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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES - QUEVEDO FACULTAD DE JURISPRUDENCIA PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA TEMA: “LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LOS DELITOS COMETIDOS POR LOS ADOLESCENTES INFRACTORES” AUTOR: AB. SEVILLA COBA LINDA KARINA ASESOR: AB. VILLAMARÍN BARRAGÁN FRANTZ DIMITRI MG. AMBATO – ECUADOR 2017

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES - QUEVEDO

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA

PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL

GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y

CRIMINOLOGÍA

TEMA:

“LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LOS

DELITOS COMETIDOS POR LOS ADOLESCENTES INFRACTORES”

AUTOR: AB. SEVILLA COBA LINDA KARINA

ASESOR: AB. VILLAMARÍN BARRAGÁN FRANTZ DIMITRI MG.

AMBATO – ECUADOR

2017

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DEDICATORIA

El presente trabajo

representa el final de una etapa muy importante en mi vida,

que ha formado mi carácter y me ha permitido relacionar con muchas personas

cuyos valores, conocimientos, respeto, comprensión y cariño

han sido fundamentales para mi…

por esta razón dedico este trabajo

a aquellas personas que se esfuerzan por superarse y

que sin mirar los obstáculos logran sus metas…

Linda Karina

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AGRADECIMIENTO

Expreso mi sincera gratitud a todos los profesores de la

Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES

y de manera muy especial Ab. Villamarín Barragán Frantz Dimitri Mg.,

quien me brindo su asesoría y

dirección para la culminación de este trabajo que hoy presento, y,

todas aquellas personas que de una u otra forma me apoyan en cada escalón de mi vida.

Linda Karina

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RESUMEN EJECUTIVO

A partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República del Ecuador en el

2008, se establece una nueva estructura en la administración de justicia y se torna más

garantista, y el nuevo reconocimiento de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia,

ha buscado mecanismos normativos para proteger los derechos de todas las personas. Pero

lamentablemente sigue existiendo una falencia respecto de la legislación de los

Adolescentes infractores, teniendo la necesidad de reformar la norma de manera urgente,

sin violar los derechos de los Adolescentes por un lado y por el otro evitar que los delitos

queden en la impunidad.

El solo mencionar la posibilidad de que a un adolescente le sea impuesta una pena por un

hecho delictivo cometido por su persona, ha provocado en la sociedad y sus distintos

estamentos variadas reacciones, más aún cuando hemos asistido con estupor a actos

delictivos que igualan o superan a los producidos por un adulto causando alarma social; de

esta forma se han planteado posiciones antagónicas entre sí, unas proclamando la vialidad

de la rebaja en la edad de la imputación, otras anunciando la inconveniencia de contemplar

siquiera una potencial sanción penal.

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ABSTRACT

Since the entry into force of the Constitution of the Republic of Ecuador in 2008, a new

structure is established in the administration of justice and becomes more guarantor, and the

new recognition of a Constitutional State of Rights and Justice has sought Normative

mechanisms to protect the rights of all people. But regrettably, there is still a lack of respect

for the legislation of juvenile offenders, with the need to reform the rule in an urgent

manner, without violating the rights of adolescents on the one hand and on the other, to

prevent crimes from remaining in impunity.

The mere mention of the possibility that a teenager is imposed a penalty for a criminal act

committed by his person, has provoked in society and its various estates varied reactions,

even more when we have attended with stupor to criminal acts that equal or exceed To

those produced by an adult causing social alarm; In this way antagonistic positions have

been proposed, some proclaiming the road of reduction in the age of imputation, others

announcing the inconvenience of contemplating even a potential criminal penalty.

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ÍNDICE GENERAL

APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

DERECHOS DE AUTOR

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

RESUMEN EJECUTIVO

ABSTRACT

ÍNDICE GENERAL

A) TEMA……………………………………………………………………………………1

B) PROBLEMA A INVESTIGAR………………………………………………………….1

C) JUSTIFICACIÓN………………………………………………………………………..6

D) LÍNEA DE INVESTIGACIÓN………………………………………………………….8

E) OBJETIVOS……………………………………………………………………………...8

OBJETIVO GENERAL……………………………………………………………………..8

OBJETIVOS ESPECÍFICOS…………………………………………………………..…...8

F) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA…………....9

EPIGRAFE I…………………………………………………………………………….…..9

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES………………………………………..……………9

GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO……………………………………..…….……10

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD………………………………..………....……11

OBJETO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD…………………..….……...…13

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD …………………………15

EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD………………………………………………………….16

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EPIGRAFE II………………………………………………………………………………17

PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE………..17

2.1. ADOLESCENTES INFRACTORES.………………………………………………..19

2.2. DERECHOS Y GARANTÍAS DEL ADOLESCENTE INFRACTOR……………....19

2.2.1. Derechos de supervivencia………….…………………………………………...…19

2.2.2. Derechos relacionados con el desarrollo…………………………………………...20

2.2.3. Derechos de protección…………………………………………………………….21

2.2.4. Derechos de participación…………………….…………………………………...22

2.3. VÍCTIMA……………………………………………………………………………..23

2.4. DERECHOS DE LAS VICTIMAS…………………………………………………...23

G) METODOLOGÍA…………………………………………………………………........31

Método Inductivo – Deductivo………………………………………………………….…31

Estudio de Casos…………………………………………………………………………...31

ANÁLISIS DE CASO PRÁCTICO…..…………………………………………………..26

H) PROPUESTA…………………………………………………………………………...33

ANTECEDENTES................................................................................................................33

DESARROLLO DE LA PROPUESTA……………………………………………………35

CONCLUSION…………………………………………………………………………….40

I) CONCLUSIONES GENERALES………………………………………………………41

J) FUENTES / BIBLIOGRAFÍA

K) DATOS PERSONALES.

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A) TEMA: “LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN

LOS DELITOS COMETIDOS POR LOS ADOLESCENTES INFRACTORES”.

B) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR

La problemática de la sociedad en la actualidad es que se encuentra frente a una nueva

generación delincuencial, la misma que goza de más privilegios y garantías, lo que

enfáticamente denota que al existir este tipo de privilegios no existe en realidad una medida

justa que conlleve a una justicia imparcial de igualdad de derechos, entre adolescentes y

adultos. Ahora bien, la reforma al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, la

penalización sobre los delitos de asesinato, violación, cometidos por adolescentes infractores

dentro del marco legal penal se hace imperativa y prioritaria, pues en la actualidad existen

bandas delictivas dedicadas a la contratación o reclutamiento de adolescentes; generalmente

hay un intermediario entre las partes contratantes, y en otros casos son los mismos padres que

los utilizan para delinquir.

La rebaja de penas, la impunidad o la ausencia de justicia propiamente dicha es lo que

contribuye al incremento delincuencial, si bien es cierto en el año 2014 en Ecuador según

estadísticas refieren que tan solo han sido resueltos un 18.03% de los mil quinientas cincuenta

y un denuncias, entre los cuales han en su mayoría sancionados con medidas socioeducativas

por asesinato violaciones, Ahora bien según el Código de la Niñez y Adolescencia trata en el

Art.305.- La inimputabilidad de los adolescentes.- “ Los adolescentes son penalmente

inimputables y, por tanto, no serán juzgados por jueces penales ordinarios, ni se les aplicará

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sanciones previstas en leyes penales”. Es decir sólo se le aplicarán medidas socio educativas

tal como lo refiere el Art.306 ibidem.- responsabilidad de los adolescentes.- “Los adolescentes

que cometan infracciones tipificadas en el Código Orgánico Integral Penal estarán sujetos a

medidas socio-educativas por su responsabilidad de acuerdo con los preceptos del presente

Código.

Ahora bien la Convención de los derechos del Niño, en su Art. 37 literal b) dice: “Ningún

niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la

prisión de un niño se llevarán cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan solo como

medida de último recurso y durante el período más leve que proceda”.

El mismo artículo en su literal d) dice: “Todo niño privado de libertad tendrá derecho a un

pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar

la legalidad de la privación de su libertad ante el tribunal u otra autoridad competente,

independiente e imparcial a una pronta decisión sobre dicha acción”.

La convención Americana de los derechos Humanos nos da la apertura para una correcta

rehabilitación, ya que en el Art.5 numeral 5 dice: “Cuando los menores puedan ser

procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especiales, con la

mayor celeridad posible para su tratamiento”.

Ahora bien, al indicar que los menores infractores deben ser separados de los adultos para ser

rehabilitados, la pregunta es, de qué manera serán rehabilitados, si en todo proceso de

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menores, más se aplican las medidas socio educativas de permanecer los menores en sus

hogares con la supervisión de un adulto, y con un internamiento de solo los fines de semana,

más aún que justifica que se encuentran estudiando, claramente se evidencia el exceso de

sobre protección para que continúen delinquiendo y lo que es peor, que estos jóvenes

adolescentes se encuentran en etapa prácticamente de entrenamiento para delinquir.

Por lo que apegada a la investigación que he efectuado, y a fin de demostrar que las medidas

socio educativas en nada aportan a la rehabilitación del menor adolescentes infractor, me

permití recoger la teoría de los Dres. Redondo Illescas y Andrés Pueyo, los cuales refieren

que el comportamiento del adolescente se debe al aprendizaje adquirido del entorno en que

vive, debido a que no existen buenas bases de enseñanza, es decir no existe una figura

familiar con buenos actos de conducta, contemplando leyes, reglas, pues al referirse que la

delincuencia es una conducta aprendida, conlleva a pensar que este aprendizaje nace del

mismo hogar, que es el primer lugar de formación del individuo, sumado a esto los abusos a

los cuales han sido sometidos, la ruptura de los vínculos sociales, dan la apertura al

adolescentes infractor para tomar un control equivocado de su accionar llevándolo a desviar

su personalidad hacia los indicios protagónicos de la delincuencia.

Es decir que el adolescente toma un comportamiento inapropiado, aprendido de las

experiencias, de la observación de las personas de su entorno social vinculante, haciéndose

dependiente para asociarse con personas que mantienen hábitos delictivos y compenetrándose

al campo delincuencial

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Partiendo de este análisis se deja muchas interrogantes en cuanto a la rehabilitación de los

infractores en cuanto a las medidas socio educativas contempladas en elArt.385 Código

Orgánico de la Niñez y Adolescencia, si claramente se visualiza que para una correcta

rehabilitación se deben tomar en cuenta muchos factores, que nuestra ley deja al vacío por

sumergirse en velar por el Interés Superior del Niño, la interrogante sería sino existen buenas

medidas de rehabilitación, si tan solo se considera enviar a la casa al infractor con

internamiento de fines de semana, un hogar que le dio las bases iniciales para que se

encuadre en el cometimiento de actividades delictivas, entonces ¿el interés superior del niño

será ayudarlo a delinquir con estas medidas?

Velar por los derechos, por la seguridad son factores importantes que corresponde a nuestros

gobernantes, por ende una legislación acorde y una correcta rehabilitación conllevaría a

disminuir el índice delincuencial por el que atraviesa nuestro país.

En esta sociedad donde padre y madre tiene que trabajar para ser el sustento del hogar, es

ilógico pensar que existirá un adulto responsable en controlar y dar el debido cuidado al

menor a fin de evitar que siga cometiendo más ilícitos, si claramente se visualiza que al

momento del cometimiento del delito se encontraba bajo la supervisión de sus padres, y en

otros casos se ha evidenciado que los mismos padres reclutan a sus hijos para delinquir,

entonces, en qué momento se practica las medidas socio educativas como medio de

rehabilitación, o el cuidado al adolescentes infractor, y que tan confiable seria la medida para

la recuperación del adolescente.

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Si se revisa la máxima pena impuesta para los adolescentes que es de hasta 8 años en caso

extremos, que en la práctica no se ejecutan, ya que las penas que imponen los juzgadores en

delitos de violación no exceden de los dos años ocho meses, ya que se apegan a los derechos

contemplados en los convenios internacionales, la convención sobre los derechos del niño,

etc. es decir las sanciones son una metáfora, o es la puerta abierta para conllevar a los

adolescentes al cometimiento de delitos y con la venia de la ley.

Frente a este planteamiento, donde quedan los derechos de la víctima, que han sido lesionadas,

asesinadas o violadas; donde está la protección a ofendidos, en que momento entonces se

aplica “La declaración Universal de los Derechos Humanos” que en su art. 3 refiere: “Todo

individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” al igual el Art. 5

de la convención americana sobre derechos humanos en su numeral 1, que dice: “Toda

persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”.

Es evidente que existe una desigualdad en cuanto a los derechos mientras que al menor

delinque se le debe cuidado, protección, rehabilitación, medidas socio educativas que no son

sancionadores, los ofendidos se encuentran en una situación de desventaja, detrás de cada

víctima existe una familia, niños que son hijos y si se resalta cuando la víctima ha sido un

menor de 9, 10, 11 ya sea porque fue asesinado, violado, donde quedó el derecho superior de

ese niño de crecer en un ambiente familiar y en armonía.

No existe una justicia imparcial, todo infractor adolescente, si comete delitos de adultos deben

ser penados como adultos, si existe un verdadero plan de rehabilitación, pues debería

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ejecutarse, la pena no debe ser hasta un máximo de ocho años, si en el Art. 140 del Código

Orgánico Integral Penal sanciona lo delitos de asesinato con pena privativa de 22 a 26 años así

como en el Art.171 Código Orgánico Integral Penal, ahora bien los delitos de violación están

penalizados con pena privativa de libertad de 19 a 22 años, pues entones la pena para un

infractor debería ser de por lo menos 14 años de pena privativa de libertad.

Si todos gozamos de los mismos derechos e igualdad ante las leyes, pues no debería existir

diferenciación al momento de aplicarse la penalización frente al cometimiento de delitos, los

derechos de protección son iguales en la misma medida para todos, sin embargo, la ley de

protección y derechos está basada para defender a los infractores adolescentes, dejando en

total desamparo al resto de la sociedad. Existiendo una desproporción en la pena, claramente

sé que estoy haciendo una propuesta que para muchos será considerara como una idea

descabellada, pero no es menos cierto que si se quiere mantener una armonía y una paz social,

se debe empezar por ajustar el marco jurídico penal.

Los adolescentes actualmente no respetan las leyes, los mismos padres ya no ejercen control

sobre sus hijos, no existe el respeto a las normas, a la dignidad, a diario conocemos casos, de

robo, asesinatos, sicarito, drogas, violaciones, ya es conocido por muchos que ahora se están

usando a los adolescentes para delinquir justamente por la falta de penalización, entonces,

porque no buscar una correcta legislación penal de manera más justa, equilibrada y acorde a

la pena, con una rehabilitación que sirva para que el infractor pueda reintegrarse a la sociedad

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Frente a esta realidad nos plantemos la interrogante ¿La falta de aplicación del principio de

proporcionalidad en los delitos cometidos por los adolescentes infractores vulnera los

derechos de las víctimas?

C) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA

DEL TEMA

La investigación realizada tiene como finalidad efectuar un estudio analítico y ampliado sobre

la temática de los delitos cometidos por los adolescentes infractores como asesinato, sicariato,

violación, drogas, así como establecer una medida sancionatoria acorde al delito y una

correcta rehabilitación de los adolescente en mejoras de la sociedad, esta problemática la

seleccioné porque considero necesario y urgente, reformar el “Código Orgánico de la Niñez y

la Adolescencia” en cuanto a la penalización de los delitos ejecutados por los adolescentes

infractores por cuanto la ley ordinaria no juzga a los menores infractores y adolescentes que

son utilizados por bandas que se dedican al sicariato en el Ecuador, provocando que vaya en

aumento la práctica delincuencial.

Lo único que se está haciendo es que esta práctica que todavía se encuentra en perfil bajo,

comparado con otros delitos, sea incontrolable tal como ocurre con el vecino país Colombia,

por lo que se debe crear políticas que generen la confianza en la justicia penal, la seguridad

para la comunidad, estableciendo penas que realmente juzguen por la ley ordinaria a los

adolescentes infractores que cometen delitos de adultos en el Ecuador, buscando políticas

públicas, que se puedan direccionar a la creación de alternativas para el aprovechamiento de

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los niños, niñas y adolescentes, evaluando los gustos, habilidades y preferencias, generando un

ambiente positivo en beneficio de la sociedad.

De esta manera se estará fomentando, en una correcta aplicación a lo que garantiza la

Constitución, como deber primordial del estado, que es el goce efectivo de los derechos que

consagra y los reconocen los instrumentos internaciones de los cuales el Ecuador forma parte,

así como también la tradición constitucional ecuatoriana. Pone especial énfasis a la protección

y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes considerándolos como personas

plenas y en esa medida sujetos de derechos, denominándolos grupo de atención prioritaria, y

establece la obligación del estado de protegerlos frente a cualquier tipo de violencia.

Habiendo efectuado un análisis sobre la situación jurídica de los adolescentes infractores y en

virtud de la realidad social que amerita tomar medidas en beneficio de la sociedad a fin de

coartar la utilización de niños, niñas y adolescentes, en un mercado delincuencial para

delinquir, incrementado el índice de inseguridad, habiendo verificado la necesidad de una

correcta penalización conforme al delito cometido, así como establecer correctas medidas de

rehabilitación en beneficio de la sociedad considero que se debe implementar en el “Código

Orgánico de la niñez y la adolescencia” una sanción más acorde al delito cometido, ya que el

cometimiento de una infracción penal ejecutada como adultos debe ser penada como tal,

incorporándose una pena de un máximo de quince años, y que en el tiempo que debe

cumplirse se proceda a un internamiento institucional mediante un correcto sistema de

rehabilitación que incluso al cumplir la mayoría de edad puedan ser trasladados como parte de

su rehabilitación a cumplir el servicio militar de una manera obligatoria, velando de esta

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manera por el interés superior del niño, ya que podrá incorporarse a la sociedad siendo un

elemento útil en beneficio propio con un perfil psicológico adecuado, con sistema educativo

sumamente desarrollado y en algunos casos con una carrera militar.

D) IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN

Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador

Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador. Tendencias y

perspectivas.

E) OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL

Elaborar un documento de análisis crítico jurídico donde se evidencie que la falta de

aplicación del principio de proporcionalidad en los delitos cometidos por los adolescentes

infractores vulnera los derechos de las víctimas.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

1. Fundamentar jurídica y doctrinariamente sobre el principio de proporcionalidad, el

interés superior del niño, niña y adolescentes, principio de proporcionalidad, así como

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los derechos de las víctimas ofendidos, la familia, criterio de autores, frente al, criterio

de la investigadora.

2. Analizar un caso práctico donde se evidencie como la falta de aplicación del principio

de proporcionalidad en los delitos cometidos por los adolescentes infractores vulnera

los derechos de las víctimas.

3. Diseñar un documento de análisis crítico jurídico, donde se evidencie como la falta de

aplicación del principio de proporcionalidad en los delitos cometidos por los

adolescentes infractores vulnera los derechos de las víctimas.

F) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO - CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA

EPIGRAFE I

1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

El sistema procesal hará efectivas las garantías del debido proceso, de esta manera queda

definida la finalidad general de la legislación procesal, que no es otra que constituirse en

medio para asegurar la eficacia de uno de los derechos que el Estado garantiza a todas las

personas: el derecho al debido proceso.

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(PASQUEL, 2011) Cuando nos referimos al debido proceso entendemos por tal, a aquel en el

que se respeten las garantías y derechos fundamentales, previstos en la Constitución, en las

leyes que rigen el ordenamiento legal del país, y en los pactos, tratados y convenios que han

sido ratificados y que en consecuencia forman parte de la normativa interna del país y que son

de forzoso e incuestionable cumplimiento.

(VITOR, 2010) Se entiende por “principios constitucionales del derecho penal” al conjunto de

garantías, derechos e ideas fundamentales que rigen las actuaciones de quienes participan o

toman parte en un proceso penal. Estos principios constituyen un límite al poder “punitivo o

sancionador” del Estado.

Una característica fundamental y básica para conocer el tipo de Estado, es el del alcance de su

poder punitivo. Entonces, podemos afirmar que un Estado con un poder punitivo ilimitado

será un Estado autoritario; mientras que un Estado con un poder punitivo limitado será un

Estado en donde primen principios en pro de las personas y, por lo tanto, estaremos frente a un

Estado de derecho. Los principios del derecho penal, son de origen político y jurídico; son de

origen político aquellos que se plasman en la constitución de la República y, de origen jurídico

aquellos principios derivados de la ley.

Por lo puedo decir que los principios constitucionales son disposiciones lógicas supremas e

imperativas de validez y aceptación universal, en los que se apoya la estructura y organización

jurídica y política del Estado.

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1.1. GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO

La Constitución del Estado en sus Arts. 76 y 77, consagra las garantías que concede este

derecho son:

a) Principio de legalidad y de tipicidad,

b) Presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado de acuerdo con la ley preexistente,

c) Principio in dubio pro reo,

d) Derecho a que las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no

tengan validez alguna y carezcan de eficacia probatoria,

e) Proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales; y,

f) Derecho a la defensa que incluye: contar con el tiempo y con los medios adecuados para la

preparación de su defensa, ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de

condiciones, los procedimientos deben ser públicos, prohibición de ser interrogado sin la

presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados

para el efecto, ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, si no comprende o no

habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento, ser asistido por un abogado de su

elección o por defensor público.

Estos principios que también el COIP lo trae en el Art. 5 en los principios procesales, así como

el Código Orgánico de la Función Judicial.

La Constitución es la que pone límites al poder punitivo del Estado, es la que diseña el espacio

dentro del que tiene validez el derecho penal y procesal penal, referente a esto, el autor

(CLAUS, 2000) manifiesta “con la aparición de un derecho de persecución penal estatal,

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surgió también, a la vez, la necesidad de erigir barreras contra la posibilidad del abuso del

poder estatal. El alcance de esos límites es, por cierto, una cuestión de la respectiva

Constitución del Estado. Este límite es el derecho al debido proceso, el cual asiste al individuo

para exigir el cumplimiento de las garantías que involucra.

1.3. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El principal papel que desempeña es el de criterio para determinar el contenido de los

derechos fundamentales que resulta vinculante para los poderes públicos. El uso de este

principio se ha ido extendiendo al examen de las intervenciones legislativas, administrativas,

judiciales y de los particulares sobre todos los derechos fundamentales, en el que su tercer

elemento, es decir, la ponderación, se ha vuelto casi imprescindible.

El principio de proporcionalidad está contemplado en el Arts. 76, de la Constitución, que a su

letra dice: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier

orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas

numeral 6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones

penales, administrativas o de otra naturaleza”.

El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos constitucionales

y asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios, como principio para la

delimitación y concretización de los derechos constitucionales, la proporcionalidad exhibe una

naturaleza diferenciada, o sea, que admite una diversa libertad de configuración legislativa

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dependiendo de la materia. Así, por ejemplo en el ejercicio de la reserva legal establecida para

la reglamentación de los derechos constitucionales, y que está señalado en el Art. 132 numeral

2 de nuestra Constitución de la República, solo la restricción excesiva e imprevisible de los

mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la realización de los fines

constitucionales; así en términos generales, entre mayor sea la intensidad de la restricción a la

libertad, mayor será la urgencia y la necesidad exigidas como condición para el ejercicio

legítimo de la facultad legal.

Hay que señalar que mediante el principio de proporcionalidad, se introducen las categorías de

la antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional, de tal modo que la

responsabilidad de los particulares, para su existencia requiere de un daño efectivo a los bienes

jurídicos protegidos y no meramente una intensión que se juzga lesiva; o sea que solo la

protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifican la restricción de otros derechos

y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución.

Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con el

grado de culpabilidad del sujeto. Por lo tanto el principio de proporcionalidad, es

necesariamente individual y el castigo impuesto debe causar simetría con el comportamiento

ya la culpabilidad sujeto al que se imputa.

En resumen, el principio de proporcionalidad, es la herramienta de ponderación entre las

facultades de investigación y persecución de los órganos del sistema penal y los derechos

constitucionales atinentes a las personas objeto de la acción de este sistema; o sea que el

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principio de proporcionalidad, es el equilibrio que debe mantenerse entre el derecho a castigar

que tiene el Estado y los derechos de las personas, de tal manera que ambas partes queden en

igualdad de condiciones, para mantener un balance equitativo entre el poder punitivo del

Estado y los derechos de las personas; porque toda persona a quien se le atribuye la comisión

de un hecho punible, tiene derecho a ser tratada, con el respeto debido a la dignidad inherente

del ser humano.

1.4. OBJETO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

(EDUARDO, EL DEBIDO PROCESO, 2010) Es un procedimiento relativamente sencillo e

intersubjetivamente controlable, que tiene por objeto limitar la injerencia del Estado en la

afectación de los derechos fundamentales de los ciudadanos, dicho en otras palabras, se debe

aplicar el examen de proporcionalidad para evaluar la constitucionalidad de una medida

restrictiva de derechos fundamentales, con fundamentación en una relación medio fin, que

debe ser idónea, legítima, útil y práctica para obtener los objetivos constitucionales

planteados, además de ser útil su aplicación debe ser necesaria y adecuada para obtener un fin

legítimo, es decir si existen varias opciones para lograr el fin, debe optarse por aquella opción

de afectación de derechos fundamentales que sea más leve para lograr los objetivos

constitucionales que es la satisfacción de otros derechos.

Es de suma utilidad a la hora de aplicar el principio de proporcionalidad hacer la

correspondiente diferenciación entre lo que son las normas con estructura de regla y las

normas con estructura de principio, y su forma de aplicación.

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Las primeras, es decir las normas con estructura de regla, poseen una estructura jurídica

compuesta de supuesto de hecho y consecuencia jurídica clara, y su forma jurídica tradicional

de aplicación es mediante la subsunción, las reglas son normas que admiten una única medida

de cumplimiento, pueden cumplirse o no cumplirse, es decir, son mandatos definitivos, de

todo o nada, las reglas no derivan de los principios y su diferencia principal es la forma en que

se resuelven sus conflictos, a través de métodos tradicionales de validez, especialidad (ley

especial deroga general), jerarquía (ley superior deroga ley inferior) y temporalidad (ley

posterior deroga ley anterior).

Mientras que los principios son mandatos de optimización que pueden ser cumplidos en

diversos grados y que establecen que se realice su aplicación en la mayor medida de lo

posible en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas, Son supuestos de hecho cuya

consecuencia no está explícitamente formulada, es decir, son normas que admiten varias

formas de interpretación y aplicación para lo cual usamos la ponderación. Los principios se

conocen por el enunciado, ordenan que algo sea cumplido en gran medida sin enunciar un

supuesto de hecho claro, es decir, admiten varias interpretaciones.

Cuando usamos la ponderación enfrentamos dos normas tipo principio, pero no para derrotar a

una sobre la otra como ocurriría con las reglas sino para restringir una en favor de otra,

otorgándole más poder o más validez en un caso concreto.

El término ponderación viene la de la locución latina “pondus” que significa peso, el ejercicio

de la ponderación consiste en pesar o sopesar los principios en colisión que concurren en el

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caso específico, los principios están dotados de una propiedad que no tienen las reglas “el

peso” los principios tienen un peso y ponderar consiste en determinar cuál es el

peso específico de los principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar

cuál de ellos debe limitar o restringirse en su ejercicio y goce, en qué medida y bajo qué

parámetros, al respecto Robert Alexy, dice, que existen varios métodos para aplicar el

principio de proporcionalidad, tales como el conceptual, que trata de precisar en qué consiste,

el empírico que se aplica sin estudiar cómo opera; y el normativo, que prescribe cómo debe

operar o cómo se debe aplicar la proporcionalidad, a través de reglas, que se conozcan y que

sean fiables, y que pueden dar racionalidad a la ponderación.

1.5. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La aplicación del principio de proporcionalidad consiste en la materialización de normas con

estructura de principios que contienen derecho fundamentales en colisión, en sí, es la

aplicación de principios procesales constitucionalizados propios de los Estados

constitucionales de derechos, que tiene lugar con la conceptualización de los derechos

fundamentales que dejaron de ser meras afirmaciones para convertirse en espacios mínimos de

actuación humana respetada por todos inclusive por el Estado, donde el individuo se encuentra

con jurisdicción como órgano de tutela última y necesaria aún frente a la ley.

La importancia de los fines perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales

debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho que es objeto de la

intervención. En otros términos, (PASQUEL, 2011) las ventajas que se obtienen mediante la

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intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para

su titular y para la sociedad en general.

La ponderación implica, entonces, llevar a cabo una comparación entre dos intensidades o

grados, el de la realización del fin que persigue la medida examinada y el de la intervención en

el derecho fundamental. Los resultados de esta comparación son relevantes para el juicio de

constitucionalidad de las intervenciones en los derechos fundamentales. Por ejemplo, son

inconstitucionales las intervenciones intensas en los derechos fundamentales que sean

correlativas a tan sólo protecciones mínimas o leves de otros derechos fundamentales o a

realizaciones de otros bienes jurídicos de este mismo grado.

1.6. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD

El principio de lesividad o de antijuridicidad material, se deduce de las normas

constitucionales, de tal manera que entre la conducta típica y la respuesta punitiva debe darse

una relación de proporcionalidad, así la gravedad de la pena, depende de la gravedad o

levedad de la infracción, pues como he manifestado en líneas anteriores, la igualación de las

conductas de poca significación social con aquellas de mayor gravedad, viola el principio de

igualdad, porque no puede haber una pena excesiva, injusta, inequitativa y desproporcionada

en relación con la ofensa cometida.

De lo manifestado se desprende que el principio de lesividad, justifica el trato diferenciado en

materia punitiva; de tal manera que si no existe objetivamente una mayor lesión al patrimonio

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económico, carece de fundamento jurídico imponer una misma sanción por la comisión de un

delito sobre bienes de pequeña entidad que sobre bienes que representan una lesión más grave

al bien jurídico tutelado.

El principio de lesividad o antijuridicidad material ha sido acuñado por la doctrina jurídico

penal y recogido en la legislación como uno de los elementos necesarios del delito. Sin duda

alguna que las autoridades están instituidas para proteger la vida, honra, bienes y demás

derechos y libertades de las personas que viven en el Ecuador, pero en materia del ejercicio

del poder punitivo del Estado, esta protección no puede conllevar una restricción injustificada

de los derechos fundamentales, como podría suceder, por ejemplo, cuando a pesar de la

reducida importancia del bien, se limita irrazonablemente la libertad personal del infractor.

La antijuridicidad material, tiene arraigo en la Constitución de la República y se lesionaría a la

misma, por el hecho de dar un tratamiento punitivo a delitos contra el patrimonio económico

independiente del grado de afectación del bien jurídico tutelado, como he manifestado en

líneas anteriores.

EPÍGRAFE II

2. PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE

El principio del interés superior del niño o niña, también conocido como el interés superior del

menor, es un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y

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una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan vivir plenamente

y alcanzar el máximo de bienestar posible a niñas y niños.

Se trata de una garantía de que las niñas y los niños tienen derecho a que, antes de tomar una

medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las

que los conculquen. Así se tratan de superar dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso

del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a los niños y niñas, por un lado, y

el paternalismo de las autoridades por otro.

El interés superior del niño es un concepto triple; es un derecho, es un principio y es una

norma de procedimiento. Se trata del derecho del niño y la niña a que su interés superior sea

una consideración que se prime al sopesar distintos intereses para decidir sobre una cuestión

que le afecta.

(DIEGO, 2008) El interés superior del niño y de la niña, desde la perspectiva de la doctrina de

la protección integral, elimina los prejuicios tradicionalmente alimentados por el régimen

precedente e incurre en una jerarquización abstracta entre derechos. Así, tanto niños, niñas,

como adolescentes poseen además de los derechos atribuibles a todo ser humano, unos

específicos en consideración de su condición especial y natural. No obstante, cuando estas

prerrogativas humanas llegasen a contraponerse, entre sí, se hará primar necesariamente

aquella cuya titularidad recayere sobre la persona menor de dieciocho años.

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Es un principio porque, si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá

la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño y es una

norma de procedimiento, siempre que se deba tomar una decisión que afecte el interés de niñas

y/o niños, el proceso deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones de esa toma

de decisión en los intereses de las niñas y niños. La evaluación y determinación de su interés

superior requerirá garantías procesales.

2.1. ADOLESCENTES INFRACTORES

(FALCONI, 2008) Es aquel que tiene una conducta que la sociedad rechaza, pues viola las

normas vigentes y obliga al juez de la Niñez y Adolescencia a que no le reprima o sancione

con penas privativas de libertad, sino que corrija la conducta inadecuada con medidas socio-

educativas.

2.2. DERECHOS Y GARANTÍAS DEL ADOLESCENTE INFRACTOR

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y garantías y, como tales, gozan de

todos aquellos que las leyes contemplan en favor de las personas, además de aquellos

específicos de su edad.

Por su naturaleza, los derechos y garantías de la niñez y adolescencia son de orden público,

interdependientes, indivisibles, irrenunciables e intransigibles, salvo las excepciones

expresamente señaladas en la ley.

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En el Código de la Niñez y la Adolescencia, en el Título tercero, hace referencia de una

manera más detallada sobre los derechos, garantías y deberes; dividiéndolos en cuatro grandes

grupos así:

2.2.1. Derechos de Supervivencia

A la vida

A conocer a sus progenitores y mantener relaciones afectivas personales, regulares,

permanentes con ellos y sus parientes.

A tener una familia y a la convivencia familiar, niños, niñas y adolescentes tienen derecho a

vivir y desarrollarse con su familia biológica excepto cuando esto sea imposible o vaya en

contra de su interés superior.

Protección prenatal

A la lactancia materna, para asegurar el vínculo afectivo con su madre y un adecuado

desarrollo y nutrición. Atención en el embarazo y parto, en condiciones adecuadas, tanto para

el niño o niña como para la madre, especialmente en caso de madres adolescentes.

A una vida digna, en condiciones socioeconómicas que permitan su desarrollo integral, una

alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente; recreación y juegos, a educación de calidad,

vestuario y vivienda con todos los servicios básicos.

A la salud, acceso permanente a servicios de salud públicos y medicinas gratuitas. A la

seguridad social, a sus prestaciones y servicios.

A un medio ambiente sano.

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2.2.2. Derechos Relacionados con el Desarrollo

A la identidad, a un nombre, nacionalidad, relaciones de familia.

A conservar, desarrollar, fortalecer y recuperar la identidad cultural, así como los valores

espirituales, culturales, religiosos, lingüísticos, políticos y sociales. Se deberá respetar la

cultura de pueblos indígenas y negros o afroecuatorianos, su cosmovisión, realidad cultural y

conocimientos de cada pueblo o nacionalidad.

A la identificación, deberán ser inscritos de manera inmediata y con los correspondientes

apellidos paterno y materno.

A la educación que sea de calidad, respete la cultura del lugar, convicciones éticas, morales,

religiosas. La educación pública es gratuita y laica. Las instituciones educativas deberán

brindar este servicio con equidad, calidad y oportunidad. Los padres y madres tienen la

obligación de matricular a sus hijos e hijas en planteles educativos y elegir la educación que

más les convenga.

Queda prohibida la aplicación de sanciones corporales, sicológicas que atenten a la dignidad

de los niños, niñas y adolescentes, la exclusión o discriminación por una condición personal o

de sus progenitores.

A la vida cultural, a participar libremente en expresiones de carácter cultural. A la

información, a buscar y escoger información, que sea adecuada, veraz, pluralista y que brinde

orientación y educación crítica.

A la recreación y al descanso, al deporte, a la práctica de juegos en espacios apropiados,

seguros y accesibles, y en especial e juegos tradicionales.

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2.2.3. Derechos de Protección

A la integridad personal, física, psicológica, cultural, afectiva y sexual.se prohíben los tratos

crueles, degradantes o tortura. La libertad personal, dignidad, autoestima, reputación, honor e

imagen propia.

La privacidad, inviolabilidad del hogar y las formas de comunicación. Tienen derecho a que se

respete la intimidad de su vida familiar y privada, inviolabilidad de domicilio correspondencia,

comunicación electrónica y telefónica, o cualquier intromisión de manera ilegal o arbitraria, se

exceptúa la vigilancia natural de los padres, madres y maestros.

La reserva de la información sobre antecedentes penales, no se hará pública la información

sobre antecedentes policiales o judiciales, en el caso que los o las adolescentes hubiesen sido

investigados o privados de la libertad por el cometimiento de una infracción penal.

A que los niños, niñas y adolescentes con discapacidades o necesidades especiales gocen de

los derechos que les permitan un desarrollo integral de las capacidades y el disfrute de una

vida digna, plena y con la mayor autonomía posible. Además deberán ser informados de las

causas, consecuencias y pronóstico de su discapacidad. Los hijos e hijas de personas privadas

de la libertad, que no gocen de su medio ambiente familiar, el Estado deberá brindarles

protección y asistencia especial.

La protección especial en caso de desastres y conflictos armados; se tomará medidas de

atención prioritaria como son: evacuación de la zona afectada, alojamiento, alimentación,

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atención médica y medicinas. Está prohibido la participación o reclutamiento de niños, niñas o

adolescentes en conflictos armados internos o internacionales. Los niños, niñas y adolescentes

refugiados tienen derecho a recibir atención humanitaria que permita el disfrute de sus

derechos.

2.2.4. Derechos de Participación

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:

La libertad de expresión, buscar, recibir, difundir ideas salvo aquellas que atenten el orden

público, la salud, la moral pública o los derechos y libertades de las demás personas.

A ser consultados en asuntos que les afecte. A la libertad de pensamiento, conciencia y

religión.

A la libertad de asociación con fines lícitos, sin fines de lucro, especialmente para

asociaciones estudiantiles, deportivas, culturales, laborales o comunitarias.

2.3. VÍCTIMA

(CARLOS, 2012) Una víctima es la persona que sufre un daño o perjuicio, que es provocado

por una acción u omisión, ya sea por culpa de otra persona, o por fuerza mayor.

En Derecho penal la víctima es la persona física que sufre un daño provocado por un sujeto.

El daño puede ser físico, moral, material o psicológico. Se puede ser víctima de delitos que no

hayan producido un daño corporal físico como un robo o una estafa, siendo entonces el daño

meramente patrimonial. Por lo general, el delito apareja daño moral al daño material sufrido.

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El condenado por un delito debe resarcir los daños causados a la víctima, y cuando no es

posible revertir el daño, debe ser sustituido por una indemnización de carácter pecuniario.

2.4. DERECHOS DE LAS VICTIMAS

La Organización de las Naciones Unidas en el año 1986 define a la víctima como aquella

persona que ha sufrido un perjuicio, sea esta lesión física o mental, sufrimiento emocional,

pérdida o daño material, o un menoscabo importante en sus derechos, todas estas

circunstancias como consecuencia de una acción u omisión que constituya un delito conforme

la legislación nacional o internacional; así mismo se identifica al victimario como aquella

persona que produce el daño , sufrimiento o padecimiento de la víctima, aquí es necesario

realizar una precisión, se puede ser victimario en un hecho que no posea características de una

acción u omisión que constituyan un delito.

(JORGE, 2005) “una ciencia joven, sobre la cual se asientan los pilares de un nuevo sistema

de justicia, capaz de reordenar y equilibrar el orden social”

(AYLUARDO, 2014) la Victimología estudia específicamente los factores por los cuales pudo

haberse dado un determinado delito en contra de una determinada persona.

Al haberse considerado una especie de vacío en el estudio del delito, se llegó a resolver que

era necesario conocer detenidamente el rol de la víctima, estudiarlo a profundidad para

abordar de mejor manera la dinámica de la infracción, el infractor y el perjudicado.

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El Código Orgánico Integral Penal en vigencia incluye a la víctima como sujeto procesal, esto

es un gran avance ya que anteriormente la víctima era un mero interviniente. Y dentro de las

nuevas novedades procesales en materia penal está la reparación integral a la víctima, que a

pesar de haber estado ya constitucionalmente reconocido necesitaba de un apoyo normativo

para poder ponerlo en práctica; todo esto en conjunto, se acerca al modelo de justicia

restaurativa.

(LUIGI, TROTTA) Haciendo un compendio de los derechos que se reconocen a las víctimas

de los delitos en materia penal, tanto en la legislación nacional como en tratados

internacionales vigentes, que constan en la Constitución de la República del Ecuador (2008),

Código Orgánico Integral Penal (2014), Carta Iberoamericana de Derechos de las víctimas

(2012).

Declaración sobre los Principios fundamentales de la Justicia para las Víctimas de delitos y del

abuso del poder (1985), Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, Estatuto de la

víctima en el proceso penal (2001), Convenio Europeo sobre Indemnización a las Víctimas de

Delitos Violentos (1983), Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de

la Justicia Penal (1990), Estatuto de Roma (1998), Carta de Derechos de las Personas ante la

Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano (2002), Reglas de Brasilia sobre el acceso a la

justicia de las personas en condición de vulnerabilidad (2007).

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(LUIGI, TROTTA) Las Guías de Santiago sobre protección a víctimas y testigos (2008),

Decálogo de principios rectores en atención a víctimas; encontramos los siguientes derechos

que se les reconoce a las víctimas:

- Respeto de su dignidad humana y trato en condiciones de igualdad en el proceso.

- Acceso a la justicia que incluye: Tutela judicial efectiva, imparcial y expedita de sus

derechos e intereses; ejercicio de la acción penal, y concentración de actos judiciales.

- Gozarán de protección especial la víctima, sus familiares y personas en situación equivalente

a través de: protección de su seguridad, protección del bienestar físico y psicológico;

protección de la intimidad; ingreso al Sistema Nacional de Protección a víctimas, testigos y

otros participantes del proceso penal; esto internacionalmente, en relación con lo que se

reconoce en Ecuador, tenemos:

- Tener participación real y efectiva en el procedimiento penal, con altos poderes de eficacia

sobre la pretensión punitiva pudiendo:

- Proponer acusación particular, no participar en el proceso o dejar de hacerlo en cualquier

momento.

- Ser oída y participar en la fase de investigación

- Intervenir en forma directa en los mecanismos de conciliación, acuerdos reparatorios y

terminación anticipada del proceso

- Aplicar de medidas de acción afirmativa cuando sea necesario para que garanticen

investigación, proceso y reparación.

- No revictimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se las

protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación, procurando que su

comparecencia personal sea lo menos gravosa posible.

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- Asistencia integral y acceso a los servicios de apoyo a las víctimas, que incluye: contar con

defensor público o privado antes y durante la investigación; contar con traductor o intérprete,

si no se comprende o no hable el idioma en el que se sustancia el procedimiento, y contar

asistencia médica, psicológica, psiquiátrica y social gratuita.

- Tener información respecto de: lugar y modo en que pueden presentar una denuncia o escrito

en el que se ejercite una acción; tener información sobre el desarrollo del proceso y

resoluciones judiciales, y tener información del resultado final aunque no hayan intervenido

en el proceso.

- Derecho a reparación integral por el daño sufrido mediante mecanismos que incluye:

recuperar su condición anterior al hecho delictivo, conocimiento de la verdad de los hechos,

rehabilitación, indemnización, restitución de derechos, Ejecución este último no contemplado

en la legislación ecuatoriana.

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G) METODOLOGÍA

El procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación es el siguiente:

La investigación se realizará en la modalidad paradigmática cualitativa, pues se trata de

resolver problemas de índole jurídica sociales, utilizando un diseño de teoría fundamentada

descriptiva.

METODOS TÉCNICAS E INSTRUMENTOS

La investigación fue de tipo cualitativa, al tratarse de una investigación de análisis crítico del

uso de líneas jurisprudenciales donde la interpretación de los hechos y acciones queda al

arbitrio del investigador.

Adoptará una modalidad documental porque para dar apoyo a este estudio, se seleccionará

importante información bibliográfica relacionada con el problema de investigación.

El tipo de investigación será descriptiva, explicativa que a más de describir los hechos y

fenómenos se generará conclusiones.

Los métodos serán una combinación de teóricos como el inductivo-deductivo, analítico-

sintético, histórico-lógico, complementados con el estudio de casos donde se analiza un caso

práctico el mismo que sirve de sustento para justificar el presente trabajo investigativo.

Método histórico – lógico.- Determina los antecedentes históricos de la evolución del proceso

de análisis, diseño. Implementación y evaluación de la tecnología y su incidencia de forma

cronológica; y el conocer la evolución y desarrollo por lo que se hace necesario revelar su

origen y las etapas del desenvolvimiento técnico y la planificación desde sus inicios.

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Método analítico – sintético.- El método analítico-sintético para obtener la caracterización

del proceso integral financiero y su intervención de todos sistemas de la comunidad

institucional. Igualmente para procesar la información que se pretende analizar y obtener

información real.

Método inductivo – deductivo.- Inicia los casos, hechos o fenómenos particulares para llegar

al descubrimiento de un principio o ley general que rige, es decir, va de lo particular a lo

general por medio del análisis; pero el método deductivo parte de leyes generales y de estas

consecuencias se aplican a casos particulares; es decir va de lo general a lo particular, por

medio de la síntesis.

Estudio de Casos.- Consiste en analizar decisiones judiciales y casos reales situacionales,

para evaluarlos y abordar conclusiones.

ESTUDIO DE CASOS

ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO

PRIMER CASO

CAUSA NO.09965-2015-0029G

PROCESADO: Suarez Lago Nick Eliu (14 años)

DELITO: Violación

FECHA DE INICIO: 20 de octubre de 2013

SENTENCIA: Condenatoria con medidas socioeducativas semi libertad 24 meses

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Mediante denuncia presentada por el padre de la víctima llega a conocimiento de un abuso

sexual sobre un niño A.G.LB. de ocho años, perpetrado por parte de un adolescente de 14

años y ocho personas más, hecho ocurrido en la escuela donde estudian todos los

involucrados, acto que no ha sido en sola ocasión sino que se ha repetido algunas veces, y

notando la conducta extraña del niño la madre procede a preguntarle que le había pasado y es

donde el niño revela lo ocurrido. La fiscalía avoca conocimiento de la denuncia y ordena la

práctica de varias diligencias entre ellas el examen médico legal del cual se deprende que

efectivamente el niño de ocho años había sido abusado sexualmente vía anal.

Se receptaron las versiones tanto de profesores de la institución educativa, así como de los

padres de la víctima, informes psicológicos y se lleva a cabo la audiencia de formulación de

cargos el día 15 de junio del 2015 donde fiscalía procede a dar inicio de la instrucción

disponiendo como medidas cautelares charlas de orientación familiar y preventiva al delito,

orden de presentarse a las demás etapas del proceso y la prohibición de salida del país

concluidas las investigaciones la fiscalía declara cerrada la etapa de instrucción y solicita se

lleve a cabo la audiencia preliminar el 31 de agosto del 2015 donde se presenta un dictamen

acusatorio en contra del adolescente Suarez Lago Nick Eliu y una vez analizado el caso se

convoca a la audiencia de juicio por delito de violación, anunciando las pruebas documentales

y testimoniales. Una vez instalada la audiencia el 19 de octubre 2015, manifestando fiscalía

que de las investigaciones se deslindan los elementos de convicción necesarios para establecer

como autor del delito de violación al adolescente procesado, la defensa presenta su teoría

tratando de desvirtuar la responsabilidad del implicado y queriendo enfocar a otros menores de

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edad, sin embargo la decisión que se emite es una sentencia condenatoria que consiste en

libertad asistida hasta por dos meses, internamiento con régimen de semi libertad hasta por 24

meses e internamiento institucional hasta por cuatro años y no se dispone reparación integral.

SEGUNDO CASO

CAUSA NO. 09965-2015-01008

PROCESADO: Moran Bravo Bryan Estiven (12 años)

DELITO: Violación

FECHA DE INICIO: 08 de agosto 2015

SENTENCIA: Internamiento institucional de dos años y ocho meses

Mediante parte de aprehensión del menor de edad Moran Bravo Estiven se tuvo conocimiento

que la señora Petronia Nieves Obando denuncia manifestando que el día 07 de agosto del

2015 a las 21:00 en circunstancias que mi hija de nombres E.L.CH.O de 7 años salió de mi

domicilio hacia la casa de la vecina pero ella no había estado y solo se encontraba el hijo y que

le había introducido los dedos en la vagina y por eso estaba sangrando y que ella estaba muy

asustada, fue trasladada al hospital dónde le hicieron una valoración médica arrojando que

había sido víctima de abuso sexual.

La fiscalía realiza todas las experticias correspondientes para establecer la existencia de la

infracción y la responsabilidad del menor con mencionado delito, se receptan versiones,

valoraciones médicas, ginecológicas, psicológicas de entorno social y demás pericias.

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En la audiencia de juzgamiento una vez evacuadas e incorporadas las pruebas la defensa alegó

que el menor de edad acepta haber cometido el delito de violación y que está arrepentido de lo

mismo, puesto que de las valoraciones psicológicas se desprenden que él también había sido

víctima de reiteradas violaciones y que imponerle una medida de privación de libertad no sería

lo adecuado puesto que lo que requiere es una ayuda psicológica. En cuanto a la reparación

integral a la víctima está de acuerdo con el pedido de la defensa de la niña en pagar la cantidad

de mil dólares en cuotas porque no tiene la madre del menor acusado medios económicos para

pagar la cantidad junta.

La sentencia dictada por los juzgadores es condenatoria y se le impone la pena de dos años

ocho meses de internamiento institucional por haber existido circunstancias atenuantes como

es el hecho de haber manifestado que si cometió el delito y al pago de tres salarios básicos en

el plazo de cinco meses.

En ambos casos existió una sentencia condenatoria por cuanto se estableció que cometieron un

delito sexual y les imponen medidas socio educativas como es el internamiento de los

adolescentes sin embargo a pesar de tratarse de un mismo delito las circunstancias son

completamente diferentes al adolecente que acepta haber cometido el delito le imponen dos

años y ocho meses de privación de libertad y manifiesta el juzgador que realizado un análisis

del caso y aplica esta pena por cuanto existen atenuantes mientras que en el primer caso donde

el adolescente en reiteradas ocasiones había abusado de la víctima le imponen una pena de dos

años, lo que nos refleja que no existe ni en estos casos una proporcionalidad con la pena

puesto que se evidencia una falta de concordancia en criterios por parte de los juzgadores

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quienes amparan sus decisión en lo expresamente dispuesto en el código de la niñez y la

adolescencia. Sin embargo podría aquí decir que tampoco se ve reflejado el principio de

proporcionalidad en cuanto a que el segundo caso presenta atenuantes y el primer no y aun así

le imponen una pena más drástica sin dejar de mencionar que solo en el segundo caso le

condenan al pago de reparación integral a la víctima. Como podemos hablar de un estado

garantista de derechos cuando se está dejando en completo desamparo a quien se le violentó si

integridad.

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H) PROPUESTA

DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO QUE EVIDENCIE LA FALTA

DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LOS DELITOS

COMETIDOS POR LOS ADOLESCENTES INFRACTORES PARA EVITAR

VULNERAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS

ANTECEDENTES

La Constitución de la República de Ecuador establece que todos los niños, niñas y

adolescentes tengan todos los derechos de los adultos, además de aquellos específicos de su

edad. Son titulares y sujetos de los derechos de bienestar contenidos en los artículos 12 a 34 de

la Constitución, de los derechos específicos de los artículos 45 y 46, de los derechos a la

participación, a la libertad y a la protección. Siendo los adolescentes parte de los Grupos de

atención prioritaria, en el Art. 44 de la Carta Magna señala:

“El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de

las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al

principio de interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”.

“Es responsabilidad del Estado y de la sociedad definir y ejecutar conjuntamente las políticas,

planes, programas y acciones encaminados a la formación integral de los adolescentes y a la

prevención de infracciones de carácter penal, y destinar los recursos necesarios para ello”.

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La Convención de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes se encuentra retomada en

la Constitución de la República del Ecuador riéndose a los plenos derechos que este grupo

vulnerable tiene, así como el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, su no

discriminación y el Juzgamiento de estos bajo las reglas de la Ley especial como lo es el

Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia: Conforme las reglas de procedimientos un

Adolescente ante la ley penal son inimputables, así lo prevé el Artículo 305 del Código de la

Niñez y Adolescencia: “Los adolescentes son penalmente inimputables y, por tanto, no serán

juzgados por jueces penales ordinarios ni se les aplicara las sanciones previstas en las leyes

penales.” Es decir en materia de adolescentes se estará a las disposiciones del Código

Orgánico de la Niñez y Adolescencia, Libro Cuarto, que trata sobre los adolescentes

infractores; sus derechos y garantías, dentro del proceso de juzgamiento, y la aplicación de

medidas socioeducativas no privativas de la libertad y las privativas de la libertad.

En el plano teórico-jurídico, la finalidad de las medidas socioeducativas no privativas de la

libertad, es la de readecuar la conducta del adolescentes a través de trabajos o cumplimientos

de normas que no impliquen el internamiento del adolescentes como los es el trabajo social,

amonestación, reparación del daño, amonestación e imposición de reglas de conducta, etc.,

partiendo desde este punto de vista estas medidas se han previsto para los adolescentes por

parte del Estado ecuatoriano por ser un grupo vulnerable.

Cuando los menores o adolescentes adecuan su comportamiento a una conducta ilícita a estos

se los somete a un proceso de juzgamiento especial, diferente a los adultos, ya que por ser un

grupo vulnerable deben tener una atención primordial por parte del Estado, esto produce que

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el derecho de las personas que han sido víctimas de delincuencia por parte de adolescentes

infractores no sean reparados debido a que el cumplimiento de las medidas socioeducativas

están sometidos a la decisión del adolescentes infractor en cumplir o no cumplir con la medida

socioeducativa impuesta.

Puesto que el Código de la Niñez y de la Adolescencia nos habla claramente sobre la

protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños,

niñas y adolescentes, con el objetivo de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus

derechos establecidos en un marco de libertad, dignidad y equidad, sin embargo se está

haciendo a un lago los derechos de los cuales la victima busca amparo, puesto que al ser

víctimas de delitos de gran conmoción como son los delitos sexuales la sanción que se da a un

adolescente en el caso de haberlo cometido no justifica una reparación al derecho violentado

en la victima.

DESARROLLO DE LA PROPUESTA

El constituyente ecuatoriano tuvo mucho cuidado al enunciar los principios generales de la

derechos, garantías y deberes, pues dice en el artículo 11 N. 9 de la Constitución del 2008: "El

más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la

Constitución".

El principio de proporcionalidad se manifiesta especialmente a la hora de dictar sentencia

condenatoria, en la que necesariamente deberá darse balance a la equidad entre la pena

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impuesta y los hechos cometidos, atendiendo a las circunstancias en que se dieron los mismos,

pero es el juez o tribunal, el garante del equilibrio que se mantenga, pues son ellos quienes

deben determinar la pena que debe dictarse, observándose que ella, se adecúe

proporcionalmente a la gravedad de los hechos.

De lo que se colige, que el principio de proporcionalidad está íntimamente relacionado con la

racionalidad en la actividad jurisdiccional, pues los criterios de la sana crítica se entrelazan

con el principio de proporcionalidad a lo largo del proceso penal y deben ser observados por el

juez en todo momento; de tal modo que el principio de proporcionalidad es el parámetro de

conducta, que debe poner el juez para que garantice en todo momento un equilibrio entre el

derecho a castigar del Estado y los derechos de las personas sometidas a un proceso penal, o

sea que la pena debe ser resultante y consecuencia del hecho cometido, así la pena debe estar

limitada entre otras circunstancias por el grado de culpa con que actuó el sujeto activo, pues

sólo de este modo la relación de culpabilidad y el grado de culpa con que se actuó en el caso

concreto, se constituye en el principal parámetro a considerar para fijar la pena, teniendo

siempre en cuenta que la pena tiene un significado rehabilitador, por lo que debe considerarse

las condiciones personales del sujeto directamente relacionados con su acción, pues solo así se

encuentra el equilibrio entre el valor concedido al bien jurídico afectado por el delito, en

relación con el afectado por el tanto de la pena que le corresponde a quien lo realizó, siempre

respetando la dignidad humana.

Hay que recordar que los principios generales del derecho consistente en dar a cada cual lo

suyo y de proporcionalidad entre el daño y el castigo.

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La responsabilidad jurídico-penal, consiste en la obligación que tiene un sujeto imputable de

sufrir las consecuencias derivadas de la perpetración de un hecho socialmente peligroso y

antijurídico. Se deduce entonces, que no a toda persona puede exigírsele responsabilidad

penal; sino únicamente cuando se trate de un sujeto imputable por reunir ciertos requisitos

tales como la capacidad de auto determinarse (voluntad) y de comprender la ilicitud de sus

actos (conciencia).

Se dice que un menor de edad, al no poseer cierta madurez mental, es también inimputable; la

minoría de edad no consiste en una perturbación patológica, sino en una realidad biológica.

Por esta consideración, el Art. 307 del Código de la Niñez y Adolescencia estatuye que “Los

niños son absolutamente inimputables y tampoco son responsables; por tanto, no están sujetos

ni al juzgamiento ni a las medidas socio educativas…”.

Claro está que al hablar de “niño” no involucra al “adolescente”, pues, los adolescentes a pesar

de ser penalmente inimputables, tienen cierto grado de responsabilidad por los actos que

ejecuten, sólo que en lugar de sometérselos a penas de prisión, se los trata de rehabilitar antes

de que alcancen la mayoría de edad mediante la imposición de medidas “socio-educativas”.

Es así que la edad constituye un factor fundamental en todo el campo jurídico para determinar

la capacidad y responsabilidad de un individuo. La voluntad y la conciencia exigida por el

ordenamiento jurídico, son dos ingredientes de la capacidad que no se son inmanentes al

nacimiento de una persona, estos se van desarrollando de a poco hasta que por razones

biológicas, la persona alcanza la madurez mental necesario para ser considerado legalmente

capaz y por lo mismo responsable en el ámbito penal.

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Se denomina “adolescente infractor” a la persona que siendo mayor de doce años pero menor

de dieciocho, ha cometido una infracción reprochable por la ley penal, esto significa el hecho

biológico de no haber cumplido la edad de 18 años, justifica la exclusión de la responsabilidad

penal, es decir, la inimputabilidad del menor, aun cuando llegado el caso, el desarrollo de las

facultades intelectuales y volitivas del adolescente nos permitiera presumir que se trata de una

persona capaz de tener conciencia de la ilicitud del acto delictuoso y voluntad para abstenerse

de realizarlo.

En todo caso, los principios y garantías del debido proceso para el juzgamiento del

adolescente infractor, son las mismas que las exigidas para la aplicación del derecho penal,

tales como: el principio de legalidad, por el cual no hay delito, no hay pena, sin ley previa;

principio de lesividad, por el cual la conducta solo es reprochable cuando afecta un bien

protegido; la garantía del debido proceso, por la cual se respetan los principios de presunción

de inocencia, inmediación, contradicción, derecho a la defensa, igualdad de oportunidades de

las partes, imparcialidad del juzgador y fundamentación de los fallos.

Cabe señalar que una diferencia relevante de entre el proceso seguido a un adulto y el seguido

a un adolescente infractor, es el llamado “principio de reserva” que constituye la antítesis del

principio de publicidad imperante en el proceso penal común, en efecto, el Art. 317 del

Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia preceptúa que en todas las instancias del

proceso, las causas en que se encuentre involucrado un adolescente se tramitarán

reservadamente. En las audiencias sólo pueden estar presentes el Juez, el Fiscal, los

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defensores, el adolescente y un familiar o una persona de confianza, si así lo solicitare el

adolescente.

Quienes deban intervenir como testigos o peritos permanecerán en las audiencias el tiempo

estrictamente necesario para rendir sus testimonios e informes y responder a los

interrogatorios de las partes.

Se prohíbe cualquier forma de difusión de informaciones que posibiliten la identificación del

adolescente o sus familiares; así como también se prohíbe hacer constar en el récord policial

algún antecedente de infracciones cometidas por la persona que era adolescente. Por lo mismo,

el adolescente que fue sometido a una medida socio-educativa como consecuencia de una

infracción, tiene derecho a que su expediente sea cerrado y destruido después del

cumplimiento de dicha medida.

Según lo dispone el numeral 13 del Art. 77 de la Constitución de la República, “Para… los

adolescentes infractores regirá un sistema de medidas socioeducativas proporcionales a la

infracción atribuida…” y, es precisamente en el Código de la Niñez y Adolescencia en donde

vamos a encontrar desarrolladas las medidas socio-educativas aplicables al adolescente

infractor, así el 369 del Código de la Niñez y Adolescencia estatuye: “Las medidas

socioeducativas son acciones dispuestas por autoridad judicial cuando ha sido declarada la

responsabilidad del adolescente en un hecho tipificado como infracción penal. Su finalidad es

lograr la integración social del adolescente y la reparación o compensación del daño causado”.

Siendo la medida más ligera la amonestación, que es una recriminación verbal, para que el

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adolescente comprenda la ilicitud de las acciones; y, se llega a la más drástica: el

internamiento institucional, que es la privación total de la libertad del adolescente infractor y

que se aplica únicamente a los adolescentes infractores mayores a catorce años de edad y por

infracciones que en la legislación penal ordinaria son sancionadas, con reclusión. Se aplica

también al adolecente infractor menor de catorce años sólo cuando comete delitos de

asesinato, homicidio, violación, plagio de personas y robo con resultado de muerte.

El objetivo de la aplicación de estas medidas socio-educativas, es la resocialización del menor,

en concordancia con el principio del interés superior del mismo. Es por esta razón que se

atiende estrictamente al principio de reserva con la finalidad de que no sea estigmatizado por

la sociedad y su internamiento se efectúa en lugares distinto de los adultos, para evitar que

reciba algún tipo de influencias negativas que ahonden su conducta infractora.

En cuanto se refiere al régimen de prescripciones, cuando el adolescente cometa un delito, la

acción prescribe en dos años; las contravenciones, prescribe en treinta días; y, las medidas

socio-educativas prescriben una vez transcurrido el tiempo señalado por el Juez para su

duración. Se vela por los derechos del adolescente infractor, de la persona que viola el derecho

de una persona, que transgrede la norma expresa, pero los derechos de las víctimas, sus

garantías constitucionales no están siendo cumplidas, porque al sentenciarle con medias

socioeducativas por el simple hecho de la edad, porque no fueron capaces legal y

conscientemente de sus actos, como vamos a esperar que tomen una rehabilitación enserio con

la aplicación de medidas socioeducativas, entonces de la misma forma deberíamos aplicarlas

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en los adultos, que ellos con mayor capacidad de asimilar los actos que realizan valorarían más

la consecuencias de sus actos.

Por lo tanto debería realizarse una reformas procesales para la tutela de los derechos de las

víctimas en el proceso penal, puesto que debería garantizarse un verdadero equilibro entre las

partes, es decir entre los derechos de las víctimas de delitos y los causantes de esos delitos.

CONCLUSIÓN

Es importante tener en cuenta que las sanciones previstas en el ordenamiento jurídico para los

adolescentes infractores, si bien es cierto tienen como fin sancionar al adolescente que viola la

ley, no es menos cierto decir que no son drásticas y el adolescente por este hecho no las

cumple, por esta razón se sigue cometiendo delitos por parte de este grupo, y la finalidad de la

justicia que consiste en brindarle la seguridad que necesita se está incumpliendo.

La víctima se siente desamparada puesto que las sanciones que se le imponen al causante de

un daño físico, moral y psicológico no constituyen un verdadero reflejo de resarcir el daño

causado.

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I) CONCLUSIONES GENERALES

Los asambleístas debería realizarse un verdadero análisis a la imposición de penas establecidas

para el tipo penal cuanto peste es cometido por un adolescente ya que la magnitud del daño

causado a la víctima es la misma que cuando la causa en adulto, por lo que sería pertinente

realizar un proyecto de ley de reforma al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia e

implementar penas más drásticas para mencionados adolecentes que cometan este tipo de

delitos.

Las medidas socio-educativas son acciones dispuestas por autoridad judicial cuando ha sido

declarada la responsabilidad del adolescente en un hecho tipificado como infracción penal.

Pero no son lo suficientemente proporcionales al delito cometido, por eso es que existe una

vulneración de los derechos violados de la víctima y estos delitos prácticamente quedan en la

impunidad.

Las víctimas de delitos cometidos por adolescentes requieren mayor atención puesto que en la

actualidad se sienten desamparados por la normativa existente, lo que provoca falta de

seguridad en los estamentos de justicia.

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CODIGO ORGANICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. Ediciones

“Corporación de estudios y publicaciones” 2009

K) DATOS PERSONALES

Nombre: Sevilla Coba Linda Karina

Teléfono: 0994138114

Especialidad: MAESTRIA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA