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Ferrer-Bonsoms, Abogados

Madrid Sevilla Pamplona

SENTENCIA Nº 221/2015

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil quince.

Vistos por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Treinta

y Ocho de Madrid, don Jaime Miralles Sangro, los autos seguido con número 901 de

2014 de juicio declarativo ordinario, a instancia de XXX, representada por el procurado

don Emilio García Guillén y defendida por el abogado don Ignacio José Ferrer-

Bonsoms Hernández, contra Bankia SA, representada por el procurado don Manuel

Lanchares Perlado y defendida por la abogada doña Raquel Sarrión Alcantud; sobre

acción de nulidad de contrato de adquisición de participaciones preferentes por vicio

de error en el consentimiento.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-El procurador don Emilio García Guillén, en nombre de XXX, formuló

escrito de demanda de juicio declarativo ordinario contra Bankia SA, con base en los

hechos y fundamentos de Derecho allí puestos de manifiesto, y que aquí se dan por

reproducidos, solicitando sentencia:

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1.- Declarando la resolución de la orden de compra de participaciones preferentes por

grave incumplimiento de las obligaciones de Bankia, principalmente la anotación en

cuenta en los términos del escrito de demanda, y que por consecuencia de la misma,

proceda a la recíproca devolución de las prestaciones habidas entre ellos, y condene a

Bankia a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, abonar a la demandante

40.000 euros más el interés legal del dinero desde la fecha de su entrega a Bankia, una

vez descontados los importes abonados a la actora con motivo del contrato;

2.- declarando la nulidad por incumplimiento de las normas imperativas y prohibitivas

de la orden de compra de participaciones preferentes de 25.5.2009, con los efectos

antes expresados;

3.- alternativa y subsidiariamente, declarando la nulidad de la orden de compra por vicio

de error en el consentimiento de la demandante, con recíproca restitución de las

prestaciones;

Condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a abonar a la

demandante 40.000 euros más interés legal desde la entrega a Bankia, una vez

descontados los importes abonados a la demandante;

4.- alternativa y subsidiariamente, declarando que la demandada ha cumplido sus

obligaciones dolosa y/o negligentemente, con los mismos efectos antes expresados: todo

ello, en los términos de súplica principal del escrito de demanda, que aquí se dan

íntegramente por reproducidos.

Segundo.- Por turno de reparto del Juzgado Decano de Madrid de 1.7.2014

correspondió al Juzgado de Primera Instancia número Treinta y Ocho de Madrid

conocer del referido escrito de demanda. Subsanadas por el demandante omisiones

señaladas en diligencias de ordenación de 4.7.2014 y 1.9.2014 relativas a la tasa judicial

y representación procesal - otorgada “apud acta” el 5.9.2014 -, por decreto de 23.9.2014

se acordó la admisión de la demanda y su sustanciación conforme a la reglas

establecidas en los artículos 399 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que

regulan el juicio declarativo ordinario, tendiendo por fijada la cuantía de la demanda en

40.000 euros, con emplazamiento de la demandada.

Tercero.- Previo emplazamiento el 30.9.2014 de la demanda, el procurados don

Manuel Lanchares Perlado formuló escrito presentado en 28.10.2014 de personación en

nombre de Bankia SA y contestado la demanda mediante oposición a la misma, basad

en los hechos y fundamentos que allí invoca, solicitando sentencia desestimatoria de la

demanda, con costas al demandante.


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Cuarto.- Por diligencia de ordenación de 11.11.2014, el Letrado de la

Administración de Justicia acordó su no asistencia a los actos de audiencia previa y de

juicio, con remisión a su grabación informática audiovisual.

Quinto.- El día 1.4.2015 se celebró el acto de la audiencia previa, con

comprobación de que el litigio subsiste sin posibilidad de acuerdo o transacción, y

ambas partes fijaron su posición respectiva respecto de los documentos aportados de

contrario, así como los hechos controvertidos, con proposición de prueba que fue objeto

de resolución sobre admisión.

Sexto.- El juicio se celebró el 5.11.2015, con práctica de las pruebas propuestas

y admitidas en la audiencia previa, formulando los letrados de ambas partes sus

respectos resumen de prueba y conclusiones, en los términos que consta en su grabación

informática audiovisual, cuya copia en CD fue unida a autos por diligencia de

ordenación de 5.11.2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- XXX, trabajadora autónoma dedicada al alquiler de pisos y con

estudios de publicidad, ejercita en su demanda, con carácter principal, acción de nulidad

de contrato de 25.5.2009 de adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid

2009 por nominal de 40.000 euros, basando dicha acción en que concurre vicio de error

en el consentimiento prestado en el contrato referido, inducido por la demandada

Bankia SA. Alega que, siendo cliente de la demandada desde hacía años, mantenía sus

ahorros en depósito a plazo fijo, sin riesgo alguno y disponible si así lo precisara, y fue

la demandada la que ofreció y aconsejó pasara los ahorros de la demandada a plazo fijo

mencionados, a un producto nuevo, similar a depósito a plazo fijo, sin riesgo de la

inversión, de rentabilidad elevada y también disponible si lo precisara el cliente, y, dada

la plena confianza en la oficina de la demandada desde hacía años, aceptó formalizar la

adquisición de participaciones preferentes aconsejada, firmando los documentos que,

para ello, la demandada le puso a la firma. Pero que la demandada no le informó ni

explicó que se trataba de un productos de inversión complejo, de elevado riesgo incluso

de pérdida de la inversión, de carácter perpetuo, con la circunstancia de que los papeles

así firmados por la demandante se encontraban ya previamente rellenados y

cumplimentados por la demandada, aún cuando el demandante adquirente de los

productos es cliente meramente ahorrador, minorista, de perfil conservador. Y, con base

en todo ello, solicita, además de la declaración de nulidad del contrato, la restitución

recíproca de las prestaciones objeto de contrato, con condena a la demandada a

reintegrar el total entregado por el demandante de 40.000 euros, mirando los cupones o


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intereses abonados por la demanda, con devolución y transmisión por la demandante de

los títulos o, en su caso, de las obligaciones.

Subsidiariamente, ejercita acción de resolución del contrato ya referido por

incumplimiento de la demandada de normas imperativas, con obligación por la

demandada a indemnizar de daños y perjuicios mediante restitución de la inversión,

minorada con los intereses abonados por la demandada.

Segundo.- La demandada Bankia SA formuló oposición a la demanda alegando

caducidad de la acción de nulidad de adquisición de participaciones preferentes de

25.5.2009 por transcurso del plazo legal de cuatro años, del artículo 1.301 del Código

Civil, coincidiendo el momento de formalización del contrato, 22.5.2009, y el de su

consumación. Asimismo, que la demandada no realizó labor alguna de asesoramiento

respecto de la demandante, limitándose a la mera intermediación o comercialización del

producto, cuyas características y riesgo conocía la demandante, y que la demanda

Bankia SA cumplió escrupulosamente sus obligaciones, sin que concurra supuesto de

conflicto de intereses. Y que, por ello, el consentimiento prestado por la demandante no

adolece de vicio de error, tampoco de dolo, incurriendo el demandante de infracción de

la norma que le veda o prohíbe ir contra sus propuso actos dado que el demandante

percibió los cupones o intereses correspondientes sin queja ni protesta. Solicita así la

desestimación de la demanda, tano en cuanto a la acción principal de nulidad del

contrato, como respecto de la ejercitada subsidiariamente, de incumplimiento de

contrato.

Tercero.- Los hechos relevantes objeto de controversia, conforme a las pruebas

practicadas en el acto del juicio, son:

a) XXX, trabajadora autónoma dedicada a alquiler de pisos con estudios de publicidad,

venía siendo cliente desde hacía años de Bankia SA, por medio de la sucursal

correspondiente, y mantenía sus ahorros depositados a plazo fijo en dicha entidad,

teniendo depositada su plena confianza respecto de dichos ahorros, en la entidad o

sucursal referidas, y Bankia SA, por medio de su empleado y asesor de baca personal

don Antonio González Tolmo, le aconsejó, y el cliente aceptó, adquirir por canje los

productos financieros de participaciones preferentes que más adelante se especifican,

por medio de un contrato de 25.5.2009 por nominal de 40.000 euros correspondiente a

400 títulos.

b) la formalización del documento de adquisición de participaciones preferentes, de

las que el cliente ignoraba todo, fue ofrecida y aconsejada por el asesor de baca personal

de la oficina o sucursal de Bankia antes expresada, que atendía habitualmente a dicho


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cliente, pasando el dinero hasta entonces invertido en depósito a plazo fijo, sin riesgo, a

un nuevo producto análogo, según manifestó el empelado asesor de Bankia,

denominado participaciones preferentes de Caja Madrid Serie II, de alta rentabilidad y

sin riesgo alguno, y con liquidez tan pronto lo precisara el cliente. Siguiendo dicha

indicación y consejo del empleado y asesor de la sucursal de Bankia SA, en la que tenía

depositada su plena confianza, aceptó y firmó los siguientes documentos: 1.- orden de

suscripción de 25.5.2009, de participaciones preferentes serie II de Caja Madrid 2009,

por 400 título y nominal de 40.000 euros, a los folios 376 y vuelto de los autos; 2.-

impreso de Bankia denominado “información de las condiciones de prestación d

servicios de inversión”, firmado el 25.5.2009, a los folios 377 vuelto a 383; 3.- impreso

tríptico titulado “resumen de la emisión de participaciones preferentes, serie II, mayo

2009”, firmado sin expresión de fecha, a los folio 383 vuelto a 386 vuelto; 4.- test de

conveniencia, de 25.5.2009, a los folios 387 y vuelto; 5.- impreso con membrete y

redactado por Bankia, de manifestación por el cliente de haber recibido información

sobre los riesgos del productos allí referidos, suscrito el 25.5.2009, al folio 377..

Cuarto.- con base en el resultado probatorio que acaba de especificarse en el

precedente fundamento de derecho Tercero, la acción de nulidad del contrato de

suscripción de participaciones preferentes de 25.5.2009, ejercitada por XXX en su

demanda con carácter principal, debe ser estimada, por concurrencia de vicio de error en

el consentimiento prestado por el adquirente demandante de las participaciones

preferentes. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.265 del Código Civil, el

consentimiento – uno de los tres requisitos del contrato. Será nulo si se presta por error,

violencia, intimidación o dolo. Y, para que el vicio de error en el consentimiento

invalide éste, ha de recaer sobre la sustancia de a cosa que fuere objeto del contrato o

sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a la

celebración del contrato, en el sentido de artículo 1.266 del Código Civil. Para que

pueda prosperar la acción de nulidad del contrato con base en vicio de error en el

consentimiento prestado en el momento de perfeccionarse el contrato, requiere que sea

esencial y excusable, y derivado de actos desconocidos para el que se obliga

contractualmente, así como que no se haya podido evitar con una diligencia media.

La regulación legal de la participaciones preferentes se contiene en la

Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de

inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios

financiero, en redacción dada por la Ley 19/2003, de 4 de julio y modificada por el

artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril de trasposición de la Directiva

2009/111/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009,

con finalidad de fijación de las condiciones para admitir como recursos propios de las

entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbrido, entre ellos, las

participaciones preferentes. Características principales de ésta, son: 1.- su


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rentabilidad se encuentra condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la

sociedad emisora o en el grupo consolidado en que se integre; 2.- es perpetua, pudiendo

el emisor reservarse la posibilidad de su amortización una vez transcurrido al menos

cinco años desde su desembolso; 3.- el inversor únicamente podría dejar sin efecto la

inversión mediante la venta de la participaciones en el mercado secundario de valores

en el que se negocia, desinversión que, en la actual crisis económica y financiera

mundial, resultaría prácticamente imposible realización; 4.- el adquirente de la

participación y titular no goza de preferencia en cuanto a orden de prelación de créditos;

5.- es producto no cubierto o garantizado por el Fondo de Garantí de Depósitos en

ningún caso.

Quinto.- El consentimiento prestado por la demandante en el contrato de

adquisición de participaciones preferentes con la demandada Bankia SA, por un total

nominal de 40.000 euros, lo fue careciendo la demandante de conocimiento alguno en la

terminología, conceptos, técnica y actividad financiera de inversión de alto o elevado

riesgo y de inversión en productos complejos y carácter perpetuo. La demandante,

cliente de Bankia SA desde hacía años, ni siquiera recibió de ésta información

precontractual alguna detallada, concreta y comprensible, habiendo la demandada

efectuado actuación propia de servicio de asesoramiento personalizado a la demandante

respecto a sus ahorros, hasta entonces, en depósito a plazo fijo, dado que la demandada

no efectuó pregunta alguna a la demandante sobre su conocimiento o desconocimiento

del producto complejo de participaciones preferentes y comprensión del riesgo

elevado de esta, limitándose a mera referencia a que se trataba de un nuevo productos

como si se tratara de depósito a plazo fijo, seguro y sin riesgo alguno, poniendo la firma

de la demandante los documentos confeccionados, redactado y preparados por la

demandada, anteriormente relacionados.

Consta suficientemente acreditado que fue Bankia SA la que, primero sugirió –la

demandante no solicitó en ningún momento invertir en dichas participaciones

preferentes, producto del que ignoraba todo en cuanto a su complejidad, elevado riesgo

y perpetuidad -, y a continuación, fue Bankia SA la que aconsejó insistentemente a su

cliente y demandante traspasar los ahorros invertidos hasta entonces en depósito a plazo

fijo, sin riesgo y con liquidez , a una nueva inversión en producto financiero, según la

oferta verbal de la demandada, análogo o parecido a depósito a plazo fijo, denominado

de participaciones preferentes, depósito que podría retirar a conveniencia del inversor

el cualquier momento sin penalización, producto sin riesgo de pérdida alguna del capital

invertido, y con alta rentabilidad, en cualquier caso, superior a la que, hasta entonces, la

parte acora venía obteniendo mediante depósito a plazo fijo y sin riesgo, después de que

la propia Bankia SA hubiera asesorado personalizadamente a la demandante.


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La demandante mantenía relación de confianza plena con la demandada Bankia

SA, en cuanto a los ahorros de la primera de toda la vida, desde hacía muchos años

antes de la adquisición de las participaciones preferentes objeto de autos, como cliente

de Bankia SA minorista y de perfil conservador, teniendo depositada su plena

confianza, como cliente minorista y de perfil conservador, en la demandada. Y Bankia

SA no leyó siquiera a la demandante el texto de los documentos puesto a la firma, ni

siquiera explicó o informó de un resumen de sus aspectos esenciales y definidores, y

tampoco explicó en término comprensibles las características esenciales y principales de

las participaciones preferentes, su complejidad, perpetuidad, tratándose de productos

financieros de elevado riesgo, incluso de pérdida del nominal invertido. La demandada

no facilitó a la demandante información comprensible previa a la formalización del

contrato, ni en el momento de la de firma del documento, sobre los aspectos relevantes

de las participaciones preferentes, su riesgo elevado incluso de pérdida de la inversión

y su carácter perpetuo.

En dicho contesto fáctico, la demandante asumió los documentos así puesto a su

firma por la demandada, adicionando Bankia SA verbalmente que el nuevo producto de

inversión lo garantizaba, ni más menos, que Caja Madrid, actualmente Bankia SA, lo

que comportaba plena garantía de ausencia de riesgo en la inversión de las

participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

El hecho o circunstancia de que la demandante firmara los documentos que la

demandada le puso a la firma, en los término ya expresados, documentos previamente

redactados y cumplimentados por la demandada a salvo de la firma del demandante, al

tratarse de cliente minorista con perfil conservador, consumidor o usuario, no puede

suplir la omisión por la demandada de su obligación esencial y relevante de facilitar la

debida información detallada y en término que resulten comprensibles para cliente

minorista y de perfil conservador, de que trataba de producto financiero complejo, de

elevado riesgo incluso de pérdida del metálico invertido, y de vencimiento perpetuo.

Estas característica de las participaciones preferentes le fueron silenciada u omitidas

por Bankia SA. La demandada ni siquiera formalizó documento de test de idoneidad,

aún cuando la demandada efectuó tareas propias de asesoramiento personalizado de

inversión de elevado riesgo, por lo que no indagó sobre los conocimientos de la

demandante, en cuanto a inversión de riesgo, compleja y perpetua.

Séptimo.- en relación con lo anteriormente referido, concurre asimismo supuesto

de conflicto de intereses, dado que la demandada Bankia SA no se limitó a labores de

simple o mera comercialización de las participaciones preferentes, sino que, por el

contrario, fue la demandada la que sugirió primero, y, a continuación, aconsejó expresa

y reiteradamente traspasar los depósitos de la demandante, hasta entonces a plazo fijo y


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sin riesgo, a participaciones preferentes de la demandada, y así lo logró ésta sin haber

informado mínima y suficiente sobre las características principales o esenciales del

producto financiero, y su funcionamiento, contraviniendo la demandada con tal

proceder los artículo 78 bis y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores. La demandada no

expresó que, con el nuevo producto financiero aconsejado, la propia demandada

pretendía obtener autofinanciación y liquidez inmediata.

Consecuentemente, el consentimiento prestado por la demandante deviene

viciado, por error, motivado por la información facilitada por la demanda

manifiestamente deficiente en calidad sobre los aspectos esenciales o principales del

producto financiero aconsejado, y sin facilitar un tiempo previo a la formalización del

contrato, indispensable para asimilar la demandante la entidad y características

esenciales de las participaciones preferentes, y su aplicación a cada supuesto concreto

de cada adquirente contratante. La demandante ignoraba todo lo relativo al producto de

participaciones preferentes.

Tratándose de error esencial y excusable – la demandante no pudo evitarlos

mediante una diligencia media o regular - en el consentimiento prestado por la

demandante y adquirente de las participaciones preferentes de Bankia SA, inducido

por la propia demandada, procede la estimación de la acción principal de la demanda, de

declaración de la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes

objeto de autos. Y, conforme a los dispuesto por el artículo 1.303 del Código Civil, con

restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, en los términos

que se especifican en el fallo de la presente resolución.

La estimación de la acción de nulidad del contrato de adquisición de

participaciones preferentes, por vicio de error en el consentimiento, con lleva que

queden imprejuzgada las acciones ejercitada en la demanda, subsidiariamente, de

incumplimiento de contrato y de indemnización de daños y perjuicios.

Octavo.- En lo referente al motivo de oposición de la demandada Bankia SA, de

caducidad de la acción, se trata de acción, la ejercitada en la demanda con carácter

principal, de nulidad de contrato por vicio de error en el consentimiento, y su plazo de

caducidad es de cuatro años, que empezará a correr desde la consumación del contrato,

por así disponerlo el artículo 1.301 del Código Civil. Tratándose de contrato de

adquisición de participaciones preferentes, en que concurre vicio de error en el

consentimiento, la demandante suscribió solamente los documentos que la demandada

Bankia SA le puso a la firma, previamente redactados, confeccionados y

cumplimentados por la demandada, sin haber informado previa ni simultáneamente la

demandada, en término que resultaran comprensibles, de sus características esenciales,


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lo que excluye que el inicio del cómputo del plazo de caducidad, de consumación del

contrato, sea el momento de la firma del contrato. Dicho inicio del cómputo del plazo o

“dies a quo”, momento de consumación del contrato, al ser de tracto sucesivo con

obligaciones recíprocas periódicas, de liquidación trimestral para abono de cupones o

interese que, previamente, han de liquidarse e imputarse a una otra parte, ha de

posponerse al momento de cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones para

ambas partes, por lo que, en el omento de presentación del escrito de demanda el 3 de

junio de 2014, la acción referida no se encontraba caducada.

Noveno.- En cuanto a las costas, procede, en aplicación de los dispuesto por el

artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, su imposición y condena a la

demanda, conforme al principio objetivo del vencimiento en el proceso, dado que la

demanda debe ser estimada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,

FALLO

Uno.- Con estimación de la demanda interpuesta por XXX, representada por el

procurador Emilio García Guillén, contra Bankia SA, representada por el procurador

con Manuel Lanchares Perlado;

Dos.- Declaro la nulidad, por vicio de error en el consentimiento prestado, de la orden

de 25 de mayo de 2009 de adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid

2009, serie II, por nominal de 40.000 euros correspondientes a 400 títulos, documento

reproducido a los folios 376 y vuelto de los autos;

Tres.- Y condeno a Bankia SA a estar y pasar por la declaración anterior, y a abonar a la

demandante CUARENTA MIL EUROS (40.000 euros), y su interés desde la

contratación antes expresada, el 25 de mayo de 2.009, deduciendo el importe de los

intereses o cupones abonados por la demandada a la demandante, a determinar, en su

caso, en ejecución de sentencia, y, desde la sentencia, los intereses de la mora procesal,

del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil;

Cuarto.- Por último, condeno a la demandada al pago de las costas.


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