FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS...
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1 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS MATERIA : DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO N° DE EXPEDIENTE : 01082 - 2008 DEMANDANTE : MIGUEL CÁCERES LINARES DEMANDADO : MARÍA HUAMÁN IGREDA BACHILLER : WALTER ESTELA FERNANDEZ ASESOR: EVERTH SANCHEZ DÍAZ LIMA - 2018
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
MATERIA : DIVORCIO POR LA CAUSAL DE
SEPARACIÓN DE HECHO
N° DE EXPEDIENTE : 01082 - 2008
DEMANDANTE : MIGUEL CÁCERES LINARES
DEMANDADO : MARÍA HUAMÁN IGREDA
BACHILLER : WALTER ESTELA FERNANDEZ
ASESOR:
EVERTH SANCHEZ DÍAZ
LIMA - 2018
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Dedicatoria
Dedicado a mis queridos padres por su constante
apoyo y a mi Dios, por la gran bendición porque
sin ello no hubiera sido posible lograr esta meta, y
a mi persona por mi constante esfuerzo, sacrificio y
a todos mis colegas y amigos en general por su
gran apoyo.
3
PRESENTACIÓN
_______________________________________________________________
El presente resumen es del expediente civil, cuya materia es uno de divorcio
por la causal de separación de hecho, seguido entre Miguel Cáceres Linares
contra María Huamán Igreda, tramitado en la vía del proceso de conocimiento.
Atendiendo a que la demanda con la que se postuló al presente proceso se
interpuso en el 2008, correspondía que su trámite se realice de conformidad
con la nueva estructura del proceso de conocimiento, ello puesto que con la
modificatoria que introdujo el Decreto Legislativo N° 1070, publicado el 28 de
junio de 2008, se eliminó la conciliación intra proceso dentro de los procesos
contenciosos.
Atendiendo al desarrollo del presente conflicto de intereses, constituido por la
declaración de disolución definitiva por la causal de separación de hecho, en
este informe se procedió a efectuar un resumen de los actos procesales más
importantes que se han tramitado en su interior, colocando doctrinas y
haciendo citas jurisprudenciales de los temas que se ventilaron en este
expediente.
Finalmente, debo indicar que también se procedió a efectuar una ubicación del
conflicto materia del informe; y, determinar su regulación en nuestra legislación
nacional y comparada.
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INDICE
DEDICATORIA 2
PRESENTACIÓN 3
INDICE 4
CAPÍTULO I 5
MARCO TEÓRICO 5
1.1. En la Doctrina 5
1.2. Ubicación del Conflicto Materia del Informe en el Campo del Derecho 8
1.3. En la Legislación Nacional y Comparada 11
CAPÍTULO II 15
DESARROLLO PROCESAL Y PROCEDIMENTAL 15
2.1. ETAPA POSTULATORIA 15
a. Exposición de la demanda 15
b. Contestación de la demanda a cargo del Ministerio Público 17
c. Contestación de la demanda a cargo de la demandada 18
d. Saneamiento procesal 20
2.2. ETAPA PROBATORIA 20
a. Audiencia de pruebas 20
b. Audiencia especial 21
2.3. ETAPA RESOLUTORIA 21
a. Sentencia de primera instancia 21
2.4. ETAPA IMPUGNATORIA 22
a. Apelación de sentencia 22
b. Vista de la causa 23
c. Informe oral de parte 24
d. Sentencia de vista 24
e. Recurso de casación 24
f. Resolución casatoria 25
2.5. ETAPA EJECUTIVA 25
BIBLIOGRAFÍA 26
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CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
_______________________________________________________________
1.1 EN LA DOCTRINA:
1.1.1 Matrimonio:
En palabras de TORRES VÁSQUEZ “La institución del matrimonio tiene una
doble naturaleza, de un lado, la de un acto jurídico que, como cualquier otro,
nace de la manifestación de la voluntad de los contrayentes, y para su validez
debe reunir los requisitos previstos por la ley con dicho fin, y del otro, la de una
relación continuada que constituye el estado de familia o estado matrimonial en
el que se dan derechos y deberes entre los casados”1.
1.1.2 Deber de cohabitación:
GALLEGOS CANALES Y JARA QUISPE sostienen que “(…) es deber de
ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal. El juez puede
suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida,
la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de
la que depende el sostenimiento de la familia”2.
1.1.3 Divorcio:
GRISANTI AVELEDO DE LUIGI (2009: 264) sostiene que el divorcio “Es la
causa legal de disolución del matrimonio. Es la ruptura o extinción de un
matrimonio válido, en vida de ambos cónyuges, en virtud de un
pronunciamiento judicial”3.
1.1.4 Divorcio sanción y divorcio remedio. -
1 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal (2014). “Invalidez del matrimonio. Causales de nulidad”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 12. Gaceta Jurídica. Lima, Pág. 123. 2 GALLEGOS CANALES, Yolanda & JARA QUISPE, Rebeca (2008). Manual de Derecho de Familia. Jurista Editores. Lima, Pág. 122.
3 GRISANTI AVELEDO DE LUIGI, Isabel (2009). Lecciones de Derecho de Familia. 2da edición. Vadell Hermanos. Pág. 264.
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PLÁCIDO VILCACHAGUA sostiene lo siguiente: “La concepción del divorcio
como sanción se basa en la idea de que aquel se funda en uno o más
incumplimientos graves o reiterados de los deberes conyugales imputables a
uno de los cónyuges, que se traduce en la frustración de la finalidad del
matrimonio, por lo que el otro cuenta con interés legítimo para demandar; si no
le fuera dable imputarle alguno de los incumplimientos aludidos que la ley
denomina como “causales”, faltaría el sustento mismo de la acción. La
concepción del divorcio como remedio se sustenta en la trascendencia de la
frustración de la finalidad del matrimonio, en la ruptura de la vida matrimonial,
con prescindencia de si uno o ambos cónyuges son responsables de ello, por
lo que cualquiera de ellos tiene legítimo interés para demandar”4.
1.1.5 Divorcio remedio:
ALFARO VALVERDE “Desde la concepción del divorcio-remedio, la causal de
separación de hecho, lo que realmente se pretende más que buscar culpables,
es fundamentalmente salvaguardar o remediar una situación real y concreta de
alejamiento fáctico de los cónyuges”5.
1.1.6 Causales de divorcio:
Sobre las causales del divorcio, CASTILLO FREYRE Y TORRES
MALDONADO manifiestan que “(…) son conductas antijurídicas que atentan
contra la paz conyugal. Es todo acto u omisión imputable al cónyuge que daña
la confianza y respeto matrimonial, permitiendo al cónyuge inocente utilizarla
como sustento para requerir la disolución del vínculo matrimonial. Las causales
o causas por las cuales un juzgado puede otorgar un divorcio, se denominan
comúnmente las “causales” para el divorcio, que, grosso modo, no son más
que presupuestos de hecho, cuya verificación el ordenamiento jurídico
vinculará con un determinado efecto jurídico, esto es, el cese del matrimonio”6.
4 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex (2008). Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil. Gaceta Jurídica. Lima, Pág. 15. 5 ALFARO VALVERDE, Luis (2011). La indemnización en la separación de hecho. Gaceta
Jurídica. Lima, Pág. 30. 6 CASTILLO FREYRE, Mario & TORRES MALDONADO, Marco (2013). “La enfermedad grave de transmisión sexual como causal de divorcio”. En: El divorcio en la legislación, doctrina y jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Lima, Pág. 17.
7
1.1.7 La separación de hecho:
La separación de hecho es considerada por VARSI ROSPIGLIOSI como “(…)
una causal no culposa sustentada en uno de los elementos constitutivos
primarios del matrimonio: la vida en común. Se presenta como el
incumplimiento del deber que los cónyuges tienen en compartir el lecho, techo
y mesa. Esta causal es de orden objetivo al demostrar un hecho real y directo:
la falta de convivencia por un plazo determinado e ininterrumpido”7.
1.1.8 Finalidad de la causal de separación de hecho:
Sobre este punto, CASTILLO FREYRE “La particularidad de esta causal,
consiste en que básicamente ella permite que el vínculo matrimonial se
disuelva de manera unilateral; es decir, estaríamos ante un supuesto de
desistimiento unilateral del acto; además de que esta causal está habilitada en
el Perú tanto para el cónyuge culpable como para el cónyuge inocente”8.
1.1.9 Fenecimiento de la sociedad de gananciales:
PERALTA ANDÍA señala que “El fenecimiento es el fin o término del régimen
patrimonial de la sociedad de gananciales que se produce en los casos
taxativamente señalados por ley. El fenecimiento o terminación de la sociedad
de gananciales tiene por objeto poner fin a la sociedad referida y por supuesto
repartir los bienes gananciales entre los cónyuges si los hubiere”9.
1.1.10 Alimento al éx cónyuge:
Refiere AGUILAR LLANOS señala “(…) para el caso de divorcio, ahora sólo
habría que agregar que por excepción se da este derecho alimentario, en
principio, en favor del ex cónyuge inocente, y también puede darse en favor del
ex -cónyuge culpable que se encuentra en la indigencia, y que la pensión no
7 VARSI ROSPIGLOSI, Enrique (2011). Tratado de derecho de familia, matrimonio y uniones estables. Tomo II. Gaceta Jurídica. Lima, Pág. 353. 8 CASTILLO FREYRE, Mario (2010). “El riesgo implícito del desamor: La responsabilidad civil
derivada del divorcio”. En: Observatorio de Derecho Civil- La familia. Volumen II. Motivensa.
Lima, Pág. 217. 9 PERALTA ANDÍA, Javier (2008). Derecho de familia en el Código Civil. 4ta edición. Idemsa. Lima, Pág. 299.
8
puede exceder de la tercera parte de la renta del obligado y que puede pedirse
la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital
correspondiente entendemos, cuando existan causas que justifiquen el
pedido”10.
1.1.11 Indemnización al cónyuge perjudicado:
AGUILAR DÍAZ refiere que “La regulación de esta figura jurídica matrimonial. A
la que denominaremos “pensión compensatoria peruana”, fue pensada para
garantizar la estabilidad económica del cónyuge que resultare más perjudicado
por la separación de hecho, y, para ello, el legislador de 2001 impone una
obligación legal al juzgador de pronunciarse respecto de una indemnización por
razón de perjuicio en los procesos de crisis matrimonial que se instan por la vía
de la “no causal” de separación de hecho”11.
1.2 UBICACIÓN DEL CONFLICTO MATERIA DEL INFORME EN EL CAMPO
DEL DERECHO:
De acuerdo a los autos de la presente materia, se está frente a un proceso de
divorcio por la causal de separación de hecho seguido por Miguel Cáceres
Linares Ramírez contra María Huamán Igreda, solicitando que se declare la
disolución definitiva de su vínculo matrimonial por la causal de separación de
hecho.
Respecto a ello, debo indicar que la separación de hecho es causal de
separación de cuerpos y de divorcio como se está invocando en el presente
proceso. Esta causal se encuentra regulada en el Artículo 333° inciso 12 del
Código Civil, la misma que fue introducida a nuestro ordenamiento jurídico por
el Artículo 2° de la Ley N° 27495, del 07 de julio de 2001.
Que, de acuerdo al inciso 12 del Artículo 333°, la separación de hecho requiere
que se haya prolongado por un plazo de 02 años si no tuviesen hijos menores
de edad; y, de 04 años si hubiera hijos menores de edad.
10 AGUILAR LLANOS, Benjamín (2013). Derecho de familia. Editorial Legales Ediciones. Lima,
Pág. 431. 11 AGUILAR DÍAZ, Richard (2014). “La pensión compensatoria en el Código Civil”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 11. Gaceta Jurídica. Lima, Pág. 101.
9
Que, en el Expediente N° 476-2007-Lima, la Primera Sala Especializada de
Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, sostuvo que “(…) la causal de
separación de hecho es la constatación de que los cónyuges han optado en los
hechos por apartarse el uno del otro, dejando de lado el deber marital de la
convivencia y la vida en común, siendo amparable cuando los cónyuges se
separan durante un periodo ininterrumpido de dos años, o de cuatro si tuviesen
hijos menores de edad, tal como lo establece el artículo trescientos treinta y
tres inciso doce del Código Civil”.
Es pertinente mencionar que jurisprudencialmente se ha desarrollado los
elementos que deben acreditarse para efectos de que dicha causal sea
amparada.
Así, en el Expediente Nº 712-2011-Lima, del 15 de noviembre de 2011, la Sala
Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia ha sostenido lo
siguiente:
“Para contemplar la causal de separación de hecho debe de existir la
concurrencia de tres elementos que son: a) la separación material de los
cónyuges; b) la intención de interrumpir la convivencia conyugal objetivada en
la prolongación de la separación, que manifiesta la tolerancia de ambos
cónyuges respecto a esta situación y en consecuencia su falta de voluntad de
hacer en común; y, c) el cumplimiento de un plazo legal mínimo de separación,
por dos años si los cónyuges no tienen hijos y cuatro años si tienen hijos
menores de edad”.
En consecuencia, se hace necesario verificar la configuración de la causal de
separación de hecho para proceder a disolver el vínculo matrimonial, debiendo
acreditarse los tres elementos: a) el elemento objetivo, que es el apartamiento
físico del hogar conyugal; b) el elemento subjetivo, referida a la voluntad de los
cónyuges de dar por concluida la vida en común; y, c) el elemento temporal,
que es el tiempo que requiere la ley, conforme así se dispuesto en reiterada
jurisprudencia.
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Sin embargo, antes de proceder a verificar la configuración o no de dichos
elementos, debo indicar que en autos quedó acreditada la existencia del
vínculo jurídico matrimonial entre el demandante y la demandada, quienes
contrajeron matrimonio el 16 de diciembre de 1972 ante el Concejo Distrital de
la Perla Callao, conforme a la partida de matrimonio que se anexó.
Es pertinente advertir, que en el expediente obra las partidas de nacimiento de
los hijos que procrearon durante el matrimonio, del cual se puede verificar que
aún sería mayores de edad y que uno falleció. Por tanto, corresponde que en el
proceso se acredite la separación de hecho por un plazo mínimo de 02 años.
Respecto al elemento objetivo de la separación de hecho, debo indicar que en
el proceso se tiene acreditado el alejamiento físico puesto que el demandante
señaló en su escrito de demanda un domicilio distinto al que señaló la
demandada en su escrito de contestación, acreditándose entonces el
incumplimiento del deber de cohabitación que impone el matrimonio.
En atención al elemento subjetivo, el mismo se desprende de la aptitud del
demandante al interponer la demanda de divorcio por la causal de separación
de hecho; y, de la demandada quien ya tuvo conciencia de la separación desde
el 16 de diciembre de 1989.
Del elemento temporal, el mismo se encontraría acreditado con la
manifestación de la demandada en su escrito de contestación de la demanda,
quien sostuvo que desde el 16 de diciembre de 1989 se hizo abandono de
hogar; aunado, con la denuncia policial que efectuara la demandada el 01 de
julio de 2007.
Con los elementos probatorios antes mencionados, debo indicar que sí es
posible amparar la causal de separación de hecho al haberse acreditado los
elementos que deben concurrir en forma copulativa.
Por lo antes expuesto, se desprende que está acreditada la configuración de la
causal de separación de hecho, por lo que corresponde evaluar si es viable fijar
una indemnización por daños y perjuicios a favor de la demandada.
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Sobre esto debo de indicar que al amparo del Artículo 345°-A del Código Civil,
corresponde que el Juez otorgue a favor del cónyuge perjudicado con la
separación de hecho una indemnización por los daños y perjuicios.
Asimismo, en el Expediente N° 373-2010-Lima, la Primera Sala Especializada
de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, se pronunció sosteniendo
que: “Cabe precisar que el artículo 345-A establece la posibilidad de fijar este
monto resarcitorio u ordenar la adjudicación preferente de los bienes
conyugales, sin embargo, en el presente caso no se ha ofrecido medio
probatorio alguno, tal como se advierte del escrito de demanda –fojas treinta y
cinco a cuarenta y uno–, que acredite que la separación de hecho producida
entre las partes, haya traído como consecuencia daño moral en su persona o
en su proyecto de vida, pues: “de solicitarse la indemnización correspondiente
en un supuesto de este tipo, deberá haber una valoración de los
comportamientos conyugales, de modo que sea posible determinar si alguno
de los esposos violó los deberes y las obligaciones conyugales”.
En el presente, el demandante solicitó se fije una suma de dinero por concepto
de indemnización por daños, pero no presentó medios probatorios que
permitan alcanzar certeza de un posible daño. Mientras que, de las
circunstancias vertidas en el presente proceso, sin lugar a dudas, la
demandada es quien de igual manera sufrió afectación con el alejamiento físico
del demandante al hogar conyugal, lo que implica amparar su pedido de
indemnización, expresando mi conformidad con el fallo que adoptó la Sala
Superior al confirmar la sentencia en el extremo que declaró fundada la
demanda por la causal de separación de hecho. Asimismo, expreso mi
conformidad con el fallo de la Sala Suprema que revocó la sentencia de
instancia en el extremo que declaró infundada la pretensión de indemnización;
y, revocándola, la amparó ordenando que el demandante pague a favor de la
demandada la cantidad de S/. 30,000.00 nuevos soles.
De esta manera, concluyo que la presente problemática se encuentra regulada
en nuestro ordenamiento jurídico, el mismo que fue resuelto de conformidad a
las disposiciones de nuestra legislación.
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1.3 EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL Y COMPARADA:
Que, en el presente proceso se solicita que se declare judicialmente la
disolución del vínculo matrimonial contraído entre las partes: Miguel Cáceres
Linares y María Huamán Igreda, quienes contrajeron matrimonio civil ante la
Municipalidad de la Perla del Callao, el 16 de diciembre de1972.
Respecto a la institución del matrimonio, debo indicar que la misma se
encuentra regulada en el Artículo 234° del Código Civil, disponiéndose que es
la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos
para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de dicho Código, a fin
de hacer vida común. Asimismo, el marido y la mujer tienen en el hogar
autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.
Que, en el Expediente N° 404-2009-Lima, la Primera Sala Especializada de
Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima indicó “Que por el matrimonio
se generan para los cónyuges efectos de carácter patrimonial y
extrapatrimonial como es lo referido al régimen de sociedad de gananciales
que es el que reconoce nuestra legislación y en el cual no existen cuotas
ideales correspondientes a cada cónyuge, sino que ambos tienen la titularidad.
Que conforme lo señala el artículo 295 del Código Civil antes de contraer
matrimonio los futuros cónyuges pueden optar por el régimen de separación de
patrimonios o por el de sociedad de gananciales; sin que esto impida que los
cónyuges puedan adquirir bienes en calidad de propios (artículo 302), pudiendo
coexistir bienes de naturaleza social y propios”.
De acuerdo a lo mencionado, se desprende que a consecuencia de dicho
vínculo matrimonial, nacen entre los cónyuges diversos deberes como el de
hacer vida en común, tal como así se dispone en el Artículo 289° del
mencionado cuerpo normativo, disponiéndose que es deber de ambos
cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal, el mismo que podrá
suspender a decisión del Juez cuando su cumplimiento ponga en grave peligro
la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad
económica de la que depende el sostenimiento de la familia.
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Es así, que nuestro ordenamiento jurídico sanciona el incumplimiento de dichos
deberes matrimoniales, incluso con su disolución definitiva tal como así se
puede desprender del Artículo 349° del Código Civil, estableciéndose que las
causales del divorcio son las establecidas en el Artículo 333° del mismo cuerpo
normativo, desprendiéndose el de la “causal de separación de hecho”, como
así fue denunciado en el presente proceso.
La separación de hecho es causal de divorcio porque el mismo se configura por
la afectación al deber de hacer vida en común, con el que se disolvería el
vínculo del matrimonio. Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre
marido y mujer; y, es posible la indemnización al cónyuge perjudicado en la
separación de hecho, como así se puede desprender del Artículo 345°- A de la
codificación mencionada.
Asimismo, en la Casación N° 5079-2007-Lima, Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de la República expresó que: “(…) el divorcio por causal de
separación de hecho puede ser interpuesto por cualquiera de los cónyuges lo
que se busca es solucionar una situación conflictiva por el quebrantamiento
injustificado y permanente del deber de cohabitación. A esta causal de divorcio
doctrinariamente se le ha denominado divorcio remedio que reposa en su
aspecto objetivo, sin embargo, en nuestro ordenamiento civil –debido a nuestro
contexto social– está concebido no solo desde el aspecto objetivo (la
separación de hecho), sino también reposa en el ámbito subjetivo, pues en su
análisis y aplicación el juez está obligado a determinar al cónyuge culpable de
la separación injustificada a efectos de establecer las medidas de protección a
favor del cónyuge perjudicado, análisis en el cual debe determinarse las causas
o razones que motivaron la separación (abandono injustificado, violencia
doméstica, adulterio, etc.). Consecuentemente la causal de divorcio por
separación de hecho legislativamente es una de naturaleza mixta, pues
contempla características objetivas del sistema divorcio remedio y subjetivas
del sistema divorcio sanción”.
Si la regulación del matrimonio en nuestro ordenamiento jurídico, queremos
contrastarla con lo regulado en el Derecho Comparado, debo indicar que en el
Código Civil colombiano se estable el carácter contractual del matrimonio,
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como así se puede desprender del Artículo 113°, disponiéndose que “El
matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”,
resaltándose que se regula en forma expresa la finalidad que cumple dicha
institución en ese país.
Mientras que en la legislación chilena no se regulaba la institución del divorcio,
es así que mediante la Ley Nº 19947 promulgada el 7 de mayo del año 2004,
se introdujo por primera vez el divorcio en su legislación, esto por cuanto la
anterior regulación disponía que la unión matrimonial era indisoluble, para toda
la vida, y establecía las causales en las cuales se justificaba el disenso, pero
ahora se incluye la sentencia firme de divorcio como una de las causas de
terminación del matrimonio señalando como causales de divorcio: a) Atentado
contra la vida y los tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del
cónyuge o de alguno de los hijos; b) Trasgresión grave y reiterada de los
deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio; c) El
abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma de trasgresión
grave de los deberes del matrimonio; d) La condena ejecutoriada por la
comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las
familias y moralidad pública; y, e) La conducta homosexual o el alcoholismo o
drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, o la tentativa para
prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
Por su parte, la Codificación Civil ecuatoriana establece que “El matrimonio es
un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de
vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. El numeral 37º de la
Constitución Política de la República del Ecuador de 1998 señala que el Estado
protegerá el matrimonio, el que debe fundarse en el libre consentimiento de los
contrayentes y en la igualdad, de lo que se puede inferir que tiene la misma
regulación que la colombiana.
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CAPÍTULO II
DESARROLLO PROCESAL Y PROCEDIMENTAL
_______________________________________________________________
2.1. ETAPA POSTULATORIA:
a. Exposición de la demanda:
El 03 de marzo de 2008, Miguel Cáceres Linares interpuso demanda de
divorcio por la causal de separación de hecho contra su cónyuge María
Huamán Igreda de Cáceres, a efectos de que se declare la disolución del
vínculo matrimonial que contrajeron.
Asimismo, como pretensión accesoria solicitó una indemnización por el daño
personal sufrido, ascendente a la cantidad de S/. 30,000.00 nuevos soles.
Fundamentos de hecho:
▪ Indicó que contrajo matrimonio civil con la demandada el 16 de diciembre
de 1972 en el Concejo Distrital de la Perla.
▪ Que, producto de sus relaciones matrimoniales procrearon 03 hijos,
llamados Miguel Ángel, David Walter, Martha Victoria Wendy y Erik Daniel
Cáceres Huamán, de 40, 30, 35 y 30 años de edad respectivamente.
▪ Manifestó que el último de sus hijos falleció el 20 de diciembre de 2004 en
la Perla.
▪ Indicó que desde 1984 se encontraría separado de hecho con su cónyuge
producto de la incomprensión de caracteres.
▪ Manifestó que durante su separación siempre cumplió con acudir con la
pensión alimenticia dentro de sus posibilidades, dado su condición de
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retirado de la Policía Nacional del Perú –PNP; y, la demandada, con la
ambición de obtener más dinero, en el año 1999 le inició acción de
alimentos que se tramitó ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado del
Callao, Exp. N° 1998-01812, en el que se determinó por conciliación que
acudiría con el 35% de sus haberes.
▪ Que, pese a las múltiples enfermedades que padecía se había encargado
de cumplir con el pago de su obligación alimenticia a favor de la
demandada.
▪ Asimismo, indicó que el domicilio en el que habitaba la demandada había
sido adquirido por la madre del demandante, pero sus hijos, valiéndose de
engaños le hicieron firmar documentos, por lo cual, dicho predio ya no le
pertenecía.
Fundamentos de derecho:
▪ Artículo 4°, segunda parte de la Constitución Política del Perú.
▪ Artículos 333° inciso 12 y 345°-A del Código Civil.
▪ Artículo 480° del Código Procesal Civil.
Medios probatorios:
▪ Acta de matrimonio expedido por la Municipalidad Distrital de la Perla.
▪ Partida de nacimiento de los hijos matrimoniales con la demandada.
▪ Acta de defunción de Erik Daniel Cáceres Huamán.
▪ Demanda de alimentos seguido en el Expediente N° 1812-1998.
▪ Boleta de pago del mes de febrero.
▪ Diagnóstico del 04 de julio de 2006.
▪ Informe N° 229193 del 11 de diciembre de 2006.
▪ Dos hojas de inscripción registral en la Partida N° 70084124.
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▪ La declaración de parte de la demandada.
b. Contestación de la demanda a cargo del Ministerio Público
El 28 de marzo de 2008, el Fiscal Titular de la Primera Fiscalía Provincial
de Familia cumplió con apersonarse al proceso y contestó la demanda en
los siguientes términos:
Fundamentos de hecho:
▪ Indicó que el accionante solicitaba el divorcio por la causal de separación
de hecho, en atención a los hechos que expuso en su escrito de
demandada. De esa manera, el fiscal instó a los cónyuges que reflexionen
seriamente su decisión de continuar con la presente acción y puedan
llegar a una conciliación en beneficio de la familia que han constituido, por
ser la unidad básica de la sociedad.
▪ Dejó constancia que para calificar la causal de separación de hecho se
debían configurar concurrentemente tres presupuestos: a) el objetivo, b) el
subjetivo y c) el temporal.
▪ Finalmente, indicó que al amparo del Artículo 482° del Código Procesal
Civil la demanda pueda ser variada a una de separación convencional,
considerando esa medida la coherente para alcanzar la finalidad del
proceso consistente en buscar la paz social en justicia.
Fundamento de derecho:
▪ Artículo 96° inciso 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público,
incorporado por la Ley N° 27155.
▪ Artículo 113° inciso 1 y 481° del Código Procesal Civil.
Medios probatorios:
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▪ El acta de matrimonio celebrado entre las partes por ante la Municipalidad
Distrital de la Perla.
c. Contestación de la demanda a cargo de la demandada:
El 21 de mayo de 2008, María Huamán Igreida de Cáceres se apersonó al
proceso y contestó la demanda interpuesta en su contra, negando los
fundamentos expuestos por su cónyuge; y, solicitando la demanda sea
declarada improcedente, ya que la pretensión acumulada no correspondería
al demandante.
Fundamentos de hecho:
▪ Que, la acción del demandante contiene una indebida acumulación de
pretensiones, no siendo el propósito de la Ley N° 27495.
▪ Aceptó que l 12 de diciembre de 1972 contrajo matrimonio civil con el
demandante ante la Municipalidad Distrital de la Perla.
▪ Que, durante la relación matrimonial procrearon a sus cuatro hijos,
llamados Miguel Ángel, David Walter, Erik Daniel y Martha Victoria
Cáceres Huamán.
▪ Negó que se encuentren separados de hecho desde 1984 por una
supuesta “incomprensión de caracteres”, afirmando que era incongruente
que luego de transcurrido más de 12 años felices de matrimonio, en el
que procreó cuatro hijos, hayan tenido una supuesta incomprensión de
caracteres.
▪ Sostuvo que para el tiempo que invocó el demandante la separación de
hecho, su cónyuge fue destacado al Departamento de Ayacucho y
posteriormente al de Huánuco; sin que lo realizara en compañía de la
familia por ser zonas de alto riesgo por el terrorismo.
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▪ Negó que haya iniciado una acción de alimentos con el propósito de
obtener más dinero.
▪ Sostuvo que el demandante, desde el 16 de diciembre de 1989 hizo
abandono injustificado del hogar conyugal; y, circunstancialmente, solicitó
el pase al retiro como miembro de la Policía Nacional.
▪ Que, el 04 de noviembre de 1998, 09 años después del descuido del
demandante en su calidad de padre y cónyuge, interpuso demanda de
alimentos contra éste, en el que se llegó a un acuerdo conciliatorio
consistente en pensión alimenticia del 35% del total de la pensión que
recibe el demandante.
▪ Respecto a los demás puntos se abstuvo de pronunciarse puesto que
eran hechos desconocidos para la recurrente, siendo irrelevantes e
impertinentes para la presente causa.
▪ Asimismo, sostuvo que el demandante no solo hizo abandono injustificado
del hogar conyugal sino que también hizo abandono económico y moral;
lo que perjudicó a su persona y sus hijos. Aún más, que el demandante
sigue causándole perjuicio con los fundamentos de hecho que señaló, con
el propósito de privarla de su pensión de alimentos.
▪ Indicó que debía tenerse presente su edad (69 años), en el que toda su
vida se dedicó al cuidado y la educación de sus cuatro hijos, no habiendo
desarrollado ninguna otra actividad económica que pueda significar algún
ingreso para su manutención. De esta manera, solicitó que el Juez
continúe manteniendo el porcentaje de pensión de alimentos, ya que le es
indispensable para su manutención y cuidado de la artrotis que padece.
▪ Finalmente, solicitó el pago de una indemnización ascendente a S/.
50,000.00 nuevos soles por el daño moral que le causó, puesto que fue el
demandante quien habría provocado la separación de hecho.
Fundamentos de derecho:
20
▪ Artículos 342°, 345°-A y 1969° del Código Civil.
Medios probatorios:
▪ Partida de matrimonio civil.
▪ Escrito de demandada de alimentos y sus respectivos anexos.
▪ El informe documentado que debería de remitir el Departamento de
Personal de la Policía Nacional del Perú respecto a la fecha de pase de
retiro del demandante y el lugar donde estuvo destacado el demandante
en los últimos 10 años de servicio.
▪ Denuncia policial del 01 de diciembre de 2007 por el abandono
injustificado del hogar conyugal.
▪ Carta de fecha 02 de marzo de 2007, remitida por empresa Rentabilidad –
Asesores Integrales en Riesgo S.A.C. por encargo del Banco Interbank.
▪ Boleta de venta emitida por la Clínica San Gabriel S.A.C. de fecha 15 de
julio de 2006, con el que acredita sus dolencias lumbares.
▪ Orden de terapia física emitidas por el Hospital Daniel A. Carrión.
▪ Diversas recetas médicas.
d. Saneamiento procesal:
Que, con Res. N° 03, de fecha 27 de mayo de 2008, el Primer Juzgado
Especializado de Familia declaró saneado el proceso y establecida una
relación jurídica procesal válida, ya que advirtió que en el proceso no se
había interpuesto tachas, excepciones ni defensas previas, por lo que de
conformidad al Artículo 465° del Código Procesal Civil correspondía ello.
2.2. ETAPA PROBATORIA:
a. Audiencia de actuación de medios probatorios:
21
El 17 de octubre de 2008, en el local del Primer Juzgado de Familia del
Callao se realizó la Audiencia de Pruebas con la presencia del demandante y
del representante del Ministerio Pública; dejándose constancia de la
inasistencia de María Huamán Igreda de Cáceres en su condición de
demandada.
En esta diligencia, la juez que despachaba procedió a tomar juramento de ley
a los comparecientes, quienes juraron decir la verdad.
En esta diligencia, se procedió a actuar los medios probatorios
documentales, a lo que el Juez indicó que se tendría presente el mérito de
los medios probatorios documentales presentados por las partes y el
Ministerio Público.
Seguidamente, se dejó constancia que no fue posible actuar la declaración
de la demandada por su inasistencia; y, reiteró mandato a efecto de que se
remita un informe documentado del Departamento de Personal de la Policía
Nacional del Perú acerca del destaque por terrorismo del demandante, el
mismo que debía de cursarse el oficio respectivo.
Con lo antes expresado se terminó la diligencia, firmando los comparecientes
con el Juez el acta respectiva.
b. Audiencia especial:
En el presente proceso no fue necesaria la realización de una audiencia
especial, llevándose a cabo solo la audiencia de pruebas con la finalidad de
que se tomara la declaración de parte de la demandada, pero ello no fue
posible por su inconcurrencia, con lo que se dio por concluida dicha
diligencia.
2.3. ETAPA RESOLUTORIA:
a. Sentencia de primera instancia:
El 30 de junio de 2009, mediante Res. N° 12, el Primer Juzgado de Familia
del Callao emitió sentencia por el cual, declaró fundada en parte la
22
demanda; en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial contraído entre
ambas partes, fenecido el régimen patrimonial de sociedad de gananciales
generado por el matrimonio entre las partes, no habiéndose acreditado la
existencia de bienes susceptibles de liquidación, no emitió pronunciamiento
respecto a los alimentos entre los cónyuges al existir resolución judicial que
regulaba ese extremos.
Asimismo, infundada la pretensión acumulada de indemnización por daños y
perjuicios previsto en el Artículo 345-A del Código Civil, por improbados los
supuestos fácticos que la sustenta, ordenando elevarse en consulta si la
sentencia no fuese apelada.
El juzgado adoptó dicha decisión porque consideró que concurrían los
presupuestos para la configuración de la causal de separación de hecho
(elemento objetivo, elemento subjetivo y el temporal) a partir de los medios
probatorios que se ofrecieron al proceso. En este sentido, al haberse
acreditado la separación de hecho entre las partes, por más de 2 años sin
que hayan realizado la vida en común que imponía el matrimonio,
correspondía amparar la demanda en dicho extremo.
Así también concluyó que en el caso de autos, la demandada y el
demandado no habían acreditado que la separación de hecho ocurrido les
haya producido un desequilibrio económico en su entorno personal; y, que de
las pruebas aportadas no se encontraba acreditado la existencia de un
cónyuge perjudicado con la separación, por lo que no correspondía fijar suma
alguna por dicho concepto a favor del demandante y demandada.
Que, tampoco correspondía pronunciarse sobre los regímenes de tenencia,
custodia y régimen de visitas porque los hijos que habían concebidos eran
mayores de edad.
Finalmente, que al no haberse acreditado la existencia de bienes de
propiedad de la sociedad conyugal conformado por las partes, no cabía emitir
pronunciamiento respecto a su liquidación.
2.4. ETAPA IMPUGNATORIA:
23
a. Apelación de sentencia:
Con escrito de fecha 07 de agosto de 2009, la demandada interpuso recurso
de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerarla
indebida, injusta y no arreglada a ley.
Fundamentó sus agravios en:
▪ Que, el A-quo había incurrido en error al haber emitido sentencia sin
haber actuado debidamente el Informe de la PNP como medio probatorio.
▪ Que, se había desestimado su pretensión de indemnización por daño
moral el mismo que estaba probado por el abandono moral y económico
efectuado por el demandante a ella y a sus hijos, habiendo efectuado una
demanda de alimentos por lo que no había valorado debidamente los
medios probatorios ofrecidos, admitidos y actuados por la judicatura.
▪ Que, se le había vulnerado su derecho de defensa y al debido proceso
porque no s ele había notificado en el plazo prudente para que pueda
pronunciarse sobre dicho documento y que recién se le notificó junto con
la sentencia.
Sin embargo, con Res. N° 13, de fecha 10 de agosto de 2009, se declaró
improcedente el recurso de apelación porque el mismo había sido
presentado en forma extemporánea.
Por lo tanto, se ordenó elevar en consulta los autos al Superior Jerárquico. La
demandada interpuso recurso de queja contra la Res. N° 13, de fecha 10 de
agosto del 2009 por el que se declaró improcedente el recurso de apelación
que interpuso, sosteniendo que el mismo había sido interpuesto dentro del
plazo establecido.
De esta manera, el 22 de octubre de 2009, se declaró fundada la queja e
derecho por denegatoria de apelación; en consecuencia, concedió el recurso
24
de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la demandada contra la
sentencia de primera instancia.
b. Vista de la causa:
Mediante Res. N° 19, de fecha 07 de abril de 2010, la Sala Mixta-Laboral,
señaló fecha de vista de causa para el 08 de julio del 2010, a las 11 de la
mañana, la que se debía llevar a cabo en la Sala de Audiencias.
c. Informe oral de parte:
En el expediente no obra el informe oral de parte.
d. Sentencia de vista:
Con Res. N° 21, de fecha 08 de julio de 2010, la Sala Mixta Transitoria de la
Corte Superior de Justicia del Callao confirmó la sentencia de instancia que
declaró fundada en parte la demanda de divorcio por causal de separación
de hecho.
La Sala Superior consideró que en autos no estaba probado el daño
causado, como tampoco la existencia de algún cónyuge perjudicado, que no
existía prueba alguna de la pretensión propuesta por la demandada y que
además, la demandada venía recibiendo una pensión de alimentos conforme
lo ordenada el Juez de Paz Letrado.
Finalmente, que las partes no habían acreditado la existencia de daño
causado como producto de la separación por lo que tampoco existía
desequilibrio económico.
e. Recurso de casación:
El 14 de septiembre de 2010, la demandada interpuso recurso de casación
contra la sentencia de segunda instancia, sustentando: a) la infracción
normativa de derecho procesal la cual afecta el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva y del debido proceso al no actuarse debidamente el
medio probatorio ofrecido y poner en conocimiento de la actuación de un
medio probatorio ofrecido por la recurrente conjuntamente con la sentencia;
25
y, b) la infracción normativa el segundo párrafo del Artículo 345-A del Código
Civil.
Que, mediante resolución del 25 de marzo de 2011, la Sala Civil Permanente
declaró procedente el recurso de casación por la causal de la infracción de la
norma con contenido sustantivo y procesal, incorporados en el Artículo 345°-
A del Código Civil, al fundamentar que las sentencias recurridas no habían
apreciado que la separación de hecho se debía a una acción directa del
demandante, quien se había retirado del hogar conyugal dejando a la
demandada a cargo de sus hijos, frustrándole su proyecto de vida familiar,
por lo que se causó un grave daño y que era necesario que se le asignara
una indemnización razonable que pueda resarcir el daño sufrido, conforme a
la mencionada disposición normativa, que la recurrente era quien se había
visto obligada a realizar la denuncia policial de abandono injustificado del 01
de junio de 2007, conforme al medio probatorio ofrecido y del inicio de la
demanda de alimentos para permitir su subsistencia.
f. Resolución casatoria:
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema emitió sentencia casatoria el
30 de junio de 2011, con el que declaró fundado el recurso de casación, en
consecuencia, casó la sentencia de vista; y, actuando en sede de instancia,
revocaron la misma en el extremo que declaró infundada la pretensión de
indemnización por daños y perjuicios, reformándola declararon fundado
dicho extremo; en consecuencia, ordenaron que el demandante cumpla con
pagar la suma de S/. 15,000.00 nuevos soles a favor de la demandada, los
mismos que debían ser pagados en 15 cuotas mensuales de S/. 1,000.00
nuevos soles.
La Corte Suprema adoptó dicha decisión por considerar la situación de
menoscabo y desventaja material de la demandada y el daño moral, lo que
en el caso de autos había quedado demostrado y que no se había valorado
los medios probatorios como corresponde por las instancias de mérito.
2.5. ETAPA EJECUTIVA
26
Debo indicar que en presente proceso no obran los actos procesales que
configuran la etapa ejecutoria del proceso, por lo que no hay dato que colocar
en este apartado.
BIBLIOGRAFÍA
_______________________________________________________________
1. AGUILAR DÍAZ, Richard (2014). “La pensión compensatoria en el Código
Civil”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 11. Gaceta Jurídica. Lima,
Pág. 101.
2. AGUILAR LLANOS, Benjamín (2013). Derecho de familia. Editorial Legales
Ediciones. Lima, Pág. 431.
3. ALFARO VALVERDE, Luis (2011). La indemnización en la separación de
hecho. Gaceta Jurídica. Lima, Pág. 30.
4. CASTILLO FREYRE, Mario & TORRES MALDONADO, Marco (2013). “La
enfermedad grave de transmisión sexual como causal de divorcio”. En: El
divorcio en la legislación, doctrina y jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Lima,
Pág. 17.
5. CASTILLO FREYRE, Mario (2010). “El riesgo implícito del desamor: La
responsabilidad civil derivada del divorcio”. En: Observatorio de Derecho
Civil- La familia. Volumen II. Motivensa. Lima, Pág. 217.
6. GALLEGOS CANALES, Yolanda & JARA QUISPE, Rebeca (2008). Manual
de Derecho de Familia. Jurista Editores. Lima, Pág. 122.
7. GRISANTI AVELEDO DE LUIGI, Isabel (2009). Lecciones de Derecho de
Familia. 2da edición. Vadell Hermanos. Pág. 264.
8. PERALTA ANDÍA, Javier (2008). Derecho de familia en el Código Civil. 4ta
edición. Idemsa. Lima, Pág. 299.
9. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex (2008). Las causales de divorcio y
separación de cuerpos en la jurisprudencia civil. Gaceta Jurídica. Lima,
Pág. 15.
27
10. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal (2014). “Invalidez del matrimonio. Causales de
nulidad”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 12. Gaceta Jurídica.
Lima, Pág. 123.
11. VARSI ROSPIGLOSI, Enrique (2011). Tratado de derecho de familia,
matrimonio y uniones estables. Tomo II. Gaceta Jurídica. Lima, Pág. 353.
28
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
DELITO : TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA
N° DE EXPEDIENTE : 0096 – 2012
DENUNCIANTE : EL ESTADO
DENUNCIADO : WILMER TOSCANO GAMBOA Y OTRO
BACHILLER : WALTER ESTELA FERNANDEZ
ASESOR:
EVERTH SANCHEZ DÍAZ
LIMA - 2018
29
Dedicatoria
Dedicado a mis queridos padres por su constante
apoyo y a mi Dios, por la gran bendición porque
sin ello no hubiera sido posible lograr esta meta, y
a mi persona por mi constante esfuerzo, sacrificio y
a todos mis colegas y amigos en general por su
gran apoyo.
30
PRESENTACIÓN
_______________________________________________________________
El presente caso trata se dio a conocer el 02 de febrero de 2012, a horas
12:40, aproximadamente, personal del Escuadrón Verde Lima, con apoyo de la
DIRIN PNP, puso a disposición de la Comisaría de Pamplona a Wilmer
Toscano Gamboa, debido a que se le encontró en posesión de doscientos
quince envoltorios de papel periódico tipo ketes, que contenía cada una de
ellas una sustancia pardusca pulverulenta, al parecer pasta básica de cocaína,
y veinte envoltorios de papel guía telefónica tipo “paco” que contenía en su
interior hojas, semillas y tallos secos, al parecer Marihuana.
El intervenido indicó que lo que se le incautó fue lo que quedó de una venta
que realizó y lo utilizaría para su consumo. Es decir, aceptó ser vendedor de
drogas, pero indicó que a favor de una persona que la conocían como “La
Negra” que fue identificada como Elizabeth Arce Arredondo.
Al respecto, cconsidero que este tema guarda importancia de análisis, debido a
que es un delito que constantemente se realiza en nuestra sociedad. Tanto la
microcomercialización como el narcotráfico son hechos que en forma diaria se
presentan en noticieros, pero que no tienen un buen desarrollo jurisdiccional.
Sin duda, nuestro país pasa por una de las etapas más complicadas, en cuanto
a seguridad nacional se refiere, puesto que, según las estadísticas, más del
80% de la sociedad se siente insegura, dado que no existe una política que
pueda contrarrestar el comercio masivo de drogas.
Lamentablemente, las irregularidades y corrupciones que existen en todo
nuestro sistema judicial, empezando por la Policía Nacional del Perú, el
Ministerio Público y el Poder Judicial, han hecho que incluso los propios
pobladores comiencen a reaccionar contra los autores de este tipo de delitos,
puesto que consideran que el Estado no hace más que liberar a quienes
deberían estar cumpliendo una pena en cualquier establecimiento
penitenciario.
31
Considerando que toda irregularidad comienza a nivel policial, pues con un
buen atestado o informe policial será difícil que el Fiscal pueda cubrir el
comportamiento del inculpado, se deberían iniciar operativos anticorrupción en
todos los órganos que intervienen en un proceso judicial, pues ya la sociedad
se cansó de encontrarse en un Estado donde el ofrecimiento y comercio de
drogas se hace mucha más frecuente.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que hay veces en que, sin contar con
pruebas suficientes, una persona es encarcelada mientras que el proceso
continúa, y pueden pasar meses o años para que, al no demostrarse la
culpabilidad de dicha persona, se le absuelve del delito. En este caso, nadie
podrá devolverle el tiempo de prisión que esa persona sufrió.
Es decir, si bien la Constitución Política del Perú, en el literal e, numeral 24,
artículo 2º, reconoce la presunción de inocencia que posee toda persona, aquí
más se aplica una presunción de culpabilidad, pues se considera culpable al
sospechoso de un delito, mientras que éste no pruebe su inocencia,
cometiéndose, en muchos casos, injusticias.
Por ello veo conveniente analizar este tipo de delitos, con la finalidad de
determinar en qué consiste, qué es lo que advierte la doctrina y jurisprudencia
sobre ello y, finalmente, cómo se desarrolla a lo largo del procedimiento penal
un delito de tráfico ilícito de drogas.
32
INDICE
DEDICATORIA 2
PRESENTACIÓN 4
INDICE 5
CAPÍTULO I 6
MARCO TEÓRICO 6
1.1 DOCTRINA 6
1.2 UBICACIÓN DEL CONFLICTO MATERIA DEL INFORME EN
EL CAMPO DEL DERECHO 19
1.3 EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL Y COMPARADA 22
CAPÍTULO II 25
DESARROLLO PROCESAL 25
2.1 Síntesis de los hechos que motivaron la investigación policial 25
2.2 Formalización de denuncia 25
2.3 Auto apertorio de instrucción 26
2.4 Diligencias realizadas en la etapa de instrucción 27
2.5 Acusación fiscal 27
2.6 Sentencia de primera instancia 28
2.7 Sentencia de segunda instancia 29
BIBLIOGRAFIA 30
33
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1 DOCTRINA
1.1.1 Tráfico Ilícito de Drogas
En palabras de Peña Cabrera Freyre (2009), “el artículo 296º del Código Penal
está dedicado a la descripción del tipo básico del delito de tráfico ilícito de
drogas, esto es, constituye la norma penal matriz o genérica que define que
actos configuran dicho delito.
Internamente en el numeral 296º podemos reconocer cuatro conductas
delictivas, cada una con características propias. Es así que el primer párrafo de
dicho dispositivo criminaliza la <<promoción, favorecimiento o facilitación del
consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico de drogas
toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas>>.
Luego, el segundo párrafo describe la <<posesión de drogas toxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfico ilícito>>.
El párrafo tercero contempla como conducta punible la <<comercialización de
materias primas o insumos destinados a la elaboración ilegal de drogas toxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas>>.
Finalmente se castiga el hecho de <<tomar parte de una conspiración de dos o
más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas>>.
Así de la lectura normativa del artículo 296º del Código Penal, podría afirmarse
que nos encontramos ante una ley penal en blanco, es decir, una norma penal
incompleta en la que la conducta sancionable no se encuentra totalmente
descrita en ella, debiendo acudirse, para su integración, a otra norma distinta
de naturaleza extra-penal, con cuyo indispensable complemento resulta
suficientemente precisada cuál es la actuación punible. Naturalmente a esto se
objeta la inseguridad jurídica, y la posible vulneración del principio de legalidad
bajo la infracción de la reserva de ley que debe acompañar la elaboración de
34
normas penales. Pues, determinadas sustancias únicamente podrán
entenderse comprendidas en los tratados internacionales en tanto son
incorporadas a ellos a través de Reglamento y Órdenes Ministeriales.”12
1.1.2 El Bien Jurídico Protegido en El Delito de Tráfico Ilícito de Drogas
Hernández Miranda (2012) opina que “es unánime la posición asumida por las
legislaciones penales al establecer que el bien jurídico que se protege al
penalizar los delitos por TID es la salud pública. Ahora bien, se debe tener en
cuenta que el alcance de esta protección no se reduce a la de la salud del
consumidor de las drogas, sino que comprende una garantía a favor de la salud
colectiva, conformada por el bienestar de cada uno de sus componentes, de
modo que la afectación a la salud de una persona individual implica a la vez un
daño a la colectividad.
Además del criterio que se tiene en cuanto a la salud pública, también resulta
importante tener en cuenta que el ataque al bien jurídico protegido no tiene que
ser real o efectivo para lograr su sanción, sino que basta con que sea potencial,
aunque no debe obviarse que la sustancia prohibida tiene que tener las
condiciones suficientes para afectar el bien jurídico que se pretende proteger,
de modo que cuando la droga sea de ínfima cantidad no se podría argumentar
una agresión a la salud pública. En el caso de transporte de droga, la normativa
penal establece las cantidades que son consideradas como no punibles
(drogas para consumo) de aquellas que sí merecen sanción (drogas para su
tráfico ilegal).
Conforme a lo expuesto, se puede afirmar que acorde con el bien jurídico
protegido, el TID se caracteriza por ser un delito de peligro, ya que el
fundamento de su punibilidad es el potencial peligro a la salud pública,
independiente de la afectación efectiva de la salud en un caso concreto, por lo
que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro
real.”13
12 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2009) “Tráfico Ilícito de Drogas y Delitos Conexos”. Editorial Jurista Editores. Lima, pp. 91-94. 13 HERNANDEZ MIRANDA, Edith (2012) “El Tratamiento del estado de necesidad justificante en los procesos por Tráfico Ilícito de Drogas: Con especial atención a los casos de los correos de drogas o
35
1.1.3 Drogas Toxicas, Estupefacientes o Sustancias Psicotrópicas
Para Peña Cabrera Freyre (2012) “la utilización en el artículo 296º de la
expresión <<drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas>> es
consecuencia de la asimilación de la fuente española.
En la doctrina se ha elaborado una distinción en cuanto a los efectos que
provoca el estupefaciente; de ahí que se estime como <<Drogas Duras>>, a
todas aquellas que pueden generar graves estragos al organismo humano y
que a la vez son susceptibles de propiciar un estado de dependencia. Por su
parte, las <<Drogas Blandas>> son todas aquellas cuyo consumo no advierte
grandes daños a la salud de las personas, y cuya ausencia no ocasiona el
síndrome de abstinencia.
De forma resumida, según lo antes anotado, debe quedar claro que el concepto
de “droga”, empleado por el legislador nacional en la presente tipificación
penal, no puede ser concebido como una “Ley Penal en blanco”, sino como un
elemento normativo en referencia, que obliga al juzgador a realizar un análisis
exhaustivo, determinando la nocividad de la sustancia para el bien jurídico
tutelado, en pos de cautelar la legitimidad de la intervención del Derecho Penal.
En cuanto a la regulación penal, en lo que respecta a los tipos básicos se pena
la realización de cualquier actividad de tráfico sin autorización o superando
ésta, con referencia a todas las sustancias psicoactivas con la excepción de
ansiolíticos o sedantes, bebidas alcohólicas, tabaco o cannabis. Se elude toda
punición del consumo; una política criminal esencialmente valorativa debe
distinguir la constelación de casos, conforme a un baremo de razonabilidad y
de proporcionalidad, de que la conducta prohibida se determine según su grado
de desvalor para con el bien jurídico protegido. La criminalidad del TID debe
tener como protagonistas principales a todos aquellos que componen las
mafias de las drogas, los Cárteles y las organizaciones delictivas; la represión
penal no puede recaer sobre aquellos que orgánicamente depende de la droga,
burriers”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal – Tomo 33 – Marzo. Editorial Gaceta jurídica. Lima, pp. 118-119.
36
aquellos que se encuentran sometidos a un estado de drogo-dependencia.”14
1.1.4 Posesión de Drogas con Fines de Trafico
Peña Cabrera Freyre (2009) manifiesta que “el segundo párrafo del artículo
296º del Código Penal, refiere la posesión de drogas para su tráfico ilícito. Para
su consumación se requiere que el agente materialice la posesión de la droga y
que esta posesión debe estar orientada a un acto posterior de tráfico ilegal.
La problemática que se presenta aquí, es al momento de determinar cuando la
tenencia es para el consumo propio y cuando para el tráfico, sobre todo si se
tiene en cuenta que el consumidor es muchas veces pequeño traficante,
porque solo así podrá obtener la droga que necesita. Como se sostuvo esta
problemática se origina por la falta de delimitación cuantitativa entre la
denominada <<posesión impune>> y la <<micro-comercialización de la
sustancia prohibida>>, dejando en un renglón aparte las grandes
comercializaciones de la droga. Inclusive, en algunos casos, el micro-
comercializador puede ser a su vez un drogadicto, aspecto que no tiene
incidencia alguna en la relevancia jurídico-penal, más bien en sede del
reproche personal (culpabilidad) y en lo concerniente a los fines preventivos de
la pena.
La verificación objetiva de esa finalidad puede apreciarse a partir de la prueba
indiciaria. Es decir, cotejando aspectos objetivos que nos indiquen la razón y
propósito de la posesión. Como, por ejemplo, la cantidad de la droga poseída;
la condición de consumidor ocasional o habitual del poseedor, la oportunidad y
el lugar de la detención, la naturaleza de las demás especies que fueren
incautadas al agente (dinero, cigarrillos, balanzas de precisión, etc.)”15
1.1.5 El Imputado
En palabras de Oré Guardia (2011), “se denomina imputado a aquella persona
sometida a una investigación o a un proceso penal. Aunque al imputado
también se le llama procesado o acusado, ello depende de la fase del proceso
14 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2012) “Derecho Penal – Parte Especial – Tomo IV”. Editorial Idemsa. Lima, pp. 59-63. 15 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2009) Ob. Cit., pp. 123-125
37
en la que nos encontremos; sin embargo, por su amplitud, el término que mejor
calza es el imputado.”
Continúa el autor, “imputado, desde una definición amplia, es la persona frente
a la que se ejercita el ius puniendi mediante los órganos competentes del
Estado. Esta condición supone que el imputado puede ejercer su derecho de
defensa y, exigir, el cumplimiento de derechos conexos que le asisten tanto
durante la investigación como en el juicio oral. Asimismo, le permite requerir el
respeto irrestricto de su derecho de defensa incluso en la etapa de
investigación, de modo que no existe limitación formal en razón de encontrase
en una etapa aún no judicializada, en la que podría suscitarse algún tipo de
vulneración de sus derechos como investigado.”16
1.1.6 La Víctima
Para Reyna Alfaro (2006) señala que “en la doctrina existe extrema confusión
en la identificación práctica de cuando estamos frente a una víctima, debido a
la multiplicidad de conceptos utilizados por el Derecho Penal –material y
formal- (víctima, sujeto pasivo, ofendido, perjudicado, actor civil, agraviado)
produciéndose una absoluta falta de definición y gran confusión.”
Continúa el autor, “existen algunos autores que confunden sujeto pasivo con
víctima y viceversa, mientras que otros hablan de dichos conceptos (sujeto
pasivo y víctima) como sinónimos; finalmente, existen otros autores que
recurren a un concepto extensivo de víctima que incluye no solo a la víctima
propiamente dicha, sino también al denominado sujeto pasivo y a los terceros
perjudicados.”
Sigue el autor, “no obstante el nivel de indefinición en torno a la distinción entre
sujeto pasivo del delito y víctima, puede decirse: sujeto pasivo es la persona
(o colectivo) que goza de la titularidad del bien jurídico penalmente tutelado, en
tanto que víctima del delito es aquel que sufre las consecuencias directas o
indirectas generadas por la comisión del delito.”
16 ORÉ GUARDIA, Arsenio (2011). “Manual de Derecho Procesal Penal”. Editorial Reforma. Lima, pp. 277-278.
38
Finaliza el autor, “se adopta, en suma, un concepto amplio de víctima
consecuente con la idea de una victimología de máximos.”17
1.1.7 La Etapa de Investigación
Sobre esta etapa Cubas Villanueva (2010) sostiene que, “la finalidad de la
averiguación previa es que el fiscal cuente con los suficientes elementos de
convicción que doten de fundamentos a su decisión de ejercer la acción penal;
mientras que, por otro lado, la finalidad de la instrucción es que el juez penal
lleve a cabo una sucesión de actos procesales para que llegue al conocimiento
de la verdad histórica y de la personalidad del procesado y permitir el dictado
de una sentencia que resuelva en su oportunidad la situación jurídica del
imputado.”18
1.1.8 Reparación Civil
Chang Hernández (2011) refiere que “actualmente, a pesar de que existen
diversas normas que permiten una adecuada determinación de la reparación
civil en los procesos penales, podemos apreciar que estas no cumplen
estrictamente su fin, pues bien sea los fiscales que solicitan una adecuada
reparación civil a favor del perjudicado con el delito, o los jueces que no
realizan una adecuada ponderación de los daños sufridos por el delito, se
aprecia que esta institución en sede penal está venida a menos, más aún
cuando muchos consideran que su cumplimiento no debe ser impuesto como
una regla de conducta en la sentencia, lo cual hace imposible en muchos casos
el cumplimiento del pago de la reparación civil por el autor del delito o del
responsable del daño.”19
Siguiendo esa línea doctrinaria, San Martín Castro (2012) señala que “en el
Derecho peruano –es de insistir- la pretensión civil debe ser ejercida
conjuntamente con la penal por el Ministerio Público, pero ello no puede
interpretarse en el sentido que si la víctima se apersona como actor civil la
17 REYNA ALFARO, Luis Miguel (2006). “El Proceso Penal Aplicado.” Editorial Gaceta Jurídica. Lima, pp. 372-373. 18 CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2010). “Instrucción e Investigación Preparatoria”. Editorial Gaceta Jurídica. Lima, p. 21. 19 CHANG HERNÁNDEZ, Guillermo Andrés (2011). “Estudios de Derecho Penal Peruano.” Editorial
Gaceta Jurídica. Lima, p. 301.
39
posición del fiscal debe ceder o auto limitarse. Ello importa, sencillamente, que
el juez tendrá en cuenta que la pretensión se ejerce por ambas partes y que, en
todo caso, debe primar –por la naturaleza privada de la pretensión- la que inste
la víctima, al punto que si se desiste o renuncia a su ejercicio o si su pretensión
es de menor entidad que la del fiscal, tal posición debe prevaler a los efectos
de la decisión judicial. El Ministerio Público actúa –por imperio de la ley- para
defender el interés de la víctima, de suerte que cuando ésta se apersona en el
proceso el ámbito de la pretensión, en cuanto al principio de congruencia, debe
relacionarse con esta y no con la exigida por el fiscal. Rechazar sin más la
opción de la ley, sin atender a las matizaciones que se plantean, significa
desconocer aspectos liminares del Derecho Procesa y la naturaleza de la
función del Ministerio Público en los sistemas eurocontinentales; siendo
impropio sostener que porque en determinados casos por exprese voluntad de
la víctima constituida en actor civil exista en rigor un litisconsorcio activo, se
afecta el principio de igualdad de armas; la pluralidad de partes, propia de un
litisconsorcio, reconocido y regulado por la ley procesal, no puede considerarse
expresión de una lesión a la igualdad procesal.”20
1.1.9 Pena de Multa
Sobre este tipo de pena, Bramont-Arias Torres (2008) explica que “la pena de
multa está establecida en el artículo 41º del Código Penal, en ella se obliga al
condenado a pagar una suma de dinero al Estado, la cual se calcula sobre la
base de los días-multa. Un día-multa es equivalente al ingreso promedio diario
del condenado, se debe tener en cuenta su patrimonio, rentas,
remuneraciones, nivel de gastos y demás signos exteriores de riqueza.
La multa deberá ser pagada dentro de los diez (10) días de pronunciada la
sentencia, el Juez puede fraccionar el pago de la deuda. El cobro también se
puede efectuar mediante el descuento de la remuneración del condenado, lo
que debe tenerse en cuenta es que el descuento no debe incidir sobre los
recursos indispensables para el sustento del condenado y de su familia.
20 SAN MARTÍN CASTRO, Cesar (2012). “Estudios de Derecho Procesal Penal.” Editorial Grijley. Lima, pp. 381-382.
40
El monto del día-multa está comprendido entre los 10 y 365, sin embargo, a
veces, el Juez puede señalar un número mayor de días-multa –artículo 42º del
Código Penal-, concluye: “salvo disposición en contrario”.”21
1.1.10 La Denuncia Penal y El Auto Apertorio De Instrucción
Cáceres Julca (2007) señala: “La denuncia penal y el auto apertorio de
instrucción comparten una relación de antecedente a consecuente, en la
primera el fiscal establece los lineamientos por los cuales discurrirá la actividad
jurisdiccional, a través de los medios de prueba en que sustentan su
imputación. Como dice el artículo 94 numeral segundo, último párrafo de la Ley
Orgánica del Ministerio Público, el fiscal para formalizar denuncia ante el juez
penal <<(…) expondrá los hechos de que tiene conocimiento, el delito que
tipifican y la pena con que se sanciona, según ley; la prueba con que cuenta y
la que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente>>.
En el caso del órgano jurisdiccional corresponderá controlar el juicio de
imputación propuesto, establecer la pertinencia de abrir instrucción, comprobar
la presencia de los presupuestos que señala el artículo 77 del Código de
Procedimientos Penales y si estos han sido obtenidos y son acordes con los
principios constitucionales.
Así la actividad fiscal y jurisdiccional están sujetas a los presupuestos que
señala el artículo en mención, por lo que este resulta ser el elemento común
tanto para denunciar como para abrir instrucción, pues si el fiscal no cumple
con los presupuestos de fondo que señala el artículo en comento, no lo
quedara otro camino al juez que rechazar la denuncia ante la inconcurrencia de
los requisitos de procedibilidad.”22
1.1.11 La Defensa
21 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel (2008) “Manual de Derecho Penal – Parte General”. Editorial Eddili. Lima, pp. 463-464. 22 CACERES JULCA, Roberto (2007) “Las Nulidades en el Proceso Penal”. Editorial Jurista Editores. Lima, pp. 21-22.
41
En palabras de Villavicencio Terreros (2006), “en la defensa penal es muy frágil
la frontera entre la defensa necesaria y el apoyo prohibido a las conductas
delictivas. Incluso de la defensa exitosa de quien efectivamente es un
delincuente puede constituir un delito contra la administración de justicia (Art.
402º, Código Penal), procurar la desaparición de huellas o pruebas del delito
(Artículo 405º, Código Penal); por ello, el Derecho Procesal Penal limita las
tareas o funciones que el abogado realiza en el proceso: se le permite
investigar por si mismo, pero no influir sobre testigos, solicitar la absolución de
su cliente cuando, a pesar de conocer su responsabilidad, las pruebas en su
contra no son suficientes y no, por ejemplo, porque esté convencido de su
inocencia.”23
1.1.12 Determinación de la pena en el Código Penal
Toyohama Arakaki (2011) señala que “la determinación judicial de la pena
presenta una serie de factores que constituyen generales de aplicación. Estos
factores están vinculados al principio de la pena conforme a la culpabilidad, así
como al principio de prevención de la pena, ya sea en su vertiente general y
especial.”
(…).
Continúa el autor, “la medición de la pena conforme al Código Penal, se basa
en la gravedad del hecho punible y en la responsabilidad del agente, sin
considerar las circunstancias que forman parte del tipo legal y además, al lado
del principio de merecimiento de pena, hay que añadirle la necesidad de pena.
Conforme refieren Luis Bramont Arias y Luis Bramont-Arias Torres: “la pena se
mide en el caso particular tomando en cuenta la magnitud del injusto, la
magnitud de la responsabilidad y admitiendo el correctivo de la necesidad de la
pena”, por ello el catálogo de circunstancias genéricas que menciona el artículo
46º del Código Penal nacional está referido a las tres situaciones antes
mencionadas.
Finaliza el autor, “8. La edad, educación, situación económica y medio
social.- Mediante estas circunstancias se intenta conocer las condiciones
23 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe (2006). “Derecho Penal – Parte General.” Editorial Jurídica
Grijley. Lima, p. 19.
42
personales y económicas del agente, así como su capacidad de motivación en
la norma penal. Dichos factores se vinculan con el grado de culpabilidad y el
reproche que le debe recaer. Además, sirven para valorar la culpabilidad del
agente al momento de cometer el hecho.”
“Si bien es cierto no se puede imponer al agente una pena por el medio social
en el que ha vivido o por la situación económica que ostenta, estos factores
sirven al juzgador para tomar conocimiento del agente y el reproche que debe
hacérsele al imponer la pena. Además, esta situación guarda relación con el
grado de coculpabilidad de la sociedad en la comisión del delito, ya que el
Estado es consciente de que no puede brindar las mismas facilidades de
desarrollo a todos los integrantes del grupo social, reconociendo de esta forma
que el delito, también es debido a las falencias del Estado que no puede
cumplir en forma eficiente con las políticas de orden económico, social, criminal
y de desarrollo integral que le son competentes.”24
1.1.13 Medidas Cautelares
Arandia Guzmán (2012) señala: “En materia penal las medidas cautelares
tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de la sentencia que debe emerger
de un debido proceso, para que la justicia no sea burlada haciéndola de
imposible cumplimiento; son dictadas con un fin preventivo, para precaverse de
un daño y evitarlo.
El objetivo principal de las medidas cautelares es velar que el imputado no
realice acciones que puedan amenazar gravemente la realización del juicio u
obstaculizar la efectividad de la sentencia; entonces entendemos como medida
cautelar aquella situación nacida de una decisión de naturaleza jurisdiccional,
que tiene carácter provisional y goza de duración limitada. Es un instrumento
procesal que busca averiguar la presencia del imputado en el juicio, la
averiguación de la verdad y la aplicación de la ley. La medida cautelar personal
no constituye una pena anticipada, solamente cumple fines procesales y de ahí
deriva su principal característica que es la instrumentalidad.
24 TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel (2011). “Estudios Críticos de Derecho Penal Peruano.” Editorial
Gaceta Jurídica. Lima, pp. 235, 242 y 243.
43
Entre los presupuestos de las medidas cautelares penales, de modo similar al
régimen de medidas cautelares en procesos de otros órdenes jurisdiccionales
se encuentra el fumusboni iuris y el periculum in mora.
Los presupuestos permiten que una medida cautelar se adopte y ésta debe
basarse en circunstancias o hechos que pueden ser cambiantes incluso en
periodos de tiempo relativamente breves, en caso de que éstos cambien la
resolución podrá ser modificada, revocada o adoptada con independencia de lo
que hasta ese momento se haya adoptado.”25
1.1.14 Presupuestos esenciales del auto de apertura de instrucción
Cáceres Julca (2007) señala: “Como establece el artículo 77 del Código de
Procedimientos Penales, es necesario para abrir instrucción la presencia
concurrente o copulativa de los siguientes presupuestos:
• Indicios suficientes.- La presencia de indicios al aperturar instrucción
es esencial, y debe evaluarse desde los presupuestos formales que
señala la norma procesal. Lo que la norma procesal nos está diciendo,
es que de los indicios se debe establecer un juicio probable, razonable y
congruente con la hipótesis acusatoria, esto representa que el auto no
puede fundarse en meras sospechas, presunciones o impresiones de la
comisión de un hecho imputable penalmente, sino que debe partir de la
constatación de un hecho cierto, si se quiere de un medio de prueba que
identifique fuera de toda duda, la probable comisión de un ilícito. Por lo
tanto, debe haber elementos de juicio tangibles sobre el hecho punible y
su vinculación con el autor o participe.
• Elementos de juicio reveladores de la existencia de delito.- La norma
no precisa a que se refiere con elementos de juicio reveladores;
comprendemos, sin embargo, que dado que estamos ante una denuncia
penal, esta se refiere a todos los medios de prueba que no se cobijan
bajo los indicios; por exclusión entendemos que se refieren a las
25 ARANDIA GUZMAN, Omar (2012) “Temas de Derecho Penal y Procesal Penal”. Bolivia,
Cochabamba, Primera Edición, Talleres Gráficos Kipus, p. 112.
44
pruebas preconstituidas, al tratarse de medios de prueba con virtualidad
probatoria, al contener datos objetivos y verificables. Asimismo, la
prueba preconstituida hace referencia al conjunto de actuaciones de por
sí irrepetibles y que se dan intempestivamente y que sirven como parte
del acervo probatorio con el que cuenta el Ministerio Público para probar
la comisión de un hecho delictivo. Por otra parte, los tipos de pruebas
que pueden ser consideradas como preconstituidas son: las pruebas
testimoniales, pruebas periciales y la prueba documental.
• Que se haya individualizado al presunto autor o participe.- La acción
de identificación comporta la materialización de actos de investigación
que permitan determinar las características sustanciales que hacen
único a cada persona, por tanto el término individualizado al que hace
referencia el artículo 77 del Código bajo comentario, debe ser entendido
como identificado. La importancia de la individualización radica así en
una doble perspectiva, de un lado la acción penal para ser efectiva debe
sustentarse en hechos que puedan ser imputados a las personas,
comprendidas como autor o participe, y de otro lado, los derechos de los
ciudadanos no pueden ser limitados por acusaciones sin fundamentos,
basados en meros rumores sobre su participación.
• Que la acción penal no haya prescrito.- Esta autolimitación genera un
deber jurídico (del Estado) frente al justiciable, y correlativamente,
genera el derecho de éste para oponerse a la pretensión de aquel, de
someterlo al juspuniendi. El procesado tiene como fundamento el
argumento de haberse liberado de la persecución penal o de la
ejecución de la pena en razón que el tiempo transcurrido ha traspasado
el límite previsto.
• Que no concurran otras causas de extinción de la acción penal.-
Cuando la norma se refiere a otras causas de extinción de la acción
penal, nosotros asumimos que se refieren al cúmulo de actos que limitan
la capacidad del titular de la acción penal para ser efectiva su función,
tales como: a) que se necesite de un pronunciamiento prejudicial; b) el
caso de las cuestiones previas; c) el caso que el imputado haya sido
45
objeto de amnistía; d) que la denuncia se pronuncia sobre hecho que
han sido objeto de un proceso anterior en donde haya adquirido la
calidad de cosa juzgada; e) cuando el imputado falleciera. En todos los
casos citados, el juez deberá emitir un auto de no ha lugar a la apertura
de instrucción, si durante las investigaciones ha quedado firmemente
establecido la presencia de alguno de los supuestos señalados.”26
1.1.15 Recurso de Nulidad
Sobre este tema, Córdova Sánchez (2011) señala que “el recurso de nulidad es
un medio de impugnación que se interpone a efectos de alcanzar la nulidad
total o parcial de una decisión, la cual se justifica por motivo de derecho
material o procesal, es decir, persigue promover y procurar un nuevo examen
de la sentencia y autos de la Sala Penal por problemas de forma o fondo.”
“El artículo 289º del Código de Procedimientos Penales nos menciona que este
recurso podrá ser interpuesto por el acusado o el Fiscal luego de ser leída la
sentencia, pudiendo interponer el acto o reservarse ese derecho hasta el día
siguiente de expedido el fallo, oportunidad en que sólo podrán hacerlo por
escrito.”
Continúa el autor, “admitido el recurso de nulidad, el Tribunal Correccional
elevará inmediatamente los autos a la Corte Suprema, quien tendrá que decidir
si es que el recurso procede o no. La Corte Suprema, cualquiera que sea la
parte que interponga el recurso o la materia que lo determine, puede anular
todo el proceso y mandar rehacer la instrucción por el mismo y otro Juez
Instructor; o declarar sólo la nulidad de la sentencia y señalar el Tribunal que
ha de repetir el juicio.”
Finaliza el autor, “este recurso, al igual que otros, es un derecho fundamental,
en tanto, se concede a la posibilidad de acceder a una nueva decisión que
pueda ser favorable al recurrente, quien cree que ha sufrido un agravio de
parte del juez. En caso de que no se le dé la oportunidad de reclamar, alegar y
26 CACERES JULCA, Roberto, (2007). Ob. Cit., pp. 67-107.
46
fundamentar que está sufriendo un agravio se vulneraría su derecho
fundamental al recurso.”27
1.1.16 Prisión Preventiva
Sánchez Ponce (2013): “La prisión preventiva es una medida cautelar que
impone la privación de libertad del imputado, cuando existe riesgo de fuga y
peligro de obstaculización de las fuentes de prueba que podría ser generado
por el sujeto pasivo de la medida.”28
1.2 UBICACIÓN DEL CONFLICTO MATERIA DEL INFORME EN EL CAMPO
DEL DERECHO
El presente caso trata sobre un delito tráfico ilícito de drogas, en la modalidad
de Microcomercialización, el cual se tramitó bajo los parámetros legales
establecidos en el Decreto Legislativo Nº 124 – Proceso Sumario,
considerando que esta es la norma prevista para tramitar el delito mencionado.
Sobre el delito de tráfico ilícito de drogas debo señalar que este se configura
cuando el sujeto activo tiene en su poder sustancias consideradas prohibidas,
comercializando las mismas con el afán de obtener un beneficio económico; es
decir, hace dinero a costas de la salud de las personas.
“La prueba de cargo acredita que los dos encausados, concertadamente,
adquirieron un kilo de droga y con el resto de lo que se le proporciono — un
total de 1.990 kilos de pasta básica de cocaína pensaban trasladarse a
Pisco para su devolución al proveedor — que era titular de un kilo de pasta
básica de cocaína; que esta última conducta constituye un típico acto de
comercialización de droga que, precisamente, fue frustrada por la
intervención policial, consecuentemente, el hecho perpetrado se subsume
en el primer párrafo del artículo 296° del Código Penal, modificado por la
Ley Nº 28002”. 27 CÓRDOVA SÁNCHEZ, Juan (2011). “Medios impugnatorios. Problemas de aplicación del Código
Procesal Penal de 2004”. Editorial Gaceta Jurídica. Lima, p. 84.
28 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth (2013). “Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal.” Editorial Gaceta Jurídica. Lima, p. 202.
47
R. N. Nº 2426-2005 – Ica.
Jurisprudencia extraída de: Data 65, 000 jurisprudencias. Diálogo con
la Jurisprudencia en línea.
En este comportamiento lo que se sanciona no es el hecho de consumir las
drogas, puesto que existe un límite de peso que la ley considera como válido
para el consumo personal de quien tiene droga en su posesión, la sanción
recae cuando sobrepasa dicho límite.
Efectivamente, el artículo 299º del Código Penal, señala lo siguiente:
“No es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo,
en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta básica de cocaína,
dos gramos de clorhidrato de cocaína, ocho gramos de marihuana o dos
gramos de sus derivados, un gramo de látex de opio o doscientos
miligramos de sus derivados o doscientos cincuenta miligramos de
éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA,
Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o sustancias
análogas.
Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo precedente la
posesión de dos o más tipos de drogas.”
Es decir, se reconoce y se permite el consumo y posesión de drogas, pero bajo
las medidas indicadas, de lo contrario se entenderá que el poseedor no tiene
solo intención de consumo sino también de comercializar dichas sustancias, es
decir, de realizar un tráfico, para favorecer a otros a que consuman la droga,
obteniendo así un provecho económico.
Aunque, se hace la advertencia que, tal como lo señala el segundo párrafo, si
se encuentran dos o más tipos de droga, entonces no se podrá aplicar la
posesión impune, toda vez que se entiende que contar con dos o más tipos de
drogas sería demostrar la intención de comercializarla. No obstante, la cantidad
en el peso deberá ser superior a los límites permitidos.
Por otro lado, hay que señalar que en este delito se protege el bien jurídico de
la Salud Pública, entendida ésta como el normal e idóneo desarrollo del estado
48
físico y psicológico de la persona, el cual se verá deteriorado debido a la
ingesta de este tipo de sustancias, que ponen en riesgo potencial la vida o
salud de quien haya consumido la droga.
Es decir, cuando se comente el delito de tráfico ilícito de drogas, se vulnera la
Salud Pública como bien jurídico, debido a que el favorecimiento para consumir
estas sustancias, conllevan a un riesgo para la salud o vida de quien consuma
la droga. Es decir, no es víctima la persona que consumió la droga, sino el
Estado en general, siendo en sentido especifico la Salud Pública.
En ese sentido, el Estado garantiza a toda la comunidad realizar todos los
mecanismos suficientes que eviten la amenaza o vulneración de la vida o salud
de los ciudadanos, por ello, este tipo de actos son condenados, dado el
atentado contra la vida o salud de las personas.
Al respecto, la jurisprudencia señala:
“El bien jurídico protegido en el tráfico ilícito de drogas es la salud
pública, y siendo que este delito se encuentra enmarcado en el código
penal en los delitos contra la seguridad pública, se puede concluir que
nos encontramos ante la protección de un bien jurídico macrosocial – la
salud pública como interés estatal.”
R. N. Nº 1669-2003-Huanuco.
Jurisprudencia extraída de: El Código Penal en su Jurisprudencia
(2007). Lima, Primera Edición, Editorial Gaceta Jurídica, p. 358
Habiéndose conceptualizado el delito cometido y el bien jurídico tutelado,
analizando el caso en concreto y haciendo un juicio de valor sobre las pruebas
obtenidas, se advirtió que el imputado Wilmer Toscano Gamboa, al haber
aceptado la comisión del delito y, además, contándose con el acta de
incautación correspondiente, se pudo demostrar que éste había cometido el
delito de tráfico ilícito de drogas, por lo que, de forma adecuada, se le condenó
por dicho delito.
Por otro lado, también se pudo verificar que en contra de la imputada Elizabeth
Arce Arredondo solo existía la sindicación del imputado, razón por la cual no
49
existía prueba suficiente que enerve la presunción de inocencia que le asiste
de acuerdo a la Constitución Política.
Por tanto, estoy conforme con la sentencia de segunda instancia que absolvió a
la imputada, toda vez que no se pudo comprobar su participación en el delito,
pues solo se contó con la declaración del imputado, ello, desde luego, no es
elemento probatorio suficiente para acreditar la responsabilidad penal del
imputado.
En efecto, en autos se demostró la responsabilidad penal del imputado, no solo
por su confesión, sino porque se le encontró en flagrancia delictiva,
incautándosele droga. En cambio, la imputada negó su participación en el delito
y no se pudo probar su participación
1.3 EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL Y COMPARADA
NACIONAL:
“Artículo 298.- Microcomercialización o microproducción
La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete años y de
ciento ochenta a trescientos sesenta días-multa cuando:
1. La cantidad de droga fabricada, extractada, preparada, comercializada o
poseída por el agente no sobrepase los cincuenta gramos de pasta
básica de cocaína y derivados ilícitos, veinticinco gramos de clorhidrato
de cocaína, cinco gramos de látex de opio o un gramo de sus derivados,
cien gramos de marihuana o diez gramos de sus derivados o dos
gramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA,
Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o sustancias
análogas.
2. Las materias primas o los insumos comercializados por el agente que no
excedan de lo requerido para la elaboración de las cantidades de drogas
señaladas en el inciso anterior.
50
3. Se comercialice o distribuya pegamentos sintéticos que expelen gases
con propiedades psicoactivas, acondicionados para ser destinados al
consumo humano por inhalación.
La pena será privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años
y de trescientos sesenta a setecientos días-multa cuando el agente ejecute el
delito en las circunstancias previstas en los incisos 2, 3, 4, 5 o 6 del artículo
297 del Código Penal.”
“Artículo 299.- Posesión no punible
No es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo, en
cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta básica de cocaína, dos
gramos de clorhidrato de cocaína, ocho gramos de marihuana o dos gramos de
sus derivados, un gramo de látex de opio o doscientos miligramos de sus
derivados o doscientos cincuenta miligramos de éxtasis, conteniendo
Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina - MDMA,
Metanfetamina o sustancias análogas.
Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo precedente la
posesión de dos o más tipos de drogas.”
ESPAÑA:
“Artículo 368.
Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo
promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines,
serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto
al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o
productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y
multa del tanto al duplo en los demás casos. No obstante, lo dispuesto en el
párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las
señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias
personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere
51
alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y
370.”
COLOMBIA:
“Artículo 376. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes:
El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en
tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore,
venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia
estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren
contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las
Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento
veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos
treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes. Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos
de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de
cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos
de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética,
sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y
GHB133, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de
prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales
mensuales vigentes. Si la cantidad de droga excede los límites máximos
previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de
marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de
cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60)
gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga
sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos
de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y
cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil
quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
52
CHILE:
“Artículo 313.
El que, sin hallarse competentemente autorizado, elaborare sustancias o
productos nocivos a la salud o traficare en ellos, estando prohibidos su
fabricación o tráfico, será castigado con reclusión menor en su grado medio y
multa de ciento a quinientos pesos.”
CAPÍTULO II
DESARROLLO PROCESAL
_______________________________________________________________
2.1 Síntesis de los hechos que motivaron la investigación policial
El 02 de febrero de 2012, a horas 12:40, aproximadamente, personal del
Escuadrón Verde Lima, con apoyo de la DIRIN PNP, puso a disposición de la
Comisaría de Pamplona a Wilmer Toscano Gamboa, debido a que se le
encontró en posesión de doscientos quince envoltorios de papel periódico tipo
ketes, que contenía cada una de ellas una sustancia pardusca pulverulenta, al
parecer pasta básica de cocaína, y veinte envoltorios de papel guía telefónica
tipo “paco” que contenía en su interior hojas, semillas y tallos secos, al parecer
Marihuana.
El intervenido indicó que lo que se le incautó fue lo que quedó de una venta
que realizó y lo utilizaría para su consumo. Es decir, aceptó ser vendedor de
drogas, pero indicó que a favor de una persona que la conocían como “La
Negra” que fue identificada como Elizabeth Arce Arredondo.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 2º del Código de Procedimientos
Penales, se puede verificar que la notifica criminal fue conocida de oficio, dado
que la policía luego de un operativo encontró la droga que finalmente fue
incautada.
2.2 Formalización de denuncia
El 14 de febrero de 2012 el Titular de la Fiscalía Provincial Penal de Turno
Permanente de Lima Sur, en aplicación del artículo 159º de la Constitución
53
Política del Estado, concordante con el artículo 11º del Decreto Legislativo Nº
052 y en mérito del Atestado Policial, formalizó denuncia penal contra Wilmer
Toscano Gamboa y Elizabeth Arce Arredondo (no habida), por la presunta
comisión del delito contra el Salud Pública – Tráfico Ilícito de Drogas –
Microcomercialización de drogas, en agravio del Estado. Delito que se
encuentra previsto y penado por el artículo 298, numeral 1), concordante con el
artículo 299º del Código Penal.
La denuncia estuvo conforme lo prevé el artículo 94.2 del Decreto Legislativo
Nº 052, Ley Orgánica del Ministerio Público, señalándose la síntesis de los
hechos, los fundamentos de hecho y derecho.
2.3 Auto apertorio de instrucción
Formalizada la denuncia, el mismo 14 de febrero de 2012, el Juzgado Penal
Permanente de Lima Sur al observar el cumplimiento de los requisitos del
artículo 77º del Código de Procedimientos Penales abrió instrucción en vía del
proceso sumario contra Wilmer Toscano Gamboa y Elizabeth Arce Arredondo,
como presuntos autores del delito de Microcomercialización de drogas, en
agravio del Estado. Asimismo, de conformidad con el artículo 135º del Código
Procesal Penal de 1991, dictó mandado de detención contra Wilmer Toscano
Gamboa; además, de conformidad con el artículo 143º de la misma norma
procesal, dictó comparecencia restringida. Finalmente, de conformidad con lo
previsto en el artículo 94º del Código de Procedimientos Penales, trabó
embargo preventivo sobre sus bienes, con el objeto de asegurar la futura
reparación civil.
Como puede apreciarse, el Juez al momento de abrir instrucción tuvo en
cuenta lo previsto en el artículo 77º del Código de Procedimientos Penales, es
decir, que existieron fundados elementos de convicción reveladores de la
existencia de un delito, que se individualizó al presunto autor del delito y que la
acción penal no había prescrito ni tampoco se presentaba otra causal de
extinción.
Se dictó mandato de comparecencia de acuerdo a lo previsto en el artículo
143º del Código Procesal Penal de 1991, debido a que no se cumplieron los
54
requisitos establecidos en el artículo 135º del mismo cuerpo procesal, es decir,
el mandato de detención. Además, al momento de trabar embargo preventivo,
se realizó conforme lo previsto en el artículo 94º del Código de Procedimientos
Penales, ello con la finalidad de asegurar el futuro pago de la reparación civil.
Finalmente, hay que tener en cuenta la prisión preventiva se encuentra vigente
desde el año 2013, conforme lo establece la Ley Nº 30076, la cual adelantó los
términos del artículo 268º del NCPP. En ese sentido, este artículo exige lo
mismo que exigía el artículo 135º del Código Procesal Penal del año 1991, que
regulaba el mandato de detención; sobre ello, se requiere: a) relación directa
entre el imputado y el delito, es decir, que exista suficiencia probatoria que
relacione al imputado con el delito; b) pena probable superior a cuatro años,
para ello el Juez hará un análisis del prognosis de pena que se le impondría al
imputado; y, c) peligro procesal, el Juez deberá verificar la existencia de peligro
de fuga o de obstaculización.
Asimismo, hay que tener en cuenta lo previsto en la Casación vinculante 626-
2013-Moquegua, que establece otros dos requisitos: 1) la proporcionalidad, en
el sentido que el Juez deberá establecer la prisión es la única medida que
puede imponerse; y, 2) temporalidad, se debe establecer el plazo para que el
imputado esté en la cárcel mientras sigue el proceso.
2.4 Diligencias realizadas en la etapa de instrucción:
• Declaración instructiva de Wilmer Toscano Gamboa.
• Declaración instructiva de Elizabeth Arce Arredondo.
• Constitución en parte civil.
• Testimonial de PNP Michel Dumontt Cruz Haro.
2.5 Acusación fiscal
Remitidos los autos al Fiscal Provincial, el 18 de julio 2012, de acuerdo con el
inciso 4) del artículo 92º del Decreto Legislativo Nº 052, concordante con los
artículos 11º, 12º, 22º, 23º, 45º, 46º, 92º, 93º, inciso 1) del artículo 298º y último
párrafo del artículo 299º del Código Penal; formuló acusación contra Wilmer
55
Toscano Gamboa, como autor del delito de Microcomercialización de drogas, y
solicitó que se le imponga tres años de pena privativa de libertad y doscientos
cincuenta días multa, así como mil nuevos soles como reparación civil a favor
de la agraviada; y formuló acusación penal contra Elizabeth Arce Arredondo y
solicitó que se le imponga seis años de pena privativa de libertad y doscientos
cincuenta días multa; además, que se le condene al pago de dos mil nuevos
soles por concepto de reparación civil a favor de la agraviada.
La acusación cumplió con lo previsto en el artículo 225º del Código de
Procedimientos Penales, pero no con lo regulado en el artículo 94.2 de la Ley
Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo Nº 052, dado que no se
indicó el tipo de acusación se formulaba; es decir, si se trataba de una
acusación formal o sustancial.
2.6 Sentencia de primera instancia
El 19 de octubre de 2012 el Segundo Juzgado Penal Transitorio de Reos en
Cárcel condenó a Wilmer Toscano Gamboa por delito de Microcomercialización
de drogas y le impuso tres años de pena privativa de libertad, cuya ejecución
se suspendió por el término de dos años, bajo el cumplimiento de reglas de
conducta; además, fijó en quinientos nuevos soles el monto que por concepto
de reparación civil deberá abonar a favor de la agraviada, así como el pago de
doscientos cincuenta días multa, a razón de un nuevo sol; se reservó el
proceso de Elizabeth Arce Arredondo. Por ello, ordenó la excarcelación del
sentenciado.
En esta sentencia el Juzgado consideró que se demostró la culpabilidad del
imputado, toda vez que no solo existía el acta de incautación donde se
especificaba la droga encontrada en sui poder, sino que el propio sentenciado
aceptó que vendía droga desde el año 2009 y que quienes lo abastecían con
droga para la venta eran dos mujeres a quienes las conocía como “Marilin” y
“La Negra”.
56
Posteriormente, el 22 de octubre de 2013, Elizabeth Arce Arredondo, a través
de su abogado, comunicó que se encontraba en el Penal de Santa Mónica y,
por ello, solicitó que se expida la lectura de su sentencia.
Por ello, el 23 de diciembre de 2013 el Segundo Juzgado Penal Transitorio de
Reos en Cárcel condenó a Elizabeth Arce Arredondo por delito de
Microcomercialización de drogas y le impuso cuatro años de pena privativa de
libertad, cuya ejecución se suspendió por el término de tres años, bajo el
cumplimiento de reglas de conducta; además, fijó en mil nuevos soles el monto
que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la agraviada, así
como el pago de doscientos días multa, a razón de un nuevo sol por día.
El Juzgado consideró que se había encontrado acreditado la comisión del delito
de la sentenciada, debido a que el imputado Wilmer Toscano Gamboa fue
quien señaló sus datos y confesó que ella le suministraba drogas para que se
dedique a la venta.
No conforme con dicha decisión, la defensa de la sentenciada interpuso
recurso de nulidad el 06 de enero de 2014, el mismo que fue concedido y
elevado el 10 de enero del mismo año.
Asimismo, la representante del Ministerio Público, el 09 de enero de 2014,
mostró su disconformidad con la sentencia dictada y, por tanto, interpuso
recurso de apelación, el mismo que fue concedido y elevado a la Sala Superior
el 14 de enero del mismo año.
2.7 Sentencia de segunda instancia
El 08 de junio de 2015, previo dictamen del fiscal superior, la Segunda Sala
Penal Transitoria revocó la sentencia impugnada que condenó a Elizabeth Arce
Arredondo y, reformándola, la absolvió de la acusación fiscal por delito de
Microcomercialización de drogas.
La Sala consideró que la sola sindicación del coimputado y el reconocimiento
fácil realizado por este, no puede ser el único sustento probatorio contra la
sentenciada y, por tanto, al no haberse enervado su presunción de inocencia,
se le tenía que absolver de la acusación fiscal.
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(*) Actualmente, el presente proceso ha variado a raíz de la entrada en vigencia
del Decreto Legislativo Nº 1206. En ese sentido, el mencionado dispositivo
legal realizó tres cambios: 1) Se instauró la audiencia de presentación –o
formulación- de cargos, mediante el cual el Fiscal luego de la denuncia debía
sustentar su posición, dándole la posibilidad a la defensa de refutar tal
imputación, además, se discute la prisión preventiva; 2) Se modificó el plazo de
la instrucción, antes la etapa de instrucción tenía un plazo de sesenta días con
una prórroga de treinta días. Hoy, con el cambio, el plazo es de noventa días
con una prórroga de sesenta días.
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