FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y...
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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÌTICAS MAESTRÍA EN ARBITRAJE Y MEDIACIÒN TESIS PREVIA A LA OBTENCIÒN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN: MEDIACIÓN Y ARBITRAJE TEMA: Autor: Ab. Manuel Santos Montenegro. Tutor: Mg. Dr. Fernando Fiallos Solá. ENERO 2016 “ESTUDIO OBJETIVO PARA INCORPORAR EL SERVICIO DE MEDIACIÓN EN LOS CONSULTORIOS JURÍDICOS DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS DE LA UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL”.
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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS
SOCIALES Y POLÌTICAS
MAESTRÍA EN ARBITRAJE Y MEDIACIÒN
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÒN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN:
MEDIACIÓN Y ARBITRAJE
TEMA:
Autor: Ab. Manuel Santos Montenegro.
Tutor: Mg. Dr. Fernando Fiallos Solá.
ENERO 2016
“ESTUDIO OBJETIVO PARA INCORPORAR EL SERVICIO DE MEDIACIÓN EN LOS CONSULTORIOS JURÍDICOS DE LA FACULTAD
DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS DE LA
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL”.
CERTIFICADO DE APROBACIÓN DE TESIS:
En mi calidad de Tutor de la tesis “ESTUDIO OBJETIVO PARA
INCORPORAR EL SERVICIO DE MEDIACIÒN EN LOS CONSULTORIOS
JURÌDICOS DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS
SOCIALES Y POLÍTICAS DE LA UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL”
elaborada por la maestrante Ab. Manuel Santos Montenegro, como trabajo
de titulación para acceder al grado de Magister en Arbitraje y Mediación,
otorgado por la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de
la Universidad de Guayaquil; CERTIFICO: que en uso de mis atribuciones he
asesorado la autoría desde el diseño del proyecto hasta su culminación. Por lo
expuesto, considero que el trabajo de tesis presentado cumple los requisitos
académicos reglamentarios e institucionales y lo apruebo en su totalidad.
Mg. Dr. Fernando Fiallos Solá
Tutor de Tesis
DECLARACIÓN DE AUTORÌA Y ORIGINALIDAD:
Por la presente declaro bajo la solemnidad de juramento, que soy el único autor
de la tesis “ESTUDIO OBJETIVO PARA INCORPORAR EL SERVICIO DE
MEDIACIÒN EN LOS CONSULTORIOS JURÌDICOS DE LA FACULTAD DE
JURISPRUDENCIA, CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS DE LA
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL” que presento como requisito previo para
acceder al grado académico de “Magister en Arbitraje y Mediación “. La
tesis es original en su formulación conceptual, procedimientos de investigación,
desarrollo del aparato demostrativo, análisis de los resultados y conclusiones, a
excepción de referencias, conceptos, procedimientos, datos o afirmaciones
provenientes de otros trabajos, en cuyo caso han sido citados en forma textual
o implícita según el caso.
Declaro además que este trabajo no ha sido previamente presentado en
ninguna otra institución educativa, u organización pública o privada, ni lo será
sin hacer expresa mención a su condición de tesis presentada por mí y bajo mi
autoría en esta institución.
Ab. Manuel Santos Montenegro
Maestrante
DEDICATORIA:
Dedicado a mis padres por su apoyo incondicional, familia y amigos.
A mis maestros quienes nunca desistieron al enseñarme, a ellos
que continuaron depositando su esperanza en mí.
AGRADECIMIENTO:
A la universidad de Guayaquil, en especial a la Facultad de
Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas, por darme de ser la
oportunidad de estudiar y ser un profesional.
A mi tutor de tesis, Dr. Fernando Fiallos Solá, por esfuerzo y dedicación,
quien con sus conocimientos, experiencia, ha logrado en mí que pueda
terminar mis estudios con éxito.
ÍNDICE DE CONTENIDOS
CERTIFICADO DE APROBACIÒN DEL TUTOR_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ I
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y ORIGINALIDAD_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ II
DEDICATORIA_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _III
AGRADECIMIENTO_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ IV
ÌNDICE GENERAL_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __V
RESUMEN_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ VI
INTRODUCCIÒN_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 1
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA.
1. EL PROBLEMA_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 4
1.1. DETERMINACIÒN DEL PROBLEMA_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 4
1.2 FORMULACIÒN DEL PROBLEM_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 6
1.3. PRÁCTICAS PRE PROFESIONALES Y PASANTÍAS_ _ _ _ _ _ _ _pág. 6
1.4. JUSTIFICACIÒN_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 8
1.4.1. BENEFICIARIOS_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 9
1.5 MARCO CONCEPTUAL_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 10
1.5.1. Práctica pre profesional_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 10
1.5.2. Practicante_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 10
1.5.3. Egresado_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 10
1.6. HIPÓTESIS_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 11
1.7. VARIABLES_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 12
1.7.1. Variable Independiente_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 12
1.7.2. Variable Dependiente_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 12
1.7.3. Variable Interviniente_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 12
1.8. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 12
1.8.1. General_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 12
1.8.2. Específicos_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 12
1.9. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÒN_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 13
1.9.1. Modalidad de la investigación_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 13
1.9.2. Población y muestra_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág.13
CAPÍTULO II
MARCO REFERENCIAL
2.1. GENERALIDADES_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 14
2.2. ANTECEDENTES HISTÒRICOS DE LA NEGOCIACIÓN, LA MEDIACIÓN
Y LA CONCILIACIÓN_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 15
2.3. ANTECEDENTES NORMATIVOS_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 18
2.3.1. Normativa Constitucional_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 18
2.3.2. Ley Orgánica de Educación Superior (LOES)_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 19
2.3.3. Reglamento de Régimen Académico del Sistema Nacional de Educación
Superior_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 19
2.3.4. Reglamento de prácticas pre profesionales de las y los estudiantes y las
y los egresados de las Facultades de Jurisprudencia, Derecho y Ciencias
Jurídicas_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 19
2.4. NECESIDAD DE PRÁCTICAS PRE PROFESIONALES_ _ _ _ _ _ pág. 21
2.4.1. Obligatoriedad_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 22
2.4.2. Graduados fuera de Ecuador_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 22
2.4.3. Duración_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 23
2.4.4. Exoneración_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 23
2.4.5. Remuneración_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 24
2.4.6. Donde se realizan las practicas pre profesional_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 24
2.5. NORMATIVA ACADÉMICA_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 25
2.5.1. Planificación académica_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ pág. 25
2.5.2. Práctica pre profesional Integradora_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 25
2.5.3. Responsabilidad Social Universitaria_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 26
2.5.4. Aprendizaje basado en proyectos Sociales_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 27
2.5.5. Vínculo universidad pública-sociedad_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 28
2.5.6. Aprendizaje situado relación teoría-práctica_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 30
2.6. LOS CONSULTORIOS JURIDICOS_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 31
2.6.1. Procedimiento para el registro de consultorios jurídicos_ _ _ _ _ _pág. 33
2.6.2. Fortalecimiento de los consultorios jurídicos_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 34
2.6.3. Desarrollo Organizacional_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 35
2.6.4. Gestión externa_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 36
2.7. MÈTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS_ pág. 36
2.7.1. Métodos de Solución de conflictos_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 36
2.7.2. Métodos autocompositivos y heterocompositivos_ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 37
2.8. DIFERENTES MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 39
2.8.2. Negociación_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 39
2.8.2.1. Clases de negociación_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 41
2.8.3. Mediación_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 44
2.8.3.1. Etapas del Proceso de Mediación_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 45
2.8.3.2. Principales características de la Mediación_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 46
2.8.4. El mediador_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 47
2.8.4.1. Características del Abogado Mediador_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 48
2.8.5. La Cultura de la Mediación y Resolución de Conflictos_ _ _ _ _ _ pág. 50
2.8.5.1. Principios de la Cultura de Mediación_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 51
2.9. LA CONCILIACIÓN_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 51
2.9.1. El Conciliador_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 53
2.10. LOS MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS COMO
MEDIOS PARA FOMENTAR LA CULTURA DE PAZ_ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 57
2.10.1. Problemas y Valores para la Paz_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 58
2.10.2. Proceso para la construcción de la paz_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 59
2.10.3. Educación para la Paz_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 60
2.10.4. Cultura de Paz_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 62
2.11. PRESUPUESTOS JURÍDICOS ESENCIALES PARA LA APLICACIÓN
DE LOS MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS_ _pág. 64
2.11.1. Confidencialidad_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 64
2.12. MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL
CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL. (COIP)_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 71
2.12.1. Aplicación de la Conciliación en el Código Orgánico Integral Penal.
(COIP)_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 72
2.12.2. Procedimiento_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 73
2.12.3. Observaciones_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 74
2.13. PREGUNTAS QUE SERÁN FORMULADAS A LAS AUTORIDADES, A
LOS DOCENTES Y A LOS ESTUDIANTES_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 75
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÒGICO
3.1. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÒN_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 77
3.2. MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 77
3.3. TIPO DE INVESTIGACIÓN_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 78
3.4. POBLACIÓN Y MUESTRA_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 78
3.4.1. Población_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 78
3.4.2. Muestra_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 79
3.5. MUESTRA SELECCIONADA_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 79
3.6. INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÒN_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 79
3.7. PROCEDIMIENTOS DE LA INVESTIGACIÓN_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 80
3.8. RECOLECCIÒN DE LA INFORMACIÒN_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 81
CAPÍTULO IV
ANÀLISIS DE LA INFORMACIÒN
4. ANALISIS DE LA INFORMACIÒN_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 82
4.1. Procesamiento y análisis de la información_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 82
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1. INFORME_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 93
5.2. EL PRODUCTO_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 93
5.3. MARCO INSTITUCIONAL, SOCIAL Y TEÓRICO_ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 93
5.4. FACTIBILIDAD DE EJECUCIÓN_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 95
5.5. DIAGNÓSTICO_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __pág. 96
5.6. VIABILIDAD_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 96
RECOMENDACIONES_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pág. 97
BIBLIOGRAFÌA CONSULTADA_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _pág. 98
RESUMEN.
Este trabajo es un enfoque sobre la necesidad de incorporar en los
Consultorios Jurídicos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de
Guayaquil, el servicio de mediación como método alternativo para la solución
de conflictos. El tránsito hacia una nueva cultura en la gestión de los conflictos
y la forma de administración de justicia requiere adoptar las decisiones
conducentes a superar las concepciones tradicionales del litigio instalando la
cuestión en la práctica de los nuevos paradigmas sociales. Es un estudio sobre
la posibilidad de que los estudiantes de la carrera de Derecho de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil, cuenten con los medios para
ejercitarse en las prácticas de mediación o de facilitadores para la conciliación
intrajudicial o extrajudicial en los conflictos que la ley admite como susceptibles
de solución mediante métodos alternativos. Se hace una revisión de la
normativa que fundamenta este proyecto y se exponen los argumentos que lo
sustentan.
El proyecto parte de un hecho materializado y de existencia verificable como
son los Consultorios Jurídicos de la Universidad de Guayaquil, que cumplen la
doble función de dar asistencia legal gratuita a las personas que lo solicitan y la
de entrenar para el ejercicio profesional a los estudiantes de la carrera de
Derecho, que por este medio completan su formación mediante la experiencia
directa de intervenir en los tramites y procedimientos judiciales en los casos
que les son asignados, bajo la dirección y responsabilidad de los docentes a
cargo de guiar y supervisar esas prácticas pre profesionales.
Palabras clave: Conflicto, Facilitador, Conciliación, Mediación, Consultorio
Jurídico, Practicas Pre profesionales.
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INTRODUCCIÓN.
La administración de d Justicia en ecuador ha estado viviendo una crisis y
como respuesta surge una búsqueda de nuevas formas de resolución de
conflictos que sean más eficientes y satisfagan con prontitud completamente
las necesidades de resolución de controversias que tiene la sociedad. Por ello,
la constitución del ecuador reconoce el arbitraje, la mediación y otros
procedimientos alternativos para la solución de conflictos dentro de los que
destacan por su diversidad de regulación la mediación, la conciliación y el
arbitraje.
Los MASC no son algo creado en nuestro país, con esta corriente llamada
“resolución de conflictos” o “resolución alternativa de conflictos” en
Norteamérica y Europa, se ha venido experimentando en diferentes partes del
orbe, otorgando buenos resultados en múltiples áreas de aplicación.
Ante los beneficios otorgados por la instauración de los métodos alternos de
solución de conflictos a nivel mundial y la necesidad nacional de una mejor
administración de justicia, los MASC se convirtieron en una opción a ser
tomada en cuenta para ser incluidos dentro de las reformas judiciales de
justicia, a tal grado que el Código Orgánico Integral Penal COIP y el Código
Orgánico General de procesos COGEP, judicializan la mediación y la
conciliación excepto en materias constitucional, electoral o tributaria. El
progresivo auge de la legislación sobre métodos alternos en los diferentes
conflictos de los sujetos sociales hace necesario fortalecer la implementación y
aplicación de los MASC.
La Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil, desde hace
muchos años cuenta con tres consultorios jurídicos, con la finalidad de brindar
un servicio gratuito a las personas de escasos recursos económicos en el
patrocinio de juicios por diversas causas, principalmente en el área penal y de
familia. También sirven como un instrumento de formación práctica para sus
estudiantes.
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Sin embargo, los consultorios jurídicos no cuentan con el servicio de mediación
como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos que permita a las
personas involucradas en los conflictos judiciales llegar a acuerdos
satisfactorios que pongan fin a la confrontación si hubiera sido iniciada o que
eviten iniciarla.
Este trabajo es un estudio para determinar la factibilidad y conveniencia de
incorporar el servicio de mediación y o conciliación en los consultorios jurídicos
de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil, como un
servicio complementario para el entrenamiento de sus estudiantes y mejor
servicio de los usuarios que los requieren.
En el capítulo primero planteamos el problema lo determinamos, identificamos
sus variables, formulamos la hipótesis y fijamos los objetivos, así como
enunciamos algunos elementos conceptuales previos para al desarrollo de la
investigación.
En el capítulo segundo revisaremos la necesidad de las prácticas pre
profesionales y obtención del certificado de aptitud profesional. El código
orgánico de la función judicial, establece que, para poder solicitar la inscripción
en el libro de registro del foro de abogados, a cargo del consejo de la
judicatura, será necesario, entre otros documentos, la presentación del
certificado de aptitud profesional (art. 341) y lo califica como documento
indispensable para poder acceder al ejercicio de la abogacía. Por tanto, sin
certificado de aptitud profesional, no es posible acceder al ejercicio profesional
de la abogacía en la república del ecuador. Quien debe expedir el certificado de
aptitud profesional, es el consejo de la judicatura. Revisaremos los elementos
teóricos de los métodos alternos de solución de conflictos, específicamente en
los países del continente americano y España que tienen legislaciones en la
materia para así poder determinar el grado de evolución en que se encuentra la
resolución alternativa de conflictos en nuestro país.
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El capítulo tercero desarrolla la metodología jurídica de la mediante el estudio
de leyes y reglamentos sobre MASC tanto en ecuador como en toda América y
España. Aplica técnicas de investigación como la observación de campo, la
encuesta y la entrevista y el procesamiento estadístico.
En el capítulo cuarto, expresamos las conclusiones obtenidas luego de analizar
los resultados del estudio y formulamos las recomendaciones pertinentes para
el mejoramiento del servicio a la comunidad de los Consultorios Jurídicos de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil.
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CAPÌTULO I
EL PROBLEMA
1.1. DETERMINACIÒN DEL PROBLEMA.
La Constitución del Ecuador enfatiza el carácter integral de los derechos, al
reconocerlos como interdependientes y de igual jerarquía (Art. 11, numeral 6) y
los organiza en: derechos del Buen Vivir; derechos de las personas y grupos de
atención prioritaria; derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades;
derechos de participación; derechos de libertad; derechos de la naturaleza y
derechos de protección.
El artículo 190 de la Constitución del Ecuador. - Medios Alternativos
de solución de conflictos: “Se reconoce el arbitraje, la mediación y
otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos
procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que
por su naturaleza se pueda transigir. Los procedimientos alternativos, se
encuentran plenamente reconocidos por nuestra Constitución, y operan
siempre y cuando se trate de materias en las cuales es posible transigir.
El artículo 193 de la Constitución del Ecuador: Las facultades de
Jurisprudencia, Derecho o Ciencias Jurídicas, de las universidades,
organizaran y mantendrán servicios de defensa y asesoría jurídica a
personas de escasos recursos económicos y grupos que requieran
atención prioritaria. Para que otras organizaciones puedan prestar dicho
servicio deberán acreditarse y ser evaluadas por parte de la Defensoría
Pública.
El Código Orgánico de la Función Judicial: Tiene como sujetos
centrales la actuación de las juezas, jueces, fiscales, defensoras y
defensores públicos y demás servidores y servidoras judiciales, con
incorporación de estándares internacionales de derechos humanos y de
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administración de justicia, con la finalidad de construir una sociedad
democrática.
La puesta en vigencia del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en
el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009 establece en
su artículo 17 que uno de los principios rectores de la administración de la
justicia es el referido al ¨Principio de Servicio a la Comunidad¨. La norma en
cuestión manifiesta textualmente que:
Articulo 17 COFJ: “La administración de justicia por la función judicial es
un servicio público, básico y fundamental del Estado, por el cual coadyuva a
que se cumpla el deber de respetar y hacer respetar los derechos garantizados
por la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos
vigentes y las leyes. El arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de
solución de conflictos establecidos por la ley, constituyen una forma de este
servicio público, al igual que las funciones de justicia que en los pueblos
indígenas ejercen sus autoridades.
Artículo 18.- Sistema - medio de administración de justicia: “El sistema
procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales
consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia.
Comentario: Esta norma legal procura que todas las actuaciones de
servidoras y servidores judiciales, correspondan a la adecuada aplicación de
principios, normas y garantías constitucionales; limitando el poder y
materializando la justicia sin ninguna clase de trasgresión.
El Código Orgánico Integral Penal COIP en el Art. 663 de este cuerpo legal,
incorporara la conciliación como mecanismo alternativo de solución de
conflictos rigiendo los principios de voluntariedad de las partes,
confidencialidad, neutralidad, imparcialidad, equidad, legalidad y honestidad,
por lo que en materia penal la conciliación pone fin al proceso penal mediante
el acuerdo reparatorio al que llegan voluntariamente el procesado.
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1.2. FORMULACIÒN DEL PROBLEMA.
EL REGLAMENTO DE RÉGIMEN ACADÉMICO DE LAS INSTITUCIONES DE
EDUCACIÓN SUPERIOR ESTABLECE:
1.2.1. PRÁCTICAS PRE PROFESIONALES Y PASANTÍAS.
Artículo 88.- Prácticas pre profesionales: Son actividades de
aprendizaje orientadas a la aplicación de conocimientos y al desarrollo
de destrezas y habilidades específicas que un estudiante debe adquirir
para un adecuado desempeño en su futura profesión. Estas prácticas
deberán ser de investigación-acción y se realizarán en el entorno
institucional, empresarial o comunitario, público o privado, adecuado
para el fortalecimiento del aprendizaje. Las prácticas pre profesionales o
pasantías son parte fundamental del currículo conforme se regula en el
presente Reglamento.
Cada carrera asignará al menos, 400 horas para prácticas pre profesionales,
que podrán ser distribuidas a lo largo de la carrera, dependiendo del nivel
formativo, tipo de carrera y normativa existente. El contenido, desarrollo y
cumplimiento de las prácticas pre profesionales serán registrados en el
portafolio académico.
En la modalidad de aprendizaje dual las prácticas en la empresa o institución
de acogida corresponden a las prácticas preprofesionales.
(Artículo reformado mediante Resolución RPC-SO-45-No.53S-2014, adoptada por el Pleno del
Consejo de Educación Superior en su Cuadragésima Quinta Sesión Ordinaria, desarrollada el 17
de diciembre de 2014)
Artículo 89.- Pasantías: Cuando las prácticas pre profesionales se
realicen bajo relación contractual y salarial de dependencia serán reguladas por
la normativa aplicable a las pasantías, sin modificar el carácter y los efectos
académicos de las mismas.
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Artículo 90.- Prácticas pre profesionales durante el proceso de
aprendizaje: En la educación superior técnica y tecnológica, o sus
equivalentes y de grado, las prácticas pre profesionales se podrán distribuir en
las diferentes unidades de organización curricular. Tomando en cuenta los
objetivos de cada unidad y los niveles de conocimiento y destrezas
investigativas adquiridos.
(Artículo reformado mediante Resolución RPC-SO-45-No.535-2014, adoptada por el Pleno del
Consejo de Educación Superior en su Cuadragésima Quinta Sesión Ordinaria, desarrollada el17 de
diciembre de 2014)
Para el cumplimiento de las disposiciones citadas en los artículos precedentes,
en el caso de la Facultad de Jurisprudencia, esta cuenta con las disposiciones
recogidas en el Código Orgánico de la Función Judicial que establece:
“Art. 339.- Obligación de realizar asistencia legal gratuita para la
ciudadanía: Los y las egresados de las carreras de derecho o ciencias
jurídicas deberán realizar en forma obligatoria un año lectivo de asistencia legal
gratuita para la ciudadanía en los organismos y dependencias que conforman
el sector público; o, en las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas
que ejerzan funciones jurisdiccionales; la misma que siempre deberá guardar
relación con la asistencia legal. Este servicio para la ciudadanía será requisito
para obtener el título profesional, según el reglamento que para el efecto
dictará el Consejo de la Judicatura”.
“Art. 340.- Naturaleza: Por constituir la abogacía una función social al
servicio de la justicia y del derecho, la asistencia legal gratuita para la
ciudadanía constituye un modo de restituir a la sociedad ecuatoriana el
beneficio de la educación superior recibida de ella.
Las y los egresados que cumplan la asistencia legal gratuita para la ciudadanía
no adquieren la calidad de servidoras o servidores públicos ni relación de
dependencia laboral; sin embargo, tendrán derecho a percibir una
compensación económica, conforme con la tabla establecida en el reglamento
respectivo, y que será financiada con presupuesto del Consejo de la
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Judicatura. Se sujetarán a las prohibiciones y régimen disciplinario previsto en
la Ley Orgánica de Servicio Público o el Código Orgánico de la Función
Judicial, según fuere el caso y en lo que les fuere aplicable, siendo la máxima
sanción prevista, la suspensión por un año del servicio que están brindando.
Transcurrido este tiempo podrá volver a prestar este servicio a la ciudadanía.
En caso de reincidencia la suspensión será de dos años”.
“Art. 341.- Certificado de aptitud profesional: Al finalizar la asistencia
legal gratuita para la ciudadanía, el jefe inmediato que haya supervisado el
servicio prestado por la o el egresado, remitirá al Consejo de la Judicatura la
respectiva evaluación, conforme con el formato creado para el efecto. De
registrarse una evaluación satisfactoria, el Consejo de la Judicatura expedirá el
Certificado de Aptitud Profesional, requisito indispensable para obtener el título
profesional”.
“Art. 342.- Exoneración: La o el egresado de derecho podrá exonerarse
de cumplir el año de asistencia legal gratuita para la ciudadanía, si acreditare
haber prestado sus servicios durante por lo menos dos años en un consultorio
jurídico gratuito de una universidad, o haber realizado pasantía por igual tiempo
en una unidad judicial”.
(Artículos reformados mediante Disposición Transitoria Segunda del Código Orgánico General de
Procesos Publicado en el Registro Oficial No. 506 de viernes 22 de mayo del 2015).
1.3. JUSTIFICACIÒN.
Este proyecto de tesis aborda el problema que afecta a la Facultad de
Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad de Guayaquil,
respecto a la necesidad de adecuar su actividad a los actuales requerimientos
académicos de formación pre profesional de sus estudiantes.
Dentro de la actualización de la malla curricular de la carrera de Derecho se ha
incorporado la asignatura Solución Alternativa de Conflictos.
La Facultad de Jurisprudencia, cuenta desde hace muchos años con tres
consultorios jurídicos que prestan servicio legal gratuito a las personas que
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solicitan ese servicio. Ello permite contar con espacios en el que los
estudiantes de los niveles superiores de la carrera pueden realizar prácticas
pre profesionales. Sin embargo, es de observar que estos consultorios jurídicos
no cuentan con áreas de servicio o asesoría en mediación, como mecanismo
alternativo para solucionar los conflictos que las personas llevan al consultorio
jurídico en búsqueda de ayuda y patrocinio para su solución judicial.
Para que la Facultad de Jurisprudencia preste de manera más eficiente los
servicios de defensa y asesoría jurídica a personas de escasos recursos
económicos y grupos que requieran atención prioritaria es necesario
complementarlos incorporando la mediación como una alternativa para
solucionar los conflictos que aquejan a los ciudadanos que solicitan los
servicios de los consultorios jurídicos de la Facultad de Jurisprudencia.
1.3.1. BENEFICIARIOS.
Los ciudadanos de escasos recursos son los más vulnerables por la falta de
medios económicos, así como por la falta de información adecuada respecto a
los procedimientos que la ley ha previsto para el inicio de los trámites judiciales
que corresponda de acuerdo a la naturaleza del conflicto.
Los consultorios jurídicos son un medio que permite a la Facultad de
Jurisprudencia, cumplir su misión de formar a través de una docencia
participativa y de vinculación dinámica con la comunidad.
El beneficio de incorporar la mediación como opción para que los ciudadanos
procuren soluciones agiles y equitativas a sus conflictos, significaría un
importante aporte a la colectividad, al igual que para la formación de los
estudiantes de la carrera de Derecho al contar con espacio y hechos facticos
actuales que les permitirá completar su formación más allá del aspecto teórico,
acercándolos a la praxis del Derecho en su dimensión ontológica axiológica y
epistemológica.
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1.4. MARCO CONCEPTUAL.
1.4.1. PRÁCTICA PRE PROFESIONAL.
Se define como la contribución activa de las y los estudiantes o egresados de
Derecho, así como la restitución en parte a la sociedad ecuatoriana,
constituyéndose en un compromiso ineludible de los futuros profesionales del
Derecho hacia una mejor justicia y una democratización del derecho.
1.4.2. PRACTICANTE.
Es la o el estudiante que está cursando los dos últimos años de su carrera o la
o el egresado que cursó sus estudios de Derecho, y que de manera obligatoria
deberá prestar sus servicios a la comunidad.
1.4.3. EGRESADO.
Egresado es la persona que ha completado la malla curricular la carrera de
Derecho vigente en la Facultad de Jurisprudencia.
El régimen de prácticas pre profesionales, es aplicable para los estudiantes que
se encuentran en los dos últimos años y los egresados de la carrera de
Derecho que empezaron sus estudios con fecha posterior al 9 de marzo del
2009. Los practicantes, deberán realizar en forma obligatoria un año lectivo, es
decir, 10 meses continuos, mínimo 10 horas a la semana, al menos 40 horas
mensuales.
Las prácticas pre profesionales se deben realizar en las instituciones públicas
que determina el artículo 339 del Código Orgánico de la Función Judicial de
acuerdo a la distribución que realiza el Programa de Prácticas Pre
Profesionales.
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El Programa de Prácticas Pre Profesionales es el responsable de direccionar a
los estudiantes en sus prácticas de acuerdo al interés de su materia y de la
disponibilidad de plazas en las instituciones.
Deberán inscribirse previamente en el portal de la web del Consejo de la
Judicatura y el Programa de Prácticas Pre Profesionales autorizará la
realización de las prácticas.
Las prácticas pre profesionales se pueden hacer en otro lugar geográfico que
no sea donde se estudió previa solicitud mediante el formulario de inscripción.
La compensación económica que se pagará a cada practicante será de
$120,00 dólares mensuales.
La afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social se constituye en
obligatoria para el desempeño de las prácticas pre profesionales, conforme a la
normativa que se ha expedido al respecto.
Se puede solicitar la exoneración de las prácticas pre profesional siempre y
cuando haya realizado pasantías en un consultorio jurídico gratuito o en
unidades Judiciales. Se les reconoce a los estudiantes que ya estaban
cursando las prácticas en los consultorios jurídicos gratuitos siempre y cuando
se acredite haber prestado servicios durante por lo menos un año en un
consultorio jurídico gratuito, para una exoneración parcial o el doble de tiempo
de prácticas, para una exoneración total.
1.5. HIPÓTESIS.
En los Consultorios Jurídicos de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad de Guayaquil, existen condiciones favorables para incorporar el
servicio de mediación como mecanismo alternativo para la solución de
conflictos.
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1.6. VARIABLES.
1.6.1. VARIABLE INDEPENDIENTE.
Consultorios jurídicos.
1.6.2. VARIABLE DEPENDIENTE.
Mediación.
1.6.3. VARIABLE INTERVINIENTE.
Estudio objetivo.
1.7. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN.
Los objetivos que se aspira lograr con este proyecto de tesis son los siguientes:
1.7.1. GENERAL:
Incorporar el servicio de mediación en los consultorios jurídicos, de la Facultad
de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil, como mecanismo alterno
para la solución de conflictos.
1.7.2. ESPECÍFICOS:
Determinar los requerimientos humanos y materiales para incorporar la
mediación en los consultorios jurídicos, de la Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad de Guayaquil.
Establecer la factibilidad normativa, administrativa, y social para
incorporar el servicio de mediación en los consultorios jurídicos, de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil.
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Demostrar la posibilidad de ampliar las oportunidades de entrenamiento
para los practicantes de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
de Guayaquil.
1.8. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÒN.
1.8.1. MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN.
La investigación es de campo es entendida como el análisis sistemático de
problemas en la realidad, con el propósito bien sea de describirlos,
interpretarlos, entender su naturaleza y factores constituyentes, explicar sus
causas, y efectos, o predecir su ocurrencia, recogiendo datos en forma directa
de la realidad.
Este tipo de modalidad de investigación tiene una perspectiva descriptiva-
interpretativa. Es un proceso activo, sistemático y riguroso de indagación
dirigida, en el cual se toman decisiones sobre lo investigable.
Se define la investigación cualitativa como un proceso de indagación a través
del cual se intenta identificar la naturaleza profunda de las realidades
construidas, por los sujetos involucrados en el estudio, a través de la
descripción de los sucesos complejos que se producen en la interrelación como
medio natural o contexto de ocurrencia.
1.8.2. POBLACIÓN Y MUESTRA.
La Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad
de Guayaquil, cuenta con 140 profesores entre titulares y contratados. La
población estudiantil de la carrera de Derecho en el presente año 2015 es de
4.360 estudiantes.
La Investigación será realizada en la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias
Sociales y Políticas de la Universidad de Guayaquil, mediante encuestas a
profesores titulares y contratados y a estudiantes y egresados.
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CAPÌTULO II
MARCO REFERENCIAL
2.1. GENERALIDADES.
Habiendo revisado los archivos y la biblioteca de la Facultad de Jurisprudencia
y Ciencias Sociales y Políticas, no se ha encontrado trabajo que contenga
características iguales al presente trabajo de investigación.
La enseñanza aprendizaje de las ciencias jurídicas en las diferentes facultades
y Escuelas de Derecho, apuntan a fortalecer la enseñanza teórica y práctica,
como una forma de refrendar en la práctica lo que expresa la teoría y de esta
manera la enseñanza-aprendizaje alcance un nivel científico.
En nuestra Universidad de Guayaquil, para decir algo la Facultad de Ciencias
Médicas, cuenta con un Departamento de Internado y la
Facultad de Jurisprudencia con los consultorios jurídicos donde los estudiantes
pueden realizar sus prácticas y homologarlas para cumplir el requisito de las
practicas pre profesionales que establece la Ley Orgánica de educación
Superior y su Reglamento, así como el Reglamento de prácticas pre
profesionales de las y los estudiantes y las y los egresados de las
facultades de jurisprudencia, derecho y ciencias jurídicas.
En estas circunstancias, nuestra propuesta e investigación apuntará a
demostrar que en los tres consultorios jurídicos que actualmente opera la
Facultad de jurisprudencia es factible incorporar la mediación como un servicio
adicional a los usuarios y un complemento curricular para los estudiantes de los
dos últimos años de estudio, que al ejercitarse en la aplicación de los
mecanismos alternos de solución de conflictos, elevará las competencias
profesionales de los egresados y a la vez cumplir el mandato legal establecido
en el Reglamento de Régimen Académico en vigencia, que establece la
obligatoriedad de las horas de pasantías pre profesionales y de vinculación con
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la colectividad, que actualmente es requisito de egreso de la carrera de
Derecho.
2.2. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA NEGOCIACIÓN, LA
MEDIACIÓN Y LA CONCILIACIÓN.
No son pocos los autores que mencionan a la Negociación, la Mediación y la
Conciliación como productos de la evolución humana,260 ya que dichos
métodos, empiezan a nacer en las tribus y los poblados primitivos, como
formas de resolución de conflictos sin tener que recurrir a la fuerza o a la
violencia.
Los conflictos nacidos en el seno de estos grupos sociales eran mediados o
resueltos por sus integrantes, fungiendo como facilitador aquel a quien
consideraban sabio de entre ellos, quien podía actuar con neutralidad, justicia y
paz. La experiencia o autoridad natural, moral o espiritual hacían destacar a
éste “tercero neutral” por encima del resto lo cual le permitía desarrollar dicho
rol en la comunidad.
Según la doctrina, la primera mediación documentada, fue llevada a cabo hace
más de cuatro mil años en Mesopotamia, realizada por un gobernante sumerio
para encontrar una salida pacífica a un conflicto por territorios.
Desde hace más de dos mil años en China, existen antecedentes del uso de la
Mediación. En este país, diversas doctrinas fundan sus principios morales y de
grupos en culturas basadas en el diálogo, la cooperación y lo que hoy
conocemos como la inteligencia emocional.
Pensadores como Confucio hablaban de un equilibrio original que no debía ser
entorpecido, ya que dicho estado nos servía para lograr la paz social.
Por su parte, la filosofía desarrollada por Lao Tse; invitaba a sus seguidores a
la búsqueda del “camino”, el cual definía como el sendero dentro de todos los
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senderos al que sólo se podía andar y vislumbrar mediante el desarrollo de la
virtud, la moderación, la paciencia y la sabiduría.
La vocación pacifista de oriente tiene como columna el cultivo de un solidó
entramado moral y de valores con el objetivo de buscar el bien común, que
contribuya a un orden más grande. Dicha formación, en muchos sentidos tiene
que ver con las competencias del negociador/mediador de hoy, pero, sobre
todo, son bases indispensables del ciudadano de paz del nuevo siglo, es decir,
se busca retomar aquellas reglas establecidas hace tiempo, específicamente
en materia de resolución consensual y pacífica de controversias.
La resolución pacífica de conflictos es una tradición en Japón, donde desde
hace mucho tiempo, la experiencia del adulto mayor en la familia le permite
fungir como conciliador o amigable componedor. Según Aiello de
Almeida esta costumbre hace que existan “más floristas que abogados” en
dicho país oriental, aún en la actualidad.
En occidente, los griegos identificaban a los métodos y principios de
negociación como los mejores métodos para lograr buen comercio y una
saludable relación política entre los estados, ellos definieron términos como
alianza, acuerdo de paz y acuerdo comercial.
La teoría y técnicas de negociación se alimentaron de la psicología, la
psicología social, la sociología, las ciencias sociales empíricas y la teoría de los
juegos, el análisis de procesos y la investigación de la conducta. A esta época
y sus estudios se deben la mayoría de los conocimientos modernos de
negociación que hoy tienen mayor impacto en todo el mundo.
En cuanto a lo que en la actualidad conocemos como la Justicia Restaurativa,
todos sus métodos son tomados de costumbres muy antiguas de poblaciones
nativas de Australia, Inglaterra, Irlanda, Estados Unidos, entre otros países.
Es así como el pensamiento y la filosofía, de distintas naciones y épocas del
mundo (África, Asia, América, Europa y Oceanía), son la semilla para el
producto que en la actualidad conocemos como métodos alternos de solución
de controversias como la negociación y la mediación.
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Estos métodos, que hoy son calificados como “alternativos” son en realidad, las
formas originales de resolución de conflictos. Es decir, son los medios que en
primera instancia se utilizaban para resolver las controversias entre
particulares, hasta el nacimiento del Estado Moderno, provocando con esto sus
desusos.
Para el siglo XVII, la cultura del litigio toma el mando, al convertirse en el
proceso ordinario de resoluciones de conflictos, lugar que ocupa hasta la
actualidad.
Al nacer el Estado moderno, especialmente los nacionalismos, los contratantes
fueron sometidos a un “nuevo señor feudal”, el Estado. El “ius mercatorum” se
pronuncia en un gran declive. El derecho se estataliza y se vuelve propiedad de
cada país, lo mismo sucede con los tribunales.
La posibilidad de utilizar los medios otrora “originales” de solución de conflictos,
con una real participación de las partes, casi desaparecen y la solución a los
litigios se monopoliza por el Estado, tomando el rol paternalista de los sujetos
que lo integran.
El súper ente estatal soberano, se convierte en la fuente creadora de normas
jurídicas y de las decisiones jurisdiccionales, rector de las políticas públicas y
de las directrices de gobierno. Dejando a los métodos hoy “alternos” en el
olvido, uno de los motivos por los cuales, en la actualidad existe
desconocimiento sobre los mismos.
Hoy, la Organización de las Naciones Unidas reconoce que para la creación de
una Cultura de Paz en el mundo, es necesario volver a culturizar y a utilizar los
que denomina “métodos tradicionales de resolución de conflictos”, no como
“alternativos”, sino como primera y preferente instancia para la solución de
disputas.
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2.3. ANTECEDENTES NORMATIVOS.
Los problemas que aborda el derecho tiene dos vertientes; la del sector público
y privado. La del sector público que tiene que ver con la protección social del
Estado para con los ciudadanos y las relaciones privadas que, si bien tiene la
tutela del Estado, responde a su manejo privado, propio de su interés, de
negocios privados. Fundamentalmente nuestra Escuela de Derecho, tiene un
perfil robusto de formar abogados entendidos en las disciplinas laboral, penal,
civil y de la niñez, que la identifican con los sectores más desprotegidos de la
sociedad.
2.3.1. NORMATIVA CONSTITUCIONAL (CRE).
Art. 350 CRE. - “El Sistema de Educación Superior tiene como finalidad
la formación académica y profesional con visión científica y humanística;
la investigación científica y tecnológica; la innovación, promoción,
desarrollo y difusión de los saberes y culturas; la construcción de
soluciones para los problemas del país, en relación con los objetivos del
régimen de desarrollo”.
Art. 355.- “El Estado reconocerá a las universidades y escuelas
politécnicas autonomía académica, administrativa, financiera y orgánica
acorde con los objetivos del régimen de desarrollo y los principios
establecidos en la Constitución”.
Art. 356.- “La educación pública será gratuita hasta el tercer nivel”.
Art. 193 "Las facultades de Jurisprudencia, Derecho 0 Ciencias
Jurídicas de las universidades, organizarán y mantendrán servicios de
defensa y asesoría jurídica a personas de escasos recursos económicos
y grupos que requieren atención prioritaria. Para que otras
organizaciones puedan brindar dicho servicio deberán acreditarse y ser
evaluadas por parte de la Defensoría Pública.”
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2.3.2. LEY ORGÁNICA DE EDUCACIÓN SUPERIOR (LOES).
Artículo 118, literal c, El nivel de postgrado, está orientado al
entrenamiento profesional avanzado o a la especialización científica y de
investigación. Corresponden al cuarto nivel el título profesional de especialista;
y los grados académicos de maestría, PhD o su equivalente.
Art. 120, “Maestría” es el grado académico que busca ampliar, desarrollar y
profundizar en una disciplina o área específica del conocimiento. Dota a la
persona de las herramientas que la habilitan para profundizar teórica e
instrumentalmente en un campo del saber.
2.3.3. REGLAMENTO DE RÉGIMEN ACADÉMICO DEL SISTEMA
NACIONAL DE EDUCACIÓN SUPERIOR.
Artículo 23.1, en su parte pertinente expresa……. y cumplir con las horas
de pasantías pre profesionales y de vinculación con la colectividad en los
campos de su especialidad, definidas, planificadas y tutoradas en el área
específica de la carrera, para lo cual cada institución deberá designar un
docente que garantice su cumplimiento”.
Art. 31, “Las actividades de vinculación con la colectividad y prácticas pre
profesionales en los campos de su responsabilidad constituyen uno de los
requisitos obligatorios de graduación.
2.3.4. REGLAMENTO DE PRÁCTICAS PRE PROFESIONALES DE LAS Y
LOS ESTUDIANTES Y LAS Y LOS EGRESADOS DE LAS FACULTADES DE
JURISPRUDENCIA, DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS.
Artículo 1.- Objeto: Este reglamento tiene por objeto regular la
organizaci6n, registro, monitoreo, evaluaci6n, control y sanción de la práctica
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pre profesional que deben realizar las y los estudiantes que estén cursando los
dos últimos años de estudio y las y los egresados de las facultades de
jurisprudencia, derecho o ciencias jurídicas, en el marco de lo dispuesto en el
Código Orgánico de la Función Judicial. Para el caso de universidades que
tengan mallas curriculares de estudio por semestre, se tomara en cuenta los
dos últimos semestres.
Artículo 2.- Ámbito: Es aplicable para las y los estudiantes y egresados
ecuatorianos y extranjeros que residen en el Ecuador; para las y los
estudiantes ecuatorianos residentes en el extranjero que realizan sus estudios
bajo la modalidad a distancia; y, para los abogados graduados en el extranjero,
quienes al haber obtenido su título fuera del país, deberán presentar
obligatoriamente su título homologado o revalidado, previa a ser considerado
en el programa de prácticas pre profesionales. Las y los practicantes no
tendrán la calidad de servidoras y servidores públicos ni adquieren relación de
dependencia laboral con la institución donde realizan las prácticas.
Artículo 3.- Interpretación: En la interpretación y aplicación de este
reglamento, se observarán los principios de transparencia, igualdad y no
discriminación, probidad, servicio a la colectividad e interculturalidad.
Artículo 4.- Definiciones: Para los efectos de este reglamento se
establecen las siguientes definiciones:
Practica Pre Profesional: Se define como la contribución activa de las y los
estudiantes o egresados de Derecho, así como, la restitución en parte a la
sociedad ecuatoriana, constituyéndose en un compromiso ineludible de los
futuros profesionales del Derecho hacia una mejor justicia y una
democratización del derecho;
Practicante: Es aquel estudiante, egresado 0 abogado graduado en el
extranjero, que habiéndose postulado en el sistema informático establecido
para el Programa de Practicas Pre Profesionales, fue aceptado por el Consejo
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de la Judicatura y se encuentra desarrollando sus prácticas en la institución
que el Consejo de la Judicatura Ie asigno;
Exclusión: Se considera exclusión del programa de prácticas pre
profesionales, la inasistencia injustificada de tres (3) días consecutivos o de
cuatro (4) no consecutivos dentro del mismo mes;
Suspensión: Es el tiempo por el cual la o el practicante dejara de realizar las
practicas pre profesional cuando ha incurrido en las causales determinadas en
el artículo 13 de este reglamento.
2.4. NECESIDAD DE PRÁCTICAS PRE PROFESIONALES.
El Código Orgánico de la Función Judicial, establece que, para poder solicitar
la inscripción en el Libro de Registro del Foro de Abogados, a cargo del
Consejo de la Judicatura, será necesario, entre otros documentos, la
presentación del certificado de aptitud profesional (art. 341) y lo califica como
documento indispensable para poder acceder al ejercicio de la abogacía. Por
tanto, sin certificado de aptitud profesional, no es posible acceder al ejercicio
profesional de la abogacía en la República del Ecuador. El certificado de
aptitud profesional, es expedido por el Consejo de la Judicatura.
Para obtener el certificado de aptitud profesional, el Código Orgánico de la
Función Judicial, establece la necesidad de realizar un año de práctica pre
profesional. Y lo hace en concordancia con lo ya establecido en la Ley
Orgánica de Educación Superior (art.87) y su Reglamento de desarrollo (art. 7),
que establecen que nadie podrá obtener su título profesional sin la realización,
como parte del currículo formativo, de actividades o tareas de servicio a la
comunidad, que se realizará mediante pasantías y prácticas pre profesionales.
Tal exigencia legal, viene impuesta para todas las carreras universitarias y en
cada una, se la organiza según la naturaleza y posibilidades de cumplimiento.
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Estamos ante una exigencia fijada desde la propia Constitución de la
República, pasando por la normativa reguladora de la Educación Superior en
general, que se proyecta hacia todos los ámbitos del conocimiento impartido en
las universidades y escuelas politécnicas del Ecuador y que, en lo atinente a la
abogacía, se manifiesta en el Código Orgánico de la Función Judicial.
2.4.1. OBLIGATORIEDAD.
Están obligados a la práctica pre profesional todos los estudiantes de los dos
últimos años de la carrera de Derecho de todas las universidades del Ecuador
(públicas y privadas) y también, todos los egresados de la carrera de Derecho
que no hubieran hecho las prácticas durante los años de estudios
universitarios, siempre que hubieran iniciado sus estudios universitarios de
Derecho a partir del 9 de marzo de 2009, fecha de entrada en vigor del Código
Orgánico de la Función Judicial.
La obligatoriedad de las prácticas pre profesionales, como requisito previo para
la obtención del certificado de aptitud profesional, es exigible únicamente para
los estudiantes que iniciaron sus estudios universitarios de Derecho, en
universidades de Ecuador, antes del 9 de marzo de 2009,
Asimismo, están obligados a realizar esta práctica pre profesional, todos los
abogados graduados en el extranjero, que habiendo solicitado el
reconocimiento de su título en la Secretaría Nacional de Educación Superior,
Ciencia y Tecnología u obtenido la revalidación de su título, pretendieran
acceder al ejercicio profesional de la abogacía.
2.4.2. GRADUADOS FUERA DE ECUADOR.
Respecto de las personas graduadas fuera de Ecuador, es necesario empezar
por decir que no existe restricción alguna en lo relativo a la nacionalidad, como
sí existe en otros países. En Ecuador, ser extranjero, no es obstáculo alguno
para acceder al ejercicio profesional de la abogacía. Sí puede ser, en cambio,
impedimento, para ejercer ciertos cargos públicos en los que uno de los
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requisitos fundamentales sea, además de tener título de abogado, tener
nacionalidad ecuatoriana (por ejemplo, notario, registrador, juez, fiscal, etc.).
2.4.3. DURACIÓN.
El tiempo de duración de la práctica pre profesional es de diez meses con una
dedicación horaria de 40 horas mensuales, en jornada de lunes a viernes y
nunca por un período inferior a, por lo menos, dos horas al día.
2.4.4. EXONERACIÓN.
Están exonerados de realizar la práctica pre profesional, las personas a las
que, siéndoles exigible, se encontraran en alguno de los siguientes supuestos:
Quienes hubieran realizado una pasantía en un consultorio jurídico gratuito
de una universidad durante, al menos, dos cursos académicos.
Quienes hubieran realizado una pasantía en una unidad judicial, durante, al
menos, dos cursos académicos.
Quienes, siendo servidores públicos, hubieran estado prestando servicios,
exclusivamente, en áreas o departamentos jurídicos de las instituciones,
órganos administrativos o entes públicos donde estuvieran trabajando,
durante, al menos, dos cursos académicos.
La certificación de exoneración la concederá el propio Consejo de la
Judicatura, previa solicitud oportuna del interesado y presentación de
documentos probatorios.
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2.4.5. REMUNERACIÓN.
La práctica pre profesional es remunerada, con la cantidad de 120 dólares de
los estados unidos de américa mensuales, más la cuota de afiliación y aporte al
instituto ecuatoriano de seguridad social, según lo que prevé la ley sobre la
materia. El pago de esta remuneración, se hace con cargo al presupuesto del
consejo de la judicatura.
Por el hecho de realizar la práctica pre profesional obligatoria, el pasante o
practicante, no adquiere la calidad, ni puede entenderse que su relación es, la
de servidor de la Función Judicial o la de servidor público en las
Administraciones Públicas o entes públicos autónomos, ni tampoco la calidad
de trabajador sujeto al Código del Trabajo. La relación es de naturaleza sui
géneris: la de pasante o practicante. Sin embargo, como ha quedado indicado,
tendrán derecho a percibir una remuneración mensual, conforme a la cantidad
fijada por el Consejo de la Judicatura, con la correspondiente afiliación y
aportes al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.
2.4.6. DONDE SE REALIZAN LAS PRÀCTICAS PRE PROFESIONALES.
El Código Orgánico de la Función Judicial y el Reglamento, enumeran de
manera ejemplificativa, no taxativa, los órganos, instituciones y entidades
públicas o privadas donde puede llevarse a cabo la práctica pre profesional:
Asamblea Nacional.
Defensoría Pública.
Fiscalía General del Estado.
Órganos jurisdiccionales (de cualquier grado y orden jurisdiccional).
Consultorios jurídicos gratuitos de las universidades (públicas y
privadas).
Instituciones públicas de los sectores rurales o urbanos marginales.
Entidades que integran el gobierno autónomo descentralizado.
En cualquier otra institución del Sector Público.
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En comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas que ejerzan
funciones jurisdiccionales, siempre que las prácticas se relacionen con la
asistencia legal.
Téngase en cuenta que, dada la amplitud del Sector Público, es posible
efectuar prácticas en cualquier órgano de la Administración Pública y entidades
públicas autónomas.
2.5. NORMATIVA ACADÉMICA.
El artículo 7 del Reglamento General a la Ley Orgánica de Educación
Superior establece: "Los servicios a la comunidad se realizarán mediante
prácticas y pasantías pre profesionales, en los ámbitos urbano y rural, según
las propias características de la carrera y las necesidades de la sociedad.”
2.5.1. PLANIFICACIÓN ACADÉMICA.
Las universidades deben elaborar el respectivo Plan Académico sobre el que
se llevará a cabo la práctica pre profesional, siempre en coordinación con las
instituciones donde se va a desarrollar, teniendo en cuenta las competencias
materiales, objetivos y especialidades de las respectivas instituciones. La
finalidad es que la práctica realmente se convierta en aquello para lo cual fue
diseñada: por un lado, una labor de servicio social a la comunidad; por otro
lado, una preparación para la inserción en el mundo profesional y un período
de adquisición de experiencia para el estudiante o egresado y por último, en un
auténtico proceso de aprendizaje práctico complementario para el estudiante o
egresado, en el que también pueda brindar sus aportes a la institución que lo
acoja.
2.5.2. PRÁCTICA PRE PROFESIONAL INTEGRADORA.
Los espacios curriculares de formación para los estudiantes, históricamente,
han ocupado un lugar centrado en el conocimiento de la teoría, dejando
postergado para el momento del ejercicio profesional la puesta en marcha de
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todo lo aprendido, enfatizando de esta manera la dicotomía entre el saber y el
hacer, entre adquirir conocimiento en la institución académica y aplicarlo en la
vida social o laboral. Esta costumbre arraigada, que se desprende del
paradigma pedagógico del Derecho, afirma la objetividad del conocimiento y su
transmisión a la vez que necesita de esta condición de aislamiento del entorno
social para poder administrar fácilmente su implementación institucional.
Una Práctica Pre profesional Integradora, amplía ese espacio de formación
más allá de las aulas, constituyéndose en una experiencia de articulación entre
teoría y práctica, de carácter formativo y transicional, cuyo escenario pasa a ser
el contexto concreto donde ocurren las prácticas profesionales. El actor
protagónico es el estudiante, que, al involucrarse con una problemática real,
pondrá en juego los conocimientos adquiridos, practicando la integración de
sus saberes. Una Practica pre profesional, reconoce el papel de la práctica no
solo como un recurso para consolidar lo que se sabe sino también para
promover procesos de elaboración de conocimiento al poner en juego las
subjetividades del estudiante. Es de gran trascendencia educativa ya que
contribuye también al desarrollo del sujeto como persona, de su pensamiento y
conciencia crítica, en la búsqueda de soluciones a los problemas que se
presentan.
2.5.3. RESPONSABILIDAD SOCIAL UNIVERSITARIA.
Para que la universidad ponga en juego su función social, la práctica
universitaria ha de desarrollarse en contacto permanente con el contexto social.
Según Vallaeys (2006) Responsabilidad Social Universitaria significa producir
conocimientos, formar profesionales y hacer cultura en y para la realidad en la
cual la institución educativa se inserta activamente, poniendo en práctica una
estrategia de gerencia ética e inteligente de los impactos que genera ésta al
operar en su entorno.
Esta responsabilidad social es un esfuerzo mutuo de abrir la universidad a la
sociedad y la sociedad a la universidad.
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De esta manera la universidad se transforma en referente y actor social al
mismo tiempo, al permitir en su interacción que el entorno social se haga una
idea de su papel y capacidad de ser un interlocutor válido en la solución de
problemas. La responsabilidad social de la universidad debe ser asumida por
ella aceptando ser permeable a las demandas sociales, especialmente aquellas
originadas en grupos sociales que no tienen el poder para imponerlas (De
Sousa Santos, 2007). Puede citarse como ejemplo, la práctica social voluntaria
que la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil, implementa
desde 1.981 a través de los Consultorios Jurídicos, constituye una poderosa
fuerza social, aunque no la integre a la currícula normal, puesto que lo normal
tiene que ser la pedagogía del Derecho.
El aprendizaje del Derecho se dedica meramente a que la persona adquiera
algo que no tiene, se lo puede calificar como una relación económica con el
saber, en cambio el paradigma transformativo tiene que ver con producir
cambios significativos en los sujetos, es decir aprendizaje significativo a través
de promover diálogos y negociaciones colectivas, involucrarse
emocionalmente, crear solidaridades entre las personas, hacer cosas juntos,
autocriticarse, asombrarse, en síntesis: transformarse. Como lo expresa de
Sousa Santos (2007): “El pasaje es del conocimiento disciplinar hacia el
conocimiento transdisciplinar (…); de la homogeneidad de los lugares y
actores, a la heterogeneidad; de la descontextualización social hacia la
contextualización.”
2.5.4. APRENDIZAJE BASADO EN PROYECTOS SOCIALES.
Siguiendo su pensamiento y en concordancia con su propuesta, Vallaeys
(2006) plantea el desafío de la creación de comunidades de aprendizaje que
abran la formación a nuevos espacios y nuevos actores fuera de las aulas.
La idea de pensar de otro modo la actividad pedagógica confiando en que otros
actores no universitarios, así como situaciones no académicas, puedan
constituir de manera muy adecuada genuinas dinámicas de aprendizaje para
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todos los involucrados. Introduce la categoría de Aprendizaje Basado en
Proyectos Sociales y se refiere a un tipo de aprendizaje que utiliza el método
de proyectos y consiste en un conjunto de experiencias que involucran a los
estudiantes, sus profesores y personas de la comunidad en la solución de
algún problema de orden social. Al asociar varios grupos de personas en un
proceso común, todos colaborando en compartir el conocimiento y la acción
social, tomando lección de la experiencia directa, el aprendizaje basado en
proyectos, por su misma naturaleza crea una comunidad de aprendizaje y
como herramienta puesta en manos de agentes universitarios y no
universitarios pueden llevar a hacer cosas muy interesantes.
2.5.5. VÍNCULO UNIVERSIDAD PÚBLICA-SOCIEDAD.
La necesidad de no sólo generar nuevos conocimientos, sino también, nuevos
modos de producirlos es uno de los planteos que propone de Sousa Santos
(2009), tarea para la cual la Universidad debe comprometerse construyendo lo
que él llama una epistemología del sur, es decir otro modo de construir
conocimiento, más horizontal, más comprometido. El hecho de no partir desde
los paradigmas institucionalizados sino compartiendo la creación de los mismos
desde los problemas surgidos de las necesidades sociales existentes, redefine
la tarea universitaria.
Esta intervención se basa en un nuevo modelo de vínculo universidad-
sociedad. que trata de ver la categoría de responsabilidad social, trascendiendo
a las universidades como guardianas de la alta cultura para retomar un camino
de institución pública y restaurar el carácter político de la práctica a nivel
superior (Llomovate, 2008). Propone una relación horizontal y no jerárquica
entre universidad y sociedad ya que no trata, a la manera tradicional y elitista,
de derramar conocimiento o estar al servicio de los problemas de la misma sino
de construir conocimiento con la comunidad, apostando a un encuadre
pedagógico caracterizado por la construcción colectiva de saberes, la
responsabilidad de los estudiantes en el proceso y la estrecha relación entre
teoría y práctica. Ambas partes vinculadas dan y reciben a la vez.
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Entonces, en los modos que la universidad pública puede vincularse con la
sociedad se juega el grado de compromiso social que la misma asume frente a
las problemáticas del momento. En lo territorial, el fenómeno educativo,
encuentra un nuevo ámbito de despliegue tanto para la transferencia y creación
de conocimientos como para la formación de un profesional crítico y
comprometido con su realidad; no solo en términos geográficos sino territorial
en el sentido de los varios espacios sociales que la universidad habita y
comparte con las instituciones y organizaciones de la sociedad.
LLomovate (s.f.) acerca de la construcción de la profesionalidad afirma que:
“Se apoya en un modelo de construcción de saberes no positivista, que
experimenta, vive en lugar de declamar, un modelo de ejercicio profesional
alternativo, en el que el compromiso implica acto y no sólo texto”. Para cumplir
con ello un parámetro central es la búsqueda de articulaciones de la
universidad con organizaciones o instituciones de su entorno social, integrando
la dimensión social con la dimensión académica.
Esta autora hace una clara diferenciación entre dos modelos de universidades:
una universidad para el público y otra como espacio público. La Universidad
para el público, tomando la idea de un público de teatro al que se le otorga un
papel pasivo, expectante, de afuera, que reacciona a posteriori en lugar de ser
protagonista o actor, coincide con un modelo de universidad comercial que a
través de políticas educativas orientadas al mercado buscan instalar fórmulas
en sintonía con los tratados de libre comercio. Sus alumnos son clientes y que
el criterio de validación de sus acciones educativas y de investigación lo fija el
mercado, quien también regula las agendas universitarias. El otro modelo, el de
la universidad como espacio público, es el modelo en el cual el profesor da
testimonio de su época y concibe a la sociedad civil como un actor involucrado
en la transformación de sus instituciones sin abandonar la puja por las
responsabilidades de los Estados en función de la garantía del derecho a la
educación.
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La sociedad civil se involucra en su construcción y redefinición permanente
porque confía que es un modo de atender y, por qué no, buscar solucionar
muchos de los problemas de estas sociedades desiguales. Una universidad
que no se encuentra escindida de la sociedad, sino que forma parte ella, no
solo forma parte de ella, sino que forma parte de un proyecto nacional y sin el
cual no habría universidad pública.
2.5.6. APRENDIZAJE SITUADO RELACIÓN TEORÍA-PRÁCTICA.
El cambio de paradigma de esta intervención está en correr el eje del
posicionamiento tradicional del taller del último año de la carrera, como mero
espacio integrador de conocimientos, apuntalado en lo proyectual, donde el
objetivo es la realización de un proyecto de alta complejidad en el sentido de la
magnitud a abordar y cantidad de piezas gráficas a resolver, hacia la postura
de la complejidad que ofrece la experiencia en un contexto social concreto,
colocando a la práctica, según Morandi (1997) ¨(…) como un lugar privilegiado
de acceso al conocimiento, como modo de conocer desde la práctica¨ Todo
esto conduce al desplazamiento del enfoque cuantitativo al cualitativo, de la
racionalidad técnica a la racionalidad práctica, de la simulación a la realidad, y
por su puesto ampliando la mirada hacia un proyecto de nación, del modelo de
dependencia al de soberanía nacional.
El problema de la relación teoría-práctica en la formación de profesionales
presenta un rasgo recurrente que es el reconocimiento de la falta de
preparación de muchos egresados universitarios para resolver los problemas
que se les presentan en sus primeros ámbitos de ejercicio profesional. ¨Este
hecho podría deberse, entre otras razones, a la escasez de espacios de
práctica en la formación, entendida ésta como la oportunidad para desarrollar
en instancias formativas las destrezas y competencias que supone el ejercicio
profesional.
Por lo anteriormente expuesto, la idea fuerza de esta intervención tiene que ver
con la teoría cognitiva del aprendizaje situado, una manera de entender el
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conocimiento implicado en la relación de una práctica. ¨Al respecto, Streibel,
plantea que esta perspectiva resalta el hecho de que determinados aspectos
de la cognición cotidiana son esenciales en todo aprendizaje.
Entonces, si se coloca a la práctica como un lugar privilegiado de acceso al
conocimiento y a los estudiantes como actores activos de la misma, se apunta
a destacar la participación real de los actores en los momentos significativos,
situaciones clave donde se genera un compromiso con la toma de decisiones
(Lucarelli, 2004). Se corre el lugar del sujeto (estudiante) hacia un espacio de
deliberación, donde tenga éste que elaborar juicios de valor, enfrentarse a la
incertidumbre propia de una práctica contextualizada, es decir involucrarse en
una práctica situada. Ello promueve procesos de elaboración de conocimiento
al poner en juego las subjetividades del mismo, lo que sería nada menos que
un acto político, al hacer más conscientes las determinaciones que hace de sus
prácticas.
2.6. LOS CONSULTORIOS JURÌDICOS.
El trabajo que se realiza en los consultorios jurídicos gratuitos está dirigido a
personas de escasos recursos económicos y grupos que requieran atención
prioritaria. Son el conjunto de actores públicos y privados de las facultades de
jurisprudencia, derecho o ciencias jurídicas de las universidades legalmente
establecidas, gobiernos autónomos descentralizados, gremios profesionales,
organizaciones comunitarias y de base; y, asociaciones o fundaciones sin
finalidad de lucro legalmente constituidas que prestan servicios de atención y
defensa jurídica gratuita. La defensoría pública en cumplimiento a lo
establecido en el artículo 193 de la constitución, y, los artículos 286, numeral 9,
292, 293, y 294 del Código Orgánico de la Función Judicial, y del reglamento
de acreditación y funcionamiento de los consultorios jurídicos gratuitos, tiene la
facultad para normalizar, estandarizar, controlar, evaluar, acreditar y autorizar
el funcionamiento de todo consultorio jurídico gratuito.
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La calidad de abogados de pobres que ostentan los estudiantes de derecho en
sus prácticas de consultorio jurídico constituye una especie de vocación social.
Dicha calidad contiene un énfasis social que está en perfecta consonancia con
el carácter de servicio social y proyección social que en las instituciones
universitarias tienen las prácticas. Para la academia y la judicatura hoy ese
contenido social de las prácticas es un mandato signando todo el quehacer
académico de las prácticas pre profesionales imponiendo un cariz social que
tiene consecuencias pedagógicas, en la medida en que irrumpe en aspectos
pedagógicos y didácticos que la Ley no regula.
Bibliografía especializada que tenga como objeto el tema de estudio, es escasa
por lo cual este trabajo parte de observaciones que el autor ha realizado
durante su experiencia como docente. La Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad de Guayaquil, cuenta con tres consultorios jurídicos. Los
consultorios jurídicos funcionan bajo la dirección de profesores designados al
efecto. Los estudiantes adscritos a los consultorios jurídicos deben verificar la
capacidad económica de los usuarios. Los estudiantes, mientras pertenezcan a
dichos consultorios, podrán litigar en causa ajena. Los estudiantes pueden
realizar labores tan disímiles e importantes como la labor docente a favor de la
comunidad mediante charlas, seminarios y capacitaciones, hasta las labores
que los estudiantes realizan en despachos judiciales y oficinas administrativas,
pasando por las prácticas en empresas del sector privado y bufetes
profesionales.
La Defensoría Pública realiza con solvencia su labor en materia penal, con
limitadas intervenciones en las otras áreas del derecho, a las cuales destina
unos pocos abogados. Ello es coherente con la responsabilidad que le
impondría coordinar todo el trabajo social que realicen los consultorios
jurídicos, lo cual implicaría la implementación de una infraestructura
administrativa bastante compleja. Este tipo de práctica litigiosa no es la única
modalidad de trabajo práctico de los estudiantes, existiendo otras que no
necesariamente deben tener ese obligatorio fin social. Este problema jurídico
adquiere mayor relevancia si tomamos en cuenta que este tipo de actividades
distintas a las litigiosas, no son accidentales o meramente ocasionales, sino
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que cada día van ganando mayor espacio en las labores prácticas que
implementan las facultades de derecho, creando incluso mecanismos formales
para su realización, como son los mecanismos de conciliación, espacio que en
los últimos años ha ganado un lugar privilegiado entre las nuevas formas de
intervenir en el conflicto.
2.6.1. PROCEDIMIENTO PARA EL REGISTRO DE CONSULTORIOS
JURÍDICOS.
La o el representante legal del consultorio jurídico gratuito es el
responsable de registrar en el sistema informático de la Defensoría Pública,
al consultorio jurídico gratuito para ser acreditado. Se deberá considerar lo
siguiente:
Ingresar al portal web de la Defensoría Pública www.defensoria.gob.ec
Seleccionar en el menú principal la opción Servicios Gratuitos, Consultorios
Jurídicos Gratuitos.
Descargar la “Solicitud de Inscripción”.
Llenar e imprimir la Solicitud de Inscripción en una hoja membretada de la
institución a la que pertenece.
Escanear la Solicitud de Inscripción firmada y los siguientes requisitos para
la autorización de funcionamiento:
a) Existencia del consultorio jurídico:
i. Si el consultorio jurídico tiene personería jurídica propia, copia del
documento que justifique tal particular, copia del nombramiento y de
la cédula de ciudadanía del representante legal.
ii. Si el consultorio jurídico no tiene personería jurídica propia y
pertenece a una institución que, si la tiene, copia del documento que
justifique tal particular, copia del nombramiento y de la cédula de
ciudadanía del representante legal.
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iii. Si el consultorio jurídico no tiene personería jurídica propia, copia de
la resolución de la institución a la cual pertenece, creándolo o
estableciéndolo.
iv. Copia de la cédula de ciudadanía, copia del Nombramiento o
designación, o copia del contrato del coordinador/a.
v. Si, las oficinas no son propias, copia del documento que justifique la
disponibilidad del inmueble al menos de dos años
vi. Copia del contrato de arrendamiento del casillero judicial.
b) Talento Humano:
i. Listado de abogados y abogadas, adjuntando copia de cédula de
ciudadanía y carnet del Foro.
ii. Listado de los practicantes y/o pasantes, indicando el año que están
cursando.
iii. Listado de personal de apoyo (Administrativos).
c) Fotografías actualizadas de las instalaciones internas y externas.
2.6.2. FORTALECIMIENTO DE LOS CONSULTORIOS JURÍDICOS.
El Plan de fortalecimiento de los consultorios jurídicos gratuitos acreditados por
la Defensoría Pública, es el resultado de un conjunto de objetivos de
cumplimiento que pretende fortalecer las capacidades de los consultorios
jurídicos gratuitos.
Los consultorios jurídicos deben fortalecerse mediante el mejoramiento de sus
competencias y la dotación de herramientas complementarias de gestión; lo
que les permitirá la continuidad de su servicio y la proyección de perspectivas
para su crecimiento y desarrollo.
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Aunque el camino por recorrer es largo, convencidos que los usuarios deben
ser atendidos con un servicio estandarizado de calidad y calidez en todo el
país.
El plan de fortalecimiento de los consultorios jurídicos, debe ser implementado
y monitoreado por los mismos consultorios jurídicos y por la universidad, o
facultad, a la que pertenece el consultorio.
La Defensoría Pública debe asegurar la calidad de los servicios de los
consultorios jurídicos gratuitos, tanto la gestión interna y externa de la
prestación del servicio. Incluye el análisis de los recursos humanos, físicos y
técnicos, estructura organizacional, procesos de seguimiento y otros medios de
los que disponen los consultorios jurídicos para garantizar la prestación del
servicio con calidad y eficiencia al usuario.
2.6.3. DESARROLLO ORGANIZACIONAL.
En éste ámbito el responsable del consultorio jurídico gratuito debe
implementar mecanismos de gestión relacionados con aspectos de la
planificación, disponibilidad de recursos técnicos, humanos y físicos, estructura
organizacional, entre otros, que les permiten a los consultorios jurídicos brindar
sus servicios en condiciones adecuadas. Esto es responsabilidad de la
universidad de participación de los docentes y estudiantes dentro de la gestión
de los consultorios jurídicos gratuitos como parte de la vinculación a la
comunidad.
El consultorio jurídico debe contar con mecanismos de seguimiento del
cumplimiento del plan estratégico y plan operativo anual. Toda la
documentación legal actualizada para su funcionamiento (personería jurídica,
estatutos, normativa, documentación del personal, entre otros). Debe contar
con mecanismos físicos y/o digitales de evaluación y seguimiento de los
servicios que ofrece (instrumentos de registro, seguimiento, cierre y evaluación
de casos patrocinados y asesorados). El consultorio jurídico debe contar con al
menos dos abogadas o abogados patrocinadores a tiempo completo o parcial.
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2.6.4. GESTIÓN EXTERNA.
El consultorio jurídico debe brindar el servicio de patrocinio de acuerdo a las
políticas y criterios de atención establecidos por la Defensoría Pública con
participación de los CJGA. Debe registrar el número de casos patrocinados
diariamente. El coordinador del consultorio jurídico es el responsable por la
calidad del servicio en los patrocinios gestionados. Debe contar con un
mecanismo para el seguimiento efectivo de los casos. Debe informar
oportunamente al usuario sobre el estado de su caso jurídico. Debe contar con
un mecanismo para medir el grado de satisfacción de los usuarios y la
aplicación de medidas correctivas.
2.7. METODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
2.7.1. MÉTODOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
Los Métodos pacíficos son medios para la resolución de conflictos en los que
se fomenta la participación de los involucrados para que ellas mismas puedan
encontrar una solución o determinar la que más les conviene.
En dichos métodos se privilegia la cooperación, tolerancia, empatía y el
diálogo, contando con las siguientes peculiaridades:
Las partes actúan juntas y cooperativamente, es decir, trabajan unidas
para alcanzar la solución;
Las partes cuentan con el control del procedimiento y es su decisión la
que prevalece;
Se benefician todas las partes con la solución que ellas mismas
acordaron;
La decisión a la que arriban las partes pondrá fin a su controversia
atendiendo sus propios intereses.
Morton Deutsch 2001, realiza una clasificación de los procesos de resolución
de controversias diferenciándolos en constructivos y destructivos.
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Según dicho autor, un proceso destructivo se caracteriza por el debilitamiento o
la ruptura de la relación social que existía antes de la disputa, debido a la forma
por la cual ésta es solucionada.
En los procesos destructivos existe la posibilidad de que el conflicto se extienda
o se acentúe más durante el desarrollo de la relación procesal. El conflicto se
vuelve independiente de sus causas que lo originaron tomando características
competitivas en las cuales cada parte busca derrotar a la otra en la disputa. La
percepción, la mayoría de las veces, es que los intereses de ambas partes no
pueden ser satisfechos.
Por su parte, los métodos constructivos de resolución de controversias se
basan en el reforzamiento o restauración de la relación preexistente al conflicto
entre las partes.
Los ordenamientos jurídicos más modernos están tratando de incluir dichos
medios en la resolución de disputas.13 Estas medidas buscan, que se pueda
elegir, el método adecuado que permita alcanzar de la mejor manera posible la
solución de la disputa en el caso concreto, según el conflicto y sus
características.
2.7.2. MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS Y HETEROCOMPOSITIVOS DE
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
La autocomposición es una actividad privada que realizan las partes con el
propósito de buscar entre sí una solución, sin tener que acudir al Estado o a un
tercero para poder encontrar una fórmula de arreglo, en otras palabras, es la
terminación de la controversia por voluntad de las partes.
Para Carneluti, 1996, la autocomposición es la composición del litigio que
efectúan las partes unilateral o bilateralmente, ya sea durante el desarrollo del
juicio o fuera de él. Las partes son quienes arriban a una solución por su propia
decisión, aunque en algunos casos puede valerse de algunos terceros, pero
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solamente como facilitadores para que coadyuven mediante la comunicación al
logro del acuerdo.
Según Azar Mansur, 2004, entre las formas autocompositivas de resolución de
conflictos encontramos: el desistimiento, el allanamiento, la renuncia y el
reconocimiento, mientras que entre las figuras autocompositivas bilaterales
están la transacción, la mediación y la conciliación.
Los procesos autocompositivos no implican que el Estado no intervenga para
su regulación o el trámite de los mismos, estableciendo los alcances de dichos
acuerdos, pero a pesar de ello, existe la libertad de conducta para las partes
que puede variar según su carácter o entorno social.
Algunos mecanismos autocompositivos son el contrato, la mediación, la
conciliación, la negociación, la transacción, la oferta, la renuncia de derechos,
el arrepentimiento o desistimiento y la donación.
La heterocomposición es una solución impuesta desde afuera, es la
intervención de una autoridad legítima que el Estado ha institucionalizado para
darle una solución a una controversia, siguiendo el debido proceso y dando
oportunidad de defensa a quienes se vean involucrados. La heterocomposición
pura se da en el proceso judicial, su característica es el sometimiento de las
partes a la decisión del tercero ajeno a la contienda (el juez),26 pues siendo el
Estado el titular del monopolio de la solución de conflictos; interviene y actúa
por medio de instancias, autoridades o instituciones creadas para ello,
siguiendo trámites o procedimientos previamente establecidos en la regulación
positiva y llegando a una decisión que pondrá fin a la disputa.
Existen algunos autores que discrepan de esta clasificación, al afirmar que la
mediación y la conciliación son formas heterocompositivas de resolución de
conflictos por la intervención del tercero (s) neutral (es), o que dichas figuras
alternativas son en realidad formas heterocompositivas intermedias, pues
aunque él o los terceros estando imposibilitados de tomar decisiones, si
pueden persuadir y orientar a las partes.
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2.8. DIFERENTES MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS.
Existen muchas formas de resolución alternativa de controversias, casi tantas
como la capacidad de invención de las partes involucradas, sin embargo,
algunos de estos métodos se han ganado un nombre y prestigio por los
resultados obtenidos en su aplicación. A continuación, repasaremos parte de la
amplia variedad de MASC utilizados en diferentes partes del orbe.
2.8.1. NEGOCIACIÓN.
La negociación es un legado de nuestros antepasados quienes fueron
progresivamente sustituyendo los golpes por las palabras. No es un arte
inexplicable, es más bien, una habilidad sustentada en técnicas, que pueden
aprenderse y mejorarse
Negociar es un rasgo humano, un proceso tan rutinario en nuestras vidas que
realizamos todos los días y con el cual resolvemos la mayoría de nuestras
necesidades y situaciones con los demás, a través del uso de habilidades en
comunicación y convencimiento.
La negociación es un proceso durante el cual dos o más partes con un
problema en común, mediante el empleo de técnicas diversas de
comunicación, buscan obtener un resultado o solución que satisfaga de una
manera razonable y justa sus objetivos, intereses, necesidades y aspiraciones.
Es el hecho de plantear ante otro, de quien se quiere obtener una conducta, un
resultado, o una cosa, una serie de propuestas tendientes a que él mismo
otorgue voluntariamente aquello que queremos, en razón de nuestra oferta.
En nuestro país inclusive, es parte del conocimiento popular, se manifiesta en
el “regateo”, esa forma para tratar de obtener un artículo al menor precio
posible en un diálogo que se da entre el vendedor y el comprador buscando un
punto medio que satisfaga los intereses de ambos, o en el famoso dicho
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popular “hablando se entiende la gente”, con el que se exhorta al uso de una
constructiva comunicación y la generación de compromisos.
En la actualidad la negociación es un proceso estudiado por las ciencias del
comportamiento humano y ya forma parte de las políticas en la búsqueda de
conseguir objetivos nobles como lo es en de la resolución pacífica de conflictos
y la Educación y la Cultura de Paz.
Gottheil, Julio. Schiffrin, Adriana. 1996, la Negociación actual, se nutre de
conocimientos pertenecientes a diferentes ciencias como la psicología, la
sociología, el derecho, la comunicación e incluso la economía (teoría de los
Juegos) entre otras.
No todas las situaciones de negociación son iguales, en ocasiones nos
encontramos ante circunstancias competitivas donde unos ganan y otros
pierden, donde no importa mucho el futuro de la relación entre las partes. Otras
veces, ambos negociadores se necesitan mutuamente para lograr sus objetivos
además se desea preservar la relación entre ambos.
En determinadas circunstancias puede parecer necesario “perder” en primera
instancia para ganar después, en algunos casos las partes consideran que no
tiene caso negociar puesto que son más los problemas que los beneficios que
se pudieran obtener de las mismas.
Otro escenario podría ser cuando en la negociación sólo permite soluciones
compromiso donde se reparten de forma más o menos equitativa los asuntos
de interés. Es importante que el negociador sepa ante qué situación se
encuentra, es conveniente que conozca sus puntos fuertes y sus puntos
débiles, es decir, cuáles son las clases de negociación que debe aprender a
dominar, utilizando las técnicas más adecuadas a las características de la
situación que enfrente y finalmente, es importante darse cuenta de que una
negociación puede contener momentos colaborativos y momentos
competitivos, según la circunstancia, el negociador debe tener una rápida
capacidad de adaptación.
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2.8.1.1. CLASES DE NEGOCIACIÓN.
a) Negociación competitiva: Sea cual sea nuestra preferencia en cuanto al
estilo de negociar existen circunstancias en las que es conveniente competir,
en la que una conducta agresiva es más adecuada. Por ejemplo:
Cuando se trata de negociaciones que se realizarán por única vez y en las
que el futuro de la relación no tiene importancia;
Cuando se tratan de negociaciones de carácter distributivo (unos ganan,
otros pierden), en las que ambas partes desean el 100%, si los objetivos de los
dos son incompatibles;
Las negociaciones en el que el único interés es el precio, sólo estando
seguros que conviene sacrificar la relación con el otro, es un grave error
anteponer una cantidad a una relación cuando no se sabe si en un futuro se
necesite de la misma;
Cuando sabemos de antemano que la otra parte será agresiva: sea duro
con el problema, pero suave con la persona.
b) Negociación colaborativa. Para muchas personas y en muchas culturas
resulta difícil y quizás hasta imposible la colaboración, sin embargo, la mayoría
de las labores diarias las realizamos precisamente de esa manera, de hecho,
sin colaborar no podríamos funcionar en sociedad. Colaborar no es una
cuestión ética sino de eficiencia. Los siguientes son ejemplos de escenarios
propicios para la colaboración:
Cuando además del resultado necesitamos mantener una excelente
relación;
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En negociaciones de organizaciones internas, donde el estilo competitivo
genera conflictos y engendra enemigos;
Cuando el arreglo beneficia tanto a uno como al otro;
Cuando dos o más partes se benefician por tener finalidades idénticas:
mismos clientes, mismos proveedores, etc.
c) Negociación acomodadiza: Para muchas personas ceder resulta muy
complicado, dar su brazo a torcer es una sensación de haber perdido, sin
embargo, en ocasiones ceder es recomendable, en especial cuando estamos
estratégicamente, pensando en el mediano y largo plazo. Cuando es más
importante la relación que el resultado el estilo a utilizar es el acomodaticio
como:
Cuando nos interesa la relación por encima de los resultados;
Cuando interesa fortalecer la confianza entre dos o más empresas que
negocian. Ceder y acomodarse puede resultar un acto de cortesía que favorece
las relaciones futuras;
Cuando invertimos a largo plazo. Una concesión hoy puede significar un
éxito futuro. Perder hoy para ganar mañana;
En caso de una agenda oculta. Se cede en algo sabiendo que dentro de un
tiempo podrá aprovechar los efectos de esa acomodación en una nueva
generación que la otra parte ignora;
Cuando es necesario resolver la situación de conflicto. Si la paz y el
entendimiento deben prevalecer, ante todo, una estrategia importante es la
acomodación.
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d) Negociación evitaría: No siempre es bueno negociar, en algunos casos es
preferible mediar, conciliar ir al arbitraje o al litigio judicial. En ocasiones
podemos entablar una negociación sin que nos interese lo que pueda derivar
de ella o la relación con la otra parte.
El ser humano puede hacer la paz y la guerra, pero no lo hace menos el llevar
a cabo lo uno o lo otro; lo que lo hace débil es cuando lo hace en el momento y
en el caso que no son los indicados. Debemos tener la sabiduría para entender
cuando debemos dialogar y cuando la negociación no es el camino adecuado.
Es importante evitar la negociación en los siguientes casos:
Cuando ambas partes tienen más que perder que ganar en la negociación;
En situaciones de conflicto latente, en las que empezar a negociar puede
hacer emerger una agresividad de las partes;
Cuando estamos convencidos de que sólo la otra parte obtendría
beneficios de la negociación;
Cuando mi Mejor Alternativa Posible al Acuerdo a Negociar (¿Qué otra
cosa puedo hacer si No llego a un acuerdo?) es tan excelente que no conviene
negociar.
e) Negociación compromiso: Este tipo de estilo de negociar se refiere a que
debemos tener la capacidad para cerrar negociaciones de compromiso en
donde tanto el resultado como la relación son importantes pudiendo sacrificar
(dependiendo el caso) un poco de ambas para lograr llegar al acuerdo. Se
requiere precisión, rapidez y tacto para conseguirlo y dichas situaciones son:
Cuando la colaboración es difícil o demasiado compleja;
Cuando el tiempo apremia y no hay ocasión para desarrollar procesos de
colaboración;
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Cuando las partes pueden estar conformes con una repartición justa.
2
2.8.2. MEDIACIÒN.
El Articulo 43 de la Ley de Arbitraje y Mediación define la mediación como un
procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un
tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse
sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al
conflicto.
De la definición anterior podemos destacar las siguientes características de
dicho método alternativo:
a) La mediación es un método alterno: Es decir, un procedimiento en el
cual no existe la necesidad de la intervención de los órganos jurisdiccionales,
salvo los casos en que se requiera la ejecución forzosa del laudo o el convenio
resultado de las negociaciones;
b) La mediación es un método de resolución de conflictos no
adversarial: En él no existe una “litis”, la mediación es un procedimiento en el
que las partes colaboran para tratar de encontrar un punto medio de armonía.
Las partes no se confrontan con el objetivo de lograr un vencedor y un vencido,
sino que dicho método alterno buscará establecer las condiciones necesarias
para lograr un acuerdo mediante la participación de todos los involucrados;
c) Intervienen uno o más mediadores: El mediador es el tercero neutral que
se encarga de llevar en buena dirección la mediación, tratando de acercar a las
partes, para que se escuchen y puedan conciliar la situación, los sentimientos y
las necesidades que vive el otro. El mediador debe tener la aptitud para poder
ser sujeto de relaciones jurídicas.
d) Para que cualquier acto jurídico pueda ser perfeccionado y tenga validez es
necesario que el autor o las partes sean capaces.
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e) El mediador no tiene facultad de decisión, ni de emitir juicio o
sentencia: Debemos recordar que la mediación es un procedimiento
autocompositivo, es decir, las partes terminan dicho procedimiento, por su
propia voluntad y decisión, de ahí que las facultades del mediador sólo tengan
que ver con facilitar la comunicación y no con emitir juicios que romperían con
el espíritu del proceso.
f) El mediador sólo facilita la comunicación entre las partes, para que
tomen el control del mismo y arriben voluntariamente a un acuerdo. La
mediación representa una verdadera evolución del ser humano a partir de la
idea de que es capaz de conducir su vida y sus relaciones, de tomar decisiones
y responsabilizarse de sus consecuencias. El mediador trata de que las partes
tomen conciencia de su actuar, de sus acciones pasadas y presentes, pero,
sobre todo, que las futuras pueden arreglar los errores cometidos, en un alto
margen podemos ser arquitectos de nuestro destino.
g) El acuerdo final puede solucionar total o parcialmente el conflicto: La
mediación no fracasa si no pone fin total a la controversia, basta con lograr
algún acuerdo y para el resto quedan a salvo los derechos para poder
ejercitarlos en la vía que convenga. Algunos autores mencionan que ni siquiera
el acuerdo es indispensable para calificar a la mediación como exitosa, sino
poder lograr que las partes se escuchen, se pongan en el lugar del otro,
abriendo nuevamente los caminos para entablar diálogos futuros.
2.8.2.1. ETAPAS DEL PROCESO DE MEDIACIÓN.
La mediación es un proceso que activa la participación de las personas para
solución de sus propios conflictos; invita a la búsqueda de soluciones.
Es una forma de ampliar el sistema de relaciones sociales, es una cultura de
compromiso y del diálogo, un actuar ético, en la medida que es un ejercicio de
respeto, de empatía, de confianza, de solidaridad.
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La mediación tiene un alto potencial educativo, tiende a favorecer conductas
autónomas, a actuar según parámetros acordados y construidos, invitándonos
a hacernos responsables de nuestras disputas, tanto en lo que las motivó como
en la manera de resolverlas.
Los conflictos áreas susceptibles de mediación se encuentran en los siguientes
ámbitos:
Mediación en servicios de Salud.
Mediación Civil.
Mediación Escolar.
Mediación en conflictos Multiculturales.
Mediación Comunitaria.
2.8.2.2. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN.
a) Voluntariedad: Son las partes las que deciden que se va a realizar en el
proceso siendo ésta la característica primordial de todos los métodos alternos.
b) Flexibilidad: Es por el acuerdo de las partes como se puede modificar la
forma como se llevará el procedimiento, el número de audiencias que tendrá,
su duración, etc.;
c) Confidencialidad: Todo lo dicho y hecho durante la mediación no podrá
ser divulgado por cualquier participante de la misma;
d) Rapidez y Economía: En comparación con el proceso judicial, el
procedimiento de Mediación resulta mucho más barato y rápido. La mediación
tiene como objetivos primordiales no sólo resolver el conflicto interpersonal
existente y colaborar en la toma de decisiones que llevan a su solución”, sino
también tener en cuenta la relación futura de las partes tratando de restablecer
o mantener el vínculo que los une procurando relaciones sanas o funcionales
contribuyendo directamente a la creación de la sociedad pacífica posible.
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2.8.3. EL MEDIADOR.
El mediador es el tercero neutral que facilita la comunicación en el
procedimiento de mediación. Estructura el diálogo entre las partes para que
lleguen a su propio acuerdo. Es quien conduce el procedimiento, reconoce y
comprende las emociones de las personas.
El resultado de la mediación depende del mediador mismo, de ahí la
importancia de su figura. Su sentido humano, perspicacia e intuición son
elementos indispensables para poder lograr que las partes lleguen a un
acuerdo.
Si atendemos a la idea de que la mediación es una negociación asistida,
entonces el mediador debe ser un negociador profesional que conduce el
encuentro entre las partes en controversia. Además de las cualidades con las
que debe contar el Mediador (independencia, neutralidad, imparcialidad,
confidencialidad y capacidad) es importante mencionar que quién quiera
desempeñarse como mediador tiene que cumplir con un perfil estudiado y
definido ampliamente por la doctrina.
a) Servir como catalizador, educador y comunicador que auxilie a las
partes a identificar y clarificar los puntos objeto de la controversia,
apoyándolas a que canalicen sus sentimientos en forma positiva y
generen opciones que resuelvan el conflicto;
b) Atemperar la situación de enfrentamiento y favorecer la interrelación
entre las personas;
c) Constituirse como un agente de la realidad para ayudar a las partes a
diferenciar lo que es posible y practicable de sus propuestas
distinguiendo el deseo de la realidad;
d) Motivar a las partes para que negocien de buena fe y establecer las
normas que han de regir el desarrollo del procedimiento;
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e) Interpretar y aclarar el significado o la intención de los mensajes;
f) Trabajar para reconciliar los intereses de competidores de las partes;
g) Crear una atmósfera de empatía entre los mediados,
h) Actuar como moderador propiciando actitudes colaborativas, utilizando la
dinámica del proceso, estableciendo las normas básicas para confrontar ideas,
para ir al fondo de las cuestiones que van aflorando a través del proceso, etc.
2.8.3.1. CARACTERÍSTICAS DEL ABOGADO MEDIADOR.
El abogado con formación en mediación cuenta con diversas ventajas frente al
especialista en derecho que sólo maneja los modelos tradicionales del litigio
judicial, a continuación, mencionamos algunas de ellas:
a) La habilidad de identificar los intereses y temores propios, dicho
conocimiento es la llave para lograr el autocontrol y la superación personal;
b) La inteligencia emocional adquirida permite percibir las necesidades tanto
de su cliente como los de la contra parte y así realizar un trabajo más completo
y eficiente;
c) La prestación de servicios de mediación junto al legal ayuda a los
abogados, a los colegios de la profesión y a las Facultades de Derecho a dar
cabal respuesta a las necesidades de justicia;
d) El jurista mediador tiene una preparación en las relaciones de los seres
humanos, por ello, planeará más allá de los argumentos jurídicos y estará
atento a las consecuencias que el litigio pudiera tener;
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e) La preparación en los modelos de mediación puede hacerlo pensar en
soluciones creativas e integrales para los problemas, transformando y curando
las heridas que en las partes existieren;
f) Su formación en derecho y su experiencia en el conflicto le permiten al
abogado conducirse de una mejor manera en la mediación.
g) El abogado mediante la aplicación de los MASC, además de su trabajo en
el litigio judicial se convierte en un verdadero sanador de heridas sociales,
promoviendo el desarrollo social, facilitando soluciones y dando respuesta de
diversas maneras a la necesidad de justicia de la comunidad. Como se explica,
la buena comunicación y las habilidades emocionales son elementos
esenciales que debe saber manejar el abogado-mediador.
Una clase de conocimientos que podrían parecernos tan ajenos y lejanos
cuando encajonamos al abogado en su rol de litigante.
Afirma un dicho popular que “lo cortés no quita lo valiente”, de igual manera
afirmamos que el respeto y el diálogo no son signos de debilidad en el abogado
sino de inteligencia y madurez.
El jurista de hoy debe cumplir con un perfil más amplio debido a las
necesidades contemporáneas, pero aún más importante es que debe
coadyuvar realmente a la solución de los problemas jurídicos y sociales no sólo
de sus clientes sino también de la humanidad entera.
Consideramos que el abogado mediador es un verdadero jurista con amplio
sentido humano ya que propugna por estos valores, buscando la justicia y
utilizando diferentes medios a su alcance para lograr una solución que tenga
como consecuencia la paz. No se conforma con el beneficio propio o de su
representado busca el pleno desarrollo de la condición humana.
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2.8.4. LA CULTURA DE LA MEDIACIÓN Y RESOLUCIÓN PACÍFICA DE
CONFLICTOS.
La Cultura de Mediación y de resolución pacífica de conflictos es un conjunto
de actitudes, valores y de normas que determinan una manera de pensar, de
hacer y de actuar en las relaciones que se establecen en la base de las
instituciones sociales que priorizan el diálogo, la concordia, la inteligencia
emocional, la cooperación y la empatía entre las partes con el objetivo de
encontrar salidas armónicas para todas las partes involucradas en un conflicto.
El propósito para el desarrollo de dicha Cultura en las comunidades actuales,
es la construcción, desarrollo y mantenimiento de una Sociedad más justa y de
una Cultura de Paz.
En la búsqueda de un mundo basado en una Paz Positiva, es decir, con
ausencia de violencia estructural y cultural143, es primordial la promoción de
una concepción más creativa para afrontar el conflicto, donde se tome en
cuenta el cuidado de las relaciones interpersonales. Al entender que la Paz se
construye en el quehacer cotidiano, es fundamental comprometer a la
comunidad internacional a su mantenimiento, práctica y acción constructiva
desde la más determinante de las políticas públicas, hasta el actuar diario de
todo ciudadano.
Tomando en cuenta que el conflicto es algo natural e inherente a la vida
humana, la mediación significa asentar su solución en la paz y el consenso, a
pesar del conflicto previo, comprende la transformación de la fractura en un
hecho más de convivencia.
La Mediación es la facilitación de un pacificador profesional, mediante una
intervención pacífica, que compromete a todos los actores sociales en relación
con la propia participación, directa o indirecta, en los conflictos.
El fomento de la Cultura de Mediación y de la Resolución Pacífica de Conflictos
significa sentar los cimientos para que el ser humano vaya aprendido y
apreciando formas de vidas pacíficas, pero al mismo tiempo, críticas no
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pasivas, armónicas, pero no conformistas, comprometidas con la defensa de
los derechos humanos, pero abierta al cambio, sensibles más no débiles, no
dependientes, ni indiferentes.
L
menos dos partes y las soluciones deben
2.8.4.1. PRINCIPIOS DE LA CULTURA DE MEDIACIÓN.
La Cultura de Mediación construye nexos de paz, más no a cualquier precio, ya
que la paz positiva o justicia social implica la defensa activa de los derechos
inalienables de todos los seres humanos.
La Cultura de Mediación es un elemento inherente de la Cultura de Paz, ya que
fomenta sentimientos y competencias de cohesión de todos los individuos.
Dicha Cultura tiene como finalidad la transformación no sólo social, sino en el
interior de cada individuo, dicho cambio nos traerá por consecuencia, la externa
que buscamos.
La Cultura de la Mediación busca crear una nueva visión a una realidad más
compleja; trata de hacernos entender que la vida real no es en blanco y negro,
que las circunstancias son diferentes para cada persona, que podemos abrir
nuestra mente a nuevas realidades sin dejar de ser uno mismo, ampliando
nuestras metas no sólo individuales sino buscando el bien colectivo.
2.9. LA CONCILIACIÓN.
La visión arraigadamente positivista de parte de nuestra doctrina y legislación,
define a la conciliación como un “acuerdo” o “convenio” celebrado por las
partes con el fin de lograr un acuerdo y evitar un litigio. Esta definición resulta
muy limitada, pues el acuerdo es un objetivo de dicho método alterno, que
puede o no conseguirse y el convenio sería la formalización del mismo, en caso
de darse. La conciliación resulta ser mucho más, es una forma de resolución
pacífica de conflictos que tiene como principios básicos: la imparcialidad, la
neutralidad, la confidencialidad, la legalidad, la honestidad y la equidad.
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Para algún sector de la doctrina especializada en justicia alternativa, la
Mediación y la Conciliación representan métodos diferentes, al
Considerar que el Conciliador es un prestador de servicios de Métodos Alternos
que interviene en el conflicto facilitando la comunicación entre los participantes
en el conflicto y proponiendo recomendaciones o sugerencias que las ayuden a
lograr una solución que ponga fin al mismo, total o parcialmente.
Es decir, el conciliador (a diferencia del mediador) puede proponer soluciones,
sin poder para imponerlas mientras que el mediador sólo facilita la
comunicación entre las partes, sin facultad de decisión en el acuerdo que se
pudiera lograr, ni puede emitir un juicio o sentencia, pues el propósito de dicho
método alterno es que los participantes tomen el control del conflicto y lleguen
a una solución por ellos mismos de manera voluntaria.
Algunos autores, debido a la similitud de ambos conceptos optan por valorarlos
desde el mismo punto de vista, dadas sus características y aplicación práctica.
Aunque delgada (en apariencia), la diferencia entre Mediación y Conciliación
puede resultar determinante a la hora de resolver conflictos pues mientras la
neutralidad del Mediador puede fomentar en las partes un conocimiento tácito”
o transferencia de aprendizaje, es decir, que al solucionar un conflicto los
involucrados en el problema, adquieran la capacidad de solucionar otros
futuros ya sea de la misma temática o de otra diferente.
En la Conciliación el tercero neutral tiene una participación más activa experta
en la materia del litigio, teniendo más posibilidades de lograr una solución más
rápida al hacer proposiciones. Es decir, mientras el papel más limitado del
Mediador simplemente como facilitador del diálogo puede fomentar aptitudes y
competencias transformativas del conflicto en las partes, así como para la
resolución positiva de diputas, la Conciliación es más efectiva cuando lo que se
quiere es lograr un acuerdo pronto y experto.
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La Mediación tiene un enfoque más terapéutico en las partes, la Conciliación
tiene una mayor acentuación a la resolución práctica de la controversia.
Concluimos que la conciliación es un método, a través del cual las partes
acuden ante un tercero neutral y experto llamado conciliador, para que les
asista en la búsqueda de una solución consensual a su controversia, a través
del diálogo y la formulación de propuestas conciliatorias no obligatorias.
La conciliación hace uso de conceptos y herramientas parajurídicas, es decir,
su naturaleza es interdisciplinaria. Es una institución compleja que exige del
tercero la creación de confianza y acercamiento para que las partes logren el
acuerdo. Entre las principales características de la Conciliación están:
La Confidencialidad y voluntariedad.
El hecho que el tercero propone la solución.
Es considerado una etapa previa al arbitraje (ya que en algunas
instituciones se proporciona primero el servicio de conciliación y si no se llega a
un acuerdo, se puede realizar un arbitraje).
El tercero neutral es un experto en la materia.
Se puede apegar a reglamentos previamente establecidos.
La visión pragmática puede hacernos pensar que la Conciliación resultaría más
eficiente para un acuerdo, pero consideramos más restaurativo, a la mediación
por su acentuación a mantener más a raya al tercero facilitador del diálogo
entre las partes. Dichas características de la Mediación le han valido desde
elogios hasta críticas, sin embargo, estas diferencias se explican cuando
estudiamos ambas figuras y entendemos que son diferentes.
2.9.1. EL CONCILIADOR.
Es un tercero neutral distinto a las partes en controversia, que conoce sobre la
materia del conflicto, con la facultad para proponer fórmulas de acuerdo, punto
esencial en la diferencia doctrinal entre la mediación y la conciliación.
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El Conciliador cuenta con autoridad formal, facilita la comunicación entre los
participantes en el conflicto y obsequia recomendaciones o sugerencias que las
ayuden a lograr una solución que ponga fin al mismo, total o parcialmente.
Este tercero experto e imparcial, tiene como fin persuadir, orientar, proponer,
capacitar e informar a las partes.
Desde la perspectiva psicológica, la conciliación es una figura propia de la
resolución de conflictos, en la cual el conciliador a pesar de su carácter
imparcial tiene una función activa en el procedimiento, ya que lo dirige,
señalado a las partes el camino con conocimiento pleno de la situación materia
del conflicto.
Las principales características o capacidades del conciliador son:
a) Escuchar con empatía: La conciliación es un instrumento de paz, por ello,
se debe buscar la armonía entre las partes, nivelar las energías y lograr el
trabajo en equipo de los involucrados;
b) Tener capacidad investigativa: El conciliador debe buscar, estudiar y
analizar la controversia, tiene que investigar las causas, los motivos y las
fuentes del conflicto, para poder entender sus posiciones y descubrir sus
verdaderos intereses;
c) Tener paciencia: Este es uno de las mayores cualidades del conciliador,
pues no debe actuar con apremio o con imprudencia, debe respetar y entender
a las partes, dando tiempo para llegar a sus propias decisiones en condiciones
adecuadas para fomentar el compromiso;
d) Generar confianza: El conciliador debe inspirar confianza, siendo atento
con las partes, haciéndoles saber que se les escucha, dándoles la orientación y
capacitación necesarias para lograr un acuerdo justo y equitativo;
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e) Imparcialidad: Es el trato objetivo, argumentado y con razones que se le
da a los involucrados en una controversia. La comunicación usada y el lenguaje
adecuado son formas de establecerla;
f) Ser transparente: La pulcritud, honradez y responsabilidad usuales del
conciliador en su desempeño familiar, laboral, social o académico, también son
una señal para que las partes sepan de la transparencia que se requiere por
parte de un prestador de servicios de medios alternativos, creando una
autoridad moral fundamental y decisiva para que las partes actúen y coadyuven
conjuntamente con él;
g) Distender al ambiente: El conciliador debe suavizar las posiciones,
atemperar las emociones, equilibrar las partes y proteger al débil de la
dominante, para que el acuerdo no sea resultado del poder, arrogancia o
prepotencia de alguna de las partes;
h) Utilizar la creatividad: Es indispensable que el conciliador pueda generar
múltiples ideas y propuestas de solución, proporcionando alternativas de
distintas índoles y mostrando caminos para una solución parcial o total;
i) Manejar adecuadamente el tema: El Conciliador es un experto en la
materia del conflicto, debe recomendar y orientar a las partes sobre su
situación;
j) Usar adecuada y eficazmente la comunicación: Los procesos
comunicativos son la llave para poder lograr persuadir a las partes y alcanzar
una resolución favorable para ambas. Para ello hace uso tanto de mensajes
verbales como no verbales tomando en cuenta el grado cultural, económico,
social o religioso de los involucrados;
k) Debe argumentar: El conciliador debe saber exponer sus propuestas
claramente motivadas, así como entender los puntos de vista de las partes. Su
capacidad para argumentar determinará el grado de persuasión y
convencimiento que logre con los involucrados en el conflicto;
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l) Debe ser un tercero: Como neutral experto, el prestador de métodos
alternos debe mantenerse ajeno a los interés y opiniones de las partes, no
debe tener relación alguna con las mismas, no sólo en el aspecto jurídico, sino
también en el sentimental;
m) Debe conocer el conflicto: El conciliador debe ser un experto en la
situación motivo de la controversia, debe identificar los intereses de las partes,
los fundamentos de las pretensiones, los elementos probatorios, las posibles
fórmulas de arreglo, etc.
n) Debe ser orientador y dirigente: El facilitador de métodos alternos debe
orientar, formar e informar a las partes sobre sus posturas legales y
personales, sobre las posibles consecuencias de las decisiones que tomarán,
para evitar que cometan posibles y costosos errores;
o) Debe ser atento y fomentar dicho comportamiento en las partes: El
prestador de servicios de métodos alternos necesita tener una comunicación
positiva, constructiva, tanto verbal como no verbal. Utilizando la escucha activa,
la asertividad, el análisis, y la correcta interpretación de las posiciones y de los
intereses de los involucrados.
p) Debe ser un experto: Es necesario que el conciliador conozca del manejo
de las relaciones interpersonales y de conflictos, no sólo en la teoría sino
también en la práctica. Es importante además que sea un especialista en la
materia motivo de la controversia, para tener las condiciones y conocimientos
suficientes para poder emitir sugerencias y opiniones que den luz a las partes
en la búsqueda de una resolución a la diferencia;
q) Debe conocer a las partes: Es indispensable tener conocimiento de la
personalidad de las partes, del entorno social y económico en que se
desenvuelven para poder llevar el proceso conciliatorio adecuadamente hasta
que proponga las fórmulas que acerquen a las personas. No es necesario un
estudio a fondo de la situación de cada uno de los implicados, solamente de
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que durante el desarrollo de las audiencias pueda identificar las personalidades
de los individuos con los que se desarrolla el método alternativo.
2.10. LOS MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS COMO
MEDIOS PARA FOMENTAR LA CULTURA DE PAZ.
La paz, originalmente era concebida como sólo la ausencia de guerras, dicho
concepto estaba centrado en los conflictos bélicos entre Estados.
En 1941, Wright estableció que la paz era un equilibrio dinámico de factores
políticos, sociales, culturales y tecnológicos y al romperse la “armonía” en el
sistema internacional venía el conflicto bélico.
El concepto de paz fue evolucionando no sólo incluyó guerras entre países sino
también aterrizó a la violencia en las casas, esta idea según algunos autores,
contempla a la guerra como una forma masculina de afrontar los conflictos, por
lo cual dicha corriente recibió el nombre de Paz femenina.
Johan Galtung, la dividió en dos categorías: paz negativa (no guerra) y paz
positiva (no violencia). Según esta división la primera se refiere a la ausencia
de violencia personal, guerras, terrorismo y disturbios mientras que la segunda
se da cuando existe una ausencia de violencia estructural, esto es, ausencia de
pobreza, hambre, discriminación y contaminación.
El citado autor señala que la contraposición de la paz no es la guerra, sino la
violencia, de ahí que cuando tratemos de entender lo que es la paz, debemos
comenzar por el estado de ausencia o disminución de todo tipo de violencia,
tanto directa (física y verbal), estructural o cultural, que vaya dirigida tanto a
mente, cuerpo o espíritu de cualquier ser humano o contra la naturaleza.
En los 90´s surge el planteamiento de la Paz Holística-Gaia dándole un alto
valor a la relación entre los seres humanos y el medio ambiente. Para
mediados de esa década surge la teoría de la Paz Holística interna y externa,
que incluye también aspectos espirituales.
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Al hablar de construir un entorno pacífico, necesariamente tenemos que
contemplar los temas de conflicto, violencia y guerra, todos ellos materias de
estudio y trabajo de los Métodos Alternos de Solución de Conflictos, además de
ser medios de construcción y conservación de la paz al encontrar solución o
prevenir las controversias.
La herramienta principal del mediador es fomentar el diálogo, conduciéndose
por el camino de la paz para llegar a la paz, con el propósito de fomentar la
empatía, la no violencia y la creatividad que potencie las competencias para
superar el conflicto.
2.10.1. PROBLEMAS Y VALORES PARA LA PAZ.
La mediación significa lograr una solución en consenso, a pesar de los
problemas previos, esto es una transformación de la fractura a una
convivencia.
Transformar el conflicto significa trascender los objetivos de las partes en
conflicto definiendo otros objetivos, tratando de no acostumbrarnos al discurso
inmovilista. Es claro que dicho proceso de transformación se presenta en la
mediación, ya que el tercero neutral e imparcial se constituye como un
verdadero facilitador para la solución de conflictos, en un real trabajador de
paz.
Galtung relaciona las actitudes, conducta y contradicción con tres
manifestaciones de violencia: directa, cultural y estructural, vinculando la
reconciliación con la necesidad de revertir las actitudes violentas, la
reconstrucción con la recuperación tras la violencia directa y la resolución de
las contradicciones e incompatibilidades tratando de superar la violencia
estructural. Cabe destacar que la teoría de Galtung tiene como fundamento en
muchos sentidos las enseñanzas de las diferentes religiones, que contienen
algunos elementos importantes para la construcción de una cultura de paz:
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Perspectiva Hindú: Existe un conflicto destructivo y un conflicto creador,
uno como fuente de violencia y otro del desarrollo. El mediador actúa como un
preservador, trasmutando la violencia y fomentando el desarrollo.
Perspectiva Budista: Los conflictos no empiezan ni terminan, todo crece
por una causa y en ella tenemos parte de responsabilidad o culpa.
Perspectiva Cristiana: La responsabilidad en la transformación de los
conflictos está vinculada con los individuos, con sus decisiones, su promoción
de la paz o la violencia.
Perspectiva taoísta. El todo es bueno y malo, yin y yang, existen muchas
posibilidades de que la elección tomada tenga consecuencias negativas y que
la acción no elegida tenga positivas, por ello es importante hacer sólo lo que
puede deshacerse.
Perspectiva islámica: La responsabilidad debe ser sometida a un
propósito común para lograr el bienestar de todos.
Perspectiva judaica: La verdad está menos en la fórmula que en el
diálogo requerido para buscar la fórmula, dicho diálogo no tiene principio ni fin.
2.10.2. PROCESO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA PAZ.
Lederach pone especial importancia en la reconciliación para poder lograr la
construcción de la paz. Según dicho autor la reconciliación representa un lugar,
el punto de encuentro donde se pueden aunar los intereses del pasado y del
futuro. Por ello, es necesario que las partes en conflicto encuentren formas
para encontrarse consigo mismas y con sus enemigos, tomando en cuenta sus
necesidades y miedos. En criterio Galtung, la reconciliación está constituida de
dos momentos:
a. El cierre, es decir, que no se regrese a las agresiones, para lo que es
fundamental la conducta; y,
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b. La curación, esto es, el proceso de rehabilitación, en el que se base el
cambio de actitud.
La reconciliación es un proceso implícito en la transformación de los conflictos,
ayuda a los involucrados a superar sus traumas y problemas.
La reconciliación es una potencialidad ya que ofrece posibilidades que se
construyen sobre mecanismos que comprometen a las partes en conflicto, las
acercan, las ponen de frente y logran hacer que se acepten. La reconciliación
es un espacio de verdad, misericordia, justicia y paz.
2.10.3. EDUCACIÓN PARA LA PAZ.
Para Jacques Delors, la educación tiene el propósito de instruir a cada
individuo para desarrollar todas sus capacidades al máximo, realizando su
potencial creativo, incluyendo la responsabilidad de sus propias vidas, así
como el cumplimiento de sus objetivos personales.
Por su parte, Vicenc Fisas menciona que la educación es un instrumento
crucial de la transformación social y política. Si entendemos a la paz como la
transformación creativa de los conflictos, teniendo como elementos clave, el
conocimiento, la imaginación, la comprensión, el diálogo, la solidaridad, la
integración, la participación y la empatía1289 podemos estar de acuerdo en
que su propósito no es otro que formar una cultura de paz, opuesta a la cultura
de la violencia que se padece en la actualidad, donde se puedan desarrollar
valores, competencias y potencialidades.
En palabras de Mayor Zaragoza, por educación para la paz se entiende el
proceso de participación por el cual debe desarrollarse la capacidad crítica de
las personas, elemento esencial de lo que se pretende sean los nuevos
ciudadanos. Así pues, la educación para la paz es el análisis del mundo en que
vivimos, en reflexiones críticas emanadas de valores, en una cosmovisión
pacifista, que convierta al individuo en un ente transformador, liberador de
personas, obligado por la consciencia para cooperar en la emancipación de
todos los seres humanos y de sí mismo.
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Educar para la paz es más que la trasmisión de conocimientos, es un cambio
de actitudes, hábitos y valores, considerando a éstos, como proyectos globales
de existencia, que generan predisposiciones que el individuo va interiorizando y
asumiendo progresivamente.
Educar para la paz es un luchar contra la pereza y la tendencia al conformismo
y el silencio que la sociedad fomenta. Es dotar a la persona para razonar y
decidir con libertad. Significa establecer directrices para poder defender
nuestras diferencias y divergencias sin violencia.
La Educación para la Paz es una responsabilidad y un proceso global de la
sociedad, en donde las personas y los grupos aprenden a desarrollar
conscientemente la totalidad de sus capacidades, actitudes, aptitudes y
conocimientos, en el interior de sus comunidades y para beneficio de las
mismas, para alcanzar una Cultura de Paz.
Los objetivos que se buscan lograr mediante la educación para la paz y la no
violencia son los siguientes:
a) La concienciación y sensibilización de la comunidad educativa acerca de la
importancia de una adecuada convivencia escolar y los medios que existen
para mejorarla;
b) La Promoción de una Cultura de paz en los centros educativos y el
mejoramiento de la convivencia escolar, facilitando el diálogo y la participación
real de todos los sectores de la comunidad educativa;
c) El Fomento de los valores, actitudes y las prácticas que permitan mejorar el
cumplimiento de las normas, el avance del respeto a la diversidad cultural, la
promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, en la prevención, detección
y tratamiento de manifestaciones violentas, especialmente la violencia de
género y las actitudes y comportamientos xenófobos y racistas.
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Con el objetivo de fomentar la paz en los seres humanos, el 16 de noviembre
de 1945, se funda la Organización de las Naciones Unidas para la Educación,
la Ciencia y la Cultura (UNESCO) que tiene entre otros propósitos fomentar el
diálogo entre las civilizaciones, las culturas, los pueblos, basados en el respeto,
una de las bases de la educación y la cultura de paz.
2.10.4. CULTURA DE PAZ.
Reconociendo que la paz no sólo es la ausencia de conflictos, sino que
también requiere un proceso positivo, dinámico y participativo en que se
promueva el diálogo y se solucionen los conflictos en un espíritu de
entendimiento y cooperación mutuos, el 6 de octubre de 1999, la Asamblea
General de las Naciones Unidas aprueba la resolución 53/243 “Declaración y
Programa de Acción sobre una Cultura de Paz”, con el fin de promover que los
gobiernos, las organizaciones internacionales y la sociedad civil orienten sus
actividades al fomento y promoción de una cultura de paz en beneficio de los
pueblos del mundo.
En dicha declaración se define a la cultura de paz, como un conjunto de
valores, actitudes, tradiciones, comportamientos y estilos de vida basados en:
a) El respeto a la vida, el fin de la violencia y el fomento y la práctica de la no
violencia por medio de la educación, el diálogo y la cooperación;
b) El respeto pleno de los principios de soberanía, integridad territorial e
independencia política de los Estados y de no injerencia en los asuntos que
son esencialmente jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional;
c) El respeto pleno y la promoción de todos los derechos humanos y las
libertades fundamentales;
d) El compromiso con el arreglo pacífico de los conflictos;
e) Los esfuerzos para satisfacer las necesidades de desarrollo y protección
del medio ambiente de las generaciones presentes y futuras;
f) El respeto y la promoción del derecho al desarrollo;
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g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de
mujeres y hombres;
h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de
expresión, opinión e información;
i) La adhesión a los principios de libertad, justicia, democracia, tolerancia,
solidaridad, cooperación, pluralismo, diversidad cultural, diálogo y
entendimiento a todos los niveles de la sociedad y entre las naciones;
animados por un entorno nacional e internacional que favorezca a la paz.
Para lograr esta cultura se requieren el desarrollo de valores, actitudes,
comportamientos y estilos de vida que sean propensos al fomento de la paz
tanto individual, social como entre las naciones.
De acuerdo con la Declaración, los elementos que se necesitan para el pleno
desarrollo de una cultura de paz son:
a) La promoción del arreglo pacífico de los conflictos, el respeto y el
entendimiento mutuo y la cooperación internacional;
b) El cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas en virtud de
la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional;
c) La promoción de la democracia, el desarrollo de los derechos humanos y
las libertades fundamentales y el respeto y cumplimiento universales de éstos;
d) La posibilidad de que todas las personas a todos los niveles desarrollen
aptitudes para el diálogo, la negociación, la formación de consenso y la
solución pacífica de controversias;
e) El fortalecimiento de las instituciones democráticas y la garantía de la
participación plena en el proceso del desarrollo;
f) La erradicación de la pobreza y el analfabetismo y la reducción de las
desigualdades entre las naciones y dentro de ellas;
g) La promoción del desarrollo económico y social sostenible;
h) La eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
promoviendo su autonomía y una representación equitativa en todos los niveles
de la adopción de decisiones;
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i) El respeto, la promoción y la protección de los derechos del niño.
j) La garantía de la libre circulación de información en todos los niveles y la
promoción del acceso a ella;
k) El aumento de la transparencia y la rendición de cuentas en la gestión de
los asuntos públicos;
l) La eliminación de todas las formas de racismo, discriminación racial,
xenofobia e intolerancia conexas;
m) La promoción de la comprensión, la tolerancia y la solidaridad entre todas
las civilizaciones los pueblos y las culturas, incluso hacia las minorías étnicas,
religiosas y lingüísticas;
n) El respeto pleno del derecho a la libre determinación de todos los pueblos,
incluso aquellos que viven bajo la dominación colonial u otras formas de
dominación u ocupación extranjera, como lo consagra la Carta de las Naciones
Unidas y está expresado en los Pactos internacionales de Derechos Humanos,
así como en la Declaración sobre la concesión de la independencia a los
países y pueblos coloniales contenida en la resolución 1514 (XV) de la
Asamblea General, de 14 de diciembre de 1960.
2.11. PRESUPUESTOS JURÍDICOS ESENCIALES PARA LA APLICACIÓN
DE LOS MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
2.11.1. CONFIDENCIALIDAD.
En opinión de Marinés Suares, la confidencialidad es la capacidad de mantener
el secreto. La palabra secreto viene del latín secretum y se refiere a una cosa
reservada u oculta, algo que se mantiene en sigilo, en reserva.
Un secreto es un conocimiento que mantiene alguna persona o un número
indeterminado de ellas y cuyo acceso a dicha información sólo es permitido a
personas específicamente determinadas.
La capacidad para proteger información, así como garantizar que no se
infiltrará a terceros es muy importante en los métodos alternos de solución de
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controversias. Es indispensable en los MASC que las partes pueden
comunicarse con toda libertad, sin miedo a ser descubiertos.
En determinadas profesiones existe la obligación de reservar los hechos que
son conocidos por medio del ejercicio de la misma (secreto profesional),
liberándoles de la obligación de prestar testimonio ante los tribunales con
referencia a esos mismos hechos.
Una de las principales características y podría llamarse también bondades de
los métodos alternos de solución de conflictos en contraposición con la vía
judicial es precisamente la confidencialidad.
Podemos calificar con la cualidad de confidencial a algo que decimos o
hacemos en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas.
La confidencialidad ayuda en la creación de confianza en quienes intervienen
en un método alterno y así poder otorgar la información necesaria para lograr
una posible resolución del conflicto. Sin el principio confidencial probablemente
dichos datos no serían aportados.
Los métodos alternos encuentran su fundamento en la buena fe de las partes,
sosteniéndose sólo con la voluntad de las mismas. La idea es quitar de la
cabeza aquellos prejuicios establecidas en el litigio, donde siempre se está en
guardia para anticipar las acciones de la contraparte, ya que pueden ser
perjudiciales. Los MASC implican un cambio en los paradigmas mentales de la
población.
El principio de confidencialidad se vuelve crucial para el éxito del método
alterno en cuestión, pues es la única forma de lograr que se expongan con
sinceridad los múltiples aspectos del conflicto. Si las partes supieran que el
prestador de servicios de métodos alternos puede testificar podríamos asegurar
que no serían sinceras durante el medio alterno.
La función de un mediador no es develar la verdad en sentido jurídico, sino
desentrañar lo que las partes quieren, de ahí que adquiera suma importancia la
confidencialidad en los MASC.
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En muchos países donde se aplican los medios alternativos se han dictado
regulaciones que eximen a estos profesionales de la revelación obligatoria de
información confidencial obtenida en algún MASC, algo semejante a las leyes
que ofrecen la protección de no testificar a los abogados, psiquiatras y
sacerdotes.
Cuando no existen dichas legislaciones, la gran mayoría de los facilitadores de
métodos alternos solicitan a las partes la firma de un compromiso de no revelar
ningún detalle sobre lo sucedido durante el MASC y renunciar a citar al
prestador de justicia alternativa como testigo, ni presentar como prueba
ninguna documentación redactada por el mismo.
En criterio de Gorjón Gómez, cuando se habla de confidencialidad se alude a
que ninguna revelación efectuada durante el procedimiento podrá ser divulgada
o utilizarse en algún otro proceso, ni generar consecuencias
económico-sociales.
En este orden de ideas Bianchi, señala que la confidencialidad se logra cuando
todos los asistentes a las sesiones conjuntas o individuales guarden absoluta
reserva sobre lo ocurrido, escrito, dicho u oído, y que su revelación está
prohibida.
La confidencialidad en la mediación se refiere a la protección de todas las
comunicaciones de un proceso de mediación, para impedir que se puedan
ofrecer en un juicio.
El principio de confidencialidad que rige la actuación del prestador de servicios
de métodos alternos impide que divulgue información y documentación recibida
de una de las partes, tanto a las otras partes como a cualquier tercero.
En palabras de D´abate, la confidencialidad es una de las grandes ventajas de
la mediación, ya que permite un alto grado de participación entre las partes del
conflicto, potenciando la exploración de opciones que permiten una
autocomposición real de sus intereses. La confidencialidad es tanto un principio
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básico que debe estar presente en cualquier legislación de MASC, así como un
fundamento ético del prestador de servicios alternos.
De la misma forma, Marinés Suares, indica que la confidencialidad implica que
todo lo que se diga en un proceso de justicia alternativa debe mantenerse en
secreto, sin embargo, para la autora argentina dicho principio ha traído ventajas
y desventajas.
La mayor ventaja es la protección del prestador de servicios de métodos
alternos para que no tenga que actuar como testigo en los asuntos de justicia
alternativa en que participe, si éstos al no arreglarse continuaran en sede
judicial.
La mayor desventaja es la dificultad para poder compartir experiencias y
realizar investigaciones.
Por su parte Linda Singer establece 6 elementos por los cuales es necesaria la
confidencialidad en la mediación:
a) Una de las tareas del mediador consiste en obtener un conocimiento
suficiente de las necesidades y prioridades de las partes, para ayudarlas a
desarrollar soluciones satisfactorias, para obtener dicha información, el
mediador habla frecuentemente a solas con las partes (y con sus asesores si
los hay) intenta crear una atmósfera en la que se sientan libres de contarle lo
que no contarían a otros;
b) Los litigantes deben tener absoluta libertad para crear una variedad de
opciones de acuerdo, sin miedo a que se puedan hacer públicas;
c) Las partes pueden precisar protección frente a los abusos de aquellos que
utilicen el procedimiento exclusivamente para obtener información de sus
oponentes o para sondear cuál es su postura y hasta dónde están dispuestos a
hacer concesiones;
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d) Las partes quieren asegurarse de que lo que declaren en la sesión de
mediación no se pueda utilizar luego contra ellos en un futuro procedimiento
sobre la misma u otra cuestión;
e) Los mediadores saben muy bien que muchas personas eligen una
negociación, porque prefieren mantener en secreto sus asuntos privados y
comerciales;
f) Los mediadores como los árbitros temen que su reputación de
imparcialidad se pueda dañar si una de las partes les cita como testigos.
En el ámbito internacional, los artículos octavo y noveno de la Ley Modelo de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
sobre conciliación comercial internacional, establecen la confidencialidad.
Dicha regulación internacional faculta al conciliador para revelar información
sobre el conflicto a la otra parte, y al mismo tiempo a guardar secreto de todo lo
que se diga o realice en las sesiones de conciliación, salvo que las partes
determinen lo contrario, por mandamiento legal o para poder llevar a cabo lo
establecido en el acuerdo de transacción.
En el continente europeo, particularmente España, las leyes de mediación
familiar existentes, como las de las Comunidades Autónomas de Cataluña,
Galicia y Valencia contemplan la confidencialidad como un principio básico de
dicho método alterno, tanto para el mediador como para las partes, en sus
artículos 13, 8 y 9 respectivamente.
En América, la ley 24.573 argentina en su artículo 11 dicta la obligación de que
todas las actuaciones de mediación sean confidenciales. Para mantener a la
confidencialidad como regla de toda mediación y garantizarla, el mediador o
cualquiera de los comparecientes pueden solicitar la firma de un documento
escrito en el que constará dicho acuerdo.1352
En Colombia, la ley 906 de 2004 en materia penal establece que la conducta
del imputado, tendiente a conseguir un acuerdo con las víctimas para la
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reparación, no implica indicio de responsabilidad, ni que puedan usarse en
contra las conversaciones que hayan tenido con aquellas.1353
La confidencialidad es un derecho del inculpado a que las conversaciones que
se tengan en el trámite de la investigación se mantengan en reserva pues
forma parte del derecho de defensa, al disponerlo así el inciso quinto del
artículo octavo de la ley 906 de 2004. El acto conciliatorio no puede constituir
medio de prueba ni evidencia de una supuesta confesión espontánea.
Las regulaciones de los distintos países mencionados son sólo una muestra de
la importancia del principio de confidencialidad en los MASC, por ello, una
normativa sobre métodos alternos que se ostente como efectiva debe
contemplar este aspecto y su protección en la redacción.
Para Dupuis son tres aspectos que cubre la confidencialidad:
1. Frente a terceros: Las partes firman un convenio de confidencialidad y
el mediador nada podrá revelar de lo ocurrido durante el procedimiento
ni ser citado a juicio para declarar sobre ello. Esto facilita la resolución
del conflicto, ya que permite a las partes explayarse con facilidad.
2. Frente a la contraparte: Cuando el mediador recibe información
específica o detallada sobre el conflicto por parte de un interesado, no
podrá revelarla al otro, a menos que el primero lo permita.
3. Frente al mediador: Cuando éste actuó en un procedimiento
determinado, no podrá conocer en ocasión subsiguiente en otra
instancia, ya sea como juez o como abogado, porque podría violar la
confidencialidad.
Por su parte, Roberto Bianchi establece dos efectos de la confidencialidad:
a) Para los hechos tratados entre las partes que no pueden ser usados en el
exterior (en un juicio futuro, medios de comunicación, etc.),
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b) Para hechos tratados por el mediador con cada una de las partes
individualmente, no pudiéndose transmitir a la otra salvo que el mediador sea
autorizado para ello.
Por tanto, podemos hablar de una confidencialidad externa y una interna. Sin
embargo, pueden existir límites al principio de confidencialidad y éstos son:
a) Las partes se eximan mutuamente de dicho deber o eximan al mediador
sobre el mismo;
b) Cuando se obtenga información que, a juicio del mediador, pudiera
poner en riesgo la integridad física de una parte o de terceros;
c) Que exista información cuya reserva no pueda garantizarse y sobre las
cuales el prestador de servicios de MASC ha puesto en conocimiento de
las partes (incluyendo la información sobre delitos);
d) Se obtenga evidencia de conducta poco ética por parte de otro mediador
o de funcionarios públicos.
Es importante que desde un inicio y siempre que considere necesario el
prestador de medios alternos debe advertir que no es posible mantener la
confidencialidad, sobre todo cuando resulten situaciones que entrañen la
comisión de hechos tipificados como delitos.
En dicho sentido se expresa García García, afirmando que la confidencialidad
no es absoluta, pues existe un consenso en los códigos deontológicos y en las
legislaciones sobre el tema, en que debe existir la obligatoriedad del prestador
de servicios de métodos alternos, de revelar aspectos de la información
obtenida, cuando esté en juego un interés superior, como el del menor, cuando
exista un peligro para la integridad física o mental de alguna de las partes o de
terceros, o en caso de que exista indicios de criminalidad. Tampoco está sujeta
a confidencialidad, la información obtenida durante el proceso de mediación
que no es personalizada y que se piensa utilizar con fines de formación o
investigación.
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La confidencialidad es un deber moral del prestador de servicios de justicia
alternativa, como una obligación jurídica en algunas de las legislaciones
existentes en la materia.
Como vemos se deberá proteger la confidencialidad de la justicia alternativa en
todas las regulaciones y políticas sobre medios alternativos que se desarrollen,
si es que en verdad se quiere lograr el éxito de los MASC en nuestro país.
2.12. MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN
EL CODIGO ORGÀNICO INTEGRAL PENAL (COIP DEL ECUADOR).
La adopción de mecanismos alternativos en el derecho procesal penal, no es
una novedad, ya la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1985
recomendó que se impulsen procedimientos informales para la resolución de
conflictos, incluyendo la mediación y el arbitraje para facilitar la conciliación y la
reparación del daño sufrido por las víctimas (Resolución 40/34 del 29 de
noviembre de 1985, artículo 7).
Tales mecanismos han sido adoptados en varios países con resultados
exitosos no solamente en la descongestión de los despachos de las Fiscalías y
Judicaturas Penales, sino también en la posición de la víctima y en la solución
pacífica de los conflictos penales calificados como leves o que han
producido poco daño social, y es que el conflicto puede ser abordado desde
diferentes perspectivas, como confrontándolo, colaborando en la solución,
resolviendo o evitando que se agrave.
En Ecuador, la política criminal del Estado resumida en el artículo 195 de la
Constitución de la República, establece el principio de mínima intervención
penal y privilegia la atención a los derechos de las víctimas. En este contexto, y
bajo el reconocimiento que la propia Constitución hace del arbitraje, la
mediación y otros procedimientos alternativos de solución de conflictos (Art.
190), así como acogiendo experiencias del derecho comparado, el Código
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Orgánico Integral Penal, en el título X del libro II, incorpora a la conciliación
como uno de tales mecanismos y que lo desarrolla en el artículo 663.
2.12.1. APLICACIÓN DE LA CONCILIACIÓN EN EL CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL:
El artículo 663 del COIP señala los casos en los que procede su aplicación y la
oportunidad de la presentación. Al respecto, se observa que el criterio para la
conciliación es:
a. el monto de la pena privativa de la libertad;
b. el bien jurídico atacado o puesto en peligro por la conducta antijurídica
(delitos de tránsito y delitos contra la propiedad; y,
c. el daño producido.
En lo que se refiere a la pena, ésta debe tener un límite máximo de hasta cinco
años, y sobre el daño producido hay que tomar en cuenta el monto de los
daños causados en los delitos contra la propiedad: que no exceda de treinta
salarios básicos unificados para el trabajador en general; y en los delitos de
tránsito que el resultado no sea la muerte.
Dicho artículo en el último inciso precisa excepciones para la conciliación:
Los delitos contra la eficiente administración pública o que afecten a los
intereses del Estado, los cuales tienen un carácter muy amplio y son de
difícil delimitación;
Los delitos contra la inviolabilidad de la vida, integridad y libertad
personal con resultado de muerte;
Los delitos contra la integridad sexual y reproductiva; y,
Los delitos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
Como novedad se anota que ninguno de los casos de homicidio culposo
determinados en los artículos 145 y 146 del COIP, entre los cuales está el
homicidio por mala práctica profesional no pueden ser objeto de conciliación,
pese a que las penas privativas de libertad no superan los cinco años.
Página | 73
Los principios de la conciliación según el artículo Art. 664 del mismo cuerpo
legal son: la voluntariedad de las partes, la confidencialidad, flexibilidad,
neutralidad, imparcialidad, equidad, legalidad y honestidad.
De estos principios llama la atención el de neutralidad y de imparcialidad en
vista de que no está claro si el tercero que va a intervenir en la conciliación es
el Fiscal o el Juez, o si una vez que las partes hayan conciliado les entregan el
acuerdo.
2.12.2. PROCEDIMIENTO.
Es necesario tener claridad sobre el momento en el que se puede presentar la
solicitud de conciliación; al respecto y de acuerdo con el artículo 665 del
Código Orgánico Integral Penal, solo procede en la fase de investigación y en
la etapa de instrucción. En la primera, la víctima y la persona investigada
presentan al Fiscal la petición escrita de conciliación, que contenga los
correspondientes acuerdos, y es el Fiscal quien realizará el acta con los
acuerdos y sus condiciones.
En la etapa de Instrucción, el Fiscal solicita la conciliación al Juez, quien a su
vez escuchará a las partes en una audiencia y aprobará la conciliación.
Alrededor de la duda planteada en el punto anterior sobre el tercero imparcial,
y haciendo una interpretación axiológica del artículo 665 del COIP
asumiríamos que en la conciliación en materia penal, el Fiscal o el Juez son los
funcionarios encargados de conocerla, mientras que los acuerdos serán
previos y corresponderán a los facilitadores imparciales, a los que se refiere el
numeral 5 del artículo 662, que trata de los principios y reglas que deben regir
el método alternativo de solución de conflictos. Lo contrario implicaría una
violación de la exigencia de neutralidad, ya que el Fiscal o el Juez no son
imparciales, así pues el Fiscal dirige la investigación en la cual se produciría la
conciliación, y el Juez controla la etapa de instrucción y en ocasiones dicta
medidas cautelares si el caso lo amerita, por tanto la conciliación en el ámbito
penal se ha introducido en nuestra legislación, sin la suficiente claridad, de
manera que podría ser contradictoria con su propia naturaleza.
Página | 74
Otro tema que merece ser tomado en cuenta, es que la conciliación no procede
en otras etapas procesales, lo que no tiene justificación alguna, y tampoco
después de la sentencia que declara la culpabilidad y la pena, para el cobro
de las reparaciones integrales a la víctima, al tenor del primer inciso del
numeral 4 del Art. 619 del COIP; y para el pago de las indemnizaciones de
daños materiales e inmateriales señaladas en el numeral 3 del art. 78 del
Código ibídem.
Estos rubros forman parte de la justicia restaurativa, la que según Zehr, es “un
proceso dirigido a involucrar, dentro de lo posible, a todos los que tengan
interés en una ofensa particular, e identificar y atender colectivamente los
daños, necesidades y obligaciones derivadas de esa ofensa, con el propósito
de sanar y enmendar los daños de la mejor manera posible, en forma tanto
concreta como simbólica.”
2.12.3. OBSERVACIONES.
Las salidas alternativas al procedimiento tradicional, tienen como una de las
finalidades principales la solución reparadora. Sobre esta materia, Roxin
(Claus), en el libro “La reparación en el sistema de los fines de la pena”, señala
tres soluciones para elaborar jurídicamente la idea de la reparación:
La composición privada del delito;
La incorporación de la reparación como una tercera clase de pena, junto
a La privativa de la liberad y a la multa;
La introducción de la restitución en el derecho penal como fin de la pena.
El autor dice que sería recomendable “construir la reparación, al lado de
la pena y la medida, como un tercer carril del Derecho Penal.
Ecuador ha acogido esta recomendación, pero sería positivo que la conciliación
como método alternativo del conflicto penal no solo sea aplicable antes o al
inicio del proceso, sino también en las otras etapas, inclusive en el juicio, y
Página | 75
también en el cobro de la reparación integral después de la imposición de la
pena.
Además, el conciliador debe ser realmente un tercero imparcial. El Fiscal o el
Juez no pueden apartarse de sus funciones, porque convertirle al Fiscal en un
tercero imparcial, es una indebida ampliación de sus atribuciones determinadas
con absoluta precisión en la Constitución de la República y en el COIP; su
posición es la de investigador de un hecho presumiblemente delictivo, de
identificar a las personas vinculadas al mismo y de acusador si hubiere
fundamento, por tanto no es jurídico que el mismo sea el conciliador, más aún
que se desnaturalizaría la conciliación. Sin embargo, es destacable que nuestra
legislación penal adjetiva acepte una medida alternativa de solución de ciertos
conflictos penales, para los cuales no es necesario el juicio ni la
sentencia condenatoria, aunque si debe existir como presupuestos básicos: el
hecho, el daño al bien jurídico, la intervención de una o más personas en ese
hecho, la voluntad de ellas para conciliar, y el acatamiento de las reglas
consignadas en el artículo 662 del Código Orgánico Integral.
Finalmente, conviene destacar que con la incorporación de la conciliación en el
área penal se humaniza el tratamiento de conflictos sociales que generan
algunos delitos, pero es preciso que se introduzcan reformas para mayor
claridad y efectividad de ese mecanismo.
2.13. PREGUNTAS QUE SERÁN FORMULADAS A LAS AUTORIDADES, A
LOS DOCENTES Y A LOS ESTUDIANTES.
1. ¿Está Ud. de acuerdo con incorporar la mediación en los consultorios
jurídicos de la Facultad de Jurisprudencia?
2. ¿Cree usted que la práctica de la mediación contribuirá a promocionar la
cultura de paz en la colectividad?
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3. ¿Considera conveniente que las prácticas jurídicas pre profesional se
complementen con la enseñanza de los mecanismos alternativos para la
solución de conflictos?
4. ¿Cree usted viable la opción de la mediación como mecanismo alterno
para la solución de conflictos en el ámbito social, penal y civil?
5. ¿Cree Ud. que las prácticas pre profesionales en mediación incidirán en
una mayor preparación en el desempeño laboral de los egresados de la carrera
de Derecho?
6. ¿Está Ud. de acuerdo que exista un sistema académico que programe y dé
seguimiento a las prácticas jurídicas pre profesional?
7. ¿Está Ud. de acuerdo con las disposiciones del Reglamento de Régimen
Académico, que obliga al cumplimiento horas de pasantías pre profesional y de
vinculación con la colectividad?
8. ¿Está Ud. de acuerdo que se hayan incorporado las prácticas jurídicas pre
profesional como requisito obligatorio de graduación?
9. ¿Cree Ud. que los consultorios jurídicos de la Facultad de Jurisprudencia
son un aporte social valioso para elevar los estándares de calidad académica
de la Escuela de Derecho?
10. ¿Cree que la infraestructura actual de los Consultorios Jurídicos de la
Facultad de Jurisprudencia permite incorporar la mediación como servicio a la
colectividad?
Página | 77
CAPÌTULO III
METODOLOGÌA
3.1. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÒN.
3.2. MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN.
La investigación es de campo es entendida como el análisis sistemático de
problemas en la realidad, con el propósito bien sea de describirlos,
interpretarlos, entender su naturaleza y factores constituyentes, explicar sus
causas, y efectos, o predecir su ocurrencia, recogiendo datos en forma directa
de la realidad.
Este tipo de modalidad de investigación tiene una perspectiva descriptiva-
interpretativa. Es un proceso activo, sistemático y riguroso de indagación
dirigida, en el cual se toman decisiones sobre lo investigable.
Se define la investigación cualitativa como un proceso de indagación a través
del cual se intenta identificar la naturaleza profunda de las realidades
construidas, por los sujetos involucrados en el estudio, a través de la
descripción de los sucesos complejos que se producen en la interrelación como
medio natural o contexto de ocurrencia.
Como factores a tener en cuenta en la investigación cualitativa se puede indicar
los siguientes:
a) El tipo de preguntas que se pueden plantear en la investigación;
b) El uso del contexto natural;
c) La observación participante;
d) Las comparaciones y contrastes que se efectúan;
e) La integración de los conceptos observadores y perspectiva interna de las
personas que integran la cultura en estudio
Página | 78
3.3. TIPO DE INVESTIGACIÓN.
La investigación fue realizada mediante encuestas a docentes y egresados de
la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad jóvenes con experiencia en la
investigación en las ciencias sociales y con capacidad para desarrollar
proyectos y producir conocimientos con rigor científico y con originalidad en los
diferentes campos v disciplinas sociales. Por tal motivo, uno de los requisitos
de su elección es su formación previa en algunas de las áreas de las ciencias
en cuestión, como conocimiento y aplicación del método científico, con el
entrenamiento previo que supone la elaboración de tesis de maestría.
Aunque el beneficio potencial de unos los consultorios jurídicos para entrenar a
los futuros abogados en la Universidad de Guayaquil, comprende e involucra a
todos los profesionales del Derecho, este estudio está orientado a demostrar la
factibilidad objetiva de incorporar la mediación como un nuevo componente en
el servicio a la colectividad y como complemento en la formación de sus
estudiantes de la carrera de Derecho en la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad de Guayaquil.
El estudio fue dirigido a profesores titulares, y contratados, estudiantes y
egresados de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de
la Universidad de Guayaquil.
3.4. POBLACIÓN Y MUESTRA.
3.4.1. POBLACIÓN.
La población es el conjunto o agregado de personas que poseen
características comunes observables en su lugar y momento determinado.
En el caso nuestro en la Facultad de Jurisprudencia nuestra investigación
estará dirigida a las autoridades, profesores y estudiantes
Página | 79
3.4.2. MUESTRA.
Las muestras son parte de la población, que, de manera representativa y
escogidas de manera técnica, nos acercan, salvo el margen de error, a la
opinión del universo, estará dirigida a las autoridades, docentes y, estudiantes
del último año de la carrera.
3.5. MUESTRA SELECCIONADA.
MUESTRA (F) FRECUENCIA (F) PORCENTAJE (%)
Autoridades 2 0.9%
Docentes 18 8.2%
Estudiantes 200 90.9%
TOTAL MUESTRA 220 100%
3.6. INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN.
Los instrumentos de la investigación han sido diseñados para obtener la
información de acuerdo a los objetivos propuestos; la encuesta a desarrollarse
está enmarcada en una técnica preferentemente para descubrir las causas y
efectos del problema y para los propósitos que nos anima.
La encuesta presente expone las motivaciones, las actitudes y las opiniones de
los individuos con relación al objeto de la investigación.
Ramón Pedret, L. (2000) La encuesta es una técnica de obtención de
información primaria y cuantitativa con fines descriptivos, consiste en obtener
información de una muestra, representativa del universo objeto de estudio,
mediante un cuestionario estructurado; se realiza a grupos de personas con
características similares de las que se desean obtener información.
Página | 80
La técnica cuantitativa utilizada en la investigación sobre la muestra de sujetos,
se aplicará de manera diáfana y transparente a estudiantes, colegas docentes
y autoridades, como un acto de la cotidianidad con procedimientos
estandarizados, que pretenden reflejar lo más fiel a la realidad objetiva de
manera cuantitativa.
En términos generales las encuestas a los docentes y estudiantes apuntan a
desentrañar las causas del problema y ver sus posibles soluciones y
alternativas para mejorar la calidad de la enseñanza– aprendizaje en la
Escuela de Derecho de la Universidad de Guayaquil.
Las encuestas serán elaboradas considerando el problema en su globalidad,
abordando las diferentes aristas docentes, estudiantiles, metodológicas e
innovación curricular y a la vez serán manejadas con sumo cuidado por el
maestrante y se aplicará rigurosamente las muestras escogidas.
3.7. PROCEDIMIENTOS DE LA INVESTIGACIÓN.
Son los pasos rigurosos a seguir para obtener un resultado o respuesta a un
problema planteado. Las fuentes utilizadas básicamente en esta investigación
son las PRIMARIAS, es decir, las encuestas que realizamos a docentes,
autoridades y estudiantes, que son los involucrados en el problema.
Bernal Torres, A (2006) Las fuentes secundarias son todas aquellas que
ofrecen información sobre el tema por investigar, pero no son las fuentes
originales de los hechos ó las situaciones, sino sólo las referencias; las
principales fuentes secundarias para la obtención de la información son los
libros, las revistas, los documentos escritos, los documentales y los medios de
información.
Las fuentes secundarias es el acervo teórico sobre determinado conocimiento
científico existente, llevado a los libros, revistas, comentarios, y en sí, los
conocimientos científicos del investigador que aporta en la investigación, es
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decir, su formación profesional como tributo para resolver el problema. En si la
recopilación de la información, previo a las fuentes primarias.
3.8. RECOLECCIÓN DE LA INFORMACIÓN.
Hemos decidido seleccionar el instrumento de medición válido y confiable,
como es la Encuesta. La obtención de la información se realizará de forma
rápida y concisa, de forma individual con el objetivo de no perturbar las labores
docentes.
Las encuestas que serán impresas contarán con preguntas de varias
alternativas para una mayor precisión de resultados y viabilidad
Página | 82
CAPÌTULO IV
ANÀLISIS DE LA INFORMACIÒN
4.1. PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN.
TABLA # 1: Datos de la muestra seleccionada para la investigación.
MUESTRA (F) FRECUENCIA (F) PORCENTAJE (%)
Autoridades 2 0.9%
Docentes 18 8.2%
Estudiantes 200 90.9%
TOTAL MUESTRA 220 100%
GRÀFICO # 1:
Elaborado por: Manuel Santos Montenegro.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN. - La muestra está conformada por
doscientos veinte individuos. Tiene características comunes que le dan unidad,
pero también presenta características que sin romperla permiten diferenciarla
entre sí. Para distinguir las diferencias poblacionales de la muestra, esta ha
sido fraccionada en tres estamentos. El primero corresponde a autoridades, 0.9
% El segundo a docentes 8.2% y el tercero a estudiantes del último año de la
2 18
200
MUESTRA
Autoridades Docentes Estudiantes
Página | 83
carrera de Derecho 90.9%. El elemento unificador poblacional es que todos
están vinculados a la Facultad de Jurisprudencia
PREGUNTAS FORMULADAS A LAS AUTORIDADES, DOCENTES Y
ESTUDIANTES.
PREGUNTA # 1: ¿Está Ud. de acuerdo con incorporar la mediación en los
consultorios jurídicos de la Facultad de Jurisprudencia?
TAMAÑO DE LA MUESTRA: 220 INDIVIDUOS
F F %
SI 176 80%
NO 44 20%
TOTAL 220 100%
GRÀFICO # 2
Elaborado por: Manuel Santos Montenegro.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN. - Estos datos corresponden al 100 % de los
individuos que conforman la muestra investigada. 176 integrantes que
corresponden al 80% están de acuerdo con incorporar la mediación en los
80%
20%
PREGUNTA # 1
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consultorios jurídicos de la Facultad de Jurisprudencia. 44 individuos que
corresponden al 20 % no están de acuerdo.
PREGUNTA # 2: ¿Cree usted que la práctica de la mediación contribuirá a
promocionar la cultura de paz en la colectividad?
TAMAÑO DE LA MUESTRA: 220 INDIVIDUOS
F F %
SI 205 94%
NO 15 6%
TOTAL 220 100%
GRÀFICO # 3
Elaborado por: Manuel Santos Montenegro.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN. - Estos datos corresponden al 100 % de los
individuos que conforman la muestra investigada. 205 integrantes que
corresponden al 96% creen que la práctica de la mediación contribuirá a
promocionar la cultura de paz en la colectividad. 15 individuos que
corresponden al 06 % no están de acuerdo.
94%
0.6%
PREGUNTA # 2
Página | 85
PREGUNTA # 3: ¿Considera conveniente que las prácticas jurídicas pre
profesional se complementen con la enseñanza de los mecanismos alternativos
para la solución de conflictos?
TAMAÑO DE LA MUESTRA: 220 INDIVIDUOS
F F %
SI 146 66%
NO 74 34%
TOTAL 220 100%
GRÀFICO # 4
Elaborado por: Manuel Santos Montenegro.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN. - Estos datos corresponden al 100 % de los
individuos que conforman la muestra investigada. 176 integrantes que
corresponden al 66% consideran conveniente que las prácticas jurídicas pre
profesional se complementen con la enseñanza de los mecanismos alternativos
para la solución de conflictos. 44 individuos que corresponden al 33 % no están
de acuerdo.
66%
34%
PREGUNTA # 3
Página | 86
PREGUNTA # 4: ¿Cree usted viable la opción de la mediación como
mecanismo alterno para la solución de conflictos en el ámbito social, penal y
civil?
TAMAÑO DE LA MUESTRA: 220 INDIVIDUOS
F F %
SI 128 58%
NO 92 42%
TOTAL 220 100%
GRAFICO # 5
Elaborado por: Manuel Santos Montenegro.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN. - Estos datos corresponden al 100 % de los
individuos que conforman la muestra investigada. 128 integrantes que
corresponden al 58% Creen que es viable la opción de incorporar la mediación
como mecanismo alterno para la solución de conflictos en el ámbito social,
penal y civil 92 individuos que corresponden al 42 % no están de acuerdo.
58%
42%
PREGUNTA # 4
Página | 87
PREGUNTA # 5: ¿Cree Ud. que las prácticas pre profesionales en mediación
incidirán en una mayor preparación en el desempeño laboral de los egresados
de la carrera de Derecho?
TAMAÑO DE LA MUESTRA: 220 INDIVIDUOS
F F %
SI 183 83%
NO 37 17%
TOTAL 220 100%
GRÀFICO # 6
Elaborado por: Manuel Santos Montenegro
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN. - Estos datos corresponden al 100 % de los
individuos que conforman la muestra investigada. 183 integrantes que
corresponden al 83% creen que las prácticas pre profesionales en mediación
incidirán en una mayor preparación en el desempeño laboral de los egresados
de la carrera de Derecho. 37 individuos que corresponden al 17 % no están de
acuerdo.
83%
17%
PREGUNTA # 5
Página | 88
PREGUNTA # 6: ¿Está Ud. de acuerdo que exista un sistema académico que
programe y dé seguimiento a las prácticas jurídicas pre profesional?
TAMAÑO DE LA MUESTRA: 220 INDIVIDUOS
F F %
SI 210 96%
NO 10 4%
TOTAL 220 100%
GRÀFICO # 7
Elaborado por: Manuel Santos Montenegro.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN. - Estos datos corresponden al 100 % de los
individuos que conforman la muestra investigada. 210 integrantes que
corresponden al 96% están de acuerdo que exista un sistema académico que
programe y dé seguimiento a las prácticas jurídicas pre profesional. 10
individuos que corresponden al 04 % no están de acuerdo.
SI; 96%
NO; 4%
PREGUNTA # 6
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PREGUNTA # 7: ¿Está Ud. de acuerdo con las disposiciones del Reglamento
de Régimen Académico, que obliga al cumplimiento horas de pasantías pre
profesional y de vinculación con la colectividad?
TAMAÑO DE LA MUESTRA: 220 INDIVIDUOS
F F %
SI 96 44%
NO 124 56%
TOTAL 220 100%
GRÀFICO # 8
Elaborado por: Manuel Santos Montenegro.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN. - Estos datos corresponden al 100 % de los
individuos que conforman la muestra investigada. 96 integrantes que
corresponden al 44% están de acuerdo con las disposiciones del Reglamento
de Régimen Académico, que obliga al cumplimiento horas de pasantías pre
profesional y de vinculación con la colectividad. 124 individuos que
corresponden al 56 % no están de acuerdo.
SI; 44%
NO; 56%
PREGUNTA # 7
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PREGUNTA # 8: ¿Está Ud. de acuerdo que se hayan incorporado las prácticas
jurídicas pre profesional como requisito obligatorio de graduación?
TAMAÑO DE LA MUESTRA: 220 INDIVIDUOS
F F %
SI 158 72%
NO 62 28%
TOTAL 220 100%
GRÀFICO # 9
Elaborado por: Manuel Santos Montenegro.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN. - Estos datos corresponden al 100 % de los
individuos que conforman la muestra investigada. 158 integrantes que
corresponden al 72% están de acuerdo que se hayan incorporado las prácticas
jurídicas pre profesional como requisito obligatorio de graduación. 62 individuos
que corresponden al 28 % no están de acuerdo.
SI; 72%
NO; 28%
PREGUNTA # 8
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PREGUNTA # 9: ¿Cree Ud. que los consultorios jurídicos de la Facultad de
Jurisprudencia son un aporte social valioso para elevar los estándares de
calidad académica de la Escuela de Derecho?
TAMAÑO DE LA MUESTRA: 220 INDIVIDUOS
F F %
SI 215 98%
NO 5 2%
TOTAL 220 100%
GRÀFICO # 10
Elaborado por: Manuel Santos Montenegro.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN. - Estos datos corresponden al 100 % de los
individuos que conforman la muestra investigada. 215 integrantes que
corresponden al 98% creen que los consultorios jurídicos de la Facultad de
Jurisprudencia son un aporte social valioso para elevar los estándares de
calidad académica de la Escuela de Derecho. 5 individuos que corresponden al
02 % no están de acuerdo.
SI
NO
PREGUNTA # 9
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PREGUNTA # 10: ¿Cree que la infraestructura actual de los Consultorios
Jurídicos de la Facultad de Jurisprudencia permite incorporar la mediación
como servicio a la colectividad?
TAMAÑO DE LA MUESTRA: 220 INDIVIDUOS
F F %
SI 82 33%
NO 138 63%
TOTAL 220 100%
GRÀFICO # 11
Elaborado por: Manuel Santos Montenegro.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN. - Estos datos corresponden al 100 % de los
individuos que conforman la muestra investigada. 82 integrantes que
corresponden al 33% creen que la infraestructura actual de los Consultorios
Jurídicos de la Facultad de Jurisprudencia permite incorporar la mediación
como servicio a la colectividad.138 individuos que corresponden al 63 % no
están de acuerdo.
SI; 37%
NO; 63%
PREGUNTA # 10
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CAPÌTULO V
CONCLUSIONES
5.1. INFORME
El proceso de diseñar y ejecutar este trabajo de tesis que consiste en
determinar si es factible incorporar la mediación a los servicios que prestan los
Consultorios Jurídicos de la Facultad de Jurisprudencia.
La selección, clasificación, procesamiento estadístico y el análisis de los datos
recogidos conduce a las siguientes conclusiones:
5.2. EL PRODUCTO.
Se pueden identificar dos tipos: uno, los resultados materiales, que puede
traducirse en la posibilidad de utilizar el espacio físico de los lugares en que
actualmente funcionan los consultorios jurídicos de la Facultad de
Jurisprudencia.
Otro, la creación de un producto actualmente inexistente, pero con el potencial,
de una elevada demanda como es la incorporación de la mediación a los
servicios que la Facultad de Jurisprudencia presta a la colectividad, así como
un mejor entrenamiento de los futuros graduados en la carrera de Derecho.
5.3. MARCO INSTITUCIONAL, SOCIAL Y TEÓRICO.
Los aspectos económicos, organizativos e institucionales, de la comunidad
participante del proyecto son propicios por la circunstancia de ser una
exigencia legal que afecta los intereses académicos y laborales de los
involucrados.
El estudio objetivo realizado determina de manera específica que, entre las
autoridades, docentes y estudiantes, existe interés y conciencia de la
Página | 94
necesidad de involucrarse en la proyección y promoción de la cultura de paz,
mediante la incorporación del servicio de mediación en los consultorios
Jurídicos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil.
Como resultado del estudio se puede deducir que la tendencia actual es
disminuir el litigio, fomentando para ello la cultura de paz como instrumento
propiciante para el buen vivir. En ese punto la vinculación con la colectividad de
la Facultad de Jurisprudencia a través de los Consultorios Jurídicos coincide
con la propuesta de incorporar en estos el servicio de mediación.
Para lograr el objetivo propuesto existe la facilidad de contar con una
infraestructura física y operativa en marcha a la que habría que añadirle
solamente el personal docente que ponga en marcha el servicio de mediación
conjuntamente con los estudiantes de los últimos años que se involucren en el
proyecto.
Por ley, los docentes a medio tiempo y a tiempo completo deben completar su
carga horaria con actividades de ejecución de proyectos, de vinculación con la
colectividad. Esto permite contar con el personal docente para implementar el
servicio de mediación.
En cuanto al objetivo general, puede concluirse que los datos recolectados
evidencian, en forma contundente, que la muestra seleccionada considera
pertinente incorporar el servicio de la mediación en los consultorios jurídicos
que opera la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil.
La muestra seleccionada estuvo conformada por la comunidad universitaria
integrada por autoridades de la, docentes, y alumnos, y por tanto el porcentaje
del 98 % a favor de la propuesta, no sólo es significativa por la elevada cuantía
del porcentaje a favor sino también por la diversidad de la muestra, hecho este
que cualifica de mejor manera el apoyo a la propuesta por representar una
necesidad sentida de la comunidad universitaria de la Facultad de
Jurisprudencia.
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El 94% de la población encuestada considera que la práctica de la mediación
contribuirá a promocionar la cultura de paz en la colectividad necesaria para
contribuir en la creación de condiciones favorables para la convivencia pacífica.
Por tanto, la Facultad de Jurisprudencia, tiene la oportunidad de satisfacer esa
necesidad mediante la prestación del servicio que prestan los consultorios
jurídicos a la comunidad. Sobre todo, tomando en cuenta que el escalamiento
del conflicto con manifestaciones cada vez más violentas, es un hecho
comunicacional público y notorio.
La educación basada en el “enfoque por competencias”, plantea como
objetivos de la educación, ya no sólo el desarrollo de competencias teóricas y
prácticas, sino también el desarrollo de competencias para convivir y ser, es
decir, el desarrollo de una identidad, coherente con los valores que orientan la
Constitución del Ecuador, entre ellos la cultura de la paz, el respeto a los
derechos humanos, la libertad, el pluralismo político. Por la implantación de la
mediación es viable jurídicamente.
En cuanto a los objetivos específicos puede concluirse que la normativa
reguladora en materia de mediación, receptan los avances mundiales sobre la
materia, tanto legislativos como doctrinarios y, por ello, la Facultad de
Jurisprudencia por una parte asumiría un rol importante en la prestación de
servicios de mediación además de una contribución trascendente en la
formación profesional de sus estudiantes
5.4. FACTIBILIDAD DE EJECUCIÓN.
La factibilidad económica, se evidencia considerando que la Universidad den
Guayaquil, cuenta con infraestructura física y de servicios. Se han considerado
los costos y la previsión de los recursos en función de las actividades. La
realización de un proyecto supone siempre la previsión de costos y recursos,
con la ausencia de uno de ellos, se estaría hablando de una propuesta
irrealizable.
Página | 96
5.5. DIAGNÓSTICO.
El escenario, la pertinencia de la fuente de información seleccionada, la
correspondencia entre los instrumentos de recolección de información y las
condiciones de las fuentes de información, la descripción de técnicas,
instrumentos y análisis de los resultados y la descripción de los hechos le dan
confiabilidad al resultado del estudio.
5.6. VIABILIDAD.
El estudio demuestra que los beneficiarios del estudio son los estudiantes de la
carrera de Derecho de la universidad de Guayaquil que requieren con urgencia
la atención a un problema latente que de no atenderlo oportunamente pone a la
Institución Universitaria en situación de riesgo de no aprobar el examen de
evaluación para su acreditación. Consecuentemente el estudio proporciona
instrumentos para enfrentar el problema latente y disminuir o superar los
efectos de su impacto dentro de la comunidad universitaria y de los
beneficiarios sociales indirectos.
Página | 97
RECOMENDACIONES.
Con base a los hallazgos resultantes de la investigación, se recomienda
incorporar el servicio de mediación en los Consultorios Jurídicos de la Facultad
de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil, para satisfacer necesidades
internas de la propia comunidad universitaria al optimizar las competencias de
los docentes para gestionar conflictos en el aula, así como del entorno social al
facilitar el acceso a la justicia de las personas con menor poder adquisitivo,
fortalecer la participación protagónica de los ciudadanos en la resolución de
conflictos, crear capital social y diplomacia ciudadana, por el empoderamiento
de personas y organizaciones comunitarias para transformar las relaciones
humanas hacia niveles de mayor justicia social, mayor tolerancia hacia la
diversidad y menor violencia.
Página | 98
BIBLIOGRAFÌA CONSULTADA.
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