People and Partners SRL s. quiebra. 2º instancia

CNCom., sala F, 24/02/11, People and Partners S.R.L. s. quiebra.

Sociedad constituida en el extranjero (Italia). Quiebra decretada en Italia. Pedido de propia quiebra en Argentina. Extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra extranjera. Jurisdicción internacional. Existencia de bienes en el país. Comprobación previa no requerida. Ley de concursos: 2.2., 4. Aplicación en caso de quiebra y no de concurso preventivo.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 15/06/11 y en El Dial 09/05/11.

2º instancia.- Buenos Aires, 24 de febrero de 2011.-

Y Vistos:

1. Viene apelada la resolución de fs. 71/74 que desestimó el pedido de propia quiebra promovido por el síndico de People and Partners SRL cuya quiebra fuera decretada por el Tribunal de Milán (Italia) en fecha 8 de junio de 2009.

Los agravios fueron explicitados en el memorial de fs. 78/79.

2. Quienes fueron designados apoderados del síndico interviniente en la quiebra de People and Partners SRL declarada en el extranjero, solicitaron la declaración de la quiebra de aquélla en el país a fin de que los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actúen sobre el saldo, una vez satisfechos los créditos verificados aquí.

Agregaron además, que la sentencia de quiebra extranjera fue dictada contra un sujeto concursable según el ordenamiento jurídico argentino.

La Sra. Juez a quo rechazó lo solicitado argumentando básicamente que a tenor de las constancias obrantes en autos puede concluirse que la referida sociedad no posee un crédito que pueda ser considerado un “bien” según lo normado por la LCQ: 2:2°.

3.a. La Ley 24.522, prevé un régimen específico para los concursos declarados en el extranjero, y reconoce a aquella declaración efectos extraterritoriales por cuanto es causal para la apertura del concurso en el país. No () resulta necesario entonces, la previa acreditación del estado de cesación de pagos sino que la ley permite que el mismo deudor –cuyo concurso fuera declarado en el extranjero- o un acreedor –cuyo crédito fuera pagadero en el país- puedan instar la formación del concurso (Rivera-Roitman-Vítolo, “Ley de Concursos y quiebras”, T. I, pág. 256, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009).

Es del caso aclarar que la jurisprudencia ha establecido, que la referencia que hace la ley al concurso se limita exclusivamente a la quiebra y no al concurso preventivo, atento a que la facultad de apertura por acreedor sólo rige en aquel proceso, y la referencia al remanente sólo funciona en la quiebra (CNCom., sala “A”, 10.04.1983, “Kestner S.A. s. concurso preventivo s. incidente por Internacional Petroleum y otro”, LL 1983-B-726).

Entonces, en el art. 4 primer párrafo de la ley concursal, se prescribe que la declaración del concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República, contemplando de este modo dicha norma la quiebra extranacional o transfronteriza caracterizada por la existencia de un deudor con un patrimonio internacionalmente disperso.

Tal norma opera, desde ya, sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados Internacionales aprobados por la Argentina, debiéndose considerar únicamente el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y su modificación por el Tratado de Montevideo de 1940.

b. En función de lo anterior, cabe señalar que la posibilidad de decretar en el país una quiebra “causada” por un proceso universal de liquidación de bienes en el extranjero, hace que el concurso nacional sea “derivado” del extranjero, pero independiente y autónomo, ya que la apertura declarada en la Argentina no importa una “exequaturización” de aquella declaración extranjera (Uzal, María Elsa, “Panorama actual de la regulación de la insolvencia en el Derecho comparado. Análisis de la posibilidad de aplicación extraterritorial del art. 4 de la Ley 24.522”, ED., t. 172, p. 910).

Dicho de modo diverso: no es la sentencia extranjera, una vez reconocida, la que abre la quiebra argentina, sino, como quedó expresado, la sentencia que dicta el juez argentino, siendo ésta última y no aquélla la que confiere por sí misma condición ejecutoria a la quiebra local. O sea, los efectos de la quiebra local comienzan desde la fecha de la sentencia nacional de apertura, sin que se retrotraigan a la fecha de la sentencia extranjera, del mismo modo que la conclusión de los efectos de la sentencia de quiebra extranjera no inciden en la quiebra local. Resulta esclarecedor señalar que lo anterior no es lo que ocurre en sistemas concursales donde lo que procede no es ya el reconocimiento de la sentencia extranjera de quiebra como “hecho” y “causa” que habilita el dictado de una sentencia nacional de quiebra, sino su reconocimiento como “norma” individual de derecho a través del procedimiento previo de “exequátur” a fin de darle eficacia extraterritorial (Heredia, “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, T. 1, pág. 287 y sgtes., Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2000).

Dicho ello, se advierte que en el sub examine se ha adjuntado, además del Poder Especial Judicial y Extrajudicial otorgado a los letrados aquí presentados (v. fs. 16/17 y 24/26), testimonio de la sentencia de quiebra de People and Partners SRL dictada por el Tribunal de Milán - División Quiebras, debidamente legalizada (v. fs. 7/15), lo que debe considerarse como suficiente prueba documental y debe ser valorada y reconocida a los fines pretendidos por el aquí peticionante, quien en el escrito inicial relató los antecedentes fácticos en que se fundamenta la petición de quiebra habiendo adjuntado en fs. 36/54 prueba documental –boleto de compraventa-.

Y no empece a ello la circunstancia de que la deudora tuviese –o no- bienes en el país, en tanto a People and Partners SRL –domiciliada fuera del país- le fue decretada la quiebra en el extranjero, la cual en orden a lo ya expuesto, debe ser reconocida como medio de prueba, sin necesidad de exequátur.

En síntesis: según doctrina uniforme, no es necesario comprobar que el concursado se encuentra en estado de cesación de pagos en nuestro país, ni acreditar la concurrencia de otros requisitos exigidos por la ley argentina. La declaración de concurso en el extranjero opera como un verdadero “hecho de quiebra” frente al cual el juez está obligado a decretarla en el país, sin verificación alguna sobre la existencia o no del estado de insolvencia, siendo claro que, por el contrario, la insolvencia habría de ser probada únicamente cuando, no existiendo concurso declarado en el extranjero, lo que se pretendiese es la apertura en nuestro país del concurso de un deudor domiciliado en el extranjero respecto de bienes aquí existentes (art. 2, inc. 2 LCQ) (Heredia, ob. citada, pág. 292).

4. Por ello, se resuelve:

Revocar lo decidido en fs. 71/74, encomendándose a la Magistrada de la Primera Instancia proveer las diligencias ulteriores (conf. art. 36 inc. 1° CPCC).

Notifíquese y oportunamente devuélvase.- R. F. Barreiro. J. M. Ojea Quintana. A. N. Tevez (por sus fundamentos).

La Dra. Alejandra N. Tevez dice lo siguiente:

No tengo dudas en punto a la aplicabilidad al caso de la norma del art. 4 de la LCQ. Así pues Argentina no ha celebrado tratados internacionales con Italia sobre procedimientos internacionales vinculados con la insolvencia, lo cual descarta la aplicación de convenios relativos a la materia.

Ciertamente, la declaración de concurso en el extranjero que opera como causal para la apertura del concurso en nuestro país (art. 4 primer párrafo de la LCQ), exime de verificación alguna de la existencia o inexistencia del estado de cesación de pagos del deudor.

La quiebra local es, en efecto, un concurso “derivado”, que puede ser provocado por acreedores locales o, como en el caso, por el propio deudor (Kaller de Orchansky, Berta, “Reflexiones sobre el art. 4 de la ley de concursos antes y después de su reforma”, Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones, 1983, p.706) a través del síndico de la quiebra foránea.

Cuando el primer párrafo del art. 4 alude a la posibilidad de admitir el concurso nacional –refiriéndose en rigor, como sostiene la doctrina mayoritaria, no a un procedimiento preventivo sino a uno de tipo liquidativo-, faculta en definitiva al juez argentino a declarar la quiebra local, independiente y autónoma de la extranjera. Los procedimientos respectivos en nada inciden recíprocamente, y a tal punto ello es así que, como sostiene Heredia, la quiebra local podría continuar para liquidar los bienes situados en el país aún en el caso de que la extranjera concluyera –por ejemplo- por concordato (cfr. Heredia, Pablo Damián, Tratado Exegético de Derecho Concursal, ed. Abaco, 2000, p. 290).

Ahora bien, del art. 2 inc. 2 de la LCQ, también aplicable al caso de que se trata aquí –como 'infra' explicaré-, se desprende que pueden ser declarados en concurso “…los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país…”.

Como es sabido, esta norma atribuye competencia internacional al juez argentino para la apertura de un procedimiento concursal, excepcionando el principio general según el cual el domicilio del deudor determina la ley aplicable y la competencia del juez en el concurso.

Entiendo que esta disposición debe ser necesariamente compatibilizada y armonizada con la que surge del art. 4 primer párrafo antes referenciado. Ello pues, como es de toda obviedad, lo que nuestra legislación admite es una regla especial que autoriza la concursalidad, pero circunscripta a la masa de bienes situados en este país.

De allí que, a mi modo de ver, de acuerdo con la previsión legal aludida para que el juez argentino pueda ejercer su jurisdicción internacional resulta indispensable la existencia de bienes del deudor situados en la Argentina.

Por lo demás, de admitirse la solución contraria, cabría preguntarse: ¿Qué sentido tendría la declaración de la quiebra local de un sujeto que no tiene domicilio, ni sedes, ni bienes en nuestro país? ¿Se justificaría la promoción de un nuevo procedimiento local, derivado del abierto en el exterior, en ausencia de elementos que provoquen la asunción de competencia por parte de nuestros jueces? ¿Acaso se configuraría, en tales condiciones, el interés tutelable por la ley argentina para declarar la quiebra en nuestro país?

Entiendo que no.

Antes bien, a mi juicio la facultad de las personas domiciliadas en el extranjero de pedir la declaración de su propia quiebra en el país respecto de los bienes aquí situados, según lo dispuesto por el art. 2 inc. 2 referido, debe necesariamente correlacionarse con la previsión del art. 4 párrafo primero también citado.

Es que, como señala Quintana Ferreyra, esta norma resulta complementaria de la contenida en el art. 2º inc. 2º y constituye su fundamentación (cfr. Quintana Ferreyra, Francisco, “Concursos. Ley 19.551. Comentada, Anotada y Concordada, t. 1 ed. Astrea 1988, p. 49).

En efecto, independientemente de la innecesaridad de comprobación del estado de insolvencia a los efectos de la apertura del procedimiento de quiebra local, lo cierto es que de acuerdo con nuestra ley para así proceder es requisito que existan bienes del deudor en territorio nacional (art. 2°, inc. 2°, LCQ)…” (Heredia, ob. y t. cit., p. 291).

En sentido concordante, con relación a la posibilidad de la apertura de un proceso local a pedido de un deudor extranjero o del síndico de un proceso foráneo si se carece de acreedores y de bienes en el país, sostiene Uzal lo siguiente: “… no se advierte suficiente conexión jurisdiccional de nuestros tribunales con los hechos del caso, como para asumir que una declaración de concurso o quiebra en el propio territorio pueda tener efectos útiles que justifiquen abrir y tramitar todo un proceso local completo, sin incurrir en un dispendio injustificado de actividad jurisdiccional…” (Uzal, María Elsa, “Procesos de Insolvencia en el Derecho Internacional Privado”, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 529).

En síntesis: tanto desde un punto de vista legal como por razones de orden práctico, se impone dilucidar en el caso si existen o no bienes del deudor a los fines aquí intentados por el peticionante de la quiebra.

Ahora bien. Sobre esta conclusión basilar aparece el nudo de la cuestión aquí planteada: la posibilidad de considerar “bien” del deudor el crédito litigioso referenciado en el escrito de inicio.

Obsérvese, en efecto, que el apelante –promotor de este pedido de quiebra- controvierte el argumento de la a quo según el cual la sociedad People and Partners SRL –que no se encuentra inscripta en la Inspección General de Justicia, según informó el organismo en fs. 67/8, y tampoco tiene domicilio en nuestro país- carece de bienes en territorio argentino en tanto no se ha comprobado la veracidad del crédito invocado.

En definitiva, y de acuerdo con los términos vertidos en el memorial (v. fs.78 vta., en particular, 7mo. párrafo), procede examinar si la sociedad posee un crédito que pueda ser considerado “bien”, de acuerdo con la previsión de la LCQ: 2:2, requisito –como dije- indispensable para otorgar jurisdicción internacional al juez argentino.

Veamos.

Dijo el síndico de la quiebra de People and Partners SRL, declarada en Italia, que la sociedad suscribió el 2 de setiembre de 2006 –encontrándose in bonis- un boleto de compraventa con Promotora Fiduciaria S.A. y El Porteño Apartments Ltda. a fin de adquirir un inmueble en construcción. Señaló que, a cuenta del precio total de la operación de U$S 275.000, abonó la suma de U$S 125.719 (representativa de más del 46% de aquélla cifra), de la que se habrían apropiado ilegítimamente las vendedoras –valiéndose abusivamente de cierta cláusula penal-, procediendo a resolver el convenio y a adjudicar el bien a otro comprador. Sobre tales bases, el representante legal de la quiebra extranjera impetró la declaración de la quiebra local. Ello con el objeto de que “…el síndico que se designe arbitre las medidas para recuperar las sumas de dinero que desembolsó la sociedad para la adquisición de dicho bien inmueble, para hacer frente con ese dinero a los créditos de la fallida en el país y luego con el saldo de dicho dinero recuperado hacer frente a las obligaciones que asumió la sociedad italiana en su país de origen…” (sic; v. fs. 1 vta., penúltimo párrafo).

El art. 2312 del código civil –aplicable por ser la lex fori- conceptúa como “bienes” tanto a las cosas como a los objetos inmateriales susceptibles de valor, como son los derechos. De allí que procede tener por comprendidos los créditos, localizados “… en el sitio en que debe cumplírselos o en donde se pueda obtener una medida precautoria útil que proteja el cumplimiento…” (Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, Abeledo Perrot, t. II, 1991, p. 909).

En tales condiciones, estimo que el derecho creditorio invocado, aún no exigible, a tenor de lo que resulta de la prueba documental acompañada, satisface prima facie la condición determinante de operatividad del citado art. 2 inc. 2. Y ello viabiliza la declaración de la quiebra pedida con el objeto de intentar el recupero de la pretendida acreencia.

Es que el art. 182 de la LCQ establece que el síndico de la quiebra debe procurar el cobro de los créditos adeudados al fallido, promoviendo los juicios necesarios para su percepción y para la defensa de los intereses del concurso. A través de esa vía, entonces, será posible efectuar el reclamo en torno del pretendido crédito y determinar su posible exigibilidad.

Por lo demás, no se advierte de qué otro modo podría la sociedad, encontrándose –como lo está- fallida en el extranjero, accionar en salvaguarda de su patrimonio, que constituye la prenda común de sus acreedores.

En virtud de estos fundamentos, coincido con la solución propiciada por mis distinguidos colegas y postulo la admisión del recurso intentado por el peticionante de la quiebra.- A. N. Tevez.

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martes 14 de junio de 2011

People and Partners s. pedido de quiebra. 1º instancia

Juz. Nac. Com. 6, secretaría 12, 08/10/10, People and Partners S.R.L. s. pedido de quiebra.

Sociedad constituida en el extranjero (Italia). Quiebra decretada en Italia. Pedido de propia quiebra en Argentina. Extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra extranjera. Jurisdicción internacional. Existencia de bienes en el país. Comprobación previa requerida. Falta de demostración. Ley de concursos: 2.2. Incompetencia de los tribunales argentinos.

La sentencia fue revocada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 14/06/11.

1º instancia.- Buenos Aires, 8 de octubre de 2010.-

1°) El síndico designado en la quiebra de People and Partners S.R.L., actualmente en trámite ante el Tribunal de Milán (Italia), Sala Segunda Civil, otorgó un “poder especial judicial y extrajudicial” al presentante de fs. 1/3 a fin de que “se presente ante la Justicia Argentina peticionando la declaración de quiebra (…), conforme con el art. 77, inciso 3° de la ley 24.522” (v. fs. 24/25, reservadas en sobre de documentación original).

Ese apoderado explicó, en su presentación inicial, que la intención de su mandante es que se declare la quiebra de People and Partners S.R.L. en el país, a fin de que los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actúen sobre el saldo, una vez satisfechos los créditos verificados aquí.

Dijo que la sentencia de quiebra extranjera fue dictada contra un sujeto concursable según el ordenamiento jurídico argentino.

Agregó que no resulta menester comprobar la cesación de pagos de la referida sociedad italiana pues, según lo normado por la LCQ 4°, la sola acreditación de la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura de concurso en el país, a pedido del deudor.

A fs. 56 dispuse ciertas medidas que consideré necesarias para la consideración del pedido de quiebra incoado.

Así, requerí un informe a la I.G.J. a fin de conocer si People and Partners S.R.L. encuéntrase inscripta ante ese organismo y solicité al presentante de fs. 1/3 que denunciara los bienes de la deudora existentes en territorio nacional.

Del informe agregado a fs. 68, y de la información adicional proporcionada por el apoderado del síndico interviniente en la quiebra extranjera (fs. 70), fluye que no existe domicilio de la deudora en territorio nacional.

En definitiva, puede concluirse que trátase de un “deudor domiciliado en el extranjero”, según los términos de la LCQ 2:2°.

Y, vale aclarar, dicha condición no cesa por la constitución de un domicilio procesal en esta Ciudad de Buenos Aires, llevada a cabo por el apoderado del síndico designado en el proceso falencial que tramita en el extranjero.

Sentado ello, cuadra puntualizar que, para que el deudor domiciliado en el extranjero pueda ser declarado en quiebra en nuestro país, debe comprobarse previamente la existencia de bienes en territorio nacional.

Es que la LCQ 2:2° supedita la jurisdicción internacional de los jueces argentinos solamente a la existencia de bienes en el país del deudor domiciliado en el extranjero (conf. Heredia, P., Tratado exegético de derecho concursal, Buenos Aires, 2001, t. 1, p. 250).

En la misma línea, ha sido expresado que la existencia de esos bienes resulta una condición determinante de la operatividad de la regla especial de asignación de competencia concursal al juez argentino sobre deudores domiciliados en el exterior (conf. Rouillon, A., ¿Puede el juez argentino declarar la quiebra de una persona sin bienes en el país y domiciliada en el extranjero?, publicado en LL 2002-A, p. 387).

Desde esa perspectiva, la apertura de un proceso concursal en un país distinto de la Argentina de un deudor domiciliado en el extranjero, es condición suficiente para abrir el concurso de ese mismo deudor en nuestro país (LCQ 4°), siempre y cuando tenga bienes en territorio nacional (LCQ 2:2°).

Bajo ese prisma conceptual, y en función de la información obrante en autos, adelanto que desestimaré el pedido de quiebra incoado por el apoderado del síndico interviniente en el concurso declarado en el extranjero.

Y ello pues aquél, al contestar el requerimiento de fs. 56, manifestó que el único bien que People and Partners S.R.L. posee en nuestro país es un crédito contra las empresas Promotora Fiduciaria S.A. y El Porteño Apartments Ltda. (fs. 60).

Ahora bien, la veracidad de ese crédito no encuéntrase comprobada aquí.

Veamos:

Según el relato contenido en la pieza inaugural de este proceso, el 2.9.2006 People and Partners S.R.L. suscribió un boleto de compraventa con Promotora Fiduciaria S.A. y El Porteño Apartments Ltda., a fin de adquirir un inmueble que, en ese tiempo, encontrábase aún en construcción. No obstante, la unidad funcional fue provisoriamente identificada como Molino Sur I 4° “B”, del cuarto piso del Edificio Molinos.

El precio total de esa compraventa habría sido pactado en la suma de u$s 275.000, de los cuales la sociedad italiana habría abonado la suma de u$s 125.719.

Luego, habría sido intimada a fin de que integre el saldo de precio, bajo apercibimiento de resolver la operación inmobiliaria.

Según fluye de la mentada presentación, aquello no tuvo lugar.

En ese contexto, resulta útil destacar que, según los términos de la cláusula penal pactada en el boleto de compraventa, la parte incumplidora habría perdido “en favor del vendedor” la suma abonada a cuenta de precio (v. fs. 36/54).

El presentante de fs. 1/3 argumentó que existe una obvia desproporción entre los posibles daños que deba resarcir la sociedad italiana, en función de su incumplimiento, y la penalidad establecida en el boleto de compraventa.

Enfatizó que el incumplimiento de People and Partners S.R.L. jamás les podría haber ocasionado a las empresas responsables del emprendimiento edilicio daños de tal magnitud, como para justificar la apropiación de u$s 125.719 (v. fs. 1vta., párrafos quinto y sexto).

En suma, cuestionó la licitud de la cláusula referida supra, y alegó que el crédito que la deudora posee en el país es aquél derivado de la recuperación de las sumas de dinero desembolsadas en el marco de la relación convencional descripta.

Delimitada la plataforma fáctica, reconstruida a través de las alegaciones y documentación aportadas por el apoderado del síndico designado en la quiebra extranjera, juzgo pertinente destacar que considero que la acreditación de la “existencia de bienes en el país del deudor domiciliado en el extranjero” queda cumplida mediante la existencia de un crédito exigible en nuestro país.

Empero, en el sub examine dicha circunstancia no se ha configurado.

Nótese que respecto del crédito invocado a fs. 1/3 ninguna exigibilidad puede predicarse.

El propio peticionario de la quiebra ha reconocido que, de decretarse aquí la quiebra de People and Partners S.R.L., será el síndico designado en ese proceso falencial quien deberá intentar el recupero de las sumas desembolsadas por esa sociedad.

Lo expuesto revela que el presentante de fs. 1/3 no desconoce que tales importes sólo podrían reingresar al patrimonio de la sociedad italiana, de juzgarse abusiva la cláusula penal oportunamente pactada.

Ello, naturalmente, deberá ser objeto de debate en otro proceso.

Mientras tanto, sólo puede concluirse que –aquí y ahora- la referida sociedad no posee un crédito que pueda ser considerado un “bien”, según lo normado por la LCQ 2:2°.

Sólo estimo pertinente añadir, como dato coadyuvante, que la Cámara de Apelaciones del fuero, juzgó –ante un supuesto análogo- que al crédito derivado de una sentencia dictada en un proceso ejecutivo, en el que obviamente no ha sido ventilada la causa obligacional y por tanto no ha adquirido el carácter definitivo de cosa juzgada, no puede atribuírsele el carácter de bien existente en el país (conf. CNCom, sala A, 22.5.1991, “Mid American Credit Corporation s. pedido de quiebra por Roberto Castellano”).

Sin que su cita importe aquiescencia con ese criterio jurisprudencial, la invocación de tal precedente persigue destacar que, si aún luego del reconocimiento de un crédito en un proceso ejecutivo, el mismo no fue considerado un bien que determinara la jurisdicción internacional del juez argentino, ante el escenario conformado aquí, en el cual la existencia del crédito reposa –únicamente- en la pretendida abusividad de una cláusula contractual, ninguna otra solución puede adoptarse.

En suma, júzgase que en autos no se ha comprobado la veracidad del crédito invocado, y –por consiguiente- no ha sido acreditada la existencia de bienes en territorio nacional.

2°) Por ello, resuelvo: Desestimar el pedido de quiebra promovido a fs. 1/3.

Notifíquese mediante cédula que se confeccionará por Secretaría.- M. G. Cirulli.

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lunes 13 de junio de 2011

BII Creditanstalt International Bank Ltd. s. le pide la quiebra José Vizcaíno

CNCom., sala D, 24/11/10, BII Creditanstalt International Bank Ltd. s. le pide la quiebra José Vizcaíno.

Sociedad constituida en el extranjero (Islas Caimán). Sociedad off shore. Sucursal inscripta en la Inspección General de Justicia. Captación de fondos en el país. Certificado de depósito a plazo fijo. Pedido de quiebra.

Rechazo. Proceso concursal tramitado en Islas Caimán. Acreedor verificado en el concurso extranjero. Acuerdo homologado.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 13/06/11.

2º instancia.- Buenos Aires, 24 de noviembre de 2010.-

1.a) Los peticionarios de quiebra, señores José y Manuel Vizcaíno, apelaron el pronunciamiento de fs. 547/552 que rechazó solicitud impetrada en fs. 6/10 (fs. 554).

Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 559/562 y respondidos en fs. 570/573.

La Fiscal general ante la Cámara emitió dictamen en fs. 579/583.

b) De otro lado, la presunta falente recurrió el mentado decisorio en cuanto dispuso distribuir las costas en el orden causado (fs. 557).

El recurso luce fundado en fs. 564/565 y contestado en fs. 567/568.

2. Razones de orden metodológico imponen analizar en primer término los agravios esgrimidos por los peticionarios de quiebra.

La presente solicitud de falencia se sustenta en el certificado de depósito emitido el 29.01.02 por B.I.I. Creditanstalt International Bank Ltd. por la suma de U$S 629.416 (v. copia obrante en fs. 13).

Los actores adujeron que la entidad bancaria referida sería un sujeto susceptible de ser declarado en quiebra, en tanto fue dispuesta en el extranjero –Islas Caimán- su liquidación, y sería titular de bienes en el país.

De otro lado, afirmaron que la sociedad cumplió con el requisito de inscripción local, en tanto se halla registrada en la Inspección General de Justicia bajo el n° 212, L° 52 T° B de Estatutos Extranjeros (v. fs. 106 y fs. 122); y que cumplió principalmente su objeto social en la República Argentina mediante la captación de fondos y el ulterior otorgamiento de créditos que se realizaba desde su sede en el país; ello, como consecuencia de hallarse establecido estatutariamente que el Banco no ejercería el comercio en las Islas Caimán.

El señor juez a quo rechazó la petición de falencia con fundamento en que: (i) el certificado de depósito en el cual se sustenta la presente acción no fijaba lugar de cumplimiento de las obligaciones asumidas por la entidad bancaria, y a falta de indicación convencional, debía considerarse como lugar de pago el domicilio del deudor (CCiv 747), que en el caso surgía del título y se encontraba ubicado en el extranjero, y (ii) dado que los acreedores oportunamente habían optado por presentarse a verificar sus créditos en el proceso liquidativo tramitado en el extranjero, no podía aceptarse otra vía, ni era posible indagar en este trámite las causas o razones que pudieron haber llevado a los peticionantes a actuar del modo que lo hicieron.

Contra tal decisión se agraviaron los recurrentes, esgrimiendo iguales argumentos a aquellos vertidos en oportunidad de contestar las defensas de falta de acción, competencia, litispendencia y novación opuestas por la presunta falente en fs. 385/404 (v. presentación de fs. 506/511).

Ahora bien, en el escenario descripto y por sobre lo opinable de la cuestión referida al carácter de sociedad extranjera o local de la entidad bancaria cuya bancarrota se solicita y del domicilio de pago de la obligación, la sala juzga que [en] el sub lite se hallan configuradas ciertas circunstancias que resultan dirimentes para decidir la cuestión. Estas son: (a) que en el proceso liquidativo de la entidad bancaria que tramitara ante Superior Tribunal de las Islas Caimán los peticionarios se presentaron a verificar sus acreencias, (b) en aquella sede se homologó la propuesta de acuerdo que el banco efectuara a sus acreedores, y (c) como

consecuencia del acuerdo homologado, los actores habrían sido parcialmente desinteresados de sus créditos.

En efecto, según se desprende de las constancias documentales obrantes en fs. 193/384, con fecha 24.01.03 el Tribunal Superior de las Islas Caimán homologó la propuesta de acuerdo efectuada en el proceso liquidativo de B.I.I. Creditanstalt International Bank Limited (causa n° 735/2002; v. concretamente fs. 217/219), del cual habrían participado activa y voluntariamente los aquí peticionarios de quiebra (v. fs. 354/384).

Como consecuencia del concordato homologado, los acreedores se convirtieron en titulares de un crédito consistente en el 60% del monto originalmente reclamado, es decir, U$S 375.918,52 (v. “Scheme Certificate” copiado en fs. 352); de los cuales habrían ya percibido la suma de U$S 132.042,66 (v. fs. 382 vta./383).

La sala no desconoce que los peticionarios negaron la autenticidad de la frondosa documentación ut supra referida. Empero, debe destacarse que en ningún momento –ni al contestar las excepciones opuestas por la presunta falente (v. fs. 506/511), ni al fundar el recurso de apelación sub examine (fs. 559/562)- controvirtieron idónea y eficazmente las dirimentes circunstancias señaladas. Antes bien, pareciera que las reconocieron expresamente al referirse a las implicancias de haber oportunamente elegido la vía verificatoria en el proceso liquidativo tramitado en el extranjero (v. fs. 562, cuarto párrafo).

Tales extremos fatalmente llevan a concluir por el rechazo de la petición de falencia sustentada en el originario certificado de depósito copiado en fs. 13; pues el crédito allí representado debe ajustarse, en principio y dentro del acotado marco de cognición imperante, a las pautas acuerdo homologado por el Superior Tribunal de las Islas Caimán y que se encontraría en etapa de cumplimiento; destacándose además que no fue invocado por los peticionarios un eventual incumplimiento del concordato homologado.

Por último, señálase que en coincidencia con lo postulado por el magistrado de grado, el debate que proponen los peticionarios incluye aspectos no discernibles en el ámbito de un pedido de quiebra, y en su caso, deberán ser debatidos y probados por la vía y forma pertinente.

Ello es así, pues las características que exhibe el documento sustentatorio de la petición y las particulares relaciones anudadas entre las partes, tanto en nuestro país como en el extranjero, exceden largamente el limitado marco del presente juicio, y deben analizarse en el ámbito de un proceso de naturaleza evidentemente distinta al prefalencial.

Obsérvese que, conforme lo establecido por la LCQ 84 in fine, lo único que admite la ley es un trámite abreviado, que se resuelve en unos pocos pasos procesales y cuyo ámbito cognoscitivo es acotado. Ese trámite tiene por única finalidad determinar si el sujeto pasivo ha incurrido en cesación de pagos para someterlo al régimen legal, a punto tal que el pronunciamiento final sólo puede tener por objeto la admisión o el rechazo del pedido de quiebra. Por ello, las cuestiones que exceden a lo estrictamente atinente a esa finalidad, son ajenas al debate propio de la instrucción prefalencial, debiendo ser desestimadas por el órgano judicial, sin perjuicio de su planteo por la vía pertinente (Heredia, P. Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. 3, p. 248).

En tal contexto, y siguiendo la profusa línea jurisprudencial que corrobora la solución expuesta (esta sala, 13.04.10, “Radio Mitre S.A. s. pedido de quiebra promovido por Álvaro Vargas Lerena”; íd., 17.11.08, “Cerica, Roberto María s. pedido de quiebra por Palazzo, Luis”; íd. CNCom. sala A, 27.07.93, “Lichtenstein, Alberto s. pedido de quiebra por Banco de Crédito Arg. S.A.”; íd., 18.11.94, “Matergas S.A. s. pedido de quiebra por Credivico Coop. de Créd. Viv. y Con. Ltda.”; sala B, 22.12.94, “Vázquez, Jorge s. pedido de quiebra por Banco de la Ciudad de Buenos Aires”; íd., 29.10.99, “Martino, Roberto le pide la quiebra Yabkowski, Mario”, entre muchos otros), corresponde confirmar la decisión en crisis.

3. Finalmente, en cuanto a los agravios vertidos por la presunta falente referidos a la distribución de las costas, juzga la sala que nada cabe reprochar a la decisión adoptada en la anterior instancia.

Ello es así, en atención a las referidas particularidades que el caso sub examine exhibe y los principales fundamentos por los cuales fue decidido el rechazo de la petición de falencia. Esto es, la ausencia de fijación expresa del domicilio de pago de la obligación y la conducta asumida por los acreedores en el proceso liquidatorio tramitado en el extranjero, lo cual, como se dijera, deberá en su caso ser analizado en un proceso de amplio debate y pruebas, mas no en el acotado trámite de este pedido de quiebra.

De otro lado, destácase que si bien el pedido de quiebra no prosperó, extremo que llevaría a imponer las costas a los peticionarios, lo cierto es que también fueron desestimadas en la instancia de grado las defensas de falta de acción e incompetencia y el planteo de nulidad opuestos por la presunta falente en fs. 385/404; lo cual coadyuva a decidir la distribución de las costas por su orden.

En consecuencia, los agravios serán desestimados.

4. Por todo lo hasta aquí expuesto, se resuelve: (i) Desestimar las pretensiones recursivas de fs. 554 y fs. 557, y confirmar el pronunciamiento de fs. 547/552. (ii) Distribuir las costas de Alzada en el orden causado, en atención a existir vencimientos parciales y mutuos. Notifíquese a la Fiscal General a cuyo fin pasen las actuaciones a su despacho. Cumplido, devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (CPr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes. El señor Juez Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).- J. J. Dieuzeide. P. D. Heredia.

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viernes 10 de junio de 2011

Carrillo, Ricardo Cesar c. Inversora de Eventos s. despido

CNTrab., sala V, 18/05/10, Carrillo, Ricardo Cesar c. Inversora de Eventos SA y otros s. despido.

Contrato de trabajo. Contratos de trabajo sucesivos con empresas del mismo grupo. Pagos en Argentina y Paraguay. Lugar de cumplimiento: Argentina y Paraguay. Sociedad constituida en Paraguay controlada por la sociedad argentina. Demanda laboral. Extensión de responsabilidad. Conjunto económico. Derecho aplicable. Argentina. Ley de Contrato de Trabajo: 3. Código Civil: 1209. Principios del derecho laboral. Primacía de la realidad. Irrenunciabilidad. Orden público internacional.

Y el Tratado de Montevideo de 1940? Bien, gracias.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 10/06/11 y en El Dial 13/07/10.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 18 días del mes de mayo de 2010, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el doctor Oscar Zas dijo:

I) Llegan los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia definitiva de primera instancia de fs. 1364/79 por a) la parte actora a fs. 1463/65vta –contestado por Teledeportes Paraguay SA a fs. 1481/86, Inversora de Eventos SA a fs. 1484/86 y Grupo Clarín SA a fs. 1487/88vta-; b) por la codemandada Teledeportes Paraguay SA a fs. 1430/332 –contestado por la actora a fs. 1476/77vta.-; c) Grupo Clarín SA a fs. 1433/35 –contestado por la actora a fs. 1474/75vta.- e, d) Inversora de Eventos SA a fs. 1437/61 –contestado por la actora a fs. 1469/72-. A su vez los letrados del actor -fs. 1466- y la perito contadora –fs. 1383/83-, apelan sus honorarios, por bajos.

II) La sentencia de primera instancia hace lugar a la acción intentada, condenado a la codemandada Inversora de Eventos SA a indemnizar al actor el despido directo practicado por ella, sobre la base de considerar que la prestación en el país y aquella que tuvo lugar en la vecina República de Paraguay a partir

de enero de 1999 estuvieron directamente vinculadas al accionar comercial de la primera, que siguió siendo su empleadora.

Fundó dichas conclusiones en la situación procesal de la accionada –art. 86 LO-, la emisión por parte de ella de certificaciones de servicios y remuneraciones desde el ingreso –noviembre de 1997- hasta diciembre de 2005, -pese a haber invocado como momento de egreso el de su traslado a Paraguay- y juzgar acreditado que el traslado del actor fue dispuesto por la empresa local en el marco de un “negocio” concebido por ella. A dicho efecto puso énfasis en la identidad de objeto de ambas empresas, que la gestión de los negocios sociales de ambas se encontraba coordinada por una única dirección impuesta desde la local, que ésta fue controlante de la extranjera y principal beneficiaria de las tareas del señor Carrillo, circunstancias que unidas a la emisión de recibos salariales y certificaciones hasta el cese, que valoró como un voluntario sometimiento a la legislación argentina, persuadieron a la señora jueza de grado de la aplicación al caso de la ley local, más allá de lo dispuesto por el art. 3 LCT.

En cambio, rechazó la demanda contra Teledeportes Paraguay SA y Grupo Clarín SA. Respecto de la primera por considerar que no existía elemento de juicio alguno que justificara la aplicación de la legislación local sobre ella, sin que tampoco se vislumbrara viabilidad alguna de reclamo en su contra con fundamento en la ley extranjera. Respecto de Grupo Clarín SA, porque no () advirtió incidencia alguna de la vinculación entre ambas empresas y comunidad parcial de administradores y apoderados en el contrato del actor, ni advertir planteo concreto de participación del grupo, en las maniobras fraudulentas y temerarias invocadas en el inicio.

III) Liminarmente, cabe considerar que la condenada IESA se alza contra este pronunciamiento en primer término, porque se la considera incursa en la situación procesal prevista en el art. 86 LO, teniendo por fictamente reconocidos los hechos expuestos en la demanda –a menos que exista prueba en contrario-, tras considerar que los instrumentos en los cuales el Sr. Juan Pablo Fredriks intentó acreditar su personería para absolver posiciones eran insuficientes a dicho fin (fs. 300/301).

Sin embargo, considero que esta queja no puede tener andamiento.

En efecto, el art. 87 LO establece que cuando se trate de personas de existencia ideal, la absolución de posiciones deberá ser efectuada por su representante legal o por sus directores o gerentes con mandato suficiente y lo cierto es que el testimonio de fs. 290/93 no acredita la condición de director o gerente del señor Fredriks. En dicho instrumento si bien se alude a su condición de gerente, el funcionario notarial que lo extiende no manifiesta haber tenido a la vista el acta de dicha designación ni hay elemento que demuestre su inscripción en tal carácter, por lo que sólo cabe confirmar lo decidido.

IV) Además, la demandada Inversora de Eventos SA se agravia porque la señora juez de grado la condena por no considerar acreditada en autos la desvinculación del actor, lo que a su criterio constituye un yerro acerca del eje del debate, que a su entender estaría constituido por el lugar en el que se prestaron las tareas, hecho a partir del cual debería resolverse la naturaleza del vínculo y la empresa responsable, a la luz de lo dispuesto por el art. 3 LCT que consagra el principio de territorialidad al igual que los arts. 1209 y 1210 del Código Civil. Desde tal punto de enfoque señala que el art. 23 del Código del Trabajo de la República del Paraguay, no rige para Directores, Gerentes, Administradores y otros ejecutivos que gocen de notoria independencia en su trabajo.

Estima que a partir de dicha base, debería haberse realizado el distingo entre dos relaciones jurídicas diversas; una, en el país, con la existencia de un contrato laboral sin prestación y como anexo de otra contratación, foránea y sujeta a la legislación del estado paraguayo, donde se ejecutó. Según la recurrente, frente al hecho incontrastable del traslado a Paraguay y la prestación de servicios del actor allí, a tiempo completo, según sus propias manifestaciones, sostener la existencia de una única relación porque formalmente y en paralelo, aquí se mantuvo la registración para satisfacer las necesidades y compromisos del contrato real de Paraguay, constituye una alteración de la realidad. Al entender de la quejosa la vinculación real existente en el extranjero debe regirse por la ley paraguaya fuera de la jurisdicción local.

En apoyo de su tesis analiza las declaraciones testimoniales de Domenech (fs. 339/40; Lorenzi (fs. 378/80); Waldoke (fs. 381/84) y Martínez (fs. (385/87) que demostrarían el alejamiento del actor de IESA en enero de 1999 para prestar servicios en Teledeportes Paraguay, y la existencia de un convenio de mantenimiento de la obra social argentina a través de una ficción para cumplir con el compromiso de la sociedad de Paraguay, el pago de un “sueldito” por la empresa argentina que era reintegrado por la paraguaya, tal como acredita la prueba pericial contable.

Sostiene que es por ello que al disolverse el vínculo existente en Paraguay desapareció toda razón para mantener el registro del contrato en Argentina. A todo evento, considera que sólo debería ser condenada a pagar las indemnizaciones derivadas de este tramo de relación local, pese a que lo correcto, a su entender, sería que si IESA es considerada empleadora se la juzgara por aplicación de la ley paraguaya y en aquella jurisdicción, pues de lo contrario habría superposición de ellas, debiendo tenerse en cuenta que luego de 1999, Carrillo nunca más trabajó en Argentina, citando jurisprudencia en apoyo de su postura.

Estima inapropiada y carente de fundamento fáctico y jurídico la decisión acerca de la incorrecta registración del actor porque no reflejaba lo abonado en Paraguay y la condena a la entrega de nuevas registraciones en tal sentido, pues la entregada responde estrictamente a lo aquí abonado. Pone énfasis en señalar que el fallo exoneró de toda responsabilidad a Teledeportes Paraguay SA, en función del derecho invocado en la demanda ni encontrar viabilidad del reclamo a la luz del derecho extranjero, no esgrimido. Sostiene que sobre las sumas percibidas en el extranjero no corresponde realizar aportes en el marco de la ley 24241. Destaca como un contrasentido que Carrillo, gerente de una sociedad y empresa paraguaya, trabajando exclusivamente en dicho territorio, sin ser dependiente de dicha empresa, termine siendo considerado empleado de la empresa argentina y ésta condenada por sumas que nunca abonó.

Cuestiona que en el fallo se concluya que el actor fue trasladado por la accionada y en virtud de ello se pretenda la existencia de una unidad comercial y jurídica, cuando lo cierto es que los intercambios y vínculos comerciales no pueden fundir las diversas relaciones jurídicas.

En cuanto al derecho aplicable al caso, señala que determinado en la sentencia que la prestación del actor tenía lugar en Paraguay, se ejecutaba allí, ninguna duda cabría acerca de la regulación del vínculo a la luz de dicha legislación, más allá de quien hubiera dispuesto su traslado y aún cuando el despido local se comunicara 2 días después de la resolución contractual en el Paraguay. Considera errada la inferencia acerca de que la mayor beneficiaria y la raíz empresarial es la empresa local.

Por último cuestiona el monto de condena, sobre todo en cuanto considera una remuneración que aúna a lo abonado por la empresa local lo percibido en el Paraguay por los servicios allí prestados.

También cuestiona la tasa de interés aplicada sobre la suma considerada en razón de que se encuentra integrada por lo percibido en el extranjero, considerado en dólares y convertido en pesos a la fecha del pronunciamiento, por lo que estima que se trata de sumas ya repotenciadas sobre las que no debe aplicarse la tasa activa.

V) Por su parte, el actor se agravia por la remuneración considerada en la sentencia, inferior a la pretendida y que surgiría de la prueba testimonial rendida en la causa, es especial de los dichos de Waldoke, frente a lo que no resultaría adecuado privilegiar los datos suministrados por la prueba de libros, obtenidos de los registros efectuados por las accionadas.

También es motivo de queja el rechazo de la acción dirigida contra Teledeportes Paraguay SA y Grupo Clarín SA, pues no se habría considerado que no solo fue demandada como empleadora sino como responsable solidaria de las deudas mantenidas con el actor, de cuya prestación fue beneficiaria, que al consentir la competencia de los tribunales locales, admitió la aplicación del derecho local.

En cuanto al Grupo Clarín señala que, contrariamente a lo sostenido en la sentencia, en el escrito inicial se fundó la responsabilidad solidaria del grupo en virtud de las maniobras fraudulentas allí señaladas. Por

último, cuestiona, por altos, los honorarios regulados a favor del perito contador y de las representaciones letradas de estas dos coaccionadas.

VI) En cuanto a los agravios de la demandada relativos al fondo de la cuestión planteada en autos, en principio cabe señalar que, pese a los esfuerzos realizados en el memorial recursivo de IESA, que valoro, desde ya adelanto que por mi parte su queja, en lo principal, no tendrá andamiento.

La recurrente sostiene que el traslado del actor a la República del Paraguay –ajeno a la voluntad empresaria- y su prestación con carácter exclusivo en dicho territorio deben ser considerados como determinantes de su desvinculación con la empresa nacional y del derecho aplicable a cualquier reclamo relacionado con aquella prestación, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 3 LCT y 1209 y 1210 C.Civil, según el derecho vigente en Paraguay en virtud del principio “lex loci ejecutionis”, restando todo tipo de trascendencia a la contratación mantenida en el ámbito local, destinada a la satisfacción de intereses de terceros, para el caso el actor y la empresa paraguaya que lo contrató.

Sin embargo, esta ajenidad respecto de la empresa extranjera, sus negocios y la contratación del accionante resultan desmentidas por la prueba reunida en autos.

En efecto, los testimonios rendidos por Spadoni (fs. 327/29); Domenech (fs. 339/40); Lorenzi (fs. 378/80); Waldoke (fs. 381/82); Pelligro (fs. 383/84), Martínez (fs. 385/87) y Martínez de Zorzi (fs. 397/98), con mayor o menor precisión según los casos, son coincidentes en señalar que, más allá de cuál fuera el interés del actor en ser trasladado a la República del Paraguay, dicha mudanza en la prestación estuvo vinculada a un negocio concebido por la codemandada IESA.

El primero manifiesta haber visto el proyecto que se hizo del fútbol paraguayo desde Teledeportes Argentina, -luego fusionada en IESA, agrego por mi parte- añadiendo que, Juan Pablo Fredriks, al frente de la empresa nacional, le encomendó al testigo que hiciera un sistema de presupuesto y control de gestión de la radicada en Paraguay. Destaca que el actor hacia allí viajó para hacerse cargo del negocio de Teledeportes Argentina –luego Inversora de Eventos- para alquilar una oficina, armar la parte legal de la sociedad e instalarse definitivamente.

Por su parte Domenech también vincula el traslado del actor a Paraguay “porque abrieron la empresa Teledeportes Paraguay”.

Lorenzi refiere que “cuando sale el proyecto Paraguay” el actor negocia su traslado porque tenía afinidad con residentes en dicho país ligado “al negocio que íbamos a hacer”, admitiendo que entre ambas empresas efectuaban la compraventa de derechos, organizaban partidos amistosos, manejando en algún momento los goles del fútbol paraguayo.

Waldoke que trabajó para Teledeportes Argentina SA y para Teledeportes Paraguay se refiere a esta última como a la “operación Paraguay”, cuya contabilidad llevó, detallando que en ella las directivas de carácter societario las daba el Sr. Caniza, pero que era Fredriks quien manejaba las relativas al negocio, a cuyo frente se designó al actor por su know how y experiencia.

Martínez de Zorzi dice “cuando se hacen de los derechos del fútbol paraguayo se crea Teledeportes Paraguay”, que este negocio se cerró a fines del año 1999, en el cual el testigo fue responsable de marketing, dedicado en parte a organizar la fiesta de lanzamiento de dicho proyecto, cuyo discurso de apertura estuvo a cargo de Pablo Fredriks.

A lo expuesto debe sumarse que aun cuando la demandada sostenga que a partir del traslado del actor a Paraguay, este no prestó tareas efectivas en el territorio nacional, no niega que, fuese por los motivos que fuese, lo mantuvo contratado, efectuando aportes de la seguridad social hasta pocos días después de que se desvinculara de la empresa con sede en Paraguay.

No advierto en los agravios vertidos por la demandada elementos que conmuevan las conclusiones de la señora juez de grado relativos a la estrecha vinculación entre la empresa local y la extranjera, en la que la primera resulta controlante de la segunda, a través de la intervención de accionistas, directores, administradores y apoderados con desempeño en ambas sociedades, la identidad de objeto de ambas, conclusiones avaladas por los diversos contratos acompañados a la causa y las pruebas de libros obrantes a fs. 1082/89 y la obtenida a través de exhorto diplomático a partir de fs. 1220.

En este marco, considero que resulta acreditado que tanto la creación de la empresa paraguaya como la puesta del actor al frente de ella resultó en interés de la empresa local y que si bien no hubo una prestación directa en el territorio nacional, la prestada en el extranjero resultaba ser en beneficio de la local. Frente a ello adquiere razonabilidad que IESA se aviniera a la condición impuesta por los contratantes –empresa extranjera y actor- de mantener en este ámbito un contrato “formal” sin aparente ejecución práctica, fuera cual fuese el modo en que contablemente se compensaran los gastos que ella irrogaba y que no encontrarían mayor sustentabilidad en el supuesto de una contratación que a la empresa argentina le resultara ajena como esta invoca.

Dicho esto, considero oportuno traer lo manifestado en el voto del Dr. Simon in re “Del Puerto Del Río Evelio Federico c. Geoservices S.A. sucursal argentina s. despido” (sent. def. nº 12808 del 28 de junio de 2004, del registro de la Sala X de esta Cámara), en el sentido que para dirimir este tipo de cuestiones “… resulta imprescindible recurrir –además del derecho positivo…- a los principios del derecho laboral, que como tales constituyen un pilar de este derecho social.

Tales principios, como bien señalara Manuel Alonso García (Derecho del Trabajo, Barcelona 1960, T. I p. 247), constituyen las líneas directrices o los postulados básicos que inspiran el sentido de las normas laborales configurando la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a ciertos criterios, distintos de los que pueden hallarse en otras ramas del derecho. De este modo podemos concluir que tales principios… son las líneas fundamentales e informadoras de la organización jurídico-laboral, de las que no puede prescindir el juzgador al momento de resolver conflictos derivados de una relación de dicha índole.

Ello así toda vez que, estos principios constituyen algo más general que la norma en sí misma porque sirven para inspirarla, entenderla e incluso suplirla, pues como bien señala Rivero Lamas al exponer su obra “La equidad y los principios del Derecho del Trabajo”, en el V Congreso Iberoamericano del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, México, 1974 (pág. 2), “… son auténticas reglas jurídicas autónomas que tienen su aplicación en el momento de identificar el régimen de las relaciones laborales”.

En el presente caso, considero que al igual que en el precedente citado, dos son los principios a la luz de los cuales debe analizarse la cuestión suscitada: el principio de primacía de la realidad y el principio de irrenunciabilidad.

El primero de ellos, en tanto importa dar preferencia a lo que verdaderamente ocurre en el plano de los hechos, más allá de la denominación, el carácter o el encuadre que las partes puedan haberle otorgado a las circunstancias fácticas que conforman el marco de acción. Así lo ha definido Deveali al expresar “… que la realidad de los hechos prevalece sobre la apariencia contractual…” (conf. autor citado, Cesión del Negocio y cesión de personal, en revista “Derecho del Trabajo, 1953, p. 110), lo que nos permite concluir que el derecho del trabajo debe ser traducido como “derecho realidad”.

En este sentido, siguiendo a Fernández Madrid, podemos afirmar que el mentado principio constituye una regla de interpretación para el juzgador según la cual sobre la ficción que puedan haber montado las partes se impone la realidad resultante de los hechos cumplidos durante la relación, primando así la realidad sobre las formas (Conf. Juan Carlos Fernández Madrid “Apuntes sobre las desigualdades procesales” DT, 1986-A, p. 601 y sgtes.).

No apreciar las circunstancias fácticas del caso en base a este principio implicaría admitir o al menos facilitar al empleador, la posibilidad de incurrir en actitudes fraudulentas o actos simulados en perjuicio del trabajador dependiente que, como es sabido, constituye la parte más débil de la relación laboral.

Es precisamente por ello que la simulación implementada por las partes y el fraude por el cual el empleador, utilizando un camino desviado, pero legal, busca violar la ley laboral, deben encontrar en las formas procesales y en la posibilidad de apreciación del juzgador, las vallas que eviten la frustración del principio protectorio, que afirmen la irrenunciabilidad de los derechos y, en definitiva, consoliden el orden público laboral, siendo estas premisas las que sustenten la afirmación antes enunciada respecto de la definición del derecho laboral, como un “derecho realidad”, que se debe evaluar más allá de las formalidades y demás instrumentaciones que las propias que las partes pueda haberle conferido.

En cuanto al segundo de los principios evocados, estimo prudente recurrir al mismo para la resolución de la litis, desde que –como bien lo definiera Américo Pla Rodríguez en su obra “Los Principios del Derecho del Trabajo “ (ed. Depalma 2º edición actualizada, pag. 67 y sgtes.) el mismo “… consiste en la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio…”.

Estas argumentaciones han sido plasmadas en distintas normas de la Ley de Contrato de Trabajo, tales como los arts. 7, 12, 13 y 58, según los cuales, se veda la posibilidad de suprimir o reducir derechos, no sólo mediante “convención de partes” sino también mediante un acto unilateral del trabajador.

Es por ello que haciendo una interpretación en consonancia armónica con la totalidad de las normas contenidas en el plexo legal citado supra y los principios del derecho laboral podemos concluir que esta rama del derecho ha buscado colocar un límite concreto a la disponibilidad de los derechos del trabajador, estableciendo que su renuncia no tiene validez y le es inoponible, máxime cuando se encuentra en juego el orden público laboral entendido como el “mínimo jurídico inderogable” al decir del Dr. Juan Carlos Goyena.

A cobijo de estos principios y del protectorio impuesto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, coincido con el Dr. Simon en el sentido de que las causas deben resolverse prescindiendo de toda otra formalidad que desvirtúe el criterio de interpretación fundado en el principio de primacía de la realidad.

Es sobre tales bases que desestimo la postulación efectuada por la condenada acerca de la inexistencia de vinculación alguna entre IESA –antes, Teledeportes Argentina SA- y Teledeportes Paraguay pues, como se sostuvo en el precedente mencionado “… si se aceptara que entre la sociedad extranjera y la sociedad local existe una absoluta separación determinada por una distinta personería jurídica de una y otra, se caería en una ficción que debe ser levantada para penetrar en la realidad y hacer efectivas las responsabilidades patrimoniales y hacer soportar los actos consiguientes por dicho capital que, en definitiva, es el que se beneficia de la gestión de todo el grupo económico…” (conf. Sala VI, in re “Müller Klaus c. Casa Denk Aceros Boehlert SACel” del 30/09/1985).

Por ello aprecio la vinculación existente entre ambas empresas que, integradas a un conjunto económico –Grupo Clarín SA-, explotan el negocio del fútbol televisado en los ámbitos local e internacional, según han puesto de manifiesto los testigos y ha surgido de las contrataciones efectuadas entre ambas y sus integrantes como una unidad, frente a la cual tampoco puede dividirse la prestación del actor, en interés de sendas contratantes, sobre todo cuando, en resguardo de sus derechos, mantuvo su contratación a nivel local, con las garantías que al tiempo de su traslado había logrado, ya que como bien se pone de manifiesto, en la República del Paraguay, quedaba marginado de toda protección de la Ley de Contrato de Trabajo en atención de su nivel jerárquico.

Estimo que admitir la tesis contraria implicaría cohonestar el empleo de maniobras fraudulentas en desmedro de los derechos del trabajador y a despecho de los principios precitados.

VII) Destaco que en el caso, más allá de que de acuerdo con las respectivas legislaciones o reglamentaciones locales, resultara necesaria la creación de entidades en cada país para la explotación del mismo negocio, la contratación del actor estuvo orientada a la satisfacción de aquel interés empresario, frente a lo que no corresponde la fragmentación de su contrato.

De cuanto llevo dicho se desprende que no sólo participo de la idea de responsabilizar a la condenada por la contratación del actor en el ámbito local y el foráneo, sino de extender dicha responsabilidad a la totalidad de las empresas demandadas involucradas, esto es Teledeportes Paraguay y Grupo Clarín SA.

Ello así pues está fuera de discusión la prestación del actor para las empresas IESA y Teledeportes Paraguay y la integración de ambas del Grupo con carácter permanente, surge la comunidad de intereses satisfechos a través de la prestación que arrastra tal tipo responsabilidad.

Así se ha establecido que la existencia de varias sociedades jurídicamente diferenciadas desde el punto de vista del derecho privado no constituye óbice para llegar a considerar al grupo económico como sujeto empleador, tal como ha establecido la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Parke Davis y Cía. Argentina”, según la cual la existencia de sociedades diferenciadas, pero unificadas económicamente, conduce al examen de otro problema como es el alcance de la “realidad económica”, el que no requiere desconocer la constitución de sociedades de capital, perfectamente delimitadas conforme el orden jurídico privado, ni tampoco negarle personalidad jurídica a las diversas sociedades creadas, ya que ello no impide establecer su efectiva unidad económica y su comunidad de intereses a través de la significación económica de sus actividades.

Esta relación entre las diversas sociedades integradas al grupo en las que algunas veces locales, otras foráneas, establecen relaciones de predominio de unas sobre otras implican su incorporación financiera y aunque dicha subordinación no suprima la personalidad jurídica de la subsidiaria o controlada, permite que sea responsabilizada en función de la actividad del grupo como unidad económica de carácter permanente (ver “Adano Juan Oscar c. Dresser Atlas Argentina S.A. Minera Petrolera Industrial Comercial (SAMDIC) s. despido”, sent. def. Nº 44598 del 21 de febrero de 1983, del registro de la Sala III de esta Cámara).

A su vez, la Sala II in re “Tommasi María Pía c. Air Plus Argentina SA y otro s. despido”, sentencia definitiva nº 94968 del 4/5/07 en sentido similar y teniendo en cuenta el caso de empresas matrices extranjeras, ha sostenido que “En el ámbito del Derecho del Trabajo, el fenómeno de las empresas multinacionales o de los grupos económicos… no resulta novedosa, y al respecto, se ha señalado que el concurso del fraude o la conducción temeraria es sólo un aspecto de la responsabilidad posible del grupo económico en relación a una forma particular de contratación (conf. art. 31 LCT), porque el grupo económico multinacional que aparece bajo la forma de una persona jurídica diferente en cada uno de los países en que actúa, es una sola entidad real y debe ser considerado el verdadero y único empleador del trabajador que desarrolla tareas en las distintas filiales o para las distintas empresas, aun en ausencia de conductas fraudulentas, por lo que correspondería admitir la responsabilidad de una de las empresas subsidiarias por las deudas de otra u otras, o de todo el grupo, derivadas del contrato de trabajo (conf. Juan Carlos Fernández Madrid, en “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, T. 1 pág. 942. Ed. La Ley 1989)”. En dicho fallo, la Sala II también refiere el caso citado de la Sala VI “Müller” en el cual se estableció que los actos de la filial no pueden ser desconocidos por la casa matriz ya que la relación que se traba dentro del grupo es única y es, en definitiva uno el capital que ordena los actos del personal y responde de los respectivos contratos.

VIII) El sentido de mi voto en este aspecto lleva entonces no sólo ha confirmar la responsabilidad de IESA establecida en el fallo y a la luz del derecho local, lugar de radicación de la casa matriz y contratante originaria, rechazando los agravios de dicha empresa en este aspecto, sino también a acoger favorablemente los agravios de la actora respecto a la extensión de la responsabilidad, con carácter solidario a las codemandadas Teledeportes Paraguay y Grupo Clarín.

Este modo de proponer la solución del conflicto trae aparejada la responsabilidad de las accionadas respecto de la emisión de los certificados de trabajo con arreglo a las verdaderas condiciones laborales acreditadas,

más allá de las constancias de sus respectivos registros y hacen procedentes las multas derivadas de la incorrecta registración.

Destaco que en autos no se encuentra demostrada la realización de retenciones impositivas o de aportes de la seguridad social en el extranjero que acrediten la doble imposición invocada.

IX) En cuanto a la remuneración considerada como base de los reclamos indemnizatorios y salariales realizados, por mi parte no serán de recibo las quejas de ambas partes.

Y así lo sostengo pues, la unidad en la prestación admitida respecto del vínculo mantenido con el actor con las empresas integrantes del Grupo Clarín, descarta toda posibilidad de parcializar su retribución más allá del modo en que dichas empresas la hayan implementado.

Pero, por lo demás, y sin perjuicio del valor probatorio reconocido a los testigos de autos acerca de las condiciones de contratación y labor del accionante, la disparidad existente en cuanto a sus manifestaciones respecto del nivel retributivo alcanzado me persuade de la razonabilidad de la remuneración estimada por la señora juez de grado.

Es que coincido con la magistrada en que los testigos no han hecho referencia a la retribución percibida durante el último año, por ejemplo Spadoni refiere U$S 9000 en Paraguay, pero sin indicar en que fecha y si bien Wadoke y Martínez de Zorzi dicen que alcanzaba los u$s 15.000, no puede perderse de vista que este egresó en mayo de 2000 y el otro, en noviembre de dicho año, es decir ambos mucho antes de que se produjera el egreso del actor –diciembre de 2005-, debiendo tenerse presente los efectos que sobre los niveles remuneratorios tuvo la crisis financiera sufrida en el país a partir de fines de 2001.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la retribución se encuentra calculada en moneda nacional de curso legal sobre la base de lo percibido en el país y la conversión a la misma moneda de lo percibido en divisas en la República del Paraguay a la fecha del pronunciamiento, dada la escasa variación en dicho tipo de cotización entre dicho momento y la fecha del distracto y que la estimación fue realizada en el marco de las atribuciones conferidas por los arts. 56 LCT y 56 L.O., no encuentro motivos para apartarme de ella y considerarla como la vigente a la fecha del despido.

Es por ello que considero que tampoco puede ser objeto de modificación la tasa de interés fijada en el fallo, pues el dies a quo de su curso rige a partir de su conversión en moneda local.

X) Estimo que la solución propuesta me exime del análisis del resto de los agravios, es especial aquellos fundados en la aplicación al caso de la ley extranjera y los relativos a costas y honorarios que, en atención a la modificación propuesta en cuanto a la extensión de la condena con carácter solidario a las codemandadas Teledeportes Paraguay SA y Grupo Clarín SA, deberán fijarse ex-novo en virtud de lo dispuesto por el art. 279 CPCCN.

En tal sentido propicio que todas las costas del pleito se impongan solidariamente a las codemandadas Inversora de Eventos SA, Grupo Clarín SA y Teledeportes Paraguay SA (conf. art. 68 CPCCN) y que los honorarios de la representación letrada del actor, de cada una de dichas demandadas y del perito contador en primera instancia se regulen en 16%, 14%; 14%, 14% y 6%, del capital de condena más intereses, respectivamente, por las tareas cumplidas en primera instancia, teniendo en cuenta la índole del proceso, su resultado, calidad y extensión de las labores profesionales desplegadas y normas arancelarias vigentes. A partir de similares pautas, por las labores de alzada propicio que se regulen los honorarios de la representación y patrocinio de la parte actora, Inversora de Eventos, Grupo Clarín y Teledeportes Paraguay, en 25%, 25%, 25% y 25%, respectivamente de lo que en definitiva les corresponda por la labor en la anterior etapa (conf. art. 1, 6, 7, 9,11, 14, 19, 37 y 39 de la LA, art. 38 LO y art. 3 y cc del decreto ley 16638/59).

La doctora María C. García Margalejo manifestó:

En lo que respecta a la responsabilidad solidaria de Grupo Clarín S.A., dadas las características de este caso concreto habré de adherir a lo propuesto en el voto que antecede, ya que dicha codemandada se halla incursa en la situación prevista por el art. 86 L.O. (ver a fs. 301), lo cual implica tenerla por confesa sobre los hechos expuestos en la demanda salvo prueba en contrario; ahora bien, a partir de tal situación no advierto que aquella confesión ficta haya sido desvirtuada en la causa –me remito al análisis realizado en el primer voto sobre la prueba testimonial-. Por tanto, dicha particularidad procesal de contumacia conlleva así en el sub examine consecuencias específicas que le dan al caso un matiz especial, y que no deben soslayarse a la hora de juzgar sobre la responsabilidad solidaria antes mencionada. Obsérvese que si bien aquella decisión de fs. 301 fue apelada en el mismo acto, se tuvo presente tal recurso en los términos del art. 110 L.O., pero la apelación no fue mantenida –tal como lo prescribe el art. 117 de igual cuerpo procesal- una vez dictada la sentencia definitiva; tal como surge de fs. 1433/1435 el recurso de apelación de Grupo Clarín S.A. está referido únicamente a la forma en que se impusieron las costas; y, aunque se parta del supuesto de que en el fallo de 1ª instancia dicha firma resultaba gananciosa en lo principal, lo cierto es que tampoco actualizó aquella apelación siquiera en la oportunidad de contestarse agravios (fs. 1487/1488), pues no introdujo allí argumentos que pudieran desvirtuar los esgrimidos por la magistrada de 1ª instancia a fs. 301. De tal modo, no caben dudas a mi entender de que aquella decisión sobre la situación de esa codemandada en la prueba confesional, quedó firme.

Por tanto, a partir de dicha situación procesal ya apuntada y en atención a las demás circunstancias procesales configuradas en el caso concreto, y sin que lo que aquí propicio implique sentar regla general alguna en relación con la eventual responsabilidad de las casas matrices o sociedades holdings de grupos que operan sus negocios en distintos lugares del orbe, habré de sumarme a la propuesta del Dr. Zas.

En lo demás, por análogos fundamentos a los que lucen en el voto que antecede, a ello adhiero.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I) Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto rechaza la acción entablada contra las codemandadas Grupo Clarín SA y Teledeportes Paraguay SA, a las que se les hace extensiva la condena en forma solidaria II) Consecuentemente, imponer las costas del proceso, en ambas instancias, solidariamente a las accionadas. III) Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de grado y regular las retribuciones correspondientes a la representación y asistencia letrada de las partes actora, Inversora de Eventos SA; Grupo Clarín SA y Teledeportes Paraguay SA, en ambas instancias como se propone en el punto X del primer voto del acuerdo precedente. Regístrese, notifíquese y devuélvase. Conste que la vocalía tercera se encuentra vacante (art. 109 RJN).- O. Zas. M. C. García Margalejo.

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jueves 9 de junio de 2011

C. D. E. y P. S. M. C. s. información sumaria

Juz. Nac. Civ. 10, 12/03/10, C. D. E. y P. S. M. C. s. información sumaria.

Matrimonio celebrado en Canadá. Matrimonio entre personas del mismo sexo. Inscripción en Argentina. Reconocimiento de sentencia. Requisitos. Autenticidad. Orden público internacional. Variabilidad. Código Civil: 160, 161, 166, 172. CPCCN: 517. Acto inexistente. Rechazo de la inscripción.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 09/06/11.

Dictamen del Registro Civil

Señor juez:

Esta Dirección hace saber a V.S. la imposibilidad de la inscripción del matrimonio extranjero de autos, destacando que conforme lo establece el artículo 77 de la Ley 26.413, sólo pueden registrarse matrimonios realizados en otros países, siempre que los mismos se ajusten a las disposiciones legales en vigor, tanto en lo que respecta a sus formalidades extrínsecas como a su validez intrínseca y en atención a que el Código Civil en su artículo 172 establece como requisito indispensable a los fines de la existencia de un matrimonio, el “… pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo…” no produciendo efectos civiles el matrimonio celebrado sin dicho requisito, es que resulta inviable la inscripción peticionado.- Buenos Aires, 3 de febrero de 2010.- F. A. Sierra.

Dictamen del Fiscal

Señor juez:

Arriban las presentes actuaciones a la Fiscalía a mi cargo a efectos de verter opinión respecto de la vista que se confiriera, de su análisis se desprende que:

D. E. C. y M. d. C. P. S. incoan la presente información sumaria a los efectos de que se ordene la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de esta Ciudad Autónoma del matrimonio que uniera a las requirentes, que fuera celebrado el día 28 de mayo de 2008, en la ciudad de Ontario, Canadá.

Por su parte requirieron el dictado de una medida cautelar no innovativa, tendiente a impedir que la Dirección Nacional de Migraciones adopte medida alguna respecto de M. d. C. P. S. –de nacionalidad española-, hasta tanto la pretensión se encuentre resuelta.

Sostienen como sustento factico del requerimiento que: “… El día 28 de mayo de 2008 fue celebrado el Matrimonio Civil de las peticionantes D. E. C. y M. d. C. P. S. en la ciudad de Toronto, Canadá, conforme lo acredita el certificado de matrimonio que en copia certificada se adjunta… Que en razón de la nacionalidad española de la cónyuge M. d. C. P. S. procedimos a la inscripción de nuestra legítima unión matrimonial ante el Consulado General de España ubicado en Toronto, por lo que nuestro matrimonio se encuentra reconocido por la República Española” (sic, ver fs. 15, ap. II Hechos).

Oportunamente me he expedido requiriendo sea oído el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, así como sosteniendo la incompetencia de usía para conocer en la medida cautelar innovativa planteada, ello con fundamento en la norma contenida en el art. 98 de la Ley 25.871, criterio que fue compartido por usía a tenor del decisorio recaído a fs. 22/vta..

Por último, a f. 29 luce criterio expuesto por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas quien sostiene la inviabilidad de la inscripción solicitada.

La Ley 26.413 –Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas- sostiene en su art. 77 que: “… Podrán registrarse los certificados de matrimonios y sus sentencias disolutorias realizadas en otros países, siempre que se ajusten a las disposiciones legales en vigor, tanto en lo que respecta a sus formalidades extrínsecas como a su validez intrínseca. Este registro deberá ser ordenado por juez competente, previa vista a la dirección general”.

Por su parte, es necesario recordar que siguiendo los lineamientos de la norma contenida en el art. 517 del Código de Rito, en materia de exequátur, la declaración judicial versa sobre tres aspectos: a) autenticidad; b) legalidad del proceso; c) orden público internacional. El primero se infiere cuando el documento se halla debidamente legalizado. El segundo, cuando ha intervenido un órgano jurisdiccional y no aparece menoscabada la garantía de defensa en juicio; y el tercero es la comprobación de que no se afecta el orden público del país (conf. CNCiv., sala G, marzo 21-1989, [Meier, Astrid Adelaida E. y otro] Rev. 24/5/1990, págs. 1/3).

Ahora bien, dentro de nuestro ordenamiento positivo, constitutivo del orden público que debo tutelar, encuentro la norma contenida en el art. 172 del Código de Fondo, el que sostiene que: “Es indispensable

para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe…”.

Sabemos que el consentimiento matrimonial es la expresión válida de la recíproca voluntad de los contrayentes como marido y mujer. Así planteada la temática, se puede afirmar que no hay matrimonio sin consentimiento, “… pues la índole de su relación requiere que esté firmemente apoyada sobre la libre decisión de quienes la asumen” (conf. CNCiv., sala L, 29/5/1996, autos “V., H. M. c. C., R.”, LL 1998-D-983/40705-S).

La actual redacción del art. 172 del Código Civil, modificado por la Ley 23.515, despeja cualquier duda que pueda plantearse de que para que exista matrimonio, uno de los requisitos de fondo lo constituye la diversidad de sexos.

Se ha sostenido que: “… por lo que cabe concluir que el aparente matrimonio, dentro de nuestro derecho, no abarca la convivencia pública de persona del mismo sexo, por cuanto la heterosexualidad es uno de los elementos distintivos del matrimonio…”, (conf. C. Fed. Seguridad Social, sala 1ª, 12/02/2003, autos “S., E. R. c. Administración Nacional de Seguridad Social”, LNL 2003-05-366; Lexis Online nº 1/400294 o nº 1/400314).

Siguiendo el lineamiento trazado, la norma contenida en el art. 188 del Código Civil, afirma en su tercer apartado que: “… En el acto de celebración de celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio…”.

Por su parte, diversos Tratados Internacionales incorporados a la Constitución Nacional por la reforma del año 1994 –conforme el art. 75 inc. 22- reconocen como exigencia matrimonial a la heterosexualidad.

Así por ejemplo: el art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica, sostiene: “… 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención…”.

En igual sentido la “Convención sobre la eliminación de todas las formas discriminación contra la mujer”, fruto del trabajo realizado por la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, que fue creada en 1946 por la ONU señalo, en su art. 16 ap. Iº que: “… Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo derecho para contraer matrimonio…” (conf. convención señalada, ratificada por nuestro país el 3 de junio de 1985, Ley 23.179, incorporada a CN por art. 75, inc. 22 en 1994).

Otros antecedentes lo constituyen el “Pacto de Derechos Civiles y Políticos”, art. 23, incs. 1º y 2º; “Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales Culturales”, art. 10 y “Declaración Universal de Derechos Humanos”, Preámbulo, p. 16, inc. 3º.

Por último se afirmó que: “… El matrimonio natural y jurídicamente está ordenado a la familia, y ésta depende de la procreación, entonces ninguna unión homosexual puede basarse en un consentimiento matrimonial pleno…” (conf. “Homomonio y discriminación”, Scala, Jorge, El Derecho 12.393).

Por las consideraciones de hecho y derecho expuestas, conculcando el acto cuya inscripción se requiere nuestro orden público interno, estimo que corresponde rechazar la presente información sumaria.- Buenos Aires, febrero 16 de 2010.- D. Constante Moneda.

1º instancia.- Buenos Aires, 12 de marzo de 2010.-

Autos y vistos:

A fs. 15 se presentan D. E. C. y M. d. C. P. S. y solicitan que se inscriba en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de esta ciudad el matrimonio celebrado el 28 de mayo de 2008 entre ambas en la ciudad de Ontario, Canadá.

Expresan que en razón de la nacionalidad de M. d. C. P. S. procedieron a la inscripción de su unión ante el Consulado General de España en Toronto, Canadá, por ello su matrimonio se encuentra reconocido por la República Española.

Agregan que el enlace fue celebrado en el extranjero porque a la fecha en que se llevó a cabo se encontraban radicadas en Canadá, país en que ejercían sus profesiones. Señalan que por motivos personales, ya que la madre de D. E. C. padece graves problemas de salud, se vieron obligadas a venir a este país para ocuparse de su cuidado, donde establecieron su hogar.

Manifiestan que tal como lo dispone el art. 160 del Código Civil, el matrimonio de ellas no se encuentra enumerada en el art. 166 del Código Civil. Afirman que por esa causa debe reconocerse conforme lo establece el art. 161 del referido Código.

Indican que el estado de familia es un derecho personalísimo y por tal inalienable, imprescriptible e irrenunciable y constituye uno de los derechos fundamentales del hombre, que ha sido reconocido por nuestra Carta Magna y los tratados internacionales. Concluyen que el “estado de familia” contraído por las firmantes es un derecho adquirido que bajo ningún punto de vista puede ser desconocido por las autoridades nacionales.

Y considerando:

I. En torno a la inscripción de matrimonios extranjeros el art. 77 de la ley 26.413 dispone “Podrán registrarse los certificados de matrimonios y sus sentencias disolutorias realizadas en otros países, siempre que se ajusten a las disposiciones legales en vigor, tanto en lo que respecta a su formalidad extrínseca como a su validez intrínseca. Este registro deberá ser ordenado por juez competente, previa vista a la dirección general”. De modo que ha quedado consagrada como criterio legal la doctrina sentada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal en pleno, acerca de la inteligencia de los arts. 21, 45, 52 y 64 de la ley 14.586 (L.L. t. 100, pág. 187). Ello está justificado porque la inscripción de matrimonios extranjeros implica la apreciación de cuestiones muy delicadas y serias que es lógico dejar reservadas a la jurisdicción de las autoridades judiciales (Jorge Joaquín Llambías actualizado por Patricio J. Raffo Benegas, “Tratado de Derecho Civil, Parte General” T 1, pág. 368).

A su vez a este juicio se aplican en lo pertinente las normas del “exequátur” que prescribe en el art. 517 del Código Procesal.

Esta expresión deriva de la voz latina que significa “ejecútese” que es el “reconocimiento de un país de las sentencias dictadas por Tribunales de otro Estado” (cit. Arean en Highton-Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” T. 9, pág. 232, n° 6). En el caso el del matrimonio C.-P. S. celebrado en Canadá.

Sin embargo para que la solicitud pueda tener favorable acogida dicho enlace no deberá afectar principios de orden público del derecho argentino (art. 517 inc. 4° del Código Procesal).

Siguiendo estos lineamientos corresponde resolver sobre la petición de autos.

II. Hay materias en que está involucrado el orden público como es el matrimonio. Aunque no hay una definición precisa, el orden público está ligado al interés general, colectivo. Su acatamiento garantiza el bienestar general y la defensa y conservación de la organización social establecida (conf. Berta Kaller de

Orchansky en Highton-Bueres “Código Civil y Leyes Complementarias” T. 1-A, pág. 63; ídem. Llambías-Raffo Benegas-Posse Saguier “Código Civil Anotado” T. I-A, pág. 83-h). Difiere así del interés particular de la persona.

A su vez sin bien es cierto que las normas de orden público pueden variar en la medida en que se modifiquen las realidades socioculturales existentes en una sociedad determinada (CNCiv, sala “I”, expte. nø 19.114/2008, del 6-XI-2008), no es menos cierto que las partes no están facultadas para derogarlas por acuerdo de voluntades (Guillermo A. Borda “Tratado de Derecho Civil” Parte General, actualizado por Guillermo G. Borda, T, 2, pág. 67, n° 47) y son imperativas (art. 21 del Código Civil).

La ley 23.515, que introdujo nuevos principios en materia matrimonial, entró en vigencia en nuestro país fijando normas de fondo y de forma tanto para contraer enlace, como para separarse legalmente o divorciarse.

Algunas de esas normas establecen requisitos que hacen a la existencia del matrimonio.

III. Enseña Llambías que la noción de inexistencia de los actos jurídicos, es conceptual –no legal- que nuestro entendimiento aplica a ciertos hechos, que no obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son tales por carecer de algún elemento esencial de ellos sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma específica (Jorge Joaquín Llambías actualizado por Patricio J. Raffo Benegas, “Tratado de Derecho Civil, Parte General” T. II, pág. 524, n° 1909). De manera que se trata de una categoría extraña al sistema de las nulidades.

Y si bien parte de la doctrina y jurisprudencia rechaza la categoría de actos jurídicos inexistentes, no ocurre lo propio respecto del matrimonio. Una de las condiciones de su existencia es la diversidad de sexos.

Este requisito hace a la esencia de aquel (Marcos Córdoba en Bueres-Highton “Código Civil y Normas Complementarias” T. 1-B, pág. 64, ídem. Eduardo A Zannoni “Derecho Civil, Derecho de Familia” T. 1, pág. 244, n° 167-a, entre muchos otros) consagrado el art. 172 del Código Civil cuando establece que “es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo”. Norma que coincide en lo pertinente con lo establecido en el art. 188 párrafo tercero del Código Civil.

Porque es irrefutable la preeminencia de la realidad biológica contra la cual no valdría ningún derecho que se pretendiera apoyar en la libertad civil. La relación homosexual no sería nunca un matrimonio porque este implica complementación de sexos (María Josefa Méndez Costa-Francisco A. M. Ferrer-Daniel Hugo D Antonio “Derecho de Familia” T. 1, pág. 262). Con ello desaparece la viabilidad de toda posible interpretación extensiva, que pretenda comprender dentro del instituto matrimonial a las uniones entre dos hombres y dos mujeres (Carlos Lagomarsino y Jorge A. Uriarte en Belluscio-Zannoni “Código Civil y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado” T. 7, pág. 757, n° 5).

Entonces si el matrimonio carece de alguno de los tres elementos esenciales que requiere el art. 172 del Código Civil -diversidad de sexo, consentimiento y su expresión ante el oficial público competente-, no ha logrado entrar en el mundo jurídico y por lo tanto es inexistente (Jorge Oscar Perrino “Derecho de Familia”, T. 1, pág. 557; ídem. Eduardo A. Sambrizzi “El consentimiento para contraer matrimonio debe ser necesariamente expresado por un hombre y una mujer” Derecho de Familia-Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, julio-agosto 2007, n° 37, pág. 101).

No hay posibilidad jurídica de confirmar el matrimonio inexistente y carece totalmente de efectos, al margen de la buena fe de ambas o una de las partes (María Josefa Méndez Costa-Francisco A. M. Ferrer-Daniel Hugo D´Antonio, op. cit. pág. 448, n°12-a).

Es más, Borda señala que aunque el art. 166 del Código Civil, no enumera ese impedimento –para contraer enlace- es obvio que el matrimonio tiene que celebrarse entre personas de distinto sexo, se trata de una condición natural e ineludible (Guillermo A. Borda “Tratado de Derecho Civil”, Familia, actualizado por Guillermo J. Borda, T. 1, pág. 83, n° 74).

En el caso dos mujeres desean inscribir el matrimonio que celebraran entre ellas en la ciudad de Ontario, Canadá (documento de fs. 23/26). No desconozco que ese país autoriza las nupcias entre personas del mismo sexo –como España desde el año 2005, donde es oriunda M. d. C. P. S.-. Sin embargo, como se viera no ocurre lo propio en este país ya que el art. 172 del Código Civil lo fulmina de inexistente.

No hay título ejecutorio ya que el instrumento agregado viola el orden público de nuestro derecho (art. 517 inc. 4° del Código Procesal). Ello resulta suficiente para rechazar el planteo.

IV. Sin perjuicio de lo expuesto antes de concluir debo señalar la siguiente precisión.

Las solicitantes han manifestado que el estado civil es un derecho personalísimo y por lo tanto el estado de familia contraído por ellas es un derecho adquirido que no puede ser desconocido por las autoridades nacionales.

Con la claridad que lo caracteriza, Llambías distingue entre los “derechos de la personalidad” y los “atributos inherentes a la persona” los primeros son derechos innatos del hombre cuya privación importaría el aniquilamiento o desmedro de su personalidad, tales como, el derecho a la vida, a la libertad, a la salud, al honor, etc. (“Tratado de Derecho Civil, Parte General”, cit. T. 1, pág. 257), que otros autores como Cifuentes denomina “derechos personalísimos” (Santos Cifuentes “Derechos Personalísimos”, pág. 184, n° 54-c).

En cambio “los atributos inherentes a la persona” son calidades dependientes e inseparables del ente personal, de manera que no pueden existir sino en él y este no puede ser sin revestir esas mismas propiedades (“Tratado…” cit. pág. 285) entre ellos el “estado” y más precisamente el “estado de familia” que se refiere exclusivamente al modo de ser de la persona, dentro de la familia (ej: padre, madre, hija, hermano, tía, abuelo, marido, esposa, casado, soltero, viudo, divorciado, etc.).

Rivera explica que entre sus caracteres, participa de la “estabilidad”. El estado tiene permanencia, es decir que subsiste mientras no acaezca un hecho o un acto jurídico que no produzca su modificación; como puede ser la muerte… etc.. Es decir que si bien es estable no es inmutable (Julio César Rivera “Instituciones de Derecho Civil” Parte General, T. 1, pág. 562).

Esa cualidad es única en cada ser humano. Para adquirir el estado de casado, se debe contraer matrimonio. Como ya dijera, el acto celebrado por las peticionantes en Canadá no reúne los requisitos necesarios para tener existencia como tal en nuestro país.

Los derechos adquiridos son valores jurídicos tutelados por la Constitución Nacional (arg. art. 17 C.N. y CSN Fallos 145:307). Pero, valga la redundancia, las solicitantes nunca pudieron adquirir derechos en este país derivados del estado civil de casadas, porque no hay matrimonio.

Ello, claro está que ambas así como todos los habitantes del territorio nacional, sin discriminación alguna, están facultados para ejercer libremente su vida sexual en el marco de la garantía que establece el art. 19 de la Constitución Nacional.

V. Por último no es una cuestión menor recordar que mi función se limita a aplicar las leyes ya que es resorte del poder legislativo modificarlas.

En su mérito, como el instrumento agregado a fs. 23/26 no reúne los presupuestos de existencia de matrimonio para las normas legales argentinas, de conformidad con lo dictaminado a fs. 29 por el Jefe de Departamento del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires y fs. 30 por el Sr. Fiscal, lo establecido en el art. 77 de la ley 26.413, 172, 188 y concordantes del Código Civil y 517 inc. 4° del Código Procesal Civil y Comercial RESUELVO: Rechazar el pedido de fs. 19 de inscribir el matrimonio celebrado el 28 de mayo de 2008 en la ciudad de Ontario, Canadá entre D. E. C. y M. d. C. P. S.. Notifíquese a las interesadas, a los Sres. Jefe de Departamento del Registro Civil y Fiscal en sus despachos. Comuníquese al DIJ y consentida que sea, previa citación de las letradas intervinientes, archívese.- M. C. García Zubillaga.