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White & Case Doing Business in Mexico 0 ANÁLISIS DE LA INICIATIVA DE REFORMA A LA LEY REGLAMENTARIA DEL SERVICIO FERROVIARIO APROBADA POR LA CÁMARA DE DIPUTADOS FEBRERO 4, 2014
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White & Case Doing Business in Mexico 0
ANÁLISIS DE LA INICIATIVA DE REFORMA A LA
LEY REGLAMENTARIA DEL SERVICIO FERROVIARIO
APROBADA POR LA CÁMARA DE DIPUTADOS
FEBRERO 4, 2014
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Según expertos en la materia, Ferrocarriles Nacionales de México
enfrentaba los siguientes problemas básicos1:
Altos costos de personal.
Excesivo número de empleados.
Reglas de trabajo que no contribuían a la eficiencia de la empresa.
Infraestructura obsoleta y excesiva; rutas innecesarias, equipo
anticuado y falta de inversión en mantenimiento.
Servicio de pasajeros subsidiado, en rutas financieramente no justificadas.
Falta de cultura de servicio, no orientada al cliente, y falta de atención a las
necesidades cambiantes del mercado.
Cambios constantes en la administración.
1 Ruiz Olmedo, Sergio A., FERROMEX y la modernización del Servicio Ferroviario. El Mercado de Valores. Nacional
Financiera, junio 1998, p.31.
ANTECEDENTES
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Contexto de la Reforma en 1995, con nuevas condiciones de mercado y una
revaloración del transporte ferroviario internacionalmente.
Necesidad de sumarse a la tendencia internacional que muestra que las funciones de
regulación deben permanecer bajo el control del Estado, mientras que la creación de
infraestructura, desarrollo tecnológico y la prestación de servicios participa la inversión y
la iniciativa privada.
Reconocimiento que los ferrocarriles son un pilar de la economía teniendo un gran
potencial de desarrollo, que permitiría el ingreso de México en el mundo moderno.
México está en la perspectiva del desarrollo en un marco global y es menester sumar
los esfuerzos de la sociedad en su conjunto para incrementar la disponibilidad de vías
de comunicación con un nivel de incremento que no es factible sostener con los
recursos públicos por sí solos.
El legislador consideró importante establecer firmemente que el otorgamiento de
concesiones o permisos no implica en manera alguna una enajenación de las vías
generales de comunicación, ya que éstas son en todo momento patrimonio nacional.
No necesariamente la propiedad sobre los ferrocarriles garantiza una eficaz rectoría
sobre este campo.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
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1. “La importante transformación de las relaciones entre sociedad y gobierno, de las
estructuras económicas del país y de las comunicaciones y el transporte, modifica
los principios que explicaron la definición de los ferrocarriles como una
actividad cuyo desempeño corresponde exclusivamente al Estado”.
2. “La escasez de recursos públicos imposibilita al Estado a realizar las
inversiones inaplazables que requiere la modernización de los ferrocarriles
mexicanos, a fin de hacer de esta actividad un instrumento de promoción del
desarrollo”
3. “La necesidad de ampliar el acceso a la creatividad y energía de los particulares en
el desarrollo económico nacional para que, mediante la aportación de trabajo,
tecnología e inversión, permitan al Estado concentrar mayores acciones y recursos
en el cumplimiento de sus objetivos básicos”.
4. “La convicción de que no necesariamente un Estado propietario ejerce una más
eficaz rectoría sobre la actividad ferroviaria. En un estado de derecho, son las leyes
las que garantizan que la autoridad pueda llevar a cabo la regulación y supervisión
que se requiere para modernizar y desarrollar cada sector productivo”.
RAZONES DE LA REFORMA
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Las comunicaciones ferroviarias en nuestro país tienen un gran potencial de
desarrollo, cuyo aprovechamiento requiere de un esquema que permita la
participación social y privada así como importantes inversiones.
Se permitió la participación de los particulares, a fin de crear la
condiciones que propicien la prestación de servicios ferroviarios
competitivos con una oferta integrada de transporte con capacidad
suficiente, calidad y eficiencia, que contribuya al crecimiento de la
economía y garantice una mayor seguridad a los usuarios.
La participación de los particulares en el mejoramiento de los
ferrocarriles, resulta indispensable para contar con un transporte moderno,
eficiente y de bajo costo, que incremente la eficiencia del sistema de
transporte en general y la competitividad en nuestra economía. La inversión
productiva de los sectores privado y social, sólo es viable si se cuenta con
un marco jurídico transparente y con reglas claras, que la promueve, le dé
certeza y seguridad jurídica.
LINEAMIENTOS GENERALES PARA LA APERTURA
A LA INVERSIÓN EN EL SISTEMA FERROVIARIO MEXICANO
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DECRETO publicado el 2 de marzo de 1995 en el Diario Oficial de la
Federación, por el que se declara reformado el cuarto párrafo del artículo 28
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
ARTÍCULO ÚNICO.- Se reforma el cuarto párrafo del artículo 28 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como
sigue:
"Art. 28.- …
No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva
en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; petróleo y
los demás hidrocarburos; petroquímica básica; minerales radioactivos y generación de
energía nuclear; electricidad y las actividades que expresamente señalen las leyes
que expida el Congreso de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles
son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de
esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y
la soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o
establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las
leyes de la materia.”
REFORMA CONSTITUCIONAL
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El 18 de julio de 1995, la Comisión Intersecretarial de Desincorporación
aprobó el esquema para llevar a cabo la reestructuración del sistema
ferroviario, consistente en la segmentación regional del sistema ferroviario
mexicano para la conformación de 3 vías troncales:
Pacifico-norte
Noreste
Sureste
Así como de una terminal de servicios de interconexión y maniobras en el
Valle de México.
SEGMENTACIÓN REGIONAL DEL
SISTEMA FERROVIARIO MEXICANO
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SEGMENTACIÓN REGIONAL DEL
SISTEMA FERROVIARIO MEXICANO
FERROCARRIL CONCESIONARIO
Pacífico-Norte, incluyendo la Vía Corta
Ojinaga-Topolobampo posteriormente
incluyó a la Vía Corta Nacozari
Ferrocarril Mexicano (Ferromex)
Del Noreste Kansas City Southern de México
(KCSM)
Del Sureste Ferrosur
Terminal Ferroviaria del Valle de
México
Ferrocarril y Terminal del Valle de
México (Ferrovalle)
(KCSM, Ferromex, Ferrosur, SCT)
Unidad ferroviaria Coahuila-Durango Línea Coahuila – Durango S.A. de C.V
Unidad Económica Chiapas-Mayab Ferrocarril del Istmo de Tehuantepec
Vía Corta Tijuana-Tecate Administradora de la vía corta Tijuana
– Tecate (BCN)
Ferrocarril de Tehuantepec Ferrocarril del Istmo de Tehuantepec
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LEGISLACIÓN APLICABLE (CONDICIÓN 1.5). “El Concesionario acepta que si los preceptos legales y las disposiciones
administrativas a que se refiere el párrafo anterior fueran derogados, modificados o
adicionados, quedará sujeto, en todo tiempo, a la nueva legislación y a las nuevas
disposiciones legales y administrativas que en la materia se expidan, a partir de su
entrada en vigor.”
MODIFICACIÓN DE CONDICIONES (CONDICIÓN 5.2). Las condiciones establecidas en el presente título podrán revisarse y modificarse por
acuerdo entre la SCT y el Concesionario, conforme a la Ley, el Reglamento y demás
disposiciones aplicables.
De acuerdo con ciertos criterios de la Corte, la concesión administrativa es el acto
mediante el que el Estado concede a un particular la prestación de un servicio
público o la explotación de un bien del dominio público, pudiendo ser mixta cuando
implica ambas actividades.
La Corte ha señalado que la concesión constituye un acto administrativo mixto, en el
cual coexisten elementos reglamentarios y contractuales (mismos que se verán a
continuación).
CONDICIONES DEL TITULO DE CONCESIÓN
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El elemento reglamentario atiende
a las normas a que ha de sujetarse
la organización y funcionamiento del
servicio o la explotación o
aprovechamiento de los bienes,
mismas que el Estado puede
modificar sin el consentimiento del
concesionario.
El Estado modifica condiciones
generales regulatorias de los títulos,
derivadas de decisiones que
importen el interés público, no
afectando derechos adquiridos del
concesionario.
El elemento contractual protege los intereses
legítimos del concesionario, creando a su favor
una situación jurídica individual que no puede
ser modificada unilateralmente por el Estado;
atiende básicamente a las ventajas
económicas que representen para el
concesionario la garantía de sus inversiones y
con ello la posibilidad de mantener el equilibrio
financiero de la empresa.
El Estado no podrá variarlas sin concurrir la
voluntad de aquél, porque podría afectar su
esfera jurídica y patrimonial. El concesionario
tiene la garantía de la protección de sus
intereses y respaldo de su inversión, con la
obligación del concedente de restablecer el
equilibrio financiero en el caso de la
modificación de la explotación.
CONDICIONES DEL TITULO DE CONCESIÓN
LEGISLACIÓN APLICABLE
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Así, toda concesión, como acto jurídico administrativo mixto, se encuentra
sujeto a las modificaciones del orden jurídico que regulan el servicio público
que debe prestarse o el bien público por explotar, al mismo tiempo que
garantiza los intereses legítimos de los concesionarios.
La SCT otorgó la presente concesión conforme a ciertas “Condiciones”. En
dichas Condiciones, se encuentran entre otros, su objeto, límites a los
derechos de concesión, derechos de exclusividad, prestación del servicio
ferroviario, tarifas, concesiones y permisos a terceros, derechos de arrastre
y paso, vigencia, así como la modificación a dichas Condiciones, mismas
que deberán revisarse y modificarse por acuerdo entre la SCT y el
Concesionario.
CONDICIONES DEL TITULO DE CONCESIÓN
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DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD (CONDICIÓN 1.4.2) El Título de Concesión confiere derechos de exclusividad al Concesionario para
prestar el servicio público de transporte ferroviario de carga a través de la vía férrea
concesionada, por un periodo de 30 años (salvo por derechos de arrastre y de paso
obligatorios y aquellos derechos pactados con otros concesionarios que se detallan
en el Anexo 9).
Cuando el Concesionario deje de contar con los derechos de exclusividad, la SCT
podrá otorgar concesiones a terceras personas o derechos a otros concesionarios
para que dichos nuevos concesionarios presten el servicio público de transporte de
carga dentro de la vía férrea concesionada.
VIGENCIA (CONDICIÓN 5.1) La presente concesión estará vigente por 50 años (1997).
El Concesionario podrá solicitar la prórroga en una o varias ocasiones, hasta por un
plazo que en total no exceda de 50 años, siempre que:
Hubiere cumplido con las condiciones previstas en la concesión
Lo solicite antes de que inicie la última décima parte del plazo de la concesión.
Acepte las nuevas condiciones que establezca la SCT, y
Hubiera realizado el mejoramiento de las instalaciones.
CONDICIONES DEL TITULO DE CONCESIÓN
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DERECHOS DE ARRASTRE Y DERECHOS DE PASO (CONDICIÓN 3.2) El Concesionario estará obligado a otorgar los derechos de paso y los derechos de
arrastre conforme a los términos y condiciones que se indican en el Anexo 9.
Anexo 9 “Derechos de paso y derechos de arrastre en toda la vía férrea, a petición un
usuario o usuario potencial, siempre que se resuelva que no existe competencia
efectiva, en términos de lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley y los respectivos del
Reglamento, y hubieran transcurrido 20 años de vigencia del presente título. En
este supuesto, los usuarios podrán solicitar que en lugar de que se fijen bases tarifarias,
se establezcan derechos de paso o de arrastre obligatorios. Si dicha solicitud es
procedente, la Secretaría establecerá los derechos de paso o derechos de arrastre
obligatorios que subsanen el problema.
Asimismo, el Concesionario tiene derecho para que se le otorguen derechos de paso y
derechos de arrastre obligatorios (Anexo 10), generando condiciones de competencia
efectiva, mismos que se encuentran vigentes y operando al día.
TARIFAS (CONDICIÓN 2.15) El Concesionario fijará libremente las tarifas, las que deberán registrarse y aplicarse en
los términos que señalan la Ley y el Reglamento.
CONDICIONES DEL TITULO DE CONCESIÓN
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TEMAS RELEVANTES DE LA INICIATIVA DE REFORMA
A LA LEY REGLAMENTARIA DEL SERVICIO FERROVIARIO
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La iniciativa faculta a los permisionarios explotar las vías férreas
concesionadas, estando los actuales concesionarios obligados a otorgar
derechos de paso y servicios de interconexión.
TEMAS RELEVANTES DE LA INICIATIVA DE REFORMA
CONCESIONARIOS - PERMISIONARIOS
CONCESIONARIOS PERMISIONARIOS
Rectoría del Estado Propiedad Privada
Contraprestación inicial No Contraprestación
Reversión a favor del Estado - vías férreas
y bienes de dominio público
No se prevé la reversión
Prestación del servicio público de
transporte ferroviario a cualquiera
No se prevé obligación de prestar el
servicio público de transporte ferroviario
Plazo No se señala plazo
Obligaciones No se prevén obligaciones
Niveles de calidad en la prestación del
servicio
No se prevén niveles de calidad en la
prestación del servicio
Contraprestaciones
(Ley Federal de Derechos)
No se prevén contraprestaciones
Compromisos de Inversión No se prevén Compromisos de Inversión14
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CAUSALES DE REVOCACIÓN
La iniciativa reduce de cinco a sólo dos, las sanciones necesarias para que
se revoque la concesión.
Establecerse que se revoquen las concesiones con dos sanciones,
independientemente de su gravedad, parece excesivo, desproporcionado y
contrario a lo dispuesto en los títulos de concesión.
A manera de ejemplo, la Ley de Aviación Civil (art.15) establece cinco
sanciones para que se revoque la concesión, por lo cual este criterio es
inconsistente con lo pretendido por la iniciativa, al ser industrias similares.
TEMAS RELEVANTES DE LA INICIATIVA DE REFORMA
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CONCLUSIONES
La iniciativa parte de un diagnostico equivocado del estado actual del
servicio ferroviario.
Al introducirse la figura de permisionarios, se limita la capacidad del Estado
mexicano de ejercer su rectoría en el sector ferroviario.
Elimina los derechos otorgados a los concesionarios en los títulos de
concesión correspondientes.
Afecta los derechos de los inversionistas sin la indemnización
correspondiente en términos de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos y de las leyes aplicables.
No se lograrán los objetivos planteados en la iniciativa, se afectará la
operación ferroviaria y se generarán incrementos en los costos operativos.
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