ÉTICA APLICADA À ADVOCACIA Professora: Sonia Fátima Brandão

ÉTICA APLICADA À ADVOCACIA

Lei n° 8.906 de 04.07.1994 + Codigo de Ética

ÉTICA APLICADA À ADVOCACIA

Ética é a ciência do comportamento moral dos homens em sociedade. A expressão deriva da palavra romana mores, com o sentido de costumes, conjunto de normas adquiridas pelo hábito reiterado de sua prática.

Ética, portanto, é a parte da moral que trata das regras de conduta. A Ética é uma disciplina normativa, não por criar normas, mas por descobri-las e elucidá-las. Mostrando às pessoas os valores e princípios que devem nortear sua existência, enfim, a Ética influencia a conduta.

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O espírito público, o sentido social de que se reveste a advocacia, impõe aos que a exercem a observância dos preceitos éticos.

As normas morais que orientam a profissão, obrigam a todos os advogados manterem um nível de conduta profissional digno, vincula-os a uma solidariedade que se torna inerente à própria profissão. Dentro dos preceitos éticos, incluem-se a conduta profissional e pessoal, o vocabulário, os trajes, etc..

A Ética divide-se em:

Diceologia: é a ciência que estuda os direitos do profissional

Deontologia: é a ciência que estuda os deveres do profissional

Cabe lembrar que temos o Estatuto da Advocacia e o Código de Ética, que

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são institutos distintos, embora guardem semelhanças entre si.

OAB - CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS

O Imperador D. Pedro II, em 07 de agosto de 1843, aprovou os Estatutos do Instituto dos Advogados, onde já figurava a criação da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.

Houve lutas árduas até se criar a OAB, e foi justamente numa época em que se tolhia a liberdade individual, onde o direito era restringido, que a OAB foi criada, em 18.11.1930, através do Decreto nº 19.408, por obra do Desembargador André de Faria Pereira e regulamentada em 14 de dezembro de 1931, através do Decreto nº 20.784.

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Antes da criação da OAB, não existia disciplina e muito menos seleção para exercer a advocacia. Concluído o curso de Direito, o bacharel apresentava o seu diploma para registro perante o Tribunal de Justiça, e, sem qualquer outra formalidade tornava-se advogado.

O Instituto dos Advogados não tinha (e não tem) competência para advertir ou mesmo punir qualquer falta disciplinar, nem podia fiscalizar a atuação do advogado, o qual, antes da criação da OAB, ficava sujeito ao Juiz da causa (no processo em que o advogado estava atuando como defensor), o qual era o único competente para julgar o advogado faltoso.

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FINALIDADE E/OU FUNÇÃO DA OAB

Com a criação da OAB, passou ela a ser órgão de seleção, defesa e disciplina da classe dos advogados, tornando-se, assim, obrigatória a inscrição de todos aqueles que pretendem advogar. Defende, principalmente, a Constituição

ARTIGOS 44 A 67 DO ESTATUTO - NATUREZA JURÍDICA DA OAB

A OAB, como órgão de classe é definida como Serviço Público Federal, é dotada de personalidade jurídica, sendo de natureza federativa, ou seja, descentralizada política e administrativamente.

A OAB não é autarquia, nem enteparaestatal, pois não administra bens ou dinheiro público, não está subordinada à fiscalização de nenhum

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órgão público e nem por este é nomeada a sua direção. É totalmente isenta de impostos sobre seus serviços, não declara renda. Sua única obrigação é quanto a parte trabalhista de seus funcionários.

Pode-se dizer que a OAB, na realidade, é a profissão por si só organizada, exercendo jurisdição sobre seus membros (advogados), sendo o único órgão competente para puni-los disciplinarmente e de agir judicialmente, bem como de impor contribuições aos inscritos.

Cabe ressaltar que a OAB não invadeCabe ressaltar que a OAB não invade a esfera judicial, somente pode agira esfera judicial, somente pode agir administrativamente. administrativamente.

Por exemplo: aplica uma sanção de suspensão ao advogado, obviamente, durante o período de suspensão, o advogado punido não pode atuar, devendo devolver sua carteira, e após

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cumprida a sanção a obtém de volta. Admitindo-se que o advogado não devolva o documento, a OAB não tem competência para apreendê-la, devendo ingressar com Medida Cautelar de Busca e Apreensão de documento, perante uma das Varas Cíveis do Poder Judiciário.

ÓRGÃOS DA OAB

Conselho Federal – cuja competência está descrita nos artigos 51 a 55. É o órgão supremo da OAB, situado em Brasília - DF

Conselhos Seccionais – cuja competência está descrita nos artigos 56 a 59. Em cada Estado há um Conselho Seccional, inclusive, no Distrito Federal, e dentro de cada Conselho Seccional, há um Tribunal de Ética, único competente para julgar os processos disciplinares instaurados contra o advogado

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faltoso. Os Conselhos Seccionais têm competência para realizar Exame de Ordem e cobrar anuidades.

Subseções – cuja competência está descrita nos artigos 60 e 61. São ramificações dos Conselhos Seccionais, e por estes são criadas. A área territorial da Subseção pode abranger um ou mais Municípios, ou parte, contando com no mínimo 15 advogados inscritos, nela profissionalmente domiciliados. A Subseção é administrada por uma Diretoria (eleita por votação), com atribuições equivalentes às dos Conselhos Seccionais. As Subseções são competentes, inclusive, para instaurar e instruir processos disciplinares, porém, o julgamento é feito somente pelo Tribunal de Ética do respectivo Conselho Seccional.

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Caixa de Assistência dos Advogados, artigo 62. Destina-se a prestar assistência médica e odontológica aos inscritos. O seu Estatuto deve ser aprovado pelo respectivo Conselho Seccional.

COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE ÉTICA

Além de julgar processos disciplinares é também um órgão consultivo, ou seja, o profissional que tem dúvidas se a sua atuação em determinados casos, pode lhe trazer algum prejuízo, deve consultar o Tribunal de Ética. Saliente-se, que apesar da denominação "Tribunal", este não equivale a segunda instância.

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ARTIGO 1° DO ESTATUTO - ATIVIDADE PRIVATIVA

Referido artigo trata das atividades que são privativas do advogado, não se incluindo:

Impetração de habeas corpus

Postulação perante os Juizados Especiais Estaduais - nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado. Já nas causas acima de vinte salários mínimos e que não exceda a quarenta salários mínimos é obrigatória a presença de advogado. Nos juizado Especial Federal, o valor é de até 60 salários mínimos. Na esfera criminal é imprescindível a atuação de advogado.

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Ressalte-se, contudo, que para a propositura de recurso, independentemente do valor da causa a figura do advogado é indispensável.

à Justiça do Trabalho e à Justiça de Paz.

Em algumas situações da esfera administrativa

Quanto ao parágrafo 2°, os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados.

Quanto ao parágrafo 3°, veda-se a divulgação da advocacia em conjunto com outra atividade, com a finalidade de impedir a captação de clientela e garantir o sigilo profissional, o que vem também reforçado pelo

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O Primeiro Tribunal de Ética e Disciplina (TED-I), da Sessão São Paulo, responsável pela confecção de pareceres deontológicos sobre a interpretação do Estatuto e do Código de Ética, ao interpretar a vedação da divulgação em conjunto com outra atividade, desde que compatível com a advocacia, ressalta a sua necessidade para a preservação da inviolabilidade e do sigilo, como também um meio eficiente para evitar-se a captação de clientela e a mercantilização da advocacia.

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ARTIGO 2° DO ESTATUTO - INDISPENSABILIDADE

Referido artigo trata da indispensabilidade do advogado à administração da justiça, reproduzindo o disposto no art. 133, da Constituição Federal1

Quanto aos parágrafos 1° e 2°, o advogado, no seu ministério privado, presta serviço público e exerce função social, constituindo múnus público, buscando a decisão favorável ao seu constituinte e o convencimento do julgador, com respaldo na lei. O advogado, como não poderia deixar de ser, é o mediador entre o juiz e a parte, ele aparece como um elemento da organização judicial. Está entrosado com quase tudo que se passa na sociedade, exercendo uma função social, participando das mais simples às mais complexas relações 1 O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

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sociais. A ele é dado denunciar o erro, a injustiça, a opressão.

ARTIGO 3° DO ESTATUTO - INVIOLABILIDADE DO ADVOGADO

Prescreve que a inviolabilidade no exercício da função deve ser resguardada e somente o inscrito na OAB é que pode exercer os atos privativos de advogado em todo território nacional, bem como utilizar a denominação de advogado.

Os princípios básicos que regem a profissão do advogado - artigos 28 a 34 do código de ética - são:

CONFIANÇA: o cliente deve procurar o advogado pela confiança, razão pela qual é proibida a propaganda, pois o prestígio do advogado deve ser resultado de demonstrações efetivas de méritos e competência e nunca do marketing promocional.

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A Ética advocatícia repele a propaganda prestigiadora de méritos e valores, pois o trabalho do advogado não pode ser considerado como um produto padronizado, comercializável, mensurável previamente na quantidade e qualidade.

A confiança é uma virtude que não se pode legitimamente oferecer em anúncios ou publicidade, pois seria injusto fazer o "cliente vítima" de um processo publicitário insinuante, com o risco de um serviço inadequado.

Não deve também o advogado, fazer referências a valores dos serviços, tabelas, gratuidades ou forma de pagamento, termos que podem iludir ou confundir o público. Considera-se imoderado o anúncio profissional do advogado mediante remessa de correspondência a uma coletividade, a não ser para comunicar mudança de

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endereço, telefone. O advogado que participar de entrevista através dos meios de comunicação, deve reportar-se somente a informações de caráter ilustrativos, sem propósito de promoção pessoal ou profissional, vedados pronunciamento sobre métodos de trabalho usados por seus colegas de profissão.

Quando o advogado constatar que o cliente perdeu a confiança deve renunciar ao mandato ou substabelecer, sem reservas, para outro advogado, indicado pelo próprio cliente.

Quando houver a renúncia (a pedido do cliente, ou por vontade própria do advogado), deve o advogado ainda atuar por 10 (dez) dias - art. 5°, parág, 3° do Estatuto - contados da data em que o cliente ficou ciente da renúncia. Entretanto, se constitui outro advogado antes do término deste

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prazo, cessa a obrigatoriedade do vínculo.

Quanto ao substabelecimento, pode ser ele com ou sem reservas.

Com reservas - o substabelecente continua vinculado ao processo, ou seja, permanece responsável pelo andamento da ação, bem como o substabelecido. Assim, no caso da “desconfiança do cliente”, o substabelecimento deve ser sem reservas.

Sem reservas - o substabelecente, deixa de ser responsável pelo processo, a partir do momento da juntada do documentos nos autos, sendo certo que o substabelecido é o único a atuar.

INDEPENDÊNCIA: não só no que tange à liberdade de ir e vir, mas também no direito de aceitar ou não

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determinadas causas, bem como, defender suas prerrogativas (direitos).

Ao advogado é dado o direito de exercer sua profissão com independência. A profissão de advogado, para os inscritos na OAB, pode ser exercida em todo território nacional, observadas algumas qualificações ou condições que o Estatuto estabeleceu, para todos igualmente.

A liberdade de exercício pode ser assim qualificada:

PLENA:

em razão do espaço, no âmbito do território do Estado-membro, do Distrito Federal, em cujo Conselho Seccional o advogado obteve sua inscrição principal ou sua inscrição suplementar ou por transferência (art. 10 do Estatuto).

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Exemplo: o advogado inscrito no Conselho Seccional do estado de São Paulo, tem liberdade plena para exercer sua profissão em todo estado de São Paulo. Caso requeira sua transferência para outro Estado, por exemplo, Minas Gerais, a liberdade plena de exercer sua profissão passa a ser em Minas Gerais para onde se transferiu, cessando a sua liberdade plena em São Paulo. Usando o mesmo exemplo: no caso de requerer, a inscrição suplementar (que é diferente de transferência), para atuar no estado de Minas Gerais, soma-se a sua liberdade plena, pois mantém duas inscrições: ou seja, a do estado de São Paulo (principal) e a do estado de Minas Gerais (suplementar).

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Em razão da matéria, perante os Tribunais federais e superiores, localizados em outras unidades federativas, nas causas em que haja seu patrocínio profissional.

Exemplo: o advogado atua em determinada causa, passando pelas várias fases processuais, recorre ao Superior Tribunal de Justiça, que é localizado em Brasília/DF. Evidente que ele está atuando fora do território de sua inscrição, entretanto, em razão da "matéria", tem liberdade plena

CONDICIONADA:

Para o exercício eventual da advocacia, fora do território de sua inscrição principal ou suplementar, assim entendido quando não exceder de cinco causas ao ano.

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Exemplo: Pedro, advogado, tem sua inscrição principal no estado do Rio de Janeiro, porém, no ano de 1998, ingressou com cinco causas no estado do Rio Grande do Sul. No exemplo dado, Pedro pode atuar livremente em outro Estado que não o de sua inscrição principal, por até cinco causas. Caso tenha que ingressar com mais uma causa (seria a sexta) ainda no exercício de 1998, correto é requerer sua inscrição "suplementar" para o estado do Rio Grande do Sul. De posse, da carteira suplementar a sua liberdade de atuar naquele Estado, passa a ser plena.

Nota-se que são cinco causas (e não atos praticados). As cinco causas são também por ano, por exemplo, encerrado o exercício

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de 1998, o advogado pode novamente atuar naquele ou em outro Estado, sem necessidade de requerer a inscrição suplementar. Artigo 10, parág. 2º do EOAB

Quanto ao parágrafo 1° sujeitam-se também ao regime do Estatuto da OAB, sem a exclusão do regime próprio a que se subordinam, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional, ressaltando que esses são legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura - art. 29 do Estatuto.

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Quanto ao parágrafo 2°, o estagiário, regularmente inscrito, pode praticar todos os atos privativos da advocacia, em conjunto com o advogado e sob a responsabilidade deste, isto porque a atuação do estagiário não constitui atividade profissional; integra a sua aprendizagem prática e tem função pedagógica.

Aos estagiários inscritos na OAB só é permitida a prática isolada dos seguintes atos:

1. retirar e devolver os autos em cartório, assinando a respectiva carga

2. obter junto aos escrivães e chefes de secretarias certidões de peças ou autos de processo em curso ou findos

3. assinar petições de juntada de documentos a processos judiciais ou administrativos

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4. Para o exercício de atos extrajudiciais o estagiário pode comparecer isoladamente, desde que autorizado pelo advogado.

O acadêmico ou bacharel em Direito não pode permanecer como estagiários por mais de três anos, ou obter prorrogação além desse prazo.

ARTIGO 4° DO ESTATUTO - NULIDADE

Os atos privativos de advogado, praticados por pessoa não inscrita na OAB, são nulos, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas, uma vez que tal prática caracteriza exercício ilegal da profissão, podendo acarretar danos civis, sendo facultado ao prejudicado ajuizar ação de indenização por conta do ato ilícito.

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O Estatuto declara que são nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoas não inscritas na OAB, sendo também nulos os atos praticados pelos inscritos que estão impedidos (cancelamento - art. 11 do Estatuto - ou licença - art. 12 do Estatuto), sempre no âmbito do impedimento.

A nulidade não se trata de simples ineficácia, mas de invalidade dos atos. A nulidade, por ser de pleno direito, pode ser declarada:

de ofício pode ser provocada por qualquer

interessado ou pelo Ministério Público

é imprescritível não se ratifica pela parte interessada afasta ab initio todos os efeitos

produzidos não pode ser suprida ou sanada

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No caso do advogado ser inscrito, mas de alguma forma encontrar-se impedido de exercer sua atividade, seja por que está suspenso por infração disciplinar, seja porque encontra-se licenciado, ou porque passou a exercer outra atividade incompatível com a advocacia, a nulidade alcança somente os atos relativos no âmbito do impedimento.

Por exemplo: o advogado encontra-se suspenso por 90 dias, e nesse período pratica atos privativos da advocacia. Só serão nulos os atos por ele praticados, no período de sua suspensão. Os atos anteriores e posteriores, não sofrem qualquer restrição.

ARTIGO 5º DO ESTATUTO - DO MANDATO JUDICIAL

O mandato é o contrato mediante o qual se outorga a representação

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voluntária do cliente ao advogado, para que este possa atuar em nome daquele, em juízo ou fora dele. O instrumento do mandato, onde são explicitados os poderes da representação, é a procuração, que o advogado deve sempre provar.

O advogado pode atuar sem procuração em caso de urgência, conforme parág. 1º, para que o constituinte não seja prejudicado, protestando pela juntada deste, no prazo de 15 dias, contados do dia seguinte ao do ato de representação , não sendo necessário justificar, apenas declarar que se trata de urgência, feita pelo advogado, que é dotado de presunção legal de veracidade.

Permite a lei a prorrogação por igual período, por apenas uma vez e antes do término do primeiro prazo, havendo necessidade de justificá-la,

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dado o caráter de excepcionalidade de que se reveste e o dever ético de provar o mandato. Ressalta-se, que a prorrogação não é automática, devendo o advogado requerê-la. Sendo a procuração juntada a posteriori, deve o advogado dizer que: ratifica(m)-se todo(s) o(s) ato(s) anterior(es).

A falta de mandato produz consequências em face de terceiros e do susposto mandante. Atinge-se o plano da inexistência e não apenas o da ineficácia, pois caso a procuração não seja juntada no prazo máximo de 30 (trinta) dias - 15 dias, prorrogáveis por mais 15 - responde o suposto mandante até o proveito que teve em razão da ação. O advogado pode ser responsabilizado disciplinar e civilmente.

ARTIGOS 6º AO 7º DO ESTATUTO - DOS DIREITOS DO ADVOGADO

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É importante lembrar que não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.

As prerrogativas profissionais do advogado, diferenciam-se dos privilégios, pois os direitos são relativos ao exercício de determinada profissão, viável para o interesse social, ao passo que privilégio configura um direito particular.

Uma prerrogativa do advogado refere-se a imunidade profissional por manifestações e atos. Cabe aqui, observar, que esta imunidade é relativa, pois a difamação e a injúria, praticadas em razão e pela causa, em juízo ou "fora dele" não são puníveis na esfera criminal, entretanto, o advogado pode ser responsabilizado

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disciplinarmente pela OAB, pelos excessos que cometer.

A expressão "fora dele", significa que a injúria e difamação não são passíveis de processo crime, porque o Estatuto preconiza que a imunidade existe também, perante outros órgãos da Administração Pública, e não somente em juízo (Poder Judiciário).

IMPORTANTE: No artigo 7º do Estatuto, parág. 2º, pretendia-se que, além da injúria e difamação, o crime de "desacato" também não fosse passível de processo crime, o que foi considerado inconstitucional.

No rol dos direitos do advogado, a este é dado total liberdade de contatar seu cliente preso, em qualquer estabelecimento prisional, pessoal e reservadamente. A incomunicabilidade de presos não

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alcança a figura do advogado qualquer que seja a situação, salientando que para tal ato, não há necessidade de procuração.

Quando o preso em flagrante é o próprio advogado, no exercício das suas funções, este deve ser efetivado somente na presença de um representante da OAB, sob pena de nulidade. Ressalte-se que se a OAB não enviar um representante em tempo hábil, mantém-se a validade da prisão. Nos demais casos (situações não relacionadas à função, ou se relacionadas, que não sejam de prisão), a comunicação expressa à Seccional da OAB.

A prisão em flagrante do advogado, relativa ao exercício de sua função, só pode ocorrer quando se tratar de crime inafiançável, portanto em situações graves. Salienta-se, porém, que esta condição não prevalece

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quando do cometimento de algum delito fora do exercício da função.

O Estatuto refere-se em seu inciso V, que o advogado, antes da sentença transitada em julgado, não pode ser preso, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e na sua falta, em prisão domiciliar. Certo é que todo aquele que tem curso universitário, quando recolhido deve permanecer em "cela especial", até que seja considerado culpado, pois, após o trânsito em julgado será preso comum.

IMPORTANTE: O Supremo Tribunal Federal, considerou inconstitucional a obrigatoriedade de a OAB reconhecer as instalações.

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Outra prerrogativa do advogado é a de retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele.

Nota-se que, esta prerrogativa só se caracteriza quando a autoridade não está presente, estando presente, porém os atos estão atrasados, não há que se falar no direito de retirada.

Mais uma prerrogativa do advogado e que merece destaque, é o direito ao desagravo público, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela.

O desagravo tem por finalidade tornar público a solidariedade da classe ao colega ofendido, mediante ato da OAB, e o repúdio coletivo ao ofensor. Sem dúvida, é o maior instrumento de

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defesa das prerrogativas do advogado. É um ato formal e peculiar, pois deve ser aprovado, com parcimônia e moderação, para assegurar a sua força ética, sem risco de banalizá-lo. Assim, nem todos os advogados ofendidos no exercício de sua atividade, tem direito ao desagravo público. Cada caso é analisado concretamente, não bastando apenas o requerimento do ofendido.

O desagravo deve ser objeto de deliberação prévia do Conselho Seccional respectivo, podendo ser marcado de ofício (a própria OAB, toma a iniciativa) ou a requerimento da parte interessada. Será publicado em sessão especial ou divulgado pela imprensa, com pleno conhecimento ao ofensor. Se a ofensa foi cometida por magistrados ou outro agente público, dar-se-á ciência aos órgãos a que se vinculem.

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Apesar do parág. 5º, do artigo 7º referir-se apenas a Conselho Seccional competente, o desagravo público pode ser utilizado pela diretoria da Subseção, no âmbito da sua jurisdição

A realização do desagravo, quando marcado de ofício, independe da concordância ou não do desagravado (ofendido).

Se o ofendido for o próprio Conselho Seccional ou seu Presidente, o desagravo público pode contar com a participação da Diretoria do Conselho Federal.

Importante ressaltar, que se a ofensa ao advogado for pessoal ou configurar crítica de caráter doutrinário, político ou religioso, o relator pode propor o arquivamento do pedido.

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O advogado tem ainda o direito de examinar processos, mesmo sem procuração, a não ser aqueles processos que tramitam em segredo de justiça. Entretanto, para retirada, faz-se necessário a juntada da procuração.

Fato importante, é que para analisar, copiar peças, dos autos de inquérito policial ou de flagrante, não há necessidade de procuração (a não ser que tenha sido decretado o sigilo). Alerta-se, que os autos de inquérito ou de flagrante não podem ser retirados (mesmo que o advogado apresente procuração).

COMENTÁRIOS À LEI 13.245/2016, QUE ASSEGURA A PARTICIPAÇÃO

DO ADVOGADO NO INTERROGATÓRIO E NOS

DEPOIMENTOS REALIZADOS NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.

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DIREITO DO ADVOGADO DE EXAMINAR OS AUTOS DE

INVESTIGAÇÃO (INCISO XIV):

ANTES AGORA

Art. 7º São direitos do advogado:

(...)

XIV - examinar em qualquer repartição

Art. 7º São direitos do advogado:

(...)

XIV - examinar, em qualquer instituição

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policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;

A alteração, portanto, teve como objetivo deixar expresso que os advogados possuem direito de examinar os autos dos procedimentos de investigação em qualquer instituição (e não apenas na Polícia).

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"Investigações de qualquer natureza"

A Lei nº 13.245/2016 deixa claro que o advogado pode examinar os autos de qualquer procedimento de investigação de qualquer natureza.

Assim, não importa o nome que se dê ao procedimento, sendo certo que o advogado terá direito de acesso aos referidos autos.

"Em meio físico ou digital"

O advogado, além de ter acesso aos autos, tem direito de tirar cópias e realizar apontamentos (anotações). Isso pode ser feito tanto em meio físico como digital. É o caso, por exemplo, de um advogado que utiliza scanner portátil ou tira fotos, com seu celular, dos autos do procedimento.

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Documentos relacionados a diligências em andamento

Algumas vezes pode acontecer de estarem sendo realizados determinados tipos de diligências que, se forem reveladas ao investigado, se tornarão completamente inúteis.

Exemplos: o telefone do investigado, com autorização judicial, está interceptado; o Delegado está organizando uma busca e apreensão na casa do indiciado.

Se tais informações forem transmitidas ao advogado, a eficácia das diligências estará frustrada, considerando que o investigado, em tese, não irá falar nada ao telefone que possa incriminá-lo e retirará de sua casa qualquer documento que lhe seja prejudicial. Pensando nisso, o legislador autoriza que, nestas hipóteses, a autoridade responsável

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pela investigação não junte aos autos os documentos relacionados com as diligências ainda em andamento. É o que dispõe o § 11 do art. 7º do Estatuto da OAB, também acrescentado pela Lei nº 13.245/2016:

No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.

Inciso XIV pode ser aplicado não apenas para investigações de crimes

Repare que a nova redação do inciso XIV utiliza a expressão "investigações de qualquer natureza". Com base nisso, é possível afirmar que o direito

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dos advogados de ter acesso aos autos não se limita a investigações de infrações penais. Em outras palavras, o direito previsto no inciso XIV pode ser invocado para que o advogado tenha acesso aos autos de outras investigações, mesmo que não envolvam crimes. É o caso, por exemplo, das investigações disciplinares realizadas pela Administração Pública contra seus servidores (sindicâncias), das investigações nos âmbitos dos Conselhos Profissionais (CREA, CRM, CRO etc.), das investigações no CADE, na CVM, além do inquérito civil conduzido pelo Ministério Público.

Em suma, o inciso XIV não mais se restringe a investigações criminais, como ocorria antes da Lei nº 13.245/2016.

SÚMULA VINCULANTE 14-STF

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Súmula vinculante 14-STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

A súmula vinculante continua válida. Contudo, depois da alteração promovida pela Lei nº 13.245/2016, a interpretação do enunciado deve ser ampliada para abranger qualquer procedimento investigatório realizado por qualquer instituição. Assim, a súmula não mais está restrita aos autos de "procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária", como prevê a literalidade do seu texto.

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O que acontece caso o direito do advogado de amplo acesso aos autos for desrespeitado?

A Lei nº 13.245/2016 acrescentou o § 12 ao art. 7º do Estatuto da OAB prevendo que, se a pessoa responsável pela investigação...

- negar o direito ao advogado de acesso aos autos,- fornecer os autos de forma incompleta (exemplo: não fornecer os apensos) ou- fornecer os autos, mas antes retirar algumas peças que já haviam sido juntadas ao processo,

...neste caso, a pessoa responsável poderá sofrer responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade, nos termos do art. 3º, "j", da Lei nº 4.898/65:

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Art. 3º Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

Além disso, o advogado poderá peticionar ao juiz requerendo o acesso completo aos autos.

A Lei nº 13.245/2016 acrescenta o inciso XXI ao art. 7º, com a seguinte redação:

DIREITO DO ADVOGADO DE ACOMPANHAR E AUXILIAR SEU CLIENTE DURANTE O INTERROGATÓRIO OU DEPOIMENTO NO CURSO DA INVESTIGAÇÃO (INCISO XXI)

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Art. 7º São direitos do advogado:(...)XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:a) apresentar razões e quesitos;b) (VETADO).

ENTENDENDO O QUE PREVÊ O NOVO INCISO XXI

O advogado, com o objetivo de assistir (auxiliar) seu cliente que esteja sendo investigado, possui o direito de estar presente no interrogatório e nos depoimentos que forem colhidos

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durante o procedimento de apuração da infração.

Durante os atos praticados, além de estar presente, o advogado tem o direito de: • apresentar razões (argumentar e defender seu ponto de vista sobre algo que vá ser decidido pela autoridade policial ou sobre alguma diligência que precise ser tomada); e

• apresentar quesitos (formular perguntas ao investigado, às testemunhas, aos informantes, ao ofendido, ao perito etc.).

As razões e os quesitos poderão ser formulados durante o interrogatório e o depoimento ou, então, por escrito, durante o curso do procedimento de investigação, como no caso de um requerimento de diligência ou da formulação de quesitos a serem respondidos pelo perito.

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Com o novo inciso XXI do art. 7º, pode-se dizer que a presença do advogado ou Defensor Público passou a ser obrigatória durante a investigação criminal (fase pré-processual)?

NÃO. Em minha leitura, o novo inciso XXI do art. 7º não impõe que todos os interrogatórios realizados durante a investigação criminal tenham, obrigatoriamente, a presença de advogado.

O que esse dispositivo garantiu foi o direito do advogado de, se assim desejar, se fazer presente no interrogatório do seu cliente e nos demais depoimentos.

O inciso acrescenta novo direito ao advogado que, reflexamente, acarreta benefícios ao investigado.

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O objetivo da Lei não foi o de instituir ampla defesa automática e obrigatória nas investigações criminais, mas sim o de garantir respaldo legal para que os advogados possam melhor exercer suas funções.

Se, no momento da realização do interrogatório, o investigado não estiver acompanhado de advogado ou Defensor Público, a autoridade que conduz a investigação deverá, obrigatoriamente, designar um defensor dativo para acompanhá-lo no ato?

NÃO. O inciso XXI do art. 7º não permite que cheguemos a essa conclusão. A presença da defesa técnica no interrogatório e nos demais atos da investigação criminal continua sendo facultativa. Trata-se de um direito do investigado, mas, ao contrário do interrogatório judicial, este pode optar por não estar

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acompanhado de um advogado no ato, sem que isso acarrete nulidade. O que mudou é que agora a legislação é expressa ao reconhecer o direito do advogado de, se quiser, participar do ato, não podendo haver embaraço da autoridade que conduz a investigação.

Para que o advogado participe do interrogatório e dos depoimentos, assistindo ao seu cliente, é necessário procuração?

SIM. O próprio Estatuto da OAB afirma que “o advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato” (art. 5º). Contudo, se o advogado comparece ao ato sem procuração, poderão ser adotadas duas soluções:

• Caso o investigado esteja presente, ele poderá conferir uma procuração apud acta, ou seja, ele poderá indicar que aquele é realmente

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seu advogado, registrando-se isso no termo. Aplica-se aqui, por analogia, o art. 266 do CPP (Art. 266.  A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório.);

• Se o investigado não estiver presente, deve o Delegado ou a autoridade que conduz a investigação permitir a participação do advogado, determinando, no entanto, ao causídico que apresente a procuração no prazo de 15 dias, prorrogável por igual período, nos termos do § 1º do art. 5º do Estatuto da OAB.

Vimos acima que o advogado possui o direito de fazer perguntas (formular quesitos) ao investigado (no interrogatório) e demais pessoas ouvidas nos depoimentos. Sobre o tema, indaga-se: o

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Delegado pode indeferir as perguntas do advogado?

SIM. Se até na fase judicial, onde existe ampla defesa e contraditório, e se até no Tribunal do Júri, onde vigora a plenitude de defesa, o juiz pode indeferir perguntas do advogado, com maior razão na investigação criminal, onde o exercício da defesa é limitado.

Assim, à semelhança do que ocorre no processo penal, o Delegado ou a autoridade que conduz a investigação (exemplo: Promotor de Justiça) também poderão indeferir perguntas do advogado nas seguintes hipóteses extraídas, por analogia, do art. 212 do CPP:• quando a pergunta formulada puder induzir a resposta (“perguntas sugestivas”);• quando o questionamento não tiver relação com a causa; ou

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• quando a perguntar importar na repetição de outra já respondida.

Como reforço a essa possibilidade de indeferir perguntas, devemos relembrar o art. 14 do CPP, que continua em vigor, especialmente em razão do veto à alínea “b” do inciso XXI do art. 7º, que será explicado mais abaixo:

Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.

Vale ressaltar, no entanto, que o indeferimento de perguntas deve ser registrado no termo de inquirição, podendo ser, em tese, posteriormente questionado pela defesa em juízo.

Forma de inquirição

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No processo penal, desde 2008, as perguntas são formuladas pelas partes diretamente à testemunha. Somente ao final o juiz complementa a inquirição formulando as perguntas que entender necessárias (art. 212 do CPP). Essa mesma forma de inquirição deverá ser adotada na investigação criminal?

NÃO. A investigação criminal, como já dito à exaustão, é um procedimento administrativo e inquisitorial. Não existe ampla defesa. Ao contrário do processo judicial, onde vigora a imparcialidade do juiz, que deverá ter iniciativa probatória apenas complementar, no procedimento investigatório a iniciativa de produção dos elementos informativos é primordialmente da autoridade que conduz a investigação.

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Além disso, o inquérito policial possui como característica o fato de ser um procedimento discricionário, ou seja, o Delegado de Polícia tem liberdade de atuação para definir qual é a melhor estratégia para a apuração do delito. Justamente por conta disso, a legislação previu que a autoridade policial pode indeferir diligências requeridas pelo indiciado ou pela vítima (art. 14 do CPP).

Sanção em caso de descumprimento do inciso XXI

O inciso XXI prevê que, se for negado o direito de o advogado participar do interrogatório ou depoimento, haverá nulidade absoluta desses atos e, por consequência, nulidade também de todas as "provas" que, direta ou indiretamente, decorrerem deles.

Exemplo: o Delegado não permitiu que o advogado participasse do

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depoimento de uma testemunha do inquérito policial. Durante o depoimento, a testemunha revela que viu o investigado, no dia do crime, em um determinado endereço. A partir desse depoimento, a autoridade policial pede a realização de uma busca e apreensão no local e ali descobre a arma utilizada pelo investigado no crime, além de objetos pessoais a ele pertencentes. Pela redação do inciso XXI, haveria nulidade absoluta da oitiva da testemunha e também das "provas" obtidas com a busca e apreensão, uma vez que tal diligência foi decorrente das informações passadas pela testemunha.

Requerimento e requisição de diligências pela defesa do investigado

O CPP prevê que o indiciado poderá requerer a realização de diligências.

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Estas, contudo, serão realizadas, ou não, a critério da autoridade policial (art. 14).

Outro direito do advogado que merece destaque é o de retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para o ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade, mediante comunicação protocolizada em juízo. Tal direito não pode ser estendido aos casos em que o atraso ocorre tendo em vista a sobrecarga de processos.

Parágrafo 2°: determina que o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade em juízo ou fora dele, podendo

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responder disciplinarmente pelos excessos que cometer

Lei 13.363/2016: Direitos e garantias da advogada gestante, lactante, adotante ou que der à luz e do

advogado que se torna pai.

A Lei 13.363, de 25 de novembro de 2016, com início de vigência na data de sua publicação (art. 4º), ocorrida no DOU de 28.11.2016, alterou a Lei 8.906/1994 e a Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), para estipular direitos e garantias para a advogada gestante, lactante, adotante ou que der à luz e para o advogado que se tornar pai (art. 1º).Com isso, o Estatuto da Advocacia passou a prever que direitos da advogada (art. 7º-A da Lei 8.906/1994, acrescentado pela Lei 13.363/2016):

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Os direitos previstos à advogada gestante ou lactante aplicam-se enquanto perdurar, respectivamente, o estado gravídico ou o período de amamentação.Os direitos assegurados nos incisos II e III do art. 7º-A da Lei 8.906/1994 à advogada adotante ou que der à luz são concedidos pelo que preceitua a CLT.Não se vislumbra pertinência lógica a respeito desse reduzido prazo de 120 dias, uma vez que os direitos em questão (acesso a creche, onde houver, ou a local que seja adequado ao atendimento das necessidades do bebê, bem como preferência na ordem das sustentações orais e das audiências a serem realizadas a cada dia) não apresentam qualquer ligação com o direito à licença-maternidade, o qual tem natureza trabalhistaA rigor, durante a licença-maternidade não há prestação de serviço, ficando o

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contrato de trabalho interrompido, embora haja o recebimento do salário-maternidade, de natureza previdenciária, situação que, naturalmente, também deve ser observada em se tratando de advogada empregada.Ademais, em verdade, o art. 7º, inciso XXV, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional 53/2006, prevê como direito dos trabalhadores urbanos e rurais a assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até cinco anos de idade em creches e pré-escolas.O direito assegurado no inciso IV art. 7º-A da Lei 8.906/1994 à advogada adotante ou que der à luz é concedido pelo prazo previsto no § 6º do art. 313 do CPC, isto é, de 30 dias, contado a partir da data do parto ou da concessão da adoção, mediante apresentação de certidão de

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nascimento ou documento similar que comprove a realização do parto, ou de termo judicial que tenha concedido a adoção, desde que haja notificação ao cliente.Os direitos e garantias estabelecidos pela Lei 13.363/2016, por serem relativos ao exercício profissional, são assegurados à advogada (gestante, lactante, adotante ou que der à luz) e ao advogado (que se torna pai) em sentido amplo, e não apenas à advogada e ao advogado que sejam empregados.ARTIGOS 8º AO 14º DO ESTATUTO - DA INSCRIÇÃO NA OAB

O artigo 8º, regulamenta os requisitos para inscrição junto à OAB, entretanto, vamos destacar aqui, alguns que podem gerar dúvidas.

a) Ausência de incompatibilidade: as atividades que geram

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incompatibilidade ou impedimento total estão numeradas no artigo 29 do Estatuto. Deve o interessado declarar esta circunstância, assumindo as consequências, inclusive penais, da manifestação.

Se a declaração não for verdadeira, a inscrição será cancelada e o advogado faltoso ficará sujeito às sanções penais (falsidade ideológica e exercício ilegal da profissão), administrativas (processo disciplinar) e civil (por danos materiais e morais). Os atos por ele praticados são nulos e não poderão ser convalidados (art. 4º do Estatuto).

b) Idoneidade moral: de maneira geral, não são compatíveis com a idoneidade moral, atitudes e comportamentos imputáveis ao interessado, que contaminarão necessariamente sua atividade profissional, em desprestígio da

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advocacia. Conduta incompatível não deve ser confundida com exercício de atividade incompatível com a advocacia.

A extinção punitiva, no juízo criminal, de fato que caracteriza inidoneidade moral, não a elide, impedindo-se a inscrição. É também irrelevante a ausência de pena criminal ou administrativa (processos em andamento) como pressuposto do indeferimento do pedido de inscrição. Mesmo antes da condenação a inscrição pode ser negada se os fatos forem suficientes para a configuração da inidoneidade moral, comprovados por documentos ou testemunhas.

Há, contudo, uma hipótese taxativa de inidoneidade moral, dada sua gravidade, contida no parág. 4º do art. 8º, o do crime infamante. Não é qualquer crime, mas aquele, entre os tipos penais, que provoca o forte

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repúdio ético da comunidade geral e profissional, acarretando desonra para seu autor, e que pode gerar desprestígio para a advocacia, se for admitido seu autor a exercê-la.

De qualquer forma, após a reabilitação judicial regularmente deferida, estará desimpedido para a inscrição.

A declaração de inidoneidade moral é ato vinculado, motivado. Para se evitar o componente arbitrário, o Estatuto determina que a decisão do Conselho Seccional obtenha no mínimo dois terços dos votos dos membros do Conselho (considerada sua composição total, e não dos presentes à sessão), assegurado ao interessado o amplo direito de defesa (defesa oral, escrita, recursos, instrução probatória), segundo o procedimento disciplinar, onde couber. Assim, vê-se, que a OAB, pode trilhar

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pelo caminho de uma investigação própria, sem invadir outras esferas.

c) Exame de Ordem: pode ser prestado perante qualquer Conselho Seccional, não se vinculando ao do local do curso jurídico onde se graduou o interessado, assim, nada impede que a pessoa tenha colado grau no estado de São Paulo, e faça sua inscrição para prestar o exame de Ordem, no estado do Paraná.

Contudo, existe um requisito inafastável para esta escolha: a vinculação com o domicílio profissional (sede principal onde vai exercer suas atividades) declarado pelo interessado, conforme determina o parágrafo único do artigo 1º, do provimento nº 74/92.

Se a declaração for falsa, especialmente para escapar de

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Exame de Ordem que considere mais rigoroso, haverá fraude à lei e poderá ser cancelada a inscrição. O Conselho Federal da OAB já tem decidido que presume-se falsa a declaração de domicílio, quando o inscrito não exerce a atividade de advocacia no local escolhido, requerendo logo após a inscrição sua transferência ou inscrição suplementar, ao Conselho Seccional em cujo território é de fato domiciliado, aplicando-se, neste caso o artigo 10, parág. 1º, do Estatuto.

ARTIGOS 15 A 17 DO ESTATUTO - DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS

Lei 13.247/2016: cria a sociedade individual de advocacia

Característica marcante dessas sociedades é sua finalidade exclusiva. Seus fins únicos são atividades de advocacia, não podendo incluir qualquer outra atividade, lucrativa ou

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não (exemplos: administração ou venda de imóveis, contabilidade, consultoria econômica, religião, política).

Por esta razão peculiar, essas sociedades não podem adotar qualquer forma comercial (sociedade anônima, sociedade por quotas de responsabilidade limitada, sociedade de capital e indústria, etc.). Também não pode adotar a forma de cooperativa.

Na mesma área territorial do Conselho Seccional, não pode o advogado integrar mais de uma sociedade ou de filial de advogados, ou seja, se o advogado faz parte de uma sociedade de advogados perante o Conselho Seccional do estado de São Paulo, não pode ele integrar outra sociedade (ou filial), dentro do mesmo Estado. Não pode constituir

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nova sociedade, enquanto não for dissolvida regularmente a anterior, com o respectivo cancelamento do registro, pouco importando que esteja de fato desativada. Com isso, procura-se evitar que a sociedade seja instrumentalizada para fins diversos do exclusivo exercício profissional. Esta limitação não alcança o advogado empregado, porque não integra, como associado, a sociedade.

Para que possa existir a sociedade de advogados, basta o registro de seu ato constitutivo perante o Conselho Seccional respectivo, sendo proibido o registro na Junta Comercial e em Cartório das Pessoas Jurídicas.

Não há liberdade na composição do nome da sociedade de advogados. O nome deve expressar com clareza sua finalidade, não sendo admitidos nome de fantasia, símbolos ou acréscimos comuns das atividades mercantis.

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O NOME PODE SER COMPOSTO DA SEGUINTE FORMA:

nomes de todos os advogados sócios, antecedidos ou acrescidos da qualificação social inconfundível: sociedade de advogados, advocacia, advogados associados, etc.

nome de um advogado sócio (podendo ser completo ou não) ou mais de um, e mais a qualificação referida no item anterior. É vedada a utilização do título de professor, doutor, porque não integram o nome.

Em caso de falecimento do sócio que componha o nome da sociedade, este não será modificado se no ato constitutivo houver tal previsão. Também não se altera o nome da sociedade se o sócio passar a exercer temporariamente atividade incompatível com a

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advocacia. Entretanto, se a atividade incompatível for por tempo indeterminado, importará a necessária modificação.

Nota-se, que o estagiário não pode ter seu nome na razão social da sociedade, tendo em vista que ainda não é advogado, nem constar como sócio, pois a lei fala somente em "advogados".

Todos os sócios da sociedade deverão requerer, simultaneamente, suas inscrições suplementares, de cujo deferimento depende a filial para iniciar suas atividades.

As procurações devem ser outorgadas a todos os advogados sócios ou empregados. A responsabilidade civil dos sócios pelos danos que a sociedade coletivamente, ou cada sócio ou advogado empregado

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individualmente, causarem, por ação ou omissão, no exercício da advocacia, é solidária, subsidiária e ilimitada, independentemente do capital individual integralizado. Os bens individuais de cada sócio respondem pela totalidade dessas obrigações. Nula é a cláusula contratual que estabelecer qualquer tipo de limitação referente à responsabilidade dos sócios para tal fim.A responsabilidade civil independe da responsabilidade disciplinar, sendo a punição estendida a todos os sócios.

ARTIGOS 18 A 21 DO ESTATUTO - DO ADVOGADO EMPREGADO

O vínculo empregatício não retira do advogado a independência profissional. Isto significa que o advogado empregado não está obrigado a praticar ato ilegal. O

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advogado assalariado não tem o dever de prestar serviços profissionais de interesse pessoal do empregadores

A duração da jornada normal do advogado empregado é de 4 (quatro) horas diárias contínuas e 20 (vinte) horas semanais. Pode, no entanto, ser considerada como de 8 (oito) horas diárias ou 40 (quarenta) semanais, desde que estipulada em decisão, ajustada em acordo individual de trabalho ou convenção coletiva, ou ainda, decorrente de dedicação exclusiva.

Considera-se período de trabalho do advogado empregado o tempo em que estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, em seu escritório ou em atividades externas. As horas trabalhadas que excedam a jornada normal são remuneradas por um

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adicional não inferior a 100% sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.

Os honorários de sucumbência, nas causas em que for parte o empregador, ou pessoas por este representadas, são devidos aos advogados empregados, caso tenham nelas atuado.

ARTIGOS 22 A 26 DO ESTATUTO - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A palavra honorários tem sua raiz na palavra “honor”, que significa “honra”. Como adjetivo, honorário quer dizer: aquilo que dá honra, sem proveito material. Por sua vez, “honra” é um sentimento do dever, ou de dignidade própria; consideração ou homenagem à virtude, ao talento, às boas qualidades, etc.. Como substantivo masculino e plural, quer dizer:

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remuneração pecuniária de serviços prestados por aqueles que têm profissão liberal; paga; retribuição. Aqui já se acentua que honorários não representam remuneração de atividade comercial ou mercantil. O advogado no seu mister privado presta um serviço público. A remuneração devida a ele não pode, desse modo, ser considerada preço (atividade comercial ou mercantil), é retribuição ao exercício de uma atividade intelectual, indispensável à administração da Justiça.

A prestação de serviços profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

Portanto, são de três tipos os honorários :

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Convencionados: é dever ético do advogado, para reduzir o potencial de risco e desgaste com o cliente, contratar seus honorários por escrito. Desta forma, os honorários convencionados tornam-se inquestionáveis e permitem, em situação extrema, a execução judicial. Também são considerados convencionados os honorários ajustados verbalmente, em presença de testemunhas. Esta hipótese depende de arbitramento, para que os honorários possam ser executados.

Arbitrados judicialmente: os honorários serão fixados por arbitramento judicial, quando não forem convencionados previamente. Para tal, o juiz se vale do valor mínimo determinado pela OAB, em conjunto com a compatibilidade do trabalho realizado, ou seja, o tempo, a quantidade e qualidade das peças

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produzidas, etc., bem como, o valor econômico da questão, relativo ao qual se estipule uma percentagem, segundo a média praticada no meio profissional.

Sucumbência: são os honorários arbitrados pelo juiz (em porcentagem, via de regra de 10 a 20%), sobre o valor principal da causa, ou seja, a parte vencida, além de pagar o valor principal paga também mais 10 ou 20%. Essa porcentagem seria, de acordo com o Estatuto, art. 24, parág. 3º, obrigatoriamente do advogado, Entretanto, como a sucumbência deve ser paga à parte vencedora, necessário se faz que conste em cláusula contratual, que caso haja sucumbência esta será de direito do advogado da parte vencedora. Isto é importante, até porque, no caso de falecimento do advogado, os honorários proporcionais (até onde

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executa seu trabalho), são recebidos pelos seus sucessores ou representantes legais.

Os honorários da sucumbência, não excluem os contratados, porém devem ser levados em conta no acerto final com o constituinte.

Outra situação que, se pactuada, deve constar de contrato, é a quota litis: é a expressão latina empregada para designar a participação no processo ou para revelar a sociedade que se possa estabelecer entre o advogado e a parte, em virtude da qual fica o advogado com o direito de ter uma parte ou de participar dos proventos.

A quota litis, pois, não equivale aos honorários constantes de percentagem sobre o valor da causa, mas à participação nos resultados da causa. Por ela firma-

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se entre advogado e o cliente uma associação a respeito dos resultados que se possam obter da demanda, assim, além dos serviços profissionais prestados o advogado assume o custeio integral da demanda, numa autêntica sociedade de participação, no recebimento de honorários se houver vantagem; perdendo tudo, inclusive o trabalho, se infrutífera a demanda. O profissional deve ter atenção para que a sua vantagem, inclusive os honorários de sucumbência fixados em sentença, jamais seja superior ao que venha receber seu constituinte.

Cabe frisar que no caso do cliente do advogado, fazer acordo com a parte contrária, sem a aquiescência do profissional, os honorários combinados não serão prejudicados, quer os convencionados, quer os concedidos por sentença.

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Quanto ao valor dos honorários, a OAB determina um mínimo (e não um máximo), porém, o advogado é que deve analisar cada caso concretamente, sendo inadmissível a cobrança extorsiva, como por exemplo, 50; 60; 70% do valor da causa.

O advogado dativo, nomeado pela OAB, a pedido do Juízo, para prestar assistência aos necessitados, quando não há Defensoria Pública no local, também recebe honorários fixados pela OAB. Destaca-se que o advogado dativo deve atuar com total lisura, como se constituído fosse.

A diferença existente entre advogado dativo e advogado "ad hoc", é que o primeiro vincula-se ao processo, sendo intimado de todos os atos a serem praticados naquele processo; ao passo que o segundo,

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não tem qualquer responsabilidade sobre o andamento do processo, ou seja, é "requisitado" para praticar algum ato, cujo advogado constituído ou dativo, regularmente intimado, não atendeu à intimação. Nota-se, assim, que a nomeação de advogado "ad hoc", para a prática de um determinado ato, só se dá, quando há nos autos advogado constituído ou dativo devidamente intimado e que não compareceu . Se não foi intimado e o ato foi realizado através de advogado "ad hoc", o ato é nulo.

Não existe na lei, nenhuma determinação sobre a forma de pagamento dos honorários. O parágrafo 3º, do artigo 22, do Estatuto, apenas dá uma orientação, não sendo esta condição uma imposição legal.

O crédito por honorários advocatícios, seja do advogado autônomo, seja de

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sociedade de advogados, não autoriza o saque de duplicatas ou qualquer outro título de crédito de natureza mercantil, exceto a emissão de fatura, desde que constitua exigência do constituinte ou assistido, decorrente de contrato escrito, vedada a tiragem de protesto.

Os honorários, não quitados extrajudicialmente, são cobrados mediante processo de execução. São títulos executivos:

extrajudicial: o contrato escrito de honorários, que preencha as requisitos do artigo 135 do Código Civil, e que deve ser adotado pelo advogado;

judicial: a decisão judicial que os fixar na sucumbência, ou os arbitrar,

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no caso de ausência de contrato escrito.

Conclui-se, portanto, que os honorários constituem crédito privilegiado, no mesmo patamar dos créditos trabalhistas, em virtude de resultarem da mesma natureza, ou seja, de trabalho humano.

O direito a honorários integra o patrimônio civil da pessoa do advogado. Em caso de morte, transmite-se a seus sucessores legítimos.

O direito do advogado ingressar com ação de cobrança em desfavor do constituinte prescreve em cinco, assim contados:

do vencimento do contrato, se houver, ou seja, a partir da data em que venceu a última parcela para pagamento, por exemplo.

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do trânsito em julgado da decisão que os fixar, ou seja, quando os honorários não foram convencionados previamente, por exemplo.

da ultimação do serviço extrajudicial, ou seja, da data do último ato praticado fora da esfera judicial.

da desistência ou transação, ou seja, quando há acordos judiciais ou não, ou mesmo desistência.

da renúncia ou revogação do mandato.

O advogado substabelecido (aquele que recebe o substabelecimento) com reservas de poderes, não pode cobrar honorários diretamente do cliente do advogado substabelecente (aquele que deu o substabelecimento), sem a sua

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intervenção, e caso o advogado substabelecido não receba os honorários, cabe a ele tomar providências contra o advogado substabelecente e não diretamente do cliente.

A advocacia pro bono e o novo Código de Ética e Disciplina

CAPÍTULO V - DA ADVOCACIA PRO BONO – ARTIGO 30 DO CED

O primeiro direito é o direito a ter direitos. Nesse sentido, a CF brasileira de 1988, no seu art. 5º, inciso XXXV, prevê assistência jurídica gratuita via Poder Público para todos aqueles que não podem arcar com os custos de um processo.

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A advocacia pro bono é uma ferramenta importante para ampliar o acesso à Justiça.

A advocacia pro bono , exercida por advogados, é sem dúvida uma ferramenta importante e necessária para ampliar o acesso à Justiça. Pro bono público (ou apenas pro bono ) é uma expressão latina que significa “para o bem do povo”. O trabalho pro bono caracteriza-se como uma atividade gratuita, voluntária e principalmente solidária. Na área jurídica, o termo pro bono refere-se aos serviços jurídicos prestados gratuitamente para aqueles que são incapazes de arcar com os custos da contratação de um advogado.

ARTIGOS 27 A 30 - DAS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS

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As proibições ao exercício da advocacia, podem ocorrer na forma da incompatibilidade (proibição total), ou ainda, na forma de impedimento (proibição parcial).

Tendo em vista que é proibição total ao exercício da advocacia, a incompatibilidade não permite sequer a advocacia em causa própria, e permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função afaste-se temporariamente. Por ser hipótese de proibição total, faz-se desnecessário dizer que a proibição aplica-se tanto à advocacia judicial quanto extrajudicial, não se permitindo, enfim, a prática de qualquer ato de advocacia por aquele a quem se atribui a incompatibilidade.

A incompatibilidade irá aonde quer que vá o indivíduo, sendo antes uma condição pessoal (em razão de determinada atividade que desempenhe), do que territorial.

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Quanto aos efeitos da incompatibilidade, temos o seguinte:

1) Incompatibilidade prévia: torna impossível a inscrição do bacharel em direito no quadro de advogados.

2) Incompatibilidade superveniente: ocorre quando a pessoa já está inscrita como advogado, porém, passa a exercer atividade incompatível com a advocacia.

temporária: dará causa à licença profissional, não podendo, no período, exercer qualquer ato de advocacia.

permanente: gera a exclusão dos quadros, inclusive com perda definitiva do número de inscrição, que jamais o advogado recuperará,

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se no futuro puder retornar à advocacia (?)

CAUSAS LEGAIS DE INCOMPATIBILIDADE

ART. 28 - INCISO I - CHEFE DO PODER EXECUTIVO E MEMBROS DA MESA DO PODER LEGISLATIVO E SEUS SUBSTITUTOS LEGAIS.

São chefes do Poder Executivo: o Presidente da República, no âmbito da União, além dos Governadores de Estado, do DF e dos Prefeitos, no âmbito dos entes federados para os quais foram eleitos - art. 28, inciso I.

Em razão da necessidade de terem dedicação exclusiva para o

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desempenho das atividades do cargo para o qual foram eleitos não podem ter permissão para advogar, sendo incompatíveis com a advocacia, até porque, tais pessoas possuem enorme poder sobre direitos e interesses de terceiros, buscando-se, assim, evitar que barganhas sejam feitas ilegalmente, através do exercício da advocacia.

A incompatibilidade atinge também, os substitutos legais dos Chefes do Poder Executivo, ou seja, o Vice-Presidente da República, os Vice-Governadores de Estados e do DF, e os Vice-Prefeitos, estejam ou não no exercício do cargo eletivo titular.

Quanto ao Poder Legislativo temos: na União (compondo o Congresso Nacional), os Senadores da República e os Deputados Federais; nos Estados, os Deputados Estaduais; no Distrito Federal, os Deputados

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Distritais; e nos Municípios, os Vereadores. Nenhum deles é incompatível com a advocacia em razão de tais mandatos eletivos. Porém, passarão a sê-lo caso sejam eleitos para compor a Mesa do Poder Legislativo respectivo, independentemente do cargo que nela venham a ocupar, por ser a Mesa um órgão diretor. Exemplificativamente, são incompatíveis com a advocacia o Presidente da Mesa da Casa Legislativa, o Vice-Presidente, os Secretários, e assim por diante, a depender da organização interna de cada uma, e também os seus substitutos legais.

As incompatibilidade previstas no inciso I do art. 28 do Estatuto são todas de natureza temporária, gerando meramente a licença do advogado, e não o cancelamento da inscrição. Em caso de reeleição, ou

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sendo o mesmo eleito para novo cargo que também gere incompatibilidade com a advocacia, prorroga-se o licenciamento junto à OAB.

ART. 28 - INCISO II - MEMBROS DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO, DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DOS TRIBUNAIS E CONSELHOS DE CONTAS, DOS JUIZADOS ESPECIAIS, DA JUSTIÇA DE PAZ, BEM COMO DE TODOS OS QUE EXERÇAM FUNÇÃO DE JULGAMENTO EM ÓRGÃO DE DELIBERAÇÃO COLETIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA:

Referem-se às situações em que o indivíduo está vinculado a cargo, emprego ou função em que, ou tem

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poderes de influência sobre a vida das pessoas, ou porque devam ser absolutamente imparciais no trato com direitos e interesses de terceiros - art. 28, inciso II.

Os membros do Poder Judiciário, incluindo-se os juízes de primeira instância, desembargadores e Ministros dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal, possuem vedação ao exercício da advocacia, pelas óbvias razões de que são julgadores. Não poderiam ligar-se à advocacia, atividade essencialmente parcial, quando exercem atividade imparcial por excelência. Os juízes de paz, embora não exerçam função jurisdicional, são eleitos pelos cidadãos pelo voto direto e recebem remuneração do Poder Público, razões pelas quais devem realmente ser obrigados à

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exclusividade, sendo-lhes vedado por completo o exercício da advocacia.

Quanto aos membros do Ministério Público, a Lei Complementar n° 75/1993 (art. 237, inciso II) diz que é vedado, ao membro do Ministério Público da União, o exercício da advocacia, e a Lei Federal n° 8.625/1993 (art. 44, inciso II) estende aos membros do Ministério Público dos Estados, idêntica proibição. Ressalte-se, porém, que o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias previu, no art. 29, parág. 3°, que o Membro do Ministério Público admitido antes da promulgação da Constituição poderia optar pelo regime anterior no que respeita às garantias e vantagens, observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data desta. Por isso é que o art. 83 do Estatuto da Advocacia dispõe claramente

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“Não se aplica o disposto no art. 28, inciso II, desta Lei, aos membros do Ministério Público que, na data de promulgação da Constituição, se incluam na previsão do artigo 29, parág. 3°, do seu Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.

Assim, é possível deparar-se com um membro do Ministério Público advogando legalmente, porque norma de natureza constitucional lhe conferiu tal direito, como aliás não poderia deixar de ser, foi mantido pelo Estatuto da Advocacia.

Fala-se em membro do Ministério Público (Promotor de Justiça, Procurador da República, Procurador do Trabalho, etc.), não se incluindo portanto, o servidor, que se enquadra em outra hipótese, apenas de impedimento.

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Quanto aos Tribunais de Contas da União, aplica-se a total proibição de exercer a advocacia, estendendo-se ao Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, por analogia aos Desembargadores dos Tribunais de Justiça. A incompatibilidade é necessária porque os Tribunais e Conselhos de Contas possuem função de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos entes políticos

O Estatuto dispõe especificamente sobre essa classe de pessoas, porque apesar do nome, Tribunal de Contas não é órgão do Poder Judiciário, mas sim do Poder Legislativo, de maneira que não estariam abrangidos na incompatibilidade prevista anteriormente para membros do Poder Judiciário, sendo necessária a menção expressa. O termo “membros” utilizado pelo inciso II do art. 28 do Estatuto, ao se referir a Tribunais e

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Conselhos de Contas, abrange os Ministros e Conselheiros e também os auditores, até porque estes podem eventualmente vir a substituir aqueles em sessões de julgamento.

Todavia, não se considera incompatível com a advocacia o servidor dos Tribunais e Conselhos de Contas, sendo caso de mero impedimento de advogar contra a Fazenda Pública que lhe remunere.

Sobre os que exercem função de julgamento em órgão de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta, incide a proibição total de exercício da advocacia. Apesar da regra geral, nesses casos, ser a incompatibilidade, o Regulamento Geral - art. 8° - diz que a incompatibilidade prevista no art. 28, inciso II, do Estatuto, não se aplica aos advogados que participam dos

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órgãos nele referidos, na qualidade de titulares ou suplentes, como representantes dos advogados.

Assim, são duas as hipóteses:

1. Se o advogado integra órgão de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta, lá tendo poderes de julgamento, torna-se incompatível para o exercício da advocacia.

2. Mas, se toma assento para representar exatamente a classe dos advogados, não se tornará incompatível.

O objetivo é evidente: ter quem defenda os interesses dos advogados perante os órgãos de deliberação coletiva da administração pública

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direta ou indireta. Gerando-se a incompatibilidade, ninguém aceitaria investir-se de representante da classe perante tais órgãos. No entanto, para preservar a moralidade, o parág. 1° do art. 8° do Regulamento estabelece que fica o advogado, que representa a sua classe, impedido de exercer a advocacia perante os órgãos em que atua, enquanto durar a investidura (note-se que é apenas caso de impedimento, não de incompatibilidade).

Magistrados Eleitorais: a Justiça Eleitoral é a única para a qual não se realiza concurso público para ingresso em seus quadros como membro (magistrado), pois os juízes eleitorais são escolhidos para servir na Justiça Eleitoral, por prazo determinado, dentre membros de outras carreiras do Judiciário, onde foram legal e constitucionalmente investidos, o que favorece a dinâmica de rotatividade

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no poder e evita a corrupção de juízes eleitorais ou sua vinculação moral com determinadas correntes políticas.

De fato, a Constituição Federal de 1988 (art. 121, parág. 2°) estabelece que juízes de tribunais eleitorais servirão por dois anos, no mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria. O STF afastou a incompatibilidade prevista no inciso II do art. 28 do Estatuto, para dizer que não se tornam incompatíveis os membros da Justiça Eleitoral provenientes da Advocacia, ressalvando-se impedimento de advogar perante a própria Justiça Eleitoral e contra a Fazenda Pública Federal.

Vê-se, assim, que também compõem os quadros da Justiça Eleitoral,

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advogados indicados para tal fim, que figuram na qualidade de magistrados. Assim, o TSE tem no mínimo sete membros, escolhidos, mediante eleição, pelo voto secreto, sendo três juízes dentre os Ministros do STF, e dois juízes dentre os Ministros do STJ e, por nomeação do Presidente da República, dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo STF. Já no TRE, existente um na capital de cada Estado e no Distrito Federal, a composição será, mediante eleição pelo voto secreto, de dois juízes, dentre os desembargadores do TJ, de um juiz do TRF, ou não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo TRF respectivo e, por nomeação, pelo Presidente da República, de dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo TJ.

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ART. 28 - INCISO III - OCUPANTES DE CARGOS OU FUNÇÕES DE DIREÇÃO EM ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA, EM SUAS FUNDAÇÕES E EM SUAS EMPRESAS CONTROLADAS OU CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO

O dispositivo trata da Administração Pública em sentido estrito, quanto a seu aspecto subjetivo, isto é, no que toca às pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa - art. 28, inciso III.

Não importa o nome da ocupação (cargo e função não são a mesma

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coisa para o Direito Administrativo): coordenador, gerente, administrador, superintendente, diretor, chefe, e assim por diante, serão incompatíveis, porém, apenas aquele que tenha poderes sobre interesses de terceiros, conforme parág. 2° do art. 28 do Estatuto, do contrário não haverá incompatibilidade, mas apenas impedimento.

Surge aqui uma indagação: e o diretor de departamento jurídico, torna-se incompatível com a advocacia? Esta é a única hipótese a que não se aplica o inciso III do art. 28 do Estatuto, porque se o diretor jurídico, ao assumir o cargo, passar a ser incompatível com a advocacia (e aqui cabe ressaltar que isso implicaria em sequer poder prestar assessoria ou consultoria jurídica interna), todo o objetivo buscado com o Estatuto, ao estabelecer ser privativo do advogado o cargo de direção jurídica, cairia por terra, e se tornaria inócuo, pois como admitir um advogado para o cargo de direção jurídica que ficará, em razão do cargo mesmo, incompatível com a advocacia? - vide art. 29 do Estatuto. Porém, se o advogado assume, nos órgãos ou

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pessoas morais elencadas no inciso III do art. 28, cargo de direção que não seja de direção jurídica, e sim de outro setor, departamento, ou mesmo de direção geral, fatalmente restará incompatibilizado com a advocacia

Outra questão é a que diz respeito aos cargos de direção de pessoas jurídicas de direito privado, concessionárias de serviço público. A concessão de serviço público ocorre por lei, para empresas controladas pelo Estado, que passam a ter a execução e a titularidade do serviço público, ou por contrato administrativo, quando apenas a execução do serviço é transferida para a concessionária, conservando o Poder Público a titularidade do serviço público. Na primeira hipótese (concessão por lei), a incompatibilidade para a advocacia deriva do exercício de cargo ou função de direção em empresa controlada pelo Poder Público. Assim, quando o dispositivo contido no inciso III do art. 28 fala em concessionária de serviço público, alude claramente à segunda hipótese de concessão, que é aquela que se dá por contrato administrativo2.

2 Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço

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ART. 28 - INCISO IV - OCUPANTES DE CARGOS OU FUNÇÕES VINCULADOS DIRETA OU INDIRETAMENTE A QUALQUER ÓRGÃO DO PODER JUDICIÁRIO E OS QUE EXERCEM SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO:

São incompatíveis com a advocacia os servidores do Poder Judiciário, tais como: analistas judiciários, técnicos judiciários, auxiliares judiciários (peritos, intérpretes, depositários, administradores, psicólogos, assistentes sociais, leiloeiros, dentistas, médicos, contadores), oficiais de justiça, escrivães e diretores de secretaria. Quanto a nomeação ad hoc, entende a maioria que não há

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incompatibilidade, pois não configura uma forma costumeira, ou seja, aquelas pessoas que participam de vários feitos, em que devem externar trabalho baseado em imparcialidade, e de forma a evitar-se o tráfico de influência.

Verifique-se ainda que aqueles que possuem vínculo com o Poder Judiciário são incompatíveis com a advocacia, independentemente de proximidade com as atividades estritamente jurisdicionais. Aqui inserem-se até mesmo aqueles de posição mais singela, como motoristas, operadores de máquinas reprográficas, porteiros, editor de jurisprudência, vigilantes, telefonistas, recepcionistas, atendentes, desde que sejam servidores ou lhe prestem serviços.

Também há incompatibilidade para os que prestam serviços notariais e de

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registros públicos, por delegação do Poder Público, mesmo que contratados como prepostos pelo regime da CLT, porque tais pessoas lidam com atividade sob controle do Poder Judiciário.

Auxiliares nos juizados especiais: são os chamados juízes leigos e quanto a isso, surge a dúvida, se seriam ou não incompatíveis com a advocacia.

É que a Lei n° 8.906 de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia) aplica expressamente aos ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário proibição total de exercício da advocacia, ou seja, a incompatibilidade (art. 28, IV), enquanto que a Lei n° 9.099 de 26 de setembro de 1995, portanto, posterior ao Estatuto, dispõe (art. 7°, parág. único) que os conciliadores e juízes

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leigos são auxiliares da justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de experiência, e que os juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia perante os Juizados Especiais, enquanto no desempenho de suas funções.

A questão hoje se encerra da seguinte forma: para o juiz leigo há o impedimento para atuar na área dos Juizados Especiais; para o conciliador, a incompatibilidade. Porém, quanto ao conciliador, cabe uma ressalva: o Conselho Federal da OAB entende que, se a lei estadual que vier a organizar os juizados estabelecer que os conciliadores devem ser recrutados entre os bacharéis em direito, ter-se-á a incompatibilidade; se, em contrário, tiver previsto de que serão escolhidos dentre advogados, ter-se-á apenas

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impedimento, não se podendo advogar apenas no âmbito dos Juizados Especiais

ART. 28 - INCISO V - OCUPANTES DE CARGOS OU FUNÇÕES VINCULADOS DIRETA OU INDIRETAMENTE A ATIVIDADE POLICIAL DE QUALQUER NATUREZA:

O conceito de atividade policial para fins de incompatibilidade à advocacia é amplo. A incompatibilidade abrange os peritos criminais, os médicos-legistas, os despachantes policiais, os datiloscopistas, os guardas de presídios. Em virtude da crescente terceirização, a vedação envolve igualmente os que prestam serviços às atividades policiais diretas ou indiretas, mesmo que empregados de empresas privadas.

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ART. 28 - INCISO VI - MILITARES DE QUALQUER NATUREZA, NA ATIVA

Por militares de qualquer natureza, entende-se incompatíveis com a advocacia os Militares das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica) e os Militares Estaduais (integrantes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros).

Os que se encontrem em serviço militar obrigatório também são incompatíveis. Mas ainda que não fossem, não poderiam se inscrever como advogado, porque lhes faltaria o requisito do art. 8°, inciso III do Estatuto da Advocacia (quitação com o serviço militar obrigatório).

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ART. 28 - INCISO VII - OCUPANTES DE CARGOS OU FUNÇÕES QUE TENHAM COMPETÊNCIA DE LANÇAMENTO, ARRECADAÇÃO OU FISCALIZAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS:

Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Por sua vez, contribuições parafiscais são tributos, afetados a finalidades específicas.

Antes de abordar as incompatibilidades previstas no art. 28, inciso VII do Estatuto, convém trazer à tona alguns conceitos de Direito Tributário:

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1. Lançamento: é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

2. Fiscalização: é o procedimento fiscal externo que objetiva orientar, verificar e controlar o cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, por parte do sujeito passivo.

3. Arrecadação: é o recebimento ou a providência para o recebimento do tributo

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Desempenham atividades que causam incompatibilidade com a advocacia: auditores fiscais da Receita Federal, os técnicos da Receita Federal, os auditores fiscais do INSS, os auditores fiscais do Trabalho, e os fiscais de tributos estaduais e municipais. Também qualquer outra em que desempenhe competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais.

Tendo em vista que, em tais atividades, o indivíduo representa os interesses do Erário, desempenhando carreira típica de Estado, onde tem poderes administrativos que lhe são conferidos pelo ordenamento jurídico, para o objetivo final de arrecadar verbas de natureza tributária que venham a compor as receitas públicas, e ainda em face das informações tributárias privilegiadas

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que agrega, houve por bem o Estatuto vedar-lhes o exercício da advocacia.

Não basta, porém, para caracterizar a incompatibilidade, o nome do cargo ou função, mas sim as funções descritas nas normas que regem a carreira respectiva, para dizer que são de natureza ou fins tributários. Também não é incompatível com a advocacia aquele que detém meros poderes de aplicação de multas, porque multa não é tributo, já que encerra uma penalidade. Assim, já se decidiu que não são incompatíveis com a advocacia: o fiscal de preços e abastecimento, o fiscal de atividades sanitárias, o fiscal do Conselho Regional de Farmácia, o agente fiscal de serviços públicos, e o fiscal de postura municipal.

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ART.28 - INCISO VIII - OCUPANTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO E GERÊNCIA EM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, INCLUSIVE PRIVADAS

São consideradas instituições financeiras: os bancos de qualquer espécie, distribuidoras de valores mobiliários, corretoras de câmbio e de valores mobiliários, sociedades de crédito, administradoras de cartões de crédito, cooperativas de crédito, associações de poupança e empréstimo, bolsas de valores, entidades de liquidação e compensação, outras sociedades que, em razão da natureza de suas operações, assim venham a ser consideradas pelo Conselho Monetário Nacional.

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As instituições financeiras lidam com questões que, inegavelmente, tornam aquele que nelas tenha poder de decisão, incompatível para o exercício da advocacia. De fato, as instituições financeiras têm o dever de guardar o sigilo bancário, realizam operações financeiras, auxiliam autoridades e agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, havendo processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, e o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras seja considerado indispensável pela autoridade administrativa competente, recebem valores recolhidos para pagamento de tributos, assim como depósitos ocorridos em feitos judiciais, concedem empréstimos, celebram contratos de seguros, dentre outras atividades.

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A pessoa que tenha poderes de decisão sobre as situações descritas acima, dentre outras, a critério da OAB, serão reputadas incompatíveis com o exercício da advocacia, porque elas têm, em razão de seu poder decisório, acesso a informações não compartilhadas com outros advogados, além da facilidade de captar clientela. Ademais, os substitutos dos que ocupam função de direção e gerência também são incompatíveis.

A incompatibilidade não ocorre quando a função de direção ou gerência ocorrer em departamento jurídico da instituição financeira.

TEORIA DOS IMPEDIMENTOS

O impedimento é a proibição parcial ao exercício da advocacia. Por isso, se o indivíduo estiver em situação que gere causa de impedimento à

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advocacia, poderá inscrever-se nos quadros da OAB, e tornar-se advogado, anotando-se em seus registros o âmbito do impedimento, ou seja, apenas no âmbito do impedimento, não poderá advogar, nem mesmo em causa própria.

Quanto aos efeitos do impedimento

Estes, nunca geral a licença ou exclusão do advogado, pois este pode exercer a advocacia. A vedação é restrita apenas a que venha a atuar em determinadas causas, sendo livre para advogar fora do âmbito do impedimento.

Pode o impedimento ser classificado da seguinte forma:

Impedimento de exclusividade específica: quando o impedido não pode exercer a advocacia, mas deixa em aberto as hipóteses em que é

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livre para advogar. O advogado pode atuar livremente, inclusive para hipótese específica descrita em lei, ou seja, ocorre quando a lei diz a hipótese específica em que o impedido não pode exercer a advocacia, mas deixa em aberto as hipóteses em que é livre para advogar. Como o impedimento só ocorre na hipótese específica, sendo livre a advocacia fora do âmbito do impedimento, está o advogado excluído, especificamente naquele caso descrito em lei, do direito de exercer a advocacia. No impedimento de exclusividade específica, a restrição ao direito de advogar é descrita em norma fechada.

Impedimento de exclusividade abrangente: quando, ao revés, diz a(s) única(s) hipótese(s) em que o impedido pode exercer a advocacia, dando a entender que fora desse

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âmbito de permissão para advogar é ele impedido para qualquer ato de advocacia. É de forma abrangente porque a lei não especifica as hipóteses de impedimento. No impedimento de exclusividade abrangente, a restrição ao direito de advogar é descrita em norma aberta.

Esta figura vem definida no art. 29 e abrange uma situação que, a rigor, seria de incompatibilidade, ou seja, proibição total de exercer a advocacia. Em geral, tratam-se de casos que seriam, ordinariamente enquadrados nos incisos do art. 28. Entretanto, quando se trate de uma função ou cargo, cujas atividades desenvolvidas são privativas da advocacia, o Estatuto abre uma exceção para permitir o exercício profissional, mas restrito às atribuições do cargo ou função.

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ART. 29 E 30 - DAS INCOMPATIBILIDADES

Em algumas unidades da Federação permite-se a advogados públicos que exerçam a advocacia privada, sendo comum tal permissão nos cargos de Procuradores Estaduais e Municipais. Portanto, quis o legislador dizer que, se o advogado público for nomeado para cargo de Procurador-Geral, Advogado-Geral da , enfim, seja qual for a denominação, bastando que implique em ser dirigente de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional, passará a poder desempenhar a advocacia apenas para a função que exerça, sendo excluídas quaisquer outras hipóteses em que teria direito de advogado, não fosse o cargo. Aplica-se o mesmo entendimento aos seus substitutos.

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ART. 30 - INCISO I - OS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, INDIRETA E FUNDACIONAL, CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE OS REMUNERE OU À QUAL SEJA VINCULADA A ENTIDADE EMPREGADORA

Tais impedimentos só ocorrem se houver vínculo estatutário (servidor) ou vínculo de emprego (empregado) entre o advogado e as pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado vinculadas a ente federado.

O fundamento é de ordem moral, pois os servidores e empregados públicos são os responsáveis pelo desenvolvimento de projetos e tarefas pela Administração Pública e suas entidades, sendo um contra-senso que patrocinem causas contra a

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mesma, se dela fazem parte, além de ter cunho econômico, pois o critério é que o advogado receba remuneração para caracterizar-se o impedimento, de maneira que aqueles que prestam serviços de voluntariado não sofrem impedimentos no exercício da advocacia.

Todavia, o impedimento é restrito, e refere-se à Fazenda Pública que remunere o advogado, que lá ocupa posição de servidor ou empregado. Por Fazenda Pública deve-se ter o conceito mais abrangente possível. Nessa esteira, o servidor de uma autarquia federal está impedido de advogar contra a União; um empregado de uma sociedade de economia mista federal, por ser entidade empregadora vinculada à União, não pode advogar contra esta última, nem contra qualquer autarquia, fundação pública ou empresa pública federais, nem contra sociedade de

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economia mista controlada ou mantida pela União; o servidor de uma fundação pública estadual não pode advogar contra o Estado a que está vinculado, nem contra as autarquias e demais entidades desse mesmo Estado, e assim por diante.

Ressalte-se que o advogado, sem fazer parte de seu quadro de servidores (advogados públicos estatutários) nem empregados (advogados públicos celetistas), contratado pelo Poder Público por inexigibilidade de licitação em razão de sua notória especialização, na forma do art. 25, inciso II da Lei Geral de Licitações (Lei n° 8.666/1993), para parecer jurídico determinado (art. 13, inciso II), ou para patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas específicas (art. 13, inciso V), não perde, só por isso, sua condição de advogado privado, pois exatamente nesta condição é que é contratado,

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para colaboração com o Poder Público, não se lhe aplicando, em razão do pagamento dos honorários pertinentes a trabalho específico, os impedimentos previstos no art. 30, inciso I.

Todavia, se houver prestação de serviços em caráter permanente, aplica-se o impedimento.

Ao contrário do servidor do Poder Judiciário, que é incompatível com a advocacia, o “servidor” do Ministério Público não o é, desde que não exerça função de direção com poderes sobre interesses de terceiros, sofrendo impedimento com a Fazenda Pública que lhes remunera.

Questão interessante é que, se o servidor ou empregado público se aposenta, não sofre qualquer proibição ao exercício da advocacia,

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nem mesmo de impedimento, porque a aposentadoria é direito adquirido, e não parcela remuneratória.

ART. 30 - INCISO II - OS MEMBROS DO PODER LEGISLATIVO, EM SEUS DIFERENTES NÍVEIS, CONTRA OU A FAVOR DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO, EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, FUNDAÇÕES PÚBLICAS, ENTIDADES PARAESTATAIS OU EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS OU PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO

Trata-se de impedimento de ordem moral e política. Assim, enquanto o impedimento previsto no inciso I do art. 30 do Estatuto, é apenas contra a Fazenda Pública que remunere o advogado, o impedimento do inciso II, para os membros do Poder

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Legislativo, é contra a Administração Pública, por inteiro.

Exemplificando: um vereador não pode advogar nem contra o Município, nem contra Estados e União, nem contra as respectivas entidades da Administração Indireta, estendendo-se a proibição ainda ao patrocínio de causas contra entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Ressalte-se que o impedimento restringe-se aos membros do Poder Legislativo. Os servidores do Poder Legislativo são impedidos de advogar apenas contra a Fazenda Pública que os remunere. Sendo integrante da Mesa ou ainda substituto, há incompatibilidade, embora temporária.

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Impedimento de ordem moral e forense

A Emenda Constitucional n° 45 trouxe uma nova espécie de impedimento ao exercício da advocacia, na medida em que no seu art. 1°, dando-se nova redação ao parágrafo único do art. 95 da Constituição Federal de 1988, estabeleceu-se que: aos juízes é vedado exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

Embora não conste tal vedação do Estatuto da Advocacia, mas sim da Constituição Federal, é evidente que temos na hipótese uma proibição parcial ao direito de exercer a advocacia, caracterizando-se um impedimento que se vincula aos aspectos da vida forense do ex-magistrado.

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O objetivo da norma constitucional é claro: evitar que a influência do ex-magistrado, recém-egresso de determinado fórum ou tribunal, aproveite-se da facilidade de relacionamento e do prestígio de que goza junto aos servidores, para obter privilégios no andamento de processos.

ART. 30 - PARÁG. ÚNICO - NO TOCANTE AO IMPEDIMENTO, NÃO SE INCLUEM NAS HIPÓTESES DO INCISO I DO ART. 30, OS DOCENTES DOS CURSOS JURÍDICOS

O referido parágrafo afasta todo e qualquer incompatibilidade e/ou impedimento quando o advogado exerce atividade de administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico - art. 28, parág. 2°, in fine.

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Nestes casos, quer-se preservar a participação de advogados na direção e docência em cursos jurídicos, o que é medida a não privilegiar os advogados, mas antes de permitir que os alunos possam ter contato com bons advogados, o que é importante para a formação dos mesmos.

ARTIGOS 31 A 33 DO ESTATUTO E ARTIGOS 1º AO 27º DO CÓDIGO DE ÉTICA DAS REGRAS DEONTOLÓGICAS FUNDAMENTAIS

Como já dito, sendo o advogado indispensável à administração da justiça, a sua conduta deve ser compatível com os preceitos éticos e com os demais princípios da moral individual, social e profissional.

Em primeiro lugar é importante saber ouvir a pessoa que procura o advogado e também analisar se a causa é legal ou não, ou seja, se a

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lide não é temerária (art. 32, parág. único do Estatuto). Quanto à lide temerária, melhor será explicá-la da seguinte forma:

Exemplo: Suponhamos que o advogado ingresse com uma medida cautelar de busca e apreensão de veículo. Após constata-se através de documentação juntada aos autos pelo réu, que o veículo já havia sido devolvido de há muito. Evidente que a lide é temerária, podendo gerar a desconfiança de que a parte requerente e advogado tentavam locupletar-se, lesar a parte contrária.

Claro está, que muitas vezes não se consegue vislumbrar, de pronto, uma lide que seja temerária, mas assim que for constatada, deve o advogado, de imediato, renunciar ao mandato, sob pena de responder penal e civilmente solidariamente com seu cliente.

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Esse dispositivo conclama o advogado a um rigoroso policiamento ético, pois a sua responsabilização pressupõe dolo. Assim, por lide temerária entende-se aquela sem fundamento, compreendendo atos que não se enquadram no ordenamento jurídico. É um artigo rigoroso, razão pela qual, exige-se o preparo constante do advogado. Ao advogado empregado é um argumento definitivo para não patrocinar causas sabidamente ilícitas, ainda quando o interesse econômico de seu empregador, pois pode restar caracterizada a "litigância de má fé".

Outro exemplo seria a execução de alimentos, onde o advogado representando os alimentandos, requer o pagamento de pensão. O alimentante comprova documentalmente que está em dia com o pagamento da pensão alimentícia. Sem dúvida, nesta lide

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pressupõe-se que os alimentandos tentam locupletar-se.

Deve esclarecer sobre a sucumbência, explicando à pessoa que o fato de ser o autor de uma determinada ação não oferece nenhuma garantia de que será ele o vencedor. A estipulação dos honorários devem constar do contrato de honorários, e, sempre que possível, deve o advogado tentar resolver a causa através de acordo (sempre com a anuência do interessado) extrajudicialmente. De posse da procuração, deve o advogado trabalhar com afinco. E não deve jamais dar garantia de ganho ou de perda da causa, isto porque o advogado trabalha com meios, mas quem julga é o Poder Judiciário.

Quanto à causa ilegal, entendemos ser ela mais fácil de ser identificada, podemos citar o exemplo do pai que

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procura o advogado informando que não quer mais pagar pensão alimentícia ao filho menor. É lógico que se tal ocorrer não pode o advogado pleitear tal pretensão, visto que não há nenhum amparo legal para a recusa em pagar pensão alimentícia ao filho menor.

Fato muito importante, que deve sempre ser observado pelo advogado, sob pena de lhe gerar uma ação judicial de indenização interposta pelo "cliente", refere-se à desistência do recurso por vontade do cliente. Às vezes, o cliente, por várias razões não deseja recorrer da decisão, e o advogado assim procede. Entretanto, necessário se faz que o cliente assine algum documento manifestando sua desistência em recorrer, pois, pode ele posteriormente alegar que não houve recurso porque o advogado "perdeu" o prazo e ingressar com ação de indenização.

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Dentre os deveres do advogado, já citados, inclui-se o dever de guardar o sigilo profissional, compreendendo que se trata de um dever e de um direito, pois o sigilo integra o escritório do advogado, seus arquivos, etc.

O dever de segredo, imposto ética e legalmente ao advogado, estende-se às confidências do cliente, dos adversários, às do colegas, às que resultam de entrevistas para conciliar ou negociar, às de terceiras pessoas, feitas ao advogado em razão da sua profissão, e também, aos colaboradores e empregados.

O sigilo profissional tem natureza de ordem pública, estabelecido no interesse geral, como pressuposto indispensável ao direito de defesa. Não resulta de contrato entre o advogado e cliente.

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O dever de sigilo profissional existe não pode ser violado por livre e espontânea vontade do advogado. É dever perpétuo do advogado, do qual nunca se libera, nem mesmo quando autorizado pelo cliente, salvo nos casos de estado de necessidade para a defesa da dignidade ou dos direitos legítimos do próprio advogado, quando for acusado pelo próprio cliente.

Entendem alguns, que no caso do cliente comunicar ao seu advogado que vai cometer um

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crime, inexiste o dever-direito de guardar sigilo, vez que está em jogo um interesse social maior, devendo o advogado promover os meios para evitar que o crime seja cometido. Inexiste também a imposição do sigilo, no caso de fatos notórios de conhecimento público.

O sigilo profissional é tão importante, que assegura ao advogado o direito-dever de recusa a depor como testemunha, tão somente sobre fato relacionado com seus ou ex-clientes (não sendo esta a situação, está obrigado a depor como testemunha), de fatos que tomou conhecimento em sigilo profissional.

Como já dito acima, o sigilo profissional abrange também a inviolabilidade do local e dos meios de exercício profissional. A inviolabilidade

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do advogado alcança seus meios de atuação profissional, tais como seu escritório ou locais de trabalho, seus arquivos, seus dados, suas correspondências e suas comunicações.

O Código de Ética refere-se ao escritório e local de trabalho. Entende-se por local de trabalho qualquer um que o advogado costume utilizar para desenvolver suas atividades, incluindo a residência, quando for o caso. Não há no Estatuto referência à inviolabilidade da residência do advogado (assim como das demais pessoas), visto que esta encontra-se protegida pela Constituição Federal, artigo 5º, inciso XI.

Outro dever do advogado, é o de não patrocinar causas, em nome de terceiros, contra ex-cliente ou ex-empregador, judicialmente ou extrajudicialmente, devendo

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aguardar o prazo de dois anos, e assim mesmo, deve guardar o sigilo.

Exemplo: supondo-se que o advogado foi empregado da empresa "X", foi demitido e passa a advogar. É procurado por ex-funcionários da mesma empresa para propor ações trabalhistas. Se já completou dois anos de sua demissão, não há qualquer impedimento, devendo sempre guardar o sigilo.

Exemplo: o advogado que patrocinou ação de despejo em favor de "A". Após algum tempo é procurado por "B", para propor uma ação de indenização contra "A", é evidente que o advogado está impedido, se não decorrido o prazo de dois anos em que defendeu "A", contado do trânsito em julgado daquela ação, ou no caso de renúncia, dois anos (computados os dez dias que permanece

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vinculado), ou ainda no caso de substabelecer "sem reservas" dois anos da data em que foi protocolado referido documento.

Caso o advogado não obedeça o prazo estabelecido, pode ser processado penalmente (além do processo disciplinar instaurado pela OAB), como incurso nas penas do artigo 355, do Código Penal, que trata do Patrocínio Infiel. Saliente-se que várias situações podem caracterizar o patrocínio infiel, não se restringindo apenas ao caso ora citado.

Não pode ainda, o advogado defender ao mesmo tempo partes contrárias, por exemplo: defender o exequente e o executado; outro exemplo: como patrono e ao mesmo tempo como preposto do cliente ou empregador.

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Este tipo de conduta profissional, caracteriza o patrocínio infiel simultâneo ou tergiversação, ou seja, consiste no fato do advogado defender ao mesmo tempo interesses das partes contrárias, na mesma causa.

fato do advogado receber o mandato, porém não utilizá-lo, não constitui o delito de patrocínio infiel, incorre apenas em falta disciplinar. Observa-se que o crime de patrocínio infiel, configura-se mesmo no caso do constituinte não ter sofrido prejuízo (há divergências de entendimentos).

Exclui-se a prática de patrocínio infiel, e não há necessidade de se aguardar o prazo de dois anos, quando o advogado, por exemplo, move ação de cobrança contra seu cliente. Para tanto, antes de propor a medida judicial, deve renunciar ao

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mandato (e aguardar os 10 dias contados da data da ciência do cliente) ou substabelecer sem reservas, e fazer-se representar em juízo, por um colega, ou seja, não advogar em causa própria, não que esteja impedido, mas é razoável evitar face ao fator emocional..

Ainda na esfera dos deveres do advogado, compete também a este, quando procurado pelo cliente, cujo processo está em andamento, verificar se não há outro advogado nos autos. Caso já tenha advogado constituído, renunciar (se porventura chegou a requerer a juntada da procuração) ou requerer substabelecimento sem reservas.

Urge esclarecer que se o advogado dos autos é procurador do Estado ou advogado dativo, não há necessidade de renúncia muito menos de substabelecimento

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daquele para o advogado constituído, bastando que o advogado constituído requeira a juntada da procuração.

ARTIGOS 34 A 43 DO ESTATUTO - DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES DISCIPLINARES

Diferentemente dos deveres éticos, que configuram conduta positiva ou comportamento desejado, encartados no Código de Ética, as infrações disciplinares caracterizam-se pela conduta negativa, pelo comportamento indesejado, que devem ser reprimidos.

Importante lembrar, que as sanções são anotadas nos assentamentos do advogado, bem como publicadas, somente após o trânsito em julgado da decisão prolatada, ressaltando que a sanção de censura não é anotada e nem publicada.

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As sanções disciplinares consistem em:

Censura; Suspensão; Exclusão; Multa.

A sanção de censura é aplicável nos casos de:

Infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34

I. exercer a profissão quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos

II. manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos nesta lei

III.valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber

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IV. angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros

V. assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha colaborado

VI. advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior

VII. violar, sem justa causa, sigilo profissional

VIII. estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário

IX. prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio

X. acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione

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XI. abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação da renúncia

XII. recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública

XIII. fazer publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes

XIV. deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa.

XV. fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime.

XVI. deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação

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emanada do órgão ou autoridade da Ordem em matéria da competência desta, depois de regularmente notificado.

XXIX. praticar, o estagiário, ato excedente de sua habilitação

A sanção de censura também é aplicável, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave.

A sanção de “censura” pode ser convertida em “advertência”, em ofício reservado, sem registro no assentamento, quando presente circunstância atenuante. A sanção de censura também não é publicada.

A sanção de suspensão é aplicável nos casos de:

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Infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34

XVII. prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la

XVIII. solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta

XIX. receber valores, da parte contrária ou de terceiros relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte

XX. locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa

XXI. recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele (a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida,

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inclusive com os acréscimos legais)

XXII. reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança

XXIII. deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo (a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com os acréscimos legais)

XXIV. incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional (a suspensão perdura até que preste novas provas de habilitação e seja aprovado).

XXV. manter conduta incompatível com a advocacia (incluindo-se: prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei; incontinência pública e escandalosa, embriaguez ou toxicomania habituais)

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A sanção de suspensão é aplicada também, no caso de reincidência em infração disciplinar, ressaltando que a interdição acarreta a interdição do exercício profissional, em todo território nacional, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias e máximo de um ano

A sanção de exclusão é aplicável nos casos de:

Infrações definidas nos incisos XXVI e XXVIII do art. 34

XXVI. fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB

XXVII. tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia

XXVIII. praticar crime infamante (considera-se o crime doloso)

Aplica-se também a sanção de exclusão para aqueles que já foram

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suspensos por 3 (três vezes), caracterizando a reincidência

Sem dúvida, a mais grave das sanções, é a de exclusão, sendo que para sua aplicação, necessário se faz a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente.

Sanção de multa

A sanção de multa só pode ser aplicada cumulativamente, com a sanção de censura e de suspensão, não podendo ser aplicada cumulativamente com a sanção de exclusão. Somente há cumulação de sanção disciplinar mais multa, quando há circunstância agravante.

A sanção de multa, não é aplicada individualmente, isoladamente, mas somente cumulativamente. O valor é de no mínimo uma anuidade e no

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máximo de dez vezes o valor da anuidade.

Quando há circunstância agravante e circunstância atenuante (falta cometida na defesa de prerrogativa profissional, ausência de punição disciplinar anterior, exercício assíduo e proficiente de mandato ou cargo em qualquer órgão da OAB, prestação de relevantes serviços à advocacia ou à causa pública), a agravante anula a atenuante, para efeito de aplicação da sanção.

Os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa por ele revelada, as circunstâncias e as consequências da infração são considerados para o fim de decidir sobre:

sobre a conveniência da aplicação cumulativa da multa e de outra sanção disciplinar

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sobre o tempo de suspensão e o valor da multa aplicáveis.

O sistema jurídico não admite sanção punitiva de caráter perpétuo, razão pela qual há o instituto da reabilitação.

A reabilitação deve ser requerida somente pelo interessado (personalíssimo), devendo fazer prova de bom comportamento. O requerimento deve ser formulado, um ano após o cumprimento da sanção disciplinar.

Quando, além de sanção disciplinar, o advogado tenha sido condenado por processo crime, a reabilitação disciplinar só será apreciada após a reabilitação criminal, decretada pelo Poder Judiciário. Salienta-se que a reabilitação criminal, só pode ser requerida após dois anos, contados

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do último dia do cumprimento da pena.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DISCIPLINAR

Ocorre no prazo de cinco anos, contado não a partir do conhecimento da falta, mas de sua constatação oficial pela OAB, a qual dá-se quando da instauração do processo disciplinar. Não se confunde constatação com julgamento.

Assim, instaurado o processo, caso não haja julgamento pelo Tribunal de Ética dentro do prazo de cinco anos, contado da data da instauração, ocorre a prescrição, que pode ser decretada de ofício, ou a requerimento da parte interessada.

Se o processo administrativo ficar paralisado por três anos ou mais ocorre também a prescrição. Este

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prazo é contado do último ato praticado. A prescrição pode ser declarada de ofício ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pelo responsável que der causa a inércia.

ARTIGOS 68 A 74 DO ESTATUTO E ARTIGOS 49 A 66 DO CÓDIGO DE ÉTICA DO PROCESSO DISCIPLINAR

O poder de punir disciplinarmente é da competência do Tribunal de Ética e Disciplina, existente em cada Conselho Seccional, onde ocorreu a infração, ou seja, não precisa ser o Tribunal de Ética onde o inscrito tenha a sua inscrição principal.

Exemplo: o advogado tem sua inscrição principal no estado de São Paulo. Dirige-se para o estado do Rio

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de Janeiro e no exercício de suas atividades, pratica uma infração disciplinar. O Tribunal de Ética do Conselho Seccional do Rio de Janeiro, é competente para instaurar, instruir e julgar o processo do advogado faltoso.

Usando o mesmo exemplo acima, admitamos a hipótese da infração ter sido de natureza grave, ou seja, que tenha tido uma grande repercussão. Nesta situação o Estatuto declara que o Tribunal de Ética pode suspender preventivamente o inscrito, após ouvi-lo em sessão especial, para a qual será notificado.

Em sendo necessária a aplicação da suspensão preventiva, somente o tribunal de ética onde o advogado tem a sua inscrição principal é que tem competência para aplicar a medida, e não o Tribunal de Ética em cujo território tenha ocorrido a

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infração, como nas demais situações.

Fator importante, é não confundir suspensão preventiva, com a sanção de suspensão. A primeira é aplicada antes mesmo do início da instrução processual. A segunda é aplicada após, quando do julgamento, ou seja, com o processo já instruído.

O processo pode ser instaurado de ofício (por iniciativa da própria OAB) ou por representação de qualquer pessoa.

Recebida a representação pelo Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção, são tomadas as seguintes providências:

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1. É designado um relator para dar início à instrução do processo.

2. A primeira providência é notificar o acusado, para que no prazo de 15 dias apresente sua defesa prévia (é o momento para arrolar testemunhas, requerer a juntada de documentos, etc.).

3. Pode também o relator notificar o denunciante, se achar conveniente, para dar informações.

4. Recebida a defesa prévia, se o relator entender que a representação está destituída de pressupostos para prosseguimento, oferecerá um parecer preliminar, a ser submetido ao Presidente para decidir sobre o arquivamento ou não da representação. O parecer preliminar oferecido pelo relator não é enviado para o Tribunal de Ética, pois este só julga processos já instruídos.

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5. Concordando o Presidente com o arquivamento, encerra-se o expediente.

6. No caso do Presidente indeferir o parecer preliminar, ou seja, entender que não é caso de arquivamento, designará outro relator para que dê início à instrução. O novo relator designará data e hora para as audiências de oitiva do representante e do acusado, bem como de testemunhas, se houver, podendo ainda determinar diligências que entender necessárias para o esclarecimento do caso.

7. Encerrada a instrução, o relator concede o prazo de 15 dias para a apresentação de razões finais, tanto para o denunciante como para o denunciado.

8. Recebidas ou não, o relator profere parecer (o relator não tem competência para julgar, apenas para opinar), sobre eventual punição ou não, remetendo os

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autos para o Tribunal de Ética do Conselho Seccional respectivo, para julgamento (e não para o Presidente do Conselho Seccional, como quando o relator opina previamente – antes do início da instrução – pelo arquivamento).

9. O Tribunal de Ética não é obrigado a acatar a manifestação do relator do processo.

10.O Tribunal de Ética pode ainda converter o julgamento em diligências.

11.O acusado é intimado do dia e hora do julgamento com 15 dias de antecedência, para querendo fazer a sua defesa oral, pelo prazo de 15 minutos, após o voto do relator.

12.Após a decisão, cabe recurso ao Presidente do Conselho Seccional, no prazo de 15 dias.

13.O Presidente do Conselho Seccional designa relator, para análise dos pressupostos de

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admissibilidade (prazo, parte legítima, etc.).

14.Se o relator opinar pelo não conhecimento (por ex.: foi protocolado fora de prazo), remete ao Presidente do Conselho para decisão

15.Se o relator conhece do recurso já elabora seu voto e pede inclusão em pauta para julgamento.

16.Representante e representado são notificados da data e hora da sessão, para querendo, fazer sustentação oral.

17.Se a decisão pertinente ao recurso for por maioria de votos, cabe recurso ao Conselho Federal. Se a decisão for unânime, cabe recurso também ao Conselho Federal, apenas nas hipóteses previstas no art. 75 do Estatuto da OAB (quando a decisão afrontar a Constituição Federal, o Estatuto, o Código de Ética, Regulamentos e outras leis pertinentes à processos)

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18.Admitindo-se recurso ao Conselho Federal, o sucumbente tem o prazo de 15 dias para interpô-lo.

19.Recebido o recurso o Presidente da 2ª Câmara do Conselho Federal designa relator, o qual pode opinar pelo não conhecimento do recurso, devolvendo os autos para o Presidente do Conselho Federal.

20.Em sendo admitido, o relator profere voto e intima o interessado.

21.Relator profere o voto (se for vencedor lavra acórdão e propõe a ementa; se o relator for o vencido, autor do voto vencedor é que lavra o acórdão).

Importante ressaltar que é cabível embargos declaratórios de todas as decisões proferidas pela Ordem dos Advogados, quando estas apresentarem, omissões, obscuridades, contrariedades

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É importante salientar que as Subseções têm competência para instaurar e instruir processos disciplinares, sendo que, após a manifestação do relator designado,devem os autos ser remetidos para o Tribunal de Ética do Conselho Seccional respectivo.

É cabível a revisão de processo disciplinar, a qualquer tempo, desde que tenha havido erro de julgamento ou condenação baseada em falsa prova. Fora estas condições, não é cabível.

ARTIGOS 75 A 77 - DOS RECURSOS

Toda decisão está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, cabe recurso ao Conselho Seccional de todas as decisões proferidas pelo Tribunal de Ética (observadas as regras contidas no art. 75 do

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Estatuto), pela diretoria das Subseções ou da Caixa de Assistência dos Advogados.

Todos os recursos têm efeito suspensivo, ou seja, a punição aplicada pelo Tribunal de Ética não é cumprida enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da decisão. Entretanto, quando tratarem de eleições (art. 63 e seguintes), de suspensão preventiva decidida pelo Tribunal de Ética e Disciplina, e de cancelamento de inscrição obtida com falsa prova, o recurso tem efeito devolutivo, ou seja, o direito de recorrer não desaparece, mas a sanção é cumprida de imediato – não se aguarda o trânsito em julgado, o efeito devolutivo só se aplica nestas condições.

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A ÉTICA APLICADA AO MINISTÉRIO PÚBLICO

A instituição (Ministério Público) tem princípios próprios, dentre os quais a independência e autonomia funcionais, podendo propor ao Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares.

DISTINÇÃO ENTRE A ÉTICA DO PROMOTOR E DOS DEMAIS OPERADORES DO DIREITO

Distinção inafastável entre os três principais operadores jurídicos condiciona também a ética de suas profissões. O juiz é um operador que atua quando provocado. Não tem iniciativas para realizar a justiça ou para coibir a injustiça.

O advogado é um profissional liberal que na busca da subsistência, muita vez se vê na contingência de

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patrocinar causas em que não acredita. O promotor é o mais independente. Ele tem o dever de impulsionar a Justiça, está sob sua responsabilidade aperfeiçoar a prestação jurisdicional.

Esse promotor pleno de poderes, enfrentará, certamente, conflitos éticos, os quais residem na seriedade conferida ao trato do interesse público e na qualidade intrínseca dos integrantes do MP.

O CÓDIGO DEONTOLÓGICO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Lei Orgânica Nacional nº 8.625 de 12.02.93

Ela contém os mandamentos éticos positivados a que estão sujeitos todos os promotores e procuradores de justiça.

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O primeiro dever é o de manter ilibada conduta pública e particular. Zelar pelo prestígio da Justiça e não apenas o prestígio do Poder Judiciário. Com isso, fica o promotor também eticamente comprometido com a eficiência e credibilidade de outros organismos considerados integrantes da justiça, como a polícia. Deve zelar também por suas prerrogativas e pela dignidade de suas funções, é o segundo dever.

Um dever que é próprio ao promotor de justiça e corresponde com o dever do juiz de fundamentar a decisão jurisdicional é o de indicar os fundamentos jurídicos de seus pronunciamentos processuais, imprimindo a certeza de que os autos foram examinados.

Obedecer aos prazos processuais é outra obrigação do promotor e do procurador. Também deve o promotor

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assistir aos atos judiciais, quando obrigatória e conveniente a sua presença.

A virtude também é legalmente imposta ao Promotor. Ele deve desempenhar com zelo e presteza as suas funções.

Declarar-se suspeito e impedido, nos termos da lei, é outro dever do promotor. Tem também o dever de coibir as irregularidades e tratar com urbanidade as partes, testemunhas, funcionários, etc.

Residir na comarca em que atua, pois precisa ser encontrado a qualquer momento.

POSTURA ÉTICA DO PROMOTOR ANTE O JUIZ

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Certo é, que entre promotor, juiz e advogado não existe hierarquia. O promotor, na função de titular da ação penal pública é parte como o é a defesa, razão pela qual é viável que promotor e juiz conversem sobre processo.

É ÓRGÃO AUXILIAR DO PODER JUDICIÁRIO

Ministério Público: é uma instituição destinada à preservação dos valores fundamentais do Estado enquanto comunidade. Define-o a Constituição como: instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

O Ministério Público é uma instituição autônoma, que não integra o Poder Judiciário, mas

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desenvolve as suas funções essenciais no processo e perante os juízos e tribunais – LOMP 8.625 de 12.02.93.

DOIS PRINCÍPIOS BÁSICOS INFORMAM TRADICIONALMENTE A INSTITUIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A unidade (indivisível): significa que todos os seus membros fazem parte de uma só corporação e podem ser substituídos uns por outro, sem que com isso haja alguma alteração nos processos, pois quem está na relação processual é o Ministério Público, não a pessoa física de um promotor.

Independência: agem segundo a sua própria consciência jurídica, com submissão exclusivamente ao direito, sem ingerência do Poder Executivo, nem dos juízes e nem mesmo dos

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órgãos superiores do próprio Ministério Público.

ÁREAS DE ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

MATÉRIA CRIMINAL

Promover, privativamente, a ação penal pública, diante da prática de um crime ou contravenção, fiscalizando, em qualquer processo criminal em que atue, o fiel cumprimento da lei e da Constituição Federal, velando para que a persecução penal se faça de modo justo e correto.

Requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicando os fundamentos jurídicos de duas manifestações processuais, inclusive a impetração de habeas corpus.

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Exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar.

Fiscalizar e promover a execução das penas impostas a autores de crimes e contravenções, velando pela observância dos princípios, direitos e garantias do condenado

Fiscalizar o sistema penitenciário, inclusive a FEBEM

INFÂNCIA E JUVENTUDE

Exercer a defesa e tutela dos direitos da criança e do adolescente.

Promover e acompanhar os procedimentos relativos aos atos infracionais atribuídos a adolescentes, bem como os demais processos da competência da Justiça da Infância e Juventude.

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Promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos e coletivos relativos à infância e juventude.

MATÉRIA CÍVEL

Exercer a fiscalização nos processos em que há interesses de incapazes, nas causas concernentes ao estado da pessoa, poder de família, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposição de última vontade, bem como, em todas as demais causas em que há interesse público, evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

Exercer a fiscalização dos processos de acidentes do trabalho.

Exercer a fiscalização de processos de usucapião, inventários,

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testamentos, heranças jacentes, desapropriações.

Exercer a fiscalização dos processos de falências e concordatas

Exercer a fiscalização dos registros públicos

Exercer fiscalização sobre fundações e entidades de interesse social

PATRIMÔNIO PÚBLICO, SOCIAL E MEIO AMBIENTE

Promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos direitos constitucionais, do patrimônio público e social, do meio ambiente, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, bem como de outros interesses individuais

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indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos.

Exercer a fiscalização do parcelamento do solo urbano

DEFESA DO CONSUMIDOR

Promover o inquérito civil e a ação civil pública, na defesa do consumidor

MATÉRIA ELEITORAL

Exercer a fiscalização do processo eleitoral e dos pleitos

Fiscalização da propaganda eleitoral e coibição do abuso do poder econômico e do uso da “máquina pública” nas campanhas eleitorais

DAS GARANTIAS

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Entre as garantias do Ministério Público como um todo destacam-se:

1. Vitaliciedade: os membros do Ministério Público só podem ser demitidos mediante sentença judicial que a imponha.

2. Irredutibilidade de vencimentos: os proventos não podem ser majorados para menor

3. Ingresso no cargo mediante concurso de provas e títulos: compete ao Procurador-Geral de Justiça deliberar sobre a formação do concurso. O Procurador-Geral de Justiça convocará o Conselho Superior do Ministério Público para a eleição dos membros que comporão a Comissão de Concursos, bem como determinará a publicação do Edital de Concurso no Diário da Justiça do Estado. O edital anunciará o prazo, que não será

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inferior a 30 dias, os requisitos para a inscrição, as condições para o provimento do cargo, o programa de cada matéria, as modalidades de provas, assim como os títulos suscetíveis de apresentação e os critérios de sua valoração.

A Comissão de Concurso, órgão de natureza transitória, incumbida da seleção de candidatos é presidida pelo Procurador-Geral de Justiça e composta de mais 6 Procuradores de Justiça, eleitos pelo Conselho Superior do Ministério Público, e de um representante da OAB. O concurso constará de provas escritas, oral e de títulos. Diante da Emenda Constitucional n° 45, o candidato tem que comprovar experiência anterior de 3 (três) anos, na área jurídica.

4. Promoção: pode ser voluntária, por antiguidade e merecimento,

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alternadamente de uma entrância para outra, ou de uma entrância para uma categoria mais elevada.

5. Sujeição à competência originária do Tribunal de Justiça: nos crimes comuns e nos de responsabilidade, praticados por membros do Ministério Público, competente para processá-los e julgá-los é o Tribunal de Justiça.

ÓRGÃOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO

A chefia do Ministério Público da União é exercida pelo Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República após aprovação pelo Senado Federal.

ÓRGÃOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

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Órgãos de administração superior (Procuradoria-Geral da Justiça, Colégio de Procuradores3, Conselho Superior do Ministério Público4 e Corregedoria-Geral do Ministério Público5);

Órgãos de administração do Ministério Público: (Procuradorias de Justiça e Promotorias de Justiça)

Órgãos de execução6: (Procurador-Geral da Justiça, Colégio de Procuradores da justiça, Conselho Superior do Ministério Público, procuradores de justiça, promotores de justiça)

Órgãos auxiliares: (Centro de Apoio Operacional, Comissão de Concurso, Centro de Estudos e

3 O Colégio de Procuradores é composto por 42 procuradores da justiça e presidido pelo Procurador-Geral da Justiça4 O Conselho Superior do Ministério Público é composto por 11 procuradores da justiça, sendo nove eleitos.5 A Corregedoria-Geral é o órgão censório do Ministério Público e o Corregedor-Geral é eleito pelo Colégio de Procuradores pelo prazo de dois anos6 Os órgãos de execução exercem suas funções perante a Justiça Estadual (Civel, Criminal, bem como nas Varas Especializadas, tais como: de falência, de acidente do trabalho, de família, da infância e juventude, de registros públicos, de execuções criminais, dos tribunais do júri, da Justiça Militar, nos Juizados Especiais).

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Aperfeiçoamento Profissional, órgãos de apoio técnicos e administrativos, estagiários).

A Procuradoria-Geral da Justiça e o próprio parquet estadual são dirigidos pelo Procurador-Geral da Justiça, que será necessariamente membro de carreira (procurador de justiça ou não) e figurante de uma lista tríplice apresentada pelo Ministério Público ao Governador. O Procurador-Geral da Justiça é investido por dois anos, podendo ser reconduzido uma vez somente e só será destituído antes do prazo mediante deliberação secreta da Assembléia Legislativa, exigido o quorum de dois terços.

ÉTICA APLICADA À MAGISTRATURA

Lei de Organização da Magistratura nº 35 de 14.03.1979

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O juiz brasileiro não tem um Código de Ética específica. Nem por isso os mandamentos éticos inspiradores de sua conduta, residem somente na doutrina. Existem normas positivadas, a partir da Constituição de 1988, art. 93, o qual contempla a necessidade de uma lei complementar, de iniciativa do STF, que disporá sobre o Estatuto da Magistratura.

Dentre eles, o valor do merecimento como um dos pilares da carreira judicial, ladeando a antiguidade. O mérito dos juízes será aferido pelos critérios da presteza e segurança no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos reconhecidos.

Presteza: qualidade de quem é rápido, célere. O juiz não pode, eticamente, retardar a outorga da prestação jurisdicional. Deve ser

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diligente ao impulsionar o feito, ao decidir as questões iniciais, ao sanear o processo, a instruí-lo e a julgá-lo.

Segurança: é o segundo critério aferido do merecimento. E segurança condiz com a adequação da prestação jurisdicional. A segurança deriva do conhecimento, frequentando cursos de aperfeiçoamento.

Impõe-se ao juiz titular o dever de residir na Comarca propiciando ao destinatário da justiça, contar permanentemente, com o juiz à sua disposição.

FUNDAMENTOS LEGAIS

A Lei Orgânica da Magistratura ainda em vigor, também explicita os deveres do juiz em oito incisos de seu artigo 35. O primeiro deles preceitua constituir dever do magistrado

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cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício.

A lei deve ser cumprida, primeiramente, com independência. O juiz não é mero aplicador de textos. É desvinculado de qualquer interesse, corajoso para inovar, pois independência também significa se afastar do imobilismo jurisprudencial, sempre que circunstância novas o justifiquem, seguro de sua missão.

A lei requer ao juiz seja também sereno. O julgador deve ser pessoa equilibrada e sensata. A exatidão exigida ao juiz novamente o remete ao dever de estudo continuado. Somente o juiz tecnicamente preparado, conhecedor da lei, da doutrina e da orientação pretoriana poderá tentar exercer sua função de maneira exata. Essa exatidão deverá se fazer

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presente no cumprimento da lei e na observância dos chamados atos de ofício. São aqueles que, embora não constando de lei alguma, pertinem à essência mesmo do mister confiado ao juiz.

O inciso II do art. 35 da Lei Orgânica da Magistratura propõe ao juiz o dever de não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar. Assim, cada juiz pode e deve formular estratégias de multiplicar sua capacidade de decisão. A preocupação com os prazos deve ser de toda a magistratura, não apenas daquele que integra a primeira instância. Ele é o presidente do processo. Ele não é apenas a autoridade estatal inerte, a ser provocada pelos interessados, mas realizador de justiça.

O dever de urbanidade é positivado no inciso IV. Além de conceder esse

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tratamento às partes, aos membros do Ministério Público, advogados, testemunhas, funcionários e auxiliares da Justiça, enfim a todos, ele deve atender. É um dever mais atinente à boa educação de berço do que à formação moral.

O juiz, além de ser eticamente comprometido com a realização da justiça, deve zelar pela ética de seu funcionalismo, aí incluído o pessoal das serventias. Exerce, o titular a função correcional.

Por último, a virtude como dever legal. Exige-se que o juiz mantenha conduta irrepreensível na vida pública e particular.

Da Lei Orgânica da Magistratura ainda se extrai o dever de continência de linguagem.

O JUIZ E A ÉTICA NO PROCESSO

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No processo o juiz exerce sua principal atividade, rumo à outorga da prestação jurisdicional. É evidente que o juiz deve manter a imparcialidade, empenhar-se na busca da verdade real, zelar pelo efetivo cumprimento dos prazos e atuar, enfim, com devotamento.

A verdade a ser perseguida é a real. Não deve ser suficiente a verdade meramente formal. Precisa imbuir-se da deliberação interior de detectar a verdade, sem ilusão quanto àquela que lhe é oferecida de plano.

SANÇÕES ÀS INFRAÇÕES ÉTICAS

O juiz pode ser punido com

Advertência Censura Remoção compulsória

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Disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço

Aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço

Demissão

A advertência será aplicada reservadamente, por escrito, no caso de negligência no cumprimento dos deveres do cargo. E a pena de censura, sob a mesma forma, no caso de reiterada negligência no cumprimento dos deveres do cargo ou no de procedimento incorreto. Ambas são penas exclusivamente aplicadas a juízes de primeira instância.

A remoção compulsória e a disponibilidade com vencimentos proporcionais serão aplicadas pelo Tribunal ou por seu Órgão Especial, por motivo de interesse público, através de voto secreto de dois terços

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de seus membros efetivos, para hipóteses de maior gravidade.

Finalmente, a pena de demissão será aplicada sob as mesmas formalidades, para juízes condenados em ação penal por crime comum ou de responsabilidade ou em procedimento administrativo para a perda do cargo, em três hipóteses:

Exercício, ainda que em disponibilidade, de qualquer outra função, salvo em cargo de magistério superior, público ou particular;

Recebimento, a qualquer título e sob qualquer pretexto, de percentagens ou custas nos processos sujeitos a seu despacho e julgamento;

Exercício de atividade político-partidária.

INGRESSO NA CARREIRA DE JUIZ

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Quem pretende exercer a função de magistrado deve ter advogado pelo menos três (Emenda Constitucional n° 45) anos, anterior à data do concurso. A avaliação de aptidões específicas será feita mediante testes de natureza jurídica e cultural (fase escrita), uma avaliação oral e entrevista.

CARREIRA DE JUIZ

Um Juiz de Direito começa sua carreira pela Primeira Entrância. Com o passar do tempo, adquirindo mais experiência e obedecendo aos requisitos legais, ele é promovido para a Segunda Entrância e depois para a Entrância Especial.

1. Comarcas: a palavra deriva do termo alemão marca, que tem o

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sentido de limite. Ela designa o território sob jurisdição de um juiz ou de um grupo de juízes. As comarcas são as unidades para efeito de organização do sistema judiciário. As comarcas podem ser formadas por um ou mais municípios e são classificados em três categorias: Primeira e Segunda Entrância e Entrância Especial.

2. Entrância: diz respeito à classificação das comarcas, de acordo com o seu movimento forense e sua importância, e representa, ainda, os degraus sucessivos na carreira de um juiz

3. Instância: é o grau de julgamento ao qual o processo está subordinado. Quando uma pessoa propõe uma ação na Justiça, ela

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estará submento a questão, inicialmente, à Primeira Instância.

DAS GARANTIAS

Entre as garantias do Magistrado como um todo destacam-se:

1. Vitaliciedade: os membros da Magistratura só podem ser demitidos mediante sentença judicial que a imponha.

2. Irredutibilidade de vencimentos: os proventos não podem ser majorados para menor

3. Ingresso no cargo mediante concurso de provas e títulos:

4. Promoção: pode ser voluntária, por antiguidade e merecimento, alternadamente de uma entrância para outra, ou de uma entrância para uma categoria mais elevada.

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5. Sujeição à competência originária do Tribunal de Justiça: nos crimes comuns e nos de responsabilidade, praticados por membros da Magistratura, competente para processá-los e julgá-los é o Tribunal de Justiça.

A ÉTICA E A POLÍCIA

À polícia, uma das mais antigas atividades do mundo, se comete a função precípua de zelar pela segurança pública. No âmbito de interesse deste trabalho, avulta a sua tarefa de prevenir e reprimir a criminalidade.

A finalidade da segurança pública é a preservação da ordem pública e da

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incolumidade das pessoas e do patrimônio.

Polícia Federal – tem por funções: 1) apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme; 2) prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; 3) exercer as funções de polícia marítima, aérea e de fronteiras; 4) exercer as funções de polícia judiciária da União; 5) patrulhar ostensivamente as rodovias federais (polícia rodoviária federal);

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6) patrulhar ostensivamente as ferrovias federais (polícia ferroviária federal).

Policias civis – exerce as funções de polícia judiciária e apuração das infrações penais, com exceção das militares.

Policiais militares e bombeiros – se encarrega do policiamento ostensivo e da preservação da ordem pública. Um de seus organismos, é o corpo de bombeiros, a que, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil. Ambos são considerados forças auxiliares e reserva do Exército, mas se subordinam, assim como a polícia civil, aos governadores.

É reservado ao município, hoje entidade federativa, constituir guardas municipais

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UM CÓDIGO DE ÉTICA PARA A POLÍCIA

As Nações Unidas e o Conselho da Europa, atentos aos problemas éticos da polícia, produziram alguns documentos básicos sobre a conduta de seus agentes, considerados funcionários encarregados de fazer cumprir a lei.

A Resolução 169 da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 17 de dezembro de 1979, aprovou o Código de conduta para funcionários encarregados de fazer cumprir a lei.

O conteúdo do Código de Ética da polícia pode ser resumido à abordagem sobre a:

Dignidade policial: o policial é o servidor encarregado de fazer cumprir a lei. Nessa condição,

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submete-se a quatro coordenadas, devendo ser fiel cumpridor dos deveres legais, servidor de sua comunidade, protetor de todas as pessoas e profissional responsável.

Tais funções hão de ser exercidas de modo humanitário. O Código das Nações Unidas, ao enfatizar o aspecto dignidade do serviço policial, propicia o surgimento de uma nova concepção do policial como pessoa e como profissional.

Exercer suas funções como pessoa quer dizer “convém fazer, não porque é necessário, mas porque se é pessoa”. Cada qual deve atuar segundo sua própria natureza. O policial é ser humano e como ser humano deve se comportar.

Todavia é também um profissional, ou seja, aquilo que se realiza e que

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portanto, deve ser levado a cabo com vocação, consciência e entusiasmo.

Os poderes policiais: o Código da Nações Unidas se detém sobre dois poderes da polícia: a proteção da saúde das pessoas sob sua custódia e a informação às autoridades superiores, inclusive aos meios de comunicação.

Quanto ao primeiro, impõem aos policiais assegurem a plena proteção da saúde das pessoas sob sua custódia e, exige tomem medidas imediatas para proporcionar cuidado médico quando necessário. Por cuidados médicos devem ser entendidas todas as atenções devidas ao enfermo: diagnóstico, prevenção, prescrição e tratamento mediante adequada terapêutica.

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Quanto à comunicação às autoridades ou meios de comunicação, o Código preceitua que os policiais, diante de motivos para crer que se produziu ou produzirá violação à normativa de proteção do custodiado, devem comunicar seus superiores

Os abusos policiais: dois dos abusos policiais mais frequentes em todo o mundo constituem objeto de preocupação: a tortura e a corrupção.

O DELEGADO DE POLÍCIA

A Polícia Civil é toda dirigida pelo delegado de polícia. É a autoridade mais presente em todos os municípios.

O comportamento ético do delegado também tem sido enfatizado e o papel desempenhado pelas Corregedorias

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da Polícia é fator reconhecido de melhoria qualitativa da classe. O delegado tem deveres para consigo mesmo, a partir da vocação. A coragem é um atributo reclamado para quem estará na linha de choque dos acontecimentos. Não pode existir o delegado burocrata, satisfeito apenas em se desincumbir de tarefas administrativas, delegando as suas funções ao escrivão.

Além de postura ética em relação ao Poder Judiciário, ao Ministério Público, ao advogado, tem ele deveres quanto à administração, colegas, partes e sociedade. E tem também deveres éticos em relação aos presos sob sua custódia. Ele é fiador da segurança e da incolumidade física e moral dos encarcerados e momentaneamente privados de liberdade. O preso é titular de direitos reconhecidos na Constituição. O fato de haver infringido a ordem jurídica não o exclui

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da categoria humana. Continua sujeito de direitos e credor do reconhecimento de sua dignidade.

O CÓDIGO DE ÉTICA DO DELEGADO DE POLÍCIA

O Delegado Manoel Ribeiro da Cruz elaborou um Código de Ética aprovado pela Diretoria da Associação dos Delegados de Polícia do Estado de São Paulo, cuja reprodução pode colaborar para a sempre necessária reflexão em torno do tema:

Diz ele:

I. Lembra-te de Deus e da Pátria em todas as tuas ações.

II. Sê um sustentáculo de nossas leis, de nossas tradições, de nossas instituições. Antes, porém, de vigiar aos teus concidadãos, vigia-te a ti próprio.

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III. Jamais coloque as conveniências de tua carreira acima da tua trajetória moral. Lembra-te de que teu mérito como delegado não residirá num posto honorífico, mas a tua integridade, da qual ninguém poderá remover-te, nem demitir-te, nem aposentar-te.

IV. Tua palavra deve ser considerada dos maiores bens que possas ter. Não a empenhes em vão. Proferindo-a, cumpre-a, ainda que a isto te custe os mais pesados sacrifícios.

V. Reserva o teu rigor para as causas maiores. Não desembainhes tua espada sem motivo, não a embainhes sem honra.

VI. Aperfeiçoa constantemente tua formação intelectual. Procura conhecer a fundo a profissão que abraçaste, a fim de convertê-la em instrumento perfeito da tua cooperação na obra do reerguimento da Pátria.

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VII. Nunca afirmes, em detrimento de teus colegas, senão aquilo que tiveres por certo e, ainda assim, quando isso for necessário para evitar mal maior. Em presença de estranhos à classe, em hipótese alguma deves manifestar-se.

VIII. Não te considere chefe de teus subordinados apenas porque tens um título que assim o declara. Se és superior, deves manter sobre eles, custe o que custar, ascendência moral e intelectual.

IX. Sê firme e coerente em todas as suas atitudes.

X. A autoridade policial não é um carrasco, mas sim um guia. Procura antes esclarecer do que reprimir; antes persuadir do que castigar.

A POLÍCIA MILITAR

O sistema brasileiro consagrou a dicotomia do Código de Brumário, distinguindo entre polícia civil e polícia

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militar. A origem da polícia militar coincide com a chegada da Família Real ao Brasil. Em São Paulo, o antigo Corpo Policial permanente foi criado em 15 de dezembro de 1831 pelo Brigadeiro Raphael Tobias de Aguiar, à época presidente da Província de São Paulo, com a finalidade de manter a tranquilidade pública e auxiliar a Justiça, encargo que tem mantido até nossos dias por dispositivo constitucional. Chamada Brigada Policial da Capital Federal e das Províncias, depois Força Pública, a Polícia Militar surgiu com esse nome pelo decreto-lei 1.072/69.

Aquilo que distingue a polícia militar da polícia civil é a consciência da idéia de hierarquia, que preside a primeira e, por decorrência, o estabelecimento de uma rápida disciplina.

A Polícia Militar tem tradição longeva em formar seus integrantes. O

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processo de formação se desenvolve em estabelecimentos onde à preocupação científica se alia a manutenção de um esquema bastante tradicional de disciplina. O ensino e o aprendizado não constituem a única tarefa dos organismos formadores. Eles funcionam também como laboratórios para o redesenho da corporação, objetivando atualizá-la para os desafios da contemporaneidade.

Os aspectos éticos da profissão ganham na corporação um enfoque peculiar. Para o militar, não há infração ética que não seja, simultaneamente, falta disciplinar. E as sanções disciplinares são severas, de forma que se obtém adesão espontânea a uma conduta eticamente incensurável, para que não se incorra em castigos militares.

INGRESSO NA CARREIRA

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No estado de São Paulo o ingresso na carreira de Delegado de Polícia é feito na classe inicial, mediante concurso de provas e títulos. O concurso de ingresso ao cargo inicial da carreira de Delegado de Polícia é realizado pela Academia de Polícia sob supervisão do Delegado Geral, observadas as diretrizes fixadas pelo Conselho da Polícia Civil.

O concurso é realizado em três fases sucessivas e eliminatórias, abrangendo matéria objeto do programa:

1. Prova preambular: questões objetivas, teóricas ou práticas, sem consulta

2. Prova escrita: dissertação sobre temas ou questões de Direito Penal e Processual Penal, sorteados na

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hora, sendo permitida consulta à legislação não comentada.

3. Prova oral: (com exceção para o Delegado de Polícia Federal)

As provas serão avaliadas de zero a cem pontos, considerando-se aprovados, em cada uma delas, os candidatos que obtiverem nota igual ou superior a sessenta pontos, em cada disciplina.

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BIBLIOGRAFIA:

BARONI, Robison. Cartilha de Ética Profissional do Advogado

CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes vistos por nós, advogados

CARVALHO NETO. Advogados, como vivemos, como aprendemos, como sofremos

GARÇON, Maurice. O advogado e a moral

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LANGARO, Luiz Lima. Curso de Deontologia Jurídica

LOBO NETO, Paulo Luiz. Estatuto Comentado

MADEIRA, Hélio Maciel França. História da Advocacia.

MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil.

NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional

PERELMAN, Chaim. Ética e Direito

RAMOS, Gisela Gondim. Estatuto da Advocacia - Comentários e Jurisprudência Selecionada.

SODRÉ, Rui de Azevedo. Ética Profissional

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SOUZA, Carlos Aurélio Mota. Os poderes éticos do juiz