Artículo 285-A.- Sentencia y Acusación. Modificación de la calificación penal.

1. La sentencia condenatoria no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusación y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la acusación complementaria a que hace referencia el artículo 283.

2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse, y siempre que la nueva calificación no exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la suspensión de la audiencia para preparar su defensa e incluso -si resultara pertinente y necesario- a ofrecer nuevos medios de prueba. El término de suspensión de la audiencia en ambos casos no excederá el fijado por el artículo 267.

3. Se procederá de la misma forma si en el debate se advierten circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la acusación, que aumentan la punibilidad o justifiquen la imposición de una medida de seguridad.

4. En la condena, la Sala podrá aplicar al hecho objeto de acusación una sanción más grave que la solicitada por el Fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mención expresa de los fundamentos en que se sustenta”. (*)

Al caso concreto debe aplicarse el Acuerdo Plenario Nº 4-2007/CJ-116, que establece que los tribunales sin variar o alterar sustancialmente el hecho punible objeto de acusación, puede plantear la tesis de desvinculación. La no vinculación de la calificación jurídica se fundamenta en el principio del iura novit curia, ya que la calificación jurídica que hagan las partes respecto de los hechos no pueden vincular al juez, el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar jurídicamente los hechos sin estar vinculados por las calificaciones de las partes. Consecuentemente, el juez tiene constitucionalmente habilitada la facultad de variar la formulación jurídica hecha por el representante del Ministerio Público en su formalización de denuncia; más aún cuando al juez penal le corresponde efectuar el “juicio de tipicidad, que en rigor es la valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripción típica contenida en la ley”. Es más, la desvinculación de la calificación jurídica permite a la sala o al juzgador penal apartarse de la calificación jurídica dada por el representante del Ministerio Público, mientras no se altere el hecho (punible) propuesto por este. Y los supuestos en el que se aplica la desvinculación procesal son: a) homogeneidad del bien jurídico6 tutelado; b) inmutabilidad de los hechos y de las pruebas; c) la preservación del derecho de defensa, y; d) la coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo penal. Entonces, tal como se presenta el caso concreto, y al no concurrir los elementos del tipo penal de Robo Agravado, ya que es un delito pluriofensivo donde concurren diversos bienes jurídicos como es: El Patrimonio, la vida y la salud en el caso que medie violencia y la libertad de la persona en el caso que medie amenaza ; asimismo, el grado de participación del acusado, por cuanto este ha manejado la motocicleta para que su coimputado pueda sustraer el celular de la agraviada; debe aplicarse el acuerdo plenario 4-2007-CJ-116. Más

aún al encontrarse en segunda instancia, por cuanto, si un órgano en segunda instancia tiene una sentencia condenatoria puede desvincularse en los supuestos citados cuando no es necesario el planteamiento de la tesis, situación distinta, es cuando se impugna una sentencia que tiene una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal no incluida en la acusación que aumente la punibilidad o que justifique la imposición de una medida de seguridad o cuando exista un error manifiesto en la tipificación se debe realizar la desvinculación penal y declarar nula la sentencia de primera instancia. Al ser la desvinculación procesal facultad de todos los juzgadores en todos los niveles, puede aplicarse en cualquier proceso siempre que se garantice los requisitos señalados.

Cabe acotar que una mala calificación jurídica del supuesto fáctico objeto del proceso penal puede generar múltiples consecuencias negativas como la impunidad del hecho ilícito cometido, la irreparabilidad del daño causado a la parte agraviada, y por ende el menoscabo del valor justicia como lineamiento general del Derecho. Pues existe la posibilidad de que el Juzgador absuelva a una persona, toda vez que dicha conducta no fue subsumida correctamente en la hipótesis penal pertinente, y más bien fue encuadrada en una figura delictiva que no ameritaba juzgamiento alguno. Sin embargo, tampoco el Juzgador puede excederse y elaborar calificaciones sorpresivas que perjudiquen las estrategias de defensa de la parte denunciada, pues al no tener el imputado la posibilidad de conocer clara y específicamente los cargos en su contra, no podría hacer uso efectivo de su derecho a contradecir las imputaciones, afectándose gravemente su derecho a la defensa.

Pregunta 2

Desde finales de 1997, la Corte Suprema de la República a través de su Sala Penal Permanente dio a luz un nuevo, y hasta cierto punto, en lo que a nombre se refiere, original principio de derecho, de naturaleza mixta: sustantiva y procesal, por el cual se autoarrogaba la facultad de variar la calificación legal del supuesto de hecho ilícito denunciado por el representante del Ministerio Público, y consiguientemente determinar la pena en base a dicha nueva calificación. Se formuló así el principio de determinación alternativa, el mismo que, según sus mentores, requiere la existencia necesaria de cuatro requisitos básicos: a) Homogeneidad del bien jurídico, b) Inmutabilidad de los hechos y las pruebas, c) Preservación del derecho de defensa, y d) Coherencia entre los elementos fácticos y normativos al momento de realizar la adecuación al tipo.[1]

Pleno Jurisdiccional Superior Nacional de 2004, realizado en la ciudad de Trujillo, en donde se acordó por mayoría que “La desvinculación de la correlación entre acusación y sentencia constituye una modificación de la calificación jurídico penal. La posibilidad que tiene la Sala para plantear la modificación de la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación es hasta antes de la sentencia, debiendo observarse plenamente la contradicción”

Si es posible la desvinculación en segunda instancia y si un órgano en segunda instancia tiene una sentencia condenatoria puede desvincularse en los supuestos citados cuando no es necesario el planteamiento de la tesis, situación distinta, es cuando se impugna una sentencia que tiene una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal no incluida en la acusación que aumente la punibilidad o que justifique la imposición de una medida de seguridad o cuando exista un error manifiesto en la tipificación se debe realizar la desvinculación penal y declarar nula la sentencia de primera instancia. Al ser la desvinculación procesal facultad de todos los juzgadores en todos los niveles, puede aplicarse en cualquier proceso siempre que se garantice los requisitos señalados.

Es más como se ha mencionado, constituye una facultad discrecional conferida a todos los juzgadores, sin importar su jerarquía, que sólo resulta aplicable en los casos de procesos ordinarios o sumarios respetando determinados supuestos y garantizando ciertos requisitos, conforme lo establece expresamente el articulado en mención del Código de Procedimientos Penales, donde se encuentran fijadas las pautas en las que cabe efectuar una modificación de la calificación penal, ello también es recogido por la jurisprudencia en el Recurso de Nulidad Nº 2958- 2004/CUSCO.

A tenor de lo dispuesto en el Código de Procedimientos Penales, la desvinculación de la acusación o también conocida doctrinariamente como determinación alternativa, es aplicable bajo los siguientes parámetros normativos: 1.- “La sentencia condenatoria no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusación…” 2.- “En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedida la oportunidad para defenderse, y siempre que la calificación no exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la

suspensión de la audiencia para preparar la defensa e incluso – si resulta pertinente y necesario- a ofrecer nuevos medios de prueba… ” 3.- “Se procederá de la misma forma si en el debate se advierten circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la acusación, que aumentan la punibilidad o justifiquen la imposición de una medida de seguridad… “

Cabe acotar que una mala calificación jurídica del supuesto fáctico objeto del proceso penal puede generar múltiples consecuencias negativas como la impunidad del hecho ilícito cometido, la irreparabilidad del daño causado a la parte agraviada, y por ende el menoscabo del valor justicia como lineamiento general del Derecho. Pues existe la posibilidad de que el Juzgador absuelva a una persona, toda vez que dicha conducta no fue subsumida correctamente en la hipótesis penal pertinente, y más bien fue encuadrada en una figura delictiva que no ameritaba juzgamiento alguno. Sin embargo, tampoco el Juzgador puede excederse y elaborar calificaciones sorpresivas que perjudiquen las estrategias de defensa de la parte denunciada, pues al no tener el imputado la posibilidad de conocer clara y específicamente los cargos en su contra, no podría hacer uso efectivo de su derecho a contradecir las imputaciones, afectándose gravemente su derecho a la defensa.