GUÍA - CEN

GUÍAJURÍDICO-MERCANTIL

del EMPRESARIO

DEPÓSITO LEGAL: NA-3311-2011EDITA:

ELABORADO POR: Ignacio del Burgo (Abogado)

FINANCIA:

IMPRESIÓN: Gráficas Lizarra

ÍNDICE

PRESENTACIÓN_____________________________________________

CAPÍTULO 1: MONTAR LA EMPRESA

CAPÍTULO II: LA REPRESENTACIÓN MERCANTIL_ ______________

CAPÍTULO III: LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES____ _

CAPÍTULO IV: PLAZOS DE PAGO_ _ _____________

CAPÍTULO V: PREVENCIÓN Y RECUPERACIÓN DE IMPAGADOS _____ _

CAPÍTULO VI: CONTRATOS BANCARIOS ____ __

CAPÍTULO VII: PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL __

CAPÍTULO VIII: CRISIS DE LA EMPRESA. EL CONCURSO __

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PRESENTACIÓN

La creciente complejidad de las relaciones jurídicas hacía aconsejable la elaboración deuna publicación destinada a divulgar entre los emprendedores distintas cuestiones mer-cantiles a las que han de enfrentarse a la hora de abrir o mantener una empresa. Diceel viejo aforismo que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento, y aunqueciertamente ello deba aplicarse hoy con mayor flexibilidad que antaño dado el creci-miento frenético del número de disposiciones legales y reglamentarias experimentadoen los últimos tiempos, cabe en todo caso confiar en la diligencia del empresario a lahora de aproximarse o familiarizarse con algunas nociones jurídicas básicas que a lolargo de su actividad empresarial le facilitarán la toma de decisiones.

En aras de potenciar esa tarea divulgativa hemos considerado oportuno y convenien-te la elaboración de la presente guía que, lejos de ser un estudio doctrinal o jurispru-dencial, pretende ofrecer una serie de informaciones jurídicas válidas para el empresa-rio. Con un lenguaje sencillo, de fácil lectura e ilustrado con múltiples ejemplos y casosprácticos, esta guía abarca aspectos mercantiles que, en nuestra opinión, todo empresa-rio debe conocer.

Por último, quede constancia de nuestro agradecimiento a Ignacio del Burgo Azpíroz,abogado y letrado asesor de empresas del MI Colegio de Abogados de Pamplona, quecon base en sus conocimientos y experiencia profesional se ha ocupado de redactar lostextos que ponemos a su disposición.

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montar

la empresa

MONTAR LA EMPRESA

MONTAR LA EMPRESA

Acuden al despacho dos jóvenes emprendedores que después de trabajar por

cuenta ajena en el sector de las nuevas tecnologías han decidido establecer su

propio negocio. Los clientes han elaborado una aplicación informática para la ges-

tión de explotaciones ganaderas en la que han invertido tiempo y recursos.

También cuentan con un plan de viabilidad que les permite ser optimistas sobre

el futuro del negocio. Con tales herramientas estos emprendedores quieren empe-

zar a comercializar en el mercado navarro el programa que han diseñado, así

como otro en el que ya han están trabajando. Es entonces cuando surgen algunas

dudas sobre la estructura jurídica que necesitan.

P. Hemos considerado oportuno recabar el asesoramiento de un abogado para acla-rar algunas ideas puesto que ya estamos a punto de firmar el primer contrato conun cliente. Nosotros sabemos de programación informática, esto se nos da muy bien,pero se trata de nuestra primera experiencia empresarial y no tenemos conocimien-tos de derecho. De ahí el objeto de esta reunión porque nos sentimos un poco per-didos. Lo primero que queríamos preguntarle es si nos interesa o no constituir algúntipo de sociedad.R. Por un principio elemental de prudencia es aconsejable limitar la responsabilidad

patrimonial de los socios. En ese sentido, conviene revestir una iniciativa empresarialcomo la suya del ropaje jurídico de una sociedad de capital (anónima o limitada) que

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limita la responsabilidad de los socios, de modo que éstos no responden personalmen-te con su propio patrimonio de las deudas sociales sino sólo hasta el límite de la apor-tación que hayan realizado al capital de la empresa.

¿Qué es preferible: una sociedad anónima o una limitada?Decidir sobre qué tipo societario se adapta mejor a las necesidades a la hora de

poner en marcha una actividad empresarial depende de cada caso específico. Como hedicho, en ambas modalidades los socios no adquieren responsabilidad por deudas socia-les. La anónima requiere un capital mayor, de 60.000 euros frente a los 3.000 que pre-cisa la limitada. Existen múltiples diferencias entre estos dos tipos societarios. Por ponerun ejemplo, a la hora de constituir la compañía ustedes pueden desembolsar capitalmediante aportaciones dinerarias o no dinerarias (un vehículo, mobiliario de oficina,material informático, etcétera). En este último caso, si se trata de una anónima, la leyobliga a que un experto independiente designado por el registrador mercantil valore laaportación no dineraria, cosa que no ocurre con las limitadas, donde se da por buenala valoración en euros que se le atribuya en la escritura de constitución (o, en su caso,en la de aumento de capital) sin necesidad de ese informe.

¿Podría decirnos alguna otra diferencia entre la anónima y la limitada?El capital de la anónima se divide en acciones y el de la limitada en participaciones.

Para constituir la anónima basta con desembolsar inicialmente al menos una cuartaparte del valor nominal de las acciones, estableciendo en ese caso la forma y plazo enque los accionistas deben aportar los desembolsos pendientes; en la limitada, por elcontrario, debe desembolsarse íntegramente el valor de las participaciones. Por otrolado, las limitadas pueden reflejar en los estatutos los distintos modos de organizar laadministración y atribuir a la junta de socios la facultad de optar por cualquiera de ellossin necesidad de modificar los estatutos, lo que no ocurre en las anónimas. Pero la prin-cipal diferencia es la flexibilidad del régimen jurídico de la limitada, de forma que lossocios pueden adecuar el régimen legal aplicable para adaptarlo a sus específicas nece-sidades y conveniencias, como quien se hace un traje a medida. A diferencia de la anó-nima, que se rige por normas legales que en su mayoría tienen carácter imperativo, lalimitada tiene un campo de libertad mucho mayor al contar con un amplio conjunto denormas dispositivas, esto es, susceptibles de derogación o modificación por los sociosmediante las oportunas previsiones estatutarias.

En su opinión, ¿qué es lo que más nos conviene?La limitada es, con mucho, la sociedad más utilizada, especialmente por las PYMES. A

fin de cuentas se trata de una anónima en versión simplificada y flexible. La anónima lleva

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aparejada una serie de formalismos (por ejemplo, publicaciones en el Boletín Oficial delRegistro Mercantil y en prensa) que pueden entorpecer, y desde luego encarece, el fun-cionamiento de una empresa pequeña como la que ustedes quieren poner en marcha.Además, los aspectos personales de los socios son más importantes en la limitada, loque le configura como más adecuada para actividades en las que se tenga previsto laparticipación de pocos socios, sociedades familiares o de profesionales, así como paradesarrollar negocios con un pequeño desembolso inicial. Es frecuente que la anónimase emplee por empresas de gran tamaño o cuando hay muchos accionistas. De hecho,sólo las anónimas pueden emitir obligaciones y/u otros valores negociables, así comocotizar en mercados secundarios organizados. En suma, lo que a ustedes les convieneclaramente es una limitada.

Hace poco un amigo nos comentó la posibilidad de constituir una sociedad irregu-lar, pero no sabemos si ello tiene alguna ventaja para nosotros.Ninguna. La sociedad irregular carece de personalidad jurídica propia e independien-

te de los socios que la componen. Subrayo el dato, por ser lo más relevante, de que lossocios responden de las deudas sociales con todo su patrimonio personal, presente yfuturo. Me parece un motivo de peso para descartar esa opción.

¿Pero exactamente qué es una sociedad irregular?Hablamos de sociedad irregular cuando se desarrolla una actividad empresarial sin

someterse a los requisitos de forma y publicidad de las sociedades mercantiles. En estegrupo se incluye la sociedad civil, que se constituye en virtud de un contrato por elque dos o más personas ponen en común dinero, bienes o trabajo con el propósito derepartir entre sí las ganancias. Ese contrato se presenta en Hacienda para obtener unCódigo de Identificación Fiscal (CIF) que permite a la sociedad emitir y recibir factu-ras. También hablamos de una sociedad irregular cuando los socios de una compañíamercantil han otorgado la escritura notarial de constitución y se constata su voluntadde no inscribirla en el Registro Mercantil, ya sea por existir una manifestación expre-sa o tácita en este sentido o por haber transcurrido un año, cualquiera que sea lacausa, desde el otorgamiento de la escritura sin haberse solicitado la inscripción regis-tral. Esta falta de inscripción comporta la no adquisición de personalidad jurídica porla sociedad, de modo que para sus fundadores no opera el régimen de responsabilidadlimitada.

Sabemos que queremos crear una sociedad limitada. A partir de ahí, ¿qué pasos debe-mos dar?Lo primero es solicitar la denominación social en el Registro Mercantil Central, trá-

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mite que podemos cumplimentar por Internet. Pedimos hasta tres denominaciones paraevitar que coincida con otras anteriormente registradas y dicho Registro nos remitirála certificación acreditativa de la no inscripción de la denominación.

¿Eso es lo mismo que el nombre comercial? No, son cosas distintas. La denominación es la expresión con la que va a ser identi-

ficada la sociedad como sujeto de derechos y obligaciones en todas sus relaciones jurí-dicas. El nombre comercial es un título que concede el derecho exclusivo a la utiliza-ción de cualquier signo o denominación como identificador de una empresa en el trá-fico mercantil. Los nombres comerciales, como títulos de propiedad industrial, son inde-pendientes de los nombres de las sociedades inscritos en los Registros Mercantiles.Pongamos un ejemplo: la sociedad denominada Compañía de Servicios de BebidasRefrescantes S.L. es titular del nombre comercial Coca-Cola España.

¿Pero entonces qué es la marca?La marca es el título que concede el derecho exclusivo a la utilización de un signo

para la identificación de un producto o un servicio en el mercado. Pueden ser marcaslas palabras o combinaciones de palabras, imágenes, figuras, símbolos, gráficos, letras,cifras, etcétera. Volviendo al ejemplo, la sociedad denominada Compañía de Servicios deBebidas Refrescantes S.L. cuyo nombre comercial por el que se le conoce es Coca-ColaEspaña es titular de una marca con la que se identifica esta bebida. Esa marca es la repre-sentación gráfica de las letras Coca Cola que podemos ver en las latas y botellines deeste producto.

Volvamos a la constitución de nuestra sociedad. Ya tenemos la denominación social.¿Qué más debemos hacer?Simplemente abrir una cuenta corriente a nombre de la sociedad (en constitución)

en la que se ingresarán las aportaciones de los socios al capital. El banco o caja de aho-rros emitirá una certificación del ingreso. Tras ello podrá otorgarse la escritura públicade constitución a la que se incorporarán los estatutos de la nueva entidad. Y de ahí, pre-vio paso por Hacienda para obtener el CIF y liquidar el impuesto, habrá que acudir alRegistro Mercantil para proceder a la inscripción, pues sólo así la sociedad adquiere per-sonalidad jurídica. Les ilustro todo esto con un sencillo símil: la concepción de la socie-dad se produce en la notaría pero su nacimiento no acontece hasta la inscripción en elRegistro Mercantil.

En esos estatutos de los que habla, ¿qué tenemos que poner?Allí han de hacerse constar una serie de menciones legalmente obligatorias: denomi-


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nación; objeto; domicilio; capital; número de participaciones; valor nominal, su numera-ción correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los sociosy la cuantía o extensión de éstos; además, la organización de la administración, númerode administradores…

Sí, de esto último también queríamos hablar. ¿Qué opciones tenemos a la hora deestablecer la administración de la empresa?La ley les da varias posibilidades. Pueden confiar la administración de la sociedad a

un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o deforma conjunta o a un consejo de administración.

Nuestra idea es que los dos asumamos las riendas de la sociedad en todos los aspec-tos, también en lo relativo a la vertiente administrativa. ¿Qué nos sugiere?En ese caso pueden designarse administradores solidarios, lo que les permite actuar

a cada uno, indistintamente, en nombre de la sociedad tanto para la realización de losactos de gestión como para la representación de la sociedad en juicio o fuera de él.Otra posibilidad pasa por nombrarse administradores mancomunados, lo que les obli-gará a conjuntamente, de común acuerdo, siendo precisa la firma de los dos. Al tratar-se de una limitada los estatutos pueden establecer varios sistemas de administracióncomo alternativos, de modo que la Junta General, sin necesidad de modificar los esta-tutos, pueda decidir cuál de los varios sistemas previstos será efectivo.

¿Podemos dar poderes a otras personas?Por supuesto. Una cosa es la representación orgánica de la sociedad, que recae en

sus administradores, y otra la representación voluntaria que puede conferirse a favor deterceras personas, ya sea como apoderados generales (en cuyo caso el poder habrá queinscribirlo en el Registro Mercantil) o mediante mandatos específicos para determina-das operaciones.

¿Cuánto tiempo podemos estar como administradores?En las limitadas, a diferencia de las anónimas, los estatutos de la sociedad pueden

establecer cualquier plazo de duración, incluida la posibilidad de nombramiento portiempo indefinido. Más aún, si los estatutos no dicen nada al respecto se entiende queson nombrados por tiempo indefinido.

Y ya puestos, ¿podemos cobrar como administradores?Si los estatutos de su compañía establecen que el cargo de administrador será retri-

buido, habrán de concretar el sistema de retribución. Esto puede consistir en una par-

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ticipación en los beneficios obtenidos por la sociedad (nunca superior al 10% de losbeneficios repartibles entre los socios) o en una cantidad que determine para cadaejercicio económico la Junta General. Si los estatutos contemplan que el cargo deadministrador es retribuido, debe optarse por uno de los dos sistemas retributivosmencionados, no siendo posible dejar al arbitrio de la Junta General decidir en cadacaso o para cada ejercicio económico la aplicación de uno u otro sistema retributivo.Por último, el cargo habrá de tenerse por gratuito salvo que los estatutos digan expre-samente lo contrario.

¿Qué debe decir la escritura de constitución?En ella el notario hará constar la identidad de los socios, la voluntad de constituir la

sociedad con forma anónima o limitada, las aportaciones de cada socio y las personaselegidas como administradores. En la escritura se incluirán los estatutos a los que antesme he referido.

Para todo esto de los que habla, ¿qué gastos debemos asumir?Básicamente, los honorarios del notario ante quien se otorgue la escritura pública

de constitución y los del Registro Mercantil por la inscripción de la sociedad.

En otro orden de cosas, ¿es obligatorio presentar las cuentas de la empresa en elRegistro Mercantil?Así es. El Código de Comercio recoge el deber del empresario de formular, al cierre

de cada ejercicio, las cuentas anuales de su empresa, que comprenderán el balance, lacuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. El balance refleja la situación económica yfinanciera de la compañía al final del ejercicio, que normalmente coincidirá con añonatural y, por tanto, su cierre será a 31 de diciembre. La cuenta de pérdidas y gananciasdescribe no ya simplemente el resultado del ejercicio sino los componentes positivos ynegativos que han formado ese resultado, de modo que a través de ese documento unopuede conocer la forma en que se ha obtenido dicho resultado. Por último, la memoriacompleta, amplía y comenta con las explicaciones oportunas la información obrante enel balance y en la cuenta de pérdidas y ganancias. Tengan en cuenta que todos esos docu-mentos forman una unidad y se dirigen a mostrar la imagen fiel del patrimonio, de lasituación financiera y de los resultados de la empresa.

¿Y esto cuándo se hace?Si el ejercicio económico de su empresa coincide con el año natural, ustedes, como

administradores, deberán formular las cuentas antes del 31 de marzo y convocar a lajunta general de socios, que deberá reunirse antes del 30 de junio, para someterlas a su


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aprobación. Luego han de depositarlas en el Registro Mercantil en el plazo de un mesdesde la fecha de aprobación.

¿Y qué puede ocurrir si no las depositamos?De entrada se producirá el cierre registral mientras persista ese incumplimiento. Ello

supone que su empresa no podrá inscribir ningún documento salvo contadas excepcio-nes, como el cese o dimisión de administradores, la revocación de poderes, la disoluciónde la entidad o los que pueda ordenar el Juzgado. Créanme que esa situación registral esmuy desaconsejable. Además, corren el riesgo de que se imponga a su empresa una multaque puede ir de 1.200 a 60.100 euros según la dimensión de la sociedad infractora.

Obviamente también habrá que llevar una contabilidad, ¿no es así?Así es. Cualquier empresa, en su inicio, encontrará que una de las primeras obliga-

ciones legales de carácter económico que ha de cumplir es la llevanza de la contabi-lidad. Según el Código de Comercio, los empresarios deben llevar una contabilidadordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento crono-lógico de todas sus operaciones así como la elaboración de balances e inventarios.Los libros obligatorios cuya legalización hay que realizar en el Registro Mercantilanualmente son un libro de inventarios y cuentas anuales y un libro diario. Por otrolado, aunque no se trate de libros contables, debo indicarles que tienen la obligaciónde legalizar un libro de actas en el que hacer constar los acuerdos de la junta gene-ral y del consejo de administración, si lo hubiera, además de un libro registro desocios en las limitadas.

Y ya puestos, ¿no tendremos también que auditar las cuentas?Ojalá que sí, porque eso significaría que su empresa habrá tenido un gran éxito.

Tengan en cuenta que solamente están obligadas a auditar sus cuentas anuales aquellassociedades que no puedan presentar balance abreviado. Y ese balance abreviado puedenformularlo las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha decierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: a) que el totalde las partidas del activo no supere los 2.850.000 euros; b) que el importe neto de sucifra anual de negocios no supere los 5.700.000 euros; c) que el número medio de tra-bajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a 50. De momento, no pare-ce que este sea su caso.

Una cosa más. Somos amigos y compañeros de trabajo desde hace ya muchos años;creemos en este proyecto y estamos dispuestos a apostar fuerte por él. Sin embar-go, en alguna ocasión nos hemos preguntado qué puede pasar si a la larga surgen

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desavenencias entre nosotros.La esencial confianza entre los socios configura la llamada affectio societatis (disculpen

el latinajo), que es básica y fundamental a la hora de constituir una sociedad. Nuestrosjuzgados de lo mercantil están llenos de casos en los que, por las razones que sean, conel paso del tiempo han surgido desavenencias irreconciliables entre socios hasta elpunto de hacer inviable la actividad de la empresa. Esto es grave y de vital importancia.Por ello debo advertir del riesgo que comporta tal escenario. Una sociedad participadapor dos socios a medias y con una administración mancomunada, por ejemplo, puedellegar en última instancia a causar la paralización de los órganos sociales de modo queresulte imposible su funcionamiento. Y cuidado porque ésa es una de las causas legalesde disolución que, si no se trata y resuelve a tiempo, puede resultar muy perjudicial noya para la propia sociedad, que también, sino para sus administradores, pues no en vanopodrían llegar a responder solidariamente con su patrimonio personal si no hacen nadapor remediar esa situación.

Un antiguo compañero de trabajo nos ha dicho que estaría interesado en tomar unaparticipación en la empresa. Habíamos pensado en darle entrada con un 10%.¿Resolveríamos así la situación?

En caso de desavenencias entre ustedes ese tercer socio tendrá una posición decisi-va, pero al menos rompemos el equilibrio en el capital que, como digo en el ejemploque les he puesto, puede dar lugar a una causa de disolución.

Pero si al final decidimos partir peras y uno de nosotros se queda con toda la empre-sa, ¿sería ello posible?Perfectamente. Estaríamos ante un caso de unipersonalidad sobrevenida, que es lo

que ocurre en una sociedad constituida por dos o más socios cuando todas las partici-paciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. En tal supuesto, en tanto sub-sista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condi-ción de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y fac-turas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o esta-tutaria. Y por cierto, si se diera ese caso no olviden inscribir la unipersonalidad en elRegistro Mercantil dentro del plazo de seis meses. De lo contrario, la ley penaliza alsocio único con responder personal, ilimitada y solidariamente de las deudas socialescontraídas durante el período de unipersonalidad.

Oiga, para terminar. Todo esto de lo que nos habla, ¿dónde está regulado?Si quieren saber más, echen un vistazo al Código de Comercio y, especialmente, a la

Ley de Sociedades de Capital aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de


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julio, que derogó la ley de anónimas de 1989 y la de las limitadas de 1995.

Al término de la reunión los nacientes empresarios tenían claro el tipo jurídico de

sociedad que necesitaban, los pasos que debían dar para llevar a cabo su monta-

je, y las formalidades y obligaciones que tendrían que cumplimentar y atender. Ese

mismo día accedieron a la web del Registro Mercantil Central (www.rmc.es) y

pusieron en marcha la creación de su empresa.

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LA REPRESENTACIÓNMERCANTIL

representaciónm

ercantil

LA REPRESENTACIÓN MERCANTIL

La consulta se plantea por parte de un empresario navarro interesado en implan-

tar una red comercial para el desarrollo de su negocio a nivel nacional. Su com-

pañía está a punto de inaugurar una planta productos lácteos en Tudela y surgen

algunas dudas sobre el modo de distribuir dichos productos.

P. Estoy un poco confundido. En Internet he visto que hay muchos contratos derepresentación mercantil y lo cierto es que no tengo claro qué diferencias hay entreunos y otros.R. Es normal que le resulte confuso porque, efectivamente, existen diversos supues-

tos de representación mercantil y en algunos casos las fronteras entre unos y otrospueden parecer poco definidas. En el ámbito de la representación mercantil convivenfiguras tales como el apoderamiento, mandato, comisión, agencia, corretaje, mediación…El nexo común de todos ellos, dicho sea a grosso modo, es la existencia de un encargopor parte de una persona física o jurídica (en este caso, por parte de su empresa) paraque otra realice un servicio o formalice un negocio representando los intereses de laprimera.

Por ejemplo, ¿a qué nos referimos exactamente cuando hablamos de un contrato decomisión mercantil?Cuando alguien (comisionista) se obliga a realizar por cuenta y encargo de una

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empresa (comitente) una o varias operaciones mercantiles. Es un contrato de ejecucióno tracto instantáneo puesto que se agota con el cumplimiento del encargo (o encargos,si son varias las operaciones). Por ejemplo, piense en algo tan simple como la comisiónque percibe un banco cuando se le ordena una operación puntual como la de compraro vender acciones. Pues de eso mismo se trata.

Igual que una agencia inmobiliaria con la venta de una casa.No exactamente. En ese caso hablaríamos más propiamente de un contrato de

mediación o corretaje. Ciertamente es muy parecido al contrato de comisión, pero noes lo mismo. En la mediación una persona se obliga a pagar una remuneración a otrapara que realice una actividad encaminada a ponerla en relación con un tercero, con elfin de concertar un contrato en el que el mediador no interviene. Ese contrato al quese dirige la mediación se celebra entre el cliente y el tercero, sin que el mediador tengaparticipación alguna.

¿Y a eso se le llama mediación?Y también corretaje. El objeto de la mediación o corretaje, como digo, es realizar

actos de intermediación orientados a la conclusión de un negocio. Esto es lo que haceuna agencia inmobiliaria cuando busca potenciales compradores para una vivienda y sela enseña a los interesados. La esencia de la mediación radica en que la función delmediador está dirigida a poner en relación a los que pueden ser contratantes pero sinintervenir en el contrato. Mientras que en el contrato de comisión el comisionista con-cluye directamente el negocio, en la mediación, por el contrato, el mediador simplemen-te gestiona la conclusión de un contrato respecto al cual mantiene su independencia.

Volviendo a la comisión, ¿a qué se obliga el comisionista exactamente?Para empezar el comisionista debe ejecutar el encargo conforme a lo estipulado y

con diligencia y buena fe, lo que se traduce en desempeñar todas las actividades nece-sarias para alcanzar el resultado deseado. Es evidente que el éxito del encargo nodepende sólo de su voluntad, pero ese deber de diligencia y buena fe exige que desplie-gue al menos la actividad normal que requeriría su consecución. Por otro lado, si reci-be efectos o mercancías está obligado a conservarlos en el estado en los recibió ydevolver al comitente lo que no haya sido vendido. También tiene que informar a laempresa de los contratos celebrados objeto de comisión con identificación de los com-pradores y condiciones de pago, así como rendir cuentas de las cantidades recibidas.Todo eso se regula en el Código de Comercio, donde además se prohíbe expresamen-te la figura de la autocontratación, lo que significa que el comisionista no puede com-prar para sí o para un comitente lo que otro le haya mandado vender.


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¿Y qué derechos tiene?Uno muy importante: si el comitente no le paga sus gastos y comisiones el comisio-

nista puede retener la mercancía en garantía. Tenga presente que la empresa que con-trata con un comisionista debe abonar la retribución pactada, que generalmente se fijaen un tanto por ciento del importe de la operación, y satisfacer igualmente el importede todos los gastos y desembolsos debidamente justificados.

¿Para contratar con un comisionista hace falta algún requisito formal? Este contrato no se somete a ningún requisito de forma ni para su perfección ni para

su eficacia. El mero consentimiento expreso o tácito de las partes es suficiente para lacelebración del mismo. De este modo, podemos encontrarnos con contratos de comi-sión pactados en escritura pública, documento privado o incluso de forma verbal. Dichoello, hágame caso: las cosas siempre mejor por escrito.

De lo que me ha explicado hasta ahora no creo que a mi empresa le encaje ningu-no de esos contratos, ni la comisión ni la mediación. Mi objetivo es establecer unared comercial sólida y duradera.En ese caso puede que le interese una forma de colaboración como la agencia, a la

que suele acudirse cuando, como en su caso, una empresa busca introducir sus produc-tos o servicios en el mercado, especialmente si se encuentra en época de expansión oquiere potenciar el desarrollo de un determinado bien.

Exacto, esa es la idea.A diferencia de la comisión y el corretaje, existe una ley específica que regula este

contrato. Es la Ley 12/1992, de 27 de mayo, donde se define al contrato de agencia comoaquel por el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente aotra de manera continuada o estable, a cambio de una remuneración, a promover actosu operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuen-ta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto encontrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. Por consiguiente, un agente puedesimplemente promover un negocio o promoverlo y concluirlo, obviamente si cuentacon poder para esto último.

Explíqueme algo más de la agencia.En este tipo de contrato destaca la continuidad y estabilidad en la relación entre el

agente y el empresario, entre quienes sin embargo no existe dependencia o subordina-ción puesto que cada uno tiene su estructura organizativa propia. Mientras que la comi-sión y la mediación o el corretaje son contratos de tracto instantáneo, tal y como le


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decía antes, lo cual no impide que su objeto comprenda la ejecución de uno o variosencargos, el contrato de agencia, por el contrario, lo es de tracto sucesivo al compor-tar para las partes una relación jurídica permanente y estable. En definitiva, es un con-trato con vocación de continuidad, sin perjuicio de que se pacte por tiempo determi-nado o con carácter indefinido.

Si al final decido contratar a un agente, ¿qué tipo de compromisos asume éste?El agente debe ocuparse con diligencia a la hora de promover y, en su caso, concluir

los actos u operaciones que le encomiende. Tiene que comunicarle toda la informaciónde que disponga, muy especialmente la relativa a la solvencia de los terceros con los queexistan operaciones pendientes de conclusión o ejecución. También debe desarrollar suactividad con arreglo a las instrucciones razonables que le imparta, siempre que ello noafecte a su independencia; por ejemplo, no se le puede imponer un horario de trabajodeterminado. Además de lo anterior, el agente debe recibir en nombre del empresariotoda clase de reclamaciones sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bien-es vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promo-vidas, aunque no las hubiera concluido. Por último, la ley le obliga a llevar una contabili-dad independiente de los actos u operaciones relativas a cada empresario por cuyacuenta actúe.

Esto último significa entonces que no tiene exclusividad con mi empresa.En principio no, salvo que pacten lo contrario.

¿Y cuáles serían mis obligaciones?Usted deberá facilitar al agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los

muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios. Tendrá también que pro-curarle toda la información precisa y, huelga decirlo, pagarle la remuneración pactada.

¿Tiene alguna duración el contrato de agencia?Como decía antes, puede pactarse por tiempo determinado, transcurrido el cual pasa

a ser de duración indefinida si se siguen ejecutando. También cabe firmarlo por tiempoindefinido, en cuyo caso se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las par-tes mediante preaviso por escrito. El plazo del preaviso será de un mes para cada añode vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Por lo tanto, para extinguir uncontrato indefinido que llevara cinco años en vigor habría que preavisar con un plazode cinco meses, y si hubiera estado vigente durante diez años el preaviso sería de seismeses.

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En cuanto a la retribución del agente, supongo que hablamos de un porcentaje.No necesariamente. Puede consistir en una cantidad fija, en una comisión o en una

combinación de ambos sistemas.

Y si en un momento dado decidimos finalizar la relación, ¿tiene el agente derecho auna remuneración por pedidos futuros de clientes que él hubiera conseguido?El agente tendrá derecho a la comisión si esos pedidos posteriores a la extinción del

contrato obedecen principalmente a la actividad desarrollada durante la vigencia delcontrato, siempre que se hubieran concluido dentro de los tres meses siguientes a par-tir de la finalización de dicho contrato. Eso mismo ocurrirá cuando se curse el encargoo pedido antes de la extinción del contrato de agencia, siempre que el agente hubieratenido derecho a percibir la comisión de haberse concluido el acto u operación decomercio durante su vigencia.

¿Cuándo y cómo hay que pagarle la comisión?Salvo que pacten un plazo inferior, la comisión hay que pagarla no más tarde del últi-

mo día del mes siguiente al trimestre natural en que se hubiere devengado. Y la comisiónse devenga en el momento en que la empresa ejecute o deba ejecutar el acto u opera-ción. Eso sí, el agente perderá su derecho a la comisión si el empresario prueba que elacto u operación no llegó a ejecutarse por causa no imputable a este último, en cuyocaso el agente deberá restituir inmediatamente la comisión que hubiere percibido.

Además de la remuneración, ¿la empresa tiene que pagarle los gastos?Salvo pacto en contrario, el agente no tiene derecho al reembolso de los gastos.

No tengo claro qué ocurre cuando termina el contrato. ¿Tiene el agente derecho aalgún tipo de indemnización?Así es. La empresa que unilateralmente decide poner fin a un contrato de agencia de

duración indefinida vendrá obligada a indemnizar los daños y perjuicios que hubiera cau-sado, en su caso, la extinción anticipada del agente. Se trata de compensar al agente poraquellas inversiones que haya hecho siguiendo instrucciones del empresario y que nopuede amortizar por causa de la extinción del contrato. Póngase en el supuesto de quesu empresa insta al agente a adquirir, por ejemplo, unas cámaras frigoríficas para alber-gar los productos lácteos de su empresa y luego, dicho sea coloquialmente, le da la pata-da sin ninguna explicación. En ese caso en que se produce la denuncia unilateral del con-trato, insisto, cuando sea de duración indefinida, es lógico que se indemnice al agentepor el perjuicio que pudiera habérsele irrogado.


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¿Y si tengo a un comercial en nómina?No hay problema. Puede hacerlo con un contrato de trabajo. Usted contrata a un

empleado para realizar tareas comerciales. El contrato de agencia, a diferencia del labo-ral, no supone ninguna relación de dependencia o subordinación. Usted puede empleara un comercial en régimen laboral y, además, si lo considera conveniente, suscribir unoo varios contratos de agencia con quien lo estime oportuno.

Una última cosa. ¿Tiene alguna utilidad para lo que pretendo la figura de la franquicia?Ninguna. La franquicia es un método de colaboración entre empresas jurídicamente

independientes, conforme a la cual una de las partes (franquiciador) es titular de unadeterminada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, técnica de fabricación o actividadindustrial, y otorga a la otra (franquiciado) el derecho a utilizar, por tiempo determina-do y una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobrelo que ostenta la titularidad contra la entrega de una prestación económica, que suelearticularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje. Existen multi-tud de franquicias en todos los ámbitos. En el campo de la alimentación puede que lamás conocida sea McDonals. La regulación de esta figura se encuentra en el artículo 62de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, precepto queha sido desarrollado por el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre.


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LA RESPONSABILIDADDE LOS ADMINISTRADORES

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inistradores

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

El encuentro tiene lugar con el consejero delegado de una empresa auxiliar del

sector del automóvil preocupado por el régimen de responsabilidad que atañe a

los administradores de sociedades. La situación en el seno del accionariado

comienza a ser conflictiva tras el fallecimiento de un socio fundador y la entrada

de sus herederos en el capital. A ello no ayudan las dificultades en las que última-

mente se ha visto incursa la empresa con motivo de un descenso significativo de

pedidos por la fábrica de coches para la que principalmente trabaja. En este con-

texto, el consejero delegado desea tener un mayor grado de conocimiento de la

responsabilidad de los administradores sociales.

P. Hace tiempo asistí a una jornada de formación de directivos donde se tocó tan-gencialmente el tema de la responsabilidad de consejeros y administradores deempresas. La idea que me quedó en la cabeza es que se avanza hacia un régimen cadavez más exigente.R. Es cierto. Desde el punto de vista mercantil podemos hablar de una progresiva

tendencia hacia el endurecimiento del régimen legal de responsabilidad de los adminis-tradores. Esa tendencia arrancó con la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y alcanzóun hito importante en el año 2003 con la llamada Ley de Transparencia que tipificó unaserie de deberes inherentes al cargo de administrador. Pero yo diría que su punto álgi-do se produjo con la vigente Ley Concursal, también del 2003, que contiene un precep-to como el 48.3 que permite al Juez, en cualquier momento del concurso, nada menos

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que embargar bienes y derechos de los administradores, y de quienes lo hubieren sidoen los dos años anteriores a la declaración del concurso, cuando resulte fundada la posi-bilidad de que el concurso se califique como culpable y que los activos sean insuficien-tes para satisfacer todas las deudas.

¿Esa posible responsabilidad del empresario se da también en otros ámbitos ademásdel propiamente societario?Desde luego. En los últimos tiempos la actividad empresarial se ha convertido en un

ejercicio de alto riesgo al enfrentarse el empresario a todo un elenco de responsabili-dades de la más variada naturaleza en el ámbito tributario, laboral, penal, medioambien-tal y mercantil. Antonio Garrigues decía que administrar una empresa hoy en día espotencialmente una de las operaciones más arriesgadas y peligrosas que puede desarro-llar un ser humano, incluyendo entre otras ocupaciones el boxeo, la escalada invernal, elfunanbulismo sin red o la conducción de vehículos en épocas de puentes y vacaciones.

Todo este campo de la responsabilidad parece estar muy en boga últimamente.Es lógico. Tenga en cuenta que la actual crisis ha provocado un aumento de la moro-

sidad ante el cierre y la desaparición de multitud de PYMES. Los acreedores ven sus cré-ditos insatisfechos y recurren entonces a los mecanismos establecidos en la legislaciónsocietaria para tratar de alcanzar el patrimonio personal de los administradores. Elnúmero de demandas interpuestas contra éstos exigiéndoles responsabilidad por deu-das (que se tramitan en los Juzgados de lo Mercantil) han experimentado un notableincremento en los últimos años.

¿Qué tipos de responsabilidades existen?En el ámbito jurídico-mercantil convive la llamada responsabilidad por daños con la

responsabilidad por deudas y junto a una tercera que es la que se puede producir en elseno de un procedimiento concursal.

Hábleme de la primera, de la responsabilidad por daños.La responsabilidad por daños en que puede incurrir el administrador de una empre-

sa obedece a la voluntad del legislador de garantizar el cumplimiento de la ley, los esta-tutos y ese catálogo de deberes al que antes he hecho mención. Lo que viene a penali-zarse es una acción u omisión antijurídica, esto es, que contraviene la ley, los estatutoso los deberes propios del cargo de administrador. Tiene una naturaleza indemnizatoria,lo que quiere decir que tiene por finalidad el resarcimiento de un daño que esa acciónu omisión ha generado en el patrimonio de la sociedad, de un socio o de un tercero.Esto es clave porque no se sanciona el mero incumplimiento sino que ello debe com-


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portar la producción de un daño; el incumplimiento ha de ser lesivo.

¿Dónde se regula este tipo de responsabilidad?El artículo 236.1 de la Ley de Sociedades de Capital establece que los administrado-

res, y aquí incluyo también a los de hecho, responderán frente a la sociedad, los sociosy los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la leyo a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempe-ño del cargo. Fíjese que los requisitos son claros: un acto u omisión; un incumplimientoculpable de la ley, los estatutos o los deberes; la producción de un daño a la sociedad,a los socios o a terceros; y finalmente una relación de causalidad entre el incumplimien-to y el daño.

¿Qué es eso que ha dicho de los administradores de hecho?Un administrador de derecho es aquel designado para el cargo, que lo ha aceptado

y figura inscrito en el Registro Mercantil. Hasta aquí no hay problema. Pero un adminis-trador de hecho es aquella persona que sin ocupar formalmente el cargo ejerce de factoy de manera efectiva las funciones de administrador, ya sea sustituyendo a los adminis-tradores de derecho o ya sea influyendo sobre ellos de forma decisiva. Con otras pala-bras, alguien a quien la junta general no ha nombrado administrador pero que se com-porta como si realmente lo fuera. Demostrar la existencia de esta situación no es fácilporque el administrador de hecho trata de mantenerse oculto, agazapado, en la sombra,lo que hace necesario acudir a la llamada prueba indiciaria o de presunciones. Por ejem-plo, cuando nos encontramos con un apoderado general que hace y deshace a su anto-jo y que incluso es además socio único, dueño de todas las acciones de la compañía, apesar de lo cual no tiene el cargo de administrador. Pues bien, la responsabilidad seextiende tanto al administrador de derecho como a quien lo es de hecho, con la dificul-tad añadida de que en este último caso hay que lograr desenmascararle.

Usted habla todo el rato de incumplimientos de ley, de estatutos y de deberes. ¿Peroexactamente a qué se está refiriendo?De acuerdo, vamos a lo práctico. Le pongo algunos ejemplos de lo que nuestros

tribunales han considerado incumplimientos susceptibles de ocasionar daños. Hacerdejación de los deberes en materia de autocartera; desatender el derecho de infor-mación de los socios o la obligación de realizar informes que a veces la ley exige,como para modificar los estatutos, aumentar el capital, etcétera; formular las cuentasanuales de forma no ajustada a las normas; la falta de convocatoria o de asistencia alas juntas generales.


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¿Y en esos casos siempre nace la responsabilidad del administrador que se com-porta de ese modo?No. Insisto, siempre que el incumplimiento sea lesivo, es decir, cuando genera un

daño. Piense en un administrador que desatiende la obligación que le compete de depo-sitar en el Registro Mercantil las cuentas anuales. Hay estamos ante un incumplimientode la ley. Suponga ahora que esa falta de depósito de las cuentas anuales trae como con-secuencia la imposición de una multa de 1.500 euros a la sociedad. En ese caso es mani-fiesta la relación de causa-efecto entre la omisión de la obligación legal de presentar lascuentas a depósito y el consiguiente perjuicio patrimonial a la empresa en la cuantía dela multa. Este sería un claro ejemplo de responsabilidad del administrador por daño.

¿Qué hay de esos deberes de los administradores que también pueden acarrear suresponsabilidad?La ley habla en primer lugar de un deber básico de diligencia que obliga a prestar la

dedicación y el esfuerzo necesarios en función de las circunstancias concretas. Ellosupone en todo caso estar informado, que consiste en que los administradores se infor-men de la marcha de la sociedad, lo que ha de entenderse tanto desde un punto de vistageneral como de la información específica que deben procurarse antes de adoptar undeterminado acuerdo. Le cito algunos ejemplos que le ilustrarán sobre lo que nuestrostribunales han considerado como infracción del deber de diligencia: la contratación conterceros a sabiendas de la imposibilidad de hacer frente a los pagos a su vencimiento;el llamado persianazo o cerrojazo, esto es, la desaparición de hecho de la empresa sinacudir a las vías legales, con lo que hacen imposible el cobro de las deudas por parte delos acreedores; la falta de asistencia a los consejos de administración por parte de unconsejero o mantener una actitud pasiva en ellos; la enajenación de bienes necesariospara la actividad de la empresa; la venta a precios muy inferiores a los de mercado o lacompra a precios muy superiores a los de mercado; la contratación de créditos a untipo de interés desorbitado; etcétera.

¿Hay otros deberes?La ley también habla de un deber de lealtad que obliga a los administradores a des-

empeñar el cargo como un representante leal en la defensa del interés de la sociedad.Esto significa que deben abstenerse de actuar con abuso de confianza. Le pongo unejemplo un tanto grueso: un consejero de Telefónica no debe utilizar el nombre de esaconocida compañía ni su condición de consejero para buscar operaciones que realicepor cuenta propia o por personas vinculadas. De la misma manera, a ese consejero deTelefónica tampoco le estaría permitido llevar a cabo para sí mismo operaciones surgi-das con ocasión del ejercicio de su cargo. El deber de lealtad también conlleva la pro-


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hibición de actuar en caso de conflicto de intereses que se daría por ejemplo en el casode la autocontratación, cuando el administrador actúa a la vez en nombre propio y enel de la sociedad para cerrar un acuerdo en condiciones no de mercado. Por último,también existe un deber de secreto sobre las informaciones que se conozcan comoconsecuencia del ejercicio del cargo de administrador.

¿Alguna cosa más que deba saber sobre la responsabilidad por daño?Es importante saber que se trata de una responsabilidad ilimitada; que debe concu-

rrir la culpa del sujeto responsable, quien ha de actuar o cometer la omisión cuandomenos de forma negligente; que se trata de una responsabilidad solidaria, lo que permi-te al perjudicado demandar a uno cualquiera de los administradores, a algunos o a todosconjuntamente, sin perjuicio del derecho de repetición o regreso interno entre losadministradores; y finalmente, que para verse exonerado un consejero deberá probarque no intervino en la adopción y ejecución del acuerdo y que desconocía su existen-cia o que, conociéndola, hizo todo lo conveniente para evitar el daño o al menos seopuso expresamente a aquél. Sobre esto último debo apuntar que no basta con alegarla mera ausencia injustificada a la sesión del consejo puesto que hay un deber de asis-tencia, ni tampoco vale tratar de escudarse en un desconocimiento genérico del asun-to puesto que hay un deber de información sobre la marcha de la sociedad.

¿Cómo se pide este tipo de responsabilidad?Existe un doble ámbito de protección. De un lado, la responsabilidad frente a daños

causados al patrimonio social se ejerce a través de la llamada acción social de respon-sabilidad. De otro lado, si la finalidad es indemnizar al socio o tercero por el daño cau-sado por el administrador, eso se protege a través de la acción individual de responsa-bilidad. Respecto a la acción social, el objetivo al que se dirige no es otro que resarcira la empresa del daño causado, que el patrimonio social quede en igual situación en quese encontraría de no haber mediado el acto ilícito del administrador. La acción socialexige un acuerdo en junta general que ni siquiera debe constar en el orden del día dela convocatoria. Los socios que representen más del 5% del capital pueden solicitar unajunta general para decidir sobre el ejercicio de esta acción. Si la junta no se convoca, osi vota en contra de interponer la demanda, o si aprobado el acuerdo no se presentaesa demanda en el plazo de un mes, esos socios minoritarios podrán ir directamente alJuzgado.

¿Y si no lo hace ni la sociedad ni esos socios que sumen el 5%?En tal caso podrán hacerlo subsidiariamente los acreedores de la empresa siempre

que el patrimonio resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos. Pero de ante-


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mano le digo que esos acreedores, a poco que estén asesorados, nunca presentarán unaacción social de responsabilidad.

¿Por qué razón?Porque, como le he dicho, esa acción social se dirige a resarcir a la propia sociedad,

no a los socios ni acreedores. Por lo tanto, es dudoso que un tercero acreedor entableuna demanda judicial contra los administradores por esa vía para que, aunque al final loganasen, la indemnización fuese a parar a manos de la empresa y no de ese acreedordemandante. Para ello existen otras vías.

¿Cómo cuáles?Como la acción individual de responsabilidad que constituye el otro ámbito de pro-

tección y tiene por finalidad el resarcimiento o la indemnización del socio o tercero porel daño causado. El fundamento de la acción individual está en la responsabilidad frentea daños causados no ya a la sociedad sino al patrimonio individual de socios o terceros.

Hemos hablado de la responsabilidad por daños. Decía que junto a ella hay un segun-do tipo: la responsabilidad por deudas.En efecto. Lo primero que hay que saber de este tipo de responsabilidad es que aquí

no hablamos de una acción indemnizatoria de un daño. La responsabilidad por deudastiene naturaleza sancionadora, igual que ocurre cuando nos ponen una multa por saltar-nos un semáforo en rojo o ir a más velocidad de la permitida. Esto es lo mismo. Al admi-nistrador se le multa o sanciona si incumple sus deberes en caso de encontrarse laempresa en causa de disolución. Por lo tanto, hay que tener claro que este tipo de res-ponsabilidad no exige la concurrencia de la culpa sino que basta con constatar que, con-curriendo causa legal para ello, no se ha impulsado la disolución de la sociedad.

Este tipo de responsabilidad, ¿dónde se regula?El artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que responderán solida-

riamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal dedisolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo dedos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, asícomo los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediera, el con-curso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para lacelebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta,cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

Es decir, que para que nazca la responsabilidad por deudas en todo caso debe darse


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una causa de disolución.Así es. Debe concurrir alguna de las causas de disolución tasadas en el artículo 363

de la Ley de Sociedades de Capital y, en esa situación, el administrador desatiende sudeber de convocar la junta general o, en su caso, de instar la disolución judicial o el con-curso. El supuesto más típico que da lugar a multitud de pleitos es el de desequilibriopatrimonial, cuando la sociedad está en situación de pérdidas que dejan reducido elpatrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social…

Se refiere a cuando se está en situación de insolvencia.No necesariamente. Una empresa está inmersa en un estado de desequilibrio patri-

monial cuando su balance refleja la existencia de fondos propios negativos como con-secuencia de pérdidas acumuladas. Sin embargo, es posible que esa empresa disponga decrédito suficiente para atender sus obligaciones, por lo que no incurre en situación deinsolvencia que le abocaría al concurso. Quiero decir que la causa legal de disoluciónconsistente en esa situación de pérdidas que impacta sobre el equilibrio patrimonialpuede concurrir o no con un estado de insolvencia. En el primer caso, el administradordeberá instar el concurso; en el segundo caso, el administrador deberá convocar la juntageneral de cara a aumentar el capital en la medida suficiente para restituir el equilibriopatrimonial o disolver la sociedad.

¿Y qué pasa si no hace nada de ello?Pues que de las obligaciones que a partir de ese momento contraiga la sociedad que

se encuentre en tal estado responderá el administrador con su patrimonio personal. Delo que se trata en definitiva es de evitar que una empresa enferma actúe en el tráficocontagiando a otras empresas al generar nuevas obligaciones de pago que por su deli-cada salud económica no parece probable vaya a poder atender.

¿Puede ponerme un ejemplo?Según me ha dicho, su empresa se dedica a fabricar componentes para la automo-

ción. Supongamos que las ventas descienden drásticamente y que los resultados arro-jan pérdidas y permiten constatar la existencia de fondos propios negativos por deba-jo de la mitad del capital social. Desde que los consejeros conocen esa situación, odesde que deberían conocerla (por ejemplo, a través de los balances trimestrales), tie-nen un plazo de dos meses para convocar la junta general que acordará la ampliaciónde capital o la disolución de la empresa. Si el consejo de administración no convoca lajunta o si a pesar de hacerlo los socios no toman ningún tipo de acuerdo y aún así sedeja que la empresa siga endeudándose con proveedores, a partir de ahí las nuevas deu-das que se ocasionen podrán ser reclamadas de forma solidaria a la empresa y a sus


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administradores. Para ello el acreedor deberá probar la existencia de la deuda, la con-currencia de la causa legal de disolución y finalmente el incumplimiento de obligacionespor parte de los administradores.

¿Y qué pasa si se discute la fecha en que se genera la deuda?La responsabilidad del administrador por deudas sólo afecta a las deudas que se

generan con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución. Dicho ello, la leyestablece que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior alacaecimiento de la causa legal de disolución salvo que los administradores acrediten queson de fecha anterior.

Por último, hablaba usted también de una responsabilidad concursal.Se lo explico brevemente. Si el procedimiento concursal finaliza con la liquidación de

la empresa concursada, lo que en realidad ocurre, por diversos motivos, con nueve decada diez empresas declaradas en concurso, se entra entonces a calificar si la genera-ción o agravación de la insolvencia que dio pie al concurso fue fortuita o culpable. Si,con base en una serie de presunciones recogidas en la ley, el concurso se califica comoculpable, se dicta una sentencia con diversos posibles pronunciamientos. Entre ellos, ypara los casos de más gravedad, cabe la posibilidad condenar al administrador a pagarlo que no se alcance a satisfacer a los acreedores con lo obtenido en la liquidación delos activos de la concursada.

¿Qué circunstancias han de de darse para exigir esta responsabilidad?El primer lugar, la existencia de un procedimiento concursal en el que se abre la fase

de liquidación y que se califica como culpable. En segundo lugar, la inexistencia de masaactiva suficiente para cubrir las deudas, lo que se conoce como déficit de la liquidación.En tercer lugar, la condición de administradores de hecho o de derecho. Todo ello resul-ta del artículo 172.3 de la Ley Concursal, según el cual si la sección de calificación hubie-ra sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación,la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derechoo de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quie-nes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de ladeclaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, elimporte que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

¿Pero esto que dice opera automáticamente siempre que el concurso se calificacomo culpable y no hay para pagar a todos los acreedores?Se ha debatido mucho sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal.


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De un lado, hay quienes han defendido que se trata de una responsabilidad-sanción, porlo que la calificación del concurso como culpable conlleva la aplicación automática de laresponsabilidad concursal, de modo que se condena a los administradores a satisfacerlas deudas no cubiertas con la masa activa de la sociedad concursada. De otro lado, hayquienes mantienen que estamos ante una suerte de responsabilidad-indemnización, porlo que la calificación del concurso como culpable y la consecuente condena a cubrir eldéficit patrimonial requiere de una relación de causalidad entre la culpa y el daño. LaAudiencia Provincial de Madrid defendía la primera postura mientras que la deBarcelona era proclive a la segunda tesis. En este momento ya contamos con una pri-mera sentencia del Tribunal Supremo, del 23 de febrero de 2011, que se decanta a favorde la responsabilidad-indemnización en línea con lo que mantiene la Audiencia Provincialde Barcelona.


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PLAZOS DE PAGO

plazos de pago

PLAZOS DE PAGO

La reunión se concierta a petición de una empresaria del sector de la construc-

ción que realiza edificación civil y también tiene contratas con la Administración

Pública. Esta persona cree haber oído hablar de una nueva ley que fija plazos

máximos de pagos y, además de ello, está interesada en conocer las posibles

actuaciones que puede llevar a cabo frente a los impagos de algunos clientes.

P. Tal y como están las cosas en este momento supongo que le plantearán a menu-do este tipo de consultas.R. Lamentablemente, con demasiada frecuencia. De hecho, es como si hubiera surgi-

do una nueva especialidad entre los profesionales del derecho, la del abogado “morosó-logo”. Es inevitable. Tenga en cuenta que estamos en una especie de círculo vicioso.Simplificando las cosas, la reducción del consumo implica una menor producción, lo quea su vez se traduce en ERES, despidos y cierres de empresas, esto es, más paro. Y cuan-do la gente pierde su trabajo es evidente que consume menos, con lo que volvemos alpunto de partida. Añádale a ello las dificultades de las PYMES a la hora de buscar cré-dito. Esta triste situación produce también un pernicioso efecto dominó entre lasempresas. La crisis contagia como un virus y se propaga velozmente. La insolvencia deuna compañía de un modo u otro, en mayor o menor medida, acaba afectando a otrascon las que aquélla mantenía relaciones comerciales. Por citar un caso de los que copanlas portadas de los periódicos: imagine a cuántas familias y empresas ha perjudicado elconcurso judicial de Nueva Rumasa.

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En mi caso, yo quiero cumplir a rajatabla con los plazos de pago con mis proveedo-res. Eso sí, también me gustaría que mis clientes, las promotoras que me encarganobras y las Administraciones para las que trabajo, cumplan puntualmente sus obliga-ciones. Según tengo entendido, todo esto estaba regulado en alguna ley sobre la quese han introducido algunos cambios.En efecto, así es. Nuestro legislador, preocupado por el impacto que sobre las PYMES

producían unos plazos de pago excesivamente amplios y la morosidad por impago dedeudas comerciales, aprobó la Ley 3/2004, del 29 de diciembre. Esa norma introdujo dosmedidas importantes. De un lado, fijó unos plazos para la exigibilidad de una deuda. Laregla general era que el devengo de la obligación de pago tenía lugar 30 días después dela fecha en que el deudor recibiese la factura. En otro lado, la ley establecía un tipo deinterés de demora consistente en la suma de 7 puntos porcentuales sobre el tipo inte-rés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación de financiaciónefectuada antes del primer día del semestre natural. Ese dato lo publica cada seis mesesel Ministerio de Economía y Hacienda en el Boletín Oficial del Estado.

¿Esa ley contra la morosidad se aplicaba a cualquier tipo de operación?El ámbito de aplicación de la Ley 3/2004 quedaba circunscrito a todos los pagos efec-

tuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empre-sas, o entre empresas y la Administración, así como las efectuadas entre los contratis-tas y sus proveedores y subcontratistas. Quedaban fuera los pagos en las operacionescomerciales en las que intervengan los consumidores (por ejemplo, por la compra deuna lavadora), los documentados en títulos tales como cheques, pagarés y letras de cam-bio, que tienen su propia normativa, y también las indemnizaciones por daños (como losderivados de un accidente de tráfico), incluidos los pagos por entidades aseguradoras.Igualmente, las deudas sometidas a procedimientos concursales se rigen por lo estable-cido en su legislación especial.

En lo que compete a mi negocio, está claro que esa ley era aplicable porque a miempresa la contratan otras empresas, promotoras o constructoras que nos subcon-tratan trabajos, y también la Administración.La ley 3/2004 supuso un paso importante pero claramente insuficiente en la lucha

contra la morosidad. El problema radica en que esas medidas de las que le hablaba antes,tanto en relación con los plazos de pago como con el interés de demora, dejaban deaplicarse si las partes pactaban otra cosa. Y ocurre que en una relación contractual esbastante habitual que una de las partes tenga, dicho sea en román paladino, la sartén porel mango, de modo que acaba imponiendo sus condiciones a la otra parte contratante.Pensemos por ejemplo en todas esas marcas que necesitan colocar sus productos en


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las grandes superficies para llegar al mayor público posible y que, para lograr ese obje-tivo y no quedar fuera del mercado, se ven obligadas a pasar por el aro y aceptar en suscontratos cláusulas con amplísimos plazos para el cobro de sus facturas. Por este moti-vo la ley tuvo escasa incidencia.

Hablamos de la Ley 3/2004 en pasado porque se ha derogado o modificado, ¿no escierto?A propuesta del grupo parlamentario catalán y con el objetivo de adaptar la Ley

3/2004 a los cambios que el mercado estaba experimentando a raíz de la crisis econó-mica, se aprobó la Ley 15/2010, de 5 de julio, que vino a modificar diversos aspectos dela normativa anterior. La reforma de la ley dirigida a frenar el aumento de los impagosy retrasos de facturas vencidas que se ha revelado como uno de los efectos más noci-vos de la crisis económica y que está causando verdaderos estragos en nuestro tejidoempresarial, especialmente entre las PYMES que se ven incapaces de subsistir sin laliquidez necesaria para continuar la actividad. En este panorama tan desolador no escasual que las reclamaciones de cantidad colapsen los juzgados civiles y que los proce-dimientos concursales tengan enterrados bajo toneladas de papel a los funcionarios deesos cementerios de empresas en que lamentablemente se han convertido los juzgadosde lo mercantil.

En síntesis, ¿qué destacaría de la nueva ley?Lo más relevante de la nueva ley es que fija unos plazos máximos de pago que ya no

van a ser susceptibles de prolongarse por acuerdo entre las partes. Por lo tanto, a par-tir de ahora se suprime la libertad de pacto para acordar un plazo de pago superior alos límites fijados en la ley.

¿Cuáles son esos plazos máximos?En las operaciones comerciales entre empresas el plazo máximo de pago es de 60

días desde la fecha de recepción de mercancías o de prestación del servicio. Si el deu-dor recibe la factura antes que los bienes o servicios, el plazo será en todo caso de 60días después de la entrega de los bienes o de la prestación de los servicios. Este plazoobviamente puede verse reducido por acuerdo de las partes, pero no podrá ser amplia-do por acuerdo entre las partes con el fin de evitar posibles prácticas abusivas de gran-des empresas sobre pequeños proveedores que den lugar a aumentos injustificados delplazo de pago.

¿Ello se aplica a las operaciones entre empresas de cualquier sector?Con la sola excepción del agroalimentario. En este campo, si hablamos de productos

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de alimentación frescos y perecederos, los aplazamientos no excederán en ningún casode 30 días a partir de la fecha de entrega de las mercancías. Si por el contrario se tratade productos no frescos o perecederos, los aplazamientos no excederán de 60 días apartir de la fecha de entrega de las mercancías. De esta forma se reduce el plazo máxi-mo de aplazamiento que anteriormente estaba fijado en 90 días.

En relación con las Administraciones Públicas, ¿qué plazo tienen éstas para pagar susdeudas?Se ha modificado la Ley de Contratos del Sector Público reduciendo el plazo de dos

meses a 30 días siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obras o delos correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del con-trato.

¿Estos plazos de pago se aplican desde ya mismo?Se aplican a los contratos suscritos tras la entrada en vigor de la ley, que se produ-

jo el 7 de julio de 2010. Ahora bien, lo que se hace es establecer un calendario de pla-zos transitorio hasta el año 2013. Los plazos de pago entre empresas y los relativos alos productos de alimentación no frescos o perecederos son de 85 días hasta el 31 dediciembre de 2011; de 75 días durante el 2012; y de 60 días a partir del 1 de enero de2013. Para los productos alimentarios perecederos el plazo de pago de 30 días al queantes me he referido es de aplicación inmediata.

¿Y los de la Administración Pública?El calendario es el siguiente: 55 días hasta el 31 de diciembre de 2010; 50 días duran-

te el 2011; 40 días durante el 2012; y finalmente 30 días a partir del 1 de enero de 2013.Como puede ver, el objetivo de 60 días en los pagos entre empresas y de 30 días en lospagos de la Administración debe alcanzarse a partir del 1 de enero de 2013.

¿Esto también se aplicaría a una empresa constructora como la mía?Ese calendario transitorio de plazos de pago contiene una excepción que afecta cla-

ramente a su empresa. Las empresas constructoras de obra civil que mantengan vivoscontratos de obra con las diferentes Administraciones Públicas, con carácter excepcio-nal y durante dos años a contar desde que entró en vigor la ley el 7 de julio de 2010,podrán acordar con sus proveedores y subcontratistas los siguientes plazos máximosde pago: 120 días hasta el 31 de diciembre de 2011; 90 días durante todo el año 2012;y 60 días desde el 1 de enero de 2013.

Tratándose de una Administración Pública, ¿hay algún procedimiento específico para


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reclamarle el pago de la deuda?Sí, el que se regula en el nuevo artículo 200 bis de la Ley de Contratos del Sector

Público. Según éste, transcurrido el plazo de pago los contratistas podrán reclamar porescrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, ensu caso, los intereses de demora. Si transcurrido el plazo de un mes la Administraciónno hubiera contestado se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago, conlo que los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra lainactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inme-diato de la deuda. El órgano judicial accederá a dicha medida cautelar salvo que laAdministración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o quela cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cau-telar se limitará a esta última. Finalmente, la sentencia condenará en costas a laAdministración demandada en caso de estimación total de la pretensión de cobro.

Parece un procedimiento ágil.Sin duda, es mejor que lo que hasta ahora había. Lo que no dice la norma es qué ocu-

rrirá si la Administración demandada no quiere o simplemente no puede pagar. El tiem-po dirá si esa medida cautelar es o no papel mojado.

Otra cosa. Desde el punto de vista de la facturación, ¿hay alguna novedad en la leyvigente?Los proveedores deben hacer llegar la factura o solicitud de pago equivalente a sus

clientes antes de que se cumplan 30 días desde la fecha de recepción efectiva de lasmercancías o prestación de los servicios. Por otro lado, se establece la posibilidad deagrupar facturas a lo largo de un periodo de tiempo determinado no superior a 15 días,mediante una factura comprensiva de todas las entregas realizadas en dicho periodo,factura resumen periódica, o agrupándolas en un único documento a efectos de facili-tar la gestión de su pago, y siempre que se tome como fecha de inicio del cómputo delplazo, la fecha correspondiente a la mitad del período de la factura resumen periódicao de la agrupación periódica de facturas de que se trate, según el caso, y el plazo depago no supere los 60 días desde esa fecha.

¿Cabe la factura electrónica?Sí. La recepción de una factura por medios electrónicos producirá los efectos de ini-

cio del cómputo del pago, siempre que se encuentre garantizada la identidad y autenti-cidad del firmante, la integridad de la factura y la recepción por interesado.

Pongámonos ahora en el supuesto de un incumplimiento, cuando el deudor no paga

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dentro de esos plazos. Cuando el deudor incurra en mora y es responsable de esa situación, el acreedor

tendrá derecho a reclamarle una indemnización por todos los costes de cobro debida-mente acreditados. Esa indemnización no podrá superar en ningún caso el 15% de lacuantía de la deuda, excepto en los casos en que la deuda no supere los 30.000 eurosen los que el límite de la indemnización estará constituido por el importe de la deudade que se trate. Esa indemnización deberá cubrir los costes de abogado, notario, comu-nicaciones, etcétera, a los que el acreedor haya acudido para reclamar el pago de ladeuda.

¿Qué ocurre si se firma un contrato en el que se contemplan plazos de pago que vanmás allá de lo que la ley establece?Las cláusulas contractuales relativas al plazo de pago y al tipo legal del interés de

demora que difieran de lo establecido en la ley serán nulas y, por consiguiente, no sur-ten efectos.

¿Hay algo más que deba saber sobre esta nueva normativa?Únicamente resaltaría una formalidad. Y es que las sociedades tienen la obligación de

publicar de forma expresa, en la memoria de sus cuentas anuales, las informacionessobre los plazos de pago a sus proveedores.


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PREVENCIÓN YRECUPERACIÓN DE IMPAGADOS

recuperación de im

pagados

PREVENCIÓN Y RECUPERACIÓN DE IMPAGADOS

Acude al despacho el gerente de una empresa que fabrica y comercializa produc-

tos de plástico para el sector alimentario, tales como platos, vasos y cubiertos, que

distribuye en las grandes superficies y también los vende a supermercados de

menor tamaño. En los últimos meses ha sufrido algunos impagos, por lo que quie-

re consejo acerca de cómo prevenir la morosidad e información sobre los meca-

nismos de reclamación.

P. Me han dejado algunas hoscas y no quiero que me pase de nuevo. ¿Qué tipo demedidas puedo emplear para ello?R. Es difícil, si no imposible, asentar una regla general sobre la forma de hacer las

cosas en materia de prevención de impagados, pues ello dependerá de las concretas cir-cunstancias de cada caso. Es fundamental la confianza que nos merezca el cliente, lo cualresulta del histórico de la relación comercial que se viene manteniendo con aquél (noes lo mismo alguien que hace un pedido de nuevas que un cliente con quien se tratadesde hace años) y también de su grado de solvencia. Para conocer esto último hay queprocurarse una información mínima por nuestros propios medios, por el propio clien-te o a través de terceros especializados, de forma parecida que hace un banco cuandoestudia conceder o no un préstamo.

¿Qué tipo de fuentes de información sugiere?Las hay de muy diversa índole. Existen empresas que pueden ofrecernos informes

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comerciales más o menos fiables sobre la situación económico-financiera de ese poten-cial cliente. Internet, por su parte, es una herramienta útil si encontramos allí informa-ción de interés que nos arroje datos sobre la solvencia de la empresa con la que pen-samos contratar (foros de afectados por anteriores impagados, concursos, anuncios enboletines oficiales, etcétera). También es conveniente recabar las cuentas anuales en elRegistro Mercantil, aunque no debemos olvidar que esas cuentas se cierran a 31 dediciembre del ejercicio anterior y dado que no hay obligación de depositarlas hasta sietemeses después los datos podrían haber quedado desfasados en el momento de consul-tarlos. Además de lo anterior, podemos acudir a Tráfico (para averiguar si pesan embar-gos sobre los vehículos) así como al Registro de la Propiedad en relación con los inmue-bles titularidad del cliente, por si hubiere cargas o embargos de proveedores, Haciendao Seguridad Social. Y tampoco cabe olvidar que hay registros de impagados (RAI, EQUI-FAX…) que ofrecen una valiosa información sobre la morosidad de las empresas a laque puede accederse por ejemplo a través de nuestro banco.

En definitiva, que la receta pasa por obtener información relativa al cliente.Es que sólo así sabremos con quien estamos tratando, lo que en ningún caso evita la

posibilidad de que luego, cerrado el contrato, se genere una situación de impago. Porese motivo, además de información (insisto, siempre imprescindible) hay que concertaren el contrato unas condiciones que minimicen los daños derivados de un posible impa-go. Por ejemplo, asegurando una parte del cobro (un anticipo), rechazando vencimientode más de 30 días o instrumentalizando los aplazamientos en títulos como letras decambio, pagarés o cheques que tienen naturaleza ejecutiva, comportan una especie dereconocimiento de deuda y permiten accionar contra los bienes del cliente sin necesi-dad de pasar previamente por un largo y costos juicio declarativo. Todo ello siempreque encaje en el concreto tipo de contrato de que se trate. Por otra parte, si fuese posi-ble contar con garantías adicionales tales como un seguro de caución, aval bancario, fian-za de terceros, hipoteca, reserva de dominio, etcétera, miel sobre hojuelas.

¿Y un reconocimiento de deuda?Cuando se produce el impago, o es posible que vaya a darse ese escenario, pero el

cliente tiene voluntad de cumplimiento, una posible solución pasa por hacer ese reco-nocimiento de deuda en el que, de un lado, se acredita la situación de deuda de unasuma determinada y, de otro, se concreta la fecha o las fechas en las que se realizaránlos diferentes pagos. Respecto a ello, aquí van dos consejos. En primer lugar, si el docu-mento de reconocimiento de deuda incluye un aplazamiento en varios pagos es impor-tante insertar una cláusula de vencimiento anticipado, de modo que el incumplimientode cualquier cuota comportará el derecho del acreedor a exigir la totalidad de la deuda


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pendiente. En segundo lugar, interesa que el reconocimiento de deuda se eleve a escri-tura pública (es decir, que se firme ante notario) con entrega al acreedor de la primeracopia, pues con ello obtenemos un título ejecutivo en sede judicial.

Una vez que el cliente deja de pagar la factura tras el vencimiento. ¿Qué tipo deactuación resulta más conveniente?Si queremos ser eficaces ante el impago de una deuda, es importante no demorar las

gestiones extrajudiciales con dilaciones innecesarias. De entrada, no hay que tenermiedo en echar mano al teléfono para informar al deudor del impago y preguntarleabiertamente por los motivos de tal situación. Muchas veces basta con una simple lla-mada para arreglar la controversia, bien porque el cliente paga o porque se compren-den sus explicaciones y se le facilita el pago, por ejemplo mediante un aplazamiento dela fecha de vencimiento o un fraccionamiento del principal adeudado.

¿Y si esa llamada no da resultado?Entonces hay que recurrir a la vía escrita. Aquí hay varias opciones: 1) carta certifi-

cada con acuse de recibo (aunque no da prueba de su contenido) de la empresa o desu abogado; 2) burofax con acuse de recibo y certificación del texto, que viene siendoel medio más utilizado y que acredita el contenido enviado, las fechas de envío y recep-ción, así como la identidad del remitente y del receptor; 3) requerimiento notarial,mediante la oportuna acta de notificación y requerimiento, que tiene como inconve-niente su propio coste pues precisa la intervención de un notario. Sea cual fuere elmedio elegido, en la comunicación hay que informar al deudor de la existencia del impa-go y conminarle a regularizar la situación en un determinado plazo de tiempo, conadvertencia de la interposición de una demanda judicial para el caso de que el requeri-miento caiga en saco roto.

Conozco algún caso en que el acreedor, al ver agotadas todas sus opciones, acudióa una empresa del estilo del cobrador del frac.Personalmente yo no lo aconsejaría. Los honorarios o comisiones de éxito de ese tipo

de servicios son prohibitivos y sus resultados dudosos. Además, en algunos casos nues-tros Tribunales de Justicia han llegado a condenar estas prácticas como constitutivas deuna intromisión ilegítima en el derecho al honor y a la intimidad de los deudores. Así sepronunció nuestro Tribunal Supremo en sentencia del 2 de abril de 2001 y algunasAudiencias Provinciales como la de Ourense (11 de febrero de 2009) o Asturias (28 defebrero de 2003). En esas sentencias se considera que la mera presencia de un vehículodel cobrador del frac en la vía pública y delante del domicilio del deudor, especialmentedestinado a llamar la atención y a poner en evidencia pública una conducta negativa y


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menospreciante, además de no dejar dudas sobre su intencionalidad, implica trascenden-cia pública susceptible de causar eventualmente el conocimiento por las personas delentorno y supone descrédito para el sujeto a quién va destinado, y por ello es una intro-misión ilegítima en su derecho al honor con la consiguiente condena indemnizatoria.

Hemos llamado al cliente para reclamarle la deuda sin resultado. Luego, a través denuestro abogado, hemos enviado un requerimiento escrito concediendo un plazode pago que tampoco ha sido atendido. ¿Qué hacemos entonces? ¿Un acto de con-ciliación?Antes de promover un juicio puede intentarse la conciliación ante el Secretario judi-

cial del Juzgado de Primera Instancia. Quien intente el acto de conciliación presentaráuna solicitud por escrito consignando sus datos y los del demandado, y fijará con clari-dad y precisión lo que se pida, en el caso que nos ocupa, exigiendo el pago de la deuda.El Juzgado cita a las partes a una comparecencia en la que el demandado expone lo queentienda oportuno. El acto acaba con avenencia en caso de acuerdo entre las partes o,de otro modo, sin avenencia. El problema es que la celebración de esa comparenciapuede tardar en llegar en función de la agenda del Juzgado que conozca el asunto.

¿En ese caso no queda más remedio que una demanda judicial?Muchas veces, cuando el acreedor no puede cobrar su crédito por la vía amistosa, el

recurso a la vía judicial es inevitable. Ello supone algunos inconvenientes a tener encuenta, como los gastos de abogado y procurador, la duración del proceso y el hechode que, como regla general y salvo que hayamos pactado otra cosa en el contrato, hayaque acudir al Juzgado del domicilio de nuestro deudor.

Entiendo que un arbitraje nos evitaría esos inconvenientes. El arbitraje es un procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos mediante

el cual las partes se someten al veredicto de un árbitro llamado laudo arbitral, equiva-lente a la sentencia de un juez. Los objetivos que se consiguen son los mismos que enla jurisdicción civil: la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de lacosa juzgada y con la declaración de los derechos y obligaciones recíprocas de las par-tes de la controversia. La desventaja es que, a diferencia de lo que ocurre con el juez enun pleito, en el arbitraje hay que pagar los honorarios del árbitro. La principal ventaja essu rapidez puesto que todo se decide en una única instancia sin que quepa apelar ellaudo arbitral. Ahora bien, para que el opere el procedimiento arbitral debe estar expre-samente contemplado en el contrato del que derive la controversia.

Si finalmente no tenemos más remedio que cruzar la puerta del Juzgado, ¿qué tipo


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de procedimiento correspondería?Una vez se ha tomado la decisión de iniciar una acción judicial es preciso saber el

tipo de procedimiento en que puede encajar el asunto. En materia de reclamación dedeudas dinerarias, líquidas, vencidas y exigibles por cantidad inferior a 250.000 euros elprocedimiento estrella, por su agilidad y sencillez, es el monitorio. Se inicia con un sim-ple escrito al que deben acompañarse los documentos en que se fundamenta el crédi-to: cualquier documento en que conste la firma del deudor o bien cualquier sello, marca,impronta o señal que permita identificarle (por ejemplo, un documento privado dereconocimiento de deuda); así como facturas, albaranes de entrega, certificaciones, tele-gramas… o cualquier otro documento, aun creado unilateralmente por el acreedorsiempre que sean los que habitualmente se utilizan en el tráfico mercantil en relacionesde la misma clase que la mantenida por acreedor y deudor.

¿Qué ocurre cuando se presenta la petición inicial del monitorio?El Juzgado requiere al deudor-demandado para que pague en el plazo de veinte días

o, en otro caso, se oponga a la reclamación alegando de modo sucinto las razones porlas que considera que no procede el pago total o parcial. En caso de oposición el acre-edor deberá acudir a un proceso declarativo (ordinario o verbal, según la cuantía supereo no los 6.000 euros) en el que se celebrará un juicio donde habrá que demostrar larealidad de la deuda y que culminará con una sentencia condenatoria o absolutoria. Sien el plazo antes indicado de veinte días el deudor no paga ni formula oposición, se ini-ciará entonces un procedimiento de ejecución de sus bienes.

¿Qué otros procedimientos existen?Junto con el proceso monitorio, el juicio cambiario constituye uno de los dos pro-

cesos especiales ideales para lograr la más eficaz posible tutela de los derechos de cré-dito. Si la deuda consta reflejada en una letra de cambio, cheque o pagaré, el poseedordel documento cambiario cuyo pago no haya sido atendido puede dirigirse frente aquienes aparecen en dicho título como obligados al pago. Como principales ventajasdestacaría que la posibilidad de obtener, como medida cautelar, el embargo preventivode bienes del deudor desde que el Juzgado le requiere de pago, la delimitación de lascausas de oposición y el que no exista límite en la cuantía a reclamar. En el monitorio,según le he comentado, ese límite está actualmente en el umbral de los 250.000 eurostras elevarse en una reciente reforma de legal desde la cantidad antes contemplada de30.000 euros.

¿Y lo que es un juicio normal y corriente?Se refiere usted a los procedimientos declarativos que, como su propio nombre indi-


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ca, persigue la declaración por parte de un Juzgado de una cuestión litigiosa que median-te sentencia firme adquiere fuerza de cosa juzgada. Es una modalidad de tutela jurisdic-cional con la que se pretende que un Juzgado declare la existencia de derechos y desituaciones jurídicas. Dependiendo de la cuantía y objeto del procedimiento, el procesodeclarativo se encauza a través de un juicio ordinario (demandas de más de 6.000euros) o de un juicio verbal (demandas de menos de 6.000 euros), este último dotadode una tramitación más sencilla que el anterior.

Pero si gano el pleito la parte contraria tendrá derecho a presentar algún tipo derecurso, ¿no? En ese caso, ¿tengo que esperar a ver confirmada la sentencia paracobrar la deuda?No, puesto que la ley le confiere el derecho a pedir la ejecución provisional de la sen-

tencia mientras esté en vía de recurso y aún no haya obtenido firmeza, y sin necesidadde prestar caución en el momento de pedirla. En la práctica esto es algo que se hacemuy frecuentemente, aunque hay que advertir del riesgo de una posterior revocaciónde la sentencia, al resolverse el recurso de apelación, en cuyo caso habría que devolverlas cantidades recibidas en sede de ejecución provisional, las costas de la ejecución queel ejecutado hubiere abonado y el resarcimiento de los daños y perjuicios que dicha eje-cución provisional pudiera haber causado.

Póngase en el caso de que el deudor, que atraviesa una situación económica difícil,sobreviva a un pleito. ¿Qué pasa entonces con la sentencia ni no hay nada quecobrar?Un mecanismo previsto en nuestro ordenamiento jurídico para asegurar la efectivi-

dad de una eventual o hipotética sentencia estimatoria de la demanda son las medidascautelares, las cuales se adoptan siempre a instancia de parte. Entre las contempladas enla ley se encuentra el embargo preventivo de bienes, lo que le permitiría, por ejemplo,embargar el saldo existente en una cuenta bancaria. Para ello el Juez debe apreciar laconcurrencia de dos requisitos: de un lado, el peligro de demora que podría dar lugar asituaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que se pretende; de otrolado, la apariencia de buen derecho, de modo que la parte que solicite la medida caute-lar alegue la existencia de indicios suficientes favorables al fundamento de la pretensión.Si se acredita la concurrencia de ambas exigencias, el Juez accederá a la medida caute-lar y, si conseguimos llevarla a cabo con éxito, aseguraremos la efectividad del cobropara el caso de obtener en el pleito una sentencia favorable.


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CONTRATOS BANCARIOS

contratos bancarios

CONTRATOS BANCARIOS

A continuación abordamos un aspecto tan relevante para el funcionamiento de la

empresa como lo es su financiación y, en concreto, comentaremos los instrumen-

tos bancarios más utilizados para ello. Ahora bien, por evidente que resulte se hace

preciso aclarar de antemano que el acceso a cualquiera de estos métodos de

financiación requiere estar en disposición de ofrecer algún tipo de garantía a la

entidad financiera. Si los socios y/o administradores de una empresa de nueva cre-

ación carecen de bienes con los que avalar, será difícil que el banco o caja de aho-

rros se avenga a suscribir el contrato bancario de que se trate.

P. ¿Qué diferencia existe entre un préstamo y un crédito?R. La diferencia principal entre la financiación a través de un préstamo o de un cré-

dito reside en que en el primer caso se pagan intereses por la totalidad de la cantidadsolicitada, mientras que en un crédito los intereses se pagan únicamente por la cantidadefectivamente dispuesta. En el préstamo, la entrega de dinero es simultánea a la firmadel contrato, en tanto que en las operaciones de crédito lo que se reconoce por el pres-tamista es un compromiso de entrega de dinero hasta un límite máximo mediante ladisposición por parte del prestatario en la cuenta corriente abierta al efecto. Sueledecirse que las entidades bancarias prefieren conceder préstamos en lugar de créditospues los primeros obtienen mayores rendimientos.

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¿Y qué uso se da a uno y a otro?Los préstamos se utilizan para adquirir bienes de larga duración como viviendas y

coches, es decir, productos de los que conocemos su precio. Por su parte, los créditossuelen utilizarlos frecuentemente profesionales, empresarios y autónomos que necesi-tan liquidez en determinados momentos y que no saben exactamente cuándo ni cuán-to van a necesitar. Mire, la finalidad de la financiación es determinante a la hora de ele-gir entre un préstamo y un crédito. Cuando se destina a invertir en algo cuyo precio seconoce (activos, inmuebles, maquinaria, vehículos, etcétera) es recomendable el présta-mo. Si por el contrario la inversión se realiza en algo que se va a volver a vender (cir-culante) o se prevén ingresos futuros para pagar, pero desconociendo cuándo, ni exac-tamente cuánto, es recomendable el crédito.

Si le parece, hablemos primero del préstamo.Como digo, el contrato de préstamo bancario es normalmente utilizado para finan-

ciación a largo plazo; es un instrumento adecuado para financiar la adquisición de unlocal, una oficina, u otros activos de vida útil superior al año.

¿Cuáles son sus notas definitorias?En primer lugar, contrato de préstamo tiene carácter mercantil pues quien lo conce-

de (el banco, la caja de ahorros o una cooperativa de crédito) tiene la condición decomerciante ó empresario a la luz del Código de Comercio. Esto significa que el con-trato se somete a la normativa mercantil, en concreto, a la bancaria. Es además un con-trato real, pues nace por la entrega de una cosa (una cantidad de dinero) de una partecontratante a la otra, que asume la obligación de devolver el principal y los intereses.Esto es importante: quien recibe el dinero, llamado prestatario, adquiere la propiedaddel mismo y queda obligado a devolverlo a la entidad financiera prestamista, pagandotambién los intereses establecidos.

¿Quién y cómo se responde en caso de no devolución del capital prestado?En el caso de un préstamo concedido a una empresa, ésta responderá con todos sus

bienes presentes y futuros del pago de la deuda asumida ante la entidad financiera.Dicho ello, es frecuente que el banco exija que también firmen el contrato los socios oadministradores como avalistas o fiadores, en cuyo caso todos ellos responden del pagode la deuda. Si la responsabilidad es solidaria, significa que el banco puede reclamar acualquiera de ellos el pago de la deuda; si es subsidiaria, primero irá contra el deudorprincipal (en el caso que comentamos, contra la empresa) y luego contra los avalistas ofiadores en caso de no lograr cobrar de la sociedad prestataria; finalmente, si es man-comunada, tanto el deudor principal como los avalistas o fiadores responderán según


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las cuotas de responsabilidad que establezcan en el contrato.

¿Qué clases de préstamos existen?Podemos hablar de dos tipos: préstamo hipotecario y préstamo personal o al con-

sumo. En el hipotecario, además de la responsabilidad personal de la persona deudora,la hipoteca de un inmueble es la garantía que se presenta a la entidad financiera para laobtención de un préstamo de este tipo. Habitualmente, el préstamo hipotecario sededica a la adquisición de ese mismo inmueble que se ofrece en garantía. El préstamohipotecario se formaliza en escritura pública ante notario y se inscribe en el Registrode la Propiedad.

¿Y el préstamo al consumo?En esta segunda categoría la persona interesada tiene una necesidad específica de

financiación y solicita a la entidad financiera un capital que, por lo general, destina a unafinalidad específica. Por ejemplo, la compra de un automóvil, la reforma del hogar, unasvacaciones, unos estudios, etcétera. Es habitual que en los préstamos al consumo se apli-quen tipos de interés más elevados que en los préstamos hipotecarios. El préstamo alconsumo se formaliza en póliza mercantil, que en caso de importes elevados debe serintervenida por fedatario público.

¿Y el contrato de crédito?A partir de la firma de este contrato, la entidad financiera se obliga a hacer efectivas

las órdenes del cliente que realice dentro del espacio de tiempo convenido y hasta el lími-te total de disposición pactado. A cambio, el cliente retribuye al banco las comisiones quehayan pactado y los intereses por las cantidades dispuestas hasta el final del reembolso.En la práctica, la apertura de crédito en cuenta corriente puede permitir la entrega dedinero en efectivo al cliente, el pago a terceros en su nombre, el pago de cheques contrala cuenta corriente, el descuento de efectos cambiarios, emisión de cartas de crédito o laconstitución de fianzas en forma de depósitos de garantía o mediante avales.

¿Qué es una póliza de crédito?Una póliza o línea de descuento se emplea básicamente en el corto plazo, cuando

existen tensiones temporales de liquidez. El banco abre una cuenta por el importe soli-citado y la empresa puede disponer del mismo en función de sus necesidades. Por lacantidad dispuesta se cargan unos intereses, normalmente de periodicidad trimestral ypor el importe no dispuesto el banco cobra una pequeña comisión. La renovación esanual. Es importante realizar con carácter previo un estudio profundo de las necesida-des de liquidez para ajustarse el máximo posible en la petición. No hay que olvidar que

CONTRATOS BANCARIOS

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la apertura del crédito conlleva una serie de comisiones como corretaje, estudio, etcé-tera. Este método, frente al descuento de efectos, tiene la ventaja de ser más barato,pero también es menos flexible. Además la concesión por parte del banco de la aper-tura de la línea de crédito estará condicionada al tiempo de actividad de la empresa, sol-vencia, avalistas y, en general, a la capacidad de devolución del importe solicitado. Enalgunos casos la entidad bancaria puede dejar a disposición de la empresa el importesolicitado pero con el compromiso de ésta de ir amortizando trimestralmente parte delprincipal. Normalmente este método es utilizado por el banco en aquellos casos en losque la empresa no ofrece una garantía plena.

¿Qué función cumplen los intereses en los contratos bancarios de los que estamoshablando?A diferencia del Código de Comercio, donde se concibe el préstamo como un con-

trato naturalmente gratuito, en la práctica bancaria siempre es retribuido u oneroso yse pactan por escrito los intereses debidos. Por lo tanto, en un préstamo retribuido,cuando se da una cantidad de dinero y se fija un plazo o término para su devolución osu uso, el prestatario tiene la obligación de restituir el principal y satisfacer el interésexpresamente pactado en el contrato. En el préstamo el tipo de interés indica qué por-centaje de ese dinero se obtendría como beneficio, o en el caso de un crédito, qué por-centaje de ese dinero habría que pagar.

¿Qué clases de interés podemos establecer?En primer lugar, un tipo de interés fijo supone que éste es el mismo del inicio al fin

del contrato, manteniéndose ajeno a los vaivenes alcistas o bajistas de los tipos de inte-rés. El prestatario no se beneficiará de la bajada de los tipos en el mercado ni tampocose verá perjudicado cuando éstos suban. En segundo lugar, un tipo de interés variableparte de un tipo conocido y determinado para un cierto periodo al que se le suma oresta un diferencial o margen que nos dará un nuevo tipo a aplicar. Ello nace de la vin-culación a algún tipo de referencia del mercado, como por ejemplo el Euribor. Si éstesube, se aumentarán los intereses a pagar al banco, y viceversa.

¿Y los intereses de demora?Estos van ligados al incumplimiento; el prestatario que demore el pago de las deudas

vencidas deberán satisfacer, desde el día siguiente al vencimiento, el interés pactado enel contrato para tal caso. Es una especie de penalización.

Citaba usted antes el descuento de efectos. ¿En qué consiste?Como sabe, existen determinados documentos como las letras de cambio o los


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pagarés que llevan asociado un vencimiento, es decir, una fecha en la cual el documen-to puede ser cobrado. La línea de descuento evita el inconveniente de tener que espe-rar al vencimiento, que puede prolongarse mucho en el tiempo, pues con ella la entidadfinanciera anticipa el importe de esas letras de cambio o pagarés a negociar, cobrándo-nos una comisión por ello. Por tanto, con la línea de descuento la empresa presenta albanco créditos pendientes de cobro formalizados como letras de cambio, pagarés orecibos normalizados. La empresa tenedora de dichos documentos solicita del bancoque le adelante el importe antes de llegar al vencimiento expresado en el documento,de modo que puede disponer de efectivo. Por esa disposición previa el banco cobraintereses y comisiones.

¿Podría poner un ejemplo?Por supuesto. Suponga que su empresa realiza una venta por valor de 60.000 euros

que el cliente paga con diez pagarés de 10.000 euros cada uno y con vencimientos suce-sivos mensuales. Si su empresa cuenta con una línea de descuento el banco, si aceptaese papel, puede anticiparle el importe completo del precio de la venta, esto es, le ingre-sará la suma de 60.000 euros sin tener que aguardar a la llegada de esos vencimientosmensuales.

¿Para suscribir una línea de descuento hace falta dar algún tipo de garantía?Dependerá de cada caso concreto. Puesta en marcha la línea, no cabe duda de la

importancia que adquiere el grado de solvencia del obligado al pago de la letra de cam-bio o del pagaré, pues cuanto más garantía de pago haya menos comisión por riesgo exi-girá la entidad financiera. De otro lado, es evidente que la entidad financiera puede pedirel afianzamiento de la línea por parte, por ejemplo, de los socios. Si fuere así, hay quehacer una advertencia para el caso de que esos socios fiadores luego salgan de laempresa. En ese supuesto la mera transmisión de las acciones o participaciones de lasociedad no conlleva per se la pérdida de la condición de fiador. Se lo digo porquemuchas veces ocurre que un socio que sale de la empresa años después se encuentracon la ejecución del aval de aquella línea de crédito o de descuento que en su día afian-zó y de la que ya ni se acordaba.

Me gustaría preguntarle ahora por el leasing.El leasing o arrendamiento financiero ha sido definido como aquel contrato mercan-

til por el que una entidad (sociedad de arrendamiento financiero) adquiere una cosa(mueble o inmueble) para ceder su uso a una persona (arrendadora financiera) duran-te un tiempo determinado, de modo que esta persona se compromete a para una deter-minada cantidad periódica por dicho uso, al tiempo que se le concede una opción de

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compra sobre dicha cosa; terminado el contrato el arrendatario financiero tiene la facul-tad de ejercitar la opción de compra (normalmente por el denominado valor residual).

Oiga, traduzca.Mire, el leasing es un contrato atípico (no regulado legalmente) que se emplea para

la financiación de activo inmovilizado (maquinaria, ordenadores, mobiliario, etcétera). Elbanco adquiere el activo deseado por la empresa y le cede a ésta el derecho de usocomo arrendataria, a cambio de lo cual percibe un número determinado de cuotas,según lo pactado, más una cuota final denominada valor residual cuyo pago otorga lapropiedad final del bien. Cada una de las cuotas esta compuesta por amortización delprincipal, intereses e IVA. En suma, en el leasing se cede el uso de un bien adquirido porel banco con esa finalidad.

¿Qué obligaciones asumo si contrato un leasing?La obligación esencial es el pago de las cuotas convenidas y, si se ha comprometido

a ejercitar la opción de compra, habrá que pagar el valor residual a su vencimiento. Juntoa ello existe el deber de conservar el bien cedido con la debida diligencia y en las con-diciones adecuadas.

Creo que esto tiene alguna venta fiscal, ¿es cierto?El leasing permite deducir como gasto un porcentaje superior de amortización al

establecido en tablas para activos adquiridos por otros medios. El coste es ligeramentesuperior al de un préstamo normal y su utilización dependerá de la situación fiscal y detesorería de la empresa. Si una empresa no tiene beneficios, el leasing no le aportaráninguna ventaja por tener un gasto deducible superior. Por otra parte, si una empresanecesita afrontar una inversión y tiene una gran cantidad de IVA repercutido, quizás leconvenga pedir un préstamo, pagar el activo y obtener la factura del mismo y, por tanto,ejercitar la deducción del IVA de una sola vez y no a plazos como sucede en el leasing.

¿Y qué hay del renting?El renting es un contrato de arrendamiento de bienes muebles, con una duración

superior al año normalmente, cuya principal particularidad consiste en pactar una cuotamensual, trimestral o anual fija durante toda la vida del contrato de alquiler. No se con-templa opción de compra, por lo que se utiliza en bienes muebles que se deterioranmucho en el tiempo o su valor residual tiende a cero con el paso del tiempo.

¿Cuándo se recurre a este tipo de contrato?Con el renting se alquilan bienes de uso necesario y continuado para la empresa


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(tales como maquinaria industrial o de oficina, vehículos, hardware, etcétera) que optapor no comprarlos por ser poco beneficioso en atención al precio y por la necesidadde mantenimiento y renovación en periodos de tiempo normalmente cortos. Así pues,este tipo de contrato es recomendable cuando se quiere disponer del uso de bienesmuebles que la empresa no puede comprar inicialmente por su alto desembolso o por-que quiere tener una cobertura completa de servicios adicionales en su uso. De ahí quese acuda al renting cuando se trata de disponer de vehículos, equipos informáticos,maquinaria y mobiliario.

¿Y fiscalmente?Dado que el renting es, en esencia, un alquiler sin opción de compra, cada cuota paga-

da se considera en su totalidad como gasto deducible. Resulta más caro que el leasingpues la cuota incluye el seguro y mantenimiento del activo adquirido. Como le he dicho,este sistema es utilizado frecuentemente en caso de activos de rápida obsolescencia ode mantenimiento críticos, ya que en caso de avería o fallo es la empresa de renting laque se ocupa de su reparación o reposición.

Para terminar, ¿qué puede decirme del factoring?e lo explico con palabras de la Audiencia Provincial de Madrid en una sentencia del

10 de julio de 1996: “El contrato de factoring es calificado por la doctrina científica como un

contrato atípico, mixto y complejo, llamado a cubrir diversas finalidades económicas y jurídicas

del empresario por una sociedad especializada, que se integran por diversas funciones, aun

cuando alguna de ellas no venga especialmente pactada, y que se residencian: en la función

de gestión, por la cual la entidad de factoring se encarga de todas las actividades empresaria-

les que conlleva la función de gestionar el cobro de los créditos cedidos por el empresario, libe-

rando a éste de la carga de medios materiales, y humanos que debería arbitrar en orden a

obtener el abono de los mismos; la función de garantía, en este supuesto la entidad de facto-

ring asume, además, el riesgo de insolvencia del deudor cedido, adoptando una finalidad de

carácter aseguratorio; y la función de financiación, que suele ser la más frecuente, en ella la

sociedad de factoring anticipa al empresario el importe de los créditos transmitidos, permitien-

do la obtención de una liquidez inmediata, que se configura como un anticipo de parte del

nominal de cada crédito cedido, aparte de la recepción por la sociedad de factoring de un inte-

rés en la suya”.

Explíquemelo más claramente.Como sabe, no todos los clientes pagan al contado. De ahí nace el factoring, en vir-

tud del cual el banco se ocupa de gestionar el cobro que ha de realizar una empresavendedora a su compradora. Es una especie de outsourcing para la subcontratación de

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la gestión del cobro por parte de las empresas. Resumiendo, el banco o entidad de fac-toring se encarga de cobrar las facturas pendientes de la empresa y abonarlas en sucuenta. Para que pueda celebrarse un contrato de factoring es preciso que el cesiona-rio sea una entidad de crédito (banco, caja de ahorro, cooperativa de crédito o estable-cimientos financieros de crédito) y que el cedente sea un empresario (persona física ojurídica) o profesional.

¿Qué ventajas tiene?Esta modalidad tiene claras ventajas para una empresa que no puede dedicar dema-

siados recursos al recobro o simplemente cobro de las deudas de sus clientes. Entreesas ventajas destacaría el ahorro en medios materiales y humanos; la mejora en la liqui-dez de la empresa al efectuarse una entrada de dinero por la cesión de las deudas unavez efectuado el contrato de factoring; y finalmente la protección por insolvencia oquiebra de los clientes, con lo que se pueden efectuar planes de tesorería a corto ymedio plazo.


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PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

propiedad industrial


Conversamos a continuación con un empresario del sector farmacéutico que invier-

te en diversas líneas de investigación y desarrollo de nuevos medicamentos, y que

se encuentra interesado en proteger la propiedad industrial de su compañía.

P. Quisiera comenzar preguntándole qué es eso de la propiedad industrial y cómose protege.R. La propiedad industrial es aquella que permite obtener unos derechos de exclu-

siva sobre determinadas creaciones inmateriales que se protegen como verdaderosderechos de propiedad. El titular de esos derechos de propiedad industrial tiene la facul-tad de decidir quién puede usarlos y cómo puede usarlos. Dichos derechos se otorganmediante un procedimiento por el organismo competente (en España, la OficinaEspañola de Patentes y Marcas) y la protección que dispensan se extiende a todo elterritorio nacional.

¿Existen varios tipos de derechos de propiedad industrial?Así es. En España hay varios tipos de derechos de propiedad Industrial: diseños indus-

triales (protegen la apariencia externa de los productos); marcas y nombres comercia-les, esto es, signos distintivos (protegen combinaciones gráficas y/o denominativas queayudan a distinguir en el mercado unos productos o servicios de otros similares ofer-tados por otros agentes económicos); patentes y modelos de utilidad (protegen inven-ciones consistentes en productos y procedimientos susceptibles de reproducción y rei-

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teración con fines industriales).

¿Dónde se regula la propiedad industrial?Para cada uno de estos derechos hay una legislación específica. En materia de paten-

tes y modelos de utilidad, la Ley 11/86 de 20 de marzo, de patentes de invención ymodelos de utilidad; respecto a los signos distintivos, la Ley 17/2001 de 7 de diciembrede marcas; por último, los diseños Industriales se regulan en la Ley 20/2003, de 7 dejulio, de protección jurídica del diseño industrial.

Aunque no creo que tenga mucho que ver con mi negocio, en cualquier caso me gus-taría saber a qué nos referimos cuando hablamos de un diseño industrial.Un diseño industrial es la apariencia u ornamentación de un producto que hace que

visualmente sea diferente a otro sin tener en cuenta ninguna de sus características téc-nicas o funcionales. Como norma general, un diseño industrial puede consistir en ele-mentos tridimensionales (la forma de un producto), bidimensionales (adornos, figuras,líneas o colores del producto) o una combinación de ambos elementos. Por ir al casode su negocio, el diseño industrial sería la forma de un determinado medicamento, porejemplo una cápsula o una pastilla.

¿En qué se diferencia entonces de los llamados modelos de utilidad?En los modelos de utilidad se protege la forma de un objeto porque determina una

ventaja técnica del mismo. Son modelos de utilidad las invenciones que, siendo nuevase implicando una actividad inventiva, consistan en dar a un objeto una configuración,estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable parasu uso o fabricación. Por su parte, en los diseños industriales se protege la forma delmismo pero sólo por su originalidad, por el efecto estético que produce y se aplica sóloa la ornamentación y presentación de los productos comerciales. Volviendo al sector desu empresa, el diseño industrial sería simplemente la forma específica de la ampolla queuno toma para frenar la caída del pelo (no la fórmula técnica o científica que evita lapérdida de cabello, que sería objeto de protección a través de la patente).

Entiendo…Deje que le ponga un ejemplo muy sencillo. La fórmula de la Coca-Cola sería el obje-

to de una patente mientras que la forma del botellín que nos sirven en los bares obe-dece a un diseño industrial. Y ya puestos, si hablamos de una lata de Coca-Cola o decualquier otro refresco, el mecanismo que permite su apertura es un modelo de utili-dad porque da al envase una ventaja para su consumo.


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De acuerdo. Hablemos ahora de la patente.La patente es un derecho que el Estado otorga a un inventor por el que se impide

que terceros hagan uso de la tecnología patentada. De este modo, el titular de la paten-te es el único que puede hacer uso de esa tecnología que reivindica en la patente o auto-rizar a terceros a implementarla bajo las condiciones que dicho titular fije. Los derechosde las patentes caen dentro de lo que se denomina propiedad industrial y, al igual que lapropiedad inmobiliaria, estos derechos se pueden transferir por actos entre vivos o porvía sucesoria, pudiendo arrendarse, licenciarse, venderse, permutarse o heredarse.

¿Qué requisitos se exige a una invención para que sea patentable?En primer lugar, la invención ha de ser nueva en el sentido de que no debe estar com-

prendida en lo que se conoce como “estado de la técnica” (toda aquella informaciónaccesible al público en España o en el extranjero con anterioridad a la presentación dela solicitud de patente). En segundo lugar, debe ser fruto de una actividad inventiva, esdecir, que la invención no sea obvia. En tercer lugar, debe ser susceptible de aplicaciónindustrial, lo que supone que la invención ha de resultar ejecutable o repetible, de formaestable, y que su objeto pueda ser fabricado o utilizado en cualquier clase de industria.En suma, que el objeto patentable sea una invención industrial, ejecutable, nueva y conactividad inventiva.

¿Qué debo hacer para que la patente surta efectos en España?Para obtener una patente con efectos en España existen diferentes vías a las que uno

puede acudir. En primer lugar, la vía nacional, para lo que hay que solicitar el registro dela patente en la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) conforme a la Ley de1986 que antes he citado. En segundo lugar, la vía europea, pues España es parte en elConvenio de la Patente Europea que permite obtener un conjunto de patentes naciona-les a través de una única solicitud en la Oficina Europea de Patentes (EPO). Puede reca-bar más información sobre la patente europea en la dirección de Internet www.epo.org/.En tercer lugar, la vía internacional, dado que desde 1989 España forma parte del Tratadode Cooperación en materia de patentes (PCT). Este sistema permite solicitar la protec-ción de una invención en cada uno de los estados firmantes del Tratado Internacional dePatentes mediante una única solicitud. No se trata de un procedimiento de concesión depatentes, ni sustituye a las concesiones nacionales, sino que es un procedimiento median-te el cual se unifica la tramitación de la protección internacional. Encontrará más infor-mación sobre la patente internacional en www.wipo.int/pct/es/.

¿Cree usted que me interesa patentar?Si su empresa desarrolla nuevos productos considero sinceramente que la patente


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no sólo le conviene sino que debería considerarla como una parte de su estrategia denegocio. En mi opinión, es fundamental que la empresa innovadora proteja los resulta-dos de sus innovaciones para evitar que terceros puedan aprovecharse gratuitamentede sus esfuerzos.

¿La gente puede conocer las patentes?La protección inherente a la concesión de una patente conlleva la divulgación de la

invención, de manera que sí, pasa a estar disponible para el público en general. Sólo enla primera fase del procedimiento de concesión de patentes el expediente es secreto.En todos los casos, y siempre y cuando el solicitante no retire la solicitud, la patenteserá publicada y divulgada en la forma que establece la ley.

Pero tengo entendido que cualquier empresa que quiere proteger sus inversiones eninnovación no necesariamente tiene que ampararse en las leyes de la propiedadindustrial, sino que puede tratar de mantener la confidencialidad de los resultadoscon el llamado secreto industrial. ¿Tiene ello alguna venta frente a la patente?Las patentes ofrecen siempre una mayor seguridad puesto que cualquier persona

que sin estar autorizada utilice esta invención podrá ser demandada, conociera o no laexistencia de esta patente. En cambio, el secreto industrial da una protección más débilque se limita al derecho a exigir una compensación económica a cualquier persona queesté obligada a respetar ese secreto (básicamente empleados) y lo divulgue o lo utiliceen beneficio propio o ajeno.

O sea, que si tengo la patente registrada con todas las de la ley puedo demandar aun competidor que me la copia.En efecto, usted podrá ejercer la correspondiente acción legal por violación de su

patente y tendrá derecho a ser indemnizado. De los cientos de casos que podría poner-le voy a escoger solamente uno. Supongo que conocerá la famosa tarta de nataComtessa, de la marca de helados Frigo. Pues bien, los tribunales de justicia condena-ron a una empresa por fabricar y comercializar una tarta que resultaba ser exactamen-te igual a aquélla.

Sí, pero seguro que pueden copiarte con unas mínimas modificaciones. No sé, cam-biando algo de la tarta esa.No crea. El derecho concedido por la patente no protege exclusivamente la inven-

ción reivindicada, sino también los llamados equivalentes, esto es, para determinar laprotección no sólo se tiene en cuenta el contenido de las reivindicaciones, apoyado porla descripción y los dibujos, sino también lo que se considere equivalente: un medio se


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considera equivalente si tiene la misma función, modo y resultado.

En mi empresa tengo un par de investigadores. Si un día deciden marcharse, ¿qué pasacon las patentes?En principio y como regla general, el derecho a una invención laboral realizada por

un trabajador contratado por una empresa para realizar una actividad inventiva perte-nece, salvo pacto en contrario, al empresario del que depende. Sólo en el caso de quela aportación del trabajador a la invención exceda de manera evidente a su contrato orelación de trabajo, tendrá derecho a una remuneración suplementaria. Si el trabajadorno esta contratado para investigar pero obtiene una invención gracias a los medios olos conocimientos adquiridos en la empresa, el empresario puede decidir entre obte-ner la titularidad o reservarse un derecho de utilización de la invención, debiendo enambos casos compensar económicamente al trabajador.

¿Cuánto tiempo dura una patente o un modelo de utilidad?Como regla general, se concede por veinte años desde la fecha de su presentación

en el caso de las patentes y diez años para los modelos de utilidad. Pero su empresaopera en el sector farmacéutico donde existe una excepción, pues en el caso de paten-tes de productos farmacéuticos y fitosanitarios es posible solicitar lo que se conocecomo Certificado Complementario de Protección (CCP) que extiende, por un periodomáximo de cinco años, la protección conferida una vez la patente haya caducado.

¿Cómo se inicia la concesión de la patente o del modelo de utilidad?Con una solicitud que le dará una fecha de presentación. La documentación mínima

que se debe presentar consiste en la identificación del solicitante, la descripción de lainvención y una o varias reivindicaciones. Entre la presentación de la solicitud de lapatente y su concesión suelen transcurrir entre 26 y 36 meses. Durante ese tiempo detramitación es posible obtener rentabilidad económica de la solicitud de patente: la leypermite ceder, dar en garantía y licenciar tanto las patentes solicitadas como las conce-didas. Esto significa, por ejemplo, que puede hipotecarse (mediante la constitución deuna hipoteca mobiliaria) una solicitud de patente y financiar así la explotación inicial.Además, desde la publicación de la solicitud de patente, el solicitante goza de una pro-tección provisional que permite exigir una indemnización razonable a cualquier perso-na que infrinja lo que después resulte ser el objeto de la patente.

Hemos tratado la protección de la apariencia externa de los productos a través delos diseños industriales (el botellín de Coca-Cola que usted decía). También hemoshablado de las patentes y de los modelos de utilidad. Nos queda comentar el asun-


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to relativo a las marcas y nombres comerciales.Según le indicaba antes, las marcas y nombres comerciales se dirigen a proteger com-

binaciones gráficas y/o denominativas que ayudan a distinguir en el mercado unos pro-ductos o servicios de otros similares ofertados por otros agentes económicos. Lamarca y el nombre comercial son signos distintivos que se protegen mediante títulosotorgados por el Estado y que confieren a su titular el derecho exclusivo de utilizarlosen el tráfico económico, e impedir a otros la utilización en España de los signos distin-tivos protegidos u otros idénticos o similares aplicados a productos o servicios idénti-cos o semejantes.

No tengo clara cuál es la diferencia entre una marca, un nombre comercial y la deno-minación social.La marca, como le digo, es la que los empresarios ponen a sus productos o servicios

frente a los productos o servicios de los competidores. El nombre comercial identificaa una empresa en el tráfico mercantil, la individualiza y la distingue de otras empresasque desarrollan actividades idénticas o similares. La denominación social es el nombreque identifica a una persona jurídica en el tráfico mercantil como sujeto de relacionesjurídicas y, por tanto, susceptible de derechos y obligaciones. En el ámbito nacional, lasmarcas y los nombres comerciales se registran en la Oficina Española de Patentes yMarcas mientras que la denominación social se inscribe en el Registro Mercantil.

Póngame un ejemplo.Una empresa que se dedica a fabricar productos lácteos registrará como nombre

comercial el que utilice en sus actividades empresariales de fabricante y que sirva paradiferenciarlo de otros empresarios (por ejemplo, Danone). Su denominación social es laque debe emplear, por ejemplo, para firmar contratos o dar de alta a trabajadores en laseguridad social (Danone S.A.). El signo o nombre con que comercialice esos produc-tos lácteos será la marca de cada uno de ellos (por ejemplo, Actimel o las natillasDanet). Todos estos signos pueden ser, a elección del empresario, iguales o diferentes,según su conveniencia. Mire, si pensamos en una persona física, la denominación socialsería su nombre y apellidos y el nombre comercial sería el nombre artístico con quedicha persona se presenta a sus clientes en el mercado.

¿De qué se compone una marca?Una marca puede estar constituida por palabras o combinaciones de palabras, inclui-

das las que sirven para identificar las personas (por ejemplo, la colonia AdolfoDomínguez); imágenes, figuras, símbolos y gráficos (ejemplo, el la manzana a la que lefalta un trozo de Apple o el boomerang de las prendas deportivas Nike); letras, cifras y


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sus combinaciones (Mc Donald´s o Audi A-4); formas tridimensionales entre las que seincluyen los envoltorios, los envases, la forma del producto o su presentación; por últi-mo, cualquier combinación de los signos o medios mencionados antes.

¿Puede un mismo distintivo registrarse en todos estos conceptos: marca, denomina-ción social y nombre de dominio?Es frecuente que las empresas elijan una denominación y la protejan como marca,

nombre comercial, denominación social y nombre de dominio para concentrar susesfuerzos y sus inversiones publicitarias.

¿Qué requisitos son necesarios para obtener una marca o un nombre comercial?El signo que se quiere registrar ha de ser lícito y susceptible de realizar las funcio-

nes que debe acometer la marca (identificar y diferenciar) sin incurrir en ninguna de lasprohibiciones absolutas que establece la ley. Debe estar disponible, es decir, no entraren conflicto con otros derechos anteriores, ya sea a titulo de marca u otro derecho dela personalidad como es el derecho al nombre o a la propia imagen o a otro derechode propiedad intelectual, etcétera.

¿Cuánto dura la protección de la marca?El derecho sobre la marca se adquiere cuando ésta se ha registrado válidamente,

concediéndose la marca por un período de diez años a partir de la fecha del depósitode la solicitud, renovable por periodos iguales indefinidamente, previo pago de las tasascorrespondientes (el coste por la inscripción de una marca o nombre comercial, inde-pendientemente de que se trata de una marca denominativa, mixta o gráfica, es de unos150 euros por clase solicitada).

Pero antes de aventurarme a registrar una marca, ¿hay alguna manera de saber si estáinscrita o se parece mucho a otra que esté inscrita?Puede dirigirse personalmente a la OEPM para recabar información previa sobre las

posibilidades de registro de la marca. También existe un localizador de marcas gratuitoen su web www.oepm.es.

¿Aparecerá publicada en algún lugar la marca o nombre comercial que voy a regis-trar?Una vez que la marca o nombre comercial son concedidos o denegados se publica-

rán en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial (BOPI). Posteriormente, el titulardeberá retirar el correspondiente título de registro.


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¿Y si luego alguien quiere registrar una marca muy similar a la mía?En ese caso podrá oponerse a la concesión de una solicitud de marca en el plazo

de dos meses desde la fecha de publicación de la solicitud en el BOPI. Para ello exis-te un impreso normalizado que deberá cumplimentar además de pagar la tasa corres-pondiente.

¿Qué clase de acciones puedo ejercer frente a quien infringe mi marca?Ante esos supuestos puede solicitar judicialmente la cesación de los actos que moti-

ven la violación de su derecho; una indemnización de los daños y perjuicios siempre quese hubiera advertido fehacientemente al infractor la existencia de la marca, convenien-temente identificada, y requerido al cese (salvo que el infractor hubiere actuado culpo-sa o negligentemente); la adopción de las medidas necesarias para evitar que continúela violación (en particular, que se retiren del mercado los productos, embalajes, envol-torios, material publicitario y demás documentos en los que se materialice la violaciónde la marca); y por último, en caso de que el Juez lo dispusiera expresamente, la publi-cación de la sentencia a costa del infractor mediante anuncios y notificaciones a las per-sonas interesadas.


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CRISIS DE LA EMPRESA.EL CONCURSO

el concurso

CRISIS DE LA EMPRESA. EL CONCURSO.

La crisis de la empresa es una realidad que no podemos desconocer en el actual

contexto económico. La acumulación de deudas que no pueden ser atendidas

sitúa al empresario ante una difícil situación cuya resolución no conviene demorar

en el tiempo. Muchas veces no queda otra alternativa que la de acudir al proce-

dimiento concursal. De ahí la importancia de familiarizarse con los conceptos y

las reglas que informan el concurso.

P. ¿Qué es un concurso?R. Es la figura a la que se acogen las empresas cuando son o están a punto de ser

insolventes, es decir, cuando no pueden pagar sus deudas. El concurso de acreedores esun instrumento jurídico previsto para tratar de resolver los problemas derivados de esasituación de insolvencia, bien mediante la obtención de un convenio que permita la con-tinuidad de la empresa, bien mediante un procedimiento ordenado de liquidación quetrate, dentro de lo posible, de minimizar el daño a los acreedores. La regulación del con-curso se encuentra en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Tras su entrada en vigorlas antiguas quiebras y suspensiones de pago se vieron sustituidas por un procedimien-to único, el concurso, que, como le digo, es una vía para resolver las situaciones de insol-vencia de las empresas.

¿Cuándo hay que pedir el concurso?El presupuesto objetivo del concurso es la insolvencia, que puede ser actual (cuan-

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do no se pueden cumplir regularmente las obligaciones de pago exigibles) o inminente(cuando el empresario prevé que en breve no podrá cumplirse regular y puntualmentelas obligaciones de pago). La ley impone un plazo de dos meses para solicitar la decla-ración de concurso desde la fecha en que se hubiera conocido o debido conocer suestado de insolvencia.

¿Pero exactamente qué quiere decir cuando habla de que no se pueden cumplirregularmente las obligaciones?Es la situación que se da en los típicos casos de falta de crédito o liquidez que enca-

jarían en lo que podemos llamar insolvencia provisional, pues se entiende que la empre-sa aun cuando en este momento no puede hacer frente a sus pagos, sin embargo, poseeactivo o patrimonio suficiente para afrontarlos. Y también concurre esa situación en lossupuestos de insolvencia definitiva por insuficiencia patrimonial, cuando el activo es infe-rior al pasivo (caso de fondos propios negativos).

¿Cuándo se supone que hay que conocer ese estado de insolvencia?La ley contempla algunos hechos de los que se presume el conocimiento del estado

de insolvencia por parte del empresario y que, además, legitiman a cualquier acreedorpara acudir al Juzgado de lo Mercantil a pedir el concurso de su deudora. Basta, pues,con que concurra alguno de los siguientes hechos: 1) el sobreseimiento general en elpago corriente de las obligaciones de la empresa; 2) la existencia de embargos por eje-cuciones pendientes que afecten de una manera general a su patrimonio; 3) el alzamien-to o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes; 4) el incumplimiento generaliza-do de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tribu-tarias durante tres meses; las de pago de cuotas de la Seguridad Social y demás concep-tos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indem-nizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondien-tes a las tres últimas mensualidades.

¿Y si no se presenta el concurso en esos dos meses?Uno de los supuestos más frecuentes de calificación de un concurso como culpable

es el incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso por parte del administra-dor dentro de ese plazo de dos meses desde que acontece la situación de insolvencia.Es decir, que de no convocar concurso voluntario de acreedores, los administradorescorren el riesgo de responder de las deudas de la sociedad con su patrimonio perso-nal. Además, en ese caso cualquiera de sus acreedores podrá solicitar la declaración deconcurso sobre su empresa.


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¿En una empresa quién está legitimado para solicitar la declaración de concurso?El órgano de administración.

¿Qué Juzgado tiene la competencia para tramitar el concurso?El Juzgado de lo Mercantil en cuyo territorio la empresa tenga el centro de sus inte-

reses principales, es decir, donde ejerza de modo habitual y reconocible por terceros laadministración de tales intereses. En caso de una empresa se presume que ello está enel lugar de su domicilio social. Por cierto que, a efectos de determinar la competenciaterritorial del Juzgado, carecerá de virtualidad el cambio de domicilio operado en losseis meses anteriores a la solicitud de concurso.

¿Qué documentación hay que presentar?Inicialmente, junto al escrito de solicitud de concurso, que adopta forma de deman-

da, debe presentarse: 1) un poder especial para solicitar el concurso (se otorga en cual-quier notaría); 2) la memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor;3) el inventario de bienes y derechos; 4) una relación de acreedores por orden alfabé-tico; 4) las cuentas anuales de los últimos tres ejercicios; 5) la memoria de los cambiossignificativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anua-les; 6) los estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimascuentas anuales presentadas.

¿Ese inventario de bienes y derechos debe contener algunas menciones obligatorias?Sí. En él hay que detallar la naturaleza de los bienes, su ubicación, la identificación

registral (en su caso), el valor de adquisición, las correcciones valorativas y la estima-ción del valor real actual, además de los gravámenes, trabas y cargas. Tratándose deinmuebles es conveniente aportar una nota simple registral de cada uno de ellos.

¿Y respecto al listado de acreedores?Ese listado debe identificar a los acreedores por orden alfabético, con sus nombres

y apellidos o denominaciones sociales, direcciones, códigos de identificación fiscal, asícomo la cuantía y vencimiento de los créditos, las garantías personales o reales cons-tituidas, y finalmente si se ha reclamado judicialmente el pago, habrá que identificar elprocedimiento y el estado de las actuaciones.

¿Qué diferencia hay entre el concurso voluntario y el necesario?El concurso tiene la consideración de voluntario cuando lo solicita el propio deudor,

mientras que el necesario lo promueve un acreedor. Hay una diferencia muy importan-te entre ambos, y es que en el primer caso, como regla general, el empresario conser-

CRISIS DE LA EMPRESA. EL CONCURSO

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va la gestión de la compañía siendo sus operaciones únicamente intervenidas por laadministración concursal, mientras que en segundo caso perderá la gestión que pasaráa manos del administrador designado por el Juez.

¿Cómo se declara el concurso?Con un auto del Juez de lo Mercantil en el que, entre otros posibles pronuncia-

mientos, declara el carácter voluntario o necesario del concurso (según lo haya pedi-do el deudor o un acreedor); determina los efectos sobre las facultades de adminis-tración y disposición de la empresa respecto de su patrimonio; nombra a los adminis-tradores concursales; impone las medidas cautelares que el Juez entienda convenien-tes hasta que los administradores concursales acepten el cargo; llama a los acreedo-res a comunicar sus créditos; decide la publicada que ha de darse a la declaración deconcurso; y resuelve aplicar el procedimiento abreviado o simplificado (reduce losplazos a la mitad y se da cuando la estimación inicial del pasivo no supere los 10 millo-nes de euros) o el ordinario.

¿Entonces a los administradores concursales los nombra el Juez de lo Mercantil?Así es. Los administradores concursales se componen como norma general de tres

personas, salvo que el procedimiento sea abreviado, en cuyo caso el Juez, salvo que a laluz de circunstancias excepcionales decida otra cosa, solo nombra un administrador con-cursal. Estas tres figuras son: un abogado con, al menos, cinco años de ejercicio efectivo;un auditor, economista o titulado mercantil con cinco años de ejercicio; y un acreedor dela lista que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general no garantizado.

¿Qué cometido cumplen los administradores concursales?De forma muy resumida puedo decirle que su función principal consiste en identifi-

car el patrimonio de la empresa que se declara en concurso de acreedores, conservar-lo en la medida de lo posible y comprobar las operaciones realizadas por la entidad conel fin de averiguar si ha o no habido actuaciones fraudulentas en los años anteriores.Además, en el informe que presentan, deben cuantificar y calificar los créditos de losacreedores.

¿Estos señores cobran?Sí, claro. Los administradores concursales tienen derecho a una retribución con

cargo a la masa activa. Su retribución está fijada en un arancel que puede consultar enel Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, que se calcula atendiendo a la cuantíay la complejidad del concurso.


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¿Por qué fases discurre un concurso?Podemos distinguir básicamente dos fases. La primera, llamada fase común, se dirige

a evaluar la situación real del patrimonio de la empresa. En ella el administrador con-cursal elabora un informe muy detallado que viene a ser la radiografía de la empresa. Lasegunda es la fase de convenio (dirigida a alcanzar un acuerdo con los acreedores paradar continuidad a la empresa concursada) o, en su defecto, la fase de liquidación, quesupone la defunción de la sociedad.

¿Pero tengo entendido que se tramitan varias secciones?En efecto, desde un punto de vista del procedimiento el concurso se tramita confor-

me a las siguientes seis secciones. Sección 1ª: comprende todo lo relativo a la declara-ción del concurso, medidas cautelares, resolución final de la fase común, conclusión y,dado el caso, apertura del concurso. Sección 2ª: comprende todo lo relativo a la admi-nistración concursal, nombramiento y facultades de la misma, rendición de cuentas yresponsabilidad de los administradores concursales. Sección 3ª: comprende todo lo rela-tivo a la declaración de la masa activa, acciones de reintegración y reducción, realizaciónde bienes que y derechos que forman la masa activa, pago de los acreedores, las deudasde la masa, inventario de la masa activa. Sección 4ª: comprende todo lo relativo a ladeterminación de la masa pasiva, comunicación, reconocimiento, graduación y clasifica-ción de los créditos; así como los juicios contra el deudor que se acumulen al concur-so y las ejecuciones que se inicien o se reanuden contra el concursado. Sección 5ª: com-prende todo lo relativo o bien al convenio o bien a la liquidación. Sección 6ª: compren-de todo lo relativo a la calificación del concurso y sus efectos.

Algunas empresas piden algo así como el preconcurso.Si una empresa está en situación de insolvencia tiene la obligación de acudir al

Juzgado para pedir que se le declare en concurso. La desatención de ese deber puedeacarrear efectos muy negativos para los administradores que en esa situación optan poraplicar la política del avestruz. Dicho ello, en el año 2009 hubo una modificación de laLey Concursal que permite a la empresa, antes de solicitar el concurso, notificar alJuzgado de lo Mercantil que se encuentra en un estado de insolvencia y que ha iniciadonegociaciones con sus acreedores. De este modo se asegura que durante cuatro mesesno se admitirá ninguna petición de concurso necesario por parte de los acreedores.

Parece una buena medida.Todo dependerá de las circunstancias de cada caso. Es sabido que muchas empresas

recurren a este instrumento con el único objetivo de ganar tiempo para la presentacióndel concurso y sin que en realidad hayan iniciado esas negociaciones con los acreedo-


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res. Sea como fuere, el objetivo formal del llamado preconcurso es permitir la renego-ciación de deuda que a la postre evitaría el concurso de la empresa. Por ejemplo, a estasituación acudieron algunas empresas del grupo Nueva Rumasa con la intención deencontrar un inversor en ese tiempo. Al final acabaron pidiendo el concurso.

¿En qué puede consistir un convenio?El concurso puede finalizar con el cierre y la liquidación de la empresa, cosa que de

hecho ocurre, lamentablemente, en nueve de cada diez concursos. La otra cara de lamoneda es el convenio, que consiste en un acuerdo con los acreedores que puede con-templar una espera o aplazamiento de hasta cinco años y/o una quita o rebaja de ladeuda de hasta el 50%. Su aprobación se produce con el visto bueno de más de la mitadde los acreedores ordinarios y se aplica a todos ellos. El convenio precisa de un plan deviabilidad y de un calendario de pagos.

Ha mencionado a los acreedores con créditos ordinarios. ¿Acaso los hay de otraclase?Los créditos concursales pueden ser privilegiados (se clasifican, a su vez, en créditos

con privilegio especial si afectan a determinados bienes o derechos, y créditos con pri-vilegio general si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor), ordinarios y subor-dinados. La declaración de concurso levanta una especie de muro de contención sobretodos esos créditos. Existen también los llamados créditos contra la masa, que tienencarácter preferente y deben pagarse a sus respectivos vencimientos.

Puede ponerme un ejemplo de cada uno de ellos.El crédito garantizado al banco con una hipoteca sobre la nave de la empresa sería

privilegiado especial. Las retenciones tributarias y las de la Seguridad Social tendrían elcarácter de crédito con privilegio general. Las deudas comerciales con proveedoresserían crédito ordinario. Si a quien se debe es a un socio con más del 10% en el capi-tal, entonces estaríamos ante un crédito subordinado. Por último, la retribución de losadministradores concursales sería un crédito con la masa y, por tanto, con carácter pre-ferente sobre los demás.

¿Qué ocurre en la fase de liquidación?La liquidación se configura en la ley como una solución subsidiaria en el concurso,

aunque la realidad demuestra lo contrario pues, como le decía antes, la mayor parte delas concursadas acaban siendo liquidadas. Con todo, la ley concede al deudor la facultadde optar por una solución liquidadora del concurso como alternativa a la de convenio,pero también le impone el deber de solicitar la liquidación cuando durante la vigencia


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de un convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obli-gaciones contraídas con posterioridad a su aprobación.

¿Y en qué consiste la liquidación?El fin último de la liquidación es la realización de los bienes que comportan la masa

activa del concurso, su transformación en metálico y posterior pago a los acreedores.Por tanto, en una primera etapa se venden los bienes y, con el fruto de ello, en unasegunda etapa se paga a los acreedores concursales.


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