Caso Vera Barros:

Premisa Mayor: El Derecho – La Ley

El juez que se aparta de la ley es legislador, por ende no se puede apartar de la ley. Si lo hace rompe

con la división de poderes.

La mayoría le da la pensión argumentando las fuentes del derecho, como la equidad.

Vemos como 2 concepciones de derecho conducen a diferentes respuestas.

Como en la pregunta ¿Qué es el Derecho?: No es Simple, sino que responde a que concepción de

derecho tiene quien debe responder (positivismo o no positivismo)

El positivismo legalista determina que “el derecho es la ley”

El código es resultado del Ius Naturalismo

El positivismo es hijo del naturalismo racionalista

Por el lado de la mayoría el concepto no es positivo, la corte cita la constitución (art 14 bis)

En el considerando 5to citan los principios generales del derecho (Art 16CV y 2 del CCCN). Principios

son fuentes de preconcepción, ideas desde donde se interpreta el derecho. Todas las materias tienen

principios y todos razonamos desde los principios, la corte habla de examinar los principios.

En el caso la ley habla de 2 requerimientos: - tener 50 años y haber vivido los últimos 10 años con la

persona. Se cumple uno y no el otro por un margen mínimo (1 año y medio)

La mayoría en la CSJN propone que Hay que recurrir a la equidad por no cumplir con la edad

necesaria.

Aristóteles sobre la equidad: cuando la ley no llega al fin querido debe aplicar una corrección y

adaptarlo al caso para llegar a una norma justa. El Juez debe corregir la norma.

Fallo 302-1984 “seguir c/ Deep” considera el trasplante de un menor de edad que estaba a

punto de cumplir la edad mínima para poder realizarlo. Se valora la vida a salvar, y habla del

“margen mínimo”

Cuando interpretamos el derecho no debemos atenernos a la ley sin más, Si se aplica la ley a secas, la

respuesta puede ser arbitraria y debería ser deliberada

Acá hablamos de “la interpretación” como fuente Aneja a la ley

La corte toma en cuenta la equidad griega

Lo primero que se argumenta es la “seguridad Jurídica” como principal valor del derecho:

Para el Ius positivismo “Aplicar la ley como viene dada”, si la letra de la ley es clara no hay que

interpretar (postura de Beluccio)

Para el Ius Naturalismo es aplicar el derecho y no la ley así como así.

Distinguir entre Derecho y Ley es una concepción típica de los romanos (Lex y Ius)

2 modos de entender el Derecho:

- IUS NATURALISMO

- IUS POSITIVISMO

Ius Naturalismo: 1era versión, Aristóteles y santo tomas “Realismo Jurídico Clásico”: Lo común a

las corrientes NO POSITIVISTAS (Ius Naturalismo) es que el derecho no es solo el Derecho positivo,

el derecho natural necesita del derecho positivo, hay una base de principios naturales que no

pueden ser transgredidos por el derecho positivo.

La Idea de derecho es un concepto ANALOGO.

Hay conceptos unívocos, equívocos y análogos:

o Univoco: cuando el termino designa la misma realidad sin confusión. (varón, lluvia, etc.)

o Equivoco: El término designa realidades diferentes que nada tienen que ver una con la

otra. (ej.: Banco, Araña, gato, etc.)

o Análogo: el termino designa realidades que no son ni totalmente diferentes, ni

idénticas. Tienen conexión entre sí, tienen familiaridad. Tienen conexión por analogía.

(ej.: La salud puede hacer alusión a alimentarse sanamente, a un nosocomio, a

medicina; todo se relaciona con el organismo)

El Derecho tiene muchas realidades pero solo una es realidad primaria (Ley, tribunales, principios,

etc.). El termino derecho coincide en “la conducta justa” que es “dar al otro lo que le corresponde”

¿Cómo saber que es el derecho? Hay que saber analizar la ciencia. Tener conocimiento de causa que

significa tener ciencia.

Las causas del Derecho son 5:

Material intrínsecas

Formal

Ejemplar

Eficiente extrínsecas

Final

- Causa Material: es la realidad de la que se constituye al derecho, que lo hace palpable (el ser)

son las conductas sociales humanas exteriores y con alteridad. Solo las personas son sujetos de

derecho (art 19 CN de acciones privadas)

- Causa Formal: La justicia, “darle a cada uno lo que le corresponde”. Entra en juego la causa

ejemplar o modélica y ese modelo es la norma o la ley (en sentido amplio)

- Causa Eficiente: Es la que mueve a la conducta justa. Ej. No es necesario ir a la ley para saber

de normas morales, también existe una norma justa. “La motivación” mueve a la conducta

justa. Un modo es la sanción y otro la recompensa, premiar la conducta justa (ej. premiar al

buen contribuyente)

- Causa Final: Aristóteles decía “el fin de la cosa es su bien, el bien de una cosa es su fin”. Todo

ente debe realizarse, el fin del ser es la perfección, la felicidad (eudemonia).

El derecho tiene un fin, el bien (el hombre es la causa de todo derecho). El derecho esta para el

bien del hombre. El fin del derecho es el “Bien común” o “Bien Publico”

Causas del Derecho: La corte en el caso ALIT el bien común no se define por la causa lógica, sino por la

liberta. La filosofía de nuestra constitución es liberal, todo lo conforme a la libertad es de bien común

¿Cuáles son los límites de esa libertad?

Uno de los cometidos de Filosofía del derecho es aclarar el lenguaje, cuestiones que van más allá del

código o de la letra de la ley.

*Relaciones entre derecho y moral, relación entre el derecho natural y positivo.

- Positivismo incluyente y excluyente.

- Ius Naturalismo Incluyente, excluyente y súper excluyente

Excluyente: Las normas injustas NUNCA son derecho

Incluyente: Las normas injustas son derecho defectuoso, pero son derecho en fin. Puede llegar

a tener que ser obedecible. El bien común determina que esas normas siguen siendo derecho

por una cuestión de Seguridad Jurídica. No son derecho las leyes “Extremadamente Injustas”

(Injusticias graves, tiránicas, etc.)

R. Alexy, inspirado en Rabdruch, habla de perversión del derecho (Leyes injustas) Rabdruch

dice que el fin del Derecho es la seguridad. (Confianza, estabilidad, etc.)

La Seguridad Jurídica es el valor de la ley (positivismo). Luego Rabdruch dice que no solo es la

seguridad jurídica, sino que también la justicia material; La fórmula de Rabdruch debe ser

aplicada aun cuando la norma es injusta, pero no cuando la injusticia es extrema.

Súper incluyente: (John Finnis) las normas injustas siempre son derecho, pero defectuoso o

incorrecto

Relaciones entre Moral y Derecho: 2 tipos: Calificante y Clasificante

- La Norma injusta es defectuosa (CALIFICANTE)

- La injusticia hace perder la validez de la norma (CLASIFICANTE)

1. Ius Naturalismo excluyente – CLASIFICANTE

2. Ius Naturalismo incluyente – CLASIFICANTE y CALIFICANTE

3. Ius Naturalismo Súper Incluyente – CALIFICANTE

Distinción entre moral y Derecho:

En la antigüedad moral, derecho y Religión estaban mezclados. En Grecia se separa la Religión y

aparece el Dicaion

En Roma, el IUS. Moral vinculada al derecho

En la modernidad se rompe el vínculo del derecho con la filosofía (Kant, Grossio, etc.)

Moral vs. Derecho:

MORAL DERECHO

o Subjetiva - Objetivo

o Interior - Exterior

o Incoercible - Coercible

Relación entre Derecho Natural y Derecho Positivo:

Positivismo conceptual: “Solo es derecho positivo”. Ius Naturalismo “No solo es derecho el derecho

positivo”

1- “Toda norma positiva deriva de una norma natural”.

Tal derivación se da por 2 vías

o Conclusión: la norma dice lo mismo que la norma natural

o Determinación: la ley natural indica una parte general, pero carece de precisión. El

legislador determina algo que no está determinado en la ley natural

(Art 33CN: protección de los derechos no enumerados)

2- “El derecho positivo tiene su validez condicionada por la ley natural”

La ley positiva contraria a la ley natural es inválida. El problema de la norma injusta no es entre

moral y derecho, sino entre derecho positivo y derecho natural. Se habla de derecho injusto

cuando contradice otro derecho (ej. Control de constitucionalidad)

3- Precedente injusto: hay ingenuidad por no hablar de precedente injusto (DDHH Artavia

murillo). El precedente es derecho positivo, por lo tanto está sujeto a los mismo test de validez

que la ley misma.

Caso Guardianes del Muro:

El problema “¿Qué es el derecho?” esta patente.

Es un juicio de materia penal, en el que son acusados los que ejecutaron las armas y los que dieron la

orden de disparar; todos fueron acusados de homicidio.

Defensas: Alegaron que los que dispararon cumplían órdenes de sus superiores, y la conducta era

legal en ese momento (causa de justificación)

Defensa común a todos: “No hay antijuricidad”

El Guardia dice que cumplía ordenes, aquí coinciden 2 elementos que están afectando la “obediencia

de vida”: antijuricidad y culpabilidad.

Si la orden es antijurídica, no puede tornar jurídica la acción

En instancia del tribunal constitucional (llegan condenados) dicen como defensa que “no hay garantía

de legalidad y que era legal matar a los que intentaban pasar el muro para escapar, debido que eran

una amenaza para el modelo de nación”

La “causa de justificación” es inválida: Cambia la interpretación. El tribunal de 2da instancia dice que

la Alemania democrática era parte de tratados internacionales sobre DDHH. Las ordenes eran

“invalidas a la luz de los tratados internacionales”

El tribunal cita a Rabdruch (anti positivista incluyente) dice que las normas injustas son derecho

defectuoso, pero no son derecho las normas extremadamente injustas, nunca lo fueron por lo tanto

no son válidas. Por lo tanto el tribunal dijo que fue “mal interpretado” fue delito siempre

El derecho no solo es el texto legal sino también su interpretación (escuela hermenéutica). Ej. Si

hablamos de libertad de prensa, no nos podemos quedar con el art 14 CN, tenemos que ir a los fallos

de la CSJN también. No se puede ignorar como se aplica el derecho en ese momento. La fórmula de

Rabdruch presenta el problema de cómo se determina el umbral entre la “injusticia” e “injusticia

extrema”, porque el termino goza de vaguedad, es incierto. El tribunal dice que ya existían tratados

internacionales de DDHH que ofrecen un punto de apoyo para determinar cuándo las normas son

extremadamente injustas.

Cuando hay violación de los tratados de DDHH, hay sensación de “Injusticia Extrema”. La evaluación

de la injusticia extrema es propia del caso

Para la defensa la fuga del muro violaba la “razón de estado” y el estado vale más que cualquier cosa.

En la guerra se paga con vidas humanas, muchos voluntarios y no voluntarios mueren, pero este no es

el caso de una guerra. Este obrar que se considera jurídico no lo es, en ningún momento porque

estaban los tratados de DDHH

A los soldados le prometieron que lo que hacían era jurídico, y no iban a ser juzgados por la “garantía

de legalidad”. El problema es que los pactos eran Preexistentes.

La norma en el momento se valoró como jurídica y el positivista no puede hablar de delito. Salvo

sancionar retroactivamente por un problema de interpretación.

Se apela a la fórmula de Rabdruch “El derecho no es solo el derecho positivo, hay un derecho supra

positivo (supra legal) y este no depende de un acto de un legislador, es independiente de

reconocimiento y de lo que dice el derecho estatal. Es superior

La Injusticia extrema seria violar los principios fundamentales del derecho supra legal (libertad,

igualdad, los tratados), Derechos que tienen un consenso generalizado.

Para un positivista todo derecho escrito es derecho (tratados, ley, constitución, etc.) para un no

positivista no solo es la ley escrita sino también la ley natural.

ARGUMENTACION:

¿Cómo está compuesto el Sistema Jurídico? Discusión entre positivismo y no positivismo. Lógica del

Derecho

Según el positivismo es un sistema de reglas “en el derecho hay solo reglas” (Hart). Si el caso tiene

una regla (norma) que lo resuelve es esa y solo esa (máxima seguridad). Si no hay regla, el juez

resuelve con discrecionalidad (máxima inseguridad jurídica) el juez resuelve por criterio propio

El primero en hablar de “principios” fue R. Dworkin (no positivista) (Los derechos en serie; el modelo

de reglas): En el derecho no solo hay reglas escritas sino también principios morales, el juez debe

atenerse a estos. No hay lagunas en el derecho porque hay principios.

Alexy dice que siempre se puede oponer un principio a otro. Solo uno debe prevalecer. Hay reglas que

determinan que principio prevalece. (Ej.: libertad de prensa vs. Derecho al honor) Las respuestas

correctas las da la “teoría de la argumentación” (3er nivel del sistema jurídico) dice como operar con

las reglas sustantivas.

Las normas tienen 2 especies: Reglas y principios.

La teoría de la argumentación dice cómo deben operar jueces y abogados con respecto a las reglas y

principios.

1- Lingüísticas

2- Lógicas

Ej. G. Chedid propone analizar lo que es parto, regla lingüística.

Hay reglas procedimentales, analizar las palabras, no respetarlas determina la invalidez de la norma.

No saber las reglas de argumentación es no saber derecho.

Lógica del Derecho: Conceptos jurídicos fundamentales, no se pregunta solo el sistema.

¿El derecho como sistema de normas es solo un sistema?

Para que el ordenamiento sea un sistema debe haber diversas normas y un criterio ordenado.

o 5 normas:

1. Unidad

2. Jerarquía

3. Coherencia

4. Completitud

5. Economía

1. Unidad: Cuando un juez resuelve un caso, deriva del Derecho vigente y es uno solo.

a. El más conocido es el de Kelsen, la pirámide, la norma hipotética fundamental, que es

un presupuesto para justificar la obligatoriedad de la 1era constitución (es una ficción).

“No se puede fundar la unidad en algo que no existe”

b. Hart habla de regla de reconocimiento. Hay que identificar cuáles son las normas del

sistema jurídico, hay que ir a los fallos. ¿Qué reconocen como derecho los jueces?

La unidad del sistema jurídico deviene de la CN (art 33 CN. “La constitución es la ley suprema

de la nación”. El criterio de unidad es la constitución. Pero la norma superior del sistema no es

la CN, hay 2 ordenes supraconstitucionales: (la pirámide no es una pirámide sino un reloj de

arena para Hart)

a- Por un lado está la posibilidad de otro derecho que no es solo el positivo. En el Ius

Naturalismo no es la CN la norma suprema sino la “ley Natural”

Hay normas anticonstitucionales porque violan las normas del derecho positivo.

b- Otra categoría de normas superiores a la CN son los “Tratados internacionales”

(todos). Ante la duda los tratados prevalecen

2. y

3. Jerarquía y Coherencia: El Sistema jurídico es jerárquico, la norma superior le da validez a la

inferior, ante la incoherencia, o contradicción de una norma inferior sobre una superior

tenemos el “control de constitucionalidad” (Marbury vs. Madison 1803) aquí se pone de

manifiesta la jerarquía. Alf Ross: Las antinomias se resuelven por temporalidad, jerarquía y

especialidad

¿Puede una ley prevalecer sobre una Constitución? Depende, en el caso Bco. Suquía vs.

Tomassini, una ley prevalece sobre la constitución de córdoba.

4. Completitud: En el sistema jurídico no hay lagunas. 2 respuestas:

a. El Positivismo, “si hay lagunas, el juez resuelve con discrecionalidad judicial”. El juez

debe crear la norma para el caso.

b. El No positivismo: “no hay lagunas en el derecho porque además de reglas hay

principios. Puede haber lagunas en la ley, pero no en el derecho (Alexy: reglas y

principios)

5. Economía: No hay redundancia normativa, no debería haberlas pero las hay. Es un defecto

lógico

El Sistema Jurídico tiene otro nivel de normas que son las procedimentales (3 niveles)

Lógica de los juristas: es un modo moderno de hablar de Fuentes del Derecho: “esto siempre fue así”

es una falacia del historicismo (o cuento chino)

Fuente del derecho son toda razón según las reglas.

Razón Justificadora: la que se acepta como justificación en una comunidad jurídica. (Fallos conducta

de los jueces) Si una fuente del derecho no es utilizada en los fallos, no es fuente del derecho. Ej. El

Corán en siria es la fuente principal del derecho, en argentina sirve de poco o nada. Hay un fuerte

componente religioso en la legislación de esos países.

El concepto de fuente es variable según donde se aplica. Las fuentes del derecho son las razones

sustantivas, cuando se fundamenta un fallo se usan fuentes del derecho o razones sustantivas que

son las reglas procedimentales o de interpretación.

Tenemos reglas sustantivas y reglas procedimentales. El deber del juez es conocer ambas, todo es

derecho. Para saber cómo se interpreta el juez no va a la ley, sino a la interpretación (teoría de la

interpretación) para saber argumentar.

¿Qué es Argumentar? Sto. Tomas: “El argumento es lo que elabora la mente para convencer al otro:

Es razón de convencer”

El debate parlamentario es descubrir la voluntad del legislador. Rabdruch dice: “la ley debe ser más

inteligente que el legislador”. Esto está lejos de la vieja teoría de fuentes: Ley, jurisprudencia,

costumbre, doctrina

¿Que deben Saber los Abogados y los jueces?: Fuentes del derecho y razones procedimentales (3er

nivel del S. Jurídico)

Cuando hablamos de fuentes del derecho hablamos de autoridad, el derecho tiene naturaleza

autoritativa, se impone al destinatario con independencia del consentimiento.

Concepto positivista: (Joseph Raz) La autoridad tiene que ver con un acto de instauración

normativo. Tiene el poder de imponer sus decisiones.

Concepto no positivista: sostiene que la obligatoriedad no solo proviene de una razón

normativa sino también de una práctica. No es autoritativo/obligatoria porque Dios lo sanciono sino

por el contexto. EL derecho tiene que tener un mínimo de justicia cuya fuente es la moral que a la vez

es Derecho: Ley Natural = Ley moral (Derecho Natura = DDHH = Justicia)

Hay en la jurisprudencia presencia del derecho natural, reiteradas veces vemos apelación al derecho

natural.

1er derecho natural de la persona humana: Derecho a la Vida, preexiste al derecho positivo. En

Ekmejian c/Sofovich se habla de libertad de conciencia, en Briedke habla de “Derecho a la vida”

LA corte hablo de deberes naturales en el caso SC sobre adopción – derecho o deber de los padres de

criar a sus hijos. Lo primero que se tienen son deberes. Si hay un Derecho Natural hay Deberes

Naturales

DDHH: es una categoría que designa ciertos derechos fundamentales de la persona por los cuales

tiene una vida digna. Derechos esenciales, integran el derecho natural. Pero también hay otros

principios de justicia (pacta sun servanda, nadie puede ser querellante en su propia causa, etc.) Junto

al derecho Natural aparece el derecho positivo. Las fuentes del derecho son las que tienen capacidad

de fundar una decisión y deben ser conocidas. Hay normas positivas que no son obligatorias para el

juez, las de otros ordenamientos jurídicos. El juez debe saber que hay un derecho conocido positivo y

que debe conocer, así como hay derecho positivo que puede no conocer.

La aplicación autoritaria es mucho más importante que la aplicación doctrinaria. Al juez le interesa

más que dijo la CSJN. El juez puede fallar en contra de la ley solo si la declara inconstitucional, sino no

puede, si no utiliza el procedimiento y la norma es válida, la sentencia se anula por arbitrariedad. No

hay normas de derecho natural invalidas, pero si del derecho positivo.

Dentro de las fuentes del derecho obligatorias, debemos nombrar una fuente ANEJA al derecho “la

equidad”. Otra fuente es “la conducta” como norma consuetudinaria. Si la costumbre es contra la ley

en principio no crea ley, pero hay excepciones. Hay un test de contenido para buenas y malas

costumbres, La norma puede tener un defecto contenido.

3er tema: El Juez debe considerar la jurisprudencia, pensar que la jurisprudencia es lo que

estudiamos es equivoco. Hart dice que el derecho se vale del precedente y la legislación, ambos

establecen normas. Muchas veces el precedente dice cosas que no están en la ley. Es mucho más la

jurisprudencia que la repetición de fallos de los tribunales superiores. Un juez no puede cambiar un

precedente así nomas

Una cosa es el conflicto de reglas (invalidez de las normas) y otra cosa el conflicto de principios, que

son la expresión jurídica de los valores, son moral; ¿cómo se resuelven estos principios?

Formula de Alexy para resolver el problema de principios.

Los principios tienen un peso, o ponderación. Cuando se oponen 2 principios, cada uno tiene una

dimensión de peso metafórica que se mide con la fórmula de Alexy (Teoría de los derechos

fundamentales).

Los principios tienen 2 límites: - Posibilidades Jurídicas

- Posibilidades Fácticas

- Posibilidades Jurídicas: Un principio se puede ejercer mientras no choque con otro principio

(Ej. Libertad de expresión vs. Derechos fundamentales)

- Posibilidades Fácticas: Deben ser hechos que se puedan realizar (ej. Si no hay universidades,

no va a haber educación universitaria). (No se puede repartir lo que no se tiene)

Principio de Proporcionalidad: La limitación a un derecho solo es posible de manera proporcionada,

justificada y tiene que cumplir con 3 características:

1- Adecuación: Un principio afecta a otro, pero no es un método adecuado, el principio

afectado tiene que poder realizarse y no debe dejar afectarse. No se justifica la realización

de un principio por utilización de otro.

2- Necesidad: No puedo utilizar un principio pudiendo usar otro, si uno es menos gravoso. Si

un principio afecta a otro y otro principio no, usamos el que no afecta, el menos gravoso

3- Principio de proporcionalidad en sentido estricto: Prohibición de la coalición entre 2

principios si no es estrictamente necesario. Si tengo 2 principios solo puede violar uno a

otro, si prevalece el más importante, el más pesado. Hay que ver en el caso concreto las

circunstancias (formula del peso) Ej.: Derecho a la vida vs. Propiedad privada; prevalece el

derecho a la vida

Fundamentación implícita adecuada – Norma obvia

1- El discurso jurídico es entre los que entienden, “los que entienden lo saben”

2- Silogismo Jurídico, es “entimemático” (incompleto) le falta una premisa o la conclusión,

hablando de una premisa mayor estoy dando por supuesto una premisa menor, no decir lo que

es obvio

Preguntas:

a. ¿Qué debo (o debería)?

b. ¿Qué puedo?

c. ¿Qué no puedo?

a. Cuando hablamos de deber, hablamos de norma con autoridad (J. Raz) – El derecho se impone

independiente de nuestra aceptación. Debo considerar las normas autoritativas (ej. Debo citar

la constitución, fallos plenarios de la csjn, fallos plenos y plenarios, fallos de la corte

interamericana de DDHH). Si me aparto de la norma autoritativa, el fallo es nulo (invalido).

Debo tener en cuenta los fallos de las cámaras, es obligatorio.

b. Cuando hablamos de lo que puedo, estamos hablando de “lo cito si quiero”, si no lo cito no

pasa nada, no estoy obligado porque no es autoritativo

c. Cuando hablamos de lo que no puedo, estamos hablando de las autoridades prohibidas en la

corte, hoy no se puede citar la corte de los militares, o la de Menem. Es una condena para el

juez, no puedo citar el Corán en argentina

Caso Arriola: Concepto de derecho – Relación entre moral y Derecho – Fundamentación de los DDHH

En este caso se habla sobre la despenalización de la Marihuana, la corte declara inconstitucional el art

14 in2 (Ley 26.737). Años atrás la CSJN va y viene en los precedentes, penaliza y despenaliza el

consumo simple.

Se da un choque muy grande entre el art 19 CN que es el que preserva una frontera para el

espacio/ámbito personal.

Para que el estado restrinja, tiene que haber una ley formal, hay que tomar recaudos para que el

estado no se aproveche y no invada. La ley protege un bien colectivo, el consumo y la conducta de

quien consume perjudica a la salud pública.

El estado tipifica una conducta y no por una afección personal, no se juzga a una persona por un

prejuicio

- En el 78´la corte dice hay que penalizar a quienes poseen drogas para consumo personal

- En el 86´caso Basterrica dice que es ilegitimo invadir esa esfera personal que deben gozar las

personas (intimidad) Art. 19 CN

- En el 89 derogan la ley que declaraba la inconstitucionalidad, sale una nueva ley que tipifica el

consumo simple

- En el 90´la corte vuelve a legitimar la tipificación del delito

- En el año 2009, la corte vuelve atrás aprobando el caso Basterrica, aprobando el consumo

simple.

Hay una coalición entre una ley nacional y este principio del art 19 CN., que le reconoce un ámbito

personal, en el cual el individuo puede desenvolverse. Y el art 14 de la ley

A los dueños de la finca los condenan, y a los otros chicos los condenan a cumplir con actividades en

penalización del consumo simple.

Lorenzetti defiende ese principio de reserva, para las invasiones estatales y de particulares. Garantizar

un ámbito para que la gente pueda desarrollar su moral como quiera.

El estado constantemente interviene cortando las libertades

El “poder de policía” es el poder que tiene el estado para garantizar un bienestar público, que está

limitado por el principio del art 19. Siempre este poder tiene que apuntar a un Bien común, bien

colectivo, para que el estado restrinja tiene que haber una ley previa, principalmente en el derecho

penal donde está en juego la libertad de las personas.

Este es un delito de peligro abstracto, se tipifica una conducta que no causo un daño concreto, que es

lo que la corte mantiene en Montalvo cuando lo tipifica, preservando el interés general, dice que el

consumo de drogas es contagioso.

Petracci, en Montalvo (90´) vota en disidencia, y aquí en Arriola vuelve a su criterio. Habla de este

ámbito personal y que el estado no debe invadir. Se imputa al drogadicto por el mero hecho de ser

drogadicto, la corte tiene que adecuarse a sus propios precedentes, para cambiar tiene que haber

causas justificables. No significa que la droga está legalizada, el hecho que no sea punible no quiere

decir que sea lícito. Una cosa es que no tenga una sanción penal, y otra cosa es si se puede o no

hacer, en el aborto es más evidente el caso, cuando se practica el aborto, ¿quién lo practica debe ser

penado?. El derecho penal sirve como corrector de conducta pero no es el acto final

La conducta es lícita salvo que constituya un peligro. Finish, dice que la ley humana tiene una

finalidad, que es preservar la integridad humana y el bienestar de la sociedad.

EL fin del derecho no es hacer buenas personas sino buenos ciudadanos (derecho y su vinculación con

la moral (U. 2). EL derecho no busca patrones morales, sino que cada uno desarrolle su plan de vida,

plan coherente de vida que toda persona puede y debe hacer. Ante la duda no podemos privar la

libertad

Fait voto en el 86 en disidencia, en el 90 vota a favor de la penalización, y acá explica porque va en

contra de sus fallos anteriores.

Zafaroni plantea que criminalizar a esta persona ¿con que garantías lo protegen?

¿Hay una acción? ¿Es típica? ¿Podía ese hombre realizar eso? ¿Merece una pena?

Más allá de todo el esfuerzo que hace la corte en Arriola, hace el esfuerzo para contrarrestar a

Montalvo, la corte tiene que argumentar. Toda pena es una privación de un bien para el sujeto

penado. Esa privación de derecho, para que sea válida tiene que haber una justificación que viene

dado por la presencia de otro bien “Máxima de proporcionalidad” (R. Alexy). La pena tiene que tener

un fundamento en el bien de la sociedad.

Barreto: La CSJN se declara incompetente, problema con un precedente propio.

Sientan un nuevo criterio, la CS desarrolla una argumentación, trata de justifica el cambio de

precedente. Cuando hay cambio de precedente, hay que argumentar por qué no seguirlo por varias

razones:

- Se está lesionando la seguridad Jurídica

- Se está lesionando la previsibilidad (confianza en el precedente)

- Se ve lesionado el principio de igualdad: el precedente demuestra que el tema se trató de otra

manera anteriormente

- También se ve afectada la coherencia

La Corte debe argumentar porque cambia a Gandia, por sobrecarga las funciones del tribunal

Carga de argumentación. La actora tenia domicilio en Los polvorines Provincia de Bs. As. Y no en

ciudad autónoma, por lo tanto no es competencia de la CSJN sino de la provincia.

UNIDAD TEMATICA 4: JUSTICIA – Problema Axiológico:

1- Objetivismo Ético: Hay una moral objetiva, cognoscible

2- Relativismo Ético: No hay una moral cognoscible, cada uno tiene su propia moral

El modo en que están presentes los valores en el Derecho son los principios. El Juez no debe tener un

criterio moralista, debe decir lo que la ley dice, decir el derecho. No significa que no haya contenido

moral sino que el Juez debe aplicar la ley

1° punto: el problema de la justicia es si hay una moral objetiva cognoscible o todo es moral relativa.

Si todo es relativo, no hay juicios subjetivos.

2° La justicia es “dar a cada uno lo suyo”

Sto. Tomas habla de 2 formas de Justicia

a- Justicia Conmutativa: (compensación): supone una igualdad aritmética, por ejemplo

en un contrato entre la cosa y el precio debe haber una igualdad/compensación. Yo

compro un auto que vale determinado precio, si pago demás por arbitrariedad

puedo reclamar. Si no es así aparece la LESION.

En las obligaciones si alguien cauda un daño debe repararlo, si rompo algo debo

reponer uno nuevo o pagar el precio que corresponde.

b- Justicia Distributiva: (Reparto-Distribución) Supone una comunidad donde hay un

sujeto que reparte (el gobernante, el jefe de familia, etc.). En el estado se reparten

cargas, impuestos, planes sociales, subsidios (El subsidio es un reparto de fondos

para que quien lo recibe pueda obtener las necesidades mínimas).

Criterio de Proporcionalidad: la igualdad de la justicia distributiva es proporcional,

accedo a bienes en relación a mis méritos o necesidades. Paga más quien más puede

(en teoría).

John Finnis: Objetivismo y relativismo ético: Fundamento objetivo de la moral

La otra tradición NO POSITIVISTA aparte de la de Alexy

Los derechos humanos son derechos o son algún tipo de convención?

Que derechos tenemos?

- El positivismo dice que solo tenemos los derechos reconocidos en la ley, el resto es moral

- El naturalismo va a decir que existe una ley natural, superior a todo derecho positivo, y que no

están en la ley.

Falacia naturalista o ley de Hume: la naturaleza es el orden del ser (Kelsen) y el derecho el deber ser,

no puedo pasar del ser al deber ser porque ocurre falacia. Cita a Hume.

Esto es respondido desde el iusnaturalismo, que en la naturaleza también hay un “deber ser”. Una

noción filosófica básica de Aristóteles es lo de potencia y acto, el ser es potencia y acto, y que el Ser,

el ente, la persona, y que su SER está llamado a un deber ser, Somos en potencia (cuanto más jóvenes

mas).

¿Que hacemos nosotros con nuestras potencias? Podemos hacer lo que queremos? Dejarnos pasar la

vida a la sombra de una palmera? Para el iusnaturalismo hay un deber ser que es el realizarse como

persona

Para que el ser sea perfecto hay deberes y derechos que yo los leo desde la naturaleza humana.

Entre las propuestas para saber que deberes y derechos tenemos, está la de Finnis, hay deberes y

derechos humanos cuya fuente es la naturaleza humana

Explica la idea del florecimiento humano, hay ciertos BIENES HUMANOS BASICOS que toda persona

tiene derecho a gozar para realizarse como persona, para llegar a este florecimiento humano.

No hay un deber de realizar determinadas conductas, pero si hay un derecho del sujeto a exigirlos

Finnis cuando habla de esos bienes que tengo derecho a gozar, derechos frente al estado y frente a

otros, usas la idea de “Bienes humanos Básicos” (ley natural y derecho natural)

7 bienes humanos básicos, que luego en la 2da obra reformula pero sigue siendo interesante la

primera.

- Vida

- Religión

- Experiencia estética

- Amistad

- Racionalidad practica (que cumple un doble papel)

- Conocimiento

- Juego

Como tomando esos bienes humanos básicos, inmediatamente fundamentamos DDHH y todos esos

bienes representan aspectos de la humanidad. Ej. Fundamenta derechos a practicar religión o no

creer en nada, y si creo tengo derecho a practicar mi culto (no es absoluto, si mi culto daña al orden

público, vulnera a la vida que es un bien humano básico)

- La vida, bien humano básico absoluto, y condición para el goce de todos los otros bienes.

- La amistad, derecho a asociarse, casarse, tener hijos, etc.

- Experiencia estética como el goce de la belleza, para la felicidad

- El juego, dimensión que hace más feliz al hombre

- Razonabilidad practica: el ser humano puede decidir aceptar el destino para su vida,

“transfusión de sangre no” para el testigo de jehová (Albarracin, Bahamontes) los mártires que

deciden que les quiten su vida antes que negar su fe.

Hay ciertas exigencias de la razonabilidad práctica que toda persona debe satisfacer si quiere

vivir conforme a su condición de persona humana. Y acá entra un dato importante

Cuál es el fundamento de los DDHH? Porque los hombres tienen derecho y no los animales?.

Esto tiene que ver con las generaciones de derecho hay derechos de:

- 1° generación (derechos del sujeto frente al estado, libertad e igualdad formal, Derechos que

se ejercen frente al estado)

- 2° generación (derechos frente al estado y frente al otro, el estado puede pedir impuestos para

ayudar a otros, igualdad de condiciones)

- 3° generación de derechos (derecho al consumidor, al medio ambiente, para la filosofía del

derecho no existe, es una categoría procesal, son especificaciones del derecho de primera

generación, se derivan de los básicos)

- 4° generación, que ya son categorías abstractas, acceso a la tecnología, derecho al consumidor.

No son derechos nuevos pero tienen herramientas procesales. Derecho al cambio de sexo, a la

manipulación genética, al aborto, al matrimonio homosexual. Son derechos que aparecen

polémicos, en el fondo son discusión de legalidad, ya son derechos que aparecen atravesados

por un concepto moral de DDHH

Es injusto o no negarlo? Que una obra social deba pagar el cambio de sexo, supongamos que el

juez dice que no, la persona dice que es injusto. En esto claramente hay discusiones morales y

jurídicas, enfrentamiento entre positivismo y naturalismo donde nunca se llega a un acuerdo.

En el fondo aparece la ley positiva, la única forma práctica de terminar una discusión es la ley.

Ahora le ley facilita el cambio de nombre, el tema es si se puede exigir a la obra social que pague

el cambio de sexo? Tengo derecho a eso? Discusión inacabada que cada uno responde desde su

preconcepción

- 5° generación donde aparecen los derechos de los animales, de las pirámides, donde el titular

de un derecho no es una persona sino una cosa, Los romanos tenían algo muy claro que “el

hombre es la causa de todo derecho” (digesto de Justiniano). Si solo el hombre es titular de

derecho, porque es solo el hombre?

Aquí aparece el Concepto de dignidad: Art. 7 de la Constitución Provincial “eminente dignidad de

la persona humana”. Derecho a la dignidad es un error, no hay derecho a la dignidad, sino que es

el fundamento de los derechos, hay derecho al trato digno. Uno tiene que aprender a hablar con

corrección terminológica. La dignidad es la fuente de los derechos. No se puede ofender la

dignidad humana

¿Cómo se ofende la dignidad humana?

Dignidad humana supone el derecho de cada uno de vivir con la forma de vida que cada uno

considera que corresponde. La forma de vida no es un derecho absoluto, no tiene que ser inmoral.

Aquí aparece la “Razonabilidad práctica”.

La dignidad es una condición del sujeto que lo distingue del Animal, hay un cierto campo que es

propio del humano, la capacidad de “Reflexividad”, libertad, el dominio de la voluntad, que en el

fondo es una inteligencia que supera el nivel animal.

Razonabilidad práctica (discernir en concreto) es dar argumentos suficientes para preferir un bien

sobre otro, influye para formar un plan racional coherente de vida.

El concepto Kantiano de dignidad “el hombre como fin en sí mismo” nunca como medio, se viola la

dignidad humana cuando el hombre es utilizado como medio

Desde la tradición tomista diríamos que se viola la dignidad humana cuando al hombre se lo priva

ilegítimamente de sus derechos básicos.

Nuestra dignidad es absoluta, los DDHH es lo que mide nuestra dignidad. El hombre es un fin en si

mismo haga lo que haga. Esto no quiere decir que los derechos que se fundan en la dignidad no

puedan ser restringidos, sus derechos racionalmente pueden ser limitados, como el método de la

ponderación de los principios de Alexy