UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVARFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

IMPROCEDENCIA DEL ACTA NOTARIAL COMO TITULOEJECUTIVO EN LA FORMA COMO ESTA REGULADA EN EL

INCISO 50. DEL ARTICULO 327DEL CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL

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Pres&ntdL.¡ Facultad de Ciencias !urkiica SocIes

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Por • -• - A - - '• •,

JORGE ESTUARDOCEBALLOS MORALES ¡ /-....•.- al-conferirsele eIgrado academicode 1/

•' •...'.LICENCIADO'EN RIDICACIENCIAS JUS -Y SOCIALES

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y los •tTtuloá ' rófesiona1es- de

ABOGADO Y NOTARIO

Guatemala, Febrero de 1,992

iII,Jt.

INTRODUCCION

jgina

1. CAPITULO

1.1 El Instrumento Público1.2 El Acta' Notarial1.2.1 Concepto1.2.2 Clases de Acta Notarial

De PresenciaDe NotificaciónDe DepósitoDe SubsanaciónDe RequerimientoDe Rerefencia,,,De ProtocolizaciónOtras

1.2.3 Generalidades

1.3 Validez de! Instrumento Notarial1.4 Requisitos del Instrumento Notarial. Generales1.5 Requisitos Generales de los Instrumentos Notaria-

les

1.5.1 Actuación de un Notario en ejercicio1.5.2 Rogación o requerimiento.1.5.3 Documento en el que debe ser autorizado

el Acta Notarial1.5.4 El Idioma1.5.5 Otras formalidades1.5.6 Suscripción por el Notario

1.6 Actas Notariales

1.6.1 RequisitosLugar, fecha y hora de la DiligenciaNombre del requirente y de las demáspersonas que intervienenRelación circunstanciada de la diligenciaCuerpoValor y número de papel sellado

F

224445

5566

8

89

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121214

15

1515'15

15

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Página• Numeracióii, sello y firma de todas las

hojas por el Notario

1.7 De la validez del instrumento notarial

1.8 Eficacia del Instrumento Notarial

1.8.1 Eficacia Procesal1.8.2 Eficacia de Trafico

2. CAPITULO SEGUNDO

2.1 El Juicio Ejecutivo

2.1.1 Generalidades2.1.2 Concepto y Definición2.1.3 Características

2.2 El Título Ejecutivo

2.2.1 Características:a) Es un documentob) Conlleva una obligación 5 prestación

La obligación debe ser Uquida yk exigible; yd) La obligación o prestación debe ser

vencida y determinada

2.3 La Acción Ejecutiva

2.3.1 Clasificación y Requisitos del Título

3 . CAPITULO TERCERO

3.1 El Comerciante

3.1.1 El Comerciante Individual y Social

3.2 Criterios

3.2,1 Material

3.2. Formal3.3 Unidad de Criterio

3.4 De las Relaciones y Obligaciones de losComerciantes

16

16

20

2124

27

27

273134

34

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36

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39

39

404041

41

PágIna

6

3.5 Contabilidad Mercantil 42

3.5.1 Generalidades 423.5.2 Contabilidad Formal 42

3.5.2.1. Libros del Corriente 42A) Conveniencia de llevar los libros 42B) Comunicación 46

3.5.3 Legitimidad de la constancia de saldosdeudores en las partidas contables 46

3.5.4 La contabilidad en la legislación guate-malteca 47

3.5.5 Los libros de contabilidad 48

3.5.6 Validez de los libros de contabilidad 50

4. CAPITULO CUARTO

Primer CasoSegundo CasoTércer Caso

Problemática y unificación de criterios sobre el actanotarial objeto de nuestro trabajo. 79

Propuesta en torno a la problemática que ha suscitadoel acta notarial contenida en el inciso So. del Artícu-lo 327 del CZxligo Procesal Civil y Mercantil y quesirve de título ejecutivo. 82

Modelo de acta notarial que proponemos 85

Conclusiones 89

Referencias 93

51

52

61

AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD

RAFAEL LANDIVAR

Rector

Vice-Rector General

Vice-Rector Académico

Secretario de la Universidad

Director Financiero

Director Administrativo

Monseñor Luis Manresa Formosa

Lic. Gabriel Medrano Valenzuela

Lic. Luis Achaerandio Zuaso S.J.

Lic. Jorge Arauz Aguilar

Lic. Luis Felipe Cabrera Franco

Lic. Tomás Martínez Cáceres

AUTORIDADES DE LA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS SOCIALES

Decano

Vice-Decano

Secretario

Jéfe de Area deDerecho Público

jefe dé Area deDerecho Procesal

Jefe de Area deDerecho Privado

Jefe de AreaHumana

Representante delclaustro de cate-drátidos

Representante Es-tudiantil

Licda. Carmen María Gutiérrez de Colmenares

Lic. Carlos Enrique Luna Villatoro

Lic. Alvaro Rodrigo Castellanos Howell

Lic. Jorge Gonzalo Cabrera Hurtarte

Lic. Angel Alfredo Figueroa

Lic. Ricardo Sagastume Vidaurre

Lic. José Fernando Rosales Méndz-Ruiz

Lic. Ramón Francisco González Pineda

Bachiller Alejandro Balselis Conde

TRIBUNALES QUE PRACTICARON EL EXAMEN TECNICO PROFESIONAL

AREA DERECHO SUSTANTIVO

Presidente:

SecretarioEspecifico:

MiembroM Tribuna1;

Licda. Carmen María Gutiérrez Solé de Colmenares

Lic. Raúl Pimentel Afre

Lic. Víctor Manuel Batres Rojas

AREA DERECHO PROCESAL

Presidente:

SecretarioEspecifico:

Miembrodel Tribunal:

Lic. Ricardo Sagastume Vidaurre

Lic. José Adolfo Reyes Calderón

Lic. Juan Alfredo Barrios Martínez

AREA DE NOTARIADO Y CONTRATACION

Presidente:

SecretarioEspecifico

Miembrodel Tribunal:

Lic. Feliciano Fuentes Alvarado (Q.E.P.D.)

Lic. Angel Alfredo Figueroa

Lic. Jorge Escobar Feltrn

1

Lic. Roberto E. Rivera Alvare2A BOGADO Y NOTARIO

AV. REEFORMA 2-16 ZONA 9. LOCAL 12 PLANTA BAJACONDOMINIO QL CORTIJO 1kL 340179

Guatemala, 17 ce Julio de 1990.

Señora LicenciadaCArmen María Gutierrez de ColmenaresDecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas ySociales de la Universidad Rafael Landivar,

Presente.

Estimado Señor Decano:

Tengo el honor de dirigirme a Usted para

hacer de su conocimiento que en mi calidad de ASESOR de Tesis revisé elTrabajo que me presentó el alumno JORGE ESTUARDO CEBALLOS MORALES titu-lado" IMPROCEDENCIA DEL ACTA NOTARIAL COMO TITULO EJECUTIVO EN LA FORMACOMO ESTA REGULADO EN EL INCISO 5o.DEL ARTICULO 327 DEL CODIGO PROCESAL

CIVIL Y MERCANTIL", y, después de haberlo analizado, dicho trabajo reunelos requisitos academicos ncesarios, pues presenta una seria introduccióndoctrinaria, casos y estadística al respecto, por tal razón en la calidadmecionada, expreso por este medio mi visto bueno a tal trabajo, no solo -porque demuestra las inquietudes intelectuales de au autor, sino que ser-virá de guía para alumnos y.estudiosos del derecho en el tema que trata.El Bachiller Ceballos Morales presenta sus puntos de vista, en determina-dos casos, que no comparto, pero respeto y estimo que así se debe impri-

mir este Trabajo.-Agradezo al Señor Decano '

se depositó en mi persona para tan agradable trabajo deProfesional del Bachiller Ceballos Morales.

Aprovecho la oportunidad

como su atento servidor.-

lO con IlO"'.'1

revisar la Tesis

para suscribirme

,I VQp Pv

—

S&tq .etiwAa flia4qo ?eaqo

Guatemala, 25 de febrero de 1991.

SeñoresConsejo de la Facultadde Ciencias Jurídicas y SocialesUniversidad Rafael LandívarCiudad.

Estimados señores:

De conformidad con la designación de que fui objeto, he realizadola revisión del trabajo de tesis titulado "IMPROCEDENCIA DEL ACTANOTARIAL. COMO TITULO EJECUTIVO EN LA FORMA COMO ESTA RECIJLADO ENEL INCISO 5o. DEL ARTICULO 327 DEL CODIGO PROCESAL CIVIL YMERCAN-TIL", elaborado por el estudiante Jorge Eduardo Ceballos Morales.

Habiendo sostenido varias reuniones con el sustentante, se examinódetenidamente el trabajo de tesis, para lo cual se le recomendó -algunas enmiendas o adiciones, las cuales fueron aceptadas por él,respetando en todo caso su criterio personal.

El tema tratado por el' estudiante Jorge Eduardo Ceballos Moralesen su tesis de graduación, no cabe duda es de primera importancia,puesto que-la práctica ha demostrado que el título ejecutivo docu-mentado mediante Acta Notarial en la que consta el saldo deudor -conforme los libros de contabilidad llevados en fonn* legal, tal -como lo regula el inciso 5o. del artículo 327 del Código Procesal -Civil y Mercantil, ha ocacionado diversos problemas tanto a los u-tigantes, para su presentaci, como a los jueces, para su aceptación.

Por tal motivo, considero que el presente trabajo constituye un buenaporte para el estudio de esta materia y cumple sobradamente las -disposiciones reglamentarias respectivas, mereciendo la aprobación -de las autoridades de la Facultad.

Sin otro particular, me es grato suscribirme. de los señor miembros -del Horable Consejo de Facultad, muy atentamente,

V&-iic. Sergio L.ijangos.

UflV€SDC FELURL • ,, TrA HERMOSA IIION,*. 11APARTAÍj POSTAl. 39

tE_ ISI . $ A. : Al. 'l.-' TUATEMLA. . 010 1 CAS -1 j N L.l.l

FACULTAD DE CIENCIAS.¡ URI Di CAS Y SOCIALES

Rey. No. 0-032-9224 de enero de 1992

SeñorJorge Estuardo Ceballos MoralesPresente

Estimado señor Ceballos:

A continuación transcribo a usted el punto UNICO de la resolución deDecanatura con fecha 24 de enero de 1992, que copiado iteráimente

dice:

PUNTO UNICO: Habiéndose cumplido con todos los requis+tos estableci-dos para el efecto-se autorizó la impresión de la tesis "IMPROCEDENCIADEL ACTA NOTARIAL COMO TITULO EJECUTIVO EN LA FORMA COMO ESTA REGULADA

EN EL INCISO 5o. DEL AR TICULO 327 DEL CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCAN-

TIL" presentado por el alumno Jorge Estuardo Ceba .] los Morales.

Sin otro particular, me suscribo de usted,

Atentamente, JiLic. Alvaro Castel3ano

Secretario

sO 1 iv a resc.c. Archivo

DEDICATORIA

A

A

A mi esposa:

A ml bebé:

DIOS

LA VIRGEN MARIA

Sheny Rodas de Ceballos como muestra de mi granamor.

A quien amo y espero.

A mis padres: Yolanda Morales de Ceballos, muy especialmentecomo recompensa por sus incansables esfuerzosMiguel Angel Cenallos J.

A mis hermanos:

& ml abuelita:

A la Familia:

Luis Miguel, María Mercedes, José Rodolfo, Lorenay Marcela, por su incondicional apoyo y cariño.

Elvira de Morales (Mami) por su ayuda y comprensión.

MORALES TARACENA, con todo cariño

A los señores: Lic. Ricardo Morales TaracenaSr. Rodolfo Morales TaracenaLic. Alfredo Morales TaracenaLic. Jorge René Morales TaracenaLic. Roberto Eduardo Rivera AlvarezLic. Rubén Alberto Contreras OrtízDr. Marco Antonio Rodas OvaUe,por su grandioso ejemplo humano y profesional.

A mis Amigos: Adrián, Mauricio, Gerardo, Mario Rolando, Cristy,Coqui, Juan Carlos, Angelita, Aníbal, Elsa Scarlett,por su apoyo y amistad.

A los sacerdotes: Juan Carlos Córdova, José Luis Colmenares, CarlosCastellanos, Jorge Quiñonez, Rodolfo Mendoza

Con Admiracion y respeto

vi LA ASOCIACION DEL NIÑO POR EL NIÑO

A la memoria de: Ana Lucía, Papi, José Luis, 1-léctor René, Padre

Javier Garbayo.

A mis amigos de ECO: Kamal, Luis, Jorge, Gerardo, Juan Luis y Oscar,

con aprecio y respeto.

AGRADECIMIENTO Licda. Carmen Maria Gutierrez de Colmenares

Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales

U. R.L.

Reglamento de Trabajo de Tesis •4e Gradua-ción de la Facultad de Ciencias jurídicas ySciales de la Universidad Rafael Landivar;

"ARTICULO 40.: RESPONSABILIDAD: Losautores de los trabajos de tesis de gradua-ción son los tinicos responsables por el con-tenido del mismo".

INTRODUCCION

Luego de estudiar y analizar los aspectos que deberíatener nuestro trabajo de tesis, nos propusimos buscar un tema,un punto, que fuera fundamentalmente de orden práctico y deactualidad, algo que en la vida diaria del jurista, como kbogadoy Notario, fuese de uso cotidiano.

La •tarea •no fue difícil, yá que son muchos los temasque a diario se ven en los tribunales de justicia y que obligada-mente necesitan de un estudio concienzudo, a fondo yfundamentalmente técnico.

Fue así como nos encontramos con el acta notarial enla que consta el saldo deudor conforme los libros de contabilidadUevados en forma legal. Este tipo de acta está regulada enel inciso 5o. del artículo 327 del Código Procesal Civil y

ercantil

Los años que laboramos en el Organismo Judicial, enlos Juzgados de Primera Instancia Civil y luego otros más enun Bufete Profesional hicieron centrar este trabajo de tésisen - el instrumento público de mérito.

No son pocos los problemas que ha presentado el 'usodel acta notarial como título ejecutivo. Por un lado se discutesi el notario tiene, técnica y profesionalmente hablando, lafacultad para hacer constar este tipo de actas al no ser un técnicode los números, es decir, de materias contablés. Por otro lado,se plantean, por parte de los demandados, auxiliados y patrocinadospor sus respectivos abogados, defensas que tienden a destruirla eficacia del título ya que pretenden se declare en sentenciaque este instrumento no es suficiente, conforme a la ley, parahacer el cobro del adeudo respectivo.

El trabajo de tesis que nos propusimos realizar es untema actual, que necesita un estudio bien hecho para despejarlas dudas que muchos profesionales del Derecho han tenido alo largo de los años.

En primer lugar, vimos la necesidad de desarrollar lasgeneralidades que rodean, el titulo ejecutivo contenido en el acta.notarial. Consideramos qué es necesario conocer los aspectosfundamentales del instrumento público, tomando en cuenta quese habla, en general, del instrumento público asimismo de !s escri-turas públicas y actas notariales. Es indispensable saber quées un instrumento público yqué clases hay, ya que nuestro temade trabajo está comprendtó dentro de ellos, qué requisitos debellenar, etcétera.

Luego, tratamos un aspecto puramente procesal puesto quedebemos conocer en qué tipo de proceso se enmarca el actanotarial como título ejecutivo en el que consta el saldo deudor,así como también el establecimiento de su naturaleza.

En tercer orden, hemos desarrollado la figura del títuloejecutivo y sus características, su función contable y de comercio,la calidad del comerciante, sus obligaciones ante la ley, lossistemas de contabilidad el que nuestra legislación acoge

Sin duda alguna, como se ha manifestado en el principio,es un tema fundamentalmente práctico, por lo que debemos verpor lo menos, algunos de los variados casos que en la prácticade nuestros tribunales del orden civil se han suscitado. Se hatratado de tener diversidad de problemática en los casos propuestosy de esta forma integrarla a este trabajo de tésis.

Por último, damos a conocer nuestro criterio y propuesta,que . sin duda unifica los variados criterios que hemos .'venidohablando para así aportar a la ciencia del derecho guatemalteco,nuestro granito de arena.

-1-

L" CAPITULO PRIMERO

Li EL INSTRUMENTO PUBLICO.

En el lenguaje jurídico no existe uniformidad en cuantoal significado y ámbito de la palabra Instrumento. La mismaproviene del "latininstruere , ya que enseña o instruye sobrela existencia de un hecho o convenio. Así, tampoco existeuniformidad en cuanto a lo que es el instrumento público.

Para Salvat, citado por Mustapich (1955), instrumento público:"Es el otorgado con las formalidades que la ley establece enpresencia de un oficial público, a quien la ley le confiere lafacultad de autorizarlo".

Sin embargo, vemos que en dicha definición están plasmadostodos los instrumentos públicos sean o no autorizados por notario.En ese sentido se pronuncia Sanahuja y Soler, citado por GlmnezArnau (1976), quien estima que, para que haya instrumento públicodebe existir la intervención de notario que habrá de sercompetente en el momento de autorizar el documento y alhacerlo, debe llenar las formalidades de ley.

Gtmnez Arnau, citado por Luis Carral y de Teresa (1976)indica que el instrumento público "es el mejor medio de expresióndel pensamiento del querer serio del individuo; el mejor mediopara lograr en el futuro la autenticidad; el mejor medio deasegurar la técnica y perpetuidad del acto; el medio de fijaciónabstracta y permanenete para cumplir los efectos del acto; elmedio legal de hacer ejecutiva la obligación y el medio degarantía de las partes y de los terceros".

El instrumento público debe constar por escrito en undocumento, pues únicamente así podrá cumplir con sus finesespecíficos; constituir un instrumento de prueba; perpetuar Unaverdad jurídica en el tiempo y en el espacio y su carácter depublicidad frente a todos.

De los anterior vemos la tendencia de los autores y denuestra propia legislación al considerar el instrumento públicocomo el documento autorizado por notario. En efecto el articulo

-2-

13 del Código de Notariado, al referirse a las formalidades quedeben llenarse en el protocolo, hace mención a los instrumentospúblicos. Asimismo el ' artículo 29 del mismo Código establecequé debe contener •un instrumento público. El artículo 31 delmismo Código señala cuales son las formalidades esenciales de losinstrumentos públicos y, así sucesivamente, va regulando lorelativo al instrumento que tratamos.

Lógicamente, el instrumento público es muy variado. 'in embargpara nuestro trabajo interesa resaltar que la ley hace la divisiónde escrituras públicas y actas notariales.

La escritura pública es el documento por . .er : : bual, a reque-rimiento de los interesados, se hace constar por personas concapacidad para ello, una declaración de voluntad, el nacimiento,modificación o extinción de un negocio jurídico o una relaciónjurídica, ante un funcionario legalmente autorizado (Notario)quien lo hace conserv.a?T en un cuerpo especialmente destinadopara. ello, el cual se le denomina protocolo.

No entraremos a analizar l escritura pública corno instrumen-to público, ya que flO: es ei objeto de nuestro trabajo, únicamenteresaltamos su importancia y conceptualización para efectos declaridad..

1.2 EL .ACTA NOTARJAU.'

1.21J CONCEPTO ,D

Es indispensable; antes de entrar a conocer el acta notarialen, si, referirnos a su :concepto, definición y algunas generalidades.

Podemos decir, que el acta es aquel documento en el quese recogen determinados hechos, acuerdos y manifestaciones,con el fin de obtener, por este procedimiento la prueba de losmismos. -

Sin embargo, nos interesan las actas que tienen la especialidadde ser autorizados .por Notario, es decir, las actas notariales.

-3-

El acta notarial, es parte de los instrumentos públicos;sin embargo, es diferente dé las escrituras públicas en cuanto'a su forma y contenido.

El acta notarial es el instrumento público que autorizael notario en el ejercicio de su profesión, está fuerá del protocoloy en la misma se hacen constar hechos y circunstancias quele constan.

Amorin, citando a Salas (1986), define las actas notarialescomo: "aquellos documentos autorizados por notario, para darfe' de un hecho o de una pluralidad de hechos que presenciao le constan, o que personalmente realiza o comprueba y queno constituyen negocios jurídicos".

De lo anterior, puede decirse que en el acta notarial s6lopueden describirse hechos

' independientemente de las relaciones

jurídicas las cuales corresponden al dominio de las escrituraspúblicas. Por ello, en las actas notariales no cabe el otorgamien-to y aceptación, que caracterizan a las escrituras públicas.En las actas notariales, el notario está investido de fe públicapor ministerio de la ley; pero su actuación se limita únicamentea autenticar un hecho; quedan en segundo plano, las actividadesasesora y modeladora que son propias del campo de las escrituras

públicas.

El acta notarial desarrolla una función autenticadoracuando permite al notario, por la propia fe pública, establecerhechos y circunstancias que le consten y que en el acta seestiman como válidos, legítimos y ciertos, y que incluso se estimeque produce fe y hace plena prueba, salvo el derecho que tienenlas partes de redarguirla de nulidad o falsedad.

No es suficiente tener un concepto y definición, el saberqué es y para que sirve un acta notarial. Es indispensablesaber que el acta notarial es susceptible de clasificación. ..oanterior posibilita que se pueda agrupar el acta objeto de nuestrotrabajo.

ol

L2.2 CLASES DE ACTAS NOIARIALES.{p '

L ACTAS, DEJ'PRESENCIA.

Podemos decir que son aquéllas en las que el notario selimita , ,a observar , los, hechos que ante él ocurren manteniendouna actitud pasiva 'para poder describirlo o narrarlo fielmente.

Se les 11rrÍa ' tambiefi actas de constancia de hecho, ya queacreditan la realidad o verdad de un 'hecho que motiva suautorización. Es en este tipo de actas en donde se ejerce plena-mente la función autenticadora, pues el notario se limita a observa-los hechos que ante él ocurren o la cosa objeto , . bien que tieneante , sí, en una actitud pasiva y sin tomar parte. Entoncespodemos situar aquí, el acta notarial objeto de este trabajo.En este tipo de instrumento notarial el notario hace constarun saldo déudor, de acuerdo a los libros de contabilidad llevadosen, forma legal.

1 ACTAS DE ÑOTIFICACION.

'Por medio. de éstas, el notario formal, y legalmente lecomunica a una persona un hecho, acto o iegocio, sin comprobarsu véracidad. Aquí' el notario desernpeñ.a un papel activo y élpapel pasivo lo hace quien recibe la notificación.

Este tipo de actas esté regulada en el Código Procesal Civily Mercantil, en donde el artículo 71 indica que: "parahacer las notificaciones personales, él notificador o un Notariodesignado por el juez, a costa del solicitante y cuyo nombramientorecaerá preferentemente en el propuesto por el interesado, iréa la casa que haya. indicado éste y, en 'su defecto a la . ,de suresidencia conocida o lugar donde habitualmente, , se encuentrey si no' lo hallare, hará la notificación por medio • de cédula queentregará a los familiares o domésticos o cualquier otra personaque viva en la casa. Cuando la notificación se haga por Notario,,.el Juez entregará a éste, original y copias de la solicitud omemorial y de la resolución correspondiente, debiendo elnotario firmar en el libro constancia de darse por recibido.Los notarios asentarán la notificación a continuación de la

-5-

providencia o resolución. correspondiente".

3. .ACTAS DE - DEPOSITO.

Son aquellas enal, notario y hacenentregadas.

las que .:se. consigna. el hecho de la entregaun inventario y descripción de las cosas

• Amo1fl,. ..• citando a Salas al referirse a. estas • actas, nosdice que en .legisiaciones como la española, el notario estaautorizado para recibir en custodia i documentos, dinero, objetos,valores,, etc., .y para extender como constancia de este hecho,bien un recibo o bien un acta notarial.

ACTAS DE.. SUBSANACION.

enmiendan erroresla practica casi

Son aquéllas por ;medios de las cuales secometidos en otros documentos , notariales. Enno se utilizan.

5. ACTAS DE . . REQUERIMIENTQ.

hace constar lapara hacer valer

hacer caer a unadeterminada canti-

Por medio de este tipo de actas seexteriorización de voluntad de una persona,un derecho cierto. Se usa a menudo parapersona en mora, requiriéndole de pago de unadad .de dinero.

6. ACTAS DE REFERENCIA.

Son aquéllas en que el notario recoge la declaración orelatos de testigos o peritos que pueden ser el propio roganteu otras persona, sobre hechos que aquéllos presenciaron o sobrelos cuales emiten su opinón de ciencia. En estas, el Notariose limita a recibir la información testimonila, sin que afirmela veracidad de su contenido, registrando el hecho como se le.refiere, en donde las palabras y conceptos son vertidos por los•ftpreiefltes y no por el Notario.

7.. ACTAS DE PROTOCOLIZACION

Sirven para incorporar al protocolo, uno o más documentospúblicos o privados, ó de una y otra clase, sea por disposiciónde la ley, mandamiento. -judicial o administrativo o rogaciónde los particulares.

8 ACTAS NOTAR1A1S..

Además de las ya enumeradas, podemos citar también lasactas de autenticación de testamento cerrado, actas denotorie-dad, actas de supervivencia, actas de protesto, etc.

Podemos decir que existirían tantas actas como hechossucedan en la vida diaria ya que, como lo hemos puntualizado,en . el acta se hacen constar hechos y, en ese sentido, la divisiónsería indefinida. Sin embargo, es indispensable mencionar yhacer unos comentarios breves sobre algunas actas que la1egslaci6n guatemalteca regula.

El Código de Notariado no señala específicamente las clasesde actas que pueden . darse a diferencia de la doctrina. Pero,sabemos muy bien que, aunque en dicho cuerpo de leyes (Códigode Notariado) no se indiquen, en otras disposiciones legales siaparecen claramente reguladas y son:

Código Civil: Señala que deberán o podrán, según el caso,levantarse actas notariales en los siguientes actos:

a) El Matrimonio civiL (por imperativo legal si lo hace elnotario)"... Los notarios harán Constar el matrimonio en actanotarial que deberá ser protocolizada..." según el segundo párrafodel artículo. 101).

b) En . las capitulaciones matrimoniales: ".,. Las. , capitulacionesiiatrimoniales deberán constar en escritura pública o en actalevantada ante el funcionario que haya de autorizar el matrimo-nio..." según consta en el Artículo 119.

c) Unión de hecho: "...ta manifestación a que se refiereel artículo anterior, se hará constar en acta que levantará ei

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alcalde, o en escritura pública, o acta notarial si fuere requeridoun notario..." según lo regula el primer párrafo artículo 174.

C6digo de Comercio:

En los protestos de títulos de crédito: el protesto sepracticará con intervención de notario y su omisión producirala caducidad de las acciones de regreso.

Ley del Organismo Judicial:

Actuación notarial en el extranjero. Los funcionariosdiplomáticos y consulares guatemaltecos, cuando sean notarios,están facultados para hacer constar hechos que presencieny circunstancias que les consten y autorizar actos y contratosen el extranjero que hayan de sufrir efectos en Guatemala.

Asimismo, esos hechos o actos, podrán ser autorizadospor notarios guatemaltecos y lo harán en papel simple, surtiendosus efectos legales como acto notarial a partir de la fecha enque fueren protocolizados en Guatemala. La protocolizaciónse hará en la forma que establece el artículo 38 de esta Ley.Lo anterior consta en el artículo 43 del mismo cuerpo de Leyescitado.

- Ley de Papel Sellado y Timbres Fiscales:

En la cual se regulan, entre otros casos:

Inventarlos Notariales y Contables, judiciales o extrajudiciales,tasaciones y avalúos, por cada hója Q. 1.00; 9. Títulos onombramientos de representantes de personas jurídicas, decualquier naturaleza Q 20.00; 10. Protocolos de notarios,indices, testimonios especiales, copias simples o legalizadasy actas notariales, por cada hora Q 0.50; y 11. Actas dé Legalización notarial de firmas • de documentos Q 1.0Ó...".

-8-

L2..3 GENERALIDADES DEL ACTA NOTARIAL

El acta notarial contiene &ementos. de los cuales no sepuede prescindir, so pena de nulidad o ineficacia, como lo veremosmás adelante.

Efectivamente, el acta notarial, en general se compone detres elementos:

1) EL encabezamiento. Está formado por & lugar, fechay hora de ta diligencia, nombre de la persona que ha requeridoal notario, los nombres de las personas que además intervenganen el acto y el objeto del acta. articuio.61 del Códigno de Nota-riado.

2) Cuerpo del Acta. Aquí se hace referencia a larelación circunstanciada de la diligencia, en otras palabras, esla narración o relato de la diligencia o hecho que el notariopresencia y de las demás circunstancias que le consten. Tambiénel artículo 61 del Código de Notariado.

3) Cierre. Contiene la hora y el lugar en el que terminala diligencia, el papel en donde .consta, el valor, número de hojas,especificación de cada una de las hojas, la firma y sello.Artículos 61 y 62 del Código de Notariado. *

L3 LA VALIDEZ DEL INSTRUMENTO NOTARIAL.

El instrumento notarial, para considerarse válido, debe reunirtodos los requisitos exigidos por la ley.

Unicamente y habiendo cumplido todos los requisitos 'yformalidades exigidos, adquirirá plena validez. La falta de talesexigencias afectará la validez y eficacia del instrumento notarialcausando, por consiguiente, su nulidad e ineficacia.

El instrumento público que reúna todos los requisitos devalidez exigibles será plenamente válido y, en consecuencia, podrásurtir todos los efectos que por la misma ley le escañ reservadosy le son atribuídos a tal clase de documentos. Esta es la eficacia

del instrumento notarial. Como se ve, la validez y eficaciade un instrumento notarial son eslabones de una misma cadena:sin el primero no podrá existir el segundo.

Puig Peña (1965) hace la distinción entre un términoy otro cuando dice: "la validez de un acto es una condiciónde plenitud del mismo, es la virtud o potencia de producir latotalidad y los efectos requeridos, por su conformidad con laley".

La invalidez es, por tanto, la ineficacia del acto porsu disconformidad con la norma legal. Con el. fin de abarcaren su mayor plenitud el tema, tendremos un análisis de losrequisitos de validez que nuestra legislación guáltemalteca regulapara los instrumentos notariales objeto de estudio.

1.4 REQUISITOS DEL INSTRUMENTO NOTARIAL.

El notario, en el Derecho guatemalteco, está investidode FE PUBLICA para autorizar y hacer constar actos y contratosy , como lo veremos más adelante, los actos y contratos quehan sido autorizados por notario gozan del privilegio de surtirsus efectos legales frente a terceros. Asimismo, producen efectos particulares y reservados exclusivamente a este tipo dedocumentos.

Por •otro lado, si bien la ley ha otorgado a los instrumen-tos notariales la posición tan privilegiada que- se mencionó,también señala imperativamente los requisitos que :de .befl , obáervar-se para que puedan tener la calidad relacionada y así surtirlcs efectos deseados y reglados.

Por el contrario, si carece tan sólo 'de 'un requisitó

( es requisito ad sustancian o ad solemnitaten), lo hace nulo,ineficaz e improcedente, sin que pueda, iógicamente surtir susefectos legales..

Así, tenemos que la Ley del 'Organismo Judicial, ensu artículo 3, establece el principio general de vaflde.z de losinstrumentos .públicos indicando que: " ... lós actos. . ejercitadoscontra el tenor de la ley son NULOS, a menos que ella misma

-lo-

acuerde su validez..." Es claro el condicionamiento que talprecepto hace de la validez de un acto, con su conformidada las normas legales. Con la finalidad de apreciar un mejormodo la validez de los instrumentos notariales, principiaremospor estudiar los relacionados requisitos que deben reunir, paraluego pasar a analizar las consecuencias que su omisión o inobser-vancia conllevan.

LS REQUISITOS GENERALES DE LOS IÑSTRUMENTOS NOTA-RIALES

Consideramos como condiciones generales de los instrumentosnotariales aquellas que son comunes a los tipos de instrumentos bajo estudio.

1.5.1 ACTUACION DE UN NOTARIO EN EJERCICIO.

En Guatemala, el título universitario, aunque es el únicorequisito académico exigido para el ejercicio del Notariado, noes por sí suficiente para poder actuar legítimamente como notarioy para gozar de la Fe Pública con que la ley los faculta. ElCódigo de Notariado y la ley de Colegiación Oficial Obligatoriapara el ejercicio de las profesiones universitarias imponen elcumplimiento de ciertas formalidades y requisitos de tipo moralque deben observarse para poder hacerlo. También la ley estable-ce ciertos casos de impedimento e inhabilitación para el ejerciciodel notariado, así como algunas excepciones a los casos deimpedimiento e inhabilitación.

En el artículo 5o. de la Ley de ColegiaciónOficial Obligatoria, se indica que entre las inhabilidades quehay para ejercer la profesión universitaria, encuentra quese debe tener la calidad de activo. Dicha calidad la reúne codoprofesional que esta solvente en el pago de sus cuotas.

1.5.2 LA ROGACION O REQUERIMIENTO

De conformidad con el Código de Notariado, artículo lo.el notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos

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y . contratos en que intervenga, ya sea por DISPOSICION DELA LEY o bien a requerimiento de parte, la más de las-veces.

La doctrina notarial indica que es con el requerimientoo rogación, con el que se produce, sine qua BOfl una actividadválida.

SnhuJa, citado por Gimenez Arr,au, dice que laautorización de un instrumento, por el notario implica laexistencia de una relación jurídica (en . realidad un contrato deservicios profesionales), entre el interesado y el notario. Paraque tal relación jurídica nazca se necesita el requerimientodel interesado al notario.

Las únicas excepciónes a la regla general de la doctrinala constituyen, en nuestra legislación, aquellos casos en los cualesel notario actúa por disposición de la ley, como podrlan 'serlas protocolizaciones ordenadas por la misma, tales casos secontemplan: a) en el artículo 191 de la Ley del OrganismoJudicial; b) en el artículo 77 del Código de Notariado, c)en el artículo 101 del Código Civil. En los anteriores, el notarioautoriza los instrumentos con la antefirma "POR MI Y ANTEMIO.

1.5.3

JE DEBE SER AUTORIZADO

Este requisito exige que se emplee el papel, queconforme la ley, debe insertarse en la escritura de los distintosInstrumentos notariales. Nuestra legislación exige, tanto paralas escrituras públicas como para las actas notariales, el usode papel sellado del valor que corresponda, conforme el actoque se está documentando.

Las escrituras públicas se extenderán en papel selladoespecial para protocolos.

En los artículos 61 y 66 del Código de Notariado se seña-la, además, que las actas notariales y -los testimonios seextenderán en papel sellado. En el artículo 67 del mismoCódigo, se establece el caso de excepción, en el sentido deque los . testimonios también podrán extenderse mediante el uso

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de copias fotostáticas o ,fotográficas de los instrumentos, siemprey cuando la última hoja sea de papel sellado del valor decincuenta centavos.

• U iey del impuesto de Papel Sellado y Timbres Fiscalesy su co'rrspondiente.. reglamento estipulan el valor del papelsellado que habrá •de utilizarse en las escrituras y actasnotariales,. así como la compulsión de testimonios.

• Con excepción al requisito de que las escrituras públi-cas deben otorgarse en papel sellado especial para protocolos,

.,debemos mencionar que al efecto, en el artículo 43 de la Leydel Organismo Judicial para el caso de autorización de escriturasfuera de la-República de. Guatemala por notarios guatemaltecos,se indica que las mismas pueden autorizarse, en papel simple.

Asimismo, no está demás indicar que existen algunos otroscasos de excepción a la regla general en la que el acta notarialdebe documentarse en papel sellado. Verbigracia, cuando setrata de la autorización de Matrimonio Civil o se constituyeuna Asociación o Cooperativas.

L5.4 EL IDIOMA.

Los instrumentos notariales deben redactarse en IDIOMAESPAÑOL. El asidero legal para tal requerimiento lo constituyeel numeral 1) Artículo 13 del Código de Notariado. Asimismoe! artículo 143 de la Constitución Política de la República deGuatemala regula que el idioma oficial es el español. Cabemencionar aquí también que si el notario quisiera redactar unaescritura o acta notarial en algún dialecto, lo tendría prohibido,según el artículo 143 ya citado.

1.5.5 OTRAS FORMALIDADES.

Mencionaremos algunos requisitos que, sin ser tan de fondo,no dejan de tener importania para la validez de los instrumentc.snotariales.

Las fechas, números y cantidades deben expresarse en

letras y cifras, en caso de discrepancia entre lo escrito en letrasy en cifras se estará a lo expresado en letras, (segün el artículo

13 inciso 4o. del Código de Notariado).

No deben quedar espacios en blanco que permitan in-tercalaciones por lo que, de existir, habrán de llenarse conuna línea. Al respecto se presenta un caso práctico entre losejemplos contemplados en artículo 13 inciso 7o. del Código de

Notariado.

En el bufete profesionalen el cual prestaba mis servicios,en uña oportunidad se otorgó y autorizó una escritura p4blicade mandato especial con representación. Lo cierto del casoes que dicho mandato era de suma urgencia, por lo que elnotario pidió favor al Director del Archivo General de Protocolos,Registro de Poderes y/o Mandatos, que se sirviera agilizar eltrámite del registro.

El Director mencionado, con buen tino y de acuerdo alo que para el efectoestablece la ley de la materia (normaque se comenta), indicó al notario, luego del estudio pormenoriza-do que se realizó (calificación), que no podía acceder a losolicitado ya que el instrumento tenía varios espacios en blanco(para la impresión del mismo se empleó una computadora quedejó dichos espacios sin que el notario los corrigiese). Despuésde que el notario se percató de lo anterior, procedio a LLENAR

LOS ESPACIOS CON LINEAS. A pesar de que el documentofue registrado, el mismo no le fue entregado con la urgencianecesaia, por lo que el perjudicado fue su cliente.

El caso anterior, se trae a colación para resaltar laimportancia y consecuencias que pueden ocasionar la omisiónde este, tan aparente y simple requisito.

Finalmente, las adiciones, entrerrenglonaduras y testadosserán nulos si no se salvan al final del documentoa, y antes delas firmas. En esto también es bueno mencionar que no hansido pocas las defensas que han planteado los litigantes.

La Ley al respecto es clara y no se aceptan adiciones,entrerrenglonaduras ni testados, que no fueren salvados. Hoy

por hoy, dado los adelantos de la técnica y gracias a

13la

1.5.6

infbmática, tenemos ya casi solucionado

SUSCRIPC1ON POR EL NOTARIO

esto.

Es innegable que la suscripción o autorización delinstrumento notarial es un requisito gepeal dé la mayor impor-tancia. En realidad, es el _cumplimiento ce este requisito elque convierte un simple documento en, instrumento notarialy que otorga el carácter privilegiado del que gozan estos últimos.Sin la suscripción o autorización por el notario, no existiríael instrumento notarial.

Los artículos ,. 62 . y 66 • del Código de Notariado establecenla exigencia de la figura del notario en las escrituras públicasy actas notariales , Es importante indicar, que, aunque no esprobablemente el mejor lugar para hacerlo, en el artículo 31del Código séialado al regular las formalidades esenciales delos Instrumentos públicos (escrituras públicas),pareciera que nose incluyese la firma del notario dentro de tales formalidadesesenciales, toda ve.z,. que.. sólo . . se exige lá firma de quienesintervienen en eláct o contrato.

En efecto, si secompara el texto del artículo 31, numeral6o, con, ....el, texto.. de.! artículo 29 del, mismo Código, numeral12, se .este último, regula las formalidades generalesde las escrituras públicas, en las que se distinguen perfectamentelas firmas . de . . los, otorgantes, las demás personas que intervienen,así como, la firma del notario.

Es por ello que siendo ésta una característica implícitaen los requisitos esenciales que por su naturaleza deben .tenerlos instrumentos públicos, sería redundante tener que mencionarlascada vez que se habla de requisitos esenciales.

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ACTAS NOTARIALES

L6.1 REQUISITOS

Además de los requisitosantes señalados, que son aplica-bles a los instrumentos públicos en general, las actas notarialesdeben contener requisitos específicos, propios de su naturaleza.

LUGAR, FECHA Y HORA DE LA DIIJGENCIA

El notario tiene que indicar el lugar, fecha y hora enlacual se está constituyendo a faccionar el acta notarial (Artículo6r. del Código de Notariado). En cuanto a la hora, que es eltiempo de la diligencia, pareciera indicar que únicamente serefiere al inicio. Consideramos que, si bien la redacción delCódigo en ese sentido no es clara, la interpretación correctaes que se exige la hora de inicio y la hora de finalización delacto o hecho que se está autorizando. Así también lo ha deman-dado la práctica.

DEL RE()UIRIENTE Y . DE LAS

Ya ha quedado apuntado que las actuaciones y actividadesnotariales SON ROGADAS fundamentalmente. En las actasnotariales, a diferencia de las escrituras públicas, es imperativolegal indicarse el nombre de quien a requerido sus servicios.Asimismo el C:Nligo de Notariado citado exige que se indiqueel nombre de ras demás personas que han intervenido en diligen-cia.

RELACION CIRCUNSTANCIA DE LA DILIGENCIA-CI4ERPO

El artículo 61 . del Código de Notariado, indica el contenidode las actas notariales. En él se establece que el notariolevantará actas notariales para hacer constar los hechos quepresencia y circunstancias que le consten.

IM

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De conformidad con lo anterior, únicamente podrá ser objetode actas notariales la relación de hechos o circunstancias queconsten personalmente al notario.

En nuestro medio, la función de las actas notariales seha desnaturalizado un tanto debido a que se ha querido faccionary autorizar este tipo de instrumentos públicos hasta por la másinsignificante circunstancia. Pero esto ya es materia de 6trocampo, por lo que nos limitaremos a decir que debe ser el notarioquien, dentro de la función calificadora de los instrumentosnotariales, asesore y oriente al requiriente a realizarlo, Es aquídonde se vera la depuración que puede tener la petición qúeal respecto se le haga.

VALOR Y NUMERO DE PAPEL SELLADO

Las actas notariales deben extenderse en papel sellado delmenor valor salvo que la ley establezca otro valor.

NUMERACION, LO y FIRMA DE TODAS LAS

Se exige que cada una de las hojas del acta notarial - debeir debidamente numerada, sellada y firmada por el notario, segúnel artículo 62 del Código de Notariado.

1.7 DE LA VALIDEZ DEL INSTRUMENTO NOTARIAL.

Ya hemos visto los requisitos esenciales que deben contenerlos instrumentos públicos en general, y específicamente, losrequisitos esenciales que debe contener el acta notarial. Esfundamental que todos ellos existan para que el instrumento públicoSEA VALIDO Y PRODUZCA EFECTOS CONTRA TERCEROS.

Los requisitos establecidos en nuestra legislación para !avalidez de los instrumentos públicos son, fundamentalmente, decaracter documental es decir, del documento en sí mismo, encontraposición con los requisitos de fondo o de caracter negocia!

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que serían aquellos exigidos por la validez del contrato o negociodocumentado por medio de un instrumento notarial determinado.

El estudio de los requisitos formales corresponde especial-mente al Derecho Notarial y es lo que nos proponemos desarro-llar. Por el contrario, el estudio de los requisitos de fondocorresponde al derecho sustantivo civil, mercantil, etc.

Señalamos únicamente, que en algunos casos, las legislacio-nes exigen como requisito, para la validez del negocio jurídico,que esté documentado en ESCRITURA PUBLICA o por otroinstrumento notarial. En estos casos, la forma es exigida AD

SOLEMNITATEN y su falta implica la pérdida de validez delnegocio jurídico en cuestión. Por otra parte, en aquellos casosen que la forma no es esencial, la validez del instrumentonotarial afectaré la validez del negocio jurídico en que podrétener ciertos efectos indirectos sobre éste, derivando la pérdidade su EFICACIA.

Como se comprenderé la importancia de algunos de losrequisitos mencionados es mayor que la de otros y, enconsecuencia, la falta y omisión de algunos requisitos en particu-lar tendré implicaciones de mayor trascendencia que la omisión

de otros.

Así, en lo que respecta a las escrituras públicas, nuestroCódigo de Notariado diferencia perfectamente entre lasformalidades que son consideradas "esenciales" para la validezde aspectos notariales y aquellas que no tienen efecto algunosobre la validez de tales instrumentos.

El artículo 31 del Código de Notariado enumera lasformalidades que son consideradas ESENCIALES y el artículo

32 del mismo Código, regula que la FALTA U OM1SION de éstas

faculta a la parte interesada para demandar SU NULIDAD.Las anteriores son enumeradas como prohibiciones para el notarioen el artículo 77 del Código citado. Ahora bien, el violar unade tales prohibiciones dará igual derecho de demandar laNULIDAD del instrumento a quien tenga interés en hacerlo.

Por otra parte, el artículo 14 del mencionado Códigocontempla la nulidad parcial del instrumento cuando regula que

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las adiciones, entrerrenglonaduras y testados que no se salvenal final de los documentos, antes de las firmas, serán nulas.

Como se ve, estos errores sólo anulan las enmendaduraso entrerreglonaduras, pero no afectan el instrumento en sí mismo.

Por último el artículo 33 del referido cuerpo legal, señalaque la omisión en la escritura pública de l as formalidades queno tienen el caracter de esenciales, únicamente hará incuriral notario en una sanción pecuniaria.

La omisión de una de las llamadas formalidades esencialesde las escrituras públicas como ya se indicó, dará derecho ademandar la nulidad del instrumento. Esta nulidad es de caracterabsoluto y, en nuestra opinión, la misma no puede convalidarse.

Es bueno mencionar que en lo concerniente a las actasnotariales, ni el Código de Notariado ni otra ley establecen dife-rencias de jerarquía entre los requisitos contenidos por el Artículo61 del Código de •Notariado. En consecuencia, podemos afirmarque todos los requisitos mencionados por el precepto legal citadotienen el caracter de esenciales para la validez de las actasnotariales.

Unicamente, a manera de recordatorio, podemos decir queel notario debe numerar, sellar y firmar todas las hojas deacta, y su omisión conlleva la inexistencia de un requisito esencialdel documento y, por consiguiente, su nulidad.

Pero, hemos mencionado lo relacionado a la validez o invalidezde los instrumentos notariales, según se cumplan o no con losrequisitos que establece la ley. Sin embargo, no hemos puntual¡zado un concepto de nulidad que, para efecto de claridad enel presente trabajo es conveniente analizar.

Efectivamente, Eduardo Couture, citado por Chavez Bosque(1958) dice que "nulidad es el vicio de que adolece un acto jurídi-co cuando se ha verificado con violación de ciertas normas, ocon la omisión de los requisitos indispensables para la validezdel mismo".

Cate también mencionar dentro del otorgamiento de los

instiumentOS notariales, que éstos pueden perder su validez porfalsedad.

Entendemos por falsedad, el engaño, inexactitud, erroro adulteración deliberada o no de la verdad. Tanto en la doctrinacomo en la legislación se han considerado dos clases de falsedad:

a) Material, se produceel documento notarial en algunael instrumento notarial de que sedo.

ya sea porque se ha, alteradode sus partes, o bien porque

trata sea simplemente falsifica-

b) Formal, tiene menos relevancia, consiste en falsedadde las manifestaciones y declaraciones de voluntad contenidasen el instrumento notarial las cuales, más que afectar la validezdel instrumento en si, afectarán el acto o contrato contenidoen el documento.

La Nulidad o falsedad de un instrumento público puedetener como consecuencia su impugnación dentro de juicio.Podrá hacerse como acción, mediante la demanda por la víacorrespondiente y como excepción, al impugnarse documentospor la vía incidental tal y como lo regula el artículo 187 delCódigo Procesal Civil y Mercantil.

Conviene reiterar que en los casos de impugnación deun instrumento notarial por adolecer de nulidad o de falsedad,aún cuando la impugnación sea acogida, la misma afectará alinstrumento notarial en sí; pero la causa del instrumento, elnegocio, contrato o declaración de voluntad, tendrá validez entrelas partes que lo suscribieron, siempre y cuando el requisitoomitido no sea una solemnidad esencial para que subsista elacto contrato tal y como podrá suceder con el testamento enel que omitió la comparecencia de ' los testigos.

En el artículo 31 del Código de Notariado se estableceque: "Son formalidades esenciales en los instrumentál públicoslo. el lugar y fecha del otorgamiento; 2o. El nombre y apellidoo apellidos de los otorgantes; 3o. Razón de haber tenido ala vista los documentos que acreditan la representación legalsuficiente de quien comparezca en nombre de otro;

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4o. La intervención de intérprete, cuando el otorgante ignoreel español; 5o., la relación en acto o contrato con sus modalidades;y6o; Las fir 'mas..• .de los que intervienen en el acto o contrato,o la impresión digital en su caso".

En el artículo • 32 del Código antes mencionado se regulaque: "la omisión de las formalidades esenciales en los instrumen-tos públicos, da acción a la parte interesada para demandar sunulidad siempre que se ejercite dentro dél término de cuatroaños, contados desde la fecha' de su otorgamiento. En el .artículo33 del mismo código, se indica que: "La omisión de las formalida-des no esenciales hace qué incurre el notario en una multa decinco a cincuenta quetzales según el caso".

Por otro lado, vemos que en el artículo 42 del Código deNotariado se establecen las formalidades especiales del testamen

-to y en el artículo 44 se regulan sus formalidades esencialessin las cuales, en caso de omisión enel instrumento público, causaríansu nulidad.

En síntesis, la impugnación de un instrumento notarial tendrácomo efecto principal la determinación de la pérdida de la efica-cia del instrumento de que se trate, el cual no podrá surtirninguno de los efectos que, por ley, han sido reservados yotorgados a los instrumentos notariales.

No entraremos a analizar la nulidad o falsedad del instrumentonotarial,, ya que no es el objeto de este trabajo. Sin embargo,si nos referiremos a la eficacia del instrumento notarial.

1.8 EFICACIA DEL INSTRUMENTO NOTARIAL.

Larraund (1966) señala que eficacia del instrumento notariales la fuerza o virtud que tiene, para provocar aquellos efectosprovisionales como una consecuencia de su creación o.de su eisten-cia.

Algunos autores no pasan de considerar que la eficacia,del instrumento notarial está limitada a ser un medio de prueba;pero los modernos de la doctrina coinciden en señalar la eficaciadel instrumento notarial y dicen que el mismo va más allá de ser

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un mero medio de prueba. Así, se ha reconocido que elinstrumento notarial tiene por sí mismo eficacia procesal ejecuti-va, constitutiva y de tráfico. Esto lo trataremos más adelante.Antes, puntualizaremos más sobre la eficacia.

EFICACIA PROCESAL

Entendemos por eficacia procesal la calidad de ser unmedio de prueba en si mismo y servir como título ejecutivo.Es considerado como un medio de prueba privilegiado y de muchamayor jerarquía que otros documentos.

En efecto, derivado del hecho de ser un documento autori-zado por notario, el instrumento notarial, goza de autenticidad,por la fe pública que conlleva la facultad del notario.

La autenticidad de que gozan los instrumentosnotariales se funda en una doble suposición. Así lo señalaLarraund.

"a) por una parte, el documento que tiene aparienciade ser genuino se presume legalmente que lo es; -

'b) el. notario que lo autoriza se presume legalmenteque es un narrador fiel y veraz de los hechos que ante él hanpasado".

En nuestro medio, esta presunción legal •deriva delcontenido de los artículos lo. del Código de Notariado y 186del Código Procesal Civil y Mercantil.

De la autenticidad de que gozan los instrumentosnotariales, no solo se acepta, prima facie, que ellos fueronotorgados o suscritos en la fecha -o lugar que se indica y porlas personas que menciona, sino, además que las declaracionesatribuidas en el instrumento notarial a cada persona, los hechosnarrados por el notario son verdaderos.

En virtud y de conformidad con los preceptos legalescitados, los instrumentos públicos hacen plena prueba. Esimportante hacer énfasis aquí en el privilegio especial que gozanlos instrmentos notariales en nuestro sistema, como medio de

IS

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prueba. En efecto, en nuestro sistema procesal, en donde porregla general las pruebas se valoran por el sistema de la sanacrítica, el articWo 186 ya citado, establece un sistema cevaloración de prueba tasada para los instrumentos notariales,es decir, se les tiene como plena prueba, salvo el derecho delas partes de redarguirlos de nulidado falsedad.

Nos interesa la eficacia de las actas notariales por loque nos referimos únicamente a ellas.

Aun al igual que las escrituras públicas, las actas notaria-les sufren en algunos casos, limitaciones en su eficacia.

En efecto, en algunóscasos. las partes. pretenden probar,mediante la aportación de actas notariales como pruebas, hechosque deberían probarse dentro del proceso, por medio de pruebasdirectas. Por ejemplo, podemos citar el pretender aportaren acta notarial la declaracón de testigo o el reconocimientode algún lugar u objeto.

Aunque, en virtud de la fe pública de que está investidoel notario, tales declaraciones o reconocimientos contenidos enacta notarial deberán hacer plena prueba; sin embargo, por eljuego de los principios procesales del debido proceso y del contra-dictorio, se exige que la otra parte pueda participar y fiscalizarla producción de tales medios de prueba y, en consecuencia,aun cuando conste en el acta notar ial,eIlo se verá prodúcidocon violación de ley y no podrán aceptarse como tares nT seles podrá-acordar ningún valor por el juzgador.

Veamos ahora la eficacia ejecutiva de que gozan lasactas notariales.

La eficacia ejecutiva de un instrumento notarial, yespecíficamente en las actas notariales radica en obtener, porla fuerza la ejecución del derecho que representa.

Debemos entender, sin embargo, que la ejecución porla fuerza no implica la autocomposición, sino que la fuerza públi-ca, por orden de un tribunal,es la que en última instancia obliga

1 cumplimiento de la obligación.Congruente con lo anterior encontramos algunas características

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del título ejecutivo que convienen puntualizar, aunque esto severá en otro capítulo, pero para entenderlo mejor, lo traemosa cuenta.

Pa11ars (1976), define el título ejecutivo como "eldocumento que trae aparejada ejecución o sea el que facultaal titular del mismo a obtener de los órganos jurisdiccionaleslos procedimientos de ejecución para hacer efectivo el derechodeclarado en el documento o título".

Cabe agregar que, de conformidad con nuestra legislación,los documentos considerados como títulos ejecutivos y que másadelante analizaremos, están taxativamente enumerados en laley, la que además exige que traigan aparejada la obligaciónde pagar cantidad de dinero líquida y exigible, como estableceel artículo 294 del Código Procesal Civil y Mercantil.

El Código Procesal Civil y Mercantil, en el artículo327 señala los documentos que sirven como título ejecutiva

a) testimonios de las escrituras públicas,b) Testimonios de actas de protocolación de protestosde documentos mercantiles y bancarios.'c) El acta notarial en la que conste él saldo que existaen contra del deudor, de acuerdo con los libros decontabilidad ., llevados en forma legal.

Vemos •que, dentro de los títulos ejecutivos, la ley única-mente ha regulado un acta que le da el carácter de ejecutiva,por lo que posee preeminencia y es el motivo de nuestro trabajo.Es innegable traer a cuenta la importancia que nuestra legislaciónha querido dar a este tipo de acta tratando de proteger aLos acreedores las más de las veces comerciantes, para quepuedan hacer efectiva su acreeduría por la vía más expedita,cual es la ejecutiva.

Nuestra ley, pues, reconoce eficacia ejecutiva al actanotarial en la que se hace constar el saldo que en contra deuna persona figura en la contabilidad de otra.

Los tribunales de justicia han desarrollado bastante losrequisitos que tal acta notarial debe contener para configurar

un título ejecutivo; pero por razones de orden, no las menciona-das, ya que lo anterior será objeto de otro capítulo.

Sí podemos decir que ' I acta notarial relacionada es unacta de presencia, en la que el notario, además de hacer constarun hecho, tiene una función calificadora, es decir en- el moment'en el que se percata de que existe a su juicio una partida enla que hay un saldo (deuda), en contra de determinada personay .. afavor de otra.

Señalamos, anteriormente, que existen tres tipos de-eficacia, las cuales resumimos a continuación.

EFICACIA DE TRAFICO

Se refiere a la calidad que tienen algunos documentosen, virtud de la cual se aceptan, en forma general, como títulosde derecho legítimamente ... adquiridos.

Larraund, sostiene que la eficacia de tráfico del actanotarial deriva de una actividad del Notario y se refiere, tantoa los hechos, como al derecho. En cuanto a los, hechos, elnotario da fe de ellos; en relación al Derecho, contribuye aasegurar la legalidad y . legitimidad de los derechos controvertidos.

Quiere decir , que esta peculiaridad característica delacta notarial de ser usada como documento acreditativo dederechos . legítimamente adquiridos y de ser aceptada generalmentecomo tal •por la población es la que conforma la de tráfico deos instrumentos notariales. En parte, esta eficacia deriva de

' la -eficacia procesal que goza este tipo de instrumentos públicos,pues no es más lógico que por disposición legal se les aceptecomo auténtico en el atributo judicial, si son igualmenteaceptados en el ámbito privado y comercial. Si los instrumentosnotariales hacen fe en juicio, esta instancia encargada de rigoris-mos y exigencias, es tan sólo lógico que en sus relaciones diariaslos hombres lo acepten con igual o mayor facilidau.

Hemos visto algunos aspectos que creemos importantessobre el instrumento notarial en general y, específicamente,el acta notarial. De esta forma conocemos qué es, en quéconsiste, qué requisitos debe reunir, su validez, nulidad, eficacia

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e ineficacia en caso de que no se cumpla con los requisitos enumrados.

Nos toca ahora conocer el aspecto procesal del juicioejecutivo, ya que en esta va está regulada el acta notarial objetode nuestro trabajo. Al igual que en el capítulo anterior, entrare-mos a conocer los aspectos fundamentales del juicio ejecutivoy del título ejecutivo en sí. De esta forma, tendremos unaidea clara, en el aspecto procesal, del acta notarial contenidaen el inciso 50. del artículo 327 del Decreto Ley 107.

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2. CAPITULO SEGUNDO.

2.1 EL JUICIO EJECUTIVO

2.1.1 GENERALIDADES.

El juicio ejecutivo es un proceso judicial cuya naturalezaveremos más adelante. Difiere fundamentalmente con otros tiposde proceso, tanto por la sumariedad, como por el fin que en sT mismo conlleva.

• Sin embargo, debemos conocer lo que es el procesoen sí, para luego adentramos en el juicio ejecutivo.

Considera Couture (1958) que: "proceso es una secuenciao serie de actos que se uesenvuelven progresivamente, con elobjeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflictosometido a su decisión". -

Sabemos que el proceso es una institución mediante lacual el Estado, a través de los Organos Jurisdiccionales, desarrollalas leyes y cumple una de las finalidades como es impartir justiciapara lograr el bien común. El proceso es, pues, una facultaddel Estado y está por sí mismo privado al libre albedrío de laspersonas particulares. En la medida en que han evolucionadolas culturas, el hombre, por sí mismo, ya no aplica el axiomade hacer justicia por propia mano o de ojo por ojo diente pordiente.

Es, entonces, el proceso una facultad inherente al Estadoquien, por medio de los órganos competentes, logra establecerla justicia en los casos que ante ellos penden a fin de lograrel bienestar y/o bien común de la población.

Tanto la doctrina como la legislación han dividido elproceso en varias clases, dependiendo de la naturaleza de la preten-sión que se va a satisfacer. Así, tenemos la clasificación dadapor Aguirre Godoy (1982) quien dice que: "Todos los procesos,sean cualesquiera sus particularidades, cumplen una u otra función,por eso en rigor de principios el buen sentido dice que todassus posibles figuras pueden traducirse en éstas dos: • EL PROCESO

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DE COGNICION Y EL PROCESO- DE EJECUCION. Los tribunales,dicen nuestras leyes orgánicas, tienen - la misión de juzgar y déejecutar lo juzgado".

Para los efectos de este trabajo nos interesa el segundode los mencionados y únicamente referiremos el proceso decognición para establecér sus diferencias y naturaleza.

La terminología que usa el Código Procesal Civil y Mercan-til resulta confusa e imprecisa ya que utiliza el término ejecutivopara dos procesos diferentes. En el caso del juicio ejecutivo, estetérmino déstgná siempre una fase de cognitio a diferencia deljuicio en la vía de apremio en donde no hay ninguna fase de esanaturaleza .sino que se ejecutan de inmediato btnes, etc.

Es difícil hablar de ejecución propiamente dicha en eljuicio ejecutivo. .En tanto un proceso no tienda a la satisfacciónde un derecho subjetivo "de, forma directa e inmediata, sin faseprevia de cognitib, por somera que ésta sea, en donde se llevana cabo las medidas conducentes a la realización práctica de aquelderecho,, no puede hablarse de un proceso propiamentede ejecuciÓn.

El hecho de que en el juicio ejecutivo no se entre enel examen del derecho subjetivo, sino que se presuma a propiode su existencia, lo, que 'rrnpíica un reconocimiento , prima faciede tal derecho, no desnaturaliza ni desvirtúa su instrinseca natura-leza, es decir, la de ser un proceso en cierto modo declarativoo de conocimiento. Sentada esta premisa, articulando dentro dela dognTtica procesal en el grupo de los juicios de conocimiento,hay que acudir al examen dé otros dos aspectos dentro de estecapítulo: LA ESPECIALIDAD y la SUMARIEDAD.

Hemos afirmado la distinción de los procesos de conocirniento en dos grandes categorías ordinarios y especiales. Vimos queel primero, el ordinario, lo regula la ley y le da el caracterespecial dentro de los juicios de conocimiento. Los demás, aúnmás especiales, vienen a encuadrar al juicio ejecutivo siendo éste segúnlo. af-írma Prieto Castro (1965), el más importante de los especiales.

Pero frente a esta tesis de la especialidad, como oposicióna lo ordinario, por razón de su estructuración legal y de sus

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trámites procedimentales, cabe tener en cuenta otra consideraciónque justifica una y otra categoría y es Ta que mientras, los proce-sos ordinarios, miran en forma general a todas las cuestiones quepueden plantearse, los especiales tienen un ámbito más reducidopues se han estructurado en contemplación a un caso determinado.Enfrentada la distinción en relación con el juicio ejecutivo,vemos que su órbita no se

'limita a un supuesto en particular,

sino, que se ha concebido con amplitud mayor, como son todaslas pretensiones dirigidas a entregas de cantidades de dinero,supeditádo siempre a determinados requisitos especiales por loque la nota específica de la particularidad como procesos desapare-ce. Es por esto que algunos autores como Guasp, citado por LangleRubio (1950), apunten la necesidad de la indole común y no espe-ciai de! juicio ejecutivo.

Por último, lo que no cabe negarle al juicio ejecutivoes su nota de sumariedad. Del examen de los preceptos del CódigoProcesal Civil y Mercantil, aparece con suficiente claridad dela brevedad de los trámites a que está sometido el desarraigode solemnidades lentas y costosas que desvirtúan su naturalezaesencial, consistente en una eficiencia rápida, previo un examensomero del título presentado a la autoridad judicial.

Carneluttl, citado por Langle Rubio, pone de manifiestolo anterior, al tratar la esencia jurídica de este proceso, indicandoque si la ejecución o llamado proceso de ejecución tiene poresencia intrínseca la falta de su periodo de conocimiento en unafase alegatoria, nuestro juicio ejecutivo no participa de tal esenciapues no queda descartada de una cognitio, aunque breve y limitada,entre, las partes contendientes.

De igual forma se pronuncia Herce y Orbaneja citadotambién por Langle Rubio, al decir que el calificativo de ejecutivoque emplea la ley, con relación a un determinado tipo. de juicio,puede inducir a confusión sin que ello, a simple vista, pretendieraderivarse que se trata del proceso de ejecución propiamente dichoen contraposición a un proceso declarativo. Por lo quep es conve-niente empezar por afirmar, que la denominación de juicio ejecutivono es un verdadero proceso de ejecución, ya que elconocimiento no queda excluído sino solamente limitado.

Sin embargo, no compartimos lo afirmado por dichotratadista ya que nuestra ley es 'clara al indicar que el juicio

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ejecutivo está enmarcado dentro de los procesos de ejecución.Es cierto que se da una fase de conocimiento y que ésta esmás limitada que en los procesos de conocimiento; pero no quieredecir que no se le considere como ejecutiva. El examen a quese refiere la ley es lógico ya que no conlleva una titularidaddel derecho como en el caso de los procesos de Ejecución enla Vía de Apremio, títulos ejecutivos del mayor orden, ya queel mismo es limitado a determinar la ejecn por excelencia

Pero, al respecto cabe señalar lo que el jurista Guasp,citado por Langle Rubio, afirma: "que la naturaleza del juicioejecutivo radica en tratarse de un proceso. de cognición común,pero no ordinario, sino sumario por razones de calidad, fundadasen la especial autenticidad o fehaciencia de ciertos objetos proce-sales. Constituyen la vía más expedita con que ciertos acree-dores que gozan de un título fehaciente para obtenerla, satisfacensus derechos, sin necesidad de acudir al lento y costo declarativoordinario; y su importancia no radica en las exigencias de surégimen interno, sino en las medidas de aseguramiento o garantíaque permite obtener en el comienzo del planteamiento del litigio"

Por su parte, Miguel y Romero citado por Langle Rubioseñala la existencia de dos corrientes contradictorias en ordena la naturaleza del proceso de ejecución: a) Unos niegan queel juicio ejecutivo sea un verdadero juicio en razón de quese trata de un simple procedimiento, puesto que en su primerperíodo no existe oposición ni controversia y no sirve para decla-rar derechos dudosos; y b) la opinión opuesta que arguye que,si bien se concede a este tipo de juicio menos garantías y mediosde defensa al demandado que los declarativos o de conocimiento,no puede negarse que le permite alegar gran número de excepcio-nes, de cuyo planteamiento nace o puede nacer, como en losdemás juicios, verdadera licis.

Creemos que en uno y otro aspecto todos los tratadistasque hemos expuesto tienen razón. Efectivamente, sabernos queel juicio ejecutivo tiene una fase que podríamos denominarede conocimiento, que sirve de exa:.ien al juzgador, luego dpresentadas las defensas de las partes para determinar que sehaga valer la titularidad real y efectiva del derecho que sedemanda. También sabemos q ué ec no lo hace un juicio deconocimiento, ya que como ha quedado apuntado, no se tratade un juicio declarativo y el examen a que está sometido,

es lógico y necesario, a fin de cumplir la finalidad de los procesos,como es el debido proceso. No podemos entonces decir que nosinclinamos por esta u otra teoría; más aún estamos de acuerdocon la división y encuadramiento que ha hecho la ley.

Pero lo anterior debe únicamente servirnos, y es partefuiidamental para este trabajo, a fin de determinar que lanaturaleza del juicio ejecutivo lo hace tener, en cierto modo,una fase de conocimiento. La misma estriba fundamentalmenteen realizar un examen a fin de establecer la verdadera titularidad,en contraposición con las defensas dtacorias que las más de lasveces presentan los demandados, con el fin de entorpecer lamarcha del proceso.

Quede entonces claro que el juicio ejecutivo, por natura-leza y por disposición de ley, se enmarca dentro de los procesosde ejecución y el hecho de que tenga una fase de conocimientoa fin de determinar la titularidad del derecho que se pretendese haga valer, no significa que se convierta en un juicio deconocimiento en virtud de las defensas dilatorias y entorpecedorasde las cuales se vale el demandado a fin de negarse a hacerun pago faltando con esta acción a las reglas de orden legal ymoral.

Ya hemos estudiado la naturaleza jurídica del juicioejecutivo. Debemos tener, sin embargo, la conceptualizacióny definición del mismo, para luego adentramos en el título ejecuti-vo, dentro del cual se tipifica el acta notarial objeto de estetrabajo de tésis.

2.1.2 CONCEPTO Y DEFINICION.

Cuando se pretende formular una definición que sirvade concepto de juicio ejecutivo, normalmente se tiende a consideraro bien las notas que lo caracterizan o bien la finalidad quepersigue.

Sierra Pomares, citado por López Jiménez, López jimnez y López de Gamboa (1969) , quien ce. nos di que: "es unprocedimiento sumario por el que se trata de llevar a efecto,mediante embargo y venta de bienes, el cobro de créditos que

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constan por algún título qúe tiene suficiente eficacia y validezpara constituir por sí mismo plena probanza".

Por otro lado, Manresa y Reus, citado por los mismosautores, indica que: "es la serie de procedimientos que establecenlas leyes para que los acreedores puedan cobrar de sus deudoresmorosos, sin las dilaciones y dispendios de un juicio ordinario,aquellos créditos de cuya legitimación no debe dudarse racional-mente, atendida la naturaleza del documento en que están consig-nádas". -

- Guasp en cita de los autores anteriormente mencionados,dice que: "entenderemos por juicio ejecutivo aquel proceso decognición común pero sumario, por razones cualitativas, que estadestinado a satisfacer pretensiones dotadas de una fehaciencialegalmente privilegiadas".

• López Moreno, citado a su vez por los mismos autores,entiende que el juicio • ejecutivo es: " el procedimiento sumarioseguido por el acreedor para cobrar una deuda, cuando ésta eslíquida en dinero o en especie y aparece de una manera cierta".

A su vez, los anteriores autores, citando a Miguel y Rome-ro Indican que "juicio ejecutivo es uno de los especiales singulares,cuya demanda se funda en un -título de los que según la ley llevanaparejada ejecución y tiene por objeto el cobro de un crédito,en cantidad líquida en dinero o en especie, de plazo vencido ysuperior a la cuantía o mínimo legal que establece la ley".

Siempre en cita de los mismos autores, Pletro Castronos.- habla -de que la .. "esencia del juicio ejecutivo consiste enprocurar al acreedor la seguridad de una pretensión inmediatade los bienes del deudor base del examen somero del títuloejecutivo por el juez, y a cuya aprehensión sigue el juicio propia-mente dicho donde el deudor puede interponer ciertas excepcionesy casos de nulidad, si • las hubiere, limitadas claro está, en númerode suerte qu, e abre la puerta de la ejecución procesal propiamen-te dicha".

Por último, en cita de los mismos autores, De la Plazaindica que: "el proceso de ejecuctn, figura típica separada, porrasgos bien trazados, de los procesos cautelares y de cognición;

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y también que en alguna de sus variedades, requiere unconocimiento inicial, que es preciso para que la actividad juris-diccional se ponga en marcha y que en otras, aunque inmediata-mente, otorga la facultad de excepcionar. EL toque está porello, en precisar cuáles son las características esenciales delproceso de ejecución que pueden producirse como notas comunesa todas sus variedades y en ese punto, es de observar que, porcontraste con el proceso de cognición; el Juez ha de preocuparse,al inicarse la litis, no sólo de la concurrencia de los presupuestosprocesales "strictu sensu", sino de la legitimidad, de la tutelajurídica que se demanda, es decir, de la existencia o inexistenciade las condiciones de la acción, problema éste que, en el procesode cognición, se reserva para el momento de dictar sentencia.En cambio doctrinalmente al menos, la intimación para el pago(objeto del propio proceso) se hace "inaudita parte", la cogniciónestá limitada y aunque el deudor puede oponer excepciones, notiene para alegarlas aquella libertad que es característica delllamado proceso de Cognición o juicio Declarativo. Y por eso,cuando el proceso de ejecución trata de satisfacer pretensionesdel acreedor, sin exigir, en algunos casos, una cognición previaque justifique la actuación de los organismos investigos del poderjurisdiccional, se preocupa de establecer, "a priori", la legitimidadde la actuación de dicho acreedor, inferida, en trance inicialdel título que se esgrime, de calidades de las personas intervinien-tes y del objeto sobre que la ejecución va a recaer..."

Nos señalan los mismos autores respecto a los presupues-tos procesales que: "...si el proceso de ejecución, como en elde Cognición, han de darse los que hemos llamado presupuestosprocesales, es característica de aquél en esta fase iniial, deter-minar • las condiciones de la acción. Se precisa, prima facie, quela acción ejecutiva tenga un fundamento (título adornado dedeterminados requisitos de que resulte un derecho realizable); ypasivamente para su ejercicio; son necesarias asimismo, ciertascondiciones, porque ni todos los bienes son susceptibles de.ejecuciónni algunos de pueden sustraerse al patrimonio del deudorcon variadas razones...; ni en el proceso de ejecución deja deestar afectado por la naturaleza del bien que constituye su objetopropio (obligación genérica o específica de entrega, obligaciónde dar, de hacer o de no hacer, etc.). Y es notorio que la

ejecución será defectuosa cuando el título sea irregular o laobligación no exigible; cuando se promueve por quien no estalegitimado para obrar, o no lo esté para ser en cierto modo sujetopasivo de la acción cuando pretenda ejercitarse sobre un bienno susceptible de ejecución o sustraído a ella, por estas o aquellasrazones..."

2.1.3 CARACTERISTICAS DEL JUICIO EJECUTIVO

Citando siempre De la Plaza, a través de la obra deLópez Jiménez et.al. vemos que: "las características del JuicioEjecutivo son:

a) Las pretensiones del actor han de fundarse en un título qué por su sola apariencia, dispense de entrar en la fase dediscusión y se presente corno indiscutible, al menos por elmomento, al derecho de obtener la tutela jurisdiccional;

b) Su finalidad exclusiva es la de actuar un derechoya reconocido por violación de determinadas ob1igacione.5 porel qué las contrajo y fue constreñido a su cump l imiento y

c) el proceso se hase evite cuanto pueda redundarobligado sobre el cual ha dedel patrimonio nacional..."

de modelar de tal suerte, queen perjuicio del patrimonio del

actuarse o mediante la mengua

2.2 TITULO . EJECUTIVO

Hemos tratado la naturaleza jurídica, los conceptos, defini-ciones y características del juicio ejecutivo. Dentro de éstas,resaltamos una de gran importancia, y es el hecho de que eljuicio ejecutivo se funda en un título ejecutivo.

Veamos ahora esta característica ya que e1 . acta notarialestá incluída como tal en el Código Procesal Civil y Mercantil.

Cabanellas (1972) nos dice: "título es un instrumento,documento, diploma que acredita determinados estudios, la legalidadde la profesión, un nombramiento, etc." Ahora, llevándolo alaspecto jurídico procesal, tiene, sin duda, una distinción y caracte-rización especial.

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Prieto Castro citado por López Jiménez, et al. diceque título ejecutivo: "es el documento en el que se hace constaruna obligación de la parte contra la cual se ha de dirigir laejecución. Esta parte recibe el nombre de ejecutado y elpromotor de la ejecución el nombre del ejecutante".

Dice este mismo autor, que, es aquél que trae aparejadaejecución, por virtud del cual se procede sumariamente al embargoy venta de bienes del deudor moroso, a fin de satisfacer elcapital principal debido, más los intereses, costos y gastos.

2.1.1 CARACTERISTICAS

Lo característico del título ejecutivo es que:

a) Es un documento;

b) Conlleva una obligación o prestación;c) La obligación debe ser líquida y exigible; y

d) La obligación o prestación debe ser vencida y determi-nada.

CATEGORIA DE DOCUMENTO

Para poder establecer una obligación o derecho, debemosplasmarlo en algo, esto es, un documento. Documento es todoescrito, papel o instrumento en el que se contiene algo, ennuestro caso, una declaración de voluntad que conlleva un derechoy una obligación ejecutable.

a.! Clases de Documentos

Por la variedad de éstos los clasificamos así:

a.!.! Documento Privado. Es el redactado • por laspartes interesados, con testigos o sin ellos; pero sin intervenciónde notario o funcionario público que de fe o autoridad en elmismo.

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•aL. 2 Documento Público. Es el otorgado o autorizadocon lis . requeridas por la ley, por notario, escribano,secretario judicial u otro, funcionario público competente, paraacreditar algún hecho.. la manifestación de una o varias volunta-des y la fecha en que se,

.CONLLEVA UNA OBLIGACION O PRESTACION.

Esta debe ser de dar, hacer o no hacer. Los títulossimplemente declarativos o constitutivos no gozan de ejecutabilidaden sentido estricto.

c. .OBLIGACION LIQUIDA Y DETERMINADA.

Esto es cuando el título expresa la cantidad o ca,lidadde la prestación.

d. OBLIGACION VENCIDA Y EXIGIBLE

La efectividad, no - depende de una contraprestación delacreedor, de una elección del deudor de una condición ni deningún termino ni de ninguna restricción semejante.

2.3 ACCION EJECUTIVA

2.3.1 CLAS1FICACOIN Y REQUISITOS DEL TITULO

AL respecto Alsina (1962) no entiende por requisitos ensentido estricto, sino los denomina condiciones de la acciónejecutiva. Estos son:

a) En primer lugar, la base del procedimiento es laexistencia de un título ejecutivo en el cual debe ser suficiente.y bastante por sí mismo, es decir, contener todos los elementosque se requieren para el ejercicio de la acción ejecutiva.

b) La acción sólo puede iniciarse por el titular de laobligación (Lgitimatio ad-causam activa) en contra del deudorde la misma (legitimado ad causam pasiva).

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Por otro lado, la primera condición o requisito, que resultadel título, es la indicación de las, personas del sujet9. pasivoy del sujeto activo 'sea en lo personal o a través de su.representante debidamente acreditado. .

c) se debe consignar en la obligación un, . ' acto ,.de dauna suma de dinero o cosas.

d) que la cantidad que se reclama sea líquida y exigible.

Se entiende en el primer caso que hay cantidad líquidando 1.0 que debe darse o pagarse está expresado en el título

o cuando su determinación depende de una simple operaciónnumérica. - .' ..

Por ejemplo, si se adeuda una cantidad cuyo pago seha contenido en distintos plazos y ellos se encuentran venci-dos, pues el momento de la ejecución resulta de la suma 'delas cuotas que se demandan. Lo mismo ocurre si la obligaciónde pagar una sma de dinero con intereses cuya forma de 'determinar se estipuló. . .

Por el contrario, la . cantidad será ilíi. ida cuando 'nosea posible determinar su monto 'con base en ' la constanciadel título mismo.

e) La obligación ha de ser exigible, id que : supone laconcurrencia de dos circunstancias:

e. 1) que sea de plazo • vencido y e.II) ' no esté sujeta acondición de ninguna naturaleza. Así, las obligaciones que carecende -fecha de, vencimiento no son exigibles y, pór , consiguiente,no, da. lugar a: la acción 'jecutiva, salvo lo 'dispuesto' por el Códigode Comercio respecto a las letras de cambic de los contratosde compra y venta de mercaderías cuyo pago se presume alcontado. . . '. . . . . .«' ... .

f) . que la obligación conste .en título :.que traiga aparéjadaejecución. .Esta, expresión de . la ley es 'en ' realidad inexactaporque el título trae aparejada ejecución precisamente cuandode él constan las condiciones precedentemente expresadas.

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En este caso lo que el legislador ha querido decir es queprocede la acción ejecutiva siempre que una obligac ión de daruna suma de dinero, líquida y exigible, conste en alguna de lasformas que la misma ley enumera, de tal suerte que para la proce-dencia de la acción que comentamos, no basta la presentación,por ejemplo de una escritura pública.

Es necesario cómo requisitos sine cua non" que resultela existencia de una obligación en dinero. La ausencia de cuales-quiera de las condiciones o requisitos requeridos hace inhábil eltítulo para la ejecución. Tal sucedería si el documento no consig-na el nombre del acreedor o del deudor; o se pretende ejecutarpor quien no resulta titular del crédito, o bien contra quienno es el deudor,

El Juez en la calificación, por tanto, debe constatar lapresencia de estos requisitos examinando minuciosamente el instru-mento con que se deduce la acción, aCm puede declarar de oficiola inhabilidad al dictar sentencia aunque ci ejecutado hubiereopuesto La defensa antes, en la vía de IC exce pción o la oposición.

Para poder profundizar en la esencia del acta notarialen la que se hace constar un saldo en contra del deudor conformelos libros de contabilidad llevados en forma legal, es necesariotener los lineamientos anteriores así como de poder establecersu importancia para este trabajo.

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3. CAPITULO TERCERO

De relevante importancia resulta el tema a tratar enel presente capítulo por cuanto se trata de que el notario hagaconstar un saldo deudor conforme los libros de contabilidad lleva-dos en forma legal en el título que servirá como ejecutivo.Creemos que es importante, por lo tanto, tratar aspectos sobrelas personas que llevan una contabilidad por mandato de Ley,el tipo de sistema contable que debe seguirse, cuáles sonsus principales aspectos y, en general, todo lo relacionadocon los libros de contabilidad. Al efecto, estudiaremos losaspectos doctrinarios que señala en muy buena forma el tratadistaRodríguez y Rodríguez (1965), para luego analizar lo quenuestra legislación regula.

3.1 EL COMERCIANTE

3.1.1 EL COMERCIANTE INDIVIDUAL Y SOCIAL

IMPORTANCIA DEL CONCEPTO DE COMERCIANTE

Cualquiera que sea el sistema legal que se siga parala delimitación de la materia propia del derecho mercantil, elconcepto que estará siempre en el centro del criterio diferencia-dor será el de comerciante. Si se quiere decir que el derechomercantil es un derecho profesional, el derecho de los comercian-tes, será. indispensable revisar este concepto, cuyo alcance-vendríaa determinar el de la materia mercantil. También se puededecfr que el derecho mercantil, es el de los actos mercantiles,porque no hay ni un sólo sistema en el campo del derechocomparado en que no haya actos de comercio que los sean enrazón de ser realizados por comerciantes. Es decir que, tantosi se trata de una concepción subjetiva del derecho mercantilcomo de una objetiva, siempre y en todo caso el concepto delcomerciante tiene una connotación mercantil.

Vulgarmente se considera al comerciante como elmarchante, el mercader. Históricamente, mercader viene demercado y éste supone operaciones de compraventa. Originalmen-te, el comerciante era el que compraba y el que vendía. Pero

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3.3 UNIDAD DEL CONCEPTO COMERCIANTE

Según el autor anteriormente citado, el concepto de comer.cante, ya se determine por el criterio material o por el formales único. Se aplica por igual a todos los que reúnen las caracte-rísticas legales adecuadas, con independencia del volumen oimportancia de su negocio o de cualquiera otra consideración.En este aspecto, puede decirse que tan comerciante es el másmodesto buhonero como el gran industrial.

3.4 DE LAS RELACIONES Y OBLIGACIONES DE LOS- COMERCIANTES.

Ahora bien, no simplemente tendremos que saber qué esun comerciante y que requisitos debe reunir para serlo. Nosimporta aún más y sobre manera, qué relaciones y obligacionestiene, especialmente en cuanto a la obligación de llevar •unacontabilidad por imperativo legal, que es el punto que nos interesa.

Al efecto, el atTculo lo. del Código de Comercio estableceque los comerciantes, en su actividad profeTo'iial, los negociosjurídicos mercantiles y cosas mercantiles, se regirán por lasdisposiciones de dicho Código y, en su defecto, por las delDerecho Civil que se aplicarán e interpretación de conformidadcon los principios que inspira el Derecho Mercantil.

Primeramente tenemos que hacer un ¿omentario a estanorma. Vemos que determina claramente el ámbito de aplicabili-dad, del Código de Comercio, es decir, que todo lo que se refiere'a actI.rIdad profesional de lós negocios jurídicos mercantiles,para que se aplique, debe existir el requisito de profesionalidad;es decir que sea la actividad principal a la que se dedica unapersona. Puede ser sin duda alguna, que dicha persona tengaotro tipo de actividades, pero su actividad principal es la deser comerciante. Para esto tendrá que llenar ciertos requisitos,en el Registro Mercantil, inscripción de su empresa, etc.

Por otro lado, el artículo 669 del mismo C6diZo. deter.mina:que las obligaciones y contratos mercantiles se interpretarán,ejecutarán y cumplirán de conformidad con los principios deverdad sabida y buena fe guardada, a manera de conservar lasrectas y honorables intenciones y deseos de los contratantes,

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sin Umtar con interpretación arbitrera sus efectos naturales.

Tenemos también que los comerciantes Lienen ciertas obiga-ciones y derechos. Resaltaremos aqu1 sus obligaciones profesionales.

Los comerciantes tienen obligaciones que les incumbe ocrsu calidad y son conceptuadas corno obligaciones profesionales.

'La amplitud de las mismas excede os límites dei derecho privado.Hay obligaciones profesionales de los comerciantes de carácterpuramente administrativo, de tipo sanitario, estadístico, municipal.etc. Estas no interesan a nuestro trabajo. Lo que sí nos intere-sa es la obligación de llevar contahthdad,

3.5 CONTABILIDAD MERCANTIL

3.5.1 GENERALIDADES

Al considerar el estudio de las normas jurídicas que serefieren a la contabilidad mercantil, advertimos la existenciade dos grupos de disposiciones totalmente distintas: unas sonreglas generales sobre libros, sisemes de contabilidad, requisitosde los libros y de las inscripciones valor probatorio, etc. Otras,se refieren a las partidas que deben incluirse en los inventariosde balances, así como las regias que deben observarse para 15valoración de los mismos.

Según Rodríguez Rodríguez, se llama contabilidad formal alas normas generales sobre sistemas de contabilidad, su ordena-ción jurídica y se denomina contabilidad material a los preceptossobre integración y valoración en los balances.

3.5.2 CONTABILIDAD FORMAL:

2.1. LIBROS DEL COMERCIANTE.

A) CONVENIENCIA DE LLEVAR LOS LIBROS

Toda ordenada administración mercantil requiere que selleve un minucioso registro de las operaciones que se practiquen,tanto para ayuda de la memoria, como para que sirva de constan-cia de operaciones, de manera que en cualcuier momento pueda

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tenerse una visión exacta de la situación económica de la empresao negocio.

Sin embargo, esta simple consideración no justifica laobligación de llevar libros especiales o controles especiales quela ley impone a todos los comerciantes. Y es que hay algo másque un simple interés particular en ello. En cierto modo, ysobre todo, dado el desarrollo del crédito, el comercio es unaaduUflittaci6nde capitales ajenos. El actuar de los comerciantesno sólo interesa particularmente a cada uno, sino también a laspersonas que con ellos -se • relacionan, concediéndoles- crédito..

Cuando se produce, por ejemplo, una situación de insolven-cia, el Estado interviene para administrar justicia y hacer efectivala regla par canditio •creditorum, cuyo cumplimiento requiereque se conoica con exactitud la situación deL comercianteinsolvente.

Por razones de orden fiscal, el Estado tiene , interés enque se lleva una cuidadosa cuenta y razón de las operacionesque los comerciantes practican y, asimismo, gravarlas según lasleyes de la materia. Por esos motivos, se establecen en todoslos países la obligación que los comerciantes lleven una cuidadosacontabilidad de la marcha de su negocio.

Se impone la obligación de llevar llibros de contabilidada los comerciantes en general. La ley determina que todos loscomerciantes, por el hecho de serlo, están obligados a seguirun orden uniforme y riguroso de cuenta y razón. Por lo tanto,la obligación de llevar una contabilidad adecuada recae sobretodos los comerciantes, sean individuales o sociales. Es elcomerciante, en cuanto titular jurídico, el obligado. Cuando setrate de sociedades serán éstas y no sus socios, en lo particular,las que tengan que llevar la contabilidad de sus operaciones.

Por otro lado, la contabilidad deberá llevarse desde elmomento en que den principio las operaciones y hasta que ceseel ejercicio del comercio o se practique liquidación del mismo.

Pero, aún después de que esto ocurra, los comerciantestienen la obligación de conservar los libros de contabilidad duranteel período que manda la ley. En caso de fallecimiento, si se

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trata dé individuales, recae sobre los herederos.

La Doctrina sobre la contabilidad señala que los • libros ylos asientos respectivos deben llenar ciertos requisitos, que tienenpor objeto tratár de conseguir el reflejo de la verdadera situaciónpatrimonial de los titulares.

Todas las garantías que la ley señala tienen por objeto,más que conseguir la autenticidad de las declaraciones, la verdadde las mismas, es decir, la correspondencia entre la situaciónrea' patrimonial o las que resultan de los asientos en los libros.

Podemos decir, entonces, que en los libros de contabilidaddeben existir ciertos requisitos, unos extrinsec .cs y. Otros intrínsecos,ya sea si se trata de los que se refieren a las condiciones quehan de reunir los libros de contabilidad o aquéllos que conciernena la forma de los asientos, respectivamente. También puededecirse de aquéllos como la expresión de requisitos que han decumplirse antes de que se practique el primer asiento, y de . éstos,los intrínsecos, en cuanto a que los asientos han de practicarsesiempre con rigurosa observancia de ellos.

a) Requisitos extrínsecos. Los enumera la legislacióncomparada y dispone que , con independencia del sistema contableque se lleve, el libro mayor debe estar encuadernado, empastadoy foliado, si bien permite que la encuadernación se lleve a cabo"a posteriori"; pero siempre dentro del período de tres mesesposteriores al cierre del ejercicio fiscal. La encuadernación suponeque los libros presentarán sus hojas entre sí formando un toçlo,y las hojas sólo son separables si se desgarran.

Para Rodríguez Rodríguez la foliación supone el estableci-miento de una numeración profesional para todas y cada una de lashojas que componen el libro. Finalmente, cada una de éstas hojas,debe ir sellada. Este sello es impuesto por la Oficina de Haciendadel país que corresponde. Esta oficina pone, en la primera hojaQtil, una declaración de la fecha en que el sellado se practicay del número de hojas útiles que intgran cada libro.

b) Requisitos instrecos. Esencialmente consisten en quetodos los asuntos han de practicarse con claridad de manera queno se preste lugar a dudas y confusiones , por orden progresivo

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de fechas y operaciones, de manera que presénte por orden crono-lógico el sucesivo devenir de la empresa sin dejar huecos paraque no puedan hacerse intercalaciones. No podrán ser alterados,lo que significa que no es lícito tachar, borrar, entrelinear,sobreescribir o cualquier otra alteración al texto original.

Es claro que la ley no puede impedir que se cometan equivo-caciones al practicar los asientos en contabilidad. Por esose dispone que los errores cometidos s€ salvarán por nuevoasiento.

Vemos también que el comerciante, la más de las veces,confía la realización del manejo de su contabilidad a •personastécnicas en la materia. Sin embrgo, para evitar malas inter-pretaciones, se establece una presunción, en el sentido que quienllevara los libros de contabilidad se considera autorizado porel comerciante, salvo prueba en contrario.

Veamos ahora que la doctrina señala como sistemas decontabilidad, aquellos en que Tos comerciantes pueden adoptar,bien sea el sistema simple o el de partida doble, o cualquieraotro de lbs modernamente utilizados. El idioma que se utilizaráes el español, de modo que el comerciante, aunque sea extranjerosi no lo hace, incurrirá en una multa.

También, es indispensable tratar el aspecto de la secretivdad en la contabilidad. Los libros de los comerciantes, en cuantoson propiedad privada, están protegidos por normas constituciona-les de inviolabilidad de la correspondencia; además del principiogeneral del derecho de que nadie está obligado .a probar ensu contra.

Si embargo, toda regla tiene su excepción y en el presentecaso así es dado que, tanto los particulares terceros, como lasautoridades respectivas, deben saber, en un momento dado,lo relativo a la contabilidad de un comerciante a través de

s correspondientes libros.

Vemos así que existe la exhibición, que consiste en unacompulsa de ciertas partidas de contabilidad de. un comerciante.

La ley determina que el reconocimiento se contraerá exclu-

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sivamente a los puntos en relación directa con la acción deducida,comprendidos aún los que sean extraños a la del que solicita elreconocimiento. Puede ser solicitado a instancia de parte o deoficio, siempre que se haya indicado un procedimiento, lo quequiere decir que puede pedirse la exhibición de los libros decontabilidad como medida preparatoria de un juicio. La exhibiciónse hace para conocimiento de la autoridad judicial en el lugaren que habitualmente se lleven los libros y en presencia delcomerciante o de la persona que se comisione al efecto. Laexhibición no puede practicarse arbitrariamente, sino cuando lapersona a quien pertenecen los libros tenga interés o responsa-bilidad en el asunto en el que se pide la exhibición.

3) . COMUNICACION

opina que esta instituciónlibros del comerciante parapatrimonial. Por ser de

en conocimiento de los quela negociación que se presen-en los casos que determine

Rodriguez RodrTguez, tambiénsupone una compulsa total de losdeterminar su auténtica situacióncarácter excepcional y porque ponela practican, los secretos y datos detan en los libros se puede pactarla ley.

3.5.3 LA LEGITIMIDAD DE LA CONSTANCIA DE SALDOSDEUDORES.

Relevante importancia resalta en el presente tema los librosde contabilidad, siendo que es parte integrante del tema que noshemos propuesto investigar. Han sido variados los criterios que,en torno a este tema, se han planteado. Así, hay algunos queopinan que el notario, dada su función de tal, no tiene losconocimientos técnicos y contables para hacer constar por si saldosdeudores en libros de contabilidad. Por un lado se arguye quecarece de conocimientos necesarios para hacer el examen deoslibros de contabilidad y dar fe por sí mismo del saldo y delas operaciones que aparecen del análisis de los mismos.

Los notarios,, hoy por hoy, tratan de auxiliarse de un contadora manera de no incurrir en impugnaciones al respecto, a efectode que sea éste, quien si tiene conocimientos al respecto, elque indique al notario si en un asiento, partida, etc., existe un

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saldo deudor.

Resulta de mucha importancia, traer a cuenta aquí loque deciamos en capítulos anteriores con respecto al tipo deacta que vendría a suponer el objeto de nuestro trabajo. Decía-mos que consideramos que el acta notarial contenida en el inciso5o. del artículo 327 del DecretQ Ley 107 es un acta de presencia,en tanto en cuanto, el notario por sí, previo el examenrespectivo,haceconstar el saldo deudor.

Sin embargo, dadas las impugnaciones que al efecto sehan dado y conforme nuestra propuesta que más adelantedetallamos, debe entonces tomarse en cuenta que si es el contadorquien efectivamente realiza el examen de mérito .sobre los librosde. contabilidad, al considerar los requisitos externos e internos,por lo que el acta que estudiamos debe considerarse de referencia.Sin embargo, esto vendría a modificar sustancialmente el texto deltTtu1oejeutivO en cuestión, ya que se trata de uno de los aspectosque nos hemos propuesto sugerir como modificación en este trabajode tesis.

3.5.4 LA

CONTABILIDAD EN LA

Es importante abordar lo que la legislación deGuatemala dice sobre los aspectos jurídicos de la contabilidad.

Los propósitos principales-de un sistema contable, exponeMórataya de León (197J, son: " 1. Registrar las transaccionesfinancieras; 2. Salvaguardar el . -activo; y 3. Controlar las operacio-nes.

El primer propósito de registrar las transacciones financie-ras es que las mismas se registren con exactitud, veracidad yrapidez razonables. Esto es fundamental porque sirve debas,epara alcanzar propósitos importantes y, además, propósitos. inciden-tales. Debe entenderse, por ende, que cada paso que se da .enel registro servirá para un objetivo positivo, útil y necesario.en relación a este óbjeto, se han originado muchos perjuiciospor errores y equivocaciones, algunos de ellos involuntarios ylas más, ilegales que han sido preparados en forma preconcebidapara dar origen a las defraudaciones. Puede afirmarse que

el fundamentofundamento principal de la deficiena de la contabilidad estáen la ignorancia del propietario con respecto a lo que no se repre-senta 'en ésta o, a veces, por conveniencia del mismo propietarioque le da poco valor e importancia a, la misma. También seda la carencia de bases técnicas para juzgar la labor que cumplenlas personas encargadas de llevar la contabilidad.

Por eso nos dice el autor citado, un sistema de contabilidadeficiente, bien integrado, debe tener fundamentalmente cuatroelementos principales que. son: . 1. Sistema de cuentas apropiadas;2. sistemas y formularios; 3. Libros; 4. Manuales de instruccio-nes adecuadas. Los tres primeros son ca pitales y deben sincroni-zarse para lograr efectividad • en las operaciones contables.

Por otro lado, Morataya de León menciona que, el compro-bante es el medio de documentar por escrito las operacionescontables en el momento que suceden. Debe dársele la importan-cia que le corresponde pues ya pasó el tiempo de confiar a lamemoria las actuaciones y transacciones financieras. Cuandose tiee la obligación de comprobar lo que se ha escrito er,contabilidad, es innegable que se eviten situaciones y hechosque tratan de desfigurar la verdad. Debe tenerse presente queen contabilidad tendrá que existir un comprobante para cada asientoo entrada, puesto que no hay que olvidar, que un sistema debida-mente documentado, siempre merece fe. Si hay falta de compro-bante o sus archivos son deficientes, se pfsenta un alto margende duda que obliga una investigación minuciosa de las transacciones,El comprobante sirve, además, de prueba legal y ello requiereque sea veraz y reúna todas las condiciones o requisitos que lcáley exige para que pueda ser válido como prueba documental.

3.5.5 LOS LIBROS DE CONTABILIDAD

Libros de comercio son los que están obligados a llevarlos comerciantes para documentar en ellos la marcha de susnegocios. Son éstos: lo. Inventarios; 2o. De primera entradao diario; 3o. Mayor o centralizado-; 4o. De estados financieros.

Además podrá utilizar los otros que estime necesarios porexigencias contables o administrativas o en virtud de otras leyesespeciales. Según el artículo 368 del Códi go de Comercio, los

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comerciantes • que tengan un activo total que no exceda de dosmil quetzales, pueden omitir, en su contabilidad, los libros o regis-tros enumerados antes, a, excepción del registro o libro de inven-tarios, el • de estados financieros y aquéllos a que los obliguenleyes especiales. Señala Vásquez Martínez (1966) que los librosde contabilidad no tienen por sí mismos sustancia jurídica, yaque acreditan hechos y modificaciones de caracter patrimonial,entradas y salidas en el patrimonio del comerciante y no hechosjurídicos directamente. Además, el objeto del asiento en loslibros no son nunca los contratos sino las prestaciones patrimonia-les derivadas de ellos. Sólo por la vía de la deducción, podemosremontarnos al contraro causante de la prestación, pero elasiento, en cuanto se refiere a un paso de valores patrimoniales.

El Código de Comercio impone al comerciante la obliga-ción de llevar contabilidad de sus negocios en la siguiente forma:en idioma español, con expresión de moneda nacional y por elsistema de partida doble. Sirve la contabilidad para que el comer-ciante que necesita saber su situación la vea reflejada real yeficazmente en los libros de contabilidad.

El artículo 368 del Código de Comercio regula que loscomerciantes están obligados a llevar contabilidad en formaorganizada de acuerdo en el sistema de partida doble y usandoprincipios de contabilidad generalmente aceptados. Al efecto,deberán llevar cuando menos los siguientes libros o registros:lo. Inventarios; 2o. de Primera Entrada o Diario; 30. Mayoro Centralizador; 4o. de Estados Financieros. Además, podráutilizar los libros que estime necesarios por exigencias contableso administrativas o en virtud de otras leyes especiales.. Tambiénpodrá llevarla por procedimientos mecanizados, en hojas sueltas,fichas o por cualquier otro sistema, siempre que se permitael análisis y fiscalización.

Los comerciantes que tengan un activo que no excedade dos mil quetzales pueden omitir en su contabilidad ..los libroso registros enumerados antes, a excepción del registro o librode inventarios, el de estados financieros y aquellos a que losobliguen las leyes especiales.

3.5.6. VALIDEZ DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD

Vemos que el. acta notarial objeto de nuestro trabajohace constar saldo o saldos deudores de conformidad con loslibros de contabilidad llevados en forma legal. Conforme nuestralegislación, los libros de contabflidd, en la doctrina deben reunirciertos requisitos, extrínsecos e instrTnsecos. Veamos cualesson:

a) Requisitos extrínsecos: en primer orden, podemosmencinar la encuadernación y forrado de los libros y ademássu foliado. Se exige que sus hojas deben ser habilitadas porla Administración de Rentas respectiva, en este caso, la DirecciónGeneral de Rentas internas. As¡ vemos que los libros deber,estar debidamente autorizados por la Dirección General de RentasInternas y el Registro Mercantil General de la República. Deesta forma, se obtiene lo que se ha llamado la habilitación yautorización. El artículo 372 del Código de Comercio determinaal respecto que: "los libros de inventarios y de primera entradao diario, el mayor o centralizador y el de estados financieros,deberán ser autorizado por el Registro Mercan t il" .

b) Requisitos intrinsecos: Conforme lo deermina el Códigode Comercio, los libros de contabilidad serán llevados de conformi-dad con el sistema dé partida doble. Asiñiismo, que- seasnllevados en idioma español y, por último, de acuerdo a losprincipios de contabilidad generalmente aceptados.

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4 CAPITULO CUARTO

Hemos puntualizado los aspectos fundamentales quetenemos que considerar y saber para poder entender el actanotarial objeto de este trabajo. Es indispensable tener dichoconocimiento para hacer nuestra propuesta.

Sin embargo, no podemos dejar de lado el sinnúmerode casos que en la práctica se han dado y que han originadola problemática que nos hemos propuesto analizar y estudiar.Resaltamos a continuación algunos de esos casos. que, en algunaforma, nos motivaron también al desarrollo de este trabajode tésis y que en la práctica tribunalicia se han tramitadopara así ayudar, en alguna medida, darnos un bosquejo, generalsobre el título contenido en el inciso So. del artículo 327 delCódigo Procesal Civil y Mercantil. Tratamos de estudiarcasos cuya problemática es variada, para tener el aspecto globale integral de la misma.

Luego de dar cabida a lo anterior, debemos presentar,resumir y detallar la problemática que se deriva del título enestudio, qué criterios se han considerado y algunos fundamentosque se han derivado al respecto y, para concluir, la unificaciónde dichos criterios para lüego hacer nuestra propuesta.

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PRIMER CASO

Actor. CARLOS AUGUSTO UTRERA PUTZEY inicialmente,promovido por MARIO ENRIQUE .SANTAMARINA HERRERA,,en representación de la COMPAÑIA AGRICOLA TROPICALSOCIEDAD ANONIMA, representada por AXEL ALBERTO NAJERAGARCIA.

Juicio: EJECUTIVO NUMERO 461182 Of. y Not. 30.

juzgado. Quiuto de Primera Instancia del Ramo Civil.

Resumen- "...JUICIO EJECUTIVO NUMERO 461/82 Of.yNot 30.

Juicio Ejecutivo promovido por CARLOS AUGUSTO UTRERAPUTZEY inicialmente, promovido por MARIO ENRIQUE SANTAMA-RINA HERRERA, en representación de la COMPAÑIA AGRICOLATROPICAL SOCIEDAD ANONIMA, en contra de AGROMAQUINASSOCIEDAD ANONIMA, representada por AXEL ALBERTO NAJERAGARCIA.

La demandante manifestó que la entidad COMPAÑIA AGRI-COLA TROPICAL SOCIEDAD ANONIMA vendió a la demandada,al crédito maquinaria agrícola, por un valor cuyo saldo al veintidosde marzo del año en curso, es el que se reclama; que a la fechael demandado no haí pagado, no obstante los múltiples requeri-mientos; acompañó como título ejecutivo Acta Notarial levantadade los Libros de contabilidad., fundamentóaderecho, ofreció la prueba pertinente e hizo las peticiones que considerórrecésarias.

La parte demandada se opuso e interpuso las Excepcionesde INEFICACIA E INSUFICIENCIA DEL TITULO QUE SIRVE DEBASE A LA EJECUCION, ESTA NO INDICA LA FECHA YEL NUMERO DE LAS RESPECTIVAS FACTURAS QUE AMPARANlas ventas que según la demandante efectuó a la demandada,ademas en el título ejecutivo no consta que haya vencido el plazo.Y LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DEL PLAZO A QUE SETASUJ ETA LA OBLIGACION DE AGR OMAQUINAS SOCIEDADANONIMA, ya que el título no consta que haya vencido el p.azoen que la demandada debía haber pagado la cantidad reclamaday que todavía no ha vencido.

El Juzgado consideró: "Que el señor Carlos Augusto Utrera

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Putzey en su calidad de Gerente General de la entidad COMPAÑIAAGRICOLA TROPICAL SOCIEDAD ANONIMA, demanda en juicioejecutivo a la entidad denominada AGROMAQUINAS SOCIEDADANONIMA, el pago de la suma de DOSCIENTOS TREINTA YTRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO QUETZALES,CON NOVENTA Y UN CENTAVOS . y que según manifiestaes en deberle y cuyo saldo proviene de la venta al crédito quesu representada hizo a la demandada de maquinaria agrícola.Para el efecto acompaña como Título ejecutivo, Acta Notarialde fecha veinticuatro de marzo del año en curso del cartularioROBERTO MANCILLA POLANCO, en donde consta que lacontadora general de la empresa de la actora, le pone a la vistalos libros de contabilidad los que están llevados , en forma legal

-y que forman parte de la contabilidad encuentra tarjeta decuenta corriente, auxiliares de tal contabilidad, apareciendo laque se indica con el número cero mil quince a nombre de laentidad demandada. Que en la relacionada tarjeta auxiliar apareceel veintidos de marzo del año en curso un saldo a favor de laentidad demandante, por la cantidad que se hizo relación enla parte introductoria. La parte demandada se opuso e interpusolas excepciones a que ya se hizo referencia en el anteriorapartado. 1) Doctrinariamente para que un titulo sea ejecutivose requiere que reúna los siguientes requisitos:

a) Que pruebe por si mismo sin necesidad. de complementariocon algún reconocimiento o cotejo o autenticidad; b) 'quemediante él se pruebe la existencia en contra de la personaque va a ser demandada, de una obligación civil, patrimonial,líquida y exigible, en el mismo que se instaura el juicio.

El articulo 329 del C6digo Procesal y Mercantil nos indicaque, promovida la ejecución, el juez calificará el titulo en que'se funda y si lo considera suficiente y la cantidad que se reclama.fuese líquida y exigible, despachará mandamiento de ejecución,ordenando el requerimiento del obligado y el embargo de bienes.De lo anteriormente relacionado se desprende en forma insoslayableque para que el Juez al hacer la calificación del título lo estimesuficiente, así como que la cantidad que se reclama es líquiday exigible, el título debe contener e indicar en forma clara- cuáles la cantidad que se demanda, así como de dónde provienela misma, en su caso y el plazo para su cumplimiento, por loque tratándose de los constitutivos por acta notarial por medio

del cual se hace constan el saldo existente en contra del deudorirremisiblemente tiene que transcribirse y cuando menos extractaren forma clara, los documentos que como comprobantes amparanlos asientos contables, de donde proviene la liquidez y el plazode la obligación de que se trata; II) Consecuentemente en basea lo anteriormente analizado, el título en que la parte actorafunda esta ejecución y que consiste en Acta Notarial de fechaveinticuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos delcartulario relacionado, resulta ineficaz e insuficiente como títuloejecutivo, por no contener la transcripción de los documentosa que se hizo alusión y que evidencian de donde proviene la liqui-dez y cuál es el plazo de la obligación para saber si ésta havencido; y, por ende, si es exigible, en esa virtud procedenteresulta acoger la excepción hecha valer en ese sentido.

Por su lado, la Honorable Sala Jurisdiccional, consideró:...El apelante, señor Enrique Saritamarina, en representación

de la entidad demandante Compañía Agrícola Tropical SociedadAnónima fundamente su inconformidad con la sentencia de primergrado, en la circunstancia de haberse declarado con lugar la excep-ción de ineficacia e Insuficiencia del Titulo qu sirve de basea la . ejecución, interpuesta por el representante legal de la entidadejecutada, Agroméquinas Sociedad Anónima,ya que el Juez delos los autos al acoger tal defensa, estirnó qu Ci respectivotítulo ejecutivo consiste en acta notarial de fecha veinticuatrode marzo de mil novecientos ochenta y das autorizada por elNotario Roberto Mansilla Polanco, debe contener e indicar enforma clara cual es la cantidad que se demencia, así corno dedónde proviene la misma en su caso y el plazo para su cumpli-miento, por lo que tratándose de los constituidos por acta notarialmediante la que se hace constar el saldo existente en contradel déudor, irremisiblemente tiene que transcribirse o cuandomenos extractar en forma clara los documentos que sirven comocomprobantes y amparan los asientos contables de dónde provienela liquidez y el plazo de la obligación de que trata.., IL) El

fundamento de la parte ejecutante radica en tue el acta notarialidentifica si cumple con las exigencias dci inciso So. del arto,327 del Código Procesal Civil y viercantii, en armonía cora elartículo 329 del mismo Código, pues tales disposiciones legalesno dicen que deban transcribirse y exiracrarse los documentosque_como comprobantes amparen asientos contables, como lo afirmael Juez la sentencia que se estudia. AL respecto cebe señalar

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que el mencionado artículo 327 del Código Procesal Civil yMercantil, menciona cuáles son los títulos con los cuales sepuede promover un juicio ejecutivo pero en ninguno de susincisos lo enuncia desde luego el inciso 5o. que se analiza,sólo los enuncia sin expresar los requisitos que deben contener,lo cual es material de derecho civil y también debe el Notariodar fe de la existencia de los comprobantes que respaldan lasoperaciones contables y relaciones debidamente para que sepueda apreciar si el saldo deudor reúne los requisitos de todotítulo ejecutivo y, en el caso especial que se analiza, con mayorrazón, ya que se indica que las ventas concertadas entre laspartes de esta ejecución fueron al crédito; de ahí que no seanun simple capricho del Juzgador ni mucho menos que se pretendalegislar sobre este aspecto no, ya que el caso de estudio debetenerse presente que cuando se promueve un juicio ejecutivo,la cantidad que se reclama debe ser líquida y exigible al tenorde los artículos 329 del Deceto Ley 107, también en armoníacon el artículo 328 del citado Decreto y al cumplirse con talesdisposiciones se está conformando un título ejecutivo perfectoe indestructible ante la oposición de deudor, por lo tanto lasexignEias que la práctica forense ha hecho suyas sobre estepunto, tienen plenamente justificación y todas las disposicioneslegales atinentes a este punto integran las deficiencias quepudiera tener la ley al respecto, por lo tanto el acta notarialque sirve de fundamento a este juicio ejecutivo es ineficaze insuficiente para la promoción de la presente ejecución y,de esa cuenta, sobre este punto debe ser conformidad con lasentencia analizada.

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SEGUNDO CASO

Actor. TELEVISIII! SOCIEDAD ANONIMADemandado: COMUNICACIONES, SOCIEDAD ANONIMA.JUZGADO: Séptimo de Primera instancia del Ramo Civil.

En este caso me permito transcribir, en primer orden, elAáta Notarial que sirve de' base a la ejecuciór; en segundo lugar,pasajes del memorial de. , oposición e interposición de las excepcio-nes que destruyep la eficacia del título y en tercer lugar, pasajesde la sentencia de prirn.e.F grado y de segunda instancia.

EL ACTA NOTARIAL.

• Se transcribirá el cuerpo del acta....con el objeto deHACER CONSTAR: según lo solicitó el requirente el saldo déudorque existe a cuenta • de COMUNICACIONES, SOCIEDAD ANONI-MA, a favor de Televisiete Sociedad Anónima, corno resultadode uno dé los canjes realizados al veintisiete de abril se procedede la manera siguiente: PRIMERO: Se encuentra presente ante

• el Infrascrito Notarib una persona que manifiesta 11am are:SANDRA LISSETTE LETONA' (único apellido), es de treinta y seis

• años de edad, soltera, guatemalteca, Perita Contadora, de estedomicilio quien indicá desempeñar el cargo de Contador Generalde TELEVISIETE SOCIEDAD ANONIMA, se identifica con la cédulade vecindad n&',eros de Orden A guión Uno y de Registro cuatro-cientos cuarenta y cuatro mil ciento veintisiete, extendida porel Alcalde Municipal de •esta ciudad, SEGUNDO: La señoritaSANDRA LISSETTE LETONA sin otro apellido, manifiesta queha procédido a la revisión de los comprobantes y libros de Conta-bilidad de "Televisite Sociedad Anónima", ESTABLECIENDO QUELA ENTIDAD DENOMINADA Comunicaciones, Sociedad Anónima,OPERADORA DEL Telenoticiero SIETE DIAS, ha vendido publicidada un cliente, recibiendo su pago a base de Canje sin enterara TELEVISIETE SOCIEDAD ANONIMA, la cantidad porcentalque le corresponde, TERCERO: El suscrito Notario en compañíade la señorita SANDRA LISSETTE LETONA sin otro apellido,tengo a la vista los comprobantes y Libros de Contabilidad queluego se indica, registrados y operados de la siguiente manera:quintuplicado de la factura número cuarenta y seis mil setecientostreinta y cinco de fecha treinta de junio de mil novecientos

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ochenta y siete, extendida por Televisiete,Sociedad Anónima, a favor de Líneas Aéreas Costarricenses porun valor de veinticinco mil quetzales exactos, haciendo untotal con el Impuesto al Valor Agregado de VEINTISEISMIL SEISCIENTOS CINCUENTA QUETZALES la orden de Transmi-sión de télevisiete . número tres mil ochocientos quince y la ordende Publicidad numero trece mil ciento ochenta y siete de laentidad denominada, Publimerca, Sociedad Anónima. A continua-ción procedo a verificar que la facture antes indicada seencuentra registrada en póliza de ventas de fecha treinta dejunio de mil novecientos ochenta y siete número doce diagonaldoce, y en póliza de operaciones Diversas número once diagonal'seis de fecha treinta de junio de mil novecientos ochenta ysiete y que tales pólizas han sido operadas de la siguientemanera: folio ciento veinticinco del Libro de Operaciones Diver-sas; folio ciento setenta, partida cuarenta y siete y en foliosciento setenta y uno y ciento setenta y dos, partida númerocuarenta y nueve del Libro de Diario; en cuenta corriente es,folio ciento treinta y cuatro, en la cuenta, cuentas por pagar,folio ciento treinta y nueve, ambos del Libro Mayor, y en elfolio setenta y cuatro se encuentra Cuentas Corrientes y Cuentaspor Pagar del Libro Balances. CUARTO: El suscrito notariohago constar que he tenido a la vista los Libros de Contabilidada los que se hace mención anteriormente y los que se encuentranhabilitados y autorizados en su caso, de la siguiente forma:a) Libro de Operaciones Diversas, habilitado por la DirecciónGeneral de Rentas Internas, bajo el número doce mil cuatrocien-tos veinticuatro, folio novecientos cincuenta .y dos del libro veinti-ocho, con fecha treinta y uno de agosto de mil novecientosochenta y cuatro; B) Libro Diario se encuentra debidamentehabilitado por la Dirección General de Rentas Internas bajo elnúmero de registro diez mil ciento setenta y siete folio ceroochocientos ochenta y cuatro, del Libro veinticinco con fechadieciocho de octubre de mil novecientos setenta y nueve yautorizado por el Registro Mercantil General de la Repúblicaal treinta y uno de octubre de mil novecientos setenta.y nueve;D) Libros Balances habilitado por la Dirección General deRentas Internas bajo el número de registro diez mil ciento sesentay siete folio cero ochocientos cincuenta y cinco del libro veinticinco con feha dieciocho de octubre de mil novecientos setentay siete autorizado por el Registro Mercantil General de laRepública al treinta y uno de octubre de mil novecientos setenta

y nueve, todos lois libros antes indicados corresponden a laContabilidad de Televisiete, Sociedad An6nima QUINTO.De los documentos antes señalados el suscrito Notario estableceque según los comprobantes y libros de Contabilidad de Televisie-te, :socied .ad Anónimaque son llevados de conformidad con laley, existe una cantidad de VEINTICINCO MIL QUETZALES exac-tos, en concepto de publicidad transmitida por el TelenoticieroSiete Días, de la entidad Comunicaciones Sociedad Anónima yque ha sido cancelada esta última por medio de canje. De losdocumentos antes señalados el suscrito Notario establece quesegún los comprobantes y libros de Contabilidad de Televisiete,So1edad Anónima que son llevados de conformidad con la leyexiste una cantidad de veinticinco mil quetzales de Comunicaciónde Guatemala y la Asociación Guaternafteca de Agencias dePublicidad, aplicadas en ese porcentaje conforme lo manifiestala señorita SANDRA LISSETTE LET.ONA sin otro apellido, quedandoun valor neto a repartir de VEiNTIUN MIL DOSCIENTOSCINCUENTA QUETZALES EXACTOS, de la que ComunicacionesSociedad Anónima adeuda a Televisiete Sociedad Anónima,el equivalente a un cincuenta por ciento, así: DIEZ - MIL.SEICIENTOS VEINTICINCO QUETZALES EXACTOS, SUMA QUEES LIQUIDA PORQUE ESTA SEÑALADA NUMERICAMENTE ENCONSECUENCIA DETERMINADA, EXIGIBLE, EN VIRTUD DEQUE AL NO HABERSE SEÑALADO PLAZO PARA SU CUMPLI-MIENTO YA ES EXIGIBLE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICU-LO SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO del Código de Comercio,SEXTO; la Señorita SANDRA LISSETTE LETONA sin otro apellidoratificó los extremos indicados en el numeral anterior..."

MEMORIAL DE OPOSICION EN EL CUAL SE PROMUEVE LA-EXCEPCION . DE INEFICACIA E IN-SUBSISTENCIA DEL ACTANOTARIAL QUE SE EJECUTA COMO TITULO EJECUTIVO.

Si bien es cierto nuestra ley procesal de calidad de títuloejecutivo al acta notarial en que se hace constar el saldo queexiste en contra del deudor, de acuerdo con., los libros decontabilidad llevados en forma le gal, no es menos cierto quepara que un acta notarial de esta naturaleza surta los efectosde título ejecutivo, debe contener n la misma y debe cumplirsehaciéndolo constar, con los requisitos formales y legales quela ley exige tanto para la validez del acta en sí como en lorelacionado con la legalidad de ias operciones contables que

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se hacen constar y que producen efectividad del título. Detal suerte compete al notario constatar personalmente el cumpli-miento de los requisitos estatuidos en el capítulo 1 título 000del Libro 1 del Código de Comercio para poder tener como taly la cantidad en cuestión. En el presente caso no consta quela contabilidad esté debidamente organizada de acuerdo con elsistema de partida doble, operada en español y. con principiosde contabilidad generalmente aceptados y qie aparezca . claramenteun saldo, como necesariamente debe ser de los libros que semencionan ya que el acta en mención es bastan-te CQ.flfUSa enla misma no se establece en forma clara y que no de lugara dudas el saldo líquido y exigible. En otro orden de ideas,la parte actora manifiesta haber pagado por su cuenta, facturasa cargo de éste, sin embargo, ejercitada como título ejecutivo,en el acta el notario autorizante no hace constar en forma algunaque tales facturas estén debidamente canceladas y tampococonsta en dicho título la obligación o el pacto existente entre1a parte de la forma en que debieron repartirse las utilidades,en tal virtud, vuelve a insistir no hay cantidad líquida y exigibleya que únicamente existe la manifestación que hace el. notario,tampoco, consta que se haya pagado el porcentaje a las agenciaspublicitarias. En consecuencia, tomando en consideración loantes expuesto, la referida acta carece de calidad ejecutivay, por ende, no produce efectos jurídicos por lo que la presenteexcepción debe declararse con lugar".

DE LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO

"En cuanto a la excepción de ineficacia e insuficiencia,del Acta Notarial que se ejérciFa como título ejecutivo y comoconsecuencia falta de título para demandar, el Juzgador estimaque el •acta notarial que presentó la parte actora llena losrequisitos, tanto formales como materiales, para su validez,haciéndose constar claramente un saldo en contra de la entidaddemandada, POR INSPECCION DIRECTA DEL NOTARIOAUTORIZANTE, por ro que Ta 'trTIsma deviene improcedente...."

SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO

.......La excepción denominada INEFICACIA E INSUFICIEN-CIA DE EL ACTA NOTARIAL QUE SE EJERCITA COMO TITULOEJECUTIVO....; sobre tal defensa se advierte: d.l) la , ejecutada

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sostiene la insuficiencia e ineflcaca ci aw3 que sirvede título ejecutivo ya que por lo onfuso dt l :ed2,ccii5n nose concluye que exista un saldo iiquido y ex1gbe a favor dela acreedora, d.2) el Juez a(lo que aocumentollena las exigencias de fondo y forma necesarios Dare conformarun título ejecutivo, d3) esta sala estima que por losrazonamientos esgrimidos por la excepc:ionante no puede prosperartal defensa y debe ser consecuencia desestimada iii) Al calificarel documento que sirve de título ejedutivo y de ia lectura deéste-se concluye que es apta para tal roD&ito '.' que legalmentetiene cara'cter de título ejecutivo, y de su contenido se estableceque la deudora es la entidad ejecutada en consecuencia, •debedeclararse con lugar la ejecución...

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TERCER CASO

Actor. El señor JORGE : ERNESTO ERDMENGER LAFUENTEen Representación de la empresa INGENIERO JORGE ERNESTOERDMENGER Y ASOCIADOS, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDADLIMITADA,

FABRIGAS SOCIEDAD ON1MA.Je ¡era. Instar Ramo Civil del Municipio

de Guatemala.

"Resumen... El señor JORGE ERNESTO ERDMENGER LAFUENTE,en representación de la empresa INGENIERO JORGE ERNESTOERDMENGER Y ASOCIADOS, SOCIEDAD DE RESPONSBAILI.DAD'LIMITADA, promovió demanda en la iTa Ejecutiva, en contrade la empresa FABRICAS SOCIEDAD ANONIMA, acompañandocomo titulo ejecutivo, el Acta Notarial de fecha diéciseis deagosto de 1989, autorizada por el Notario URBANO GRAMAJOCASTILLA, reclamando un adeudo por la cantidad de SESENTAY NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA QUETZALES CON SESENTACENTAVOS.

'El Acta Notarial dice así: En la Ciudad de Guatemala,el día diec1. de agósto de mil novecientos ochenta y nuevé,siendó las nueve horas con quince minutos, a requerimiento deleIngeniero JORGE ERNESTO ERDMENGER LAFUENTE, me consti-tuí en la veinte calle, número tres guión cero cero, de la zonadiez dé esta ciudad, lugar que ocupa la empresa INGENIEROJORGE ERNESTO ERDMENGER Y ASOCIADOS, SOCIEDADDE RESPONSABILIDAD LIMITADA, para hacer constar notarial-mente lo siguiente PRIMERO: comparece ante el InfrascritoNotario el señor FRANCISCO JAVIER ESCOBAR, de treintay dos años de edad, casado, guatemalteco, contador,' de estedomicilio y vecindad, con cédula de vecindad número de OrdenL guión doce y de registro veinte mil ochocientos sesenta, exten-dida en el Tumbador, San Marcos, quien bajo juramento declaraser el. Contador de la empresa con número de Registro diecisietemil noventa y ocho (17098) y me pone a la vista los libros deContabilidad, de los cuales manifiesta son '. llevados en formalegal. SEGUNDO: Tengo a la vista los Libros y Registro dela empresa, en los que aparecen las siguientes operaciones conta-

bies: diciembre de mil novecientos ochenta y ocho: pcc trsnsferencia de fondos por apertura de cuenca de EL CAPUJLIN EROMEN-GER-FABRIGAS en el BANCO INDUSTRIAL el seis de diciembrede mil novecientos ochenta y ocho por diez mil quetzales exactos(Q.. .10,000.00), partida número siete (07), folios: Diario: cientoochenta y dos (182); Mayor: ciento veinticinco (125), Balance:setenta y siete (77). Mayo de mil novecientos ochenta y nueve:por pagos efectuados según cheque número cuatro millones ochode mayo de mil novecientos ochenta y nieve por compra detimbres fiscales, por nueve quetzales cincuenta y cinco centavos(Q. 9.55); partida número doce (12); folios: diario ciento ochentay seis (186); Mayor: ciento veinticinco (125), Balance ochentay dos (82), Junio de mil novecientos ochenta y nueve: Facturaquinientos sesenta y seis (566). del dieciséis ce junio de mil nove-cientos ochenta y nueve., por tres mil seiscientos cincuenta y nuevequetzales con cuarenta centavos Q 3,559.40); partida númerotrece (13); folios: diario ciento ochenta y siete (187), mayorciento veinticinco (125), Balance ochenta y tres (83L Facturaquinientos sesenta y nueve (569) del dieciséis de junio ce milnovecientos ochenta y nueve por treinta y cinco mii cincuentay ocho quetzales con cincuenta y cinco centavos (Q 35,058.55);Partida número trece (13); Folios: Diario ciento ochenta s , siete(187), mayor ciento veinticinco (125); Balance ochenta y tres (83);factura quinientos setenta (570) del dieciséis de junio de milnovecientos ochenta y nueve por diez mil quinientos diecisietequetzales con cincuenta centavos (Q 10,517,50), partida númerotrece (13), folios: diario ciento ochenta y site (187); .rriayorciento veinticinco (125); balance ochenta y tres (83) total SESEN-TA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA QUETZALES CONSESENTA CENTAVOS (Q 69,260.60), tercero: EN EL DENOMINA-DO LIBRO DE BALANCES: que se encuentra debidamenteautorizado por el Registro Mercantil con fecha veinte de juniode mil novecientos ochenta y tres, y habilitado po- IC DirecciónGeneral de Rentes Internes el día veinticinco de ma yo de milnovecientos ochenta y tres, en rr ochen-ta y tres (83) aparece la cuenta por cobr .ncrn e¡ o docepunto dos (112.2) a nombre de Cuentas j.::. Cob.: rios, porla cantidad de ciento un mi! novecitntos Cincuenta Ci!CO que t za-les con sesenta y ocho cntaos (Ql01,95568) integrados por sesentay nueve mil doscientos quetzalescon sesenta centavos (:69,20.6oia nombre de Fabrigas, S.A., correspondiendo saco s arras cuen-tas, sin que a la feche se encuentra regisrrado cue heu cance-

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lado. CUARTO: No habiendo nada más que hacer constar,se da por terminada la presente treinta minutos después de suinicio en el mismo lugar y fecha, quedando constancia de lamisma en esta acta notarial contenida en dos hojas de papelsellado la primera del valor de un quetzal identificada con elnúmero A dos millones cincuenta y dos mil cuatrocientos cuarentay dos y de registro novecientos sesenta y dos mil seiscientosochenta y dos, y la segunda que es la presente. Leída quefue al requirente y enterado de cada una de sus paites, firmajuntamente con el Infrascrito Notario quien de todo lo relacionadoda fe".

Se acompañó en el acta certificado de contador en el que constael mismo saldo objeto del acta, documentos y recibos varios.El tribunal le dió trámite e hizo las demás declaraciones respecti-vas.

Con fecha once de septiembre de mil novecientos ochenta ynueve, se presentó ante el señor Juez Séptimo de Primera Instan-cia del Ramo Civil, el señor Gerardo Prado enrepresentación de FABRIGAS, SOCIEDAD ANONIMA, se opusointerpuso las excepciones que más adelante se indicarán, aduciendolo siguiente:

"OPOSICION RAZONADA. Mi representada,. sin perjuicio delas excepciones que adelante hace valer en contra del "supuesto"titulo ejecutivo que ha dado lugar al presente juicio, se oponeen forma razonada a la ejecución que ha promovido la entidad11 Jorge Ernesto Erdmenger Asociados, Sociedad deResponsab ilidad Limitada", en virtud de lo sig!iiente: a) Entrela entidad " Ingeniero Jorge Ernesto Erdmenger y Asociados,Sociedad de Responsabilidad Limitada" y mi representada"Fabrigas, Sociedad Anónima", se estableció una RELACIONCONTRACTUAL de tipo Civil (obra civil), por que la entidad"Ingeniero Jorge Ernesto Erdmenger y Asociados, Sociedad deResponsabilidad Limitada", asumió OBLIGACIONES frente a mirepresentada, tal el caso de la administración, supervisión ydirección de obra para la instalación de una tuberl.a de presiónen el proyecto hidroeléctrico en el río Capulín, S1qulnal, deldepartamento de Escuintla; obviamente, bajo el presupuesto deque tales obligaciones las asumió la entidad relacionada a cambiode una retribución acordada según contización y presupuesto

obrade lolo que implicó para mi representada la obligación contrac-tual de retribuir los servicios de la demandante, siempre y cuandotales servicios se cumplieran adecuadamente y en función dela profesionalidad que la obra requería. En ese orden de ides, laentidad relacionada resultó deudora de mi representada, en cuantoal cumplimiento de sus obligaciones y solamente ocurrido ello(el cumplimiento) podría haber resultado mi representada deudorade aquélla... d) Porque las sumas que pretende la demandantecarecen de liquidez y exigibilidad ejecutiva, en virtud de quelas integra la demandante mediante la sumatoria de diferentescantidades por operaciones contables que no se explican adecuadamenté y que ' carecen de respaldOdocuniental fehaciente..

U.EXCEPCION PERENTORIA DE FALTA DE PRESUPUESTODEACCION.jEJECUTIVA QUE DE ORIGEN A LA VIA DEL JUICIOEJEQTI1VO ACOGIDO POR LA ENTIDAD "INGENIERO JORGE

•ERNESTO EP MENGFR Y ASOCIADOS, SOCIEDAD DE RESPONSABRIDAD LIMITADA", PARA EL COBRO DE LA SUMA DESESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA QUETZALESCON SESENTA CENTAVOS (Q 69,260.60) CON LOS INTERESESY COSTOS QUE PRETENDE DE "FABRIGAS, SOCIEDAD ANON'IM"

Aguirre Godoy, en su obra, DERECHO PROCESAL CIVIL DEGUATEMALA, Tomo II, Volumen lo., al referirse a los presupues-tos de la ejecución, paginas 159 y 167, comenta que los sistemasjurídicos requieren . la concurrencia de varios requisitos opresupuestos para que pueda existir un proceso de ejecucióncon toda la eficacia que quiere la ley. Tales presupuestos . son:a) la acción ejecutiva; b) el título ejecutivo y c) el patrimonioejecutable. La acción ejecutiva, como presupuesto, que dé origenal proceso* de ejecución, impone que para su ejercicio debe justi-ficarse la existencia de un derecho ya reconocido. Es decir,señor Juez, que el derecho cuya actuación se reclama debe serjustificado al señor Juez en su existencia como tal y su reconoci-miento específico. Agrega Aguirre Godoy que la relación entreel derecho y la pretensión ejecutiva que se hace' valer tambiénexiste cuando el título base de la ejecución es de naturalezacontractual u obligaciorial, o biefl de cara'cter administrativo.Es decir, que la existencia y el reconocimiento ̀del derecho debefundarse, debidamente justificado en cuanto a su existencia,en la sentencia judicial ejecutable o en el. contrato u obligaciónde índole contractual que la establezca como presupuesto a

El

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la ejecución. En el presente caso, señor juez, la demandanteno probó la existencia, del derecho que pretende ejecutar ni muchomenos el reconocimiento del supuesto derecho, sea porque lohaya declarado así algún tribunal de la República de Guatemalao porque haya sido reconocido en la obligación o contrato respec-tivo por parte de mi representada; en consecuencia falta elpresupuesto de acción ejecutiva a su reclamación Ni la presenteexcepción deberá prosperar, agregando a ello el hecho de quemi representada prueba, en esta oposición, que la actora notiene la condición de acreedora de mi representada, sino quede deudora en virtud de haber ejecutado la obra civil que pudieradar origen al importe que .pretende en los términos acordados,lo que es más, causando daños patrimoniales a mi representadaque es materia de un juicio de conocimiento.

M. . EXCEPCION PERENTORIA DE FALTA DE PRESUPUESTODE TITULO EJ ECUTIVA QUE DE ORIGEN A LA VIA DEL JUICIOEJECUTIVO ESCOGIDO POR LA ENTIDAD" INGENIERO JORGEERNESTO ERDMENGER Y ASOCIA1ÓS, -SOCIEDAD DE RESPON-SABILIDAD LIMITADA" para el cobro de la suma de SESENTAY NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA QUETZALES CON SESEN-TA CENTAVOS, con los intereses y costos que pretende demi representada.

Refiriéndose al título ejecutivo, como presupuesto del procesode. ejecución Aguirre Godoy, en su obra ya citada, comenta lossignificados del título, como atributo y condición respecto alderecho (significado material) o como documento (significadoinstrumental). El inciso 5o. del arto. 327 del Código ProcesalCivil y Mercantil, cuando se refiere al acta notarial en la queconsta el saldo que existiere contra el deudor, de acuerdo conlos libros de contabilidad llevados en forma legal, como títuloejecutivo, comprende tanto el significado "material" como el"instrumental" del título, entiéndase como significado materialla causa, atributo o condición que origina el derecho ejecutivoy como significado instrumental, el acta notarial en la que constael saldo a cargo del deudor de acuerdo con los libros de contabili-dad llevados en forma legal. Aguirre Godoy continúa diciendoque el acta notarial en la que conste el saldo deudor, comotítulo ejecutivo, en la práctica se ha comentado que esta normanecesita, por decirlo así, de más -reglamentación, especialmenteen cuanto a la forma que debe levantarse el acta notarial y

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a los requisitos que debe - contener el título para que no sea-rechazdo por el juez.

Naturalmente que la formación de un título aceptable al amparode esta norma depende de la eficiencia notarial. Debe, por supuesto, tenerse cuidado de que la obligación que se incorpora alacta notarial sea líquida y exigible y que este debidamente docu-mentada en los libros de contabilidad. En otras . palabras, elnotario debe elaborar el acta notarial de manera que recoja todoslos elementos que hacen que cualquier. documento tenga carácterejecutivo. En el presente caso, señor Juez, falta título ejecutivoa la ejecución, tanto desde la concepción de su significadomaterlai l L como instrumental, dado que, desde su dimensiónrpteria1 & acta notarial del dieciseis de agosto de mil novecientos

enta ' nueve, autorizada por el Notario Urbano Gramajo Casti-;ticarede de reconocimiento judicial o contractual que le otorguea la-demandante el atributo ejecutivo, por el importe que reclama,sea porque un juez de la República le haya reconocido el derechoal cobro de sus servicios por haberse establecido previamenteque los mismos se causaron en la forma acordada o porque mi.representada contractualmente haya aceptado el cumplimientode las prestaciones que haya ejecutado la demandante y reconocidoel pago al importe de las mismas, lo que no ocurre en el presentecaso y desde el punto de vista instrumental, porque el acta nota-rial que se utiliza como supuesto título ejecutivo carece de losrequisitos de forma siguiente: a) el notario NO DA FE de quelgs libros de contabilidad estén llevados de conformidad con laley, sirio que únicamente, hace relación a la manifestación queel señor Francisco Javier . Escobar Pérez, contador de la entidaddemandante hace al respécto. .b) el acta notarial se refierea operaciones., contables apoyadas en facturas (que no constituyencontrato), con abstracción o saldo deudor reconocido en formajudicial o contractual que se apoyen en declaración por . la quese éstablezí la existencia y el reconocimiento de las obligacio-nes con cargo de la entidad 'ematidada. c) La suma de sesentay nueve mil doscientos sesenta quetzales con sesenta centavosla hace derivar el notario de la cuenta "cuentas por cobrar",que suma la cantidad de ciento un mil novecientos cincuentay cinco quetzales con sesenta y ocho centavos, que correspondenal nombre CUENTAS A COBRAR VARIAS, y a pesar de ellola cita como cuenta por cobrar a nombre de la entidad demanda-da, es decir, que el notario hace constar que la cuenta por

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cobrar se encuentra a nombre de mi representada. d) el notariono indica en el acta notarial cuál esta fecha que debe tenersecomo exigible, para los efectos del vencimiento real por lasupuesta obligación a! pago de la suma reclamada. Es decir,

señor Juez, que el acta notarial como título ejecutivo no comprende la exigibilidad de la obligación que pretende, puesto que nose concreta cuál es la fecha que debe tenerse corno vencidapara los efectos del cobro ejecutivo. El notario no indica cuáles el documento legal que respalda la contabilidad de lademandante y por el cual se imponga a mi representada lacondición de deudora por la obligación que se le reclama.

Es decir, no expresa en qué documento se apoyan los asientoscontables, lo que debe ocurrir transcribiendo los respectivosatestados tal corno lo manda el artículo 281 del Código deComercio.

Estas omisiones de índole formal que afecta el título comoinstrumento y las causales o de atributo que afectan al títuloen su sgnificado material, hacen procedente la presente excepción.

IV. EXCEPCION PERENTORIA DE FALTA DE CONTRATOESCRITO QUE APOYE LOS ASIENTOS CONTABLES DE LAENTIDAD "INGENIERO JORGE ERNESTO ERDMENGER Y ASOCIADOS, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, PARA LOSEFECTOS DE LA DErERMINACIOÑt)EL ORIGEN DE LA RECLAMACION DEL PRETENDIDO SALDO DEUDOR QUE RECLAMADICHA ENTIDAD.

Toda obligación que se establezca entre las partes ocon carga de una de ellas tiene necesariamente que tener unorigen. El origen, cuando se refiere a la obligación entre laspartes, debe estar ligado al contrato que supone el acuerdo decrear, modificar o extinguir una obligación (artículo 1517 delCódigo Civil o a la sentencia judicial que comprende el estable-cimiento, a falta de contrato, de la obligación. Tal comorefería al inicio del presente memorial, entre dnjjdnte ymi representada se estableció un contrato civil, meiiante elcruce de correspondencia., cuyas condiciones y estipulaciones sedocumentaron en escritura pública número dos del diez y ochode enero de mil novecientos ochenta y nueve, ante los oficiosdel notario Luis ALberto Pivaral Pivaral la que, sin embargo,nunca se firmó. La entidad demandante reclama el pago de

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la suma ya relacionada basada en operaciones contables defacturas con abstracciói, total— del origen contractual que hayadado origen a dicha suma omitiendo cital el cruce de cartaso . algún documento escrito que contenga las condiciones y demásdisposiciones contractuales relativas a las que pretende. Envirtud de que la presente ejecución se apoya en un supuestosaldo deudor, que se encuentra operado en la contabilidad dela demandante, dicha contabilidad, en función de lo que disponeel artículo 381 del Código de Corercio, debe encontrarse respaldada, con documentación fehaciente que corresponda a lasoperaciones contables; así, por ejemplo, si se certifica en lacontabilidad que mi representada es deudora de la demandante,debe indicarse cuál es el documento fehaciente que en formalegal origine la relación contractual de deuda; sin embago,en el presente caso únicamente se cita en apoyo a las operacio-nes,. contables diversas facturas de diferentes fechas que enconcepto alguno son constitutivas de contrato. En consecuencia,a . la demandante faltó la relación documental que en formafehaciente: comprenda los cargos deudores que reclama y, en esavirtud la presente excepción debe prosperar, por cuanto' queno se hace referencia a contrato. escrito que por sí mismo pruebe,a) la existencia de 'la réfacón contractual; b) ' las condiciones.de la relación contractual relativas al plazo, importe de hono-rarios, etc.; c) las obligaciones de la entidad demandante; yd) el— cumplimiento de las obligaciones actuales , por parte dela entidad demandante.

Sin embargo, la demandante con abstracción del origen contrac-túøl y la omisión de los pi-esupuestos esenciales que deba tenertoda relación contractual, en forma por demás unilateral,pretende 'vincular a mi representada a la condición de deudorade un saldo cuyo origen y presupuestos jamás refiere ni ensu demanda ni en e.l acta notarial que contiene el supuestosaldo deudor ni en los libros de contabilidad suyos, cuyos asientoscontables no refieran el momento contractual que origine lasuma reclamada.

VI. EXCEPCION PERENTORIA DE, FALTA DE PRUEBA POR$1 MISMO.. DEL TITULO QUE COMO EJECUTIVO PRETENDEUTILIZAR, LA ENTIDAD INGENI ElO J 0143E ERNESTO ERDMENGER Y ASOCIADOS. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA"CONSISTENTE EN ACTA NOTARIAL DEL DIEZ Y SEIS DE AGOS

TO DE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE, AUTORIZADOPOR EL NOTARIO URBANO GRAMAJO CASTILLA.

En su obra Diccionario de Derecho Procesal Civil y Mercantil,Eduardo Pallarés expresa _al comentar el título ejecutivo que:para que un título— sea ejecutivo se requiere que satisfaga los

siguientes requisitos: a) que • haga prueba por sí mismo sinnecesidad de complementario con algún reconocimiento, cotejoó autenticación; b) que mediante él se pruebe la existenciaen contra de la persona que va . a ser demandada, de una obliga-ción civil, patrimonial, líquida y exigible al momento en quese instaura el juicio". Me parece, señor Juez, que en formamás clara no pudo explicar dicho autor los requisitos de ordenejecutivo que debe comprender todo título, ya que en conformi-dad con lo que dispone el. artículo 329 del Código ProcesalCivil y Mercantil, el Juez, al examinar el título, debe observaresas características. Sin embargo, en el presente caso, el actanotarial que como título ejecutivo pretende utilizar la demandan-te, NO PRUEBA por sí mismo la existencia de una obligacióncontractual en contra de mi representada ni mucho menos, queesa obligación haya sido reconocida por ella, sino que se limitaa transcribir operaciones contables con abstracción de lo queordena el articulo 381 del Código de Comercio, en cuanto a larelación del documento legal fehaciente que apoye la operación.En efecto, el acta notarial del dieciséis de agosto de mil novecientos ochenta y nueve, autorizada por el notario Urbano GramajoCastilla, se limita a referir operaciones contables apoyadas enfacturas que se encuentran a nombre de cuentas por cobrarclientes varios y de las que dice el notario (sin el apoyo deun documento contractual) son con cargo de la entidad demanda-da; pero dicha acta notarial no prueba suficientemente y porsí misma la existencia de la obligación contractual y el reconoci-miento por parte de mi representada a la obligación contractualy el reconocimiento por parte de mi representada a la obligaciónque se ejecuta, como para ser ejecutivamente a la presentedemanda. En consecuencia esta excepción debe prosperar.

.I EXCEPCION PERENTORIA DE FALTA DE REQUISITOSLEGALES EN LOS ASIENTOS CONTABLES DE LACONTABILIDAD DE LA ENTIDAD, "INGENIERO JORGE ERNESTO ERDMENGER Y ASOCIADOS, SOCIEDAD DE RESPONSABI-LIDAD LIMITADA", TRASCRITOS EN ACTA NOTARIAL DEL

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DIECISEIS DE AGOSTO DE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y. NUEVE, AUTORIZADA. NOTARIO URBANO -GRAMAJO.CLiAEN VIWIUD DE CARECER. D. DOCUMENTACIONLEGAL QUE RESPÁLI)E

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EL COBRO EJECUTIVO QUE • SEPRETENDE EN CONTRA ' DE "FABRIGAS, SOCIEDAD ANONIMA".

De. conformidad con lo que dispone el artículo 381 del Código deComercio, toda operación contable deberá estar debidamentecomprobada con DOCUMENTOS FEHACIENTES 'que llenen losrequisitos legales. La factura no es documento fehaciente queirnponga . -obligación• contractual-. .de pago a. mi representada, comopara que origine un asiento contable que le imponga una cargadeudora, pues las obligaciones sólo pueden, tener origen en elcontrato, en la resojución judicial, en la ley y para los efectos-del caso no existe ley que obligue a mi representada al pagode una suma de dinero por el solo hecho de estar emitida yoperada en la contabilidad de la otra persona, una factura asu nombre. Si ello fuera así, caeríamos en el absurdo de solici-tar la emisión de facturas a nombre de un tercero, asentarlascontablemente y luego pretender su cobro ejecutivo. En concordancía a lo que dispone .elya comentado artículo 381 del Código.de Comercio, mi representada se permite citar el decreto 2450del Presidente Jorge Ubico del diecinueve de octubre de milnovecientos Cuarenta, que regula las NORMAS QUE DEBENOBSERVAR LOS CONTADORES Y TENEDORES DE LIBROS.El artículo lo. del comentado decreto dice: "Los contadoresy tenedores de libros quedan obligados a exigir la documentaciónconcerniente a las anotaciones y partidas que deben asentar enlos- libros y registros de contabilidad. Dicha documentaciónhabrá de ajustarse- a las formalidades de ley.

Es decir, señor juez, que . para asentar una partida contable concargo de una persona, los contadores y tenedores están en laobligación de exigir el documento concerniente a la obligaciónque imponga a esa persona el cargo que se asienta y ello, repito,en concordancia con lo que dispone el artículo 1381 del Códigode Comercio, puesto que la operación contable debe estarlegalmente respaldada. En el presente caso los asientos contables4ue notarialmente refiere el notario Urbano Gramajo Castilla,en acta del dieciséis de agosto de mil novecientos ochenta ynueve, no se encuentran llevados en forma legal pues falta, segúnla transcripción, el documento concerniente a la obligación que

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imponga a esa persona el cargo que asienta y ello, repito, enconcordancia con lo que dispone el artículo 381 del Código deComercio pues la opeçaqión contable DEBE ESTAR LEGALMENTERESPALDADA. En el presente caso, lo's asientos contablesque notarialmente refiere el notario Urbano Gramajo Castilla,en acta del dLeciséis-en curso, no se encuentran llevados en formalegal pues falta, según la transcripción, el documento legal feha-ciente que ampare las supuestas obligaciones que se le atribuyena mi representada. Tal documento jamas puede ser la facturaque se presente pues, entiéndase por factura: cuenta detalladade cada una de estas operaciones, una expresión de número, pesoo medida de calidad y valor o precio. De manera que la facturasimplemente es una cuenta que mal puede identificarse con elcontrato que impone la obligación del pago de esa cuenta. Enese orden de ideas, eñor Juez, la presente excepción debe prospe-rar pues los asientos contables de la demandante no se encuentranamparados, tal corno lo hizo el notario Gramajo Castilla, en documentación contractual fehaciente, llevada en forma legal,.que determine el origen de dichos asientos.

VIII. EXCEPCION PERENTORIA DE IMPOSIBILIDAD JURIDICADE QUE POR ASIENTO CONTABLE SE IMPONGA LACONDICION DE DEUDORA A "FAI3RIGAS, SOCIEDAD ANONIMA"CON ABSTRACCION DE LAS OBLIGACIONES IMPUESTASCONTRACTUALMENTE A LA ENTIDAD " INGENIERO JORGEERNESTO ERDMENGER Y ASOCIADOS, SOCIEDAD DERESPONSABILIDAD LIMITADA", TODA VEZ QUE -DICHA OPERAClON CONTABLE VIOLA DISPOSICIONES DE ORDEN CONSTITU-CIONAL QUE GARANTIZAN EL DERECHO AL DEBIDO PROCESOY PASA POR NiMKDE LA FACULTAD JURISDICCIONALQUE SE EJERCE CON EXCLUSIVIDAD ABSOLUTA POR LACORTE SI1PRFA DE JUSTICIA Y DEMAS ESTABLECIDOS PORLA LEY".

De conformidad con lo que dispone el artículo 203 de laConstitución Política de la República de Guatemala en su últimopárrafa la función jurisdiccional se ejerce con exclusividad absolutapor fa Corte Suprema de Justicia y demás tribunales que la leyestablezca. De esta - suerte, sólo los tribunales de justiciadebidamente instituídos tienen la facultad absoluta y exclusivapara dirimir en una relación contractual donde existen derechosy obligaciones recíprocas, cuál de las partes es deudora de la

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otra. Asimismo, de conformidad con lo que dispone el artículo12 dé la referida Constitución, la defensa. de la persona y desus derechos es inviolable de

`manera que nadie podrá ser condenado

ni privado de SUS: derechos, sin haber sido citado, oído y vencidoen proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido.A ini representada se le sigue juicio ejecutivo bajo la supuestacondición de deudora porque así lo calificó un contador al asentaruna partida contable sin documento contractual escrito que ampare,dicha partida contable y sin que , exista reconocimiento por partede mi representada de la suma que se le reclama, lo que atentano sólo a mi derecho constitucional de defensa, sino que al ordeninstitucional que dispóne que sólo los tribunales gozan de la facul-tad, absoluta y exclusiva.., de administrar justicia lo que suponela existencia de un proceso judicial previo én el que, discutidasla existencia del supuesto derecho y la carga por la supuestaobligación, se haya determinado la condición de deudora en mirepresentada, lo que no ha acontecido y hace precedente lapresente excepción.

IX. . EXCEPCION PERENTORIA DE IMPOSIBILIDAD JIJRIDICADE INTEGRAR coMo UNA OBLIGACION, LA SUMATORIA DEDIFERENTES OPERACIONES CONTABLES COMO LO HACELA ENTIDAD " INGENIERO JORGE ERNESTO ERDMENGER YASOCIADOS, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADAAL PRETENDER EL PAGO DE LA CANTIDAD DE SESENTAY NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA QUETZALES CON SESENTACENTAVOS POR PARTE DE FABRIGAS, SOCIEDAD ANONIMA.

Como es del conocimiento del señor Juez, la suma que reclamala.- entidad demandante se ha integrado mediante la sumatoria

diferentes operaciones contables, con diferentes fechas dévencimiento que la hacen aparecer como una sola obligación.Ello, señor Juez, es jurídicamente imposible, por cuanto quéno se puede establecer una sola causa a diferentes operacionescontables con diferentes causas, tal el caso de timbres fiscales,arrendamiento de equipo, transferencia de fondos, etcétera".

E

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Sentencia de Primer Grado, en su parte conducente dice así:

"...JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL: Guate-mala, cinco de septiembre de mil novecientos noventa. I. Setiene a la vista para dictar sentencia el juicio ejecutivo arribaidentificado promovido en este Tribunal por Jorge Ernesto Erdmenger Lafuente como representante legal de la empresa Jorge Ernes-to Erdmenger y Asociados, Sociedad de Responsabilidad Limitadaen contra de r.ab.ri:gas, S.A. La parte actora actúa bajo ladirección de los abogados José Luis Gonzalez Dubón y MarcoTulio Molina Valenzuela, quien" podrán actuar en forma conjuntao separada y. señalaron para recibir notificaciones la oficinaseiscientos once de la sexta avenida cero sesenta zona cuatrode esta torre 1. La parte demandada , compareció pormedio de su mandatario especial judicial con representaciónLicenciada Gerardo Prado Ayau, y bajo la dirección y procuraci6nprofesional, conjunta oeparada de los abogados Alfredo Rodrí-guez Mahuad y Juan Luis Aguilar Salguero, señalaron para recibirnotificaciones la de calle uno guión veinticinco zona diez, deesta ciudad, oficina cuatrocientos tres de esta ciudad.RESUMEN DEL CONTENIDO DE LA DEMANDA:---------------Manifestó la parte actora que con la empresa Fabrigas, S.A.,convinieron en que la empresa actora se comprometía a laadministración e instalación de la obra civil y a la instalaciónde la tubería de presión del proyecto hidroeléctrico en el ríoCapulín, al Norte de Siquinál, departamento de Escuintla.Que su representada efectuó trabajos habiéndosele cancelado •porparte de la demandada, las facturas respectivas a partir dediciembre de mil novecientos ochenta y ocho, hasta abril de milnovecientos ochenta y nueve. Que a pesar de la insistencia nose ha querido hacer efectivas las facturas que corresponde atransferencia de fondos por apertura de cuenta en el CapulínErmenger -Fabrigas en el Banco Industrial por diez mil quetzalespagos por compra de timbres fiscales nueve quetzales con noventay cinco centavos; factura número quinientos sesenta y cuatrodel quince de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, pordos mil quince quetzales con veinte centavos; factura númeroquinientos sesenta y seis del dieciséis de junio de mil novecientosochenta y nueve por tres mil seiscientos ochentay nueve quetzales con cuarenta centavos; factura núme-ro quinientos sesenta- y nueve del dieciséis' de juniode mil novecientos ochenta y_nueye por treinta y cinco

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mil cincuenta y ocho ; - . quetzales con cincuenta-centavos; factura quinientos sesenta del dieciséis de junio de milnovecientos ochenta y nueve; por diez mil quinientos diecisie-te quetzales con cincuenta centavos; todo lo cual hace la sumade sesenta •y nueve mil doscientos sesenta quetzales. con sesentacentavos. Que según lo • demuestra en el acta notarial queacompaña la Empresa Fabrigas Sociedad Anónima; pese a los reque-rimientos formulados, no ha querido hacer efectiva tal cantidad.Fundamentó su derecho, aportó sus pruebas e hizo su peticiónde trámite y . de sentencia.---- --------------------------------------

DE LA O'POSICION Y CONTESTACION DE LA DEMANDA: Lademandada se opuso a la demanda, aduciendo que entre, las partesse estableció una relación contractual' de tipo civil, por lo quela actora . asumió obligaciones como administración, supervisióny dirección de obra pará la instalación de una tubería de presiónen "el » proyecto hidroeléctrico en el' río Capulín, Sinquinalá,departamento de Escuintla; a cambio de una retribución acordadasegún cotización y presupuesto de obra lo que implicó -para-. lademandada la obligación contractual de retribuir los serviciose la demandada, siempre que tales servicios se cumplieran adecua-

da ene. Que la demandante incumplió con sus obligacionesde iteción y supervisión de obra encomendada, lo que ' hartJndó . daños. Que las sumas , que pretende la demandanteare.çn. de , liquidez y exigibilidad, toda vez que están integradas

ned.ante sumas de diferentes cantidades por operaciones contablesno existe ninguna obligación ejecutiva con cargo de Fabrigas

So4tedad Anónima a favor de la entidad Ingeniero Jorge Ernestordmenger. y Asociados Sociedad de Responsabilidad Limitada;

ew virtud que es dicha entidad demandante la deudora frentea rá demandada por Ja mala administración y ejecución de obrahit' así corno por los daños y perjuicios ocasionados. Interpusieron

varias.xcepciones peretorias, habiéndosele dado trámite a las siguientes: a) Falta de contrato escrito que apoye los asientos contablesdé la' entidad Ingeniero Jorge Ernesto Erdmenger y AsociadoSociedad 'de Responsabilidad Limitada, para los efectos de ladetrminac1ón del origen de la reclamación del pretendido saldodeudor que reclama la entidad Ingeniero Jorge Ernesto Erdmengery' Asociados, Sociedad de Responsabilidad Limitada. b) Faltade- —requisitos -legales en los asientos contables de la contabilidadde la '•entidad Ingeniero , Jorge Ernesto y Asociados, Sociedad deResponsabilidad Limitada 'transcritos en acta notarial del dieciséisde agosto de mil nove'cientos ochenta y nueve, autorizada por

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el notario Urbano Gramaj.o Castilla, en virtud de carecer dedocumentación legal que respalde el cobro ejecutivo que sepretende encontra de Fabrigas Sociedad Anónima; c) imposibilidadjurídica de que por asiento contable se imponga la condición dedeudora a Fabrigas Sociedad Anónima, con abstracción de lasobligaciones impuestas contractualmente a la entidad IngenieroJorge Ernesto Erdmenger y Asociados, Sociedad de ResponsabilidadLimitada, toda vez que dicha operación contable viola disposicio-nes de orden constitucional; que garantizan el derecho al debido)roceso y pasa por encima de la facultad jurisdiccional que seejerza con exclusividad absoluta por la Corte Suprema de Justiciay demás tribunales establecidos por la ley. d) Falta de plazo,en la obligación que como ejecutiva pretende la entidad IngenieroJorge Ernesto Erdmenger y Asociados sociedad de ResponsabilidadLimitad, en la suma de sesenta y nueve mil doscientos sesentaquetzales con sesenta centavos, de Fabrigas Sociedad Anónima.

PRUEBAS APORTADAS, AL PROCESO:

Parte actora: a- Declaración de parte mediante posiciones delrepresentante legal de Fabrigas Sociedad Anónima; Declaraciónsin posiciones ratificación del representante legal de Fabrigas,Sociedad Anónima; b- Reconocimiento judicial en los librosde contabilidad de la entidad Jorge Ernesto Erdmenger y Asocia-dos Sociedad de Responsabilidad Limitada; c- Documentos varioscomo actas notariales, fotocopias y otros.Parte Demandada: a- Declaración mediante posiciones delrepresentante legal de la actora Declaración sin posicionesdel representante legal de Jorge Ernesto Er .dmenger y Asociados,Sociedad de Responsabilidad Limitada; b- Reconocimiento Judicialsobre escritura cancelada, identificada con el número dos deldieciocho de enero del año en curso, ante el Notario AlbertoPivaral Pivaral; c- Documentos: consistentes en exhibición delibros de contabilidad de la parte actora, informes, fotocopiasmemorándums, cartas, etc ------------------------------------------CONSIDERANDO: 1- La parte demandada del presente procesode ejecución opuso a la demanda promovida por la entidad "Inge-niero Jorge Ernesto Erdmenger y Asociados Sociedad de Responsa-bilidad Limitada" e interpuso Jas excepciones de a- Falta decontrato escrito que apoye los asientos contables de la entidad"Ingeniero Jorge Ernesto Erdmenger y asociados Sociedad de Res-ponsabilidad Limitada", para los efectos de la determinación delorigen dé la reclamación del pretendido saldo deudor que reclama,la entidad Ingeniero Jorge Ernesto Erdmenger y Asociados,

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'Sociedad de Responsabilidad Limitada; b- Falta de requisitoslegales en los asientos contables de la contabilidad de la entidadIngeniero' Jorge Ernesto . Erdmenger y Asociados.• Sociedad deResponsabilidad Limitada" transcritos en acta Notarial del dieciséisde agosto de mil novecientos ochenta y nueve autorizada por'el, .otario. Urbano Gramajo Castilla, en virtud de carecer de

intación legal que respalde el cobro ejecutivo que se preten-"d eñ contra de Fabrigas Sociedad Anónima; c- Imposibilidadjurldtca de que por asiento contable se imponga la condición dedÉ,Wores a Fabrigas Sociedad Anónima, con abstracción '. de

, asobl,igaciones impuestas contractualmente a la entidad IngenieroJorge'.. Ernesto Erdmenger y Asociados, Sociedad de' ResponsabilidadUWada' toda vez que dicha operación contable viola disposicio-ies. de orden constitucional que garantizan e1 derecho al debidoproe o y pasan por encima de la facultad jurisdiccional quese jerce ccxl exclusividad absoluta por la corte Suprema de Justi-

de'nis tribunales establecidos por la ley. d- Falta deplazo. en la obligación que como ejecutiva pretende la endidadIngeniero Jorge Ernesto Erdmenger y Asociados, Sociedad de ResponSab1iidad Limitada, en la suma de sesenta y nueve mil doscientossesenta quetzales con sesenta centavos, de Fabrigas SociedadAnónima. U. Al hacer el estudio del caso, el Tribunal llegaa la conclusión de que las mencionadas excepciones no puedenrosperar en virtud de los siguientes razonamientos jurídicos;

a-... .En lo que respecta a la primera de las excepciones Interpues-tas, eS de hacer constar que, la propia entidad demandada ensu memorial de oposición e Inteposición de excepciones, reconoce la*i'a de una relación contractual que la unió a la entidad

deino~te, cuyo propósito era la administración de una obracivil y la Instalación de tubería de presión por parte de la empresadé1g ídante, ..der proyecto que se denominó "Proyecto hidroeléctricoen el río capuifa, Siquinalá", departamento de Escuintla, a cambio deuna retribución aceptada por ambas partes, contrato que ademásse tuvo la . Intención de escriturar, y cuya existencia quedó demos-trada en autos con la prueba documental aportada por la entidaddemandante, así como por la propia entidad demandada, lo cualpor' ño haber sido redarguida de nulidad o falsedad, hace plenaprueba en el presente proceso, lo anterior se encuentra corroboradodem con10 aceptado por dicha entidad demandada en la declara-

ción de parte que prestara su representante legal. En relaci(nala . segunda excepción arriba apuntada, es de hacer constar losiguiente: la ley preceptúa que es título ejecutivo; "Acta Notarialen la que conste el saldo que existiere en contra del deudor,

dé acuerdo con los libros de contabilidad llevados en forma legal".O sea que no indica que deba hacerse transcripción de la documen-tación concerniente a la obligación, sin embargo, ante la oposicióny excepción que se haga valer, prueba determinante es la exhibi-ción de los libros de contabilidad respectivos, diligencia en lacual, al practicarse, se constató que los libros de contabilidadde la empresa demandante, se llevaron en forma legal y quelas partidas contables transcritas por el notario en el acta notarialque sirve de título a la prsente ejecución, efectivamente seencuentran respaldadas con documentos, los cuales además fueronpresentados y se tuvo como prueba en favor de la entidad deman-dante. En consecuencia los asientos contables de la entidaddemandante, llenan los requisitos legales, en virtud de constarlos documentos que respaldean el cobro ejecutivo que se pretende.c- En cuanto a la tercera de las excepciones interpuestas porla demanda es de hacer constar que no existe imposibilidad jurídicade que por, asientos contables se imponga la condición de deudoraa Fabrigas Sociedad Anónima, por cuanto que como ya se haestablecido entre la entidad demandante y la excepcionante, existióuna relación contractual que obligó a la primera a prestar undeterminado servicio, y la segunda a prestar la retribución corres-pondiente de ese servicio, las cuales se encuentran debidamentecontabilizados, en los libros de contabilidad de la empresa deman-dada, de donde se extrajo, el saldo deudor que demuestra el actanotarial levantada por el Notario Urbano Gramajo Castilla;d- Y por último en lo que respecta al plazo, en los documentosque sirven de respaldo al acta notarial que sirve de título ejecuti-vo, no se indicó plazo para ser pagados, por lo que el pago debióser inmediato, de conformidad con lo establecido en el artículo675 del Código de Comercio. En consecuencia tanto la oposicióncomo las obligaciones hechas valer no pueden prosperar comoya se dijo anteriormente y consecuentemente deben declararsesin lugar. y- Procede al juicio ejecutivo, cuando se promueveen virtud de alguno de los siguientes títulos: 5o. acta notarialen la que conste el saldo que existiere en contra del deudor,de acuerdo con los libros de contabilidad llevados en forma legal".En el presente caso, la parte actora presentó como título ejecutivoel acta notarial levantada por el Notario Urbano Gramajo Castilla,el dieciséis de agosto de mil novecientos ochenta y nueve, enla que se hizo constar el saldo deudor que la entidad FabrigasSociedad Anónima, tiene en favor de la entidad demandante,de acuerdo con los libros de contabilidad llevados en forma legalpor dicha entidad, documento que conforme la ley, 'constituye

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,título ejecutivo, por contener cantidad líquida y exigible y deplazo vncido, por,,lo que la ejecución que se ejercita procede

- acogr-la, condenéndose a la entidad demandada, al pago de lacantidad reclamada, más intereses legales y costas. IV- El Juezen la.. sentencia que termine el proceso que . ante él tramita,debe áoñdenar a la parte vencida al reembolso de las costasfavor de la otra parte. En . el presente caso, así debe resolversepor cuanto que hubo necesidad de la presente demanda ejecuti'vaLeyes" .. aplicables Artículos:

. 99 126, 128, 130, 177, 178, 187, 194, 195, 294, 295, 296,297, 298, 299, 300, 301, 305, 308, 313, 332, .333, 334 dei Código'Procesal — Civil y Mercantil; lo., 3o., 368., 381, 671 del Códigode . Comercio .--------------------------------------------------------

POR,.. TANTO: Este Juzgado, con base en lo considerado, leyescitadas y lo que establécen los artículos 157, 158, 159, 160, 163,168 de la Ley del Organismo Judicial, al resolver, DECLARA:

Sin lugar la oposición y excepciones de Falta de contratoescrito que apoye los asientos contables de la entidad Jorge ErnestoErdmenger y Asociados, Sociedad de Responsabilidad Limitada,para los efectos de la determinación del origen de la reclamaciónde pretendido saldó deudor que reclama la entidad Jorge ErnestoErdmenger y Asociádós. Sociedad de Responsabilidad Limitada;Falta de requisitos legales en los asientos contables de la contabi-lidad de la entidad Ingeniero Jorge Ernesto Erdmenger y Asociados,Sociedad de Responsabilidad Limitada, trascritos en acta notarialdel dieciséis de agosto de mil novecientos ochenta y nueve autori-zada por el Notario Urbano Gramajo Castilla, en virtud de carecerde documentación legal que respalde el

'cobro ejecutivo que se

pretende en contra de Fabrigas Sociedad Anónima; Imposibilidadjurídica de que por asientos, contables se imponga la condiciónde deudor á Fabrigas Sociedad Anónima, con abstracción de lasobligaciones impuestas contractualmente a la entidad IngenieroJorge Ernesto Erdmenger y Asociados, Sociedad de ResponsabilidadLimitada, toda vez que dicha operación contable viola disposicio-nes de orden constitucional que garantizan el derecho al debidoproceso y pasa por encima de la facultad jurisdiccional que seejerce con exclusividad absoluta por la Corte Suprema de Justiciay demás tribunales establecidos por la ley; - Falta de plazo.n la óbliátn -que como ejecutiva pretenc4e la entidad 1nenieroJorge Ernesto Erdmenger y Asociados, Sociedad de ResponsabilidadLirntada, en la suma de sesenta y nueve mil doscientos sesenta

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quetzales con sesenta centavos,, de Fabrigas Sociedad Anónima;interpuestas por la entidad demandada, Fabrigas, Sociedad Anónima;II-Procedente la ejecución promovida por la empresa IngenieroJorge Ernesto Erdmenger y Asociados, Sociedad de ResponsabilidadLimitada" en contra de Fabrigas, Sociedad Anónima, comoconsecuencia, ha lugar a hacer trance y pago o trance y remate --con los bienes embargados y, con su producto pago a la entidadacreedóra en concepto de capital, interess y costas. UI. Condenael pago dejas costas a la entidad demandada, Fabrigas Sociedad Anónima. Notifiquese, Repóngase el papel español empleado al delselló de ley."

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Y UNIFICACION DE CRITERIOS SOBRE EL

Tal y como lo han manifestado los creadores del códigoProcesal Civil y Mercantil y como se puede ver en la exposiciónde motivos, el título ejecutivo contenido en el acta notarialconstatadora de un saldo deudor es indispensable y se hacenecesario que sean los notarios los que intervengan paradeterminar la existencia de un saldo deudor en la contabilidadde determinada persona.

Aquellas personas que no documentaban un crédito porcualquier vía (contrato, títulos de crédito, etc.), al crearse estetítulo ejecutivo, sin duda alguna encontraron un mecanismo decobro para sus acredurías, sin pensar que en un momento dadopodría presentar UNA PROBLEMATICA que haría perder sucredibilidad en el campo de lo jurídico-procesal, dada la formaen que está regulado y conforme lo hemos visto en los variadoscasos apuntados. No podemos afirmar, como muchos así lo consi-deran que la problemática del título ha sido por negligencia,ignorancia o impericia de parte del notario al constatar laexistencia de un saldo deudor. Sí podríamos afirmar que porsu naturaleza (función de notario latino) no tiene los conocimien-tos contables necesarios e indispensables para hacer de éste,un buen título. También no podría escaparse el hecho de quehan sido muchas las veces en que, con el afán de dilatar eljuicio, o porque realmente la demanda adolece de errores deforma claros, que el título que comentamos resulta inoperante.Corno quiera que sea se ha visto en la práctica que este tipode título, cono se encuentra regulado y en la forma en que sehan aplicado los argumentos de jueces y magistrados a cadacaso, resulta inoperante, improcedente y/o ineficaz, característicaséstas que todo título ejecutivo debe tener y que al faltardetermina que EL PROBLEMA sigue siendo latente.

Veamos por ejemplo algunos de los problemas que hadado este título de acuerdo a los, variados criterios de los juristas.

Las actas que levantan algunos notaros son confusasno establecen si en la contabilidad se ha llevado el sistemade partida doble, operada en español, con principios generalmente

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aceptados, como necesariamente deben ser los libros que la leyordena.

El notario muchas veces omite dar fe que los libros de,contabil1dad están llevados conforme la ley limitándose a decirque el contador manifestó equis cosa...; no hace una revisióneri los libros de contabilidad, tomándose en muchos casos partidascorno cuentas por cobrar, sin especificar a qué asiento correspon-den.

Por otro lado, sabemos que la exigibilidad en un títuloés fudmeital y en esté tipo de título, algunos notarios no señalana fecha que debe tenerse como exigible. Asimismo la contabilidaddebe... estar respaldada por documentos y en el acta de mérito

el cartulario omite, en la mayoría de los casos, señalar cuál es esa"documentación. También se omite hacer constar los libros endonde aparece el saldo, las partidas y un historial breve de lasmismas.

Se ha variado la sistemática en la redacción de las actasy unos notarios redactan en primera persona y otros en tercerapersona; no se sabe si el acta notarial que se autoriza es depresencia o de referencia.

El sinnúmero de criterios respecto al tema que tratamosson VARIADOS, digamos así: TAN VARIADOS que se hacenecesaria su unificación, de tal suerte que de una vez por todasobtengamos de la ley un INSTRUMENTO SEGURO, supeditado,claro está, a defensas pero que a nuestro criterio se verían bastante limitadas.

La ley no señala los requisitos que OBLIGADAMENTEDEBE contener el título ejecutivo en cuestión. Quizás tambiénhan sido las interpretaciones las erróneas, si se quiñé, antojadizase interesadas, que han desnaturalizado este título.

De acuerdo a una interpretación correcta, en la normacontenida en e! inciso 5o. artículo 327 del Código Procesal Civily Mercantil que señala que procede el juicio ejecutivo cuándose promueve en virtud de alguno de los siguientes títulos: ActaNotarial en la que conste el saldo que existiere en contra deldeudor, de acuerdo con los libros de contabilidad llevados en

forma. legal...; se señalan y puntualizan las exigencias del títuloque se concretaría a llenar:

a) Las exigencias propias de cada acta notarial de confor-midad con lo dispuesto en el código de Notariado; y

b) La constatación del notario de la existencia del saldoexistente en contra del deudor de acuerdo a los libros de contabi-lidad llevados en forma legal. Es en este, el segundo aspecto,en el que debemos considerar que LA LEY obliga al notarioa. HACER CONSTAR que tuvo a la vista los libros de contabilidadoara señalar que existe un saldo deudor. Se supone que el notariorevisa la contabilidad hasta donde sus conocimientos puedan sersufffltes y constata que ha tenido la documentación que respaldalas operaciones contables.

Algunos juristas en la materia consideran también, enel acta de mérito, se elevan a categoría de requisitos legaleslos últimamente citados, y que con esto los tribunales estánsimple y llanamente legislando atribuyéndose facultades que claray -específicamente están determinados a otro Organismo del Estado.

Señalan que los tribunales están creando situacionesjutldlcas abstractas, generales e impersonales, con caracteres de•'üná norma jurídica. objetiva. Consideran también, que de estaforma. los fallos son inconstitucionales y que :se esta atentandocontra principios de seguridad y certeza jurídicas.

Consideramos que en alguna medida tienen razón losque , piensan en esa forma ya que es en los tribunales en dondehan surgido la variedad de criterios. Ahora bien, esto se refierea que no hay UNIFORMIDAD, al menos en los fallos judiciales,Traemos a colación que, como bien se sabe, las Honorables SalaPrimera y Segunda de la Corte Suprema de Apelaciones tienenVARIADAS Y SUSTANCIALES DIFERENCIAS EN SUS FALLOS,lo que ha generado que los tribunales de Primera Instancia desu respectiva jurisdicción se apeguen a dichos criterios, situaciónque, como ya apuntamos mantiene en inseguridad el título quetratamos.

La problemática podría ser tan variada como casos seventilacen en cada tribunal en este tipo de juicios. Sin embargo,de acuerdo a nuestro criterio, el problema fundamental estriba

E'

en la persona del notarlo que ha tenido, por ministerio de laley, el hacer constar un saldo deudor, no siendo la PERSONAIDONEA PARA CALIFICAR SOBRE LA EXISTENCIA DE, UN SALDO.DEUiXR•por carecer de conocimientos técnicos en la materia.

Sin embargo, consideramos que, en la investigación y ela-boración de este trabajo, hemos . reunido y unificado los criteriossustentados de donde saldrá, coyunturalmente nuestra propuesta.

A EN TORNO A LA PROBLÉMATICA QUE HA)O EL ACTA NOTARIAL CONITENInA FM FI

DEL

Y MERCANTIL .QUE SIRVE

Al iniciar la lectura de este trabajo, pudo llamar la atenciónsu título: IMPROCEDENCIA DEL ACTA NOTARIAL COMOTITULO EJECUTIVO EN LAFORMA EN QUE ESTA REGULADA ACTUALMENTE.

Hemos visto en nuestra práctica como estudiante, comotrabajador del Organismo Judicial y al prestar servicios en unBufete Profesional de Abogo que son innumerables los procesosde eecución que contienen este título y en los. que se declarasu improcedencia por falta de eficacia, por no llenar los requisitosde 1y, étc.

Esto ha hecho que se vea con detrimento y bastante mal elPapel que COMO CONSTATADOR Y CALIFICADOR de un saldodeudor, juega el NOTARIO. Se ve gravemente lesionada la fepública que ejerce el notario por Mini,terio de la le y y aun más,el patrimonio de aquél, sea persoa individual o jurídica, quelo utiliza comomecanismo de cobro de sus adeudos.

Ya mencionábamos el papel que juega el título objeto deeste trabajo y LO NECESARIO que resulta. Es por eso que anuestro criterio, el notario YA NO DEBE SER LA PERSONAQUE CALIFICA SOBRE LA EXISTENCIA de un saldo deudor,ya que por profesión y por función, NO TIENE LOS CONOCIMIEN-TOS CONTABLES que se necesitan para el efecto. Quede claroque decimos CALIFICA por lo que SEGUIRlA PARTICIPANDO

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EN EL ACTA DE MERITO pero, entie'nda.se bien, como un CONSTATADOR de l.a declaración que para el efecto le haría UNPERITO CONTADÓR DCONTADOR PUBLICO Y AUDITOR QUESI SON LAS PERSONAS IDONEAS para el efecto. De estaforma, el acta de mérito SERIA UN INSTRUMENTO SEGUROpara cualquier acreedor dada la responsabilidad que tanto, el profe-sional jurista como el profesional auditor y/o contador tendrían.

El notario redactaría y autorizaría un acta DE REFEREN-CIA y no de presencia (como actualmente sucede), siendoresponsable de los aspectos, por así decirlo, de forma del actacumpliendo con los requisitos que el mismo Código de Notariadola señala. Y por su lado, el contador sería responsable del aspectosustancial del acta, es decir, de la CALIFICACION. ' CONSTÁTA-ClON de UN SALDO en contra de un deudor en la contabilidadde una persona individual o jurídica.

De esta forma, definitivamente, depuraríamos muchosde los problemas que se han dado en la práctica y que le hansido atribuidos al notario precisamente por su ignorancia eimpericia en materia contable.

El contador y/o auditor comparecerían ante el notarioBAJO DECLARACION JURADA manifestando, además de susgenerales y acreditando su calidad, los siguientes aspectos:

a) Que los libros de contabilidad se encuentran debidamentehabilitados y autorizados y que están llevados de conformidadcon la ley. De esta forma cualquier negociación que se hiciereentre dos personas, sean o no comerciantes y que ;estádocumentada en un contrato civil y/o mercantil que pudiera tomarla calidad de ejecutivo, debe hacerse constar en la contabilidaddel acreedor.

b) Especificación en qué partida y/o asiento, libro o librosaparece UN SALDO EN CONTRA DE UNA PERSONA que.se denomina deudora y a favor de otra que se denomina acreedora,especificando nombres personales, comerciales, razón social vionombre comercial y que se ha usado el sistema de partida doble.

c) Que los asientos y/o partidas señalados en los librosrespectivos tienen y les corresponde una documentación, señalando/'

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de qué documentación se trata, si es una factura, o varias, unenvío o varios, en forma detallada.

Lo anterior le daría mayor credibilidad a las partidas y,como lo expresamos ya, se enunciarían documentos que por sísolos no tiene la fuerza ejecutiva ya que se podría dar el casoqirn aparezca una factura cambiaría que POR' SI SOLA tengala calidad de título ejecutivo por ser documento- .ambiario alrnaro de lo que para el efecto determinan el Código de Comer-

ciø y e! Código Procesal Civil y Mercantil.

ue se haga un hfstorial del 'aldo para dtérriíinar desdeCudo aparece el saldo que originó la negociación con lo cualobxndrramos la causa del negocio, su nacirirento y algo que esInlpi*tante: la exigibilldad (que es un requisito sine qua non)de in titulo ejecutivo haciéndose necesario que conste el plazode r cimie,nto o al menos la forma de determinarlo, ya seaindkndo la fecha de iniciación de la negociaci6n y aquella enta dual se haga constar que el término para el pago ha concluído.Øe esta forma, también se equipararían los hechos afirmadosen- la demanda por el actor (acreedor) y los hechos asentadosen la contabilidad, lo que ayudaría a determinar con precisiónta verdad y certeza en la demanda de un crédito.

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MODELO DEL ACTA NOTARIAL QUE PROPONEMOS

En la ciudad de Guatemala, el quince de enero de milnovecientos noventa, a las diez horas con quince minutos. Yo,JORGE ESTUARDO CEBALLOS MORALES, Notario en el ejerciciode la profesión, a requerimiento de MOISES BEER MIZRAH1 quienactúa en su calidad de Presidente y Representante Legal de laentidad ALIMENTOS MOVILES SOCIEDAD ANONIMA de nombrecomercial ALIMOVIL, me constituyo en su sede social ubicadaen décima calle número veinte guión veintiuno de la zona docede esta ctudad, con el objeto de HACER CONSTAR SALDODEUDOR, y para el efecto procede así: PRIMERO: El requi-riente me manifiesta que es de veintinueve arios de edad, soltero,guatemalteco, comerciante, con domicilio en el departamentode Guatemala, se identifica con la cédula de vecindad números,de Orden A Guión Uno y de Registro seiscientos treinta milcuarenta y tres (A-1 630043) extendida en la Municipalidad deesta capital, actúa en su calidad de PRESIDENTE Y RepresentanteLegal de ALIMENTOS MOVILES SOCIEDAD ANONIMA de nombrecomercial ALIMOVIL, lo que acredita con su nombramiento conteni-do en acta notarial extendida en el papel sellado de ley yautorizada por el suscrito Notario con fecha once de enero demil novecientos ochenta y nueve, inscrita en el Registro Mercantilbajo el número diez mil doscientos, folio treinta y nueve dellibro cuarenta y dos de Auxiliares de Comercio del RegistroMercantil General de la República documento que he tenido ala vista.. Comparece también el Doctor JOAQUIN ABEL DACARETLOC quien es de cincuenta años de edad, casado, guatemalteco,Contado Público y Auditor con domicilio en el departamentode Guatemala, se identifica con la cédula de vecindad números,de Orden A guión Uno y de Registro ciento veintinueve mil cuatro-cientos trece (129413) extendida por la municipalidad de estacapital, colegiado número dos mil trece como lo acredita concredencial extendida por el Colegio de Economistas, ContadoresPúblicos y Auditores el cual he tenido a la vista. El doctdrDacaret Loc DECLARA BAJ O JURAMENTO SOLEMNE DE DECIRVERDAD, enterado de las responsabilidades y consecuencisalegales en que incurre si faltare a la misma que: a) sus datosde identificación personales son los indicados anteriormente; b)tie comparece ante el suscrito Notario en su calidad de Cxador

A P

:'j(ffEcA

_7 1 U.

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Pú1ico y Auditor de la entidad ALIMENTOS MOVILES SOCIEDADANQNIMA DE NOMBRE COMERCIAL ALIMOVLL, con el objetode HACER CONSTAR la existencia de un saldo deudor conformela contabilidad de dicha empresa en contra de la entidadPU&1CACIONES GRAFICAS SOCIEDAD .ANONIMA de nombreCQmercial PUBLLGRAFIK y a favor de la empresa ALIMENTOSMøLS SOCIEDAD ANONIMA de nombre comercial ALIMOVIL.$IÑjQ Luego de haber recibido la Declaración jurada anterio manifiesta el Doctor Dacaret Lec en la calidad indicaday creditada, poniéndolos a la vista del suscrito Notario que

primera hoja de los libros INVENTARIO, DIARIO, CAJA,BALANCES Y HOJAS MOVILES REGIST)O DE VENTAS

apI e una razón de habilitación y autorización puesta y expedidala Dirección General de Rentas Internas de fécha diez de

1u de rnlI novecientos ochenta y siete y por el Registro Mercan-•$eneral de la República, de fecha dieciss de julio de miloétIentos ochenta y siete respectivamente, lo cual constata

USrito Notario; B) Que a folio veintiocho del libro de Diarioun asiento en fiff partida número ciento treinta y cuatro

que dice: CUENTAS POR COBRAR a VENTAS por un valordeJETE MIL QUETZALES, lo cual representa la venta al créditode quince mil docenas de tortillas 'Los Compadres", las cualesftn entregadas con fecha diecinueve de julio de mil novecientosochenta y nueve, con el convenio que fueran pagadas el dieciochod .:agosto de mil novecientos ochenta y nueve, los débitos o cargos

iepondlentos se encuentran registrados en la cuenta de PUBLI--RAJ!IK. C) Que a FOLIO CUARENTA Y CUATRO DEL LIBRO

aparece el cargo en la CUENTAS POR COBRAR con

Ow

4a partida número ciento treinta y cuatro en elPUBLIGRAFIK, fecha diecinueve de julio de mil

ientos ochenta y nueve y también aparece un abono conreferencia al ingreso de caja de fecha diez de agosto de mil

•'noVecientos ochenta y nueve por dos mil quetzales en el ladode.! i-ABER: d) que en la hoja movible número cero cero cero o-chó del REGISTRO DE VENTAS, aparece el registro contableen el que dice: Factura número cero ochocientos •.treinta y cuatropor siete mil quetzales ventas al crédito a la firma PUBLIGRAFIK,SOCIEDAD ANONIMA; E) Asimismo pone a la vista la siguientedcxumentac6n: factura número cero dos mil cuatrocientos treintay nueve a nombre de PUBLIGRAFIK SOCIEDAD ANONIMA,or siete mil quetzales la que ampara la venta de quince mil

docenas de tortillas, aceptando en el momento de haber recibido

estos productos a pagarlos el dieciocho de agosto de mil novecientos ochenta y nueve, además copia recibo de caja expedidopor ALIMOVIL SOCIEDAD ANONIMA, a favor de PUBLIGRAFIKSOCIEDAD ANONIMAI por dos mil quetzales de fecha diez deagosto de mil novecientos ochenta y nueve lo cual constituyóabono parcial a cuenta. TERCERO: Sigue expresando el DoctorDACARET LOC que la contabilidad de ALIMENTOS MOVILESSOCIEDAD ANONIMA de nombre comercial ALIMOVIL, S.A.está llevada conforme la ley con el sistema de partida doble,en español y de acuerdo a los principios generalmente aceptados.Que luego de esas operaciones NO APARECE ninguna otraoperación a favor de ALIMENTOS MOVILES SOCIEDAD ANONIMAy a cargo de PUBLIGRAFIK, S.A. por lo que APARECE en contrade PUBLIGRAFIK SOCIEDAD ANONIMA un SALDO DEUDOR'por Ta cantidad de CINCO MIL QUETZALES (Q 5,000.00) a favorde ALIMENTOS MOVILES SOCIEDAD ANONIMA de nombrecomercial ALIMOVIL. CUARTO: Manifiesta el señor BEERMIZRAHI al infrascrito Notario que solicita dejar constanciade las circunstancias anteriores dadas a conocer por el contadory auditor de la empresa Doctor Dacaret Loc. QUINTO: Envirtud de la manifestación anterior, COMO NOTARIO DOYFE: a) De todo lo expuesto; b) que he recibido la declaraciónjurada del Doctor Joaquin Abel Dacaret Loc; c) Que he tenidoa la vista los libros y documentación señalados e indicados porel Doctor Joaquín Abel Dacaret Loc; d) que he constatadoconforme la declaración anterior la existencia de UN SALDODEUDOR por la cantidad de CINCO MIL QUETZALES(Q 5,000.00) en contra de PUBLICACIONES GRAFICAS SOCIEDADANONIMA DE NOMBRE COMERCIAL PUBLIGRAFIK, S.A. afavor de ALIMENTOS MOVILFS SOCIEDAD ANONIMA de nombrecomercial ALIMOVIL, S.A. Cantidad que es líquida, exigible yde plazo vencido; e) el objeto de la presente acta notarial esque sirva de base y como título ejecutivo para la entidadALIMENTOS MOVILES SOCIEDAD ANONIMA de nombrecomercial ALIMOVIL, S.A. pueda promover las acciones jdicialeso extrajudiciales que crea convenientes en contra de PUBLICACIONES GRAFICAS SOCIEDADANONIMJ, de nombre comercial PUBLI-GRAF!K; f) que la presente acta se llevó a cabo en un soloacto y sin interrupción; g) que vi y constaté personalmentelo manifestado por el Doctor Dacaret Loc n la calidad indicaday acreditada; h) que la presente acta est5 contenida en treshojas de papel sellado del valor de cincuenta centavos cada

PH

• una,. Jas que llevan los siguientes números dé Orden ciento diezmil once a la ciento diez mil trece; y Registro veinte mil dieza la veinte mi 1) que hice saber a los comparecientes

• en sus respectivas calidades. . sobre los efectos legales de estaacta notarial y de que por consignación de los mismos, quienestambién, lo hicieron personalmente,. di íntegra lectura a su, conteni-do y bien impuestos del mismo, objeto, validez y efectos legales,lo ratifican, aceptan y firman, así como también lo hace el sus-crito Notario, siendo las once horas con cinco minutos, las quenumera, sella y firma cada una de las hojas. DOY FE.

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CONCLUSIONES

1..) El instrumento público es el documento autorizado pornotario y dentro del cual se encuentra el acta notarialobjeto de este trabajo de tesis. Se considera dentro delos instrumentos públicos el autorizado por notario y median-te la cual, éste hace constar hechos que presencia ycircunstancias que lo constan, a requerimiento de parte.

2.) El acta notarial contenida en el inciso 5o. del artículo327 del Código Procesal. Civil y Mercantil, dentro de laclasificación de actas notariales, se enrnrca dentro delas actas de prsencia, toda vez que el notario calificaque los libros de contabilidd están llevados conforme aley y dentro de los cuales existe un saldo en contra deuna persona deudora.

3.) El acta que proponemos es un acta de referencia, en laque un contador público o perito contador refiere al notariola circunstancia que en los libros de contabilidad existeun saldo en contra de una persona deudora.

4.) EL acta notarial, para que pueda ser efectiva, válida yejecutiva debe contener los requisitos que determinan elCódigo de Notariado y el Código de Comercio. La omisiónde los, requisitos señalados conlleva su ineficacia e improce-dencia, como regularmente se ha visto en los tribunalesde justicia.

5.) Tal y como se encuentra regulada el acta notarial comotítulo ejecutivo, es objeto de múltiples ataques, defensasrecursos, etc., lo que pone en peligro la fe pública notarial,pues el notario no es un técnico de los números sino quese limita a hacer constar lo que le consta por la

fe públicade que está investido.

6.) El acta notarial ha sido incluida por los acreedores delCódigo y por los legisladores mismos como UN TITULOEJECUTIVO PERFECTO, dentro del llamado juicio ejecutivo,Sin embargo, tal y como lo demuestra la práctica forense,

,también haha sido objeto. de múltiples ataques porque elnotario, al ignorar aspectos de orden contable, que noson materia de su competencia, hace constar saldos sinque conozca sobre la materia. Al autorizar actas en tal

• sentido se . crea un mecanismo inseguro para quien se valedel mismo para demandar por la vía del juicio ejecutivo.Es por eso que, siendo el Juicio Ejecutivo el procesomediante el cual sencuentra enmarcada el acta de méritoun proceso especial y, sumario por excelencia, debe legislar-

• se al respecto derogándose el inciso 5o. del articulo 327del Código Procesal Civil y Mercantil.

7.)

La forma de llevar, una contabilidad puede ser variadabien se utilice el sistema de libros, kardex, hojas móviles,etcétera. Por lo tanto en el título ejecutivo no debeincluirse únicamente el texto. "..conforme los librosde contabilidad..." .ino que "..conforme la contabilidaddel interesado...".

Los contadores públkos y auditores son profesionalestecnificados para hacer calificaciones, manifestaciones,constataciones sobre la, forma, sistema y modo de llevaruna contabilidad y, específicamente, sobre lo 'que reflejanla contabilidad.

9.) El notario no es la persona idónea para hacer calificacionesy constatación sobre la existencia de un saldo deudor enlos libros de contabilidad de , una determinada empresa.

10.) El contador público y auditor y/o contador debe comparecer en el acta notarial en cuestión y hacer 'la calificacióny constatación de un saldo deudor conforme la contabilidadde la empresa.

Al.) El artículo 327 en su inciso So. del Código Procesal Civily Mercantil debe ser modificado conforme lo apuntadoel texto podría decir: "Acta Notarial de DeclaraciónJurada de Perito Contador y/o Contador Público y Auditor,en la que conste el saldo contra el deudor conforme lacontabilidad del interesado llevada 'en forma legal".

12.) El notario debería limitarse a hacer constar lo que porreferencia declara y califica un perito en la materia.

13.) El contador público y auditor y/o perito contador tendríande conformidad con lo anterior responsabilidad penal y

civil.'

14.) El contador público y • auditor en su declaración deberíamencionar y constatar ante el notario el historial de!saldo la documentación pertinente y la expresa y claradeclaración de que la contabilidad está llevada de conformi-dad con la ley vs que se han guardado los principios general-.mente aceptados, en español, conforme el sistema departidá doble.

15.) Los juicios en el momento de calificar el título en laforma en que se propone, determinaría 'prima-facie, latitularidad del derecho que se solicita se declare. Losdeudores podrían atacarlos pero sus defensas estaríanbastante limitadas.

16.) El título ejecutivo como lo proponemos cumpliría sufunción como tal, a saber: el de establecer en el casoconcreto la titularidad de un derecho, aplicado dentrodel juicio ejecutivo. Revestiría SEGURIDAD, CERTEZAY EFICACIA JURIDICAS lo que redundaría en la celeridady justicia de los casos que de esta naturaleza pendanante los tribunales de justicia.

17.) El comerciante-acreedor se encontraría ante un instrumentomediante el cual sí podría hacer un cobro efectivo de susacreduría que sus deudores le tuvieren.

18.): Si el deudor promoviere defensas que a su juicio fuesenvalidas, pero que en la secuela del proceso y en sentenciale son declaradas sin lugar y/o improcedentes, podría haceruso del juicio ordinario posterior que el mismo CódigoProcesal Civil y Mercantil determina.

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ENTREVISTAS

1 Dr. Joaquín Dacaret Loc.Contador Público y Auditor. Administrador de Empresas.

2. Lic. Alfredo Morales TaracenaContador Público y Auditor. Ex Jefe de Deto. Financierode USAC. Miembro de Consejo Superior Universitarioy actual Director Financiero de Guatel.

3. Lic. Ricardo Morales Taracena.Abogado y Notario. Director del Departamento Jurídicodel Banco de Guatemala.

4, Licda. Araceliy Celada TaracenaAbogada y Notarla.

5. Lic. Axel Barrios Carrillo.Abogado y Notario.

6. Lic. Ernesto Viteri E.Abogado y Notario. Ex Decano de la Facultad de CienciasJurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landivar.

7. Lic. Luis César López PermouthAbogado y Notario.

S. Lic. Donaldo García PeláezAbogádo y Notario.

9. Lic. Rafael Sanchez FajardoAbogado y Notario.

lO. Lic. Adrián Sagasturne Loc.Abogado y Notario.