SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP: 03769-2012-PHD/TCCaso: CARLOS ENRIQUE BRACAMONTERESUMEN: INTERPONE HABEAS DATA al negarse la entrega de informacin dela seccin primera de las declaraciones juradas de la declaracin jurada del expresidente Alan Garca Prez y su cnyugeDefensa de la ProcuraduraDe los funcionarios gozan de excepcionalidad informativa conforme con lo dispuesto por el D.S N043-2003-PCM texto nico de la Ley 27806.

Artculo 17.- Excepciones al ejercicio del derecho: Informacin confidencial2. La informacin protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnolgico y burstil que estn regulados, unos por el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin, y los dems por la legislacin pertinente.. 5. La informacin referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasin de la intimidad personal y familiar. La informacin referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, slo el juez puede ordenar la publicacin sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado

Convencin InteramericanaArtculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, ob) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.

Una restriccin a la libertad de expresin puede ser o no violatoria de la Convencin, segn se ajuste o no a los trminos en que dichas restricciones estn autorizadas por el artculo 13.2.

La necesidad y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresin fundadas en el artculo 13.2 de la Convencin Americana, depender de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aqulla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estndar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno; para que sean compatibles con la Convencin las restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artculo 13 garantiza y no limiten ms de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artculo, es decir, la restriccin debe ser proporcional al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresinLa responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u rgano de ste que violen la Convencin Americana, independientemente de su jerarqua, es decir, todo acto u omisin imputable al Estado en violacin de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado.De ninguna manera podran invocarse el orden pblico o el bien comn (fundamento de limitaciones a los derechos humanos) como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convencin o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (vase el artculo 29.a de la Convencin). Esos conceptos deben ser objeto de una interpretacin estrictamente ceida a las justas exigencias de una sociedad democrtica que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convencin.

Tensin entre el derecho de expresin (informacin) y el derecho a la intimidad.1.-Test de proporcionalidad De acuerdo con la concepcin deliberativa de la democracia, la toma de decisiones polticas debe hacerse luego de un amplio proceso de discusin colectiva, en el cual deben participar todos los posibles afectados. La idea central de esta teora es que las decisiones polticas deben ser imparciales y una norma es imparcial cuando se adopta no para favorecer un grupo determinado de personas, sino porque se considera que su contenido es el ms justo, tomando en consideracin todos los intereses involucrados.Este tipo de teoras asigna valor a la libertad de expresin debido al debate que toda decisin poltica requiere. En este sentido, es menester que a todos aquellos que pretendan contribuir al debate poltico se les reconozca una proteccin jurdica, dejndose de lado posibles sanciones que, de existir, inhibiran el aporte.De acuerdo con Carlos Nino, la democracia es el sistema ms propicio para las decisiones imparciales, ya que permite el debate pblico, siendo ste, el mejor mtodo para acceder al conocimiento de la verdad moral, de la decisin ms justa. Esto es as, porque permite que todos los potencialmente afectados por una decisin opinen y arguyan sobre la viabilidad de las medidas a tomar, lo que hace que los argumentos se perfeccionen, se contemplen todos los supuestos de hecho a tener en cuenta, se detecten los errores de razonamiento, entre otros.De acuerdo con esta perspectiva, es muy importante el debate tanto en trminos cuantitativos como cualitativos: no slo es trascendente que exista un gran debate, sino que todos y cada uno de los posibles afectados pueda expresarse. En este orden de ideas, Owen Fiss sostiene que para formar un debate vigoroso, es menester que el Estado lo regule, silenciando a los sectores que predominan, para darles voz a aquellos que permanecen callados o que nadie escucha. Para lograr su objetivo, vale aclarar, Fiss est pensando en polticas que tiendan a restringir las expresiones de sectores que predominan en los medios de comunicacin y, a la vez, subsidiar a sectores minoritarios.19

Atento a la ausencia de una norma constitucional clara y al desacuerdo de la doctrina, trabajar con la Convencin Americana de Derechos Humanos que, segn entiendo, nos ensea el camino a seguir. Su artculo 11 inc. 2 dispone que "nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia".En sentido similar, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre habla de "ataques abusivos" (artculo 5o.), la Declaracin Universal de Derechos Humanos de "injerencias arbitrarias" (artculo 12) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de "injerencias arbitrarias o ilegales" (artculo 17.1). Por su lado, el artculo 1071 bis del Cdigo Civil se refiere al "que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena perturbando de cualquier modo su intimidada"De acuerdo con esta disposicin no est absolutamente vedada la intromisin en esferas ntimas, sino que lo que se prohbe es aquella que sea abusiva o arbitraria. Refirindose al artculo citado aunque no en casos en los cuales el derecho a la intimidad estuviera en conflicto con el derecho a la libertad de expresin, la Corte Interamericana ha dicho que "(e)l artculo 11 de la Convencin prohbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos mbitos de la misma como la vida privada de sus familias, sus domicilios o sus correspondencias", Caso "Escher y otros c. Brasil". Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 6 de julio de 2009, serie C, nm. 199, pfo. 113.para luego agregar que "el mbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pblica".Ibidem.Tambin en Caso "Escu Zapata vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas". Sentencia de 4 de julio de 2007, serie C, nm. 165, pfo. 95.La Corte Interamericana ha expresado que la resolucin de las tensiones entre el derecho al honor y el ejercicio de la libertad de expresin, debe hacerse caso por caso. As, el Tribunal ha argumentado que se reconoce que tanto la libertad de expresin como el derecho a la honra, acogidos por la Convencin, revisten suma importancia, por lo que ambos derechos deben ser tutelados y coexistir de manera armoniosa. La Corte estima, al ser necesaria la garanta del ejercicio de ambos derechos, que la solucin del conflicto requiere el examen caso por caso, conforme a sus caractersticas y circunstancias. Caso "Tristn Donoso c. Panam". Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, serie C, nm. 193, pfo. 93. Tambin en "Herrera Ulloa c. Costa Rica". Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de julio de 2004, serie C, nm. 107, pfo. 106.Incluso teniendo en cuenta que la resolucin de los casos en los cuales el derecho a la intimidad o el honor en palabras de la Corte Interamericanaentra en tensin con el derecho a la libertad de expresin debe hacerse caso por caso, segn entiendo, es menester tener un criterio, una pauta, para resolver cada una de estas circunstancias. Asimismo, y segn creo, la aplicacin de este criterio nos establecer si la intromisin en esferas privadas ha sido o no abusiva. No es mi intencin analizar si el derecho a la intimidad o el derecho al honor son asimilables o si entre ellos es posible trazar diferencias. No obstante, en alguna sentencia de la Corte Interamericana pareciera que el tribunal los toma como sinnimos. As, en "Kimel" se lee que "la Corte se ha pronunciado con firmeza y constancia como dijesuprapfo. 3, y del respeto que mereceel derecho a la intimidad, al buen nombre, al prestigio, tambin concebidos como derecho al honor, a la honra o a la dignidadconceptos que deben analizarse al amparo de la cultura que los define y tutela y que puede verse mellado por el ejercicio abusivo de la libertad de expresin. "Eduardo Kimel c. Argentina". Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 2 de mayo de 2008, serie C, nm. 177, pfo. 6 del voto concurrente del juez Sergio Garca Ramrez (las cursivas fueron agregadas).