UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de DerechoDepartamento de Ciencias Penales

“Inserción político-estructural versus re-inserción carcelaria: elementos para una

crítica del eufemismo resocializador y una ética de la resistencia socio-jurídica”

Autor: Eduardo Alarcón L.

Profesor: Eduardo Sepúlveda C.

Santiago, Chile2015

I. Introducción: Análisis historicista de la criminalidad actual en oposición al paradigma anacrónico y legitimante de la reinserción. El presente trabajo tiene como objetivo primordial generar una depuración discursiva de la oposición o resistencia a la nueva forma de tratamiento punitivo-penitenciario correspondiente al momento económico neoliberal o post-fordista (cuyas particularidades analizaremos con cierto grado de detalle más adelante), a partir de una suerte de tensión dialéctica entre a) el discurso de resocialización, reinserción o rehabilitación (ya sea esta entendida como la finalidad implícita de la pena en virtud de la limitación normativa1 de su existencia, imposición y ejecución en Chile; ya sea esta entendida como un principio de actuación penitenciario establecido en artículos como el Nº10 letra b) y el Nº24 del Decreto Supremo nº 518 o “Reglamento de establecimientos penitenciarios”) y b) la materialidad del ejercicio de la actividad penitenciaria, dando cuenta de su falta de coherencia empírica para dar cuenta de la actual funcionalidad social2 de la pena. En ese sentido se pretende que ciertas particularidades del régimen penitenciario chileno en su especificidad refuten por sí mismas la pretensión de realidad que dicha forma –la resocializadora-, eufemística y legitimadora del sistema penal en su completitud nos entrega como marco interpretativo, para así configurar una estrategia, tanto discursiva como jurídico-política (considerando los modos de proceder en el Derecho), que provenga de una interpretación historicista de dicho fenómeno, es decir, de la función histórica del régimen penitenciario en la actualidad en al menos cuatro sentidos, a saber: a) considerando el desarrollo de lo penitenciario ya no desde una perspectiva epistemológicamente simplista, es decir, aquella que se ocupa de las “causas” de la desviación y sus subsecuentes “soluciones”, sino que desde una que hace énfasis en “los mecanismos sociales e institucionales en los que se elabora la realidad social”3 , es decir, entendiendo al régimen penitenciario actual como un producto humano cuya existencia, funciones, orientaciones político-criminales, etcétera; son “artificialmente producidas” y responden a un contexto histórico determinado (sin ninguna necesidad a priori). Por otro lado, b) al ser lo penitenciario una realidad dependiente, en el sentido de que tanto (i) los sujetos-delincuentes objeto de la criminalización primaria4 (es decir, aquellos individuos en los que el legislador piensa a la hora de establecer las conductas de la clase subalterna que han de posibilitar la sujeción de dichos individuos al régimen pensado para su tratamiento, es decir, el sistema punitivo-penitenciario), (ii) los encargados de establecer y delimitar el campo de actuación de la vivencia penitenciaria con sus singularidades propias (a quiénes somete, quienes administran, quienes controlan, etcétera) como (iii) los implicados en dicha

1 Finalidad delimitada normativamente que a juicio de la cátedra incluso tendría un rango constitucional. 2 Con funcionalidad social de la pena me refiero en este punto particularmente al campo semántico y práctico que lo penitenciario (como realización máxima de lo penal y sus pretensiones) comprende, considerando tanto los roles que crea, los discursos que esboza, los modos de vida o habitus que inspira y los intereses contradictoriamente implicados que involucra y que asimétricamente (en función de determinadas características de clase) delimitan la normatividad misma que lo rige en tanto campo, condicionando así las formas en que se relaciona con otros subsistemas de la vida en sociedad tales como el mercado de trabajo o economía, los medios de comunicación de masas y su producción de consensos, la práctica legislativa y su producción de legitimidad normativa, entre otros. 3 BARATTA (2004), p. 166.4 BARATTA (2004), p. 168.

1

institución reificada de múltiples formas (inmobiliarias que venden el terreno destinado a un complejo penitenciario, concesionarias encargadas de los servicios alimenticios, empresas subcontratistas encargadas del aseo, etcétera) solo llegan a serlo (es decir, solo llegan a constituirse como agentes del campo penitenciario) en virtud de un condicionamiento estructural que descansa en su posición de clase relativa respecto de la forma de organización económico-política en un momento determinado; resulta necesario (en clave historicista) examinar el sistema económico y el sistema político del momento histórico concreto para dar cuenta comprensivamente de la forma específica de tratamiento de la desviación (no confundir esto último con régimen penitenciario, ya que este sólo nace a partir de la revolución industrial)5. Además, en virtud de lo anteriormente señalado, c) es necesario dar cuenta de que históricamente el discurso de la reinserción solo es coherente sistémicamente al analizar al momento político-productivo en el que se subsume fácticamente y que es conocido como Estado de bienestar o welfare State. Es en este período, caracterizado por “un tipo de política Socialdemócrata y una narrativa cívica de la inclusión que basaban su fuerza en las relaciones de clase y la memoria colectiva que dominaban el período inmediatamente posterior a la Segunda Guerra Mundial en Gran Bretaña y Estados Unidos”6, en el que se justifica lógicamente tal categorización de la finalidad del sistema punitivo-penitenciario priorizándose las formas de control accesorias a la netamente penal y la autoridad del conocimiento criminológico experto. Dicha forma de gestión político-económica de la sociedad llega a su fin a partir de los años 70 con la llamada “revolución neoliberal7”, cuya manifestación en la esfera penal es palmaria con el advenimiento progresivo de la doctrina de la “Zero Tolerance” norteamericana8 (inspirada por idearios muy similares a los que delimitaron ideológicamente sistemas jurídicos post-dictatoriales como el nuestro), lo que denota una inconsistencia hermenéutico-histórica a la hora de describir como resocializadora o rehabilitadora la finalidad última del sistema punitivo-penitenciario chileno. Por último, d) una amplia gama de estudios demuestra la poca eficacia práctica del ejercicio de tácticas de resocialización, reinserción o rehabilitación, lo que no justificaría el intenso grado de control estatal al que queda sometido el sujeto privado de libertad (al no afectar solamente la sanción punitiva a su libertad ambulatoria) y la eventual indeterminación temporal de las sanciones que apareja la modalidad pena-tratamiento. Para Baratta esto se expresa en que la experiencia vivida por el sujeto-delincuente lejos de representar una instancia educativa de socialización, constituye una doble forma de damnificar socialmente al individuo implicado en el sistema penitenciario, ya que por una parte se produce un proceso de desculturización, que es una pérdida de identificación con las lógicas intersubjetivas propias del mundo libre (si es que estas existieron en el sujeto-delincuente alguna vez), sumado esto a un proceso de prisionalización al internalizar el sujeto en cuestión lógicas propias de la sub-clase9 que le permiten al individuo “graduarse” en este largo camino que implica el pertenecer a la subcultura carcelaria. En

5 Véase FOUCAULT (2002), RUSCHE Y KIRSCHHEIMER (1984). 6 GARLAND (2005), p. 102. 7 KLEIN (2008) p. 8.8 Véase WACQUANT (2004). 9 WACQUANT (2007), p. 265.

2

pocas palabras, “no se puede incluir y excluir al mismo tiempo”10. En el mismo sentido Mathiesen opina respecto al paradigma resocializador que “la cárcel no rehabilita, de hecho inhabilita”11. En ese sentido argumenta que no hay evidencia de una incidencia manifiesta en la reincidencia12 de dichos tratamientos, lo que se complementa por la realidad carcelaria, cuyas condiciones de sobrepoblación, precarización y peligrosidad distan mucho de un concepto socializador de tratamiento13. A mi juicio este es el argumento histórico más potente a la hora de desestimar dicho paradigma, ya que le otorga al ejercicio del poder punitivo una función desnaturalizada de este, a saber, la de socialización o subjetivación. El objetivo de este ensayo no es criticar las buenas intenciones que subyacen a la utopía de la reinserción, sino que más bien explicar el por qué en las condiciones actuales desgraciadamente el poder punitivo se ejerce en sentidos diversos a esta, por lo que es necesario deslegitimarla como discurso socialmente interesado con miras a establecer alternativas socio-jurídicas que de resistencia que tengan como horizonte la limitación del poder punitivo y no su exacerbación (como en el caso del enfoque preventivo especial). El poder punitivo post-welfare, al obedecer históricamente a lógicas político-económicas que no consideran la reinserción como la justificación funcional de la pena y de la cárcel, solo puede ver en el aumento de atribuciones de control respecto del sujeto-delincuente (justificadas por la eventualidad del tratamiento exitoso) y en la indeterminación temporal de estas (con idéntica justificación) una ventana para controlar y reprimir a ciertas clases o categorías de personas que por definición, al entrar al campo de lo penitenciario, los niveles de negación de su libertad y posibilidad de realización se encuentran ya lo suficientemente mermados.

II. Naturaleza conflictiva de la realidad penitenciaria. La negación intensificada de las clases ya negadas.

Uno de los puntos de partida que el análisis historicista del problema punitivo-penitenciario denota es la precondición de la conflictividad social en la génesis del tratamiento penal de determinadas parcelas de la población. Metodológicamente al menos, dicha conflictividad asume la inexistencia de un concepto unitario de delito (y, por lo mismo, la inexistencia de la uniformidad de la criminalización). Esto ya que, siguiendo a Baratta, tanto a) la jerarquización de los intereses protegidos por la ley penal (que muchas veces son ilusoriamente transmitidos como intereses comunes a toda parte integrante de un grupo social desigual), la criminalización legal de las prácticas que podrían implicar un

10 BARATTA (2004), p. 196. 11 MATHIESEN (2003), p. 100.12 Lo que a mi juicio se explica en que las “soluciones” para un problema estructural no pueden ser individuales, ya que el campo de acción de los sujetos-delincuentes (pobreza, cesantía, falta de escolarización, entre otros factores) es el que determina la posibilidad de racionalización del crimen como respuesta posible y no su disposición personal de resiliencia ante estas problemáticas. No hay tratamiento a una forma de vida (que en cierto modo es creada por la existencia del derecho penal). 13 MATHIESEN (2003) pp. 91-99.

3

delito y que corresponden a grupos determinados de personas y c) la tutela efectiva de los bienes protegidos por el derecho penal y la subsecuente distribución efectiva o material del status de criminal14 son manifiestamente desiguales desde una perspectiva sociológica, al representar intereses manifiestamente clasistas cuyo objetivo primordial es, en este período histórico de contracción del estado social. Dicho de otra forma, En este proceso de redefinición de actores y problemas, la cuestión social a menudo se convierte en cuestión criminal y la justicia social en justicia penal15. En ese sentido, “es casi un equívoco lingüístico el que llevó a reificar categorías de requisitos, en forma tal que se hable de "el" delito, cuando es de toda evidencia que "el" delito no existe, pues ónticamente sólo existen conflictos arbitrariamente seleccionados16”. Los delitos que constituyen el habitus, es decir, la identidad estructural y su condicionamiento subjetivo de la clase “punible” en términos penitenciarios, son particularmente los delitos contra la propiedad y contra las personas, resultantes de la “naturaleza inherentemente contradictoria en la estructura relacional de la sociedad capitalista” en su versión neoliberal-punitiva. Resulta indispensable aclarar en este punto que reconozco la existencia de otros “tipos” de delito que reflejan otros tipos de conductas punibles realizados por otros tipos de personas pertenecientes a otras clases. Sin perjuicio de lo anterior, resulta completamente relevante el remarcar la importancia de los delitos descritos anteriormente porque a) los sujetos efectivamente prisionalizados por su comisión pertenecen en su mayoría a las clases subalternas respecto del sistema económico-político neoliberal, b) dichos delitos están discursivamente situados como los de “mayor significación social” y están planteados y construidos mediático-discursivamente para ser legítimamente perseguidos de la forma más represiva posible c) los condenados por ese tipo de delitos (y que en virtud del punto anterior pertenecen a las clases “dominadas” en términos materiales por el aparataje económico y político punitivo) son en su mayoría los usuarios por excelencia del sistema penitenciario y d) al postular el título de este ensayo la posibilidad de una ética socio-jurídica de resistencia, resulta palmario el oponerse a la criminalización sistemática de grupos negados económico-políticamente por el sistema capitalista en una multiplicidad de planos, siendo esta negación constante el producto de la creación histórica de la clase en cuyo interés está estatuida esta vasta parcela del derecho punitivo-penitenciario, dependiendo el comportamiento criminal de la clase negada de la misma negación artificial antes mencionada. En ese sentido podemos señalar que el carácter contradictorio del capitalismo tardío genera la antítesis vivencial de promover el consumo exacerbado por parte de todos los implicados en el proceso de producción (lo que afecta de mayor manera a quiénes participan simbólico-prácticamente de las clases subalternas al estar ideológicamente más condicionadas por los lenguajes públicos17 de los medios y la falta de escolarización y pensamiento crítico) y, por otro lado, al avanzar la hegemonía neoliberal en el proceso de regulación laboral, dotar de trabajos cada vez más flexiblemente míseros y precarios. Esta contradicción esencial del capitalismo crediticio genera el deseo de poseer cosas que no se pueden poseer sólo en virtud de una

14 BARATTA (2004) p. 168.15 DI GIORGI (2000), p. 130.16 ZAFFARONI (1998), p. 253.17 HALL (1982), 62-66.

4

legalidad clasista e injusta (reflejo de un sistema productivo clasista e injusto), por lo que prescindiendo de la normatividad, “el crimen pasa a ser una respuesta racional de las clases subalternas a la realidad inmediata de sus vidas”18. En suma, es posible señalar en virtud del análisis histórico de la descontextualización político criminal del ideario resocializador y del análisis crítico de la conflictividad inherente al sistema capitalista (que en su escala de precarización particular tiene un punto en donde ya no hay subsistemas de subjetivación como la escuela o la familia que permitan la identificación con la forma de vida legal y legítima del sistema), la postura según la que resulta imperioso que prescindamos de la función socializadora-orientativa de la penalidad en sí misma, para suplantarla por la idea de que en un sistema de clases intrínsecamente conflictivo como el sistema neoliberal, la funcionalidad de la pena lejos de ser rehabilitadora (para re-habilitar se requiere haber estado habilitado alguna vez y aquí se demostró de que en ciertas capas de la población “el” delito solamente es una confirmación de su forma de vida), puede cumplir o (i) una función in-habilitadora de invisibilización y prisionalización del sujeto-delincuente (que confirma su habitus, el cual según la normatividad representativa de los intereses de clase dominantes debe ser neutralizado) o (ii) una función habilitadora del sujeto-delincuente en un aspecto netamente ético-productivo, sin cambiar las condiciones sociohistóricas que dotan de sentido práctico al delito (haciendo de la delincuencia una respuesta racional a la irracionalidad del sistema económico-político de la depredación social), lo que condiciona una sujeción voluntaria a las normas que lo niegan (en virtud de una moralidad y disciplina ajenas y adquiridas durante la condena y que constituyen el aspecto “ético”) y el desempeño regular en una actividad económica y/o académico curricular (que devuelve al individuo el status de útil para el sistema económico-político actual). 19

III. Dimensiones y diagnóstico del momento punitivo-penitenciario actual.

Tanto para la deslegitimación del ejercicio del poder punitivo en general (en palabras de Hulsman este “causa sufrimientos innecesarios que se reparten socialmente de modo injusto; tiene efecto positivo sobre las personas involucradas en los conflictos; es sumamente difícil someterlo a control”20), como la deslegitimación del ejercicio de aquel fundamentado en la posibilidad de reinserción, resocialización y rehabilitación (ejercicio que como vimos puede incluso expandir la injerencia del control penal en “calidad” y “cantidad”, sin perjuicio de sus anacrónicas y sospechosas buenas intenciones y expectativas respecto del sistema punitivo-penitenciario) es necesario hacer un diagnóstico programático omnicomprensivo de las dimensiones pormenorizadas de la actuación penal en la realidad históricamente determinada correspondiente al período actual, cuyas particularidades tocan de manera singular al objetivo primordial de este trabajo, a saber, la generación de una estrategia socio-jurídica de resistencia o limitación de la injerencia punitiva en las sub-clases criminalizadas; ya que se evidencian de esta forma los flancos jurídico-políticos por los cuales se puede llevar a cabo la disputa por la disminución progresiva e idealmente total (ya sea en el ámbito de la legislación, 18 CHAMBLISS (1975), p. 21.19 MATHIESEN (2003), p. 40.20 ZAFFARONI (1998), p. 103.

5

juzgamiento o ejecución) del inmiscuir-se penal en el tratamiento de las problemáticas de los grupos marginales (por condicionamiento estructural) y marginalizados (por la forma de producir-se y acontecer la realidad penitenciaria), para dar paso cada vez más a soluciones que no impliquen un detrimento tan evidente y diverso de la subjetividad ya negada por la normalidad misma del ser cotidiano de las clases subalternas (independientemente de que el ethos o elección agencial dentro de un habitus21 de ciertos sujetos pertenecientes a estas no sea particularmente criminal22). (i) Dimensión histórico-generativa de lo punitivo-penitenciario. La dimensión histórico generativa de lo punitivo-penitenciario dice relación, con el nexo de funcionalidad sistémica de la cárcel como la conocemos (es decir, aquel tratamiento penitenciario tributario de la industrialización) respecto del sistema económico-político históricamente situado en el que se genera o comienza a existir. Esto quiere decir que el régimen punitivo-penitenciario primigenio contiene ciertas particularidades dadas que comprenden por una parte a reflejar “las propias relaciones de producción”23 y por otra el disciplinamiento pormenorizado del cuerpo en virtud de tecnologías específicas comprendidas desde la productivización de ser mismo que se delimitan en el hecho de que “lo carcelario "naturaliza" el poder legal de castigar, como "legaliza" el poder técnico de disciplinar”24. En ese sentido es que tanto la función de contención social con la que la sobrepoblación proletaria desocupada interpeló al Estado burgués naciente respecto al cual entraba en directa contradicción (ya que, parafraseando a Marx, el trabajador en dicha época no tenía nada que perder ya que ni siquiera su vida le era propia) como la institución de la criminalidad como un discurso disciplinario que ilustra ya no “una naturaleza criminal sino unos juegos de fuerza que, según la clase a que pertenecen los individuos, los conducirán al poder o a la prisión: pobres, los magistrados de hoy poblarían sin duda los presidios; y los forzados, de ser bien nacidos, "formarían parte de los tribunales y administrarían la justicia"25 denotan de manera diagnóstica la génesis material del dispositivo-prisión y su funcionalidad. La función de la génesis social del castigo penitenciario como lo conocemos tiene un origen genealógico tanto en la habilitación productiva de los trabajadores (tanto un

21 "El habitus se define como un sistema de disposiciones durables y transferibles -estructuras estructuradas predispuestas a funcionar como estructuras estructurantes- que integran todas las experiencias pasadas y funciona en cada momento como matriz estructurante de las percepciones, las apreciaciones y las acciones de los agentes cara a una coyuntura o acontecimiento y que él contribuye a producir” BOURDIEU (1998), p. 52.22 En ese sentido no basta desde la perspectiva del trabajo la existencia de “pobres pero honrados”, o, dicho de una forma menos coloquial, de excepciones a la regla. No basta precisamente porque la crítica esbozada en estas líneas es más una crítica al mecanismo de control-reproducción social que constituye lo punitivo-penitenciario que a la agencia de hombres determinados “con nombre y apellido” que solo ejercen en dicha delimitación estructural de roles el papel de actores. En ese sentido es compartida la visión de Foucault y Wacquant respecto a que tanto los “dominantes” como los “dominados” llegan a ser tales en virtud del mecanismo de producción de sentido y materialidad que los instituye en dicho sentido (los agentes independientemente de su posición relativa de fuerza nunca determinan absolutamente la lógica de un campo determinado aunque si, y como dijimos anteriormente, lo condicionan de manera asimétrica en virtud de la clase a la que pertenecen –y los atributos específicos derivados de esta pertenencia-).23 RUSCHE, KIRSCHEIMER (1984), p. 171.24 FOUCAULT (2002), p. 282.25 FOUCAULT (2002), p. 270.

6

disciplinamiento modelo respecto de otras formas “productivas” de control social análogas, como en el control y contención social del hacinamiento y desempleo protoindustriales) como en la anulación facultativa en caso de inobservancia disciplinar o desequilibrio en los mercados de implicación productiva de los miembros de las sub-clases.(ii) La dimensión económico-política de lo punitivo-penitenciario. La dimensión económico-política dice relación tanto con el tránsito de welfare state keynesiano al transnacionalismo empresarial-crediticio post-fordista de los mercados desregulados, inspirado en las ideas de la escuela económica de Chicago con la instalación del discurso de la seguridad ciudadana y la tolerancia cero tributarios de un entendimiento neoliberal de la realidad (potenciado por la hegemonía neoliberal estadounidense de fin de siglo) que vuelve a situar la comprensión del delito en una esfera plenamente causalista, con la particularidad curiosa de volver al entendimiento de dichas causas como un fruto de “la irresponsabilidad personal y la inmoralidad del delincuente” restableciendo la idea de que “la implacabilidad al sancionar las incivilidades y desórdenes de bajo nivel que las acompañan es la mejor manera de contener los delitos violentos” 26. Dicho discurso político criminal podemos resumirlo en la materialización de distintas realidades que enumeraremos a continuación: i) en primer lugar, dicho tratamiento ha hecho crecer explosivamente la población carcelaria (generando hacinamiento en todo tipo de establecimientos penitenciarios, ii) el desarrollo de nuevas tecnologías de control como las bases de datos informáticos y dispositivos como el monitoreo telemático, iii) el progresivo crecimiento de los presupuestos penitenciarios en virtud de esta política criminal que a menudo contempla millonarios subsidios a cárceles concesionadas y millonarias inversiones de empresas privadas en lo que es un mercado que está en ascenso, a saber, la privatización carcelaria; iv) el control exacerbado y estigmatizante por parte de las policías de los nuevos “guetos” urbanos en donde la población más marginalizada tiene sus propios procesos de subjetivación pre-prisionalizantes y v) la instauración de una cultura anti-criminal que es más potente comunicacionalmente que cualquier estrategia propagandística anti-desigualdad y que legitima todos los mecanismos anteriormente mencionados. Es por esto que el castigo punitivo-penitenciario adquiere una funcionalidad particular tanto en su dimensión política (prevenir una rebelión subalterna y reafirmar el poder estatal) como en su dimensión económica (disciplinar a la mano de obra precarizada)27.(iii) La dimensión simbólico-reproductiva de lo punitivo-penitenciario.La dimensión simbólico-reproductiva de lo punitivo penitenciario del diagnóstico aquí sugerido dice relación tanto con a) la configuración estructural-subjetiva de una categoría particular de sujeto-delincuente (o habitus del sujeto-delincuente) en la época de la marginalidad avanzada, como b) el proceso de creación ficticia de consenso mediante el cual los medios de comunicación de masas legitiman el Estado penal y su intervención intrusiva respecto de las clases subalternas. En ese sentido y siguiendo a Wacquant es que las características estructural-estructurantes más relevantes en la subjetivación e interpelación propias de esta

26 WACQUANT (2009), p. 17.27 WACQUANT (2009),18-22

7

marginalidad avanzada (aquella que solo se profundiza al distanciarse en términos de riqueza neta respecto a las clases más privilegiadas) son a) la de-socialización del trabajo y la inseguridad laboral que sumada al encogimiento cada vez más categórico de las prestaciones estatales de significación social sumen al trabajador en un caótico ambiente de tempestad financiera en virtud del cual no le es posible costear (sí, todo tiene un costo en este sistema) lo que antaño fueron derechos sociales básicos como la salud o la educación. Son estos ambientes de incertidumbre los que hacen proliferar comportamientos desviados de una legalidad manifiestamente represiva y explotadora. Por otra parte tenemos b) la desconexión de la vida marginal respecto de las tendencias macroeconómicas, lo que da cuenta de un lamentable fenómeno según el cual los momentos de prosperidad económica no mejoran la calidad de vida de los potenciales sujetos-delincuentes pero los momentos de recesión si impactan significativamente en la pauperización de esta28. La relación simbiótica de las dos características antes mencionadas crea un status de sub-clase económicamente determinada a la marginalidad (y, en consecuencia, a la eventualidad de la conducta delictiva. Por otro lado, el papel de los medios de comunicación masiva y la unidimensionalidad29 de su discurso tiende a mostrar como intereses transversales comunes a todas las clases sociales intereses determinados de las clases dominantes que tienen un mayor nivel de control y participación de la creación mediatizada de la realidad delictiva. En ese sentido, el mecanismo de producción de hechos noticiosos dice relación con un doble momento de a) selección arbitraria de la realidad mostrable y b) ofrecimiento de un marco interpretativo a dichos hechos mostrados.  En el caso del crimen resulta palmario el cómo, en virtud de una aparente objetividad en el tratamiento de la información y, apoyado en la autoridad discursiva de agentes implicados en la materialización delictiva (que curiosamente representan por lo general a las instituciones insignes del “sentir generalizado” punitivo-penitenciario) como personeros de gobierno y policías, grupos de interés en el tema y expertos curricularmente habilitados. Es por esto que los medios ejercen una función consensual respecto del crimen en general, al legitimar una forma de tratamiento de la penalidad (la perspectiva de los grupos dominantes) como la forma de tratamiento de la penalidad. 30 Esta conceptualización podemos relacionarla con lo que Bourdieu llama violencia simbólica, que es “todo poder que logra imponer significados e imponerlos como legítimos disimulando las relaciones de fuerza en las que se basa su fuerza”31.

(iv) La dimensión urbanístico-territorial de lo punitivo penitenciario. Por último, esta dimensión de la diagnosis desarrollada en el presente ensayo dice relación con cuatro novedosas problemáticas derivadas del tratamiento de lo punitivo en relación a un emergente espacio de contradicción de intereses de clases, a saber, el espacio territorial, cuyas principales fuentes de conflictos radican a) en la contraposición del interés industrial-inmobiliario a la categoría normativa del derecho social a la vivienda

28 WACQUANT (2007), p. 265.29 MARCUSE (1993), p. 42.30 HALL (1982) pp. 52-70.31 BOURDIEU (1996), p. 25.

8

de aquellos marginados de la economía y subsecuentemente de la ciudad y b) en la periferización de las sub-clases cuya consecuencia es la localización espacial del habitus constitutivo de la fracción de las clases subalternas que más posibilidades tiene de ser criminalizada por el sistema penal. Las problemáticas que mencionamos en virtud de esta territorialización periférica del sujeto-delincuente son i) la fijación y estigmatización territorial de ciertos grupos poblacionales, tanto en su relación con otros sectores de la sociedad como en su criminalización efectiva por las agencias de control; ii) alienación espacial y pérdida de un lugar común, lo que denota una hiper-atomización de los barrios-margen y su vivencia como espacios no-comunitarios de supervivencia individual; iii) pérdida de un “país interno” o redes comunitarias de apoyo mitigador a la depredación capitalista y iv) la pérdida de un lenguaje común que permita la organización movilizadora y representativa de los intereses de esta clase en ascenso cuantitativo. En suma, estamos ante una nueva arista (la marginalización territorial) de los embates neoliberales contra las sub-clase32.

IV. Normatividad penitenciaria chilena y negatividad de clase como afirmación de la obsolescencia del paradigma resocializador.

El régimen penitenciario chileno es un ejemplo claro de cómo las transformaciones políticas y económicas que acontecen en el período post-welfare, es decir, a partir de la década de 1970 marcan un punto de inflexión o paradigm shift respecto del tratamiento de lo punitivo-penitenciario. Coincidentemente, es sindicado por muchos teóricos como un verdadero “experimento neoliberal” que constituye un “un asombroso ejemplo de una transferencia organizada de ideología desde Estados Unidos a un país de su esfera directa de influencia”33. La mixtura entre un a) modelo económico importado que con la consagración del principio de subsidiariedad consolida el retroceso de la esfera prestacional-social del Estado privilegiando la gestión privada de todas las esferas de interacción humana, b) el tratamiento privilegiado que se otorgó en Chile a genocidas violadores de Derechos Humanos (con recintos penitenciarios de tratamiento especial como el célebre “Punta Peuco”) y c) el mantenimiento de disposiciones que privilegian directamente a subsectores sociales pertenecientes a la casta dominante saliente (neoliberal-militar) como la eliminación de anotaciones prontuariales militares en virtud de la ley Nº19.962 y el mismo Código de Justicia Militar; dan cuenta de entrada que nos encontramos regidos por un sistema que propende tanto a la desigualdad económica (con una intencionalidad de Estado social mínimo y Estado penal fuerte con un énfasis superlativo en el derecho de propiedad, mitigada por los gobiernos pseudo-reformistas de la Concertación) como a la criminalización de la pobreza-marginalidad (que nos atañe particularmente en virtud de nuestro análisis anterior de la conflictividad capitalista), así como también de otros sectores marginados como los migrantes, el caso particular del pueblo mapuche y la protesta social en sentido amplio. Sin perjuicio de lo anterior, en el presente trabajo se intentarán abarcar tres problemáticas que a mi juicio son atingentes a la argumentación desarrollada

32 WACQUANT (2007), pp. 275-283. 33 KLEIN (2008) p. 101.

9

anteriormente, en el sentido de que a) evidencian la relación profunda entre el workfare state34 (o Estado de la ética del trabajo resiliente a la precarización laboral y la responsabilidad individual del crimen por parte de los individuos-margen, en detrimento de un Estado de derechos sociales) y la realidad criminal chilena, b) evidencian consecuentemente que el paradigma de resocialización en tanto legitimador de la intervención punitiva encuentra, además de las barreras argumentativas anteriormente señaladas, barreras fáctico-contingentes que hacen aún más dudoso el sostenerlo argumentativamente en el caso chileno y c) permiten perspectivar posibles líneas de acción para el trabajo de resistencia socio-jurídica en miras a la afirmación del principio de mínima intervención (con un contenido político claro: el sustraer a los miembros de las sub-clases del ejercicio del poder punitivo estatal). Las Problemáticas señaladas son: (i) Problemas propios de la normatividad del régimen y sus implicancias socio-jurídicas, (ii) Privatización carcelaria progresiva y el advenimiento de una marginalidad lucrativa y (iii) Militarización de la actuación administrativa punitivo-penitenciaria y naturalización de la violencia ilegal.(i) Los problemas propios de la normatividad del régimen penitenciario dicen relación con tres sub-temas de interés estratégico para nuestro programa de limitación del ejercicio efectivo del poder punitivo-penitenciario o derecho penal mínimo orientado al abolicionismo 35(que comprende un combate tanto a la criminalización primaria o ley penal, criminalización secundaria o condena penal y la ejecución misma de la pena en su especificidad histórica)36: 1) En primer lugar tenemos la problemática de la infralegalidad del régimen penitenciario en su conjunto, lo que a mi juicio vulnera el principio constitucional de legalidad del art. Nº7 de la CPR y el art. Nº73 CPR que faculta a los tribunales de justicia para “hacer ejecutar lo juzgado”. Además, el art. Nº80 del código penal es categórico al establecer que “Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto”. Sólo el art. Nº86 hace alusión al D.S. Nº 518 o “reglamento de establecimientos penitenciarios” en el siguiente sentido “Los condenados a penas privativas de libertad cumplirán sus condenas en la clase de establecimientos carcelarios que corresponda en conformidad al Reglamento Respectivo”. Además, la denominada “Ley Orgánica de Gendarmería” no es más que un decreto ley (el decreto ley Nº 2859), por lo que el sistema penitenciario mismo a) carece de la legitimidad democrática suficiente para justificar la vulneración de tantos derechos fundamentales garantizados para los ciudadanos no-presos al ser en su totalidad infralegal (o ilegal, dependiendo de la perspectiva) y b) en el sentido de la estrategia de resistencia jurídico-política desde la perspectiva de las clases subalternas, es un obstáculo manifiesto ya que la normativa no depende de instancias colectivas de deliberación (sin perjuicio de que estas por lo general obedezcan a las formas dominantes de entender el fenómeno delictivo) si no que actuaciones discrecionales que atentan contra la normativa antes expuesta.

2) En segundo lugar tenemos el problema del control jurisdiccional de la ejecución de 34 WACQUANT (2004), p. 159. 35 Programa inspirado en ZAFFARONI (1998), pp. 110-111.36 BARATTA (2004), p. 168.

10

la pena, habilitación jurídica establecida tanto en la CPR (art. Nº73) como en el art. Nº14 letra f) del código orgánico de tribunales, señalando al juez de garantía como facultado para este cometido. El problema del control de la ejecución judicial del sistema penitenciario chileno es que no hay más normativa que destine orgánico-institucionalmente a una parcela especializada del ejercicio jurisdiccional que se encargue de las necesidades específicas del sistema penitenciario y sus implicados. Esto adquiere mayor relevancia respecto del subtema (iii) o militarización del control penitenciario. Compartimos con Zaffaroni la perspectiva de que la agencia judicial en todos sus niveles es trascendental por el grado de control que tiene respecto de la confirmación de la criminalización en curso de un determinado sujeto susceptible de condenación, como también en la protección de los derechos que el ejercicio de la actividad penitenciaria le reconocen diversas fuentes normativas ratificadas. Es por eso que estimo necesaria la creación de un tribunal de ejecución penal cuyo mandato ético de resistencia socio-jurídica es garantizar el pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la paupérrima realidad penitenciaria. 3) En tercer lugar y residualmente tenemos el tratamiento del sujeto-delincuente como un objeto de represión o protección estatal (dependiendo la teoría legitimadora a la que uno se adscriba) y no como un sujeto político que puede organizarselegítimamente, rompiendo con la fragmentación social del sujeto-delincuente que el sistema penal mismo comanda en aras de la formación de un frente activo de cambio social en lo tocante a la delincuencia. Esto a mi juicio se expresa palmariamente en la pérdida del derecho a voto por los ciudadanos condenados a pena aflictiva (lo cual nos importa ya que la penalidad “marginalizante” precisamente corresponde a dichos delitos) mientras dure su condena (art. 17 nº3). Dicha distinción pone de manifiesto la naturaleza objetivante de la relación punitivo-penitenciaria del sujeto-delincuente para con el Estado y el resto de la sociedad. Desde la perspectiva del derecho penal mínimo, el derecho a voto debiera ser una garantía mínima para los integrantes de la sub-clase interesados más en el cambio de las condiciones que posibilitan su miseria estructural que en “tratamientos” paliativos de escasa significación práctica. (ii) La privatización carcelaria y el advenimiento de una marginalidad lucrativa.El sistema de concesiones carcelarias desde el punto de vista puramente normativo posee dos vicios que a mi juicio profundizan la crítica de infra-legalidad esbozada en el apartado anterior. En primer lugar, vulnera una disposición constitucional (El art. 19 nº7 letra d)) en la que se establece que “nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto”. Esto es vulnerado explícitamente con la utilización de Decreto Supremo nº900 (sí, de nuevo la infralegalidad) del Ministerio de Obras Públicas para establecer a partir de principios de la década del 2000 una serie de concesiones de obras para la construcción y operación de recintos penitenciarios (licitados, entre otros, por empresas como SODEXHO, pioneras del negocio penitenciario en el caso paradigmático de penalidad neoliberal, a saber, Estados Unidos). En este sentido, se establece un modelo de gestión que lejos de combatir el hacinamiento y los problemas de gestión propios del modelo estatal anterior (en el que podemos presenciar una marginalidad puramente negativa o invisibilizadora), hace de la sobrepoblación una política orientada en términos utilitario-

11

empresariales para percibir más ganancias en virtud de una inversión igual (ya que el sistema penitenciario posee una asignación monetaria homóloga a la subvención escolar por cada sujeto-delincuente), lo que asciende personalmente a un monto que bordea los $420.00037 (como referencia, el sistema de subvención mensual estudiantil de la ley 20.428 solo se aproxima a los $40.000). Si a esto se suma el uso de ciertos internos para la realización de determinados trabajos (conocido vox populi es el caso que vinculaba a internos en la realización de trabajos para la textil Caffarena) y el sinnúmero de actividades implicadas en la provisión de servicios para las cárceles sobrepobladas, nos encontramos con un nuevo negocio público-privado invisibilizado, millonario, y que cada año es exportado a más países y encuentra la intersección con un mayor número de industrias. Al respecto, Angela Davis analizando lo que en Norteamérica los activistas abolicionistas denominan como prison industrial complex, da cuenta de cómo industrias como la militar, la alimenticia, la sanitaria e incluso la farmacéutica38 (con experimentos en reclusos incluidos) se hacen parte de un mercado tremendamente lucrativo y controlado en niveles que bordean a la esclavitud legítima. Es por esto que nos parece apremiante que en virtud de la postura de la presente investigación el frenar cuanto antes el tratamiento privado del tratamiento criminalizado y marginalizante de las clases subalternas. En este escenario, nos enfrentamos a una suerte de explotación total que, como proceso de interpelación subjetiva (es decir, como proceso de reproducción social) estaría garantizando intergeneracionalmente “el uso de los más pobres para hacer más ricos a los más ricos”. Conceptualmente, al fenómeno anteriormente descrito lo denomino Marginalidad Lucrativa. (iii) Con la militarización del tratamiento y el ejercicio naturalizado de la violencia ilegal penitenciaria nos referiremos someramente (por la extensión del trabajo) a cuatro aristas de la cuestión, tres de ellas (b, c y d) que, en virtud de nuestra visión limitativa del derecho penal como estrategia socio-jurídica de resistencia de las clases subalternas, deberían ser erradicados cuanto antes: a) el sistema de medidas disciplinarias está taxativamente establecido en los artículos nº77 y siguientes del D.S. nº 518 y en ningún momento contempla las agresiones físicas. El b) informe del comité contra la tortura de la ONU (2008) establece respecto del sistema penitenciario chileno que ““al Comité le preocupan las informaciones recibidas sobre la persistencia de deficienc ias en los centros penitenciarios, particularmente en lo relativo a las condiciones materiales, el hacinamiento y los abusos y sanciones injustificadas en la aplicación del régimen disciplinario”. Además c) el INDH señala en relación con la violencia ejercida por funcionarios/as de Gendarmería, la información levantada da cuenta de claros indicios de malos tratos físicos contra la población en algunos recintos penales, y aunque no han desembocado en la muerte de internos/as en el último año, sí representan prácticas serias de eventual puesta en riesgo del derecho a la vida de los/as privados/as de libertad. Por último d) hay jurisprudencia que da cuenta de la vulneración de gendarmería a la limitación del ejercicio de la parcela punitiva de poder que le cae en cuenta (ROL Nº: 15.266-2013 (Corte Suprema); ROL Nº: 29—2014 (Corte de apelaciones de Pto.

37 Fundación Paz Ciudadana (2013). “Evaluación del sistema concesionado versus el sistema tradicional en la reducción de la reincidencia delictual”.38 DAVIS (2003), pp. 84-105.

12

Montt.))39. Esto entra en manifiesta contradicción con nuestra estrategia jurídico-política de deslegitimación penal y derecho penal mínimo desde la perspectiva de las clases subalternas, ya que se vulneran abiertamente derechos y garantías mínimas limitativas del poder punitivo-penitenciario y afectan directamente a los sujetos acreedores (los miembros de las sub-clase) de nuestro despliegue jurídico.

V. Conclusiones:

Las conclusiones del presente trabajo tienen como objetivo reafirmar el carácter particular que presenta el derecho punitivo-penitenciario situado históricamente, delimitando en consecuencia la estrategia que prioriza la inserción estructural de las capas marginalizadas, es decir, la disminución en la medida de lo posible de la agencia la potestad punitiva del Estado en las vidas de los sujetos precarizados; por sobre su tratamiento punitivo (ya que como vimos la finalidad de la pena en este momento histórico reviste un carácter de inherente contradicción con los intereses de las sub-clase). En ese sentido estamos en contra de la teoría de la reinserción social por el carácter eufemísticamente bien intencionado (que deviene en legitimador), ahistórico y poco eficaz con el que otorga mayores licencias temporales y sustanciales a la intervención del poder punitivo.

Además, al develar la naturaleza conflictiva del capitalismo en todas sus etapas, me sitúo junto a Zaffaroni en lo tendiente a la defensa de un derecho penal mínimo (como pauta limitadora de la acción punitiva estatal y de orientación de lo jurídico en general) que debe tender en el sentido de Mathiesen a su encogimiento progresivo y sempiterno, a saber, hacia el abolicionismo. Es prudente hacerles frente a las diversas dimensiones anteriormente señaladas de manifestación específica de lo punitivo, siempre considerando que el derecho y su normatividad ajena en este tema dicen relación con un carácter meramente “limitativo” y entendiendo que los cambios estructurales que se requieren para la negación de la negación de la libertad de los oprimidos (en un sentido frankfurtiano) son preeminentemente extra-jurídicos y se sitúan dentro de las disputas políticas que los grupos subalternos puedan darse a sí mismos. En ese sentido es necesaria la utilización del derecho para posibilitar momentos de autonomía que permitan ese reconocimiento y consciencia de los más perjudicados con el sistema económico político.

VI. Bibliografía.Rusche, Georg; Kirscheimer, Otto. Pena y estructural social. (1984). Temis.Baratta, Alessandro. Criminología crítica y crítica del derecho penal. (2004). Siglo XXI. Bourdieu, Pierre. La distinción: criterio y bases sociales del gusto. (1998) Taurus.

39 Jurisprudencia penitenciaria tomada de la página de la Defensoría Penal Pública. URL: http://www.biblio.dpp.cl/biblio/DataBank/9054.pdf

13

Bourdieu, Pierre: La reproducción: teoría del sistema de enseñanza. (1996). Fontamara. Wacquant, Loic. Castigar a los pobres: el gobierno neoliberal de la inseguridad social. (2009). Gedisa.Wacquant Loic, Las cárceles de la miseria. (2004). Manantial.Wacquant Loic. Los condenados de la ciudad. (2007). Siglo XXI. Davis, Angela. Are Prisons Obsolete? Open Media. Zaffaroni, Eugenio. En busca de las penas perdidas: deslegitimación y dogmática jurídico penal. (1998). Ediar. Chambliss, William. Hacia una economía política del crimen. (1975) Fuente: Theory and Society, Vol. 2, No. 2 (Summer, 1975), pp. 149-170Hall, Stuart. Policing the crisis: Mugging the State and Law and order. (1982).MacMillan. Marcuse, Herbert. El hombre unidimensional. (1993). Planeta Agostini. Foucault, Michel. Vigilar y castigar, el Nacimiento de la prisión. (2002). Siglo XXI.Garland, David. La cultura del control: crimen y delito. (2005). Gedisa.Di Giorgi, Alessandro. Tolerancia Cero: estrategias y prácticas de la sociedad del control. (2000). Virus. Mathiesen, Thomas. Juicio a la prisión. (2003). Ediar. Klein, Naomi. La doctrina del shock: el auge del capitalismo del desastre. (2008). Paidós.

14

15