Familia (Parada)

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DERECHO CIVIL IV Derecho de Familia El derecho de familia estudia la familia. Concepto Familia : el CC no la define sin embargo para los efectos de delimitar las necesidades del usuario o habitador apropósito del derecho de uso o habitación nos señala qué comprende la familia, aquí recibe directa aplicación el art. 815 del CC en su inciso tercero, cuarto y quinto. Esta norma es amplia y comprende como parte de la familia no solamente al cónyuge y a los hijos sino que también al número de sirvientes necesarios o personas que a esa fecha viven con el habitador o usuario. Concepto doctrinario de familia: a. Ulpiano en la época del derecho romano decía que llamamos familia a:” varias personas que por naturaleza o por derecho están sujetas a la potestad de uno” b. Otra definición de familia Es el conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o parentesco, ya sea por consanguinidad, afinidad o adopción a los que la ley atribuye algún efecto jurídico”. c. ****Somarriba**** “La familia es el conjunto de personas unidas por vínculo de matrimonio, parentesco o adopción”. d. Fernando Fuello “La familia es la institución basada en el matrimonio que vincula a cónyuges y descendientes bajo fórmulas de autoridad afecto y respeto con el fin de propagar y desarrollar la especie humana en todas las esferas de la vida”. e . Todas coinciden en que la base de la familia es el matrimonio. Esto también fue confirmado en la carta de la familia del Papa Juan Pablo II, se proclamó el año internacional de la familia el año 1994 por la ONU. En donde se dice que “la familia comunidad de personas es la primera sociedad humana y surge cuando se realiza la alianza del matrimonio que traslada a los cónyuges a una comunión de amor y de vida y que se completa plenamente y de manera específica al engendrar hijos”. f. RAE señala que la familia “es un grupo de personas emparentadas entre sí y que viven juntas”.

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DERECHO CIVIL IV

DERECHO CIVIL IVDerecho de FamiliaEl derecho de familia estudia la familia.

Concepto Familia: el CC no la define sin embargo para los efectos de delimitar las necesidades del usuario o habitador apropsito del derecho de uso o habitacin nos seala qu comprende la familia, aqu recibe directa aplicacin el art. 815 del CC en su inciso tercero, cuarto y quinto. Esta norma es amplia y comprende como parte de la familia no solamente al cnyuge y a los hijos sino que tambin al nmero de sirvientes necesarios o personas que a esa fecha viven con el habitador o usuario.

Concepto doctrinario de familia:a. Ulpiano( en la poca del derecho romano deca que llamamos familia a: varias personas que por naturaleza o por derecho estn sujetas a la potestad de uno

b. Otra definicin de familia( Es el conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o parentesco, ya sea por consanguinidad, afinidad o adopcin a los que la ley atribuye algn efecto jurdico.

c. ****Somarriba****( La familia es el conjunto de personas unidas por vnculo de matrimonio, parentesco o adopcin.

d. Fernando Fuello( La familia es la institucin basada en el matrimonio que vincula a cnyuges y descendientes bajo frmulas de autoridad afecto y respeto con el fin de propagar y desarrollar la especie humana en todas las esferas de la vida.e. Todas coinciden en que la base de la familia es el matrimonio. Esto tambin fue confirmado en la carta de la familia del Papa Juan Pablo II, se proclam el ao internacional de la familia el ao 1994 por la ONU.

En donde se dice que la familia comunidad de personas es la primera sociedad humana y surge cuando se realiza la alianza del matrimonio que traslada a los cnyuges a una comunin de amor y de vida y que se completa plenamente y de manera especfica al engendrar hijos.f. RAE( seala que la familia es un grupo de personas emparentadas entre s y que viven juntas.g. Comisin Nacional de la familia (creada en el ao 1992)( se realiz un estudio de la familia chilena por parte de esta comisin y se propusieron iniciativas legales y se emiti un informe en donde se defini a la familia y se desvincul del matrimonio, que dice que grupo social unido entre s por vnculo de consanguinidad, filiacin biolgica o adoptiva incluyendo las uniones de hecho estables.

3 ltimas leyes en donde apuntan a un debilitamiento mximo del matrimonio como base de la familia(1. La ley que introduce la institucin de bien familiar, crea un nuevo rgimen patrimonial entre los cnyuges que es la de participacin en los gananciales y por ltimo despenaliza el adulterio (ao 1994).2. Ley del ao 1998 que es el nuevo estatuto de filiacin y ste debilita al matrimonio igualando a los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio.3. Nueva ley de matrimonio civil 19.947 que entra en vigencia el 18 de noviembre del 2004, esta ley introduce el divorcio vincular que habilita para volver a contraer matrimonio.

Naturaleza jurdica de la familia(La familia en Chile no es persona jurdica, esto significa que no es un ente autnomo que pueda llegar a tener un poder decisorio propio, en consecuencia los actos que realice recaen en las personas individualmente consideradas.En otras legislaciones la familia tiene una entidad propia, ya sea que se reconozca un patrimonio familiar o bien porque existe un consejo de familia, o sea un grupo de parientes que tienen como facultad velar por el inters de la familia.En Chile podemos decir que la familia es una institucin que se caracteriza por su duracin y continuidad en el tiempo y que va cumpliendo sus objetivos en forma paulatina ayudada por el derecho que le va procurando las reglas necesarias para su desarrollo.Por eso algunos autores al definir la familia lo hacen a partir de esta idea de institucin y sealan que es una institucin que agrupa a quienes estn unidos por matrimonio o parentesco cuyo ncleo conforma la unidad bsica de la sociedad que es co sustancial con la naturaleza humana y a la cual el Estado reconoce su existencia y la protege.

Art. 1 de la Constitucin( ah se da la proteccin constitucional de la familia.

Elementos que configuran la familia( bsicamente son 5:

1. Matrimonio

2. Parentesco

3. Filiacin

4. Convivencia

5. Subordinacin a un jefe

De estos 5 elementos conviene sealar que a la luz de nuestra legislacin los elementos esenciales para que exista familia son los dos primeros (matrimonio y parentesco) porque el resto de los elementos pueden no estar presentes sin que se afecte el concepto mismo de familia, y por eso respecto de un individuo determinado su familia est compuesta por su cnyuge y parientes, ya que slo con ellos se establecen relaciones de familia engendrndose derechos y obligaciones de carcter permanente. De hecho los cnyuges y parientes siempre van a ser familia con independencia de la convivencia (vivir bajo el mismo techo) y con independencia de las relaciones de subordinacin. El slo hecho de no vivir juntos no suprime de pleno derecho las relaciones de familia.

La jefatura de quien ejerce la patria potestad no es permanente, es netamente transitoria y llegado a su trmino tampoco se extinguen sus lazos de familia.

En consecuencia los elementos esenciales de la familia son 2:

1. El matrimonio( Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.Al momento de casarse surgen entre los cnyuges relaciones de familia que se materializan en derechos y obligaciones recprocas. Estos derechos y obligaciones son de 2 clases:

a. Derechos y obligaciones que derivan de la imposicin de conductas apropiadas para conseguir los fines que persigue el matrimonio. Estos son: fidelidad, proteccin, auxilio, socorro, respeto y convivencia.

b. Derechos y obligaciones que derivan del carcter pecuniario y que son el derecho de alimentos y derecho de herencia.

Marido y mujer son familia pero NO son parientes y ello se desprende los siguientes artculos:

1. Art. 15 N 2: distingue entre cnyuges y parientes como dos conceptos distintos

2. Art. 353 inciso tercero: tratado apropsito de las guardas y curatelas en donde establece diferencia entre cnyuges y parientes.

3. Art. 42: dispone que en los casos en que hay que escuchar a los parientes de las personas se entiende comprendido al cnyuge, sin embargo en esta norma el trmino pariente se entiende en un sentido amplio y no restringido.

Nuestro CC sigui los principios de la ley occidental la que centra los fundamentos de la familia en el matrimonio y se sostiene que slo a travs de una vinculacin permanente como es el matrimonio se puede criar y educar en mejores condiciones a los hijos y prepararlos para su insercin en la sociedad.Los concubinos o convivientes NO son familia entre s porque la ley no estableci relaciones de familia entre ellos por lo tanto entre ellos no se generan los derechos y obligaciones ya mencionados.

2. El parentesco( es la relacin de familia que existe entre dos personas y de esta forma podemos decir que el parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad.El parentesco por consanguinidad se basa en la relacin de sangre, por eso se le llama tambin natural y se traduce en el vnculo de sangre que existe entre dos personas que descienden unas de otras o de un tronco comn, art. 28 del CC.Son parientes por consaguinidad el padre, el hijo, los abuelos, los hermanos, los primos hermanos, etc. La consanguinidad puede ser en lnea recta o en lnea colateral, la consaguinidad en lneas recta se refiere a los parientes que descienden uno del otro, padre, hijo, abuelo.Los parientes en lnea colateral se refiere a los que descienden de un tronco comn, p/e primos hermanos que son hijos de 2 hermanos, que tienen un pap en comn.

El parentesco por afinidad a diferencia del parentesco por consanguinidad no es natural sino que es legal, aqu el legislador crea una vinculacin de familia entre dos personas. Este parentesco est definido en el:Art. 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.

Este parentesco tambin se mide en lnea recta o lnea colateral de la misma forma que el parentesco por consanguinidad.Lneas y Grados(Para medir el parentesco hay que atender a la lnea y al grado.

1. La lnea( es la serie de parientes que descienden unos de otros o de un tronco comn, la lnea a su vez puede ser recta o bien transversal, colateral u oblicua.

La lnea recta se refiere a la serie de parientes que descienden unos de otros.

La lnea colateral se refiere a la serie de parientes que descienden de un tronco comn.

2. El grado( es el nmero de generaciones que existe entre un pariente y otro.

El parentesco en lnea recta se mide contando el nmero de generaciones que existe entre el ascendiente y descendiente p/e entre padre e hijo el parentesco es en lnea recta en primer grado, entre abuelo y nieto el parentesco es en lnea recta en segundo grado.El parentesco en lnea colateral u oblicua se mide contando las generaciones que van desde una persona hasta el ascendiente comn y luego bajando al pariente cuyo grado se desea medir as p/e los hermanos son parientes colaterales en segundo grado, entre to sobrino es parentesco colateral en tercer grado.

Estos parmetros para computar el parentesco se usan tanto para el parentesco de consaguinidad como para el parentesco por afinidad, de esta forma el art. 27 del CC regula el cmputo del parentesco por consanguinidad, y el art. 31 inciso segundo del CC regula el cmputo del parentesco por afinidad.

Art. 27. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el nmero de generaciones. As el nieto est en segundo grado de consanguinidad con el

abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre s.

Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente comn, y una de

ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea colateral o transversal.

Art. 31. inciso segundo: La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o

mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en

segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer.

Se acude aqu a una salida prctica que es que en el parentesco por afinidad es que la lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer se califica por la lnea o grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con dicho consanguneo.

En nuestra legislacin el parentesco por consaguinidad en derecho produce efectos slo hasta el sexto grado colateral. Importancia del parentesco(a. El parentesco por consaguinidad genera importantes efectos:

1. Patria potestad( tratada en los art. 243 y siguientes del CC. Concepto patrimonial.

2. Autoridad paterna( tratada en los art. 222 y siguientes del CC. Concepto personal. Engloba los deberes de respeto, obediencia, tuicin, deber de visita, etc.3. Derecho de alimentos

4. Derechos hereditarios En un comienzo el CC hizo diferencias muy marcadas de lo que era el parentesco legtimo e ilegtimo. Esto se ha ido suavizando con distintas leyes que eliminan la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos y en definitiva hoy existe un solo estado civil de hijos.Los derechos y obligaciones entre parientes dependen de la lnea y grado de parentesco.

Los de mayor envergadura tienen lugar entre ascendientes y descendientes, es decir entre padres e hijos porque la lnea y grado es ms cercana. Y a medida que la lnea y grado se va alejando los derechos y obligaciones se van debilitando, as p/e el parentesco en primer grado en lnea recta entre padre e hijo genera importantes efectos p/e obligacin recproca de alimentos, obligacin de crianza, educacin y establecimiento de los hijos. Tambin el deber que tienen los hijos de respeto, obediencia y asistencia con sus padres. Tambin el derecho de los padres de ejercer la autoridad paterna y la patria potestad sobre los hijos, el derecho de ser nombrado tutor o curador en los casos que la ley lo establece, el derecho de herencia que tienen los hijos respecto de sus padres, etc.

El parentesco en lnea recta en segundo grado, es decir, entre abuela y nieto la vinculacin es ms dbil, eso s subsiste la obligacin alimenticia ms debilitada, en trminos menos estrictos. Son llamados tambin a la tutela y curadura a falta de los padres y de colaterales. Tambin tienen derecho a ser odos con preferencia a los colaterales.Si ya pasamos al parentesco colateral los derechos y obligaciones son bastante ms reducidos. En materia sucesoria los hermanos tienen derecho a la sucesin intestada del causante a falta de descendiente, ascendiente o de cnyuge, NO SON herederos forzosos. Si quieren solicitar alimentos lo pueden hacer pero slo a falta de cualquier otro posible alimentante, es decir son subsidiarios.

Si vamos a los colaterales de grado ms lejano, p/e primos hermanos (cuarto grado) ah existen escasos derechos de familia: pueden reclamar derechos de herencia hasta el sexto grado en la sucesin intestada, pueden desempear la tutela del pupilo cuando ste no tiene ascendientes ni hermanos, son llamados a la audiencia de parientes.

b. El Parentesco por afinidad genera efectos jurdicos de muy escasa importancia:1. Impedimento para contraer matrimonio p/e hija con padrastro, yerno con suegra.2. Son llamados a audiencia de parientes a falta de parientes consanguneos

Paralelo entre derecho patrimonial y derecho de familia:

1. El derecho patrimonial es de derecho privado, el derecho de familia en cambio es discutible. El derecho de familia no es un derecho netamente privado, algunos autores sealan que el derecho de familia se encuentra en un lmite discutible entre lo que es el derecho pblico y el derecho privado y esto porque en el derecho de familia siempre se sobreponen los intereses superiores por sobre intereses individuales p/e el inters superior del nio, del cnyuge mas dbil, de la familia, etc.

Algunos precisan ms y dicen que el derecho de familia es una rama del derecho privado y dicen que se trata de normas de derecho privado pero de orden pblico. Sus normas son de derecho privado porque regulan instituciones del derecho privado que es la familia. Ahora el carcter de derecho privado se demuestra en la formacin de la familia y concretamente en el matrimonio para cuya celebracin rige plenamente la autonoma de la voluntad, pero esta autonoma est limitada en cuanto a sus efectos, pero no porque sea de derecho pblico sino que tiene normas de orden pblico.

Decimos que sus normas son de orden pblico porque la mayora de sus normas son de carcter imperativo irrenunciables. 2. Con respecto al derecho de familia al tratarse de orden pblico se debilita el principio de la autonoma de la voluntad en lo que dice a la libertad de estipulacin.

3. Los actos jurdicos de familia son esencialmente formales, en tanto que lo actos patrimoniales son consensuales.4.Los actos patrimoniales se rigen tanto en cuanto a su requisito como en cuanto a su efecto por las leyes vigentes al momento de su celebracin, as lo dice el art. 22 de la ley con efecto retroactivo en las leyes, en cambio el derecho de familia en cuanto a sus requisitos rige la ley vigente al momento de su celebracin, pero en cuanto a sus efectos rigen las leyes posteriores, de esta forma si una ley posterior modifica los efectos del matrimonio rige esta ley, art 3 de la ley con efecto retroactivo en las leyes.

5.Los actos patrimoniales pueden sujetarse a modalidad en cambio los actos de familia no se pueden sujetar a modalidad en general porque las partes no pueden modificar los efectos que la ley imperativamente ha impuesto en determinados actos, incluso hay casos en que la ley expresamente lo seala, como en el caso del art. 1721 inciso final y en el 1723 inciso final que se encuentran bajo el ttulo de Convenciones matrimoniales.6. Los actos patrimoniales se encuentran en el comercio humano, pueden cederse, renunciarse, transigirse, son prescriptibles, etc. Los actos de familia en cambio NO se encuentran en el comercio humano, es decir, no pueden renunciarse, transigirse, cederse, etc.7. Los actos patrimoniales en su mayora pueden dejarse sin efecto por voluntad de las partes, en cambio los actos de familia en general y antes de la nueva ley de matrimonio civil no admitan esta forma de resciliacin, sin embargo con la nueva ley el acto de familia ms importante que es el matrimonio se permite dejar sin efecto por mutuo acuerdo a travs del divorcio de comn acuerdo (acuerdo completo suficiente).

8. En materia patrimonial vimos el efecto relativo de los actos y contratos, los actos de familia en cambio tienen efectos absolutos en el sentido que el estado civil que originan nadie los puede desconocer.

9. En derecho patrimonial en lo relativo a las obligaciones una parte es acreedora y otra es deudora, en cambio en derecho de familia el titular de un derecho (acreedor) es al mismo tiempo titular de un deber.

Las normas del derecho de familia las encontramos en el CC concretamente en:

a. Libro I en el ttulo III denominado De los esponsales, en el ttulo IV del CC que se denomina Del matrimonio, ttulo V denominado De las segundas nupcias, ttulo VI denominado De las derechos y obligaciones de los cnyuges, el prrafo II de este libro I, art. 141 y siguientes que se titula De los bienes familiares, el Prrafo III del libro I que se refiere al patrimonio reservado de la mujer casada art. 150, Prrafo IV de este libro I que se refiere a las excepciones relativas a la simple separacin de bienes, Ttulo VII relativo a la filiacin, Ttulo VIII relativo a las acciones de filiacin. Tambin tenemos el ttulo IX relativo a los derechos y obligaciones entre padres e hijos, Ttulo X la patria potestad, Ttulo XVII las pruebas del estado civil, Ttulo XVIII relativo al derecho de alimentos, ttulo XIX a las tutelas y curaduras en general , Ttulo XX al XXXII relativo al ejercicio y administracin de tutela y curatelas.b. Libro IV del CC( todo lo que dice relacin con las convenciones matrimoniales y sociedad conyugal, Ttulo XXII. Tambin se nos agrega el ttulo XXII- A en que se introduce el rgimen de participacin en los gananciales.

c. Tambin reciben aplicacin leyes complementarias al CC:- Ley de matrimonio Civil- Ley sobre registro civil- Ley sobre adopcin- Ley sobre menores- Ley sobre abandono de familia y pago de pensin alimenticia

Esponsales o promesa de matrimonioTratado en el art. 98 al 101 del CC, en el Ttulo III del Libro I.

El art. 98 define los esponsales o desposorios como:

Art. 98. Los esponsales o desposorio, o sea la

promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un

hecho privado, que las leyes someten enteramente al

honor y conciencia del individuo, y que no produce

obligacin alguna ante la ley civil.

No se podr alegar esta promesa ni para pedir

que se lleve a efecto el matrimonio, ni para

demandar indemnizacin de perjuicios.Por lo tanto esposos son aquellos que han celebrado legalmente un contrato de esponsales.Esta institucin viene del derecho judaico.

Naturaleza jurdica del contrato de esponsales(El art. 98 del CC deja claro que este contrato no produce obligacin alguna ante la ley civil, incluso ms seala que es un hecho privado y en el fondo esta es su naturaleza jurdica, por lo tanto es un hecho privado pero del cual derivan consecuencias jurdicas las cuales son:

a. Que no existe accin para exigir el cumplimiento forzado, as lo deja claro el art. 98 inciso segundo del CC.

b. Tampoco puede pedirse cumplimiento por equivalencia porque el mismo inciso segundo del art. 98 lo dice.

Efectos del contrato de esponsales:

Si bien los esponsales no constituyen contrato y en consecuencia no generan una obligacin civil tampoco se trata de una accin intransigente para el derecho y de esta forma se generan algunos efectos secundarios que tienen cierta importancia.

Primer efecto:1. Situacin de la clusula penal en el contrato de esponsales( es posible que en el contrato de esponsales se haya pactado una multa para el caso de no cumplirse lo convenido. La ley establece que en este caso no hay accin para exigir la multa, sin embargo, si quien incumple paga la multa no hay lugar a pedir devolucin, as lo dice el art. 99 del CC. La legislacin francesa ha sostenido que este es un caso de una obligacin natural porque el efecto es el mismo. En nuestra legislacin sostenemos que no hay una obligacin natural aun cuando se produce el efecto propio de sta porque toda obligacin natural supone la existencia de un vnculo jurdico previo, en este caso no hay vnculo jurdico previo porque el contrato de esponsal no produce obligacin alguna ante la ley civil y el efecto de retener la multa es simplemente la sancin que se impone al que incumple con esta obligacin.Segundo efecto:

2. Bienes donados( este art. 100 del CC seala que se puede demandar la restitucin de las cosas donadas, ya que la donacin se hace bajo la condicin que se celebre el matrimonio y fallida la condicin se procede a la restitucin. Este art. se vincula con el art. 1786 del CC y con el art. 1789.Tercer efecto:

3. Dice relacin con la prueba del contrato de esponsales( tratado en el art. 101 del CC que seala que se admite la prueba del contrato de esponsales como circunstancia agravante del crimen de seduccin.

MATRIMONIO(Se encuentra definido en el art. 102 del CC

Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e

indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.Naturaleza jurdica del matrimonio

Se ha dicho que si bien el art. 102 del CC habla de un contrato, la verdadera naturaleza jurdica del matrimonio es que es una institucin por distintas razones:

1. El matrimonio a diferencia de los contratos en general genera deberes que son esencialmente ticos.

2. El matrimonio crea una situacin jurdica permanente y no transitoria como los contratos en general. Esta situacin permanente va afectar al individuo toda su vida.

3. Sus efectos civiles a diferencia de los contratos en general no pueden ser alterados por voluntad de las partes y aqu es importante destacar que el principio de la autonoma de la voluntad se ve muy restringido teniendo bastante ms aplicacin en lo que se dice respecto al rgimen de bienes.

El 17 de mayo del 2004 se public en Chile la nueva Ley de matrimonio civil, que en definitiva vino a modificar sustancialmente la forma de concebir el matrimonio, regul los requisitos y formas para celebrar el matrimonio, la separacin de los cnyuges, la declaracin de nulidad del matrimonio, la disolucin del vnculo matrimonial no slo a travs de la nulidad sino a travs del divorcio vincular, tambin regula todos los medios a fin de remediar las rupturas matrimoniales.

Principios fundamentales de esta nueva ley:

1. Principio de trascendencia social( Lo consagra el art. 1 inciso primero de la ley de matrimonio civil comenzando por declarar que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, agregando que el matrimonio es la base principal de la familia. Se colige de ac que el matrimonio es el contrato ms importante en el orden civil y la familia puede tener otro origen distinto del matrimonio pero de menor importancia p/e convivencia.

2. Principio de trascendencia individual( Lo consagra el art. 2 de la ley de matrimonio civil al sealar que: la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana si se tiene edad para ello y agrega que el juez de oficio o a peticin de cualquier persona puede tomar todas las providencias que le parezcan convenientes sea en contra de un particular o autoridad para posibilitar el ejercicio de este derecho cuando sea negado o restringido arbitrariamente, as lo establece el inciso segundo del art. 2 de la ley de matrimonio civil.Podemos decir que la ley consagra una verdadera accin popular que puede ejercerse en el slo inters de la ley para salvaguardar este derecho a contraer matrimonio. Adems desde otra perspectiva se relativiza el derecho consagrado en el art. 107 del CC a favor de los ascendientes para autorizar el matrimonio de sus descendientes menores de edad que son los mayores de 16 y menores de 18 aos, porque no cabe la facultad del ascendiente a negar el derecho de contraer matrimonio.El art. 114 del CC podemos entenderlo modificado, y tambin el art. 1208 N2 que sanciona a la persona que siendo menor de edad se casa sin el consentimiento de sus ascendientes y la priva de pleno derecho del 50% de sus derechos hereditarios e incluso hace posible su desheredamiento por cualquiera de los ascendientes incluso por aquellos ascendientes que no han sido llamados a prestar su autorizacin. Estas sanciones deben entenderse referidas en el futuro a una decisin arbitraria, caprichosa o irreflexiva de parte del ascendiente llamado a autorizar el matrimonio 3. Principio de proteccin( Lo consagra el art. 3 de la ley de matrimonio civil y seala que las materias comprendidas en esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil.Esta nueva ley del matrimonio civil tiene un carcter finalista tanto en su interpretacin como en la aplicacin de sus disposiciones porque siempre debe hacerse con miras a cumplir los objetivos propuestos por el legislador.

La ley no ha definido los principios que pretende proteger, es decir qu significa el cnyuge ms dbil o el inters superior de los hijos, sin embargo los fallos apuntan en que el inters superior del nio como aquel que respeta en mayor forma todos los derechos en favor de los nios que se contemplan en el Catlogo de derechos de la Convencin de los derechos del nio.

Podemos decir que el cnyuge ms dbil: aquel que se encuentra en una posicin econmica, psicolgica, fisiolgica y emocional desmedrada.4. Principio de la preservacin de la vida comn( la ley impone al juez el deber de procurar, de instar porque se preserve y se recomponga la vida en comn y esto significa que el juez debe tener un papel activo al entrar a conocer del conflicto conyugal, es decir, no basta con limitarse a oir a las partes sin hacer ningn esfuerzo.5. Principio de continuidad en el ejercicio de los derechos y deberes provenientes de la filiacin( cuando el juez debe resolver sobre temas relativos a nulidad, separacin o divorcio debe conciliar sus decisiones con los derechos y deberes provenientes de la filiacin y de esta forma debe velar para que los efectos de la filiacin no experimenten un menoscabo que pueda perjudicar a los hijos comunes, de esta forma el juez entra a regular en un contexto de ruptura matrimonial derechos relativos a alimentos y derechos relativos a la forma en que los hijos se relacionarn con aquel progenitor con el que no viven as como tambin derechos de tuicin y patria potestad.

6. Principio de solucin integral( esto significa que planteado un conflicto conyugal los problemas que se susciten que pueden ser relativos al rgimen de bienes, alimentos, a cuidado personal, a patria potestad, a visitas, deben ser resueltos en un solo acto o proceso, y as vemos que los artculos 21, 23, 27 y 55 de la ley de matrimonio civil estn inspirados en este principio. Este principio es importante porque dada la cantidad de materias que pueden surgir en un conflicto de familia la omisin de algunas de ellas puede causar un dao importante a los cnyuges y a los hijos comunes y muchas veces no slo la omisin sino que tambin la contradiccin en estas materias y la nica forma de subsanar esto es conocindolo en un mismo proceso, y por ello es que tambin si se plantea cualquier problema dentro de las relaciones de familia lo ideal es que exista un solo juez llamado a resolverlo en una sola sentencia. Este principio lo contemplan los art. 24, 31 y adems el art. 89 de la Ley matrimonio civil. A tal extremo se llega en esta materia que el inciso final del art. 31 autoriza al juez para vigilar el rgimen de bienes que existi en el matrimonio en caso que hubiere sociedad conyugal o un pacto de participacin en los gananciales, siempre que se hubiere solicitado y que se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto. Con este mismo fin se modific el art. 227 del COT al cual se le agreg un inciso final con forme al cual los interesados pueden solicitar al juez que conoce del procedimiento de separacin judicial una nulidad de matrimonio o divorcio que liquide el rgimen patrimonial que hubo entre los cnyuges. 7. Principio de control jurisdiccional de los acuerdos adoptados por los cnyuges( segn este principio la Ley de matrimonio civil le confiere a los jueces facultades excepcionales para aprobar o revisar los acuerdos a que arriben los cnyuges con ocasin de la ruptura matrimonial, en esta forma la separacin judicial mutuamente consentida debe ir a acompaada de un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y respecto de los hijos. El art. 31 inciso segundo de la ley de matrimonio civil seala que el juez podr evaluar el acuerdo presentado por los cnyuges y podr incluso subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuera incompleto o insuficiente.8. Principio de acuerdos completos y suficientes( en varias disposiciones la ley alude a los acuerdos adoptados por las partes y seala que deben ser completos y suficientes. El art.. 27 inciso segundo de la Ley de matrimonio civil define ambos conceptos dice que: el acuerdo ser completo si regula todas y cada de una de las materias indicadas en el art. 21, materias que se refieren a relaciones mutuas, a rgimen matrimonial y alimentos, si existen hijos se refieren a los alimentos a favor de los hijos, al cuidado personal de los mismos, al rgimen comunicacional (lo que antiguamente se denominaba derecho de visitas). El acuerdo es suficiente cuando: resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pude causar la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los cnyuges cuya separacin se solicita. Como puede constatarse la ley se anticipa a reconocer que la ruptura puede causar un menoscabo econmico y procura atenuar estas consecuencias.9. Principio de la degradacin paulatina de la relacin matrimonial( la nueva Ley de matrimonio civil establece un sistema de destruccin gradual de la relacin conyugal y ello se refleja en la exigencia tanto para el divorcio de comn acuerdo como para el divorcio unilateral de la ruptura anticipada de la vida en comn (o sea la exigencia del cese de la convivencia). Se exige un cese de convivencia en el divorcio unilateral de 3 aos y en el divorcio de comn acuerdo de 1 ao. No se exige el cese de convivencia tratndose del divorcio por culpa.La ley dice que tratndose de los matrimonios contrados antes de la vigencia de la nueva ley los medios de prueba de que se puede hacer valer son todos aquellos que la ley establece, sin embargo, tratndose de los matrimonios que se han celebrado bajo la vigencia de la nueva ley el cese de convivencia slo puede acreditarse:

a. mediante escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico,

b. o por acta extendida ante oficial del registro civil,

c. por transaccin aprobada judicialmenteDe estos principios que acabamos de estudiar vemos que hay una debilitacin del vnculo matrimonial, pero que en todo caso an cuando ste se debilite de todas maneras estamos hablando de que el matrimonio se encuentra bastante ms protegido que bajo la vigencia que la anterior Ley de matrimonio civil que permita declarar la nulidad del matrimonio por incompetencia del oficial del registro civil.Requisitos para contraer matrimonio

Tradicionalmente las ciencias jurdicas distingui entre requisitos internos y externos del acto jurdico, y fue justamente apropsito del contrato de matrimonio que la doctrina alemana comenz a hablar del requisito de existencia y validez porque se advirti que existan elementos tan esenciales sin los cuales el acto jurdico no poda producir efectos como es especficamente la diferencia de sexo. La omisin de este requisito no estaba sancionada con la nulidad de matrimonio y sabemos que las causales de nulidad son de derecho estricto por tanto no se permite ninguna interpretacin a la lgica, en consecuencia se llegaba al absurdo de que si faltaba este requisito de diferencia de sexo el matrimonio no era posible ser anulado, por lo tanto debera ser considerado vlido, por ello es que se comenz a desarrollar la inexistencia como teora, sancin que se presenta cuando falta algn requisito de existencia, o algn elemento esencial sin el cual el matrimonio no nace a la vida jurdica y es por ello entonces que en doctrina se distingue entre requisitos de existencia y requisitos de validez.

Requisitos de existencia(1.Diferencia de Sexo( El matrimonio, por la definicin del artculo 102 del CC, nos dice que es un contrato entre un hombre y una mujer, de manera que si falta este requisito el matrimonio no existe. Hay seres humanos que dada su formacin orgnica no se podr distinguir si es hombre o mujer, pero es la ciencia la encargada.2.Consentimiento( En el matrimonio el consentimiento debe manifestarse ante el oficial del Registro Civil.3. La presencia de un oficial del Registro civil4. La unidad de persona de cada parte( es decir cada parte debe ser una sola persona

Si falta uno de estos requisitos el matrimonio NO existe.

Diferencia entre la inexistencia y la nulidad(1. La inexistencia no necesita ser declarada porque el juez slo la constata; la nulidad en cambio debe ser declarada.

2. La inexistencia del matrimonio la puede hacer valer cualquier persona; la nulidad slo la puede hacer valer las personas que la ley seala.

3. El matrimonio inexistente no puede ser putativo, en cambio el matrimonio nulo s puede ser putativo. Se entiende por matrimonio nulo putativo aquel que ha sido celebrado ante un oficial del Registro Civil y que produce los mismos efectos civiles que el matrimonio vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrae, art. 51 de la ley de matrimonio civil.

Requisitos de Validez(Estos requisitos a diferencia de los otros son los necesarios para que el matrimonio nazca a la vida del derecho exento de vicios de tal suerte que su omisin acarrea la nulidad del matrimonio. Estos requisitos son:

1. Consentimiento libre y espontneo

2. Capacidad matrimonial

3. Cumplimiento de determinadas formalidades

1. Consentimiento libre y espontneo( la nueva ley de matrimonio civil en el captulo segundo que se titula De la celebracin del matrimonio en su prrafo primero denominado De los requisitos de validez del matrimonio de los artculos 4 al 8. Pero concretamente el art. octavo se refiere al consentimiento libre y espontneo, y este seala los casos en que falta el consentimiento libre y espontneo y que son 3:

a. En caso de error en cuanto a la identidad fsica del otro contrayente( la antigua disposicin ya derogada (art. 33 de la ley de matrimonio civil) contemplaba una causal bastante ms genrica en cuanto al error como vicio del consentimiento y sealaba si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente con lo cual se abra una amplia discusin en cuanto a qu tipo de error se estaba refiriendo el legislador, si era en cuanto a la identidad fsica, o la identidad social, etc. La jurisprudencia en nuestros tribunales haba sido unnime en el sentido de sostener que la ley slo aluda en cuanto al error en la identidad fsica de la persona y no en cuanto a la identidad social, de caractersticas personales de la otra persona. Sin embargo a la luz de la nueva ley de matrimonio civil evidentemente esta categora de error lo trata en cuanto a la identidad fsica del otro contrayente, situacin que puede presentarse en caso de gemelos o de personas muy parecidas. Como veremos a continuacin con el segundo tipo de error este se refiere a la identidad moral, social o a las cualidades del otro contrayente, por tanto en esta clase de error tenemos que eliminar cualquier intervencin mayor a lo que sea la identidad fsica.b. En caso de error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente( Si ha habido error acerca de algunas de sus cualidades personales que atendida a la naturaleza o fines del matrimonio ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. El art. define caramente que debe tratarse de una cualidad personal lo que significa que debe incidir en alguna virtud o cualidad especfica que se supona que formaba parte de la personalidad del otro contrayente. Este error supone tambin la existencia de hechos positivos capaces de formar razonablemente conviccin en la vctima del engao.Es importante que la cualidad personal ausente que se simul sea determinante para prestar el consentimiento atendido los fines del matrimonio. En relacin a este requisito se ha preguntado en doctrina s cabra la llamada Impotencia generandi que es la incapacidad perpetua e incurable para procrear. Esta incapacidad debe ser analizada en cada caso a luz de los fines del matrimonio la cualidad ausente y la importancia para los efectos de prestar el consentimiento y tambin debe tomarse en cuenta el comportamiento que antes del perfeccionamiento del matrimonio se observ en el cnyuge que se reprocha la carencia de esta cualidad. Esta no se trata de una causal objetiva; y tambin tenemos que concluir que no basta la simple constatacin de que una cierta cualidad personal no est presente en el cnyuge, la exigencia es ms severa porque requiere que el cnyuge simule la existencia de esa cualidad, es decir, que el cnyuge hubiese hecho creer por hechos positivos que esa cualidad estaba presente, es decir es un error inducido y esta conclusin la extraemos porque la ley exige que esa cualidad ausente haya sido determinante para otorgar el consentimiento y esto nos lleva a concluir que se hizo creer maliciosamente a uno de los contrayentes que efectivamente esa cualidad determinante estaba presente.Este tipo de error es muy cercano al campo del dolo.

c. En caso de existir fuerza en los trminos que establece la ley( Si ha habido fuerza en los trminos del art. 1456 y 1457 del CC ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.a. La ley de matrimonio civil nos remite a dos normas del CC en el sentido que la fuerza debe darse en los trminos de los art. 1456 y 1457 del CC.

b. En segundo lugar tambin la norma deja claro que la fuerza puede ser ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, con lo que quiere significar que la fuerza puede producirse por un hecho cualquiera que fuerce a consentir en el matrimonio, nuevamente nos hayamos a una causal genrica que tendr que ser interpretada por los tribunales de justicia por la infinidad de situaciones que pueden presentarse, as p/e hay autores que sostienen que la circunstancia que uno de los cnyuges como consecuencia de una afeccin psicolgica contraiga matrimonio con su mdico psiquiatra frente al temor que le pueda producir la situacin de abandono en la que piensa que se va a encontrar. Lo que s subsiste es la exclusin del temor reverencial, o sea de aquel temor de desagradar a las personas a las que se les debe sumisin y respeto.

c. La ley tambin agrega que debe ser determinante para contraer el vnculo o sea debe existir una relacin de causalidad clara entre la fuerza que se emplea el consentimiento que se presta.2. Capacidad matrimonial( al igual que en materia patrimonial la regla general es la plena capacidad y la excepcin es la incapacidad, por lo tanto, el estudio de la capacidad matrimonial se traduce en el estudio de las incapacidades.La incapacidad matrimonial se presenta cuando ambos o uno de los contrayentes le afecta un impedimento para contraer matrimonio al momento de su celebracin.La ley de matrimonio civil trata el requisito de la capacidad en el captulo II en los art. 4, 5, 6 y 7.Para estudiar el tema de la capacidad distinguiremos entre los siguientes tipos de impedimentos:

a. Impedimentos dirimentes( son aquellos que obstaculizan la validez del vnculo matrimonial, es decir, impiden la celebracin de un matrimonio vlido. Son aquellos que estn tratados en la ley de matrimonio civil en los artculos 5, 6 y 7.

b. Impedimentos impedientes( son aquellos que se oponen a la celebracin de un matrimonio lcito, o sea ste no obsta la validez del vnculo, es decir es un matrimonio vlido pero con sanciones distintas a la nulidad. Estos impedimentos impedientes se denominan tambin PROHIBICIONES.

En consecuencia frente a la presencia de un impedimento dirimente la sancin es la nulidad matrimonial, en tanto que frente a un impedimento impediente o prohibicin la sancin ser distinta a la nulidad porque estaremos en presencia de un matrimonio vlido pero que infringi ciertas disposiciones legales con lo cual el rgimen de sanciones es distinto.En consecuencia cuando hablamos de la capacidad como requisito de validez del matrimonio esta se traduce en la ausencia de impedimentos dirimentes y no impedientes.Los impedimentos dirimentes estn tratados en la ley de matrimonio civil, en cambio los impedimentos impedientes estn tratados en el CC en los artculos:a. Impedimentos de segundas nupcias( art. 124 y sgtesb. Impedimentos de guardas( art. 116 del CCc. Impedimento de asentimiento o licencia de ciertas personas para contraer matrimonio( art. 105 y sgtes del CC

La ley de matrimonio civil regul los impedimentos dirimentes que son aquellos que obstaculizan la celebracin de un matrimonio vlido y su presencia acarrea como consecuencia la nulidad del matrimonio. Estn tratados en los artculos 5, 6 y 7 de la ley de matrimonio civil.Estos impedimentos pueden clasificarse en:

a. Impedimentos dirimentes absolutos( son aquellos que obstaculizan la celebracin de un matrimonio vlido con cualquier persona p/e no me puedo casar mientras no haya disuelto mi vnculo matrimonial anterior.

b. Impedimentos dirimentes relativos( son aquellos que obstaculizan la celebracin de un matrimonio vlido respecto de ciertas personas p/e la relacin de parentesco.

Impedimentos dirimentes absolutos:

Tratados en el art. quinto de la ley de matrimonio civil que seala que no podrn contraer matrimonio:

1. Los que se hallaren ligados por un vnculo matrimonial no disuelto( el fundamento de este impedimento radica en la consagracin en Chile del matrimonio monogmico, es decir, no se aplica en las culturas donde se acepta la poligamia. Este impedimento tambin estaba consagrado en el antiguo art. 4 N 1 de la antigua ley de matrimonio civil y hoy da lo recoge el art. 5 N 1 de la nueva ley con una pequea diferencia que seala que puede alegar la nulidad el cnyuge anterior y sus herederos lo que no estaba dicho antes. Para que concurra esta causal de nulidad de matrimonio deben concurrir los siguientes requisitos:a. La existencia de un matrimonio anteriorb. Que el matrimonio sea vlido (el anterior)c. Que exista un nuevo matrimoniod. Que el cnyuge del primer matrimonio est vivo porque de lo contrario el matrimonio se habra disuelto por muerte

Dejemos claro que el incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil que consiste en la nulidad del segundo matrimonio sino tambin hay una sancin penal porque se configura el delito de bigamia consagrado en el art. 382 del CP.Si el primer matrimonio se hubiere anulado la nulidad slo va a producir efecto cuando la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada. Si el nuevo matrimonio se celebra antes de que se encentre ejecutoriada la sentencia del primero se incurre en un vicio de nulidad por existir un vnculo matrimonial no disuelto. Sin embargo, en virtud del efecto propio de la declaracin de nulidad ( retrotraer a las partes al estado anterior), declarada que sea la nulidad del primer matrimonio estos cnyuges pasan a tener la condicin de solteros por lo que por tanto el nuevo matrimonio pasa a ser vlido, esto es as si el primer matrimonio es simplemente nulo, sin embargo, si se trata de un matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos civiles que el vlido y entre esos efectos est la mantencin del impedimento. De esto se desprende que para determinar si existe este impedimento es bsico la circunstancia de que el primer matrimonio sea vlido, porque si este es nulo el impedimento no existe salvo la situacin del matrimonio putativo. Art. 49 de la ley de matrimonio civil, por esta razn si un bgamo plantea la excepcin en un juicio penal el juicio deber paralizarse hasta que el juez civil respectivo (juez de familia) ante el cual se plante la accin de nulidad del primer matrimonio resuelva sobre su nulidad o validez.

2. Los menores de 16 aos ( establecido en el art. 5 Numeral segundo de la ley de matrimonio civil. Este impedimento exista en la antigua ley pero de forma distinta (art. 4 N 2) y la diferencia es que en la ley anterior el impedimento era la impubertad (menores de 14 hombres y 12 mujeres). En la actualidad la situacin es diferente porque el requisito de la ley es que no puedan contraer matrimonio los menores de 16 aos con lo cual da lo mismo si son pberes o no.Si se puede advertir con este requisito algunas inconsistencias con respecto a disposiciones del CC: art. 1005 del CC que permite testar a los pberes, tambin se les permite ser mandatarios y obligar al mandante art. 2128 del CC, pueden reconocer un hijo art. 187 CC, sin embargo entre los 12 y 16 la mujer no puede casarse vlidamente y entre los 14 y 16 aos el varn no puede hacerlo. El legislador lo que quiso es limitar el ejercicio de este derecho a personas con una madurez mnima que les permita consolidar una relacin ms slida y estable. Si se incumple con este impedimento la sancin es la nulidad del matrimonio la que slo puede ser alegada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, sin embargo alcanzado los 16 aos por parte de ambos cnyuges la accin de nulidad de radica nicamente en l o los que hubieren contrado matrimonio sin tener esa edad, art. 46 letra A de la ley de matrimonio civil. En este caso la accin de nulidad prescribe en el plazo de un ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil lleg a la mayora de edad. Art. 48 letra A de la ley de matrimonio civil.

3. La privacin de razn o el trastorno o anomala psquica( en este numeral se contemplan 2 hiptesis de nulidad de matrimonio claramente distintas.a. La primera alude a los que se hallaren privados del uso de razn: esta causal de nulidad estaba de alguna forma consagrada en la antigua ley de matrimonio civil pero bajo la causal de demencia, sin embargo, en la actualidad se habla de la privacin de razn que es mucho ms general. Esta exigencia incluye cualquier manifestacin que prive a un sujeto de su capacidad de pensar y de decidir libremente y que no solamente se da en el caso del demente, tambin se puede dar respecto de la persona que est bajo el efecto de la droga, del alcohol, la persona que se encuentra conmocionado en un estado severo, se da tambin en el caso del hipnotizado, como tambin se da en los cuadros de demencia o de psicosis como son la esquizofrenia, la oligofrenia, la paranoia. La ley lo que exige que se prueba es que la persona al contraer matrimonio se encontraba privado de razn.Nuestra legislacin se aparta de lo que es la psiquiatra moderna en cuanto a la demencia, que dice que la demencia es slo un tipo de enfermedad mental, en cambio nosotros incluimos cualquier enfermedad mental que prive de razn a la persona. Este matrimonio es nulo porque estas personas carecen de voluntad.Se ha discutido lo que pasara con la persona demente que contrae matrimonio en un intervalo lcido y aqu la doctrina se divide:* Somarriva y Fuello(coinciden con que el matrimonio seria vlido y dicen esto porque la ley exige que el impedimento exista al momento de celebrarse el matrimonio y si las personas se encuentran en un intervalo lcido no habra problema.* Eugenio Velasco( considera que el matrimonio es nulo porque se seala que la tendencia actual de la psiquiatra es no considerar los intervalos lcidos como vlidos sino considerarlos dentro de la enfermedad, se suman a esta opinin el profesor Rosel y Ramos Paso, adems seala este ltimo que se quiere evitar tambin la descendencia de esta persona demente.

b. A los que por un trastorno o anomala psquica fehacientemente diagnosticada sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio(en este caso no es necesario que el sujeto se halle privado de razn, basta con que sea vctima de un trastorno o anomala que le impida integrarse a la vida de familia que nace del matrimonio, aqu queda comprendida toda disfuncin mental que impida en quien la sufre formar parte de la vida matrimonial. Esta incapacidad es nueva en la ley, antes no exista pero s fue recogida en el derecho cannico. Corresponder a la jurisprudencia los lmites o el marco donde sanciona esta causal de nulidad de matrimonio. Se pueden considerar todas las personas psicopticas porque stas son aquellas que por su definicin sufren y hacen sufrir a los dems porque es muy posible sostener que quienes sufren esta anomala se encuentran en periodos prologados de imposibilidad de formar una comunidad de vida que exige el matrimonio. Tambin podra incluirse dentro de esta anomala las personas que por razones psquicas sufren de impotencia perpetua e incurable; tambin se incluyen los trastornos de identidad sexual.

4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.

Esta es una de las causales extradas del derecho cannico. Es una causal amplsima, porque los deberes y derechos que surgen del matrimonio son tanto respecto del otro cnyuge como de los hijos comunes. Es la jurisprudencia la llamada a fijar su verdadero alcance.

5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por lenguaje de seas.

Es obvio que estas personas estn impedidas de manifestar su voluntad. Dejemos claro que esta incapacidad est adecuada a los trminos de la ley 19924, de 3 de octubre del ao 2003, la cual vino a modificar el artculo 1447 en su inciso 1 que se refera a los incapaces y concretamente a la situacin de los sordos mudos, la modificacin consisti en poner fin a la incapacidad absoluta del sordo mudo que no poda darse a entender por escrito, y se estableci como incapaces a los sordos o sordos mudos que no puedan darse a entender claramente.

Como puede apreciarse de estos impedimentos dirimentes absolutos, se amplan considerablemente las exigencias en lo relativo a la capacidad. Debemos decir que desaparece la impotencia perpetua e incurable como un impedimento dirimente absoluto, pero que sin embargo puede quedar perfectamente comprendida en la incapacidad relativa al nmero 3 del artculo 5, esto es, si tuviera un origen squico.

Las normas son bastante estrictas a lo que se refiere a las aptitudes o capacidades intelectuales respecto de los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio, esto porque se contemplan causales que sin implicar una incapacidad absoluta ni relativa pueden extenderse a situaciones en que la persona siendo plenamente capaz tiene limitaciones para asumir la vida de casado.

En otros trminos podemos decir que se abren causales de nulidad por la va de imponer mayores exigencias intelectuales a los contrayentes.

Impedimentos Dirimentes Relativos

Son aquellos que obstaculizan la realizacin de un matrimonio vlido respecto de ciertas personas. Por ejemplo: la relacin de parentesco.

Tenemos 2 clases de impedimentos dirimentes relativos:

a) Relaciones de Parentesco.

Recibe aplicacin el artculo 6 de la ley de matrimonio civil. Aqu la ley establece que no pueden contraer matrimonio entre s:

Los Ascendientes y Descendientes por Afinidad o Consanguineidad( la ley prohbe estas uniones por ser incestuosas y por atentar contra la moral y la propia naturaleza humana. En lnea recta este impedimento llega hasta el infinito. Por ejemplo: un varn viudo no podra contraer matrimonio con su suegra.

Los Parientes Colaterales por Consanguineidad en el Segundo Grado( no se extiende al parentesco por afinidad. En otros pases llega hasta el tercer grado.

Impedimentos para contraer derivados de la adopcin( recibe aplicacin el artculo 37 de la ley 19620, del 5 de agosto del ao 1999, el cual seala que la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, y seala extinguindose sus vnculos de filiacin de origen para todos los efectos legales y luego seala salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artculo 5 de la ley de matrimonio civil y luego agrega para este efecto cualquiera de los parientes biolgicos que menciona esta disposicin podr hacer presente el impedimento ante el registro civil desde la manifestacin del matrimonio y hasta antes de su celebracin y el servicio deber verificar consultando el expediente b) Participacin en el Homicidio del otro cnyuge.

Es tratada en el artculo 7 de la ley de matrimonio civil, el cnyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formulado investigacin por el homicidio de su marido o mujer o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.

El primer comentario que se debe hacer es que si se ha formalizado investigacin en contra de una determinada persona, podra tratarse de un impedimento transitorio, ya que absuelto el afectado desaparece todo impedimento. En segundo lugar, existe parte de la doctrina que ha considerado errado extender este impedimento al encubridor y esto porque el encubridor interviene posteriormente a la comisin del delito y no tiene participacin directa en el hecho punible.

Impedimentos ImpedientesEstos impedimentos no obstan la validez del matrimonio, esto significa que la presencia de uno de ellos no da la nulidad del matrimonio sino que da sanciones diversas. Estos impedimentos estn tratados en el cdigo civil y estn tratados entre los artculos 105 al 116 y en el artculo 124 al 130 del CC. Estos impedimentos son 3:

a) Asentimiento, Licencia o permiso de ciertas personas para contraer matrimonio, art. 105 y siguientes.

La primera pregunta es quines estn sujetos a este impedimento y digamos que de conformidad con los artculos 105 y 106 del CC, requieren del asenso los menores de 18 aos. Se discute la situacin de la viuda menor de edad, porque se ha preguntado si ella debe conseguir nuevamente el asentimiento. En derecho comparado se ha sostenido que no porque se entiende que si ya al celebrar el primer matrimonio los padres entienden que tiene la madurez suficiente no sera necesario tener el asentimiento nuevamente. En Chile pareciera que si es necesario, y esto se basara en una razn de texto del numeral 2 del artculo 113 que seala las razones que justifican el disenso, y dentro de estas razones el numeral 2 se refiere a que no se haya practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo de las segundas nupcias y bajo ese ttulo, si se trata de un menor de edad, se requiere autorizacin.

La segunda pregunta es saber quin debe dar el asenso, el permiso, la licencia, y se debe distinguir:

i. Que se trate de hijos cuya filiacin se encuentre determinada( la ley llama a dar el asentimiento el orden siguiente:

Consentimiento expreso de ambos padres.

El otro padre o madre en el caso de faltar alguno de ellos.

El ascendiente o los ascendientes de grado ms prximo( en este ltimo caso puede que exista discrepancia, por ejemplo entre 2 ascendientes, situacin que la ley resuelve estableciendo que en igualdad de votos contrarios prefiere el favorable al matrimonio (indubio pro nupcia).

A falta de todos los anteriores el curador general, artculo 111, inciso 1 del CC.

Finalmente, a falta de todos los dems, es llamado el oficial del registro civil que debe intervenir en la celebracin del matrimonio, artculo 111 inciso 2.

Importancia de quin otorgue este permiso.

La importancia radica en que los 2 ltimos deben sealar causal legal para el caso de no dar su consentimiento, y de esta forma deben invocar alguna de las causales del artculo 113 del CC que son las que autorizan el disenso. En cambio, en el caso del padre, la madre o los ascendientes, ellos pueden negar el consentimiento sin expresar causa.

Cundo se entiende que falta el padre, la madre o alguno de los ascendientes.

Esta situacin la resuelven los artculos 109 y 110 del CC, y tenemos:

Por haber Fallecido.

Por Estar Demente.

Por hallarse ausente del Territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso.

Por ignorancia del lugar de su residencia.

Cuando la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin.

Cuando estn privados de la Patria Potestad por sentencia judicial o bien que por su mala conducta se hallaren inhabilitados de intervenir en la educacin de sus hijos. Aqu conviene aclarar que la Patria Potestad est definida en el artculo 243 del CC y esta termina con la emancipacin, y la emancipacin puede ser voluntaria, legal o judicial. Digamos que la ley alude a la emancipacin judicial, cuyas causales contempla el artculo 271 del CC. Tambin incluye el caso que por su mala conducta se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos, norma que a nuestro juicio nos remite a los artculos 236 y 237 del CC, el primero de ellos consagra el deber de dirigir u orientar la educacin del hijo, y el ltimo alude al caso en que cesa este derecho.

ii. Si se trata de Hijos cuya filiacin an no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres( quin es llamado: El curador General A falta del anterior, es llamado el oficial del registro civil que debe intervenir en la celebracin del matrimonio.As lo establece el artculo 111 del CC.

iii. Situacin del Adoptado( aqu recibe aplicacin el artculo 37 de la nueva ley de adopcin que seala que el adoptado tiene el estado civil de hijo de los adoptantes con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, extinguindose su vnculo de filiacin de origen, por tanto, le son aplicables las normas que vimos a propsito de los hijos cuya filiacin est determinada.Cmo debe darse el Asentimiento?

Algunos autores sostienen que puede darse personalmente o por medio de mandatario. Si es por medio de mandato este debe ser uno especfico que sea slo para contraer matrimonio. En cuanto a la forma como se relaciona se pueden correlacionar distintas formas. Segn el artculo 107 que dice que el consentimiento debe ser expreso. Tambin lo podemos correlacionar con el artculo 12 de la ley de matrimonio civil que seala que debe acompaarse a la manifestacin matrimonial constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio. Tambin puede correlacionarse con el artculo 39 de la ley de registro civil que reglamenta los requisitos de las inscripciones matrimoniales y exige en su numeral 9 que la inscripcin contenga testimonio fehaciente del consentimiento para el matrimonio en el caso de necesitarse. Este consentimiento expreso puede ser verbal o escrito, si se da al momento de celebrar el matrimonio se puede dar en forma verbal sin perjuicio de que se pueda dejar constancia por escrito. Si se da con anterioridad al matrimonio debe darse por escrito, porque debe acompaarse a la manifestacin. Lo que si se discute es si es por escritura pblica o privada, pero algunos autores han entendido que lo fehaciente es mas propio del instrumento pblico que del privado.

Sanciones a la Omisin de Estos Requisitos.

Existen sanciones civiles y penales. Dentro de las civiles tenemos:

Desheredamiento( est tratado en el artculo 114 del CC, primera parte. Esta norma establece como sancin el desheredamiento no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todo los dems ascendientes. Dejemos claro que el desheredamiento es una materia definida en el artculo 1207 del CC, como una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado de todo o parte de su legtima. La legtima por su parte, es una asignacin forzosa a favor de los asignatarios forzosos llamados legitimarios y que son aquellos que seala el artculo 1182. El artculo 1208 del CC, establece cuales son las causales de desheredamiento, y en su nmero 4 establece como causal el haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente estando obligado a obtenerlo. Desheredamiento Legal Parcial(segunda parte del art. 114. Aqu es la ley la que de deshereda al menor, disponiendo que si alguno de los ascendientes de este menor fallece sin dejar testamento no tendr el menor ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere correspondido en la sucesin del difunto. Esta sancin tiene excepciones: primero, que exista alguna disposicin testamentaria del causante dejndole algo y la segunda excepcin es que tambin se entiende que lo perdona, an cuando el testamento se haya otorgado con anterioridad al matrimonio, cuando en l existe una clusula expresa dejndole parte de la herencia. Revocacin de las Donaciones( el CC seala que el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho. La ley no hace ningn distingo de qu tipo de donaciones se trata, pero nuestra legislacin distingue entre donaciones revocables e irrevocables, las revocables se llaman tambin por causa de muerte, y estn definidas en el artculo 1136 del CC (es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio). Las donaciones irrevocables, llamadas tambin entre vivos constituyen un acto a travs del cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra que los acepta, as lo define el artculo 1386 del CC. A este tipo de donaciones es al que se refiere el artculo 115 del CC. Rebaja de los Alimentos( ya no se ocupa, era antiguamente. El inciso 2 del artculo 115 da otra norma.Las Sanciones Penales se encuentran establecidas en el artculo 388 del CP, que sanciona al oficial del registro civil que autoriza matrimonios prohibidos por la ley.

b) Impedimento de Guardas, art. 116.

El menor de 18 aos de edad, sujeto a guardas y que desea contraer matrimonio con el guardador o con alguno de sus descendientes no le ser posible hacerlo mientras no se cumplan ciertas diligencias. El fundamento de este impedimento radica en la intencin del legislador de proteger los intereses del pupilo menor de edad, en el sentido de que el guardador que administre los bienes del pupilo puede querer ocultar una mala administracin o bien alguna dilapidacin de bienes por la va de contraer matrimonio. Para evitar esto, el legislador exige que se cumplan ciertos trmites previos que dicen relacin con las cuentas de bienes administrados por el curador. Por ello tambin es que cesa este impedimento, como la ley lo dice, si el matrimonio es autorizado por l o los ascendientes cuyo consentimiento es necesario para la celebracin del matrimonio y esto porque la ley entiende que en esta hiptesis los intereses del pupilo estaran suficientemente resguardados, as lo establece el inciso final del artculo 116 del CC.

Requisitos para que haya lugar a este impedimento.

i. Que el pupilo sea menor de 18 aos de edad

ii. Que desee contraer matrimonio con el guardador o con alguno de sus descendientes.iii. Que se trate de un guardador que haya administrado o administre los bienes del pupilo.Diligencias para que contraigan matrimonio.

i. El Guardador debe rendir cuentas de la administracin.ii. Se requiere que la cuenta sea aprobada por el jueziii. Se exige audiencia del Defensor de Menores, que se oiga.No se exigirn estos requisitos en el caso que el matrimonio sea autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuera necesario, artculo 116 inciso 4.

Sancin en el caso de no cumplir con las diligencias.

La establece el artculo 116 inciso 3. La sancin civil es la prdida de toda la remuneracin, que le corresponda al tutor o curador por desempaar su cargo.

En la parte penal, el artculo 388 del CP, que sanciona al oficial del registro civil que celebra un matrimonio sin percatarse del incumplimiento de las diligencias debidas.

c) Impedimentos de Segundas Nupcias, Art 124 y siguientes.

Aqu existe un doble impedimento, el cual est contemplado desde el artculo 124 al 130:

i. Impedimento que afecta al Viudo o Viuda que tiene hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura y desea volver a contraer matrimonio.

Este impedimento originalmente se refera al viudo o viuda, y esto era porque la ley, hasta antes de la dictacin de la nueva ley de matrimonio civil, el matrimonio slo se poda pasar a segundas nupcias por muerte, sin embargo la nueva ley que introduce el divorcio vincular, ampla las causales de matrimonio, este impedimento no slo se refiere al viudo o viuda sino que genricamente a cualquiera que teniendo hijos de precedente matrimonio quiera volver a casarse.

Los sujetos de este impedimento no son slo el viudo o la viuda sino que tambin se pueden incluir perfectamente a los divorciados que deseen volver a contraer matrimonio, debiere incluir tambin a los anulados.

Este impedimento consiste en que el viudo, divorciado o anulado, debe proceder a la confeccin de un inventario solemne de los bienes que est administrando que le pertenezcan a los hijos en calidad de heredero o a cualquier otro ttulo. El inventario solemne es aquel que se perfecciona previo decreto judicial ante competente funcionario y con las solemnidades legales. El inciso 2 del artculo 124 del CC dispone que para la confeccin de este inventario, se le dar al hijo un curador especial designado por el juez. La interrogante aqu surge en determinar si bastara con el nombramiento de un curador especial que va a vigilar la confeccin de este inventario o se requerir adems que se confeccione el inventario antes de la celebracin de 2 nupcias. Algunos sealan que bastara con el nombramiento del curador; otros en cambio, sostienen que se requerira confeccionar el inventario antes de pasar al segundo matrimonio, esto porque se dice que el inventario es la nica forma que exista una prueba pre constituida de cules son los bienes que pertenecan al hijo.

Cabe sealar que los hijos de que habla la ley pueden estar bajo patria potestad o bajo tutela o curadura, en este ltimo caso se podra encontrar un menor de 18 aos que contrae matrimonio siendo menor de edad, que por ese hecho se emancip pero que sin embargo se le debe nombrar un guardador. En este impedimento la ley ha sido precavida, porque aunque los hijos no tengan bienes propios igualmente la ley exige que se nombre un curador especial para testificarlo.

Si quien desea volver a contraer matrimonio no tiene hijos de precedente matrimonio sujetos a patria potestad o guarda deber rendir informacin sumaria ante el oficial de registro civil correspondiente con el objeto de acreditar que no tiene hijos de precedente matrimonio, artculo 126 del CC. Si en cambio ocurre, que el que desea volver a contraer matrimonio tiene hijos bajo patria potestad o a guardas, debe presentarse ante el oficial de registro civil con un certificado autntico del nombramiento de curador y adems acompaar un inventario solemne de los bienes del hijo.

Sanciones que establece la ley.

El artculo 127 del CC. Esta es una sancin civil.

El artculo 384 del CP y 388 establecen sanciones penales.

ii. Impedimento que afecta a la Mujer que pasa a otras nupcias y que lo que se quiere es evitar una confusin de paternidad.

Artculo 128 del CC. Existen 2 situaciones distintas:

a. Si la mujer cuyo matrimonio fue declarado nulo o disuelto est embarazada simplemente no puede contraer matrimonio antes del parto.b. La segunda hiptesis es que puede ocurrir que la mujer no tenga seales de preez, debe esperar los 270 das siguientes a la declaracin de nulidad. La ley dice que se podr rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin de nulidad en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del Marido a la Mujer.

Sanciones al Incumplimiento.

Sancin civil establecida en el artculo 130 del CC, que establece la obligacin de indemnizar los perjuicios en forma solidaria con el marido a que pasa a segundas nupcias.

Las sanciones penales estn el artculo 388 del CP y tambin el artculo 384 del CP. Lo que se quiere es evitar una confusin de paternidad por no respetarse los plazos establecidos en la ley.

3. Cumplimiento de determinadas Formalidades.

Cuando definimos matrimonio dijimos que era un contrato solemne. Hay que distinguir entre matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en pases extranjeros.a. Matrimonio celebrado en Chile( distinguiremos 3 tipos de solemnidades:1. Solemnidades previas a la celebracin del matrimonio

2. Solemnidades coetneas a la celebracin del matrimonio3. Solemnidades posteriores a la celebracin del matrimonio

1. Solemnidades previas a la celebracin del matrimonio:

Estas solemnidades estn reguladas en el art. 9 y siguientes de la ley de matrimonio civil. Estas solemnidades tradicionalmente se ha dicho que son 2:

a. Manifestacin( acto por el cual los futuros contrayentes manifiestan al oficial del Registro civil su intencin de contraer matrimonio, individualizndose ante l.Esta manifestacin matrimonial se puede hacer de distintas formas: el art. 9 de la LMC seala que se puede hacer por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas.El inciso segundo del art. 9 seala que si la manifestacin no fuera escrita el oficial del Registro civil levantar acta completa de ella la que ser firmada por l y por los interesados si supieran y pudieran hacerlo y autorizada por 2 testigos.En la actualidad el oficial de registro civil competente para hacerse esta manifestacin es CUALQUIERA. Complementando esto con el art. 12 de LMC dice que se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien corresponda si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del registro civil.En cuanto al contenido de la manifestacin este es sealado por el art. 9 de la LMC en donde indica que habr que individualizar a los contrayentes con sus nombres y apellidos, estado de soltero, viudo o divorciado, profesin oficio, edad, etc.

b. Informacin( Consiste en la comprobacin mediante 2 testigos de que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio, as lo seala el art. 14 de la LMC con el art. 39 N 7 de la ley de Registro civil.Sin embargo con la dictacin de la nueva ley de matrimonio civil se agregan 2 formalidades ms:

c. Informacin sobre las finalidades del matrimonio( art. 10 de la ley de matrimonio civil.

d. Cursos de preparacin de matrimonio( art. 11 de la ley de matrimonio civil.

2. Solemnidades coetneas a la celebracin del matrimonio:

Una vez que se realiza la manifestacin y la informacin como trmites previos los futuros contrayentes tienen el plazo de 30 das para celebrar el matrimonio, art. 15 de la LMC. Si transcurre este plazo sin que se celebre el matrimonio debern realizarse nuevamente estos trmites.Respecto a las solemnidades coetneas podemos referirnos a las siguientes:

a. En cuanto a la competencia del oficial del registro civil para la celebracin del matrimonio la nueva LMC derog el art. 35 de la ley del registro civil, sin embargo en la actualidad rige el art. 17 de la LMC que seala que el matrimonio se celebrar ante el oficial de Registro civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin.

En cuanto al lugar en donde se celebra el matrimonio, el art. 17 de la LMC seala que podr celebrarse en el local de su oficina o bien en el lugar donde sealen los futuros contrayentes siempre que est ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.b. Presencia de 2 testigos hbiles: art. 17 inciso segundo de la LMC seala quienes son hbiles para estos efectos: todas las personas capaces de servir como testigos en el matrimonio pudiendo ser parientes o extraos, salvo aquellos que la ley declare incapaces (art. 16 de la LMC, no podrn ser testigos: menores 18 aos de edad, los que se hallaren en interdiccin, los que no entendieran el idioma Castellano, etc)Los testigos han intervenido en 3 situaciones:

1. La manifestacin matrimonial cuando es oral

2. En la informacin matrimonial

3. En la celebracin del matrimonio

La habilidad es un requisito exigido para los testigos cualquiera sea el momento en que intervengan (informacin, manifestacin o celebracin).

El art. 45 de la LMC establece que si falta el nmero de testigos hbiles el matrimonio es nulo.

El acto mismo del matrimonio est rodeado de una serie de otras solemnidades que las contempla el art. 18 de la LMC.

3. Solemnidades posteriores a la celebracin del matrimonio:

De conformidad con el art. 19 de la LMC es necesario levantar un acta de todo lo obrado, la que debe ser firmada por el oficial del registro civil, por los testigos y por los contrayentes si supieren y pudieren firmar, y se procede a la inscripcin en el libro respectivo. Si no se levanta el acta y no se procede a la inscripcin o si esta inscripcin no rene las condiciones establecidas en el art. 39 de la ley de registro civil o bien si se omite en esta inscripcin las menciones esenciales declaradas por la ley de registro civil en su art. 40 el matrimonio es vlido pero para poder acreditar el estado civil de casados habra que recurrir a un medio de prueba supletorio.Estas menciones esenciales son las siguientes:a. La del nmero 1 del art. 12 LRC, que se refiere al lugar, da, mes y ao que se hace la inscripcin.

b. El indicado en el nmero 1 del art. 39 que se refiere al nombre y apellido paterno y materno de cada contrayente.

c. La del nmero 7 del art. 39 que se refiere al nombre y apellidos de los testigos y al testimonio de que no existen prohibiciones ni impedimentos para celebrar el matrimonio

d. La del nmero 14 del art. 39 que es la firma de los contrayentes, de los testigos y del oficial del Registro civil.

La ley de matrimonio civil establece que en el acto del matrimonio los contrayentes pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales, as como tambin pactar separacin de bienes o participacin en los gananciales. Art. 187 N primero del CC, art. 37 de la LMC, Art. 38 inciso segundo y tercero de la LMC.

Matrimonios celebrados ante entidad religiosa que goza de personalidad jurdica de derecho pblico(Art. 20 de la LMC se refiere a este tipo de matrimonios.

Caractersticas:

1. Surte los mismos efectos que el matrimonio civil siempre que se cumpla con los requisitos contemplados en la ley.2. El acto que extienda la entidad religiosa que goza de personalidad jurdica de derecho pblico debe reunir las exigencias que indica la ley, o sea que se acredite en ella la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de los requisitos que la ley establece para su validez, deber especificar tambin el nombre de los contrayentes y de los testigos y la fecha de celebracin. La opinin de la ctedra es que estos testigos que concurren ante la entidad religiosa no deben ser inhbiles a la luz del art. 16 de la LMC.

3. El acta a que se refiere este art. debe presentarse ante cualquier oficial de registro civil dentro de 8 das para su inscripcin, si no se presenta en dicho plazo tal matrimonio no producir efecto civil alguno. Esto se trata de un acto personalsimo de los contrayentes ya que el propio art. 15 inciso segundo de la LRC establece que no puede cumplirse por medio de mandatario habilitado. Este plazo es un plazo de das hbiles porque se trata de una actuacin que debe practicarse en un registro pblico que se encuentra cerrado durantes los fines de semana.

Matrimonios celebrados en pas extranjeroUna de las cuestiones que mayor conflicto interpretativo suscit en el pasado fue lo relativo a la validez de los matrimonios celebrados en pas extranjero.Los art. 120 y 121 del CC que regulaban esta materia y que daban para un sin fin de interpretaciones fueron derogados por la ley 19.947. Se destina en la nueva LMC un captulo especial que es el captulo octavo art. 80 y sgtes.

El art. 80 distingue entre requisitos de forma, fondo y efectos del matrimonio.

En cuanto a los requisitos de forma( estn referidos a las solemnidades externas y se rigen por la ley del pas en que se celebra el matrimonio. Ley del lugar rige el acto.

En cuanto a los requisitos de fondo( en lo que se refiere a la capacidad y al consentimiento tambin se rigen por la ley del lugar de celebracin del matrimonio, sin embargo, existen 2 excepciones:

a. que deben respetarse los impedimentos dirimentes contemplados en los art. 5, 6 y 7 de la LMC. De esta forma el inciso segundo del art. 80 establece que podr ser declarado nulo el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin del art. 5, 6 y 7 de la LMC.b. Tambin priva de valor al matrimonio y dice que tampoco valdr el matrimonio que se haya contrado en el extranjero en que no haya habido consentimiento libre y espontneo de los cnyuges, art. 80 inciso tercero.Efectos del matrimonio celebrado en el extranjero( o derechos y obligaciones entre los cnyuges.El art. 80 dice que el matrimonio celebrado en pas extranjero producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno y agrega siempre que se trate de una unin entre un hombre y una mujer.

El art. 82 se refiere especficamente al derecho de alimentos que nace del matrimonio contrado en pas extranjero y dice que si uno de los cnyuges est domiciliado en Chile sea nacional o extranjero podr exigir alimentos al otro cnyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad a la ley chilena. La forma de hacer cumplir esto ser de acuerdo a la legislacin extranjera o convenios que existan.

A su vez el cnyuge residente en pas extranjero sea nacional o extranjero podr demandar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile.

Si el matrimonio se ha contrado en el extranjero el divorcio que se demande se sujetar a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin, as lo establece el art. 83 de la LMC. A su vez si la nulidad del matrimonio o divorcio ha sido decretado por un tribunal extranjero la sentencia ser reconocida en Chile conforme a las reglas generales que establece el CPC, as lo establece el inciso segundo del art. 83 de la LMC.

A su vez la ley agrega que en ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial o que de otra manera se oponga al orden pblico chileno, inciso tercero art. 83.

Este art. 83 seala expresamente en su inciso final que no se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley y acto seguido consagra una presuncin de fraude en los siguientes trminos:

Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena a pesar de que los cnyuges hubieren

tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequturComo debe constatarse esta es una presuncin confusa porque por la redaccin del precepto se incorporan muchos elementos:

1. En primer lugar digamos que se trata de un divorcio declarado por una jurisdiccin diversa de la chilena.

2. Los cnyuges han debido tener domicilio en Chile durante cualquiera de los 3 aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar siempre que ambos acepten que la convivencia se ha suspendido al menos durante ese lapsus.

3. Si los cnyuges discrepan acerca del plazo en que ha cesado la convivencia, en ese caso han debido tener domicilio en Chile durante los ltimos 5 aos anteriores a la sentencia. En otros trminos lo que se trata de evitar es que los cnyuges acudan a una jurisdiccin extranjera para salvar el requisito impuesto por el art. 55 inciso tercero de la LMC que exige en caso de divorcio unilateral que haya cesado la convivencia a lo menos durante 3 aos, lo que se acreditar por medio de instrumentos a los cuales la ley les da fecha cierta siempre que se trate de matrimonios celebrados bajo la vigencia de la nueva LMC, porque si se trata de matrimonios que se celebraron antes del ao 2004 se permite probar el cese de convivencia por cualquier medio de prueba que produzca conviccin al juez.

El art. 84 seala que la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus efectos.

RUPTURA MATRIMONIAL

Lo que nosotros hemos llamado degradacin paulatina de la relacin matrimonial se produce precisamente a travs de la separacin de la pareja poniendo fin a la vida en comn. Por eso es que esta materia es tratada en detalle a la ley porque el trmino de la convivencia es la puerta de entrada del divorcio

La ruptura matrimonial puede ser de 2 formas:a. Separacin de hecho( este tipo de ruptura a su vez puede producirse de 3 formas diversas:1. Separacin de comn acuerdo entre los cnyuges 2. Separacin por regulacin judicial de las relaciones conyugales3. Separacin por declaracin unilateral.

1. Separacin de comn acuerdo entre los cnyuges:

Se refiere a ella el art. 21 de la LMC. Para los efectos de este art. los cnyuges deben regular voluntariamente sus relaciones personales especialmente los alimentos y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio. En el evento de que hubiere hijos deben regular adems el derecho de alimentos que corresponda a ellos, el cuidado personal de los mismos y el rgimen comunicacional con aquel de los padres con quien no viva. Este acuerdo no requiere aprobacin judicial an cuando la ley advierte en el inciso final del art. 21 que los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables. Es importante este acuerdo porque si cumple con los requisitos relativos a la fecha cierta en cuanto al cese de convivencia es importante para los efectos de demandar posteriormente el divorcio ya que se acredita el cese de convivencia con este instrumento.

Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de convivenciaPara estos efectos el art. 22 de la LMC establece 3 instrumentos que permiten dar fecha cierta a la ruptura:

a. Escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico.

b. Acta extendida ante un oficial del Registro civil o

c. Transaccin aprobada judicialmentePara estimular a los interesados a que practiquen las diligencias destinadas a dar publicidad a estos acuerdos la misma disposicin seala en el inciso segundo de este art. que si se requiere una inscripcin, sub inscripcin o anotacin en un registro pblico se tendr como cese de convivencia aquella en que se cumpla esta formalidad.Para zanjar cualquier duda con respecto a la fecha cierta en que se produce el cese de la convivencia la ley estableci en el inciso final del art. 22 que la nulidad de una o ms clusulas del acuerdo que conste en algunos de los medios indicados en el mismo art. no afectar el mrito de aquel para otorgar una fecha cierta al cese de convivencia. Como puede verse lo que interesa es establecer una fecha cierta en que la pareja pone fin a la vida en comn. Uno puede concluir vlidamente que todas las clusulas son nulas, no solamente una o dos y an as se establecer fecha cierta del cese de convivencia.Respecto a los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la ley 19.947 del 2004, el art. segundo transitorio dispone que no regirn las limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la LMC para comprobar la fecha de cese de convivencia entre los cnyuges, sin embargo, el juez podr estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho.

2. Separacin por regulacin judicial de las relaciones conyugales:

Si no hubiere acuerdo entre los cnyuges en los trminos del art. 21 recibe aplicacin el art. 23 de la LMC que seala que cualquiera de los cnyuges puede solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas como los alimentos, los bienes familiares, las materias vinculadas al rgimen de bienes, rgimen comunicacional con los hijos, etc, se extienda a otras materias concernientes tanto a ellos mismos como a los hijos. Procesalmente el conocimiento de todas estas cuestiones debe ajustarse al procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten as lo establece el art. 24 inciso primero de la LMC.Agrega la ley que el juez debe recibir a prueba separadamente cada una de las materias sometidas a su conocimiento, inciso segundo art. 24. Y adems debe pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en la sentencia que se dicte ello por el principio de concentracin, art. 24 inciso final.

En este caso el cese de convivencia tiene fecha cierta desde el momento de la notificacin de la demanda.

3. Separacin por declaracin unilateral:Finalmente si no mediare acuerdo entre los cnyuges, as como que tampoco ninguno de ellos recurre ante la justicia, el cnyuge que quiera poner fin a la convivencia deber expresar su voluntad a travs de cualquiera de los medios indicados en las letras A y B del art. 22, es decir, escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico o bien acta extendida ante un oficial de registro civil. Adems puede hacerlo dejando constancia de su intencin de hacer cesar la convivencia ante el juzgado correspondiente. En estos casos seala el art. 25 debe notificarse al otro cnyuge y considerarse este trmite como una gestin voluntaria pudiendo el interesado comparecer personalmente. El art. 25 termina diciendo que la notificacin se practicar ante las reglas generales y aqu la fecha cierta del cese de convivencia va a ser la que corresponda a la notificacin de la declaracin.b. Separacin judicial(

Tambin la separacin judicial puede revestir 3 formas diversas:

1. Separacin judicial por falta imputable al otro cnyuge2. Separacin judicial por demanda por haber cesado la convivencia3. Separacin judicial por peticin conjunta de los cnyuges al tribunal.

1. Separacin judicial por falta imputable al otro cnyuge(

La separacin judicial est tratada en el prrafo segundo del captulo III de la LMC que se denomina de la separacin de los cnyuges y de la separacin judicial.

En cuanto a las causales de esta separacin judicial culpable o culposa la ley contempla una sola causal genrica que coincide exactamente con la causal principal genrica del divorcio culpable de que trata el art. 54 LMC. Esta causal de separacin judicial culpable la describe el art. 56 de la LMC y seala que la separacin judicial podr ser demandada por uno de los cnyuges si mediara falta imputable al otro siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que torna intolerable la vida en comn. Se trata del incumplimiento de los derechos y obligaciones que impone el matrimonio a un cnyuge para con el otro cnyuge o para con los hijos, pero el incumplimiento debe ser tal que haga imposible o irresistible la convivencia. Claramente esta causal incorpora dos tipos de elementos: subjetivo y objetivo. El elemento objetivo dice relacin con el incumplimiento de los derechos y obligaciones que impone el matrimonio cuestin que va a tener que apreciar el juez de acuerdo a la prueba que se rinda. El segundo elemento subjetivo que tiene que ver ms con las caractersticas personales del cnyuge y de su grado de tolerancia es que se haga insostenible o intolerable la vida matrimonial y el juez apreciar estos factores en cada caso.

En lo que se refiere al deber de fidelidad que se infringe con el adulterio la ley aqu se anticip en el inciso segundo del art. 26 diciendo que no puede invocarse el adulterio como una infraccin al deber de fidelidad cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges. Lo anterior equivale a suspender el deber de fidelidad por el solo hecho de consentir la separacin o el c