DOCTRINA

DOCTRINA

La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control judicial

Por Julio Rodolfo Comadira

Sumario: 1. El principio de juridicidad de la Administracin . 2. Los modos de atribucin de las potestades administrativas. Potestades expresas, implcitas e inherentes. 3.La potestad discrecional. 4. El reconocimiento de la discrecionalidad. 4.1. La estructura tcnica de la norma que atribuye discrecionalidad. 4.2. La atribucin textual de discrecionalidad. 4.3. Conceptos jurdicos indeterminados y discrecionalidad. 4.4. Conceptos jurdicos indeterminados, discrecionalidad y estructura lgica de la norma jurdica. 5. El control judicial de la discrecionalidad. 6. Los elementos reglados del acto. 6.1. Motivacin y discrecionalidad. 6.2. Hechos determinantes. 7. Los principios generales del derecho. 8. La discrecionalidad tcnica. 9. Los poderes del juez en el control.

1

El principio de juridicidad de la Administracin

Considerar el tema del control judicial de la discrecionalidad administrativa exige, necesariamente, referirse, en forma previa, al denominado principio de legalidad administrativa. Esto es as porque el propio enunciado de la cuestin supone una actividad jurisdiccional en la cual se enjuicia, valorativamente, el grado de adecuacin del accionar administrativo a la juridicidad condicionante de dicho accionar.

La Administracin Pblica debe actuar con arreglo al ordenamiento jurdico, comprendiendo en esta ltima expresin no slo a la ley en sentido formal es decir al acto estatal, general o particular, emitido por el Congreso de acuerdo al procedimiento previsto para la formacin y sancin de las leyes sino tambin, al sistema jurdico entendido como unidad.

Desde esta perspectiva parece, entonces, ms preciso, terminolgica y conceptualmente, referirse no a la legalidad sino a la juridicidad en tanto locucin que, por su carcter genrico, describe mejor el fenmeno que se intenta aprehender.

As, el principio de juridicidad implica que las autoridades administrativas deben actuar con sujecin a los principios generales del derecho aquellos que derivan de la dignidad de la persona y de la naturaleza objetiva de las cosas([1]) a la Constitucin Nacional, a los principios que surgen de ella, a los tratados internacionales que gozan de jerarqua normativa superior a las leyes desde la reforma constitucional de 1994 e, incluso, antes de ella, por imperio de la jurisprudencia sentada en su momento por la Corte Suprema a la ley formal, a los reglamentos en subordinacin expresada en el conocido principio de inderogabilidad singular de los reglamentos a los precedentes administrativos, en la medida en que en su seguimiento est comprometida la garanta de igualdad, y, segn alguna doctrina, a ciertos contratos administrativos([2]).

La vinculacin de la Administracin con la norma debe ser, adems, positiva conforme la popularizada expresin del jurista austraco Winkler([3]) en el sentido de que el derecho no debe constituir para aqulla una instancia formal o externa, sino, antes bien, un presupuesto mismo del actuar administrativo sin el que ste carece de legitimidad; sin perjuicio de la ilegitimidad que puede tambin derivar de la propia inaccin administrativa, en tanto la omisin se configura como un incumplimiento de la legalidad concebida como encargo([4]).

La juridicidad no es, pues, un lmite del accionar administrativo, sino su presupuesto, el fluido que circula por las venas de la Administracin Pblica ([5]).

Es esta una idea que, como bien se ha sealado, no requiere para su validez terica de su positivizacin en una clusula constitucional expresa([6]).

El derecho es, en efecto, un elemento esencial e inescindible del Estado, un componente limitador de ste y, por ende, tambin de la Administracin([7]). Por otra parte, slo en virtud del derecho una accin humana puede valorarse como estatal. Merkl seal esta ltima circunstancia elevndola a la condicin de una ley jurdico-terica fundamental de la Teora del Estado. Ms an: segn su punto de vista el derecho administrativo no sera sino un conjunto de preceptos jurdicos en virtud de los cuales ciertos actos humanos se imputan a la administracin del Estado([8]).

De todos modos, pese a la indicada innecesariedad, la vinculacin de la Administracin a la Ley ha sido establecida expresamente en los ordenamientos austraco, alemn y espaol([9]).

Hoy en da, sin embargo, no es posible dejar de sealar, que, en el derecho comparado, existen planteos doctrinarios, sustentados en observaciones empricas derivadas del propio modo del accionar administrativo en ciertas reas, a cuyo tenor la vinculacin negativa de la Administracin con la norma en el sentido de constituir un comportamiento libre a priori y slo condicionado por las prohibiciones normativas configurara la regla o principio regulador de aquel accionar.

Esta manifestacin se dara en la administracin prestacional por oposicin a la llamada en Alemania autoritaria o de fomento y, tambin, en la organizacional ([10]). Parejo Alfonso ha llegado a propiciar el reemplazo del principio de la vinculacin positiva por el de la direccin estratgica de la Administracin por la ley, la cual se limitara a regular los aspectos esenciales del accionar administrativo([11])

Ms all de la opinin que puedan merecer estas consideraciones en el mbito doctrinario, lo cierto es que, en nuestro ordenamiento jurdico, no es fcil acogerlas, especialmente, despus de la reforma constitucional de 1994.

El art. 19 de la Constitucin Nacional no ha sido modificado, de modo que no puede haber obligacin alguna, en cualquier mbito, que no derive, directa o indirectamente, de una ley formal.

Y, respecto de acciones administrativas no restrictivas de la libertad, no parece posible, despus de la regulacin, en principio prohibitiva y excepcional y taxativamente admitida, de la delegacin legislativa y de los decretos de necesidad y urgencia y, asimismo, de la intocada regulacin de los reglamentos autnomos, habilitar potestades administrativas sin sustento normativo expreso, implcito o, excepcionalmente, inherente.

De cualquier manera, conviene retener esta diferenciacin entre la juridicidad como presupuesto, expresada en la vinculacin positiva de la Administracin y la juridicidad como lmite, exteriorizada en la vinculacin negativa, habida cuenta de que, posteriormente, intentaremos demostrar cmo esta ltima constituye un modo de condicionar, jurdicamente, el ncleo de la decisin discrecional.

2

Los modos de atribucin de las potestades administrativas. Potestades expresas, implcitas e inherentes

Las habilitaciones normativas expresas, implcitas e inherentes, configuran los modos como pueden atribuirse por la norma a la Administracin la posibilidad abstracta de producir efectos jurdicos, en lo cual consiste, precisamente, la potestad([12]).

El procedimiento de otorgamiento expreso no presenta inconvenientes cuando es especfico. Tal es el caso, por ejemplo, de la clusula constitucional que acuerda al Poder Ejecutivo la potestad de reglamentar las leyes (art. 99, inc. 2, Constitucin Nacional). En este modo de atribucin de potestades la doctrina agot, en su momento, los criterios para la determinacin de la competencia de los rganos o entes estatales, resumindose la idea en el principio que Linares dio en llamar el postulado de la permisin expresa([13]).

El otorgamiento implcito, en cambio, que debe derivar de un inexcusable sustento explcito, ampla, siempre en el marco de la razonabilidad, las alternativas que surgen de la mera literalidad expresa de los trminos de la norma([14]). Esta amplitud corresponde construirla, segn lo propone Cassagne, a la luz del principio de la especialidad, tal como ste es utilizado en el campo del derecho privado para la determinacin de la capacidad de las personas jurdicas([15]).

La implicitud, por lo dems, puede consistir en un apoderamiento expresamente implcito, como es el caso de ciertas disposiciones de los marcos regulatorios de los servicios de electricidad y gas([16]), o bien inferirse de poderes expresos y concretos (v.gr. si el rgano directivo de un ente autrquico tiene atribuciones para nombrar y remover al personal, es razonable concluir en que tambin puede suspenderlo).

Las atribuciones inherentes, a su vez, concebidas como aquellas que estn nsitas en la naturaleza o esencia misma del rgano o ente estatal([17]), no derivan de poderes expresos ni implcitos, pero, al igual que stos, se justifican en el fin u objeto que determina la existencia de aqullos, es decir, en el principio, ya invocado, de la especialidad([18]).

3

La potestad discrecional

Originariamente, la discrecionalidad aparece ligada con la idea de la vinculacin negativa de la Administracin con la ley, de modo que su significacin resultaba de la ausencia de sta. Discrecionalidad era, pues, actuacin libre de la Administracin.

Esta libertad de actuacin estatal, que, como se comprende, colisiona con las exigencias jurdico-polticas derivadas de las concepciones inspiradoras de la Revolucin Francesa, se traduce, en el mbito jurisdiccional, en la incontrolabilidad de los actos que la ejerzan.

Es, pues, evidente, que el incondicionamiento normativo importa la imposibilidad jurdica del juicio jurisdiccional, en tanto ste supone, precisamente, la comparacin entre el acto eventualmente cuestionado y su presupuesto jurdico. Los cdigos procesales contenciosoadministrativos locales que consagraron la improcedencia de la accin en los casos de actos discrecionales son, en ese sentido, paradigmas de este modo de enfocar la discrecionalidad ([19]).

Esta concepcin de la discrecionalidad, que identifica a sta, como ha sealado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin([20]), con la falta de norma determinante o laguna legal, pertenece a la historia del derecho administrativo.

Hoy es un valor incorporado al Estado de Derecho, la consideracin de la discrecionalidad como un margen de apreciacin conferido normativamente a la actuacin administrativa, como una posibilidad de eleccin doblemente juridizada: primero, en tanto toda potestad, incluso la discrecional, presupone la existencia de la norma atributiva([21]) y, segundo, en cuanto el propio despliegue de la potestad discrecional debe sujetarse a lmites jurdicos impuestos por el ordenamiento.

Como ha indicado Sesin, la discrecionalidad es una modalidad de ejercicio que el orden jurdico expresa o implcitamente confiere a quien desempea la funcin administrativa, con el objeto de que a travs de una apreciacin subjetiva del inters pblico comprometido, complete, creativamente, el ordenamiento en su concrecin prctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente vlidas([22]).

A partir de la juridizacin de la discrecionalidad, su control judicial deriva como una consecuencia lgica, habida cuenta de que ese control se realiza, justamente, por medio de un juicio de valor en el cual se mide el grado de adecuacin de la conducta administrativa a la juridicidad .[23]

Garca de Enterra ha escrito, en ese sentido, pginas insuperables en las que expone el camino recorrido por el derecho administrativo en la conquista de espacios de control jurisdiccional de la actividad administrativa discrecional([24]).

Slo cabe, ahora, recordar que ese iter estuvo constituido, sucesivamente, por el sealamiento de la existencia de elementos reglados en el acto discrecional (competencia, forma y, especialmente, fin), por el control a travs de los hechos determinantes([25]) y, finalmente, de los principios generales del derecho.

Ello, sin perjuicio del empleo de la tcnica, de origen germnico, de los conceptos jurdicos indeterminados, en tanto instrumento apto no ya para consagrar un nuevo modo de control jurdico de la discrecionalidad, sino para excluir la existencia de sta en supuestos tradicionalmente incluidos en su mbito (ver infra, texto y nota 37).

4

El reconocimiento de la discrecionalidad

4.1. La estructura tcnica de la norma que atribuye discrecionalidad

Como se ha indicado en la doctrina, es muy variopinto el vestuario del que se vale la discrecionalidad administrativa para exhibirse([26]).

Por nuestra parte, apreciamos que un criterio til para el reconocimiento de la discrecionalidad sin pretender agotar con l los supuestos de sta es el propiciado por el autor espaol Mozo Seoane, quien, a su vez ha seguido en esto las ideas de Gallego Anabitarte ([27]).

En el marco conceptual brindado por los autores citados, es, en efecto, fundamental, para ubicar el fenmeno de la discrecionalidad, indagar en la estructura lgica de la norma jurdica([28]).

Pues bien, al amparo del pensamiento del autor alemn Karl Larenz, citado por Mozo Seoane, es posible afirmar que, como regla, la proposicin normativa se presenta con la forma lingstica de una proposicin declarativa([29]).

As como en esta ltima se distinguen tres elementos: el sujeto, el predicado y la cpula en tanto coordinacin, unin o conexin de sentido entre el primero y el segundo, en la proposicin normativa es asimismo posible hallar un supuesto de hecho (sujeto), una consecuencia jurdica (predicado) y una funcin coordinadora cuya significacin sera al decir de Larenz la de una orden de validez.

La cpula, es decir, el factor de enlace o unin entre el antecedente y el consecuente para utilizar la terminologa propia de los juicios lgicos determina el sentido de la regulacin en cualquier norma, y, por tanto, tambin en las administrativas.

Y, en este ltimo mbito, ese elemento vinculante entre el supuesto y la consecuencia viene, precisamente, a definir la existencia tpica de la discrecionalidad cuando aqulla (la consecuencia) es unida a aqul (el supuesto de hecho o antecedente) de forma potestativa u optativa, de modo que la propia norma asigna validez a por lo menos dos consecuencias igualmente justas.

La conexin potestativa entre el supuesto y la consecuencia, habilita, pues, la opcin de actuar, o no, y puede, incluso, significar la posibilidad de escoger diversas alternativas de accin([30]).

Esta posibilidad de eleccin entre actuar o no y, en el primer caso, de optar entre varias alternativas igualmente vlidas es, pues, la esencia, el ncleo ntimo de la decisin discrecional([31]).

Cabe, sin embargo, puntualizar que en determinadas circunstancias, el empleo de la locucin podr, como pauta tpicamente indicadora de discrecionalidad, no necesariamente conducir a sta. De todos modos, tales situaciones no alcanzan a enervar la validez del planteo general aqu expuesto el cual es, como antes expresamos muestra tpica, aunque no exclusiva, de discrecionalidad.

Por lo dems, corresponde tambin puntualizar que si bien con este anlisis es viable determinar, prima facie, la existencia de una potestad discrecional, ello no excluye la consideracin necesariamente casustica de la cuestin([32]) toda vez que la posibilidad de elegir debe tambin existir en la realidad de los hechos([33]).

4.2. La atribucin textual de discrecionalidad

Ciertamente, la atribucin administrativa de elegir entre actuar, o no, frente al supuesto de hecho y, en su caso, de hacerlo en los diversos sentidos autorizados por la norma, no excluye las situaciones en las que sta, lisa y llanamente, confiere al exclusivo bien que nunca susceptible de ser entendido como absoluto juicio subjetivo del administrador esas posibilidades de eleccin.

Son los casos que la doctrina que venimos siguiendo denomina atribucin textual de discrecionalidad, porque sta surge de la propia letra de la norma ([34]).

4.3. Conceptos jurdicos indeterminados y discrecionalidad

Se ha afirmado que constituye un error de penosas consecuencias para la historia de las garantas jurdicas confundir la presencia de conceptos jurdicos indeterminados en las normas que ha de aplicar la Administracin con la existencia de apoderamientos discrecionales a favor de sta([35]).

Lo singular de estos conceptos radica en que su calificacin en una circunstancia concreta no puede ser ms que una: o se da o no se da el concepto; la autoridad administrativa tiene, ante l, slo una solucin justa posible: la urgencia existe, o no; el precio es justo, o no; la conducta es de buena fe, o no.

Ante estos conceptos, la Administracin no puede determinar su contenido segn su criterio, porque la operacin constituye un proceso cognoscitivo o de mera comprobacin([36]), sin perjuicio del margen de apreciacin que tambin parece estar presente en ellos([37]), el cual, sin embargo, ninguna relacin guarda con la discrecionalidad([38]), que, ante tales conceptos queda, en rigor, excluida([39]).

Distinta es, en cambio, la situacin en la potestad discrecional, porque la esencia de sta consiste, justamente, en la pluralidad de soluciones posibles, todas igualmente vlidas. Aqu, la Administracin desarrolla una actividad volitiva, de valoracin.

En el concepto jurdicamente indeterminado la abstraccin del concepto contenido en la norma se complementa con la remisin por sta, para su determinacin concreta, al criterio valorativo o emprico vulgar o tcnico del administrador, cuya funcin es, en estos casos, precisar, determinar el supuesto concreto al cual el concepto se refiere([40]).

Lo esencial del concepto jurdico indeterminado est, entonces, en que la indeterminacin del enunciado no se traduce en una indeterminacin de sus aplicaciones, las cuales slo habilitan una unidad de solucin justa en cada caso.

En la discrecionalidad, por el contrario, la autoridad administrativa puede escoger entre varias alternativas, todas igualmente vlidas; la potestad discrecional no coloca a la administracin ante un mero proceso de subsuncin legal, sino frente a una libertad de eleccin entre indiferentes jurdicos([41]).

Ms all de su posicin sobre el tema, Snchez Morn explica con precisin la diferencia: el ejercicio de la potestad discrecional no es un proceso intelectivo de aplicacin de la ley, es decir, un proceso enteramente guiado por el razonamiento jurdico, sino que es, simultneamente, un proceso volitivo de decisin([42]).

4.4. Conceptos jurdicos indeterminados, discrecionalidad y estructura lgica de la norma jurdica

Las diferencias conceptuales expuestas precedentemente, son no slo compatibles con la estructura lgica de la norma jurdica antes enunciada, sino, adems, combinables dentro de ella. Por eso, la reiterada afirmacin de la doctrina, sealando que, en rigor, no hay facultades ni actos puramente reglados o discrecionales([43]).

Ello es as, en la medida en que los conceptos jurdicos indeterminados y la habilitacin de discrecionalidad pueden aparecer tanto en el antecedente de la norma como en su consecuente, o bien en ambos, sin perjuicio de la discrecionalidad que pueda generar la propia cpula que une a tales elementos([44]).

El antecedente contiene previsiones regladas a travs de conceptos jurdicos determinados o in determinados y tambin discrecionalidad; esta ltima en tanto el supuesto de hecho sea configurable por la Administracin con arreglo a hechos verificables y valorados razonablemente.

El consecuente, a su vez, puede estar determinado en forma reglada, pero, tambin, discrecional, sea como posibilidad de actuacin, o no (discrecionalidad de actuacin), sea como posibilidad de accin a travs de varias alternativas (discrecionalidad de eleccin), las cuales, por su parte, pueden configurarse con conceptos jurdicos indeterminados.

En el marco conceptual expuesto, es viable, entonces, aceptar que el antecedente de la norma se integre con conceptos jurdicos indeterminados o pautas regladas y, en su caso, con discrecionalidad, enlazado, discrecional o regladamente, con el consecuente, configurado, a su vez, con conceptos jurdicos indeterminados y/o pautas regladas y, en su caso, con discrecionalidad ([45]).

Nuestro punto de vista viene, as, a coincidir, en parte, con la llamada teora reduccionista de la discrecionalidad en tanto reconoce la posibilidad de sta en las consecuencias jurdicas (aunque dicha teora limita la discrecionalidad slo a stas, ver nota 26). Y coincide, tambin parcialmente, con la teora unitaria de la discrecionalidad, al aceptarla no slo en el mbito de las consecuencias jurdicas de las normas, sino, tambin, en su supuesto de hecho (por nuestra parte no negamos, como ocurre con algunos autores que se enrolan en esta concepcin, la distincin categorial entre conceptos jurdicos indeterminados y discrecionalidad).

Diferimos, en cambio, con la idea de quienes, como Bacigalupo([46]), sostienen que la discrecionalidad slo puede ubicarse en los supuestos de hecho imperfectos o inexistentes de las normas, precisados o creados por el administrador con arreglo a criterios objetivos excluyentes de la libertad de actuacin o eleccin, segn el caso.

Pensamos, en efecto, que aun cuando en ciertas situaciones la configuracin del supuesto de hecho es, efectivamente, completada, o realizada ntegramente por la Administracin, con base en pautas objetivables que excluyen la discrecionalidad de actuacin o eleccin; nada impide que esta ltima subsista cuando el supuesto de hecho est constituido por el criterio subjetivo del administrador de cara a una realidad fctica en s misma indubitable, pero valorada subjetivamente.

Esto no implica aceptar la arbitrariedad en el actuar administrativo, ni propiciar tratamientos no igualitarios, en la medida en que tanto el antecedente como el consecuente deben resistir el test de su confrontacin con los principios generales del derecho.

En suma, entendemos que se configura la discrecionalidad cuando una norma jurdica confiere a la Administracin Pblica, en tanto gestora directa e inmediata del Bien Comn, potestad para determinar con libertad el supuesto de hecho o antecedente normativo y/o para elegir, tambin libremente, tanto la posibilidad de actuar, o no, como de fijar, en su caso, el contenido de su accionar (consecuente), todo dentro de los lmites impuestos por los principios generales del derecho.

La esencia de la discrecionalidad viene, as, a radicar en una libertad de eleccin conferida por la norma a la Administracin, para que sta, dentro de los lmites que imponen los principios generales del derecho, determine cundo actuar, si lo har, o no, y, en su caso, con qu contenido.

5

El control judicial de la discrecionalidad

Antes dijimos que el control judicial de la discrecionalidad administrativa es una derivacin lgica del encuadre de sta en el marco del principio de juridicidad de la Administracin Pblica.

Tambin recordamos el itinerario recorrido en la afirmacin de ese control: elementos reglados del acto, hechos, principios generales del derecho. Planteamos, asimismo, la tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados como instrumento de exclusin de la discrecionalidad [47]

Adelantamos, desde ya, que a nuestro juicio, tanto el control de los elementos reglados del acto como la verificacin judicial de los hechos invocados, no implican control de la discrecionalidad en s misma, sino, en todo caso, de aspectos jurdicamente reglados de la decisin discrecional [48]

Superada la concepcin de la discrecionalidad como actividad administrativa incondicionada jurdicamente, su esencia radica, como antes expresamos, en una libertad de determinacin y/o eleccin autorizada por el ordenamiento, pero, al mismo tiempo, limitada por ste.

La problemtica fundamental del control judicial de la discrecionalidad debe, entonces, centrarse, en la procedencia y alcances del enjuiciamiento de la libertad en la que ella consiste.

Lo expuesto no implica, en modo alguno, desconocer la importancia histrica de la apertura del control respecto de los aspectos reglados del acto y de los hechos relevantes a los cuales nos referiremos seguidamente; sin embargo, esa incursin judicial no penetra la esencia, la entraa del juicio de discrecionalidad.

Elementos reglados y hechos pudieron constituir, y de hecho hoy constituyen mbitos ganados para la juridicidad de un accionar estatal originariamente excluido, en bloque, del control jurisdiccional. Sin embargo, pese a su significacin axiolgica, no apuntan, al menos directamente, como se ver, al meollo de la discrecionalidad.

6

Los elementos reglados del acto

Es evidente que en tanto se trate de elementos esenciales reglados, el Juez deber establecer, simplemente, el grado de cumplimiento de los requerimientos normativos exigentes de una conducta administrativa predeterminada concretamente.

Competencia (quin), causa (por qu), objeto (qu) y forma (cmo) en sentido amplio, en los tres casos en lo pertinente y fin (para qu)([49]), debern resistir el examen jurisdiccional pleno.

De no concurrir esa resistencia y ser los vicios graves excluyentes del elemento, o de gravedad equivalente, se impondr la nulidad absoluta del acto.

Con este control, la eleccin discrecional no es examinada en s misma. Se trata slo de un juicio lgico jurdico de comparacin entre la norma y los requisitos del acto, en tanto aqulla determina, respecto de ste, regladamente, sus marcos competencial; causal de objeto y formal, en lo pertinente y teleolgico[50].

6.1. Motivacin y discrecionalidad

En el elemento forma debe considerarse incluida la motivacin, definida sta como la exteriorizacin en el acto de su causa y de la finalidad (art. 7, inc. e, LPA).

La LNPA, orientndose en la doctrina ms moderna([51]) y sin formular distincin alguna, la erige en un requisito esencial del acto administrativo.

Siendo as, la ausencia de motivacin o la existencia en ella de un vicio grave, determina, segn se desprende del art. 14, inc. b de la LPA, la violacin de una forma esencial y por ende la nulidad absoluta del acto respectivo([52]).

No parece, sin embargo, irrazonable aceptar que la motivacin pueda surgir no slo del texto mismo del acto motivacin contextual sino, tambin, de sus antecedentes, incluyendo, en ese supuesto, tanto el caso del acto creado exclusivamente como complemento del principal, como el del procedimiento autnomo al cual este ltimo hace referencia([53]). As la han aceptado, en general, la jurisprudencia administrativa y judicial([54]).

Consideramos, no obstante, inadmisible, la motivacin posterior al acto, porque tal posibilidad implicara aceptar el saneamiento de un acto nulo, de nulidad absoluta([55]).

Ahora bien, aun cuando la motivacin tiene importancia en el caso de los actos dictados en ejercicio de facultades regladas, porque permite determinar la correccin del encuadre fctico normativo de la decisin, su estricta configuracin de los modos que hemos valorado como aceptables es, sin embargo, particularmente exigible, cuando aqul es dictado en el marco de facultades discrecionales, pues stas deben hallar en aqulla el cauce formal convincentemente demostrativo de la razonabilidad de su ejercicio. En la motivacin de los actos discrecionales, la autoridad se justifica ante el administrado y se justifica tambin ante s misma ([56]).

Por eso, en nuestra opinin, un acto emitido en ejercicio de poderes discrecionales, carente de motivacin o con una motivacin defectuosa equivalente a la carencia, es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en los trminos del art. 14, inc. b, de la LPA. Se est, pues, ante un aspecto claramente reglado.

Pese a ello, la jurisprudencia de la Corte Suprema, en cuestiones de empleo pblico, la relativiza a tal punto que, en buena medida, la excluye como elemento esencial y lo hace, adems, en relacin con el ejercicio de potestades discrecionales.

As, en materia de prescindibilidades de agentes estatales ha dicho que, en tanto el acto respectivo disponga el pago de una indemnizacin, no corresponde investigar cules han sido sus causales determinantes([57]).

Se orienta, asimismo, en las mismas aguas doctrinales, la jurisprudencia del Alto Tribunal que, respecto de la privacin de funciones de conduccin al personal de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires e, incluso, en relacin con la propia separacin de dicho personal, acepta como motivacin suficiente de los actos que las disponen la mera invocacin de las normas legales que dan sustento a la potestad ejercida([58]).

Decisiones jurisdiccionales de esa ndole contribuyen a la arbitrariedad administrativa, en tanto convalidan actos sin ms sustento que la voluntad de quien los emite.

6.2. Hechos determinantes

Aun la hiptesis ms amplia de discrecionalidad normativa en el supuesto de hecho y en el consecuente debe ser construida, necesariamente, sobre la base de hechos, conductas o acontecimientos verificables objetivamente y susceptibles, por consiguiente, de pleno control judicial([59]).

Esto implica que, si los hechos, conductas o acontecimientos previstos por la norma no existen, el acto ser, inevitablemente, invlido. No cabe, en este aspecto, eleccin discrecional: el mundo de los hechos no puede ser y no ser al mismo tiempo. En este terreno el control judicial debe ser, tambin, pleno, imponindose, en su caso, la nulidad absoluta del acto.

Tampoco parece dubitable que, en este caso, la libertad administrativa permanece intocada en s misma, aun cuando pueda ser descalificada a raz de su inexistente o insuficiente sustento fctico.

7

Los principios generales del derecho

Es, a nuestro modo de ver, en este punto en el cual la libertad electiva en la que la discrecionalidad consiste es colocada, efectivamente, de cara a la juridicidad([60]).

Hemos expresado que la esencia de la discrecionalidad, su ncleo ntimo, radica en cierta libertad electiva otorgada por la norma a la Administracin. El espectro electivo puede estar parcialmente reglado, como ocurre cuando se predeterminan, concretamente, el supuesto de hecho y/o el consecuente, dentro de un enlace o cpula facultativo.

La eleccin, instrumentada en un acto correctamente estructurado en los aspectos referidos a la competencia, el objeto, la forma y el fin en tanto reglados y sustentado en los hechos invocados, es, en principio, libre. Y lo es, adems, negativamente: el acto slo podra ser descalificado si la eleccin en l contenida colisionara con los principios generales del derecho, tal como en su momento los entendimos([61]).

Estos son los lmites propios de la discrecionalidad, y no otros. En el fondo, ms all del progreso en el control de los aspectos reglados del acto, la discrecionalidad, en tanto eleccin, es libre, aunque no absolutamente libre, sino limitada negativamente por los principios generales del derecho([62]).

Y decimos negativamente, porque, salvo situaciones excepcionales, no es posible, ni en rigor deseable([63]) derivar de los principios generales del derecho una vinculacin positiva para la Administracin y habilitante, por tanto, de una nica solucin([64]).

Ahora bien, lo dicho no obsta para que, de violarse los lmites jurdicos de la discrecionalidad, el acto resulte invlido y as lo declare el Juez si es llamado a pronunciarse sobre la cuestin.

La libertad administrativa, como se advierte, no es la del particular, quien s puede, por el contrario, actuar con criterios ilgicos o irrazonables, aun cuando, tambin en su mbito, se hacen sentir, hoy en da, las consecuencias legislativas de criterios que tienden a elevar el contenido tico de las relaciones jurdico-privadas (v.gr. inhabilitacin del prdigo, abuso del derecho, etc)([65]).

La eleccin libre en la que la discrecionalidad consiste se ejerce, pues, con arreglo a parmetros no jurdicos, pero de cara a los principios generales del derecho que tienen, frente a aqulla, un poder de veto neutralizante de la validez de los comportamientos que los contradigan.

A la luz de las ideas expuestas, resulta entonces criticable la tradicional jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de acuerdo con la cual la actividad discrecional de la Administracin es, principio, irrevisable judicialmente([66]). La afirmacin procedente es, en cambio, desde nuestro punto de vista, la siguiente: el ncleo de la decisin discrecional habilitada por la norma es, en principio, libre jurdicamente, pero revisable, en plenitud, en el marco de los principios generales del derecho en tanto lmites negativos de aquella libertad.

8

La discrecionalidad tcnica

Una cuestin singularmente controvertida, que ha merecido desarrollos importantes en especial en la doctrina italiana es la relativa a la que se ha dado en llamar discrecionalidad tcnica([67]).

Aun cuando, como dijimos, la nocin est discutida, puede afirmarse que, en general, se acepta que aquella se configura cuando la norma atribuye a la Administracin potestad para actuar con arreglo a criterios suministrados por saberes especializados, sean ellos derivados de las ciencias puras o aplicadas ([68]).

En su momento, Marienhoff seal, entre nosotros, la inexistencia de la denominada discrecionalidad tcnica, pues, a su juicio, en tanto un acto deba basarse en informes cientficos o tcnicos incontrovertibles, l es, respecto de su contenido, reglado y no discrecional, porque las conclusiones de ese informe o dictamen configuran los hechos a considerar para la emisin del acto([69]).

Sin embargo, salvo los casos de conclusiones cientficas o tcnicas unvocas, y excluyentes, por ende, de toda controversia, lo cierto es que, incluso en esos mbitos de conocimientos especializados, no es descartable la existencia de varias soluciones([70]), de entre las cuales la Administracin debe elegir una, con criterio no tcnico.

Por otra parte, aun la sujecin del accionar administrativo a un supuesto de hecho tcnico unvoco, no determina tampoco, inevitablemente, un contenido reglado, porque la norma puede atribuir discrecionalidad de eleccin respecto del consecuente (objeto del acto), configurndose, as, lo que se ha dado en llamar discrecionalidad subsiguiente a la verificacin de datos tcnicos ([71]) .

Por eso, en nuestra opinin, la necesidad de acudir a la ciencia o a la tcnica para la emisin de un acto administrativo no excluye, necesariamente, la discrecionalidad.

Puede, entonces, existir actividad administrativa fundada en razones cientficas o tcnicas, que generarn, o no, discrecionalidad, segn su grado de univocidad y/o de su vinculacin con un objeto reglado, o no.

Desde esta perspectiva, entonces, la denominada discrecionalidad tcnica ser, en rigor, una especie de la discrecionalidad en general, cuando el accionar administrativo, cumplido con arreglo a parmetros cientficos o tcnicos, reconozca, en stos, ms de una posibilidad, o cuando, siendo la valoracin tcnica unvoca, est ligada a una actuacin elegible.

9

Los poderes del juez en el control

No es discutible que si un Juez decide anular la denegatoria ilegtima de un beneficio jubilatorio ordinario, est tambin habilitado para ordenar a la Administracin su otorgamiento. Del mismo modo que podra disponer que una Universidad Estatal acuerde un ttulo arbitrariamente denegado a un estudiante.

Ambos ejemplos se inscriben, como es evidente, en el marco de la actividad reglada, en tanto la conducta administrativa debida est en ellos concretamente predeterminada.

Es ms: supuesto, por ejemplo, que el concepto de desamparo social, utilizado por una norma asistencial para hacer exigible cierta ayuda estatal, fuera considerado un concepto jurdico indeterminado, y, en tal carcter, se lo valorara ilegtimamente desconocido en un caso concreto, tampoco sera discutible que el Juez podra, en esa situacin, disponer el cumplimiento, por la Administracin, de la consecuencia jurdica indebidamente denegada.

Es que, como ya antes qued enunciado, el concepto jurdico indeterminado ms all de su hlito de penumbra y de su zona de certeza negativa importa un caso de interpretacin y aplicacin legal, de subsuncin normativa y no de apreciacin discrecional.

La integracin del concepto jurdico indeterminado es, pues, un proceso reglado([72]), plenamente controlable y sustituible en su fiscalizacin judicial.

Sera, en cambio, admisible, un accionar judicial similar si la ilegitimidad administrativa derivara de una adjudicacin contractual, prevista, en la norma, para la oferta ms conveniente, pero viciada, en la realidad, por desviacin de poder; de un concurso universitario convocado para seleccionar al postulante ms idneo, pero arbitrariamente resuelto; de una sancin disciplinaria de cesanta, contemplada como reproche mximo respecto de cierta clase de faltas, pero nula por exceso de punicin o, eventualmente, de una revocacin contractual por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, invlida a causa de la irrazonable valoracin de los hechos invocados?

A nuestro juicio, ninguno de los supuestos enunciados pone en juego el ejercicio de potestades construidas con conceptos jurdicos indeterminados; no lo son, en efecto, ni el de oferta ms conveniente([73]), ni el de postulante ms idneo, ni la posibilidad de aplicar hasta la sancin disciplinaria de cesanta a un agente estatal, frente a cierta clase de faltas, ni, por fin, la de revocar por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, un contrato administrativo.

En todos los casos, el accionar de la Administracin excede el mero proceso reglado de constatacin o comprobacin, de juicio o de cognicin que conducira a una nica solucin justa, y se introduce, claramente, en un mbito estrictamente valorativo en el que la autoridad administrativa ejerce su libertad electiva, con arreglo a criterios no jurdicos: polticos, cientficos, tcnicos o de otro orden.

Dentro de los lmites genricos de los principios generales del derecho, optar por una oferta; seleccionar un concursante, escoger una sancin o valorar si procede o no la revocacin del contrato.

Si se descarta, por tanto, que los conceptos utilizados en las normas pertinentes licitatorias, concursales, disciplinarias o contractuales sean jurdicamente indeterminados y se admite, en consecuencia, que ellos habilitan actividad discrecional podra el Juez, despus de anular la opcin realizada por la Administracin, con fundamento en la violacin, por sta, de los principios generales del derecho, practicar su propia eleccin y ordenar a la Administracin que adjudique, designe, aplique una determinada sancin o contine con el contrato?

Podra el Juez, en efecto, de constatar la desviacin de poder consumada con la decisin administrativa adjudicatoria, anular sta y disponer la adjudicacin a favor del oferente impugnante, autor, a su juicio, de la propuesta ms conveniente y, por ello, ilegtimamente desplazado?

Estara el Juez habilitado, con sustento en la arbitrariedad de la valoracin realizada por el Jurado, para sustituir el criterio de ste, ordenando la designacin del postulante, en su opinin, ms idneo?

Entrara en el mbito de las facultades jurisdiccionales anular la sancin disciplinaria y disponer que la Administracin aplique otra distinta, individualizada en la sentencia; o, directamente, imponer en el fallo la que se considere justa?([74]).

Asistira al rgano judicial la potestad de condenar a la Administracin la continuidad del contrato ilegtimamente revocado, de considerar que los hechos invocados para la extincin han sido irrazonablemente valorados por la autoridad administrativa?

O, si se quiere enfocar la cuestin desde la perspectiva del particular y su pretensin: puede ser objeto de sta que el Juez lo elija como adjudicatario o profesor, o le cambie la sancin disciplinaria o lo reinstale como contratista?

La respuesta no puede sino ser negativa, en la medida en que, de sentarse una conclusin contraria, se estara habilitando al Juez a sustituir al administrador en el ejercicio de las funciones que le son propias[75].

Habra, pues, una doble sustitucin, en ambos casos improcedente.

En primer lugar, obligando a la autoridad administrativa a concretar una actividad que, en rigor, no le es jurdicamente exigible.

En efecto, est el administrador obligado a contratar? No es, acaso, un principio general habitualmente recogido en forma expresa en las normas licitatorias, la autorizacin al licitante para revocar el llamado hasta el momento de la adjudicacin? Y si ello es as cmo podra el Juez disponer que la Administracin adjudique a quien l ha elegido?

El razonamiento anterior no es igualmente aplicable al supuesto del concurso, si en las normas pertinentes se contienen previsiones similares?

Es compatible con la conduccin administrativo disciplinaria inherente a la Jefatura de la Administracin que el Juez disponga, per se, la imposicin de una determinada sancin disciplinaria?

Y en el caso del contrato revocado podra el contratista agraviado pretender la continuidad del contrato? Cmo se conciliara esa pretensin con la legtima potestad administrativa de revocar el contrato por razones de oportunidad, mrito o conveniencia?

Por otra parte: cambiara la respuesta a los referidos interrogantes si se admitiera, por va de hiptesis, que la consecuencia jurdica prevista, en cada caso, por la norma, responde a la tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados oferta ms conveniente, postulante ms idneo, sancin hasta la cesanta, inadecuacin del contrato a las exigencias actuales del inters pblico y se aceptara, por ende, tambin hipotticamente, que el administrador slo pudiera optar por una nica solucin justa posible?

La respuesta resulta indudablemente negativa porque las posibilidades de adjudicar o no, de designar al postulante o no, de escoger el reproche disciplinario, de continuar con el contrato o no, conforman, aun cuando el eventual contenido de la accin sea reglado, situaciones tpicas de discrecionalidad de actuacin que obstan a que el Juez, ms all de la anulacin del acto, pueda sustituirse al criterio del administrador, decidiendo, en su lugar, adjudicar, cubrir vacantes docentes, sancionar disciplinariamente o continuar una contratacin.

En segundo lugar, al reemplazar el Juez al Administrador en la eleccin del curso de accin a seguir, aqul asume el ejercicio de una funcin valorativa que la norma atribuye a la Administracin.

La Justicia aparecera, as, en los ejemplos propuestos, eligiendo a los contratistas del Estado o a los profesores universitarios, administrando la justicia disciplinaria administrativa o valorando la oportunidad, mrito o conveniencia del accionar administrativo.

Una actuacin jurisdiccional as concebida sera violatoria del principio de divisin de poderes, porque con ella la Justicia asumira una funcin valorativa que no le es propia.

La discrecionalidad, ha puntualizado Parejo Alfonso, no puede ser entendida como mbito de decisin administrativa puramente provisional, recada siempre a reserva de la posibilidad de otra definitiva y distinta del juez([76]).

No compete, por ello, al Juez, reconstruir el proceso valorativo realizado por el administrador; slo le asiste, en nuestra opinin, la posibilidad de determinar si la decisin adoptada por ste est debidamente justificada([77]). Y el alcance del auxilio pericial del Juez, en estos casos, no podr ir tampoco ms all del anlisis de esa justificacin, sin incursionar en la valoracin volitiva derivada de otras alternativas([78]).

Lo dicho no debe interpretarse, sin embargo, como justificativo de decisiones judiciales en las cuales el control se autoinhibe consagrando verdaderas renuncias al rol institucional de la Justicia([79]).

Se trata, sin duda, de una cuestin en la cual es necesario procurar un delicado equilibrio, porque para la repblica es tan pernicioso consagrar la irrevisibilidad de la discrecionalidad administrativa, como su control sustitutivo por la Justicia. Tan grave es, pues, una administracin incontrolada como una justicia politizada.

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Santiago, Alfonso, Relacin entre el Derecho Natural y el Derecho positivo en el sistema jurdico argentino, diario La Ley, 25 de julio de 1997, pg.1 y ss

[2] Grau, Armando, E., Voz legalidad, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XVIII, pg. 29, Buenos Aires, 1964

[3] Garca de Enterria, Eduardo y Fernndez, Toms, R., Curso de Derecho Administrativo, t. I, 7ma. ed., Civitas, Madrid, 1995, pg. 429.

[4] El autor espaol Marcos Gmez Puente ha sealado con lucidez, cmo el principio de legalidad, a travs de la versin de la vinculacin positiva, no satisface las exigencias del Estado Social de Derecho, en la medida en que la subordinacin de la actividad administrativa al presupuesto habilitante positivo de la ley, no resuelve los problemas de la inactividad de la Administracin. La falta de actividad, en efecto, aun mediando habilitacin, puede traducirse en afectacin del inters individual cuya proteccin se intenta, precisamente, por medio de la intervencin administrativa. Por eso, indica, debe darse un paso ms en la elaboracin de la doctrina de la vinculacin positiva, de modo que la legalidad no slo opere como ttulo activo de la accin pblica sobre la esfera de inters individual, sino tambin como ttulo de sujecin que los destinatarios de la actuacin administrativa puedan hacer valer frente a la omisin de sta. Se trata, pues, de que la Administracin no slo pueda hacer aquello que autoriza la ley, sino que tenga que realizarlo. Es el concepto de la legalidad encargo (La Inactividad de la Administracin, Pamplona, 1997, pg.78 y ss). En este orden de ideas parecen inscribirse tres fallos de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. En uno de ellos la sala II, en la causa "S/N c. Ministerio de Salud y Accin Social s/amparo ley 16.986", 21/10/97, confirm la condena a OSDE y, subsidiaramente, al Estado Nacional, a proveer al actor la medicacin que suscriba su mdico tratante, hacindose cargo del 100% de la cobertura. Para ello consider que aun cuando la ley 24.455 pone en cabeza de, entre otras, las obras sociales el cumplimiento de las prestaciones que menciona entre ellas la cobertura a las personas infectadas por el Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) no puede perderse de vista que existe una responsabilidad preexistente, derivada de la ley 23.798, que pone a cargo del Estado Nacional la deteccin e investigacin de los agentes causales del SIDA, diagnstico y tratamiento de la enfermedad, asistencia y rehabilitacin y las medidas tendientes a evitar su propagacin, todo lo cual no puede entenderse excluido por aquella suerte de delegacin realizada por la ley 24.455. En el otro pronunciamiento, en este caso de la sala I, Asociacin Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Accin Social s/ amparo ley 16.986 [ED, 178-779], 5/3/98, el Tribunal, confirmando tambin una sentencia de Primera Instancia, conden al Estado Nacional a dar cumplimiento a su obligacin de asistencia, tratamiento y en especial suministro de medicamentos, en forma regular, oportuna y continua, a aquellos enfermos que padecen del SIDA registrados en los hospitales y efectores sanitarios del pas. Entre sus fundamentos, el Tribunal indic que de la ley 23.798 se desprende que el Estado Nacional, en cumplimiento de su deber natural de proteger la salud pblica, ha asumido, por razones de bien comn, una obligacin especfica en relacin con aquella enfermedad, la cual, ms all de afectar a un nmero determinado de personas, afecta, potencialmente, a toda la comunidad. En definitiva, sostuvo la sala, la asuncin por el Estado de tal obligacin es una consecuencia de la manda constitucional, nsita en su letra, de la proteccin de la vida y la salud, como del cumplimiento de pactos con jerarqua constitucional. Ambas sentencias merecieron un excelente comentario de Martha Zilli de Miranda, en el Suplemento de Derecho Administrativo de El Derecho, en el que se publican ambos pronunciamientos (ED, 178-809). En otro fallo, orientado en el mismo sentido, la sala IV de la Cmara citada, 2/6/98, autos Viceconte, Mariela Cecilia c. Estado Nacional -Ministerio de Salud y Accin Social- s/amparo ley 16.986, orden al Estado Nacional, responsabilizando en forma personal a los Ministros de Salud y Accin Social y de Obras y Servicios Pblicos, a cumplir estrictamente y sin demoras el cronograma elaborado por el Instituto Nacional de Enfermedades Virales Humanas para completar el ciclo de produccin de la vacuna Candid I, contra la fiebre hemorrgica argentina, obligando, asimismo, a los organismos a su cargo, el cumplimiento de los plazos legales y reglamentarios (ED, 178-774, Suplemento de Derecho Administrativo). Cabe consignar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm el fallo de Cmara en la causa Asociacin Benghalensis y otros (1/6/00, publicada en el suplemento de Derecho Administrativo de El Derecho del 30/11/00). Tres de los votos que conformaron la mayora adhirieron al dictamen del Procurador General, del cual consideramos muy significativo destacar el siguiente prrafo: El Estado no slo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, adems, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aqullos no se torne ilusorio. Y en el mismo sentido se orienta el fallo recaido en la causa Campodnico de Beviacqua, 24/10/00.Se ha sealado que, en virtud de estos pronunciamientos, queda abierta, a nivel jurisprudencial, la va de control de constitucionalidad por omisin del Poder Ejecutivo en implementar las medidas necesarias para el reconocimiento de los derechos (Derecho Procesal Constitucional, Lexis Nexis, 19/9/01, Mara Sagues, La accin de amparo como instrumento de control de la inconstitucionalidad por omisin en la tutela del derecho a la preservacin de la salud, p. 44).

En relacin concretamente con la discrecionalidad, Celso Antonio Bandeira de Mello destaca la necesidad de articular el derecho administrativo, sobre la idea de deber antes que sobre la de poder, lo cual viene a significar, respecto de aqulla como un deber funcional (Discricionariedade E Controle Jurisdiccional, 2a. ed., San Pablo, 1996, pgs. 14/15 y 47)

[5] Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho Administrativo, I, Madrid, 1991, pg. 201.

[6] Gonzlez Navarro, Francisco, Estado Social y Democrtico de Derecho, Pamplona, 1992, pg. 217.

[7] Ballbe, Manuel, voz Derecho Administrativo, Nueva enciclopedia jurdica Seix, 1950, pg. 63, citado por Gonzlez Navarro, en ob. cit. texto y nota 150

[8] Merkl, Adolfo, Teora General del derecho Administrativo, Editorial Nacional, Mxico, 1980, pg. 211 y ss.

[9] Gonzlez Navaro, ob. cit, pg. 219.

[10] Santamara Pastor, Principios de Derecho Administrativo, Madrid, 1998, vol. I, pg. 90.

[11] Parejo Alfonso, Luciano, Crisis y Renovacin en el Derecho Pblico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pg. 61. En este orden puntualiza Martn Bullinger que de acuerdo con la teora de la esencialidad, elaborada por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, el parlamento puede dejar a cargo de la Administracin una tarea importante de concrecin, incluso en el mbito de reserva legal (libertad y propiedad), fijando, de un modo general, nada ms que lo esencial de las directrices legales. Esta teora permitira concebir a la discrecionalidad en un sentido amplio, que podra llegar a comprender dentro de ella a los supuestos de hecho de las normas legales (La discrecionalidad de la Administracin Pblica, (evolucin, funciones, control judicial), en la revista espaola La Ley del 30/10/87, pg. 904. Sobre la posibilidad de que el supuesto de hecho o antecedente normativo habilite discrecionalidad, ver infra texto punto 4.4.

[12] Santi Romano, Corso di Diritto Amministrativo, Padova, 1937, pg. 140.

[13] Linares, Juan, F., La competencia y los postulados de la permisin, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N 2, sec. doctr., Publicacin de la Universidad del Museo Social Argentino, Buenos Aires, 1971, pg. 14.

[14] Agustn A. Gordillo aludi ya a esta idea en su Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, Buenos Aires, 1974, IX-17 y la reitera en la 5 edicin, t. 1, Buenos Aires, 1998, XII-9. Se refiere a este criterio el fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala IV, 13/6/85, autos Peso Agustn c. Banco Central de la Repblica Argentina, ED, 114-231.

[15] Cassagne, Juan C., El Acto Derecho Administrativo, Buenos Aires, segunda edicin actualizada, Buenos Aires, 1978, pg.191; asimismo, Derecho Administrativo, sexta edicin actualizada, Buenos Aires, 1998, t. I, pg. 237. La teora de la especialidad en su relacin con la creacin pretoriana de la desviacin de poder, fue, en su momento, planteada por Linares, Juan F., Poder Discrecional Administrativo, Buenos Aires, 1958, pg. 83 y ss.

[16] El art. 56, inc. s) de la ley 24.065 que fija el rgimen de generacin, transporte y distribucin de electricidad atribuye al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), entre otras funciones y atribuciones que enuncia expresamente, competencia, en general, para realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de la ley y su reglamentacin. A su vez, la ley 24.076 relativa al rgimen del gas contiene una disposicin similar, respecto del Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), en el art. 52, inc.

[17] Aja Espil, Jorge, Constitucin y Poder, Historia y Teora de los poderes implcitos y de los poderes inherentes, Buenos Aires, 1987, pgs. 159/160

[18] Hemos considerado esta cuestin en Algunos aspectos de la teora del Acto Administrativo, JA,1996-755.

[19] En el derecho comparado fue el sistema legal espaol durante la vigencia de la Ley Santamara de Paredes extendida hasta la sancin de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de 1956, actualmente derogada por la ley 29/1998 del 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. En nuestro pas es el que resulta, por ejemplo, de la letra del Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (arts. 28, inc. 2, y 29, inc. 1), sin perjuicio de la interpretacin superadora propiciada por cierta doctrina y realizada, en algunos aspectos, por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. En su momento, este tribunal resolvi, en no pocas oportunidades, que el carcter discrecional de una facultad obstaba a la revisin judicial de su ejercicio (entre otras: causa B.20.120, 26/9/1933, AyS, X, serie decimotercera, pg. 467, relativa al retiro de la personera jurdica de una sociedad; causa B.45.522,4/11/1969, AyS, 1969, pg. 1969, sobre empleo pblico, en la que se consider que determinar la adecuacin de la sancin a la gravedad de la falta era una cuestin exenta del control judicial, por ser ella, en el marco de la norma respectiva, discrecional del Poder Ejecutivo; aunque, cabe consignar, se dej constancia de que dicho marco no se haba denunciado como excedido; causa B.45.609, 3/3/1970, en materia de empleo pblico, en la cual se aludi, no obstante, al carcter no arbitrario de la decisin impugnada; causa B.45.371, 7/4/1970, tambin relativa a empleo pblico, en la que se lleg a decir que la falta de razonabilidad de la sancin escapaba a la revisin judicial, por ser una materia reservada al Poder Ejecutivo dentro del marco de la norma pertinente. En la lnea superadora a que antes hicimos referencia, puede citarse la causa B.46.587bis, 18/4/72, AyS, 1972-1424, recada respecto de la cesanta de un agente estatal, en la que el Alto Tribunal local, despus de dejar sentado que, como principio, su actuacin en el juicio contenciosoadministrativo no es de control de mrito, sino de legalidad, salvo los casos de palmaria absurdidad o de infraccin a las reglas de la prueba, decidi rechazar la demanda por no haber acreditado, el actor, absurdidad, irracionalidad o ilegalidad de la sancin impugnada.

[20] Fallos, 315:1361, Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, 23/6/92, consid. 7, primera parte.

[21] En la causa citada en la nota anterior, la Corte tambin expres que la discrecionalidad slo puede resultar consecuencia de haber sido llamada expresamente por la ley que ha configurado una potestad y la ha atribuido a la Administracin con ese carcter (consid. 7).Y en la causa Demchenko, Ivn (24/11/98) el Alto Tribunal tuvo ocasin de afirmar que la discrecionalidad no implica en modo alguno una libertad de apreciacin extralegal, que obste a la revisin judicial de la proporcin o ajuste de la alternativa punitiva elegida. Por su parte, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal ha sostenido, en el mismo orden de ideas, los siguientes criterios: Sala II, 30/3/95, Loiacono, Antonio c. Ente Nacional Regulador del Gas (Resolucin Enargas 9/93): la discrecionalidad supone siempre una habilitacin normativa que se encuentra configurada por una atribucin de potestad, debiendo estar sujeta al marco jurdico que la contiene; Sala I, 14/05/98 Quatrocchi Humberto: con cita de Marienhoff, expres que la actividad administrativa no debe basarse en un poder discrecional, porque un poder semejante implicara la libertad pura y simple de la Administracin de sustraerse a sus compromisos contractuales invocando esas modificaciones; Sala IV, 17/12/98, Banco Regional del Norte c/Banco Central de la Repblica Argentina: con remisin a Demchenko, afirm que, en modo alguno, la discrecionalidad implica una libertad de apreciacin extralegal, que obste a la revisin judicial de la proporcin o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad de la ley.

[22] Sesin, Domingo, J., Administracin Pblica, Actividad reglada, discrecional y tcnica. Nuevos mecanismos de control judicial. Anlisis jurisprudencial, Buenos Aires, 1994, pg. 126.

[23] Concepto adoptado por la CNCAF, Sala I, 21/05/02, Lpez Alejandro c/Estado Nacional, cons. V,

[24] Garca de Enterra, E., La lucha contra las inmunidades del poder, Buenos Aires, 1974, pg. 24 y ss. La CSJN, el 24/10/00, en la causa Distribuidora Gas Pampeana S.A., ha tenido oportunidad de expresar que no existe ningn impedimento para que el Poder Judicial ejerza sus funciones de control de legalidad de la actividad administrativa cuando se plantea una controversia.

(24) Sigo, en la enunciacin, el desarrollo efectuado por Garca de Enterra en su citada obra. A mi juicio, el control a travs de los hechos configura, en realidad, el control del elemento reglado causa, al menos como sta es considerada en nuestro derecho positivo nacional (arg. art. 7, inc. b] de la LPA)..

[26] Igarta Salaverra, Juan, Discrecionalidad tcnica, motivacin y control jurisdiccional, Madrid, Civitas, 1998, pg. 35. Con cita de D. De Petris (Valutazione amministrativa e discrezionalit tecnica, Miln, 1995, pgs. 16/17), distingue las vertientes o prismas estructural, textual o estratgica de la discrecionalidad. En la primera habra discrecionalidad cuando, dado un supuesto de hecho, la norma no prescribe una consecuencia jurdica y confa a la administracin la fijacin de su propia regla de actuacin. A tenor de la segunda, la discrecionalidad se manifestara cuando en la norma aparecen expresiones que remiten directamente a la ndole discrecional de la potestad o bien emplea frmulas como podr, tiene facultad u otras similares. Segn la tercera, la discrecionalidad se configura cuando las normas imponen fines u objetivos pero no predeterminan los medios para lograrlos. Como se advierte, son distintas modalidades dentro de la estructura lgica de la norma jurdica. En este esquema clasificatorio, el reconocimiento textual se propicia no slo en los casos en los que la doctrina seguida en el texto denomina de esa forma, sino tambin cuando en la norma se presenta la cpula con la locucin podr u otra similar.

[27] Mozo Seoane, Antonio, La discrecionalidad de la Administracin Pblica en Espaa, Anlisis jurisprudencial, legislativo y doctrinal, Montecorvo, Madrid, 1985, especialmente pg. 355 y ss.

[28] Mozo Seoane, ob. cit, pg. 356, texto y nota 1.

[29] Mozo Seoane, A., ob. cit, pg. 356.

[30] Se tratara, en el esquema propiciado por Igarta Salavarra, de una combinacin entre las vertientes estructural y textual de la discrecionalidad (Discrecionalidad.., ob. cit, pg. 35). En la causa London Suply SACIFI, el Juez Pedro Coviello valor como discrecional la facultad atribuida por una norma al rgano administrativo, con fundamento en la utilizacin de la palabra podr (CNCAF, sala I, 1/02/01).

[31] Braibant, Guy- Stirn, Bernard, Le droit administratif franaise, Pars, 1997, pg. 238. Como ms adelante podr advertirse, la posibilidad de eleccin la consideramos no slo en el consecuente (conforme la doctrina reduccionista) sino incluso en el antecedente (a tenor de la doctrina unitaria). Ver infra, nota (41).

[32] Mozo Seoane, ob. cit, pg. 366 y nota 19.

[33] Iguarta Salaverra, Discrecionalidad.. ob. cit, pgs. 3/38. Como grficamente expone este autor: si las diversas posibilidades tericas para la construccin de un puente, se reducen, en la realidad, en razn de las limitaciones presupuestarias, a una sola cabe hablar, en un caso as, sensatamente, de potestad discrecional?

[34] Mozo Seoane, A., ob. cit., pg. 367 y ss.

[35] Garca de Enterra, E. La lucha..., ob. cit, pg. 34.

[36] Trevijano Fos, Jos, A., Tratado de Derecho Admi nis trativo, t. I, 3a. ed., Madrid, 1974, pg. 423. Seala Beltrn de Felipe que la posicin de este autor es la ms aceptada en doctrina (Discrecionalidad Administrativa y Constitucin, Madrid, 1995, pgs. 40/41).

[37] La amplitud de ese margen lleva, segn indica Beltrn de Felipe (Discrecionalidad, ob. cit., pg. 42), a que algunos autores opten por una categora genrica de discrecionalidad en la cual los referidos conceptos indeterminados deberan incluirse. Manuel Snchez Morn, halla, en ese sentido, en el margen de apreciacin, la circunstancia que impide, a su juicio, afirmar que, en todo concepto jurdico indeterminado, se impone una nica solucin justa, lo cual demuestra que aun en esos casos existe discrecionalidad (Discrecionalidad..., ob. cit., pg. 117 y ss.).

[38] Sainz Moreno, Conceptos Jurdicos, Interpretacin y Discrecionalidad Administrativa, Madrid, 1976, pgs. 347/348. Este autor advierte que, en ciertos casos singulares, la aplicacin del concepto presenta dificultades de apreciacin que estn en el halo del concepto. Pero, seala, el margen de apreciacin que es dable reconocer, en tales situaciones, a la autoridad administrativa, para adoptar la mejor solucin, no tiene vinculacin con la discrecionalidad, porque slo opera cuando no es posible demostrar cul es la decisin que ms se ajusta a la idea que el concepto expresa. No es, sostiene, un caso de libertad de opinin sino de libertad de prueba.

[39] Sainz Moreno, Conceptos Jurdicos..., ob. cit, pg. 348.

[40] En la causa Caamao, Guillermo c. Lotera Nacional, Sociedad del Estado, 2/8/94, la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal asign la condicin de concepto jurdico indeterminado a la locucin baja recaudacin, utilizado por el reglamento para la adjudicacin y explotacin de permisos precarios y agencias oficiales de juegos, de la Lotera Nacional Sociedad del Estado. Sobre esa base el tribunal consider que corresponde a la Administracin la competencia primaria para determinarlo, articulando, por norma o acto, los extremos que lo configuran (consid. IV, Suplemento de Derecho Administrativo LL, 27/5/96, con nota de Diego Sarciat).

[41] Las diferenciaciones enunciadas en el texto responden en lo sustancial al criterio de Garca de Enterra, volcado en la obra ya citada. Cabe puntualizar que, ms recientemente, el ilustre autor espaol realiza respecto de la cuestin y a propsito de la excelente obra de Miguel Beltrn de Felipe (ya mencionada) especialmente acerca de los desarrollos contenidos en la pg. 235 y ss., una interesante precisin en el sentido de que la unidad de solucin justa implicada en el concepto jurdico indeterminado, no quiere decir que haya una sola conducta especfica y singular que pueda merecer, entre las infinitas posibles, la actuacin de buena fe, por ejemplo; quiere decir, seala, que una conducta o es de buena fe o no es de buena fe y que por eso ha de utilizarse, necesariamente, en la expresiva frmula alemana una apreciacin por juicios disyuntivos (Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, N 89, pg. 69). Miguel Snchez Morn ha afirmado, por su parte que, en la mayora de los casos, el resultado a que puede llevar la aplicacin de un concepto jurdico indeterminado tanto ms cuando ms abstracto es, y los hay, dice, de enorme grado de abstraccin es cuestin susceptible de una pluralidad de opiniones sostenibles con argumentos lgicos y razonables (Discrecionalidad administrativa y control judicial, Madrid, 1995, pg.118.)

[42] Snchez Morn, Discrecionalidad administrativa, ob. cit., pg. 114. Luciano Parejo Alfonso, aunque limitando la discrecionalidad al plano de la decisin de actuar, o no (discrecionalidad de actuacin), y del contenido de la actuacin (discrecionalidad de eleccin) tambin seala que la discrecionalidad nunca se plantea en el mbito cognitivo, y s, en cambio, en el plano volitivo (administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Madrid, 1993).

[43] Por todos, Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, 1975, pg. 421.

[44] La ubicacin de la discrecionalidad en la estructura lgico-formal de la norma jurdico-administrativa tiene visiones mltiples en la doctrina. Un estudio exhaustivo de la cuestin, con particular referencia a la situacin en Alemania y Espaa, puede verse en el cap. II del excelente libro de Mariano Bacigalupo, La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y lmites constitucionales de su atribucin), Madrid, 1997. As, en las pg. 114 y ss. el autor expone y reflexiona crticamente sobre la doctrina segn la cual la discrecionalidad, en tanto margen de volicin, se circunscribira, estrictamente, a las consecuencias jurdicas de las normas y quedara, por ende, excluida del mbito del supuesto de hecho de stas, slo habilitador de un margen de cognicin. Esta concepcin, denominada por Bacigalupo reduccionista, porque reduce, precisamente, la discrecionalidad al consecuente jurdico, sera la dominante en Alemania desde hace aproximadamente cuarenta aos y encontrara en Garca de Enterria a travs de su conocida obra La Lucha contra las inmunidades del poder el primer cultor espaol, aunque desde una perspectiva que hizo hincapi no tanto en la reduccin de la discrecionalidad a las consecuencias jurdicas, como en la eliminacin de aqulla del supuesto de hecho, por medio de los conceptos jurdicos indeterminados (pg. 120). A partir de la pg. 161 y ss., el autor expone y reflexiona sobre la doctrina que denomina unitaria o amplia de la discrecionalidad predominante en Alemania antes de la dcada de los cincuenta caracterizada por hallar a aqulla no slo en las consecuencias jurdicas de la norma, sino, tambin, en la indeterminacin de los supuestos de hecho (antecedentes) de las normas habilitantes. Esta indeterminacin podra derivar, a su vez, en el marco de esta doctrina unitaria, de ciertos conceptos jurdicos indeterminados (ob. cit, pg. 163 y ss.), de todos ellos en tanto imposibilidad de diferenciar entre discrecionalidad administrativa y conceptos jurdicos indeterminados (op. cit, pg.169 y ss.) o de la identificacin entre el margen de apreciacin en la aplicacin del concepto indeterminado y la discrecionalidad administrativa (ob. cit, pg. 172 y ss.). Finalmente, en la pg. 181 y ss, Bacigalupo resea la tesis a la que adhiere que sita la discrecionalidad, exclusivamente, en el mbito del supuesto de hecho de la norma, toda vez que la genuina discrecionalidad se hallara, segn esta posicin, en la posibilidad administrativa de precisar o, en su defecto, de crear, en su propia sede, el supuesto de hecho normativo imperfecto o inexistente, respectivamente. Desde este punto de vista, la eleccin entre diversas consecuencias jurdicas (en la cual radicara la discrecionalidad de la teora reduccionista) se basara, no en la subjetividad arbitraria del administrador, sino en el empleo, por ste, de criterios objetivos que sirven para completar o crear los supuestos de hecho de las normas.

[45] Por va de un ejemplo podran, quizs, exteriorizarse las diversas combinaciones posibles en el marco de la estructura lgica de la norma jurdica. As, supongamos a sta concebida en los siguientes trminos: Dada una situacin de carencia social que afecte a un grupo familiar con antecedentes morales intachables, o cuando el Ministro de Bienestar Social lo considere conveniente, ste podr otorgar, una sola vez, ayudas de emergencia en efectivo de mil pesos o ayudas en especie (alimentos) equivalentes a ese valor, o bien la suma o los alimentos que considere adecuados a la situacin.

a) Si se acepta que los conceptos carencia social, grupo familiar y antecedentes morales intachables son jurdicamente indeterminados y que la remisin al juicio de conveniencia del ministro habilita discrecionalidad textual, estaremos ante un supuesto de mxima combinacin en el antecedente de la norma.

En esta misma hiptesis, el enlace es discrecional (el ministro puede) y el consecuente tambin exhibe la mxima posibilidad de combinaciones, si se acepta que las expresiones una sola vez, ayuda en efectivo de mil pesos y ayuda en especie equivalente configuran pautas regladas, mientras que la misma opcin entre ellas o entre ellas y el juicio de adecuacin a las circunstancias, habilitan, por su parte, discrecionalidad.

b) El antecedente carecera de toda discrecionalidad si se excluyera de su contenido la referencia al juicio de conveniencia del Ministro, dejando, en l, slo los conceptos jurdicos indeterminados antes indicados, y se complementara con un consecuente totalmente reglado si nicamente se contemplara la ayuda en efectivo de mil pesos. La discrecionalidad, en este caso, derivara de la posibilidad, o no, de actuar.

c) El antecedente sera exclusivamente discrecional si se excluyeran de l los conceptos jurdicos indeterminados y se mantuviera slo el juicio de conveniencia del ministro, y se complementara con un consecuente totalmente discrecional si las ayudas quedaran libradas, exclusivamente, al juicio de adecuacin del ministro. Como se advierte, tambin en este caso el enlace o cpula, habilitante de la discrecionalidad en el actuar, sigue vigente.

d) Un antecedente puramente reglado se complementara con un consecuente discrecional si, eliminado del primero el juicio de conveniencia del ministro, el consecuente contuviera, exclusivamente, el juicio de adecuacin de ste.

e) Un antecedente puramente discrecional se complementara con un consecuente reglado si, eliminados del primero los conceptos jurdicos indeterminados, se excluyera del segundo el juicio de adecuacin del ministro, conservndose las restantes alternativas.

Tambin en d) y e) se conserva la discrecionalidad en el actuar.

Aun cuando en todos los casos indicados es posible advertir la presencia de la discrecionalidad de actuacin, no creemos, sin embargo, que el actuar discrecional exija siempre esa libertad (En contra: Luciano Parejo Alfonso, administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Madrid, l993, pg. 122). En primer lugar, es concebible la existencia de normas que, pese a su formulacin obligatoria, incluyan en su consecuente alternativas discrecionales (v.gr. dada una falta disciplinaria cometida por un agente estatal, debe ser una sancin de aperbimiento o suspensin hasta cinco das). En segundo trmino y ya en el campo del ejemplo propuesto inicialmente, el carcter facultativo de la norma podra transformarse en obligatorio con exclusin de la libertad de actuar en el marco de la obligatoriedad de los precedentes y por imperio, precisamente, de la igualdad como condicionante jurdico de la discrecionalidad.

[46] Bacigalupo, ob. cit., pgs. 183 y 184.

[47] Sobre el Control judicial de la Discrecionalidad remitimos, en general, a la lectura del material sistematizado por los Doctores Pedro Coviello y Domingo Sesn con motivo del Seminario sobre Control Judicial de la Discrecionalidad dictado por ambos profesores en la Facultad de Derecho de la Universidad Austral en 1997.

[48] De algn modo esta idea se insinua en algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. As, en la causa Sol (Fallos: 320:2509) el Alto Tribunal seal que el control judicial de los actos discrecionales o de pura administracin encuentra su mbito de actuacin, por un lado, en los elementos reglados de la decisin -entre los que cabe encuadrar, esencialmente, la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto - y por otro, en el examen de su razonabilidad (la cursiva nos pertenece y en los autos Cedale (Fallos321:1970) expres que no puede vlidamente sostenerse que las facultades discrecionales del presidente para decretar cesantas lo exima del cumplimiento de los recaudos que para todo acto administrativo exige la ley 19549 (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos) y del sello de razonabilidad que debe acompaar a toda decisin de las autoridades pblicas (la cursiva nos pertenece, voto de los dres. Nazareno, Molin OConnor; Lopez y Vazquez)

[49] Este elemento, no obstante ser reglado, es el que, pese a ese carcter, est ms cerca del condicionamiento del contenido mismo de la discrecionalidad.

[50] CNCAF, Sala I, 11/12/01, Serra, Mnica c/UBA, cons. 8, del voto del Juez Coviello.

[51] Tawil, Guido - Monti, Laura, La motivacin del acto administrativo, Buenos Aires, 1998, pg. 58. Sobre la motivacin del acto administrativo, vese tambin: Chase Plate, Enrique, La motivacin del acto administrativo, Asuncin, 1978, De la Vallina Velarde, Juan L., La motivacin del acto administrativo, Madrid, 1967, en especial pg. 42; Fernando Pablo, Marcos, La motivacin del acto administrativo, Madrid, 1993; Martnez Patricia, Motivacin del acto administrativo, JA, 1986-II-817

[52] Comadira, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996, pg. 46. Ver, CNCAF, 08/09/98, Sala IV, Alcalde, Ral, en la cual se decidi que aunque resulte indudable del contrato que era la administracin la encargadade valorar en primer trmino si los recaudos de la facultad resolutoria concurrieron en el caso, sta -con base en el ejercicio discrecional de facultades- no puede dejar de cumplir con sus obligaciones contractuales ni con los requisitos que para el dictado de todo acto administrativo exige la ley 19.549, en especial en lo referente a la causa y a la motivacin (art. 7, inc. b)

[53] Comadira, Acto Administrativo Municipal, Buenos Aires, 1992, pg. 34.

[54] Tawil-Monti, ob. cit, pg. 70 y ss. Estos autores se pronuncian, en cambio, en contra de la admisin de la motivacin in aliunde.

[55] Tawil-Monti, ob. cit, pg. 73; Mairal, Hctor, A., Control Judicial de la Administracin Pblica, Buenos Aires, 1984, t.II, pg. 657.

[56] Concepto de una sentencia constitucional espaola, citada por Fernndez, Toms, R., Arbitrariedad y Discrecionalidad, Madrid, 1991, pg. 108. En su voto en la causa Carpineta de Burgos, Emilse, el Juez Pedro Coviello sostuvo que en el contexto de un rgimen republicano, toda decisin que afecte derechos de los particulares debe responder a una motivacin suficiente y resultar de una derivacin razonada de sus antecedentes, de modo tal que se encuentren cabalmente a resguardo las garantas constitucionales en juego, puesto que se trata de una exigencia que por imperio legal es establecida como elemento-condicin para la real vigencia del principio de legalidad en la actuacin de los rganos administrativos, por lo que la causa debe existir e invocarse correctamente, de modo de asegurar por un lado la juridicidad y trasparencia de la actuacin administrativa, y por el otro los derechos de los administrados (CNCAF, sala I, 9/4/02); en este mismo sentido, Sala I, 11/12/01, Serra, Mnica, voto del magistrado citado.

[57] Vese, por ejemplo, la causa Girardini de Brovelli, Marta S. c. Provincia de Santa Fe, especialmente consid. 5), LL, 1986-A-397.

[58] La buena doctrina en la cuestin fue sentada, en su momento, por la ex Cmara Nacional Especial Civil y Comercial, en pleno, en la causa Gonzlez Vilar, Carmen c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 20/8/87 (JA, 1987-IV-608) dejada sin efecto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con fecha 18/6/91 (Fallos, 314:626), sobre la base del criterio sentado, por el mismo Alto Tribunal, en Mara Elena Piaggio de Valero c. Muni ci palidad de la Ciudad de Buenos Aires, 7/7/88 (Fallos, 311:1207). Con posterioridad, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, insiste en la doctrina correcta (vese, CNCiv, en pleno, 6/12/93, Boaglio, Carlos J. A. c Municipalidad de Buenos Aires, JA, 1994-II-619). En las causas Escudero, Carlos c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 4/5/95, y Cassinelli, Isabel c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 15/7/97, la Corte reitera, por su parte, la doctrina que sentara en Piaggio de Valero. Cabe consignar que llegada la causa Boaglio al Alto Tribunal, ste considera no satisfecha por la apelacin federal el requisito de suficiente fundamentacin, motivo por el cual desestima la queja, sin perjuicio de lo cual destaca que la sentencia de Cmara hubiera podido ser descalificada, en los trminos de la causa Piaggio de Valero, al no agregar nuevos fundamentos a los expuestos por ella en la causa Gonzlez Vilar.

[59] Como lo recuerda el Juez de Cmara Pedro Coviello, en su voto en la causa Jugos del Sur, S.A. c. Estado Nacional (Ministerio de Obras y Servicios Pblicos s/juicios de conocimiento), CNCAF. sala I, 5/3/98: ...todo lo atinente a la efectiva existencia de los hechos o situaciones de hecho invocados para emitir el acto caen o pueden caer bajo el poder de revisin de los jueces.... En este mismo sentido, la CSJN el 24/11/98, en la causa Demchenko, Ivn (citada en nota 22) dejo establecido que la discrecionalidad no implica obstar a la revisin judicial de la proporcin o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, (la cursiva nos pertenece). La Sala V de la Cmara antes citada, a su vez, decidi que las facultades revisoras del poder jurisdiccional en materia del ejercicio de facultades discrecionales por parte de la administracin ...quedan limitadas a los supuestos en los que concurra ilegalidad o una arbitrariedad que se manifieste en la inexistencia de los hechos imputados...(, la cursiva nos pertenece, 14/04/99, Saliche); Sala I, 9/4/02 Carpinetta de Burgos, fallo en el cual se expresa que la causa debe existir e invocarse correctamente.

[60] Ha expresado Cassagne: ...la discrecionalidad no implica un arbitrio ilimitado ni absoluto. Antes bien, se encuentra circunscripta tanto por los lmites sustanciales y formales del ordenamiento positivo, como por las reglas que prescriben la competencia de los rganos o entes y, fundamentalmente, por los principios generales del derecho, la cursiva nos pertenece (Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1988, pg. 78)

[61] Ver, supra, texto y nota (1). El inolvidable maestro Bartolom A. Fiorini plante ya la existencia de lmites negativos a la discrecionalidad, derivndolos de la Constitucin, como norma positiva, y de los valores humanos y sociales que a ella le dan fundamento; de las leyes y reglamentos delegados y de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada (Fiorini, Bartolom A., La discrecionalidad en la Administracin Pblica, Buenos Aires, 1948, pg. 90 y ss).

[62] Afirma Linares que reconocida y proclamada la necesidad poltica de que para cumplir los imperativos del Estado de Derecho debe legalizarse la Administracin, tanto o casi como lo est la Justicia, se advirti que aqulla requera modalidades especficas de legalizacin que no trabaran su conducta, en ciertas materias, ms de lo prudente (Poder Discrecional, ob.cit, pgs. 279/280)

[63] En seguimiento de planteos oportunamente formulados por Manuel Clavero Arvalo, quien destac que los principios generales del derecho no pueden operar como determinantes del contenido del actuar discrecional, sino slo como lmites exteriores a sta (Estudios de Derecho Admi nistrativo, Madrid, 1991, pg. 47 y ss.), ms recientemente se ha insistido en la inconveniencia de intentar la neutralizacin de la discrecionalidad, a travs del uso inmoderado de esos principios. La discrecionalidad no es, pues, afirma Gonzlez-Deleito Domnguez, Nicols, un accidente, sino una atribucin de competencia querida por el legislador para que el administrador adopte una decisin configuradora y creativa al servicio de la finalidad establecida por la norma (La integracin de las clasulas de atribucin de potestades administrativas discrecionales, en Discrecio na lidad Administrativa y Control Judicial, I Jornadas de Estu dio de Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca, Madrid, 1996, pg. 211 y ss). Como en su momento expres Fiorini, sin la discrecionalidad no sera posible la plena realizacin de los intereses sociales (La Discrecio nalidad, ob. cit, pg. 33). La discrecionalidad no es un mal inevitable que haya que reducir a la mnima expresin, es una necesidad institucional, una premisa del buen funcionamiento de la Administracin cada vez en mayores reas (Snchez Morn, Discrecionalidad Administrativa, ob. cit, pg. 114). La discrecionalidad es, por eso, un instituto indispensable en el Estado de Derecho (Raquel Cristina Ribeiro Novais, Razoabilidade e o exercicio da discricionariedade, en Estudos de Direito Administrativo (Em Homenagem ao Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, San Pablo, 1996, pg. 34). La clebre sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Chevron USA Inc. v. Natural Resources Defense Council Inc, 467 US 837 (1984), y su idea en el sentido de que se debe dar un peso considerable a la interpretacin que un departamento ejecutivo hace de una norma cuya aplicacin le ha sido confiada (citada por Edley, Christopher (Jr.), en Administra tive Law, Rethinking Judicial Control of Bureaucracy, Yale University Press, 1990, pg. 30, nota [37] in fine) parece constituir una demostracin de la impor tancia otorgada a la discrecionalidad, en una sociedad en la que, como se ha apuntado, ha reinado, en general, un ambiente antiadministrativo (Gonzlez Garca, Julio V., El alcance del control judicial de las Administraciones Pblicas en los Estados Unidos de Amrica, Madrid, 1996, pg. 74. Aunque cabe consignar que, segn tambin indica este autor, la jurisprudencia de la causa referida, se ha relativizado, despus, por gravitacin del denominado textualismo jurdico, ob.cit, pg. 139 y ss). Entre nosotros, Rodolfo Barra, haciendo mrito de la doctrina de la deferencia, sin duda plasmada en la sentencia citada, considera que ella debe alcanzar a la valoracin de los hechos como a la interpretacin del derecho, operacin esta mucho ms amplia en la discrecionalidad, que en la actividad vinculada (Comentarios acerca de la Discrecionalidad Admi nistrativa y su Control Judicial, diario ED, 17/3/92). En cualquier caso, no debe perderse de vista que, en un Estado de Derecho, la legalidad nunca puede ser considerada como un obstculo al funcionamiento de la Administracin. La discrecionalidad no es una vlvula de escape de la legalidad (Hlio Dourado Lustosa Jnior, Estudios de Direito Administrativo, ob. cit, pg. 240).

[64] Snchez Morn, Discrecionalidad, ob. cit. pgs. 111/112. Sesn, por su parte, entiende que los principios generales del derecho constituyen preceptos operativos capaces de regular directamente una actividad determinada (Administracin Pblica, ob. cit., pg. 293)

[65] Ya en 1968, el destacado profesor y jurista platense Juan Carlos Smith, sealaba que uno de los sentidos de la reforma al Cdigo Civil, efectuada en ese ao, era el de elevar el contenido tico de las relaciones jurdico-privadas (La autonoma de la voluntad y el contrato, La Plata, 1968, pg. 46).

[66] Fallos, 312: 157, por adhesin a los fundamentos del dictamen de al Procuradora Fiscal, doctora Mara Graciela Reiriz, en los autos Gabetta, Angel, A c. Estado Nacional (Ministerio de Defensa) s/ordinario, 14/2/1989, relativo a ascensos castrenses. Sobre el control judicial de la discrecionalidad universitaria en materia de concursos, ver Fallos, 314: 1235, Legn, Fernando A c. Universidad de Buenos Aires, 8/10/91, con comentario nuestro en Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996, pg. 357 y ss.

[67] Una sntesis de las diversas posiciones expuestas por la doctrina italiana, puede verse en Eva Desdentado Daroca, Los problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica, Madrid, 1997, pg. 28 y ss.

[68] Desdentado Daroca, Eva, Los problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica, ob. cit, pg. 61,

[69] Marienhoff, Miguel, S., Tratado..., ob. cit, t. II, pgs. 430/431. Como se advierte, Marienhoff se refiere al contenido del acto, es decir, al consecuente normativo, y no excluye la existencia de discrecionalidad respecto de la emisin o no del acto, pues en tal sentido afirma: ...para llegar a una conclusin cientfica o tcnica el elemento o factor inters pblico es irrelevante. Este inters slo se valora y entra en juego cuando, conocido un informe tcnico, haya de resolverse si, en base a tal informe, corresponde o no dictar determinado acto administrativo para satisfacer exigencias del inters pblico (Tratado, ob. cit, t. II, pg. 430), la cursiva nos pertenece. Tambin niega la discrecionalidad tcnica Cassagne, Juan Carlos, La revisin de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial, en Revista de Derecho Administrativo, N 3, pg. 101 y Gordillo, Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, 5 ed., 1998, X-22/23. En la doctrina italiana consideran que las apreciaciones tcnicas y la discrecionalidad son incompatibles, Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, t. I, Barcelona, 1970, pg. 199; Giannini, Massimo Severo, Diritto Amministrativo, terza edizione, volume secondo, Milano, 1993, pgs. 55/56.

[70] Sostiene Igarta Salaverra que la tcnica no es siempre y necesariamente fuente de reglas objetivamente vlidas. Frente a reglas tcnicas de aplicacin unvoca hay, afirma, criterios tcnico-cientficos impregnados de cierta subjetividad (Discrecionalidad tcnica, motivacin y control jurisdiccional, pgs. 27 y 90). Es ilustrativo, en este aspecto, lo expresado en el consid. 3) de un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, confirmado por la Corte Suprema de ese pas, referido al rgimen tarifario del sistema elctrico: Que de lo expresado por los recurrentes y lo manifestado por la recurrida, la Comisin Nacional de Energa, se llega a la conclusin que median discrepancias tcnicas sobre materias altamente complejas como es esta fijacin tarifaria, la cursiva nos pertenece (Revista Chilena de Derecho, vol. 25, n 3, Seccin Jurisprudencia, con muy interesante comentario de Ramiro A. Mendoza Ziga).

[71] Vitta, Cino, Diritto Amministrativo, cuarta edicin aggiornata, t.I, Torino, 1954, pg. 326/327.

[72] Mozo Seoane, La discrecionalidad, ob. cit, pg. 250; Beltrn de Felipe, Discrecionalidad Administrativa, ob. cit, pgs. 238/239.

[73] En contra Gambier, Beltrn, en El concepto de oferta ms conveniente en el procedimiento licitatorio pblico. La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados y el control judicial, LL, 1988-D-744 y ss.

[74] Este ltimo criterio ha sido observado por la Corte Suprema en las causas Nassiff (Fallos, 259:268) y Molinelli (Fallos, 267:77). La CNCAF, Sala IV, el 22/04/99, en la causa Barreiro, Jos resolvi reducir, por desproporcionada, una sancin impuesta por el Prefecto Nacional Naval, al amparo de un pronunciamiento de la Corte (Fallos 291:448) en el cual se dej establecido que la pertinencia del control judicial suficiente de las sanciones impuestas por organismos administrativos autoriza que ese control incluya la facultad de graduar la sancin impuesta, dentro de los lmites legales y con arregle a las circunstancias del caso, las que debern ser apreciadas razonablemente.

[75] CNCAF, Sala I, 1/02/01, London Supply SACIFI, donde el Juez Coviello sostuvo que una cuestin es que se trate de la aplicacin de la norma jurdica al caso, donde el Tribunal puede establecerla y hacerla efectiva, que sera el mbito de la actividad reglada de la Administracin, y otra la aplicacin de una solucin concreta a un supuesto de ejercicio de la actividad discrecional, donde est en juego el principio de divisin de poderes...cuando se trata de cuestiones de oportunidad, mrito o conveniencia, el Poder Judicial slo puede juzgar acerca de la legalidad, ms no de la oportunidad, salvo arbitrariedad, sin que pueda sustituir en sus decisiones a los rganos administrativos competentes. La competencia jurisdiccional es revisora, no sustitutiva; d, Sala I, 11/12/01, Ser