FORMATO MÍNIMO* para la presentación de trabajos...
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FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO TEMA: La hipoteca: instrumentación, inscripción y ejecución AUTOR: Robles Weisson Ernesto Heráclito Trabajo de titulación previo a la obtención del grado de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR TUTOR: Rodriguez Freire Boanerges Renier Guayaquil, Ecuador 03 de marzo del 2017
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FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TEMA:
La hipoteca: instrumentación, inscripción y ejecución
AUTOR:
Robles Weisson Ernesto Heráclito
Trabajo de titulación previo a la obtención del grado de
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA
REPÚBLICA DEL ECUADOR
TUTOR:
Rodriguez Freire Boanerges Renier
Guayaquil, Ecuador
03 de marzo del 2017
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
CERTIFICACIÓN
Certificamos que el presente trabajo de titulación, fue realizado en su totalidad
por Robles Weisson Ernesto Heráclito, como requerimiento para la
obtención del Título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la
República del Ecuador.
TUTOR
f. ______________________ Boanerges Freire Boanerges Renier
DIRECTOR DE LA CARRERA
f. ______________________
Ab. Lynch Fernández María Isabel
Guayaquil, a los tres días del mes de marzo del año dos mil diecisiete
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DERECHO
DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD
Yo, ROBLES WEISSON ERNESTO HERÁCLITO
DECLARO QUE:
El Trabajo de Titulación, la hipoteca: instrumentación, inscripción y
ejecución previo a la obtención del Título de Abogado de los Tribunales y
Juzgados de la República del Ecuador, ha sido desarrollado respetando
derechos intelectuales de terceros conforme las citas que constan en el
documento, cuyas fuentes se incorporan en las referencias o bibliografías.
Consecuentemente este trabajo es de mi total autoría.
En virtud de esta declaración, me responsabilizo del contenido, veracidad y
alcance del Trabajo de Titulación referido.
Guayaquil, a los tres del mes de marzo del año dos mil diecisiete
EL AUTOR
f. ______________________________
Robles Weisson Ernesto Heráclito
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
AUTORIZACIÓN
Yo, ROBLES WEISSON ERNESTO HERÁCLITO
Autorizo a la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil a la publicación
en la biblioteca de la institución del Trabajo de Titulación, la hipoteca:
instrumentación, inscripción y ejecución, cuyo contenido, ideas y criterios
son de mi exclusiva responsabilidad y total autoría.
Guayaquil, a los tres del mes de marzo del año dos mil diecisiete
EL AUTOR:
f. ______________________________
Robles Weisson Ernesto Heráclito
VI
DEDICATORIA
A mi familia por su incondicional apoyo y a mis profesores por su tiempo...
VII
UNIVERSIDAD CATÓLICA
DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TRIBUNAL DE SUSTENTACIÓN
f. _____________________________
Rodríguez Freire, Boanerges Renier, AB.
TUTOR
f. _____________________________
García Baquerizo, José Miguel, AB.
DECANO O DIRECTOR DE CARRERA
f. _____________________________
Reynoso Gaute, Maritza, AB.
COORDINADOR DEL ÁREA O DOCENTE DE LA CARRERA
IX
Índice
Contenido
Resumen ....................................................................................................................................... X
Abstract ........................................................................................................................................ XI
Introducción .............................................................................................................................. 12
La Hipoteca: instrumentación, inscripción y ejecución ........................................... 14
De los derechos reales .............................................................................................. 14
De los modos de adquirir el dominio y demás derechos reales ............... 14
De los derechos reales de garantía ...................................................................... 15
De la hipoteca ................................................................................................................ 18
a) De la Hipoteca Mobiliaria: ............................................................................................ 21
b) De la Hipoteca Inmobiliaria: ........................................................................................ 23
De las clases o modalidades de la hipoteca ..................................................... 25
a) Hipotecas voluntarias y legales: ................................................................................. 25
De la instrumentación ................................................................................................ 25
De la inscripción ........................................................................................................... 35
De la ejecución .............................................................................................................. 39
Conclusiones ............................................................................................................................ 47
Referencias ................................................................................................................................ 48
X
Resumen
A nuestro saber, la hipoteca es considerada como una garantía que busca
proporcionar a su acreedor una mayor seguridad y respaldo a su crédito, de
esta manera incentiva los créditos, fomenta la inversión y promueve al
desarrollo económico. También es conocida la hipoteca por ser la garantía de
mayor aplicación en nuestro país y en muchos más, coadyuvando al
desarrollo de la industria y permitiendo a muchas personas acceder a
viviendas mediante la obtención de créditos bancarios respaldados,
principalmente, en esta garantía. Es indiscutible que la hipoteca ha impulsado
a la industria de la construcción, la que sabemos que constituye el motor
principal de una economía, fomentada la construcción se requieren de
arquitectos, luego de ingenieros civiles, eléctricos, luego de albañiles y
guardianía, sin mencionar a los innumerables proveedores de cemento, acero,
hormigón, entre otros, para que luego se necesite del carpintero, cristalero y
decoradores, para al final tener un proyecto inmobiliario listo para su
ocupación, permitiendo a personas y empresas a acceder a ellos, por estas
razones y muchas más, es importante revisar, estudiar y entender un poco
más de este derecho real que como se ha indicado tanto beneficios ha traído
a la sociedad.
Palabras Clave: Derecho civil, hipoteca, derecho real, acción real
hipotecaria, solemnidad, inscripción, ejecución.
XI
Abstract
To our knowledge, a mortgage is considered as a guarantee that seeks to
provide the creditor with a higher security and support for the credit granted,
and as such, it encourages granting credits, boosts investing and promotes
economic development. Moreover, a mortgage is known to be the most
commonly applied guarantee in our country, and in many other countries,
contributing to the industrial development and thus enabling people to access
housing by obtaining bank loans, which are mainly supported by this
guarantee. It is indisputable that mortgage has contributed significantly to the
construction industry, which is known to comprise the main motor of the
economy. Increased construction requires architects, later civil engineers,
electrics, masons and guards, without mentioning the innumerable providers
of cement, steel and concrete among other materials. In a later phase
carpenters and decorators are needed to ultimately have the real estate project
ready for its occupation allowing persons and businesses to access it.
For the above mentioned reasons, it is important to revise, to evaluate and to
gain a further understanding of this right in rem and, as indicated, of how it has
brought several benefits to the society.
Key words: Civil law, mortgage, rights in rem, solemnity, inscription,
foreclosure.
12
Introducción
A lo largo de nuestras vidas, sea cual sea la profesión u ocupación que hayamos
escogido, hemos escuchado o leído un contrato de hipoteca, esto demuestra su
importancia.
Por otra parte, el acceso a nuevos negocios, a nuevas inversiones o incluso a una
nueva vivienda u oficina, por lo general, se respaldan con hipotecas, esto en cambio,
demuestra su utilidad.
Sobre estos pilares, diremos que la hipoteca es una herramienta esencial que vale la
pena estudiar, por este motivo he preparado el presente estudio que nos ayudará a
entender mejor sus alcances y efectos, todo ello con el fin de comprender la verdadera
razón de ser de la hipoteca, ya que en la actualidad, las hipotecas han sido
desnaturalizadas dentro de nuestro país; por ello, partiendo de los principios que la
rigen, aterrizaremos conceptos con el objetivo de poder darle un mejor uso a este
derecho real, evitando así, que siga siendo una legítima forma de abuso entre
acreedores a deudores o entre acreedores mismos.
Utilizaré dentro de este estudio, legislaciones y fallos comparados que nos ayudaran
a ampliar nuestra visión sobre este derecho real, la misma que debe hacerse en favor
del acreedor, pero teniendo como límite los derechos y garantías esenciales del
deudor, de tal manera que incluso las instituciones del sistema financiero, deberían
coadyuvar con este cambio.
Al comienzo, analizaremos al derecho real de hipoteca en su conjunto, desde sus
principios, conceptos y teorías hasta llegar a la práctica diaria, en donde analizaremos
los tres momentos esenciales de la vida este contrato enfocados desde su
instrumentación, inscripción y ejecución y, en cada momento, nos detendremos a
analizar los problemas prácticos que se presentan día a día en nuestro país,
proponiendo para cada uno de ellos, una solución que atienda los principios generales
universales, doctrina y por supuesto, la ley.
Por último, fomentaré a lo largo de este estudio, las reformas legales pertinentes con
el fin de implementar una acción real hipotecaria que en realidad nos hace falta, ya
que el objeto de la hipoteca debe ser otorgar seguridades y garantías a su titular por
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el crédito que este ha conferido, entre esas seguridades y garantías está la de una
ágil ejecución que solo tendremos con una verdadera acción real hipotecaria, ya que
como muchos sabemos, justicia retardada es justicia denegada.
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La Hipoteca: instrumentación, inscripción y ejecución
De los derechos reales
Los derechos reales son aquellos que recaen sobre cosas, concepto que guarda
relación con lo dispuesto en el Art. 595 del Código Civil según el cual los derechos
reales son aquellos que se tienen sobre ciertos objetos sin respecto a determinadas
personas.
En el Art. 595 del Código Civil se enlistan los derechos reales en los siguientes
términos; dominio, herencia, usufructo, uso o habitación, servidumbre, prenda e
hipoteca, siendo este último el objeto del presente estudio.
De la simple lectura de la norma antes citada podemos apreciar que estamos
frente a una clasificación taxativa, también conocida como numerus clausus. Por otra
parte y a modo de comparación, en España, es discutible si se trata de una definición
numerus clausus o numerus apertus. El tratadista español Hernández Gil (como se
citó en Peña Bernaldo de Quirós, 2001) invoca el principio de tipicidad legal de los
derechos reales, por el cual estos quedan reservados a la prescripción de la ley y no
al poder de los particulares lo cual considera “una garantía a la concepción liberal de
la propiedad privada que puedan tener las personas” (Tomo I p. 65). El tratadista
español Lacruz (como se citó en Peña Bernaldo de Quirós, 2001) sigue esta misma
línea de pensamiento, pero aún así explica que al defender un sistema numerus
apertus sobre derechos reales sería el propietario el que gozaría de mayor libertad
mientras que con el numerus clausus se busca darle más seguridad a las relaciones
propias de tráfico jurídico. En definitiva, corresponderá a la función legislativa de cada
país determinar que sistema o lineamiento escoge.
De los modos de adquirir el dominio y demás derechos reales
Según lo prescrito en nuestra legislación, los modos de transferir el dominio
son: la ocupación, accesión, sucesión por causa de muerte, usucapión y la tradición.
La tradición, según el artículo 686 del Código Civil, consiste en un modo de
adquirir el dominio, mediante la entrega que el dueño de una cosa hace a otro,
habiendo, por una parte (tradente), la facultad e intención de transferir el dominio; y,
por otra (adquirente), la capacidad e intención de adquirirlo. A renglón seguido, la
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misma disposición legal establece que: “Lo que se dice del dominio se extiende a
todos los otros derechos reales”.
En el caso de los bienes inmuebles, lo cual nos interesa ya que la hipoteca
recae sobre ellos, el artículo 702 es claro al disponer que la tradición sobre este tipo
de bienes - y sobre los derechos reales que recaigan sobre ellos - se efectuará
mediante la inscripción del título respectivo en el libro correspondiente del Registro de
la Propiedad, tema de fundamental importancia para nuestro estudio como más
adelante demostraremos.
En nuestro país, la transferencia de dominio opera siguiendo la teoría del titulo
y del modo, es decir, se necesita de un titulo traslativo de dominio al que le seguirá un
modo, de tal manera que si no existe el título, aún de verificarse el modo éste no
producirá los efectos requeridos. Al respecto, deberá entenderse el título como el acto
o contrato contentivo de la finalidad traslativa, como por ejemplo: la venta, permuta o
la donación. Este criterio es plenamente reconocido por nuestra legislación, tal lo
demuestra el artículo 691 de nuestro Código Civil al exigir como requisito esencial al
titulo traslativo de dominio para que valga u opere la tradición.
En otros países como en Francia, existe lo que se conoce el sistema de
trasmisión por solo el contrato, en el cual se le da más importancia al consentimiento
y se establece que el contrato es el requisito único y esencial para que se perfeccione
y produzca el efecto traslaticio.
De los derechos reales de garantía
El autor español Peña Bernaldo de Quirós (2001) define a los derechos reales
de garantía como aquellos “derechos reales limitados, accesorios de un crédito, que
confieren al acreedor facultades que aseguran la efectividad del crédito sobre la cosa
misma” (Tomo II p. 45). A este grupo pertenecen, por ejemplo, la prenda y la hipoteca.
Ambos derechos son reales, limitados y accesorios de un crédito según la definición
antes referida, aclarando que: son reales, al recaer sobre objetos y en consecuencia
tienen el carácter de erga omnes frente a terceros dándole por ello seguridad al
acreedor; son limitados, porque no se presumen y se interpretan de manera restrictiva
ya que en esencia constriñen el derecho de dominio del propietario; y, son accesorios,
porque siguen la suerte del crédito principal sobre el cual se constituyeron; de tal
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manera que si el crédito es declarado nulo o es transferido, se entiende que el derecho
real de garantía que lo cauciona queda también anulado o transferido junto con el
principal.
Vistas las principales semejanzas, corresponde revisar someramente las
principales diferencias entre el derecho de prenda e hipoteca. La principal diferencia,
más allá del objeto sobre el que recaen (el derecho de prenda recae sobre bienes
muebles y el de hipoteca sobre inmuebles y naves), es que en el derecho real de
prenda, por regla general, se produce un desplazamiento de la cosa, de tal manera
que esta pasa a manos del acreedor para seguridad de su crédito; en cambio, en el
derecho real de hipoteca dicho desplazamiento no se produce sino que es
reemplazado por la publicidad registral que le otorga la inscripción en el Registro de
la Propiedad y de esta manera el deudor hipotecario mantiene la posesión de la cosa,
sin perjuicio de que el acreedor hipotecario pueda ejercer las acciones reales
respectivas en caso de incumplimiento del crédito. Esta diferencia sirve para reiterar
la importancia que se le confiere a la inscripción del contrato de hipoteca en el Registro
de la Propiedad, inscripción que será materia de análisis más adelante.
Por otra parte, para fortalecer la finalidad de garantía que persiguen estos
derechos reales, la ley les ha conferido el carácter de indivisibles. En efecto, de
conformidad con el artículo 2310 del Código Civil, la cosa hipotecada cauciona el pago
de la totalidad de la deuda, es decir, el deudor hipotecario no tiene derecho a pedir a
su acreedor que cancele parcialmente su hipoteca por haber pagado la mayoría o
parte de la deuda, ya que la hipoteca garantiza la totalidad del crédito caucionado y
hasta que este no se pague por completo no podrá el deudor exigir su levantamiento;
sin embargo, al ser este derecho constituido a favor del acreedor, nada prohíbe que
él pueda, por voluntad propia, cancelar parcialmente el gravamen.
Asimismo, la hipoteca subsiste así el bien hipotecado sea fraccionado o
subdividido, en cuyo caso la hipoteca se entenderá vigente respecto de cada parte
resultante de la división física del inmueble.
En los derechos reales de garantía, existen dos tipos de principios, uno es el
principio de accesoriedad y el otro es el principio de especialidad, principios que
definiremos a continuación y que utilizaremos a lo largo de este estudio.
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En relación con el primer principio, esto es, el de accesoriedad, cabe decir que
la hipoteca, como derecho real de garantía que es, debe siempre ser constituida para
asegurar el cumplimiento de un crédito u obligación principal. La hipoteca no puede
ser constituida como derecho autónomo, por lo que siempre es calificada como
contrato accesorio, lo que significa que existe y vive como consecuencia del derecho
crediticio principal que sí es autónomo. El autor Boretto (2004) nos explica que toda
relación jurídica tiene tres elementos esenciales que son:
1.- El sujeto activo que es el facultado para ejercer el derecho conferido a su
favor, y el sujeto pasivo que es el obligado a soportar el ejercicio de la acción
del sujeto activo.
2.- El objeto de la relación, en el caso de una relación jurídica real será el objeto
del gravamen y si se habla de una relación jurídica personal sería la actuación
humana debida, es decir, la prestación; y,
3.- La causa que es el hecho sobre el cual se desprende la relación jurídica.
A renglón seguido, el autor continúa explicando que dentro de la causa prevista
y así se trate de una hipoteca que garantice obligaciones que se contraigan en el
futuro, estas deben estar siempre determinadas -que no es lo mismo que
individualizadas- (la individualización en una consecuencia de la determinación), ya
que se debe siempre precisar lo que el autor denomina como la causa fuente. Por ello,
a la luz de este principio de accesoriedad, si se trata de una hipoteca, no habrá manera
que esta subsista si no existe una relación jurídica personal (crédito), en conclusión,
así sea para garantizar deudas futuras, debe al menos especificarse en el contrato de
constitución de hipoteca la causa fuente por la cual emana este derecho real y debe
señalarse el objeto de la relación jurídica personal (la prestación que se garantiza),
reunidos estos elementos, estamos frente a una verdadera hipoteca “abierta”.
En cuanto al principio de especialidad, el mismo autor Boretto (2004) nos
enseña que existen dos tipos de especialidad, la objetiva y la subjetiva, la primera
tiene como finalidad la de determinar específicamente el inmueble sobre el cual se
constituye el derecho real y la segunda busca individualizar el crédito garantizado en
el acto constitutivo.
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Más adelante explicaré la importancia de estos principios y su vulneración en
la práctica diaria.
De la hipoteca
La hipoteca es un contrato unilateral, gratuito, accesorio, solemne, nominado e
individual.
Para empezar, la hipoteca es un contrato ya que este es un acuerdo de
voluntades entre dos o más personas destinado a crear obligaciones. Según el autor
chileno Vodanovic (2001) el contrato, en general, es un “acto jurídico de eficacia
puramente obligatoria (...) los que a su vez se clasifican como actos de eficacia
obligatoria y actos de eficacia real” (p. 47). Mediante este contrato, se llega a lo que
la doctrina llama renuncia abdicativa de un derecho real, esto es que el propietario
cede y otorga ese derecho real que mantiene como propietario absoluto a favor de
otra persona; por ello se entiende que los demás derechos reales son separaciones o
variaciones del derecho real de dominio, que constituye la principal relación jurídica
entre una persona y una cosa, por este motivo es que reiteramos que la hipoteca no
recae sobre la propiedad, sino directamente sobre el bien inmueble, en razón de que
el propietario cede ese derecho real en específico sobre determinado inmueble a favor
de un tercero.
Es un contrato unilateral porque, una vez constituida, la única parte que contrae
obligaciones es el acreedor hipotecario, esto es, la de cancelar el gravamen
hipotecario en el evento de que el deudor extinga la obligación principal.
Es un contrato gratuito, en el caso de la hipoteca sin remuneración (la cual es
de mayor uso ya que por lo general el deudor de la obligación principal es el mismo
propietario del inmueble sobre el cual constituye la hipoteca) porque reporta utilidad
para una sola de las partes (acreedor hipotecario) mientras que la otra es la única que
sufre el gravamen (deudor hipotecario).
Es un contrato accesorio, porque busca asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de tal manera que sigue su suerte y no puede subsistir sin ella.
Es un contrato solemne porque está sujeto a solemnidades previstas en la ley
para su constitución, como lo es la solemnidad de ser otorgada mediante instrumento
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público o de constituirse por mandato de la ley según ella lo establezca, tal como lo
dispone el artículo 2311 de nuestro Código Civil.
Es un contrato nominado porque está plenamente regulado en nuestra
legislación, específicamente, en los artículos 2309 y siguientes del Código Civil.
Por último, es un contrato individual, porque solo obliga a las partes
contratantes que han prestado su consentimiento para celebrar el contrato, esto
significa que solo las obliga a ellas pero asimismo tiene carácter erga omnes y esto
es que debe ser respetado por todos, así no hayan comparecido al contrato respectivo.
Para explicar mejor este punto, podemos aclarar que, como he venido diciendo, la
hipoteca sigue al bien, pero no por ello se trata de una obligación propter rem, que
significa “propia de la cosa”, es decir que así el inmueble hipotecado pase a ser de
propiedad de un tercero, no significa que este tercero adquirente asume a título
personal el crédito o deuda que la hipoteca garantiza, solo significa que este tercero
deberá soportar que el acreedor ejerza su acción real sobre el bien caucionado, a
diferencia de las obligaciones propter rem en que la obligación es propia de la cosa
por lo tanto su titular asume el deber de pago a título personal, como sucede en el
caso del pago de expensas de bienes sujetos a propiedad horizontal; por lo tanto, la
hipoteca no es una obligación propter rem y por lo tanto garantiza únicamente hasta
el valor del mismo bien hipotecado.
A continuación, veremos los diferentes conceptos que utilizan los tratadistas
para definir o explicar la hipoteca:
Para Carnelutti (como se citó en Peña Bernaldo de Quirós, 2001), la hipoteca
es como “una facultad o poder puramente procesal, una acción tendente a la
efectividad de la deuda mediante la venta forzosa de la finca gravada” (Tomo II, p.
113).
De La Cámara (como se citó en Peña Bernaldo de Quirós, 2001), define la
hipoteca como un embargo anticipado y termina diciendo que no es un derecho real.
Por último, Guasp (como se citó en Peña Bernaldo de Quirós, 2001), reúne
estas posturas y nos enseña que la hipoteca “tiene un carácter de derecho real como
también tiene este carácter el embargo que es de naturaleza procesal, es un embargo
anticipado” (Tomo II, p. 113).
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Un concepto un poco más amplio y detallado nos lo dan los autores españoles
Chico y Ortiz, Fernández y Agero (1966) quienes explican: La hipoteca es un derecho
real que sujeta directamente los bienes inmuebles sobre que recae al pago de la
obligación dineraria para cuya seguridad se constituyó. Toda hipoteca supone la
existencia de una obligación, es decir, un crédito y una deuda que se garantiza
afectando o sujetando un bien inmueble a la efectividad del pago de aquella. Caso de
que la deuda no se satisfaga, el titular de la hipoteca, esto es, el acreedor, podrá
ejecutar y perseguir el inmueble sobre el que recae dicho derecho de hipoteca hasta
que, vendido públicamente, se transforma en dinero y el acreedor pueda cobrarse de
lo que se le debe. (p. 39)
Otro extremo de la doctrina ha criticado la concepción antes citada ya que a
criterio de ellos la hipoteca no es un derecho real, por ejemplo, el autor R. L.
Fernández (como se citó en Valiente Noailles, 1955), explica en relación a la prenda
y a la hipoteca: “estos dos últimos no son, en nuestro concepto y malgrado la
denominación del Código Civil, derechos reales, sino privilegios (convencionales), con
la misma naturaleza jurídica e idénticos efectos que los privilegios que expresamente
confiere la ley (privilegios reales)” (p. 395).
En mi opinión, la hipoteca si es un derecho real porque confiere derechos
indiscutibles a su acreedor sobre una cosa; no es un privilegio convencional porque la
relación jurídica entre el acreedor y la cosa sigue a esta última así el deudor
hipotecario la haya enajenado, por este motivo podemos definir a la hipoteca como un
derecho real de garantía constituido a favor de un acreedor para garantizar el pago de
una deuda para la cual fue constituida, derecho que puede ser ejercido por el acreedor
hipotecario sobre la cosa sin importar su dueño, poseedor o nuevo propietario.
El artículo 2309 de nuestro Código Civil define, a la hipoteca, como un derecho
de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder
del deudor.
Al respecto y para evitar confusiones entre estos dos derechos reales, prenda
e hipoteca, vale recordar las diferencias antes explicadas sobre ellos, ya que así
tengan el mismo fin (garantizar una obligación), no son ni significan lo mismo.
21
En nuestra legislación, como consta en el articulo 2320 del Código Civil, se dispone
que la hipoteca cabe solo sobre naves y bienes inmuebles. Respecto a la hipoteca
de naves, habrá que estar a las disposiciones del Código de Comercio que no son
materia de este estudio; sin embargo, también cabe anotar que existe la hipoteca
sobre bienes muebles y que se denomina hipoteca mobiliaria y tiene pleno uso, por
ejemplo, en España. Dicha hipoteca está regulada por la Ley de Hipoteca Mobiliaria
la que acepta íntegramente a esta figura legal con sus debidas restricciones, las
cuales pasaremos a analizar brevemente comparándola con la hipoteca inmobiliaria.
a) De la Hipoteca Mobiliaria: La hipoteca mobiliaria, siguiendo las disposiciones
contenidas en la Ley de Hipoteca Mobiliaria (en adelante LHM), dispone que
dicha hipoteca no cabe sobre todo tipo de bienes muebles enajenables, a
diferencia de la hipoteca inmobiliaria que por regla general si puede tener como
objeto cualquier tipo de bien inmueble. La hipoteca mobiliaria tendrá por objeto
únicamente los bienes señalados en la LHM, siendo estos bienes susceptibles
de una permanente identificación y diferenciación de otros de su misma clase
o especie, lo cual permite que sean plenamente determinables, tanto al
momento de constituirse como al momento de ejecutarse. El artículo 12 de la
LHM indica de manera taxativa que solo podrán ser objeto de esta garantía:
- Los establecimientos mercantiles
- Los automóviles y otros vehículos de motor, así como los tranvías y
vagones de ferrocarril de propiedad particular.
- Las aeronaves
- La maquinaria industrial
- La propiedad intelectual y la industrial.
Entiéndase en este caso a los establecimientos mercantiles no solo como el local
comercial físico sobre el que se desarrolla la actividad económica per se. El tratadista
español Peña Bernaldo de Quirós (2001) explica la hipoteca mobiliaria sobre los
establecimientos mercantiles como una “hipoteca que afecta con mayor o menor
alcance, a la empresa en su unidad; y, cuando menos, alcanza a su núcleo más
fundamental (el derecho de arrendamiento del local empresarial y las instalaciones del
empresario)” (Tomo II, p. 94). Para ello, indica también que se debe analizar a la
empresa como un todo, como la agrupación de todos los elementos, materiales, por
ejemplo, máquinas y/o utensilios y demás instrumentos de producción del negocio, o
22
inmateriales, como nombre comercial, marcas distintivas y demás derechos de
propiedad intelectual relacionados al negocio, que ayudan al desenvolvimiento de la
actividad empresarial a que se dedica el empresario.
Los demás bienes objeto de este gravamen no merecen mayor explicación al
no ocupar mayor importancia en este trabajo, basta con señalarlos para enmarcar y
entender la hipoteca mobiliaria, pero con respecto al último de la lista, esto es la
propiedad intelectual y la industrial, vale detenernos un momento para hacer una
importante distinción que nos ayudará a entender mejor el derecho real de hipoteca
inmobiliario materia principal de este análisis:
Si bien es cierto que la LHM dispone que se puede constituir hipoteca mobiliaria
sobre la propiedad intelectual o la propiedad industrial, en su sentido literal esto no es
tan cierto y al respecto Peña Bernaldo de Quirós (2001) nos enseña que a pesar del
nombre otorgado “hipoteca de propiedad intelectual e industrial”; la hipoteca no recae
sobre la propiedad ya que no caben derechos sobre derechos, sino que recae sobre
el objeto de la propiedad; en otras palabras, la propiedad no es objeto de la hipoteca
siendo el objeto de la hipoteca las facultades que se otorgan al acreedor hipotecario
sobre el objeto correspondiente, y en el presente caso al hablar de propiedad
intelectual o industrial nos referimos al objeto inmaterial protegido, por esta razón,
continua el mismo autor diciendo, que esta hipoteca no es propiamente un derecho
real (en el caso de la propiedad intelectual e industrial) por cuanto la hipoteca no tiene
por objeto una cosa corporal, aunque reconoce que sí se trata de una especie de
derecho análogo al derecho real de hipoteca, al ser un derecho absoluto (oponible a
terceros) ya que otorga también facultades sobre el objeto (obra intelectual o
industrial) que se encuentra protegida frente a todos menos frente al acreedor
hipotecario en el caso de una eventual ejecución de la garantía por un incumplimiento.
Lo antes dicho puede ser perfectamente trasladado a la hipoteca inmobiliaria,
ya que esta tampoco recae sobre el derecho de propiedad del deudor hipotecario, sino
que recae sobre el inmueble mismo, otorgándole, como ya explicamos, facultades al
acreedor hipotecario sobre determinado bien raíz, derecho que además debe ser
respetado frente a todos.
El contrato de hipoteca mobiliaria deberá ser necesariamente otorgado
mediante instrumento público al igual que la hipoteca inmobiliaria que revisaremos
23
luego con más detenimiento. Adicional a ello, la LHM creó un registro especial de
gravámenes denominado Registro de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin
Desplazamiento, el cual no tiene como objeto pasar a ser un registro de propiedad de
bienes muebles, puesto que su propósito no es determinar a los dueños de esta clase
de bienes, sino únicamente inscribir determinados actos relativos a la hipoteca
mobiliaria y prenda sin desplazamiento juntos con otros actos relacionados que la
misma ley establece. De esta manera podemos retirar una vez más la importancia en
la inscripción de la hipoteca, la cual necesitará siempre de un registro que cumpla con
la publicidad respectiva para poder salvaguardar los intereses del acreedor, ya que
como he venido diciendo, tanto en la hipoteca mobiliaria como inmobiliaria, el bien
caucionado permanece en poder del deudor hipotecario.
b) De la Hipoteca Inmobiliaria: Es aquella que, siguiendo los mismos conceptos
aplicados para la hipoteca antes mencionada, recae sobre bienes inmuebles;
por lo tanto, para construir un concepto propio de hipoteca inmobiliaria
podríamos agrupar todo lo antes dicho y resumir a la hipoteca como: un
derecho real de garantía protegido frente a todos (erga omnes) que confiere
poderes y facultades especiales al acreedor hipotecario sobre el inmueble
objeto del gravamen.
De la antedicha definición nace la pregunta: ¿Que bienes pueden ser objeto de
una hipoteca inmobiliaria?
En principio y tal como se infiere de su denominación, principalmente su objeto
son los bienes inmuebles; no obstante, es menester indicar que los bienes objetos de
este derecho real deben ser especial y expresamente determinados, esto por el
principio de especialidad objetiva en cuanto el bien caucionado debe ser descrito para
que pueda ser perfectamente identificado tanto al momento de su constitución para
saber cual es el bien afectado, como al momento de la ejecución para saber cual es
el bien inmueble a rematar.
Continuando con lo antes dicho, la hipoteca grava los bienes inmuebles pero
también recae sobre todos aquellos bienes muebles que por accesión se reputen
inmuebles por pasar a ser parte de él, teniendo en cuenta que si son separados del
predio causarían un detrimento a este. Uno de los derechos del acreedor hipotecario
es que la garantía mantenga su valor económico. Por lo anterior, es obligación del
24
deudor hipotecario conservar el bien hipotecado con la finalidad de no mermar su
valor, de forma que pueda cubrir íntegramente el crédito en seguridad del cual fue
constituido. Para el efecto, el artículo 588 del Código Civil estable que bienes muebles
se reputan inmuebles.
El artículo 2320 del Código Civil también prevé la posibilidad de constituir el
derecho real de hipoteca sobre el usufructo de un inmueble. Al respecto, el Código
Civil no explica o regula con mayor detalle esta posibilidad, solo la menciona en dicho
artículo; por otra parte, en el Titulo IX del Código Civil que habla del Derecho de
Usufructo en especial, tampoco dice más sobre la posibilidad de constituir hipoteca
sobre él, pero el artículo 817, contenido en el Titulo antes citado, dispone que el
usufructo es embargable, por lo tanto, si la ley permite que el usufructo pueda ser
embargado y si la hipoteca, para ciertos autores, es, entre otros elementos, un
embargo anticipado, nada contradice que se pueda hipotecar el usufructo de un
inmueble a pesar que solo hay un artículo que lo disponga y carezca de mayor
regulación o desarrollo. En todo caso, cabe mencionar lo dispuesto en el artículo 817
el cual dispone que se pagará a los acreedores del usufructuario con el usufructo
embargado hasta el valor de sus créditos. Sin embargo, es necesario señalar que no
se podrá hipotecar el usufructo legal que tienen los padres de familia sobre los bienes
raíces de sus hijos ni el usufructo que tengan los cónyuges sobre los bienes inmuebles
que formen parte de la sociedad conyugal ya que, en ambos casos, estos usufructos
son constituidos por la ley y no son transferibles, por lo tanto no se pueden hipotecar
porque son conferidos en razón de la persona (padres y cónyuges) y al no ser
transferibles no podrá prosperar el remate, que es la consecuencia directa de la
hipoteca en caso de no cumplirse con la obligación principal.
En vista de la ausencia de regulación en la legislación local, podríamos referir
ciertos artículos y criterios de la legislación española que hablan sobre el particular.
Al respecto, la Ley Hipotecaria dispone que podrá hipotecarse el derecho de usufructo,
pero se extinguirá la hipoteca si se resuelve el usufructo por un hecho ajeno a la
voluntad del usufructuario; en cambio, si el usufructo se extingue por voluntad del
mismo usufructuario, subsistirá la hipoteca sobre el bien inmueble hasta que se
cumpla la obligación asegurada o hasta que venza el tiempo en el que el usufructo
habría naturalmente concluido a no mediar el hecho del usufructuario que le puso fin.
25
Además, podemos inferir que si puedo hipotecar el usufructo también podemos
hipotecar la nuda propiedad. Al respecto, la misma norma española indica que la
mera propiedad (nuda propiedad) podrá ser hipotecada; en este caso, si el usufructo
se consolidare en la persona del nudo propietario, se extenderá la hipoteca incluyendo
también el usufructo salvo pacto en contrario.
De las clases o modalidades de la hipoteca
Para efectos de esta investigación, trataremos únicamente la clasificación de la
hipoteca que hace la ley, esto es en voluntarias y legales, sin perjuicio del resto de
criterios que utiliza la doctrina para clasificar la hipoteca.
a) Hipotecas voluntarias y legales: La hipoteca es voluntaria cuando las partes,
en virtud del principio de autonomía de la voluntad, deciden constituir este
gravamen para asegurar el cumplimiento de una obligación principal; en
cambio, las hipotecas legales son aquellas que la ley, en circunstancias
particulares, ordena que se constituyan. Un claro ejemplo es el que
encontramos en la forma de pago de posturas a plazo en el caso de venta
forzosas de bienes inmuebles. El artículo 401 del Código Orgánico General de
Procesos dispone que si la cosa rematada es un bien inmueble, quedará
hipotecado por lo que se ofrezca a plazo, debiendo inscribirse este gravamen
en el correspondiente registro al mismo tiempo que el traspaso de la propiedad.
En este caso vale indicar que el juez suple la voluntad del deudor quien no es
llamado a dar su consentimiento en esta venta forzosa, sino que el juez ocupa
su lugar y consiente en ello.
Ahora bien, una vez sentados los conceptos y partiendo de los fundamentos antes
estudiados, podemos pasar a revisar los problemas prácticos que surgen de la
aplicación de principios y conceptos legales que giran en torno al derecho real de
hipoteca vistos desde el momento de su instrumentación, inscripción y ejecución.
De la instrumentación
En primer lugar, cabe recordar que el contrato de hipoteca es un contrato
solemne. La solemnidad se manifiesta al exigir la ley que sea otorgada mediante
escritura pública en el caso de las voluntarias, y por mandato de la ley en las legales,
26
tal como lo dispone el artículo 2311 del Código Civil. Al respecto, cabe insistir que la
solemnidad de este contrato consiste en la obligatoriedad de otorgarlo mediante
escritura pública, no sobre su inscripción, ya que la inscripción es solo la manera en
que opera la tradición de los derechos reales, de tal forma que si tenemos un contrato
de hipoteca otorgado por escritura pública pero sin inscribir estamos frente a un
contrato ineficaz ya que la ley no le confiere valor alguno en cuanto al derecho real,
pero no estamos frente a un contrato nulo por falta solemnidades.
Una vez que ha quedado claro que el contrato de hipoteca, de acuerdo a la
manera en que se perfecciona, es un contrato solemne, es menester señalar quien
puede comparecer a celebrarlo, en otras palabras, quien puede constituir el derecho
real de hipoteca. Como es obvio, solo podrá constituir este derecho real el propietario
o dueño absoluto, o el usufructuario o nudo propietario del inmueble sobre el cual se
constituirá el gravamen. Adicionalmente, no solo que el propietario es aquel que
puede constituir el gravamen, sino que aparte de tener esta capacidad legal de
ejercicio, el propietario debe tener la facultad de disposición sobre el inmueble a
hipotecarse. El artículo 2316 del Código Civil dispone que “no podrán constituir
hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos y con los
requisitos necesarios para su enajenación…”
La ley le exige al deudor hipotecario que tenga facultad de disponer el bien al
momento de hipotecarlo, ya que está autorizando –expresamente- a su acreedor
hipotecario, para que ejecute el bien en caso de no cumplir con la obligación principal.
Esto sería una venta forzosa pero venta en definitiva, por eso se dice que la hipoteca
es un embargo anticipado y por ello se exige que desde un principio la facultad de
disposición para poder hipotecar. A continuación detallaré, con sus respectivas bases
legales, ciertos casos especiales en que se requieren requisitos adicionales a los
antes vistos (capacidad legal de ejercicio y facultad de disponer) para constituir
hipotecas:
El cónyuge a cuyo cargo este la administración de la sociedad conyugal, no
podrá hipotecar los bienes inmuebles que pertenezcan a la sociedad
conyugal sin autorización expresa del otro cónyuge. Artículo 181 del Código
Civil.
27
Los padres que ejercen la representación legal de sus hijos bajo la patria
potestad, no podrán enajenar ni gravar los bienes inmuebles de sus hijos sin
previa autorización del juez correspondiente. Artículo 297 del Código Civil.
Los tutores y curadores tienen la misma prohibición legal sobre los bienes
del pupilo o interdictos que estén a su cargo y que se impone a los padres
de familia descrita en el literal anterior. Artículo 418 del Código Civil.
El fiduciario podrá gravar los bienes inmuebles que posea bajo propiedad
fiduciaria civil siempre y cuando cuente con la autorización judicial respectiva
conforme se revisó en los numerales anteriores. Artículo 770 del Código
Civil.
El administrador que sea representante legal de una compañía mercantil
anónima y limitada no podrá gravar con hipoteca los bienes sociales sin
previa autorización de la Junta General de Accionistas o Socios según sea
el caso. Artículo 253 y literal h) del artículo 118 de la Ley de Compañías.
Los copropietarios de una universalidad jurídica de bienes, como por ejemplo
de una sucesión indivisa, podrán hipotecar su cuota, pero dicha hipoteca
dependerá del resultado de la partición en razón de que la hipoteca gravará
solo a los bienes que se le adjudiquen en proporción a su cuota y que puedan
ser objeto de hipoteca; caso contrario, caducará el gravamen hipotecario.
Para evitar este riesgo, el acreedor hipotecario debería exigir que al acto
constitutivo del derecho real comparezcan todos los copropietarios a dar su
consentimiento de forma expresa. Artículo 2319 del Código Civil.
Por último, un tercero podrá hipotecar un bien inmueble propio, con el objeto
de garantizar obligaciones de terceros. Esto se denomina fianza hipotecaria
ya que su fin es garantizar una deuda ajena (como sucede en la fianza) pero
con mayor eficacia al limitar su riesgo solo comprometiendo un bien inmueble
específico de su patrimonio y no todo su patrimonio como sucedería en la
fianza personal. Artículo 2246 del Código Civil.
Ahora bien, en nuestro día a día hemos visto o leído contratos de hipoteca que
han sido instrumentados bajo la modalidad de “hipoteca abierta”. Esta figura ha sido
desnaturalizada por las instituciones del sistema financiero hasta llegar al punto de
convertirse en lo que la doctrina llama un “bolsillo de payaso” que son utilizados para
incorporar todos los créditos que hayan o vayan a conferir a sus clientes, hecho que
28
en palabras del autor argentino Boretto (2004), “arruina el crédito de esta persona” (p.
93). En este sentido, las hipotecas abiertas, como actualmente se instrumentan en
nuestro país por los bancos, violan los principios de accesoriedad y especialidad antes
vistos que son los que evitan que estos tipos de hipotecas se conviertan en bolsillo de
cualquier obligación; tal es su grado de peligro que pueden llegar a ser sancionadas,
incluso, con la nulidad. Un ejemplo de esto puede ser el fallo citado por el autor Bottero
en su obra, fallo que fue expedido por una corte argentina en que se declaró nula la
hipoteca abierta a favor del Banco de la Independencia (CCCom. De Rosario, sala IV,
14-4-83, “Banco Independencia Coop. Ltdo. c/Guerra, Oswaldo”, E. D. 107-215) por
violar el principio de especialidad y no permitir individualizar el crédito garantizado al
estipularse en el contrato que: “se constituye la hipoteca para garantizar todas y cada
una de las obligaciones, como también las que cualesquiera de ellos contraigan en el
futuro por cualquier causa, razón o titulo” (p. 37).
En la misma obra, el autor resalta la importancia de estos principios citando un
fallo de los juzgados de Mendoza, Argentina, expedido dentro del concurso preventivo
de la compañía Neumáticos Valle Grande S.A. (SCJ de Mendoza, Sala Primera, 18-
5-98, “Neumáticos Valle Grande s/Conc. prev.”, L. S. 280, p.81) en que el juez declaró
valida la hipoteca al contener y detallar la causa fuente de las obligaciones que
garantiza y sus montos. Al respecto, la referida cláusula decía lo siguiente: “garantizar
el pago de todas y cada una de las deudas que actualmente tenga contraídas o
contraiga en el futuro, cualquiera sea el carácter de aquellas y siempre que
reconozcan su origen en las cuentas corrientes No. 020087 y 050025 abiertas a
nombre de la misma, se devenguen por facturas por venta de mercaderías, mediante
cheques, letras, pagares y/o cualquier otra forma de instrumentación comercial, como
así también los intereses, actualizaciones y acrecidos de cualquier índole que resulten
de dichos importes deudores, todo ello hasta el monto máximo de trescientos setenta
millones de australes y por el plazo de diez años computados a partir de la fecha”. (p.
87)
Por ello, definiremos a las hipotecas abiertas como aquellas que son
constituidas para garantizar créditos determinados, que pueden ser presentes,
pasados o futuros, mientras que la hipoteca cerrada o típica es aquella que en el
mismo acto constitutivo se individualizan o tipifican los créditos que garantiza y sus
montos.
29
Por otra parte, los principios de accesoriedad y especialidad son considerados
de orden público, por lo tanto, las convenciones o cláusulas que las partes pacten al
respecto no pueden ser para transgredirlos o contravenirlos so pena de nulidad como
ya lo vimos en el fallo del Banco de la Independencia antes citado.
El profesor Mosset Iturraspe, (como se citó en Boretto, 2004), insiste en la
importancia de este punto al afirmar que: “Si bien es discutible si la relación entre el
crédito y la hipoteca tiene que ver con la especialidad o accesoriedad, o tal vez con
ambas, esta fuera de debate que esa vinculación no se limita al deber de expresarlo
en una suma de dinero sino que requiere la constancia de la causa, entidad y magnitud
de la obligación garantizada.” (p. 33)
La discusión a la que se refiere el profesor Mosset, se debe a que la doctrina
se encuentra dividida en posturas a favor de las garantías abiertas y otra parte en
contra de estas, pero si algo es seguro, es que estos principios son los que regulan
los derechos reales de garantía y entre ellos consta la hipoteca, por lo tanto, la razón
de ser de estos principios -y los derechos que protegen- son claramente vulnerados
por las cláusulas que imponen las instituciones del sistema financiero ecuatoriano a
sus clientes que, en ciertos casos, por no decir en su mayoría, son contratos de
adhesión en el cual el deudor hipotecario (cliente) no puede discutir sobre el contenido
del mismo sino que le es impuesto su texto y debe suscribirlo, en caso de no hacerlo,
no será sujeto del crédito bancario. A continuación transcribiré la típica cláusula que
utilizan los bancos en sus contratos de hipoteca para poder compararla con las
cláusulas de los fallos citados:
“...SEGUNDA: DERECHO REAL DE HIPOTECA.- Con los antecedentes
expuestos, EL DEUDOR HIPOTECARIO declara que constituye a favor del
BANCO hipoteca con el carácter de abierta y de primera inscripción sobre el
inmueble descrito en la cláusula primera con el fin de garantizar todas y cada
una de las obligaciones contractuales o extracontractuales, legales o
convencionales, pasadas, presentes o futuras, contraídas o por contraer de
modo directo, indirecto o por interpuesta persona, vencidas o por vencer del
DEUDOR HIPOTECARIO, para con y/o a través de o con intervención del
BANCO, sean éstas de la naturaleza que fueren y de cualquier origen....”
30
Esta cláusula, como ya hemos dicho, viola los principios de accesoriedad y
especialidad al no determinar su causa legal ni el objeto que garantiza. La violación
a estos principios se vuelve palpable al analizar lo siguiente:
¿Hasta qué punto el gravamen hipotecario esta afectando al patrimonio del
deudor? En este sentido, ningún acreedor aceptaría una segunda hipoteca
sobre este mismo inmueble ya que el primer acreedor hipotecario podrá seguir
incluyendo obligaciones hasta satisfacer únicamente sus créditos eternizando
de esta manera su privilegio y abusando de su preferencia.
También se estaría violando el principio conocido como el rango de avance en
que se permite que a medida que se van cancelando las deudas garantizadas
principalmente por la hipoteca, las demás deudas u obligaciones de menor
rango avancen y puedan ser también satisfechas, este derecho fue incluso
alegado en Argentina, en el caso “Hipermercado Metro Max” (Tercer Juzg. De
Proc. Conc. y Reg. De la ciudad de Mendoza, autos 5759, “Pedro López e Hijos
SACIA p/Conc. prev.”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, No 2001-2,
p.531) dentro de la apertura de su proceso prevencional en el cual, si bien es
cierto que el juez rechazó esta alegación, fue porque lo alegó el mismo deudor
y se le aplicó la teoría de sus propios actos en que el deudor propiamente había
reconocido también la deuda al hacer abonos parciales, por lo tanto, ahora no
podía pretender anular la hipoteca alegando que dicha hipoteca afecta a sus
demás acreedores. Sin embargo, el razonamiento del juez nos da a entender
que si hubiese sido alegado este derecho por un tercero acreedor dentro del
mismo concurso, hubiese sido aceptado.
Por otra parte, este tipo de hipotecas puede convertirse en instrumento de
abusos por parte del acreedor en que incluso, habiéndose ya cancelado toda
la obligación que garantiza, siga manteniendo arbitrariamente el gravamen
hipotecario con la excusa de que podrán originarse más obligaciones futuras
sin determinarlas.
En el ámbito procesal, estas hipotecas abiertas también presentan un problema
práctico ya que al no indicarse la causa legal ni objeto que garantiza, peor se
indica el monto o la forma de liquidar el monto adeudado, el artículo 347 del
COGEP establece que es titulo ejecutivo, entre otros: la copia y la compulsa
auténtica de las escrituras públicas, en este numeral entraría la hipoteca, pero
el problema se vuelve real al analizar el siguiente artículo del COGEP, el 348,
31
el cual dispone que la obligación contenida en el título ejecutivo deberá ser
clara, pura, determinada y actualmente exigible; en este caso, en el título (acto
constitutivo de la hipoteca) no esta determinada la obligación y por ello tampoco
su valor, en consecuencia no se sabe el monto exacto de la deuda.
Por lo antes indicado, la aplicación actual de estas clausulas de hipoteca abierta
hacen imposible determinar la verdadera capacidad de endeudamiento del deudor.
En mi opinión, acepto que las hipotecas abiertas tienen una utilidad práctica, por lo
tanto comparto su existencia; pero, dado el alcance amplísimo que se les está dando
hoy en día, creo también que deben ser reguladas (trabajo que le correspondería a
los jueces por medio de la jurisprudencia como sucede en Argentina), de tal forma que
una hipoteca abierta que garantice obligaciones futuras pueda ser posible siempre y
cuando se especifique, en su acto constitutivo, la causa legal y el objeto (prestación
principal) que garantizan; de esta manera, el resto de acreedores del deudor y el
mismo deudor podrán determinar la verdadera capacidad de endeudamiento que
tiene. Hay que recordar que una vez inscritos, los derechos reales son absolutos, es
decir, oponibles a terceros. Creo que se impone una modificación al régimen de la
hipoteca abierta con el propósito de proteger al resto de acreedores y a la comunidad
en general que necesita conocer la situación actual patrimonial de una persona. Esta
regulación serviría para evitar abusos del mismo acreedor hipotecario ya que la
hipoteca abierta, como actualmente se constituye, le otorga excesivos poderes al
acreedor, como el de liberar el inmueble gravado solo bajo su voluntad con la excusa
de que en el futuro se puedan generar nuevas obligaciones, entonces, si esto no se
regula, ¿está obligado el deudor a vivir supeditado a esa hipoteca hasta que el
acreedor se apiade y quiera cancelar el gravamen sobre el inmueble?
Con la referida regulación, también se precaverían abusos entre los mismos
acreedores del deudor hipotecario. A continuación explico mejor este punto con un
ejemplo que recuerdo claramente de una clase dictada por el Doctor Boanerges
Rodríguez Freire:
“A” celebra un contrato de mutuo con “B” (que viene a ser un Banco en este
caso) que le presta USD$200.000 a “A”. El Banco “B” le exige garantías reales a “A”
para garantizar el mutuo (crédito) otorgado a su favor, en consecuencia, “A” constituye
hipoteca abierta en favor de “B” sobre un bien inmueble que según avalúos periciales
32
asciende a USD$2’000.000. En dicho contrato de hipoteca se conviene una cláusula
igual a la transcrita en este trabajo.
Teniendo en cuenta que el crédito garantizado de “A” es de USD$200.000 y el
avalúo del inmueble es de USD$2’000.000, aparece “C” y decide celebrar en favor de
“A” un contrato de mutuo por USD$300.000 en vista de que la diferencia de la garantía
podría cubrir su obligación. “A” constituye derecho real de hipoteca de segunda
inscripción a favor de “C” quien lo acepta por motivos de la gran diferencia existente
entre el crédito del Banco a “A” y el avalúo del inmueble.
Tiempo después, aparece “D” y decide celebrar otro contrato de mutuo a favor
de “A” en que le presta USD$500.000. “D” confía en la capacidad de pago y solvencia
de A y decide no pedir garantías reales, por lo tanto, tiene un crédito quirografario. En
esta misma situación están otros acreedores por deudas de menor valor ya que
conocen a “A” y le han prestado dinero en cantidades menores conociendo su
capacidad financiera.
Por motivos ajenos a la voluntad de “A”, su situación económica se ve mermada
hasta llegar al punto de la insolvencia, hecho del que varios de sus acreedores se
enteran y deciden iniciar gestiones de cobro en contra de “A”, pero “D”, en lugar de
iniciar su gestión de cobro decide reunirse con “B” (Banco) que es a su vez acreedor
hipotecario de primera inscripción del inmueble de propiedad de “A”. “D” ofrece al
Banco hacer un pago por subrogación y cancelar por cuenta de “A” la deuda originada
en el mutuo por USD$200.000 más sus intereses, el Banco (persona jurídica
interesada en cobrar) acepta el pago por subrogación y cede a “D” el crédito principal
junto con todas sus cauciones (incluida, obviamente, la hipoteca sobre el inmueble
avaluado en USD$2’000.000), luego de perfeccionada la cesión del crédito y de sus
garantías, “D” decide iniciar el proceso ejecutivo en contra de “A” en base al contrato
de hipoteca y alega que dicha hipoteca garantiza no solo las obligaciones del crédito
principal con el que vino de USD$200.000 sino que en razón de la cláusula descrita
también debe garantizar las obligaciones pasadas entre el nuevo acreedor hipotecario
(“D”) y “A”; de esta manera, “D” sacrifico USD$200.000 para poder obtener preferencia
de primera inscripción en la hipoteca y así poder cobrar su nuevo crédito de
USD$200.000 y el pasado de USD$500.000 ejecutando la hipoteca que grava el
inmueble avaluado en USD$2’000.000.
33
En la práctica, es muy posible que estas situaciones se presenten y estarían
cubiertas por un manto de legalidad porque ni la ley lo prohíbe ni tampoco la
jurisprudencia se ha manifestado con mayor fuerza en este sentido. En el acto
constitutivo no se señaló la causa de la hipoteca ni el objeto que garantizaba y “D”
aprovechó esto para incluir su propio crédito perjudicando a “C”, entonces, ¿Qué
pasaría con los otros acreedores perjudicados que creyeron dar un crédito pensando
que sabían la verdadera capacidad de endeudamiento del deudor “A”? O peor aún,
¿qué pasa con “C” el cual nunca pudo subir a un rango preferente a que tenia derecho
si “D” no hubiese adquirido el crédito y garantías de “B”?...
Por último, considero necesario citar y explicar el análisis jurídico realizado por
el Doctor Pedro Alvear Icaza sobre este tema:
Al efecto, el ilustre Doctor analizó la legalidad de las referidas hipotecas
abiertas al considerarlas también, como lo que él llamo: “un instrumento de opresión
económica no contemplado en la legislación ecuatoriana”. El Código Civil, en el año
1970, fue reformado por la Comisión de Legislación y Codificación de acuerdo con
lo dispuesto en el numero 2 del Art. 139 (Art. 120, num. 6) de la Constitución Política
de la Republica vigente a esa época. Las funciones encomendadas a esta Comisión
Jurídica fueron únicamente la de codificar la legislación vigente, más no reformarla
ya que carecía de facultades legislativas para hacerlo, sin embargo, saliendo del
ámbito de sus facultades conferidas, la Comisión reformó e introdujo el ultimo inciso
del artículo 2430 de ese entonces, que luego pasó a ser el artículo 2339 y que hoy es
el artículo 2315; el último inciso materia de esa ilegal reforma de la Comisión fue
utilizado por la banca como base legal para las llamadas hipotecas abiertas, el cual
dispone: “..La hipoteca podrá, en consecuencia, asegurar todas las obligaciones que
el deudor tenga o pueda tener a favor del acreedor hipotecario...”
A la Comisión se le confirieron facultades para codificar, lo que se entendería
como recopilar y agrupar leyes vigentes, pero esto no puede ser ampliado al punto de
legislar, por lo tanto, la hipoteca abierta no tiene sustento legal alguno ya que su base
legal antes citada fue introducida de manera fraudulenta e ilegal por la Comisión, toda
vez que al final de la codificación efectuada por la referida Comisión Jurídica de ese
entonces (que consta publicada en el Suplemento No. 104 del Registro Oficial, con
fecha 20 de Noviembre de 1970), se establece textualmente lo siguiente:
34
“Ha servido como fundamento principal para ésta codificación:
1.- La edición del Código Civil, publicada por la Comisión Legislativa Permanente
en 1.960, en el Tomo I de “Constitución y Leyes del Ecuador.”
2.- Las Reformas publicadas en el Registro Oficial No. 78 de 9 de febrero de 1962;
3.- Las Reformas expedidas por la Comisión Legislativa Permanente, publicadas
en el Registro Oficial No. 446, de 4 de junio de 1970; y,
4.- El Decreto Supremo No. 40 de 2 de Julio de 1.970, publicado en el Registro
Oficial No. 15 de 10 de los mismos mes y año.”
Al respecto el Doctor Alvear manifiesta acertadamente (y digo acertadamente por que
dediqué tiempo a corroborarlo) que en ninguno de los cuerpos legales antes anotados
consta la disposición introducida por la Comisión Jurídica como inciso final del Art.
2339 (hoy artículo 2315) del Código Civil y aseveró que: “la hipoteca debe ser
determinada expresamente, siendo la determinación de la obligación principal a la
que accede un elemento de la esencia del contrato hipotecario, la falta de tal
determinación trae como consecuencia la inexistencia jurídica del mismo.“ Así
las cosas, la hipoteca abierta no tiene sustento u origen legal ya que el legislador, el
único con capacidad para permitirlo vía reforma legal, no introdujo dicho inciso sino
una Comisión Legislativa con competencias exclusivas para codificar el Código Civil
y no para reformarlo.
Por otra parte, el primer artículo de nuestro Código Civil dispone que: “La ley
es una declaración de la voluntad soberana...”. Al respecto, el doctor Juan Larrea
Holguín (1991) nos explica que la frase citada debe entenderse en un “sentido
puramente formal” (p. 47) y que es esta voluntad soberana la única que a través de
sus órganos competentes le corresponde expedir, reformar o derogar leyes. Ahora,
en el caso que nos ocupa, este último inciso agregado de forma fraudulenta no puede
ni debe cumplir sus propósitos porque esta disposición infringe el requisito de forma
antes visto (aquel que establece que la ley tiene que ser dictada únicamente por la
autoridad competente y la Comisión no era competente), ya que, a criterio del Doctor
Alvear, si es utilizado el inciso como norma jurídica y fundamento legal, “se estaría
constituyendo un abuso o exceso de poder y esa situación debe ser eliminada
mediante la declaratoria de inexistencia de la norma jurídica, razón por la cual no se
35
puede pedir que dichos actos o contratos de hipoteca abierta se encuadren en los
supuestos de hecho de una disposición inexistente porque no deberían tener o
generar ningún efecto legal”. Los jueces deberán aplicar el principio de seguridad
jurídica previsto en el artículo 25 del Código Orgánico de la Función judicial y el
principio de tutela judicial efectiva de los derechos previsto en el artículo 23 del mismo
cuerpo legal para desconocer los efectos de este último inciso del actual artículo 2315,
ya que en virtud del principio de seguridad jurídica los jueces tienen la obligación de
velar por la fiel aplicación de la Constitución y las leyes y en este caso el referido inciso
ha sido agregado violando las solemnidades legales requeridas por la Constitución de
ese entonces y la actual para reformar una ley, y en razón del principio de tutela judicial
efectiva de los derechos, los jueces tienen la obligación de resolver siempre las
excepciones deducidas por los litigantes en base a la Constitución y las leyes vigentes.
Como complemento a lo antes dicho por el recordado Doctor Alvear, quisiera
agregar que es cierto que este criterio jurídico no ha sido acogido ni mencionado -por
medio de la jurisprudencia- por ningún juez o tribunal de nuestro país. Esto no se debe
a su falta de fundamento sino, todo lo contrario, que las instituciones financieras de la
época prefirieron transar con los clientes que el Doctor Alvear representaba antes de
esperar la sentencia de un juez o tribunal que acepte esta postura y de esa manera
desencadenar un nefasto efecto dominó para el resto de garantías hipotecarias
"abiertas" que acostumbraban constituir los bancos. Como alguna vez escuché, los
bancos prefirieron perder un dedo a perder la mano, al transar con sus clientes, y
estos últimos aceptaron ya que tenían claro que en el futuro podrían necesitar algún
nuevo crédito bancario.
De la inscripción
En primer lugar, empezaré diciendo que la inscripción del contrato de hipoteca
debe llevarse a cabo en el Registro de la Propiedad del cantón donde se encuentren
los bienes raíces, ya que esta es la institución en la que consta oficialmente la historia
de dominio y gravámenes de los bienes inmuebles de la circunscripción territorial.
Además de lo antes dicho, el registro de la propiedad tiene también como objeto el de
certificar a terceros la realidad jurídica que pese sobre determinado bien o bienes
inmuebles, de tal forma que los terceros adquirentes o personas interesadas puedan
conocer a través de dicha institución los gravámenes, derechos y limitaciones que
36
graven la propiedad sobre bienes inmuebles. Hay que recordar que los gravámenes
no son notorios, por lo que sin el Registro de la Propiedad, no seria posible constituir
este gravamen ya que el acreedor hipotecario no esta en posesión del bien y dicho
derecho real no afecta tampoco la posesión del propietario.
El artículo 11 de la Ley de Registro, dispone en su literal c) los libros que están
a cargo del Registrador de la Propiedad. Esta enumeración es taxativa y entre ellos
se establece el Registro de Gravámenes que es el libro pertinente donde el
Registrador debe realizar la inscripción del contrato de hipoteca. El artículo 2334 del
Código Civil, por su parte, establece la información que deberá contener la inscripción
de una hipoteca.
Previo a realizar la inscripción del contrato presentado, el funcionario registral realizará
una calificación del titulo presentado para su inscripción. Esta calificación, la define el
autor Pérez Lasala (como se citó en Scotti, 1980):
La función calificadora debe actuar en todo caso para que solo tengan acceso al
registro los títulos validos y perfectos. De no existir tal función, se formarían
verdaderas cadenas de inscripciones fraudulentas, amparadas por el Estado, y
los asientos del registro solo servirían para engañar al publico, favoreciendo el
trafico ilícito y provocando un sinfín de litigios. (p. 28)
A manera de ejemplo del examen de calificación antes dicho, podemos
mencionar el caso en que el autor argentino Scotti (1980) expone el fallo de los jueces
integrantes de la Sala D de lo Civil en que confirmaron la postura del Registrador de
la Capital Federal de Argentina al negarse a inscribir la hipoteca sobre unidades
complementarias (estacionamientos ubicados en el sótano del edificio y un baño en la
planta baja del mismo edificio) de manera independiente sin que se grave también con
la hipoteca a la unidad inmobiliaria a que están adscritas. Este expediente fue el
tramitado por “Wuille Bitle, Horacio A. Contra el Registrador antes indicado, fallo que
fue expedido por la Cámara Nac. En lo Civil, Sala D (29/5/73; “FIDES”, t. IV, p. 582,
No. 24) en que consideraron que al ser partes complementarias de una cosa principal
no podrían ser susceptibles de ser hipotecadas independientemente, más aún si el
consorcio de copropietarios había establecido que dichas unidades complementarias
solo pueden ser utilizadas por los titulares de las unidades principales a las que están
adscritas.
37
Como ya hemos dicho, la hipoteca solo nace con la inscripción en el Registro
de la Propiedad respectivo. El artículo 2312 dispone que si la hipoteca no es inscrita
no tendrá efecto alguno, y es que a través de su inscripción es que este derecho se
vuelve absoluto, por esta razón, con su inscripción, opera la publicidad registral de los
derechos reales para que sean conocidos y por ende respetados por terceros. Cabe
recordar lo antes dicho sobre la importancia de la inscripción, ya que si el contrato de
hipoteca no ha sido inscrito, solo generará obligaciones personales entre las partes,
la misma que se resume en la obligación personal de exigir la inscripción del contrato,
esto se debe a que los contratos solo dan origen a obligaciones personales, por lo
tanto, hasta que la inscripción ocurra no se constituirá el derecho real que se pretende.
En el caso que nos ocupa, cabe indicar el problema actual que gira en torno a
las inscripciones que realizan ciertos Registradores de la Propiedad de nuestro país.
Partiremos diciendo que los contratos de hipoteca impuestos por las instituciones del
sistema financiero se han vuelto, hasta cierto punto, en contratos de adhesión, en los
que el cliente del banco debe firmar el contrato o no ser sujeto del crédito. Parece
que con el paso del tiempo se han venido agregando cláusulas y otros contratos al
mismo instrumento público para resguardar aun más el crédito garantizado. A manera
de ejemplo, a continuación transcribiré una parte de un contrato de hipoteca con una
institución del sistema financiero que es muy similar al utilizado por otros bancos:
“...UNDÉCIMA: PROHIBICION VOLUNTARIA DE ENAJENAR, GRAVAR Y
ARRENDAR.- Para mayor seguridad y garantía del cumplimiento de todas las
obligaciones que cauciona esta hipoteca y de las que se contrae con este
instrumento público, LA DEUDORA HIPOTECARIA , declara que constituye a
favor del BANCO prohibición voluntaria de enajenar, gravar y arrendar por
escritura pública de cualquier manera sobre el dominio de el o los inmuebles
que quedan hipotecados; en consecuencia, no se podrá vender ni gravar, ni en
todo ni en parte, el o los bienes hipotecados, ni constituir prenda industrial
emplazada en los inmuebles, ni constituir servidumbre, ni derechos de
usufructo, uso o habitación, ni darlos en anticresis ni pasar su tenencia a
terceros sin autorización previa y escrita del BANCO. Estas prohibiciones de
enajenar, gravar y arrendar por escritura pública, durarán hasta que se inscriba
en el Registro de la Propiedad del cantón correspondiente, escritura pública de
cancelación de hipoteca que el BANCO otorgará una vez solucionadas todas
38
las obligaciones que se hallaren pendientes, siempre en los términos del
presente contrato...” (Lo subrayado me pertenece)
El mayor problema con la cláusula antes transcrita, es que al ser incorporada en
el mismo instrumento público que el contrato de hipoteca (que si es objeto de
inscripción), piensan ciertos Registradores que por ello deben inscribir la escritura
completa - al creer erróneamente ellos que escriben escrituras - por este motivo
terminan inscribiendo este pacto de no enajenar o gravar un bien inmueble, pacto en
el cual parece que el deudor hipotecario limita su derecho de dominio a la voluntad
del acreedor hipotecario, hecho que es inexacto y falso por los motivos siguientes:
El Doctor Alvear Icaza (s.f) nos enseña: “El Registrador de la Propiedad no
puede inscribir prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales, ni por
mandato judicial, porque estas atentan contra el orden publico” (p. 192). Lo
antes dicho guarda perfecta relación con lo ya estudiado a lo largo de este
trabajo. El derecho real de dominio es un derecho de orden público, por lo tanto
no puede ser sometido a voluntad de un tercero, el mismo artículo 2317 del
Código Civil dispone que el propietario de bienes gravados con hipoteca podrá
venderlos, enajenarlos e hipotecarlos no obstante cualquier estipulación en
contrario; en este caso, el acuerdo antes visto, que es el pacto o convención
de no enajenar o gravar un bien inmueble, constituye una obligación personal
(en especifico lo que constituye es una promesa de no hacer) y la infracción a
esta promesa trae como consecuencia la misma sanción que ocurre cuando se
incumple con una obligación personal que emana de un contrato, que es la
indemnización de daños y perjuicios;
A criterio del Doctor Alvear (s.f), el pacto o convención de no enajenar o gravar
un bien mueble o inmueble tampoco es oponible a terceros, y justamente no lo
es ya que no es un derecho real que se constituye a su favor y por que la ley
tampoco lo prohíbe, es más la ley permite que el propietario de un bien
hipotecado pueda venderlo según lo dispuesto en el artículo 2317 antes
revisado.
Por último, así el registrador decida irse contra el orden público y decida
inscribir este pacto o convención de no gravar ni enajenar, la pregunta que nace
es ¿En qué libro realizará dicha inscripción? Como ya dijimos los libros a cargo
del Registrador de la Propiedad son taxativos y están previstos en el literal c)
39
del artículo 11 que entre otros, establece el libro denominado Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, pero en este registro la misma ley
dispone que se inscribirán únicamente las prohibiciones de enajenar de
carácter judicial, es decir las que emanan de decretos judiciales, el artículo 27
de la misma ley dispone aquello, por lo tanto en concordancia con el punto
anterior, esta prohibida la inscripción de las prohibiciones voluntarias de
enajenar, solo cabe la inscripción de las prohibiciones judiciales por el motivo
antes señalado.
Para concluir y fortalecer esta postura, cabe insistir en lo que se dijo en líneas
anteriores, esto es que el Registrador de la Propiedad no inscribe escrituras, el
Registrador de la Propiedad inscribe actos o contratos (contenidos en escrituras) y lo
que se publica son derechos reales, por este motivo el Registrador debe inscribir el
acto o contrato de hipoteca en especifico y no toda la escritura que contiene otros
convenios ajenos al derecho real de hipoteca materia de la inscripción, ya que como
se indicó, no es procedente la inscripción del pacto o convenio de no enajenar o gravar
un inmueble, ya que el Registrador recibe escrituras, inscribe actos o contratos y
publica derechos reales.
De la ejecución
Para empezar, es necesario comentar el lugar que ocupan los créditos
hipotecarios en la prelación de créditos, prelación que, en palabras del profesor
Vodanovic (1940) define como “el conjunto de reglas legales que determinan el orden
y la forma en que deben pagarse a los diversos acreedores de un deudor” (p. 9). Al
respecto, el artículo 2372 del Código Civil dispone que la hipoteca es una causa de
preferencia, por lo tanto, agregando lo dispuesto en el artículo 2381 del Código Civil,
los acreedores hipotecarios no están obligados a esperar los resultados del concurso
general, sino que podrán ejercer de inmediato las acciones hipotecarias respectivas
para satisfacer sus créditos. Este derecho es denominado por el autor Peña Bernaldo
de Quirós como: derecho de ejecución separada.
Ahora bien, el problema práctico que nos toca revisar en el procedimiento de
ejecución de la hipoteca es uno muy importante, para ello empezaré con el siguiente
aforismo: “Cada derecho está protegido por una acción”.
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Partiendo desde este punto, tenemos el derecho real de herencia que está
protegido por la acción real de petición de herencia, asimismo tenemos el derecho real
de prenda que esta protegido por la acción de remate de prenda, entre otros derechos
más, y, de ahí tenemos, al derecho real de hipoteca protegido por la acción real
hipotecaria, la misma que en palabras del tratadista Díaz Fraile (2000) es la: “Acción
en virtud de la cual el acreedor promueve la enajenación del bien hipotecado, puesto
que se dirige especialmente contra este” (p. 44), pero: ¿En realidad, tenemos una
acción real hipotecaria?
Nuestra legislación menciona y hace referencia a la supuesta acción
hipotecaria, pero en realidad no está legislada como la verdadera acción real que es;
sin embargo, algo curioso que encontré es que dentro del Título XXXVI De la Hipoteca,
en nuestro Código Civil, se ubica el artículo 2326 que dispone:
“Art. 2326.- El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar con las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.”
(Lo resaltado en negrillas me pertenece).
En concordancia con este artículo, debemos revisar el 2299 ubicado en el Título
XXXV Del Contrato de Prenda del Código Civil; el artículo 596 del Código de Comercio
relativo a la Prenda Agrícola e Industrial (utilizaremos este tipo de prenda ya que es
la más parecida a la hipoteca ya que no hay desplazamiento) y artículo 363 del
COGEP, que disponen:
Código Civil:
“Art. 2299.- El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pública subasta, para que se le pague, con el
producto, o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le
adjudique en pago, hasta el valor de su crédito; sin que valga estipulación en
contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por
otros medios….”
Código de Comercio:
“Art. 596.- Si no se paga el crédito a su vencimiento, el acreedor puede pedir al
juez el remate de los objetos empeñados. Acompañará a su solicitud el
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respectivo contrato y un certificado del Registrador de la Propiedad que acredite
que aun no ha sido cancelado.
Cumplidos estos requisitos, el juez ordenará el embargo de la prenda y su
venta en pública subasta conforme al Art. 573…” (Lo resaltado en negrillas
me pertenece)
C.O.G.E.P.:
“Art. 363.- Títulos de ejecución.- Son títulos de ejecución los siguientes:…
4. El contrato prendario y de reserva de dominio…” (Lo resaltado en negrillas
me pertenece)
Los tres artículos antes citados guardan relación entre sí y confieren
indiscutiblemente la acción de remate o ejecución de prenda que tiene por finalidad
ejecutar de inmediato el bien prendado y así cumplir con la obligación principal a la
que accede; sin embargo, la ley en su artículo 2326 correspondiente a la hipoteca
intenta garantizar y otorgar al acreedor hipotecario los mismos derechos que tiene el
acreedor prendario, lo cual en la realidad no sucede ya que el acreedor hipotecario,
en la práctica, debe iniciar, en el mejor de los casos, un procedimiento ejecutivo en
base al título ejecutivo que tiene por haberse otorgado mediante escritura pública el
acto constitutivo de la hipoteca, y luego, una vez obtenida la sentencia ejecutoriada
de ese procedimiento ejecutivo, podrá continuar, recién ahí, el procedimiento de
ejecución de la sentencia ejecutoriada, más no del derecho real de hipoteca como si
sucede en el derecho real de prenda.
El artículo 347 del COGEP señala cuales son los títulos ejecutivos, el numeral
2 del referido artículo incluye a la: “Copia y la compulsa auténticas de las escrituras
públicas”. En este precepto entraría la hipoteca cuya solemnidad legal es ser otorgada
mediante instrumento público y el tercer inciso del artículo 351 contenido en el mismo
Capítulo relativo al Procedimiento Ejecutivo dispone que:
“Art. 351.- Inicio del proceso y contestación a la demanda. La o el juzgador
calificará la demanda en el término de tres días.
Si el ejecutante acompaña a su demanda los correspondientes certificados que
acrediten la propiedad de los bienes del demandado, con el auto de calificación podrán
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ordenarse providencias preventivas sobre tales bienes, hasta por el valor que cubra
el monto de lo reclamado en la demanda. Sin perjuicio de los certificados a que se
refiere este inciso, no se exigirá el cumplimiento de los demás presupuestos previstos
en este Código para las providencias preventivas.
También podrá pedirse embargo de los bienes raíces, siempre que se trate
de crédito hipotecario…” (Lo resaltado en negrillas me pertenece)
Por lo tanto, de las normas citadas podemos concluir que así la intención del
legislador haya sido crear la acción real hipotecaria con el artículo 2326 del Código
Civil, esto no sucedió y por lo tanto es inexistente en nuestra legislación a diferencia
de la acción de remate de prenda que está plenamente regulada y que tiene como fin
el ejecutar de manera inmediata y sin retardo alguno el bien afectado con el
gravamen; en cambio, en la hipoteca, debería primero el acreedor hipotecario pasar
por un procedimiento ejecutivo en el que aún se le da oportunidad al deudor de
presentar excepciones por un término de 15 días, para posteriormente efectuar la
audiencia única donde se resolverá la acción planteada, luego de esto recién se
obtendrá la sentencia ejecutiva que una vez ejecutoriada podrá ser objeto de
ejecución; este procedimiento adicional hace más extenso el procedimiento de
ejecución de la hipoteca y por ende no se le puede conferir la calidad de acción real
hipotecaria como tal; es más, existirá la contingencia de que dentro de las excepciones
que presente el deudor -dentro del procedimiento ejecutivo- pueda alegar la prevista
en el numeral 1 del artículo 353 del COGEP que es la de “título no ejecutivo”, ya que
como indique al hablar de la hipoteca abierta, esta no determina la obligación ni causa
legal, por ende tampoco especifican la prestación a la que acceden y peor aún señalan
el monto que caucionan, por ello no podrían constituir tampoco un verdadero título
ejecutivo ya que es imposible determinar o liquidar, con el simple contrato de hipoteca
abierta, el valor adeudado.
En mi opinión, la falta de regulación de esta acción real hipotecaria se deba al
uso descontextualizado que se le ha dado a la hipoteca abierta, ya que esta, como ya
se indicó, contraviene con los principios de accesoriedad y especialidad, por ende
jamás podrá un acreedor hipotecario embargar y rematar de inmediato si está primero
supeditado a pasar por el engorroso procedimiento ejecutivo para determinar y liquidar
lo que se le adeuda previo al procedimiento de ejecución en que procede el remate
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(realización del bien para el pago del crédito), trámite que se podrían ahorrar los
acreedores con un uso consciente y justo de esta garantía.
Cabe agregar que este desconocimiento de la acción hipotecaria no es
novedad del COGEP, incluso esta acción tampoco era reconocida en el Código de
Procedimiento Civil.
Una vez demostrado que la acción hipotecaria no existe en nuestra legislación,
a pesar que uno u otro artículo del Código Civil la mencione, podemos citar casos de
otra legislación, por ejemplo la española, que si contempla y ha desarrollado
plenamente esta acción hipotecaria como la verdadera acción real que es; en la
legislación española, entre otros procedimientos como: el juicio ejecutivo ordinario, el
juicio declarativo ordinario y procedimiento judicial sumario de ejecución de hipoteca
(todos procedimientos judiciales puestos a elección del actor para seguir su acción
real), de estos, el procedimiento judicial más célere es el procedimiento judicial
sumario de ejecución de hipoteca, el cual no necesita de pacto previo entre las partes
en la escritura publica de constitución de hipoteca para que sea viable a diferencia del
procedimiento extrajudicial que a continuación veremos. El artículo 130 de la Ley
Hipotecaria de España impone que:
“Para pueda tramitarse la reclamación con arreglo al procedimiento judicial
sumario será indispensable que en la escritura de constitución de la hipoteca se
determine el precio en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la
subasta, y un domicilio, que fijara el deudor, para la practica de los requerimientos y
de las notificaciones.” (Lo resaltado me pertenece)
Con estos pocos requisitos o supuestos que la ley establece, un acreedor
hipotecario puede ejercer su acción real hipotecaria por medio del procedimiento
sumario antes dicho, para ello y comparándolo un poco con nuestra realidad,
podríamos hacer referencia a decisiones del Tribunal Supremo de España que el
mismo autor Díaz Fraile (2000) cita, ya que los criterios judiciales de ese país van
encaminados a ratificar la validez de este procedimiento sumario en que no existe
enfrentamiento entre las partes, por ello dicho procedimiento sumario no puede
convertirse en juicio declarativo ni ejecutivo sino que debe constituir una simple vía de
apremio dirigida contra los bienes hipotecados, tanto es así, que a criterio de este
autor y de Peña Bernaldo de Quirós (como se citó en Díaz Fraile, 2000) indican que
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en este tipo de juicio “no existen partes procesales, sino simples afectados” (p. 51) y
como ya mencione en nuestro país, se debe agotar primero el procedimiento ejecutivo
(que pasaría a ser un juicio declarativo comparándolo con la legislación española) y
posterior a ello pasaríamos al de ejecución con el que se logra finalmente el objeto
propuesto que es promover la venta forzosa del bien hipotecado para con su resultado,
cubrir la deuda.
Ampliando un poco más lo dicho sobre el procedimiento judicial sumario de
ejecución de hipoteca, podemos agregar que según Díaz Fraile (2000), este “es un
procedimiento de base registral” (p. 53). Lo que explica acertadamente basándolo en
el principio de la legitimación registral (principio en que todo lo inscrito en el Registro
de la Propiedad está revestido de veracidad legal y surte, por ello, plenos efectos
legales hasta que se demuestre lo contrario) ya que este procedimiento se basa en la
presunción de que el derecho real de hipoteca pertenece plenamente a su titular, al
acreedor hipotecario, y por lo tanto está en todo su derecho de realizar su acción
contra el inmueble a cambio de un valor que servirá para satisfacer su crédito.
Otra razón por la cual se limita la intervención del deudor en este procedimiento,
es por que se establece una dualidad entre las acciones, y según explica Peña
Bernaldo de Quirós (como se citó en Díaz Fraile, 2000): “lo que se pretende del deudor
es consecuencia de la acción personal, por lo tanto en esta acción real no se pretende
nada de él por eso es correcto que se limite su intervención” (p. 51). Pero en todo
caso, siempre se le dará la oportunidad al deudor de que pueda enervar la acción de
ejecución pagando lo adeudado antes de que se efectúe la enajenación forzosa
(remate).
Una vez demostrada que la acción real hipotecaria tiene plena acogida en otras
legislaciones, cabe ahondar en el tema explicando otro tipo de procedimiento
mediante el cual también se puede ejercer esta acción real y que es aún más eficaz
en razón de su celeridad al lograr su objetivo; objetivo que como ya mencioné, es la
realización del bien hipotecado para cubrir íntegramente el crédito con el ingreso de
la venta. El procedimiento que se explica a continuación, es otro claro ejemplo del
verdadero reconocimiento, eficacia y acogida que tiene la acción real hipotecaria en
España, por ello, como procedimiento alterno a los procedimientos judiciales antes
mencionados, se establece el procedimiento extrajudicial (notarial):
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El autor español Peña Bernaldo de Quirós nos enseña que según el artículo
129 de la misma Ley Hipotecaria, siempre que las partes lo hayan pactado en el acto
constitutivo de la hipoteca, podrá convenirse la venta extrajudicial del bien hipotecado
en caso de que no se cumpla con la obligación asegurada, esta venta extrajudicial se
hará ante un notario siguiendo, como lo dispone dicho artículo, las formalidades
establecidas en el Reglamento Hipotecario.
Los autores españoles Peña Bernaldo de Quirós y Díaz Fraile, han cuestionado en
sus obras la constitucionalidad de este procedimiento hipotecario extrajudicial. Al
respecto Peña Bernaldo de Quirós (2001) responde que este procedimiento no es
inconstitucional debido a que el Notario no esta haciendo las veces de juez ya que en
este procedimiento no hay enfrentamiento de partes, ni el notario “juzga” ni “ejecuta lo
juzgado” (p. 186), sino lo que se busca, en palabras de Díaz Fraile, (2000) es la de
“darle a la escritura publica contentiva del acto constitutivo de hipoteca, el
carácter de sentencia en firme, y por lo tanto ejecutable” (p. 89) con la finalidad
de:
“Otorgar al acreedor la posibilidad de cobrar su crédito sin la colaboración del
deudor, mediante la realización del valor del bien gravado, procurándose por acto
propio el reintegro de la cantidad que se adeudaba…este procedimiento busca
prescindir de la fase de cognición, y conservar solo la fase de apremio o
ejecución en sentido estricto, se trata pues de un proceso especial de apremio,
sin fase de contención, oposición o controversia entre partes.” (Díaz Fraile, 2000,
p. 80)
Ambos autores determinan como requisito sine qua non para este procedimiento
extrajudicial de venta, el que esté previsto o pactado previamente por las partes
(acreedor y deudor hipotecario) en el instrumento público contentivo del acto
constitutivo de la hipoteca, en dicho contrato, además, agregan que se deberá indicar
lo siguiente:
- El valor en que las partes interesadas avalúan el inmueble objeto de la hipoteca.
- El domicilio señalado por el hipotecante, propietario del bien hipotecado, para
la practica de requerimientos y notificaciones.
- La designación del representante o la persona que cuando llegue el día
comparezca en representación del hipotecante (deudor hipotecario) a otorgar
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y suscribir en su nombre la escritura de venta (la misma ley faculta a que esta
persona pueda ser el mismo acreedor hipotecario que inicia el procedimiento).
A la solicitud dirigida al notario, el tratadista Díaz Fraile (2000) indica que se
debe agregar un certificado registral actualizado que demuestre que la hipoteca no
ha sido cancelada, ya que no importará que otra persona sea su nuevo propietario,
aun así el acreedor hipotecario podrá ejercer el ius persequendi (derecho de
persecución) del derecho real de hipoteca que es titular.
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Conclusiones
En base a lo estudiado a lo largo de este trabajo, podemos concluir diciendo
que la hipoteca es una herramienta necesaria para garantizar las obligaciones
contractuales que contraigan las personas, debido a su importancia es necesario
decir que sus efectos no son infinitos y no puede ser utilizada para someter y dejar
en indefensión al deudor hipotecario, en consecuencia este derecho real debe
atender a los principios de accesoriedad y especialidad.
Como hemos visto, la hipoteca debe cumplir ciertos requisitos para poder
cumplir sus efectos, en especial debe ser otorgada mediante instrumento público,
luego debe ser inscrita en el Registro de la Propiedad respectivo para que opere
la tradición y de paso al principio de publicidad registral para finalmente tener un
derecho real constituido sobre el cual podremos ejercer una acción real con el
objeto de satisfacer una obligación principal incumplida.
Por último, la acción real hipotecaria que nace con el derecho real de hipoteca
no ha sido plenamente regulada en nuestra legislación local, sin embargo hemos
establecido cual debe ser el objeto, procedimiento y trato que debería tener esta
acción real comparándola con la de España.
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DECLARACIÓN Y AUTORIZACIÓN
Yo, Robles Weisson Ernesto Heráclito, con C.C: # 0917649162 autor del
trabajo de titulación: la hipoteca: instrumentación, inscripción y ejecución,
previo a la obtención del título de Abogado de los Tribunales y Juzgados
de la República del Ecuador en la Universidad Católica de Santiago de
Guayaquil.
1.- Declaro tener pleno conocimiento de la obligación que tienen las
instituciones de educación superior, de conformidad con el Artículo 144 de la
Ley Orgánica de Educación Superior, de entregar a la SENESCYT en formato
digital una copia del referido trabajo de titulación para que sea integrado al
Sistema Nacional de Información de la Educación Superior del Ecuador para
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2.- Autorizo a la SENESCYT a tener una copia del referido trabajo de
titulación, con el propósito de generar un repositorio que democratice la
información, respetando las políticas de propiedad intelectual vigentes.
Guayaquil, 03 de marzo de 2017
f. ____________________________
Nombre: Robles Weisson Ernesto Heráclito
C.C: 0917649162
REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA
FICHA DE REGISTRO DE TESIS/TRABAJO DE TITULACIÓN
TÍTULO Y SUBTÍTULO:
La hipoteca: instrumentación, inscripción y ejecución
AUTOR Ernesto Heráclito Robles Weisson
REVISOR/TUTOR Bonerges Renier Rodriguez Freire
INSTITUCIÓN: Universidad Católica de Santiago de Guayaquil
FACULTAD: Jurisprudencia
CARRERA: Derecho
TITULO OBTENIDO: Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República del Ecuador.
FECHA DE
PUBLICACIÓN: 3 de marzo de 2017 No. DE PÁGINAS: 49
ÁREAS TEMÁTICAS: Derecho Civil, Inmobiliario y Registral.
PALABRAS CLAVES/
KEYWORDS:
Derecho civil, hipoteca, derecho real, acción real hipotecaria, solemnidad, inscripción, ejecución.
RESUMEN/ABSTRACT:
A nuestro saber, la hipoteca es considerada como una garantía que busca proporcionar a su acreedor una mayor seguridad y respaldo a su crédito, de esta manera incentiva los créditos, fomenta la inversión y promueve al desarrollo económico. También es conocida la hipoteca por ser la garantía de mayor aplicación en nuestro país y en muchos más, coadyuvando al desarrollo de la industria y permitiendo a muchas personas acceder a viviendas mediante la obtención de créditos bancarios respaldados, principalmente, en esta garantía. Es indiscutible que la hipoteca ha impulsado a la industria de la construcción, la que sabemos que constituye el motor principal de una economía, fomentada la construcción se requieren de arquitectos, luego de ingenieros civiles, eléctricos, luego de albañiles y guardianía, sin mencionar a los innumerables proveedores de cemento, acero, hormigón, entre otros, para que luego se necesite del carpintero, cristalero y decoradores, para al final tener un proyecto inmobiliario listo para su ocupación, permitiendo a personas y empresas a acceder a ellos, por estas razones y muchas más, es importante revisar, estudiar y entender un poco mas de este derecho real que como se ha indicado tanto beneficios ha traído a la sociedad.
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