ESTUDIO DE CASO SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO

Tasador – Ing. Msc. Luis Fernando Restrepo Gómez

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Debo confesar que desde mis comienzos como ingeniero “inspector de obras civiles” (interventoría o

fiscalización de obras) en el Ministerio de Desarrollo Urbano (Venezuela) en 1.986, tuve dudas

respecto a la definición de los conceptos “Suelo” y “Subsuelo”.

Esta confusión, se alimentaba por las ambiguas definiciones que encontraba en distintas bibliografías

(extranjeras y nacionales), pero adicionalmente la jurisprudencia contradictoria por fallos distintos en

tribunales de muchos países, que incrementaba de manera exponencial la incertidumbre, sobre la

diferenciación entre estos dos conceptos, o dicho de otra manera, sobre el establecimiento de los

límites entre una capa de la corteza terrestre y la otra.

Esta duda, volvió a aflorar en un reciente caso que atendí, sobre valoración de servidumbres,

específicamente referida a la obligación de EPM en indemnizar a un propietario, por las afectaciones

causadas a un predio en la Construcción de tuberías conectoras y el POZO X (Vertical, de 8 metros

de Profundidad y 10 metros de diámetro) del sistema de Aguas Servidas proyectado por Empresas

Públicas de Medellín como parte del COLECTOR NORTE en el proyecto Planta de Tratamiento Aguas

Residuales Bello. (Planta San Fernando).

El caso es que al estudiar las afectaciones causadas al predio en estudio, encontré que EPM en sus

ofertas de negociación directa con el propietario, solo ofrecía, el pago de indemnización por concepto

de una superficie de 100 m² (la que se ve en color fucsia en la imagen identificada como “X”).

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La oferta de indemnización, realizada por EPM, no fue admitida por el Propietario, dado que el

operador de servicios públicos, en el criterio del propietario, no estaba cubriendo con esa oferta, la

indemnización justa y debida que está establecida en nuestra legislación vigente.

Así las cosas, EPM realizó la construcción del Pozo X, apoyado en las autoridades, en el respaldo de

las autoridades de planeación urbana de la administración municipal, y en el manejo presiones de tipo

jurídicas que apuntalaban de alguna manera el accionar del Operador de servicios Públicos.

Allí aparezco yo, pues el caso se debió ventilar en tribunales, y como Auxiliar de la Justicia fui

convocado a realizar un dictamen pericial de la indemnización justa por las afectaciones causadas.

FASE 1: Estudio del Caso Del análisis juicioso del Proyecto del Colector Norte adelantado por EPM, en una Obra de indiscutible

“Utilidad Pública”, en lo referente al sistema constructivo adelantado y específicamente a los diseños

y obras que se adelantarían en el lote, además de la realización de estudios de campo y de replanteo

y comprobación de dimensiones y localización de las obras construidas, con instrumentos de medición

topográfica y geodésica de última generación (Estación total y GPS con precisión de +- 1 cm), encontré

las siguientes particularidades:

1. De manera subterránea “el Predio en estudio” es cruzado por tres (3) ramales de tubería de

concreto horizontal a una profundidad de entre 8 y 10 metros, cuyos diámetros son de 2.2 m,

debido a que en el proyecto el Pozo X funge de “Nodo” de la red prevista en el proyecto.

2. Dichos ramales de tuberías (de Concreto) se construyeron utilizando tecnología de avanzada,

mediante una maquinaria (tuneladora) que permite realizar túneles para conectar

horizontalmente mediante tuberías de concreto de 2.2 metros de diámetro (Colector) la

Cámara o Pozo X con las cámaras Y; Z y la M del sistema Interceptor Norte del proyecto.

Ilustración 0-1 Sistema Colocación Tubería

Ilustración 0-2 Sistema Constructivo con

Tuneladora

En la medida en que la tuneladora va avanzando subterráneamente en la excavación de cada

uno de los túneles, la maquinaria arrastra el tubo de concreto reforzado de 2.2 metros de

diámetro y lo ubica a tope con el inmediatamente anterior y así sucesivamente hasta completar

el tramo de tubería entre una cámara (Pozo X) y el otra cámara, constituyendo lo que se

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domina “El Colector” en el argot de la ingeniería sanitaria. Esto implica que se generan las

siguientes afectaciones y perturbaciones al predio en estudio:

a. Afectación patrimonial permanente del área horizontal en la cual físicamente se

construyó el Pozo y las dimensiones EXTERIORES del CILINDRO (10.1m) por lado,

adicionando un sobreancho de 1 metro al borde exterior de la cámara + un 10% de

la dimensión total, esto según lo establecido en nuestra legislación vigente. (Daño

Emergente Actual y/o Futuro).

b. Afectación patrimonial permanente por el paso de 3 tuberías subterráneas, en su

propiedad (Daño Emergente Actual y/o Futuro).

c. Afectación patrimonial temporal por rentas no obtenidas durante la ejecución de las

obras para el Pozo X (Lucro Cesante Consolidado).

d. Afectación patrimonial permanente por rentas que jamás serán obtenidas, a

consecuencia de la ejecución de las obras (Lucro Cesante Futuro)

3. El Pozo X, tal como está “previsto” en el proyecto presentado por EPM, y que dispone de los

“permisos” según se observó en el expediente, fue construido en una localización distinta (X

A en la primera imagen y en color Amarillo), sin que se presentaran las correcciones y

aclaraciones, tanto de proyecto, como de permisos, y lo más grave, tampoco en cuanto a la

georreferenciación en el documento con las coordenadas geográficas que legalmente

imponen la afectación en un sitio desde el punto de vista jurídico, y en otro distinto desde el

punto de vista físico.

FASE 2: El Dictamen Pericial El Dictamen mío, mostró con precisión, justificación, soportes y demostraciones técnicas y científicas

todos estos detalles, y además, resaltaba uno que a mi juicio generaba un daño inmenso al

aprovechamiento actual y futuro de manera “permanente” a la propiedad, debido a la confluencia de

3 tuberías de considerable tamaño de manera subterránea en su “suelo” que limitarían

inobjetablemente cualquier construcción futura allí.

Es decir, se configuraba una afectación adicional que se llama Daño al Predio Remanente, pues de

manera obvia y sustentable, se imponía al predio sobrante una carga y un gravamen permanente que

hacía prácticamente nulo su uso a futuro.

Además, logré un plano en la oficina de planeación en el que adicionalmente a la Cámara X se debería

conectar en un futuro cercano (mediano plazo), otro ramal de tubería de diámetro 1.8 metros y

proveniente del oriente del lote (que es su frente), y que hasta ahora es el único lado del Lote en el

cual no existe afectación.

FASE 3: Solicitud de Aclaración y Complemento El dictamen al no ser coincidente con la oferta indemnizatoria realizada por EPM, produjo por parte de

ellos, una “solicitud de Aclaración y Complemento” al peritaje, como lo dispone la legislación vigente.

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1. Respecto a La localización de la Construcción del Pozo X, que era distinta a la que aparecía

en el proyecto, argumentaron la omisión de algunas formalidades, pero presentaron pruebas

de aprobación (fecha posterior al dictamen mío) por parte de planeación municipal, con

respecto a la modificación en el trazado. Sin embargo, con respecto a la delicada y

NEGLIGENTE omisión, al no efectuar la necesaria actualización de las nuevas coordenadas

geográficas del POZO X, que generó la imposición por vía judicial, de una servidumbre, en un

lugar distinto al realmente ocupado dentro del Lote, no dicen nada en ese documento.

2. Respecto a la afectación por Lucro Cesante, la objetan por sostener que el propietario debe

cumplir con lo previsto en el decreto 1420 de 1998.

3. Respecto a las dimensiones del sobre ancho para la afectación permanente del Pozo X,

preguntan la fuente que hace esas regulaciones para las medidas

4. Respecto a las afectaciones por las tuberías la objetan, y presentan como argumento que el

estado Colombiano es propietario del Subsuelo y para ello citan el artículo 332 de la

Constitución Nacional de 1991 que dice:

“Artículo 332. El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no

renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a

las leyes preexistentes.”

5. Respecto a la indemnización cuantificada por el daño al predio Remante, también se objeta

con el argumento de que el predio se encuentra colindante con rio Medellín y que la

localización del Pozo X se encuentra en el área de retiro obligatorio establecido en la

Normatividad actual, lo cual hace que su aprovechamiento y uso este restringido en el POT

actual.

FASE 4: “Aclaración y Complemento” emitida Las aclaraciones y los complementos presentados en cada caso fueron los siguientes:

1. No se justifica por ningún motivo, el olvido y la omisión de la actualización en la nueva

localización del Pozo X, pues su ubicación actual tiene coordenadas distintas que deben ser

asentadas de manera precisa en el documento de imposición de servidumbre y por lo tanto

debe ser corregida ante la oficina del Registros públicos.

2. Se Aclara que según el Código Civil Colombiano, en los artículos 1613 al 1615 se establece

en que consiste la Indemnización por los Daños y Perjuicios de la que se habla en el Decreto

1420 de 1998, y dicen los siguiente:

a. ARTICULO 1613. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. La indemnización de

perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse

cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse

retardado el cumplimiento.

Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.

b. ARTICULO 1614. DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE. Entiéndase por daño

emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación

o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y

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por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de

no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su

cumplimiento.

c. ARTICULO 1615. CAUSACIÓN DE PERJUICIOS. Se debe la indemnización de

perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de

no hacer, desde el momento de la contravención.

3. El Ancho de las fajas de afectación está previsto en el Código Civil Colombiano (CCC), en el

artículo 923 referido a los Derechos que por servidumbre, le corresponden al propietario del

predio sirviente. Se aclara igualmente, que aunque la redacción de este articulo y los

sucesivos hasta el 927, se hace en función de los acueductos, en el artículo 928 del CCC, se

hace una Remisión Normativa, que explica específicamente la aplicación análoga de estos

artículos al caso de los alcantarillados y desagües, como se muestra a continuación:

a. ARTICULO 923. DERECHOS DEL PROPIETARIO DEL PREDIO SIRVIENTE. El

dueño del predio sirviente tendrá derecho para que se le pague el precio de todo el

terreno que fuere ocupado por el acueducto; el de un espacio a cada uno de los

costados, que no bajará de un metro de anchura en toda la extensión de su curso, y

podrá ser mayor por convenio de las partes, o por disposición del juez, cuando las

circunstancias lo exigieren; y un diez por ciento más sobre la suma total. Tendrá,

además, derecho para que se le indemnice de todo perjuicio ocasionado por la

construcción del acueducto y por sus filtraciones y derrames que puedan imputarse a

defectos de construcción.

b. ARTICULO 928. REMISIÓN NORMATIVA Las reglas establecidas para la

servidumbre de acueducto se extienden a los que se construyan para dar salida y

dirección a las aguas sobrantes, y para desecar pantanos y filtraciones naturales por

medio de zanjas y canales de desagüe.

4. Se Aclara que el Dictamen pericial emitido entiende que el “Subsuelo” es constitucionalmente

de la nación, sin embargo, EPM confunde el concepto de “Subterráneo” con el de “Subsuelo”,

y es allí en donde surge su omisión de indemnizar al propietario por Servidumbre de Paso de

Alcantarillado, alegando que no debe pagar por esta afectación, debido a que las tuberías

están en el Subsuelo.

Por lo anterior, a continuación se aportan a EPM razonablemente detalladas las Definiciones

respecto de los conceptos “Suelo” y Subsuelo” que aparecen en el Blog de la WEB de nombre

Medio Ambiente, Calidad y Recursos Naturales, administrado por Joaquín del Val Melús (link

http://medioambientedecalidad.wordpress.com/2013/02/07/suelo-y-subsuelo/ ), en el que

tiene un muy buen artículo aclaratorio de estos conceptos titulado “SUELO Y SUBSUELO:

CONFUSIONES, AMBIGÜEDADES Y EMBROLLOS LEGALES” y que en resumen concluye lo siguiente:

“Parece razonable establecer dos tipos de situaciones:

1) para el caso de acuíferos libres (es decir, aquellos cuerpos de roca o sedimento

que, teniendo capacidad para almacenar y transmitir agua en su interior, se

encuentran en contacto directo con la superficie del terreno), esté o no el acuífero

integrado por una formación superficial, una roca del sustrato o una combinación

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de ambas, se debería considerar que el límite del suelo con el subsuelo se

corresponde con el límite entre la zona no saturada y la zona saturada

2) para el resto de terrenos, el inicio del subsuelo coincidiría con el límite entre

la formación superficial y el sustrato rocoso al que recubre. Y, en este último

caso, su profundidad podrá variar entre 0 m (cuando aflora el sustrato rocoso) y

varias decenas de metros (cuando está recubierto el sustrato por formaciones

superficiales de considerable espesor).” (Negritas fuera de texto)

Así las cosas, se aclara, que en el sector en el que se encuentra el predio afectado, Ninguna

de estas definiciones de subsuelo, ni la determinada para acuíferos libres, ni la aplicable a los

demás terrenos, soportan la afirmación de EPM de que la tubería del colector en sus tres

ramales que atraviesan subterráneamente el predio, se localizan en el Subsuelo (por el

contrario la controvierten totalmente).

5. Se aclara que en lo referente al daño al Predio Remanente, EPM, olvida al exponer ese

argumento, que una cosa fue la CÁMARA que originalmente se localizaba en el LOTE en su

sector más occidental y que ciertamente pudiera estar localizada en una franja que en la

actualidad se encuentra dentro de la zona restringida por retiro al Rio Medellín. Pero se debe

recordar que quedó demostrado en el dictamen pericial, y además fue reconocido por EPM

en el mismo documento en el que solicita la Aclaración y Complemento del dictamen, que la

ubicación de la cámara realmente construida está a 19 metros, (centro a centro) desplazada

de la anterior en dirección al interior del Lote. Y esa zona escapa a la restricción edificadora

que por retiro está estipulado en el POT. Adicionalmente, vale aclarar que desde el punto de

vista jurídico, las servidumbres de alcantarillados y de acueductos se imponen con vigencia

“perpetua”, en cambio, las normas de regulación urbanística son temporales, por lo que

incluso para el caso de que el Pozo, hubiera sido construido en la ubicación originalmente

presentada y permisada en el proyecto que está asentado en el expediente y para el cual,

EPM, indujo al error por la omisión de los cambios efectuados, también se debería cuantificar

en caso de ser sustentable el potencial perjuicio que de manera permanente (que no es

temporal) se le estaría imponiendo al predio en estudio. Pero es que un DAÑO EMERGENTE

adicional, también lo constituyen los Flujos de caja descontados a valor actual de los pagos

que por concepto de “Impuesto Predial” debe pagar el propietario sobre un lote de manera

perene, a sabiendas de que en la propiedad no podrá edificar prácticamente nada por causa

de la ejecución de las Obras.

Firmado,

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ING. MSC. LUIS FERNANDO RESTREPO GÓMEZ AUXILIAR DE LA JUSTICIA ACREDITADO – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA