Guastini Variaciones Sobre Temas de Carlos Alchourron y Eugenio Bulygin Derrotabilidad Lagunas...

* Fecha de recepcin: 7 de enero de 2008. Fecha de aceptacin: 31 de enero de 2008.** Agradezco a todos los amigos J. C. BAYN, H. BOUVIER, E. BULYGIN, B. CELANO, P. CHIASSONI, D.

MENDONA, J. J. MORESO, P. NAVARRO, G. RATTI y C. REDONDO que discutieron una version preliminar de estetrabajo y me hicieron importantes sugerencias.

VARIACIONES SOBRE TEMAS DE CARLOSALCHOURRN Y EUGENIO BULYGIN.

DERROTABILIDAD, LAGUNAS AXIOLGICAS,E INTERPRETACIN*

Riccardo Guastini **Universidad de Gnova

RESUMEN. El trabajo pretende analizar las relaciones entre la derrotabilidad de las normas y las lagu-nas axiolgicas desde la perspectiva de una teora realista de la interpretacin. Algunos ejemplosmuestran que los dos conceptos denotan fenmenos que se presentan a lo largo del proceso deinterpretacin y que dependen de las estrategias interpretativas de los juristas. El anlisis de losejemplos permite desprender algunas conclusiones: entre otras, la siguientes.1. La derrotabilidad no es una propiedad objetiva de las normas, antecedente a toda interpre-tacin: por el contrario, es una de sus posibles consecuencias, es el resultado de una operacininterpretativa (en particular, de una interpretacin no literal, sino restrictiva, por medio de la cualse crean excepciones implcitas).2. Al derrotar una norma se excluyen de su alcance algunos supuestos (que, sin embargo, deacuerdo con una distinta interpretacin s estaran reglados por la norma); si dichos supuestos noresultan reglados por otra norma del sistema, el sistema est lagunoso; entonces, la derrota pro-duce una laguna.3. Dicha laguna puede ser considerada axilogica o normativa desde perspectivas interpre-tativas diferentes. Es decir, no se pueden distinguir las lagunas normativas de las lagunasaxiolgicas independientemente de la interpretacin. Entonces incluso las lagunas normativasson variables dependientes de la interpretacin: segn una interpretacin determinada hayuna laguna normativa, mientras que segn otra interpretacin esta laguna milagrosamentedesaparece, no subsiste en tanto laguna normativa, y entonces se convierte en laguna axio-lgica.4. La derrotabilidad de las normas y las lagunas axiolgicas dependen no de la presencia, enel sistema jurdico, de principios, como suponen algunos autores, sino de las valoraciones de losintrpretes, que a menudo toman la forma de teoras jurdicas o tesis dogmticas: algo cons-truido por los juristas antes e independientemente de la interpretacin de uno u otro enunciadonormativo especfico.

Palabras clave: derrotabilidad de las normas, lagunas axiolgicas, teora realista de lainterpretacin.

ABSTRACT. The paper aims at analysing the relationships between defeasibility of norms and axio-logical gaps from the standpoint of a sceptical theory of legal interpretation. A number of exam-ples show that the two concepts denote phenomena which arise along the process of interpreta-tion and depend on the interpretive strategies of jurists. The analysis of such examples allows fora number of conclusions, such as the following.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 31 (2008) ISSN: 0214-8676 pp. 143-155

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1 Las ideas fundamentales de dicha teora se encuentran en G. TARELLO, 1980: Linterpretazione della leg-ge, Milano; R. GUASTINI, 2004: Linterpretazione dei documenti normativi, Milano; P. CHIASSONI, 2004: Codi-ci interpretativi. Breviario metodologico per aspiranti giuristi, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.), Ana-lisi e diritto 2002-2003. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino. Cfr. tambin E. DICIOTTI, 1999: Interpretazionedella legge e discorso razionale, Torino.

2 C. E. ALCHOURRN y E, BULYGIN, 1974: Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales,Buenos Aires, p. 158. En mi exposicin prefiero evitar la terminologa tcnica introducida por ALCHOURRN yBULYGIN (tesis de relevancia, hiptesis de relevancia, etc.) para que lo que digo resulte fcilmente comprensi-ble a cualquier jurista que no haya ledo su libro.

3 P. NAVARRO y J. RODRGUEZ, 2000: Derrotabilidad y sistematizacin de normas jurdicas, en Isonoma,13, p. 76.

1. Defeasibility is not an objective property of norms, prior to interpretation; on the contrary, it isone of the possible consequences of interpretation - it is but the result of a particular interpretiveact (viz., a non-literal, restrictive interpretation through which implicit exceptions are created).2. By defeating a norm, interpreters exclude from its domain of application certain facts (whichaccording to a different interpretation would be included). Whenever such facts are not regulatedby other valid norms, there is a gap in the legal system. Thus, the defeat produces a gap.3. Such a gap may be considered either normative or axiological from different interpretivestandpoints. This means that one cannot distinguish between normative and axiological gapsindependently of interpretation. As a consequence, even normative gaps depend on interpreta-tion: according to a certain interpretation a normative gap exists, while according to a differentinterpretation this gap disappears, does not exist as a normative gap, and therefore it convertsitself in axiological.4. Defeasibility of norms and axiological gaps do not depend on the existence of principles (asmany an author maintains), they simply depend on interpreters evaluations, which often appearunder the clothes of legal theories or dogmatic theses, built up by jurists before and indepen -dently of the interpretation of any particular legal text.

Keywords: defeasibility of norms, axiological gaps, the sceptical theory of legal inter-pretation.

1. INTRODUCCIN

Lo que quiero hacer en estas pocas pginas es intentar conectar sistemticamen-te dos ideas que se encuentran en la teora del Derecho de C. ALCHOURRN yE. BULYGIN la de laguna axiolgica y la de derrotabilidad de las normascon una teora realista de la interpretacin 1.1. Laguna axiolgica. Una laguna axiolgica es una situacin en la cual un cierto

supuesto de hecho s est reglado por una norma, pero segn la opinin del intrpre-te est reglado de forma axiolgicamente inadecuada [...] porque el legislador notuvo en cuenta una distincin que debera haber tomado en cuenta. Se supone que ellegislador no ha tenido en cuenta la distincin en cuestin por no haberla previsto yque, de haberla considerado, hubiera dado una solucin diferente al supuesto de quese trata 2.

Dicho de otra forma, una laguna axiolgica no es un caso sin solucin, sino msbien un caso con una mala solucin 3. Evidentemente, la laguna aqu no consiste en lafalta de una norma sin ms. Lo que falta no es una norma que regule el supuesto en


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4 Aqu no me ocupo de otro concepto de laguna axiolgica, que ha sido elaborado por J. RODRGUEZ, 2002:Lgica de los sistemas jurdicos, Madrid, pp. 76 y ss.; cfr. tambin E. BULYGIN, 2005: En defensa de El Dorado.Respuesta a Fernando Atria, en F. ATRIA et al., Lagunas en el derecho, Madrid-Barcelona; y, sobre BULYGIN, G.B. RATTI, 2006: Dos modelos de relevancia normativa, indito (paper presentado al seminario Homenaje aEugenio Bulygin, Barcelona: Universidad Pompeu Fabra, junio).

5 Este concepto de norma es un poco mas amplio de lo adoptado por C. E. ALCHOURRN y E. BULYGINen Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, incluyendo enunciados que slo expresannormas en el sentido que pertenecen a un sistema normativo, aunque no tienen formulas denticas en el con-secuente.

6 C. E. ALCHOURRN, 1996: Sobre derecho y lgica, en Isonoma, 13, 2000, p. 24. 7 C. E. ALCHOURRN y E. BULYGIN, Norma jurdica, en E. GARZN VALDS y F. J. LAPORTA (eds.), 1996:

El derecho y la justicia, Madrid: Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, 11, p. 146. Otros sentidos de de-rrotabilidad son examinados por M. C. REDONDO, 1997: Teoras del derecho e indeterminacin normativa,en Doxa, 20, y J. RODRGUEZ, Lgica de los sistemas jurdicos, cap. IV. En particular, me parece importante se-alar que la derrotabilidad en el sentido de que una norma sera sujeta no a excepciones implcitas, sino a lasexcepciones que otras normas expresas del mismo sistema normativo introducen en ella, nada tiene que ver conel concepto de derrotabilidad que nos interesa en este contexto. Cfr. J. RODRGUEZ, Lgica de los sistemas jur-dicos, pp. 358, 364 y ss.

8 C. E. ALCHOURRN y E, BULYGIN, Norma jurdica, pp. 145 y ss. La lgica de los condicionales derro-tables ha sido elaborada por C. E. ALCHOURRN en varios ensayos tcnicos que no es preciso mencionar eneste contexto.

9 J. RODRGUEZ, 2003: Derrotabilidad e indeterminacin del derecho. Respuesta a Juan Carlos Bayn,en J. C. BAYN y J. RODRGUEZ, Relevancia normativa en la justificacin de las decisiones judiciales, UniversidadExternado de Colombia, p. 210.

cuestin, porque ese supuesto en efecto est reglado (de no ser as, habra una lagunano axiolgica, sino normativa). Lo que falta es una norma satisfactoria o justa y, msprecisamente, una norma diferenciadora, es decir una norma que regule de formadistinta un supuesto que al intrprete le parece distinto 4.

2. Derrotabilidad de las normas. Cualquier norma jurdica puede ser reconstruidacomo un enunciado condicional: Si H, entonces J, donde el antecedente denota unclase de supuestos de hecho y el consecuente denota una clase de consecuencias jurdi-cas (tales como: obligaciones, permisiones, prohibiciones, sanciones, validez o invali-dez de actos, etc.) 5.

Ahora bien, muchas (sino todas) la formulaciones normativas [que se encuentranen un ordenamiento jurdico] son derrotables, esto es, poseen usualmente excepcio-nes implcitas, existen circunstancias que derrotan la norma aunque ellas no estn ex-plicitamente enunciadas 6, circunstancias que desplazan la obligacin, aunque no es-tn formuladas expresamente 7. La derrotabilidad implica dos consecuencias muyimportantes. En primer lugar, para el condicional superable [i. e., derrotable] no valela ley del refuerzo del condicional [...]. En segundo lugar, tampoco vale la ley del mo-dus ponens 8.

Dicho de otra forma, una norma derrotable es una norma sujeta a excepciones im-plcitas que no pueden ser enumeradas exhaustivamente de antemano, de manera queno es posible precisar por anticipado las circunstancias que operan como genuinacondicin suficiente de su aplicacin 9.

Para mostrar la conexin entre lagunas axiolgicas, derrotabilidad, e interpretacinvamos a ver unos ejemplos ficticios (aunque no completamente ficticios).



2. ALGUNOS EJEMPLOS

1. Primer ejemplo. En una republica con constitucin rgida, forma parlamenta-ria de gobierno, y control concentrado a posteriori sobre la constitucionalidad de las le-yes, una disposicin constitucional establece: El Presidente de la Repblica puede opo-ner su veto a la promulgacin de las leyes.

A cules leyes se refiere esta disposicin? Segn la interpretacin literal, a cual-quier ley, porque el texto no distingue de ninguna forma entre leyes de tipos dife-rentes.

Ahora, imaginemos un jurista que argumenta, ms o menos, de la manera siguiente:

a) Cabe distinguir entre dos tipos de leyes: por un lado, las leyes ordinarias; porotro lado, las leyes de revisin constitucional (esto es lo que, en teora de la interpreta-cin, se llama la tcnica de la disociacin).

b) En el ordenamiento vigente (gobierno parlamentario) el Presidente de la Re-pblica no es el jefe del poder ejecutivo, sino un poder neutro algo como el pou-voir neutre de B. CONSTANT que tiene funciones no polticas, sino slo de garanta dela constitucin (esta, ntese, es una tesis no estrictamente interpretativa, sino dogmti-ca: una tesis de teora constitucional, si se quiere decirlo as).

c) La funcin del veto presidencial es la de permitir al Presidente un control pre-vio (distinto de lo del Tribunal Constitucional, que es sucesivo) sobre la constituciona-lidad de las leyes; en particular, el Presidente tiene el poder de oponer su veto frente aleyes cuya inconstitucionalidad es evidente (esta es una tesis dogmtico-interpretativasobre la ratio legis, o sea sobre la finalidad de la disposicin que se comenta).

d) Por otro lado, un problema de constitucionalidad slo puede presentarse conrespecto a las leyes ordinarias: una ley de revisin constitucional nunca puede ser in-constitucional (excepto por razones formales), porque las leyes de revisin consistenprecisamente en un cambio del texto constitucional. Las leyes de revisin, se podradecir, siempre, por definicin, son inconstitucionales, pero estn autorizadas a ser-lo (esta tesis se sigue analticamente desde el concepto comn de revisin constitu-cional).

e) Entonces, la disposicin constitucional de que se trata debe ser interpretadaen el sentido que se refiere slo a las leyes ordinarias, no a las leyes de revisin (esta esuna primera conclusin interpretativa, que se sigue de la disociacin combinada conunas tesis dogmticas).

f) La constitucin no dice nada en absoluto sobre el poder presidencial de vetoen relacin con las leyes de revisin (se trata de una segunda conclusin interpretativaque, como la precedente, se sigue de la disociacin y de la dogmtica constitucional).

g) Por consecuencia, el Presidente de la Repblica no tiene el poder de oponersu veto a las leyes de revisin (esta es una segunda conclusin interpretativa, en senti-do amplio, extraida a contrario a partir del silencio del texto constitucional: inclusiounius est exclusio alterius).

Esta forma de razonamiento, como se ve, produce consecuencias de gran inters.

i) En primer lugar, mediante la tcnica de la disociacin, nuestro jurista imagina-rio crea una excepcin implcita en la disposicin constitucional interpretada. Es decir,la hace una disposicin derrotable o, mejor dicho, la derrota.



ii) En segundo lugar, el brinda, de dicha disposicin, una interpretacin restric-tiva: el alcance de la disposicin resulta restringido a las leyes ordinarias (mientras que,segn una interpretacin literal, ella se aplicara a todas las leyes sin distincin).

iii) En tercer lugar, produce una laguna: la disposicin constitucional, reglandoslo el supuesto ley ordinaria, no regula las leyes de revisin; el supuesto ley de re-visin (en relacin con el poder presidencial de veto) no est reglado por la constitu-cin de ninguna forma. Para quien interpreta literalmente la disposicin de que se tra-ta, por el contrario, esta laguna no es normativa, sino axiolgica, pues el texto se refierea las leyes sin distincin, y entonces tambin a las leyes de revisin.

iv) En cuarto lugar, nuestro jurista colma la laguna que el mismo ha creado poruna norma implcita (en sentido amplio, no en sentido lgico) una norma de cre-acin doctrinal (Juristenrecht) segn la cual el Presidente no tiene poder de veto so-bre las leyes de revisin.

2. Segundo ejemplo. En el mismo ordenamiento constitucional que antes, dondeel Gobierno tiene el poder de promulgar, en ciertas circunstancias, actos legislativos,que (como las leyes stricto sensu) pueden ser sometidos al control sucesivo del Tribu-nal Constitucional, una disposicin constitucional establece: El Tribunal de Cuentasejerce el control de legitimidad sobre los actos del Gobierno.

A cules actos se refiere esta disposicin? Segn la interpretacin literal, a cual-quier acto del Gobierno, evidentemente, porque el texto no distingue de ninguna for-ma entre actos de tipos diferentes.

Sin embargo, imaginemos un jurista que argumenta, ms o menos, de la forma si-guiente.

a) En nuestro ordenamiento existen dos tipos de actos de gobierno: actos le-gislativos (con fuerza de ley) y actos no legislativos (reglamentarios y administra-tivos).

b) Legitimidad puede significar, a la vez, conformidad con las leyes stricto sen-su (legalidad) o bien conformidad con la constitucin (legitimidad constitucional o cons-titucionalidad).

c) Los actos de valor legislativo, evidentemente, no tienen que ser conformes a lasleyes (por el contrario, pueden derogar a las leyes: en eso precisamente consiste su va-lor legislativo). Los actos legislativos slo deben ser conformes a la constitucin.

d) Sin embargo, en nuestro ordenamiento, el control de conformidad con la cons-titucin sobre los actos de valor legislativo es competencia (que se supone exclusiva)del Tribunal Constitucional.

e) Por tanto, la disposicin constitucional de que se trata debe ser interpretadaen el sentido que se refiere slo a los actos no legislativos; los actos legislativos quedanfuera de su mbito de aplicacin.

f) La constitucin no dice nada sobre la competencia del Tribunal de Cuentas so-bre los actos legislativos del Gobierno.

g) Por consecuencia, el Tribunal de Cuentas no tiene competencia para contro-lar la legitimidad de los actos legislativos del Gobierno.

Como en el caso precedente, nuestro jurista imaginario ha hecho cuatro cosas im-portantes.



i) Por medio de la tcnica de la disociacin, ha derrotado la disposicin constitu-cional, introduciendo en ella una excepcin implcita: es decir, una excepcin que, se-gn la interpretacin literal, no existe en absoluto.

ii) De esta forma ha propuesto una interpretacin restrictiva de dicha disposicin.iii) Al mismo tiempo ha creado una laguna: la constitucin no regula los poderes

del Tribunal de Cuentas sobre los actos legislativos del Gobierno. Por supuesto, a quieninterpreta literalmente, esta laguna le parece no normativa pues el texto se refiere atodos los actos gubernativos sino axiolgica.

iv) Y por ltimo nuestro jurista ha colmado la laguna con la norma de creacindoctrinal segn la cual el Tribunal de Cuentas no es competente para controlar la legi-timidad de los actos legislativos del Gobierno.

3. Tercer ejemplo. En el mismo ordenamiento constitucional, una disposicin dela constitucin establece: Ningun acto del Presidente de la Repblica es vlido si noest refrendado por el ministro proponente.

Interpretacin literal: cualquier acto presidencial debe ser refrendado por el minis-tro proponente. Esto supone que por cualquier acto presidencial haya un ministro pro-ponente, y entonces una propuesta ministerial. Es decir, el Presidente no puede pro-mulgar ningn acto sino sobre la base de una propuesta ministerial.

Pero imaginemos un jurista que argumenta, ms o menos, de la forma siguiente.

a) Dentro de una forma de gobierno parlamentaria, el Presidente de la Repbli-ca no es el jefe del poder ejecutivo: es un poder neutro con funciones de garanta dela constitucin (se trata de una premisa dogmtica que ya conocemos).

b) Por tanto existen actos que el Presidente cumple en el ejercicio de su fun-cin garantista: dichos actos no tienen contenido poltico partidario, son poltica-mente imparciales, y entonces no presuponen no requieren ninguna propuestaministerial.

c) Por consecuencia, hay que distinguir entre dos tipos de actos presidenciales:los actos sustancialmente gubernativos (cumplidos sobre la base de una propuestaministerial) y los actos estrictamente presidenciales (sin propuesta ministerial).

d) Ahora bien, la disposicin constitucional que se comenta se refiere no a todoslos actos del Presidente, sino slo a los actos sustancialmente gubernativos; los otrosactos presidenciales quedan fuera de su alcance.

e) Entonces, los actos estrictamente presidenciales no estn reglados por la cons-titucin.

f) Por consecuencia, los actos estrictamente presidenciales no requieren ningnrefrendo ministerial (o, quizs, requieren el refrendo no del ministro proponente, quesimplemente no est, sino del ministro competente por materia).

Una vez ms, nuestro jurista imaginario ha hecho cuatro cosas.

i) Ha derrotado la disposicin constitucional, introduciendo en ella una excep-cin implcita, que, segn la interpretacin literal, no subsistira.

ii) De esta forma ha propuesto una interpretacin restrictiva de dicha disposicin.iii) La interpretacin restrictiva le ha permitido identificar una laguna: la cons-

titucin no regula los actos estrictamente presidenciales en relacin con el refrendoministerial. A quien interpreta literalmente, tal laguna le parece evidentemente axio-



10 J. RODRGUEZ, Lgica de los sistemas jurdicos, p. 377; ID., Derrotabilidad e indeterminacin del dere-cho. Respuesta a Juan Carlos Bayn, p. 229.

11 La derrota produce lagunas, pero no todas las lagunas se producen por derrota. Por ejemplo, en la prc-tica de algunos tribunales constitucionales se encuentran los razonamientos siguientes.

a) El legislador, al regular una clase de supuestos (por ejemplo, las grandes empresas), ha omitido re-gular de la misma manera otra clase de supuestos (por ejemplo, las pequeas empresas) que, segn el juezconstitucional, es sustancialmente igual a la clase de supuestos reglada.

b) El legislador, al regular una clase de supuestos (por ejemplo, las empresas sin distincin), ha omiti-do distinguir, dentro de esa clase, dos subclases (por ejemplo, las grandes y las pequeas empresas) que,segn el juez constitucional, son sustancialmente distintas y, por tanto, exigen regulaciones distintas.

En ambos casos, hay una laguna axiolgica (de un tipo particular: cfr. G. PARODI, 1996: Lacune e normeinespresse nella giurisprudenza costituzionale, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.), Struttura e dinamicadei sistemi giuridici, Torino; ID., 1996: La sentenza additiva a dispositivo generico, Torino, pp. 131 ss.; el primercaso, sin embargo, no sera un caso de laguna axiolgica segn C. E. ALCHOURRN y E. BULYGIN, Introduccina la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, p. 160). En ambos casos, la ley se considera inconstitucionalen razn de la laguna axiolgica que contiene. La existencia de la laguna se argumenta sobre la base del princi-pio constitucional de igualdad, entendido en el sentido de que los casos iguales deben ser tratados de la mismaforma y los casos distintos deben ser tratados de forma distinta. Pero, en el primer caso (laguna axiolgica sinderrota), lo que falta, segn el juez constitucional, es una norma igualadora; en el segundo caso (laguna axio-lgica como consecuencia de la derrota), lo que falta, en cambio, es una norma diferenciadora. En ambos ca-sos, el tribunal constitucional emite una sentencia aditiva. Cfr. J. J. MORESO, 1997: La indeterminacin del de-recho y la interpretacin de la Constitucin, Madrid, pp. 171 y ss.

lgica, pues el texto constitucional no distingue, y se refiere a los actos presidencialessin ms.

iv) Por ltimo, nuestro jurista ha colmado esta laguna con la norma de creacindoctrinal segn la cual los actos estrictamente presidenciales no requieren refrendo mi-nisterial.

3. ALGUNAS CONCLUSIONES

No sera difcil multiplicar los ejemplos. Pero, estos simples ejemplos se puedengeneralizar? Yo creo que s. De estos ejemplos, si bien (ms o menos) ficticios, se des-prenden varias consecuencias interesantes.

1. Los ejemplos sugieren que los conceptos de laguna axiolgica y de derrotabi-lidad pertenecen, para decirlo as, no a la teora de los sistemas normativos, sino msbien a la teora de la interpretacin. Denotan fenmenos que se presentan a lo largo delproceso de interpretacin y que dependen de las estrategias interpretativas de los juris-tas (o de los jueces, por supuesto). Tal vez, hace falta recordar que las actividades desistematizacin del Derecho siguen, no preceden, las decisiones interpretativas: no sehacen inferencias desde los textos (todava no interpretados), sino slo desde los signi-ficados, que, precisamente, presuponen la interpretacin.

2. Muchas veces lagunas axiolgicas y derrotabilidad son, por decirlo as, las ca-ras de una misma medalla 10. Al derrotar una norma se excluyen de su alcance algunossupuestos (que, sin embargo, de acuerdo con una distinta interpretacin s estaran re-glados por la norma). A veces dichos supuestos resultan reglados por otra norma delsistema, pero otras veces resultan no reglados por ninguna norma perteneciente al sis-tema. En este ltimo caso el sistema est lagunoso. Entonces, la derrota produce unalaguna 11.



12 N. BOBBIO, Essere e dover essere nella scienza giuridica (1967), en N. BOBBIO, Studi per una teoriagenerale del diritto, Torino, 1970.

13 J. RODRGUEZ, Lgica de los sistemas jurdicos, p. 82. 14 Creo que tiene razn J. RODRGUEZ, 1999: Lagunas axiolgicas y relevancia normativa, en Doxa, 22,

al sugerir que, a menudo (o quizs normalmente), los enunciados de los juristas que afirman la existencia deuna laguna (axiolgica) son simplemente enunciados interpretativos, y no enunciados de crtica tico-polticadel sistema jurdico vigente.

15 Cfr. M. C. REDONDO, 1998: Reglas genuinas y positivismo jurdico, en P. COMANDUCCI y R. GUASTI-NI (eds.), Analisi e diritto 1998. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino, p. 256.

16 Una disposicin que resuelve un caso genrico bajo cierta interpretacin puede constituir una lagunaen una interpretacin diferente: C. E. ALCHOURRN, Sobre derecho y lgica, p. 21. Un sistema incomple-to (con lagunas) puede ser transformado mediante la interpretacin [...] en un sistema completo (sin lagunas):C. E. ALCHOURRN, y E. BULYGIN, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, p. 144.

3. El concepto de laguna axiolgica no pertenece al lenguaje de los juristas (o de losjueces): pertenece al lenguaje de la teora del Derecho, ms precisamente de la metaju-risprudencia 12, es decir del anlisis lgico del discurso de los juristas (y de los jueces).

Quiero decir que quien afirma la existencia de una laguna salvo que hable de jurecondendo, criticando el sistema jurdico vigente 13 nunca admite que se trata de unalaguna axiolgica: por el contrario, siempre sugiere que dicha laguna es autnticamen-te normativa, es decir es un defecto objetivo del sistema normativo, independiente decualquier valoracin 14. Sin embargo, para decir a nivel de metalenguaje o sea desdeel punto de vista externo que la laguna en cuestin no es normativa, sino axiol-gica, debemos presuponer una interpretacin del mismo texto, distinta de la interpre-tacin propuesta por quien afirma la existencia de dicha laguna.

La lagunas axiolgicas, entonces, parecen depender de la interpretacin dos veces,o en doble sentido. Por un lado, dependen de la interpretacin en el sentido que quienafirma la existencia de una laguna axiolgica presupone una determinada interpreta-cin normalmente restrictiva del texto. Por otro lado, dependen de la interpreta-cin en el sentido que quien afirma, a nivel de metalenguaje, que dicha laguna es pre-cisamente axiolgica, y no normativa, presupone a su vez una interpretacin distintanormalmente literal del mismo texto.

Y esto tiene una consecuencia tal vez an ms inquietante. A veces se habla comosi las lagunas axiolgicas dependiesen de las valoraciones de los intrpretes, mientrasque las lagunas normativas seran algo como propiedades objetivas del Derecho. Dehecho, no es as. Si es verdad que no se pueden distinguir las lagunas normativas de laslagunas axiolgicas independientemente de la interpretacin, se sigue que una ciertalaguna puede ser considerada normativa o axiolgica desde puntos de vistas interpre-tativos distintos 15. Pero esto quiere decir que incluso las lagunas normativas son varia-bles dependientes de la interpretacin: segn una interpretacin determinada hay unalaguna normativa, mientras que segn otra interpretacin esta laguna milagrosamentedesaparece, no subsiste en tanto laguna normativa, y entonces se convierte en lagunaaxiolgica 16.

4. Los conceptos de derrotabilidad y de laguna axiolgica son nuevos (o relativa-mente nuevos) en el lenguaje de la teora del Derecho, pero ambas cosas son, a menu-do, el resultado de una forma de interpretacin bien conocida: la interpretacin restric-tiva, o sea aquella interpretacin que reduce el alcance de una norma.



17 R. GUASTINI, Linterpretazione dei documenti normativi, pp. 142 y ss. 18 F. SCHAUER, Playing by the Rules, pp. 74 y ss.19 C. E. ALCHOURRN, Sobre derecho y lgica, pp. 23, 27 y ss. 20 Ch. PERELMAN y L. OLBRECHTS-TYTECA, 1966: Trattato dellargomentazione (1958), Torino, cap. IV. 21 R. GUASTINI, Linterpretazione dei documenti normativi, pp. 163 y ss.; E. DICIOTTI, Interpretazione della

legge e discorso razionale, pp. 451 y ss. 22 R. DWORKIN, 1978: Taking Rights Seriously, 2. ed., London; L. GIANFORMAGGIO, 1985: Linterpreta-

zione della costituzione tra applicazione di regole ed argomentazione basata su princip, en Rivista internazio-nale di filosofia del diritto; M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO, 1996: Las piezas del derecho. Teora de los enunciadosjurdicos, Barcelona.

Por otra parte, el concepto de interpretacin restrictiva es, evidentemente, un con-cepto de relacin: restrictiva con respecto a qu? Para afirmar que una interpreta-cin es restrictiva hace falta presuponer una interpretacin distinta: normalmente, unainterpretacin literal. Ntese, sin embargo, que incluso la interpretacin literal es unainterpretacin, tal vez menos discutible, pero en tanto interpretacin no ms ob-jetiva o neutral que otras interpretaciones posibles.

La interpretacin restrictiva, como cualquier interpretacin no literal, supone, ex-presa o tcitamente, el argumento (retrico) de la ratio legis, o sea de la intencin amenudo contrafctica de la autoridad normativa 17. Ms precisamente, quien recha-za la interpretacin literal supone: primero, que existe una discrepancia entre lo que laautoridad normativa ha dicho y lo que quera decir (o hacer); segundo, que la intencintiene que prevalecer sobre el texto 18. Esta ltima suposicin, evidentemente, no es otracosa que una ideologa poltica. Por otra parte, les enunciados sobre la intencin de lasautoridades normativas no pueden seriamente ser considerados como enunciados em-pricos: no existe acceso a la mente de un legislador, sobre todo si es un rgano co-legiado 19.

5. La interpretacin restrictiva es el resultado de una tcnica interpretativa espe-cfica: la tcnica de la disociacin 20, algo parecido al distinguishing de los jueces de com-mon law.

Esta tcnica consiste en introducir en las normas distinciones nuevas, es decirno hechas por la autoridad normativa; consiste en descomponer la clase de los supues-tos previstos por el texto segn la interpretacin literal en dos (o ms) subclases,con el intento de sugerir que dichas subclases, siendo sustancialmente distintas, nopueden no tener consecuencias jurdicas diferentes 21. La disociacin, precisamente,es el instrumento argumentativo que permite crear lagunas axiolgicas y derrotar lasnormas.

6. La derrotabilidad no es, como a veces se piensa, una peculiaridad de los prin-cipios 22. Es posible que los principios sean intrnsecamente derrotables en el sen-tido que la derrotabilidad forma parte del propio concepto de principio pero lo quees cierto es que cualquier norma puede ser convertida en derrotable: de hecho, los ju-ristas lo hacen continuamente.

7. Algunos autores suponen que la derrotabilidad de las normas y las lagunas axio-lgicas dependen de la presencia, en el sistema jurdico, de principios, en el sentido queseran precisamente los principios a derrotar la normas y a producir lagunas axiolgi-cas: o, mejor dicho, los intrpretes derrotaran las normas y produciran lagunas axio-



23 La idea de que las normas son derrotadas por los principios se encuentra, por ejemplo, en J. C. BAYN,1991: La normatividad del derecho. Deber jurdico y razones para la accin, Madrid, pp. 321 y ss.; ID., Por ques derrotable el razonamiento jurdico?, en J. C. BAYN y J. RODRGUEZ, Relevancia normativa en la justifica-cin de las decisiones judiciales, pp. 295 y ss.; y en R. ALEXY, 1993: Teora de los derechos fundamentales (1986),Madrid, pp. 98 y ss. La tesis de que las lagunas axiolgicas dependen de principios ha sido defendida por J.RUIZ MANERO, Algunas concepciones del derecho y sus lagunas, en F. ATRIA et al., Lagunas en el derecho.

24 Me parece muy ingenua la idea de J. RODRGUEZ, Derrotabilidad e indeterminacin del derecho. Res-puesta a Juan Carlos Bayn, p. 240, segn la cual la justificacin de la introduccin de una excepcin en unanorma slo puede ser ofrecida por otra norma positiva. De hecho no es as.

25 Marbury v. Madison, 5 U. S. (1 Cranch) 137, 2 L. Ed. 60 (1803). 26 C. E. ALCHOURRN, Sobre derecho y lgica, p. 28.

lgicas para aplicar uno u otro principio 23. Por supuesto, a menudo esto es verdad. Perola derrotabilidad y las lagunas axiolgicas no dependen necesariamente de principios:es decir, no hay ninguna relacin lgica entre estas cosas.

La derrotabilidad y las lagunas axiolgicas dependen muy simplemente de las valo-raciones de los intrpretes 24, y a menudo esas valoraciones toman la forma de teorasjurdicas, o mejor dicho de tesis dogmticas: algo construido por los juristas antes e in-dependientemente de la interpretacin de uno u otro enunciado normativo especfico.

Es preciso sealar que las tesis dogmticas por ejemplo: En una repblica par-lamentaria el jefe del Estado es un poder neutro con funciones de garanta constitucio-nal, La costumbre internacional se forma con el consentimiento de los Estados, Elordenamiento de las Comunidades Europeas y los de los Estados miembros son orde-namientos autnomos y independientes, etc. no son enunciados interpretativos (nopresentan la forma estndar de tales enunciados: El texto T significa S). A veces son,muy simplemente, normas: no positivas evidentemente. Otras veces, son definicio-nes estipulativas que incorporan juicios de valor, preferencias polticas o morales ocul-tas, e implican normas. Esas definiciones orientan la interpretacin y, a menudo, per-miten formular normas implcitas apcrifas.

Slo un ejemplo, por otra parte muy claro. En un fallo bien conocido Marbury(1803) el Tribunal Supremo de los Estados Unidos afirma que es un principio intrn-seco a toda constitucin escrita que un acto del poder legislativo no conforme a la cons-titucin es nulo (a legislative act contrary to the constitution is not law) 25. Evidente-mente, esta afirmacin no es un enunciado interpretativo: no hay formulacin normativaen la constitucin americana que pueda ser entendida en este sentido y, por otra parte,el propio Tribunal tampoco intenta presentar su tesis como una conclusin interpreta-tiva. Se trata precisamente de una tesis dogmtica, que expresa directamente una nor-ma y que permite al Tribunal sacar la norma ulterior que le otorga competencia parano aplicar las leyes inconstitucionales.

8. Escribe C. ALCHOURRN: La derrotabilidad torna dificultosa la identificacinde las normas de un sistema jurdico mucho ms que la simple ambigedad. De mane-ra que constituye uno de los factores que hace necesario, en muchas situaciones, intro-ducir operaciones valorativas y el uso de pautas axiolgicas en la interpretacin de lostextos normativos 26.

Estas palabras parecen suponer: por un lado, que la derrotabilidad sea una propie-dad objetiva de las normas, antecedente a toda interpretacin; por otro lado, que la in-



27 Cfr. J. RODRGUEZ y G. SUCAR, Las trampas de la derrotabilidad. Niveles de anlisis de la indetermina-cin del derecho, en J. C. BAYN y J. RODRGUEZ, Relevancia normativa en la justificacin de las decisiones ju-diciales, pp. 132 y ss.; J. RODRGUEZ, Lgica de los sistemas jurdicos, pp. 364 y ss. Ambas ideas (equivocadas) seencuentran en H. L. A. HART, 1961: The Concept of Law, Oxford, cap. VII; ID., 1948: The Ascription of Re-sponsibility and Rights, en Proceedings of the Aristotelian Society, p. 49; N. MACCORMICK, 1995: Defeasibil-ity in Law and Logic, en Z. BANKOWSKI et al. (eds.), Informatics and the Foundation of Legal Reasoning, Dor-drecht; en F. SCHAUER, 1991: Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-based Decision-Makingin Law and Life, Oxford, pp. 34 y ss.; as como en G. R. CARRI, 1994: Notas sobre derecho y lenguaje, 4. ed.,Buenos Aires, p. 226.

28 F. WAISMANN, 1945: Verifiability, en Proceedings of the Aristotelian Society, p. 19. 29 Sobre esto, sorprendentemente, parecen discutir J. C. BAYN y J. RODRGUEZ, Relevancia normativa en

la justificacin de las decisiones judiciales. Cfr. tambin el debate contenido en Discusiones, 5, 2005 (con artcu-los de J. RODRGUEZ, M. C. REDONDO, R. CARACCIOLO, J. J. MORESO y B. CELANO).

30 J. C. BAYN, Derrotabilidad, indeterminacin del derecho, y positivismo jurdico, en J. C. BAYN yJ. RODRGUEZ, Relevancia normativa en la justificacin de las decisiones judiciales, p. 178.

31 Tomo esta expresin de E. DICIOTTI, Interpretazione della legge e discorso razionale.

terpretacin sea al menos normalmente una operacin que no requiere valoracio-nes. Las valoraciones, en el proceso interpretativo, seran no una causa, sino un efectode la derrotabilidad.

Se trata de una concepcin un poco ingenua a la vez de la derrotabilidad y de la in-terpretacin. La derrotabilidad no preexiste a la interpretacin: por el contrario, es unade sus posibles consecuencias. Y las valoraciones de los intrpretes son precisamenteuna causa, no un efecto de la derrotabilidad de las normas.

As como las lagunas axiolgicas no son propiedades objetivas del sistema jurdico,porque dependen de las valoraciones de los intrpretes, la derrotabilidad, igualmente,no es una propiedad objetiva de las normas (o de los enunciados normativos). No de-pende del carcter fatalmente vago del lenguaje de las autoridades normativas: no de-pende de la open texture del lenguaje; tampoco depende del hecho que esas autorida-des no pueden prever la infinita variedad de los casos futuros 27. La textura abierta, enparticular, es una propiedad objetiva e ineliminable de todos los predicados en el len-guaje natural 28. La derrotabilidad en cambio o, mejor dicho, la derrota de las nor-mas es el resultado de una operacin interpretativa.

9. Por tanto, no tiene sentido interrogarse sobre la cuestin de si las normas jur-dicas (todas o algunas) son derrotables, o no 29. Las normas o, mejor dicho, las formu-laciones normativas, pobrecitas, son inertes, no hacen nada: se dejan derrotar, pero nose derrotan por s mismas. Como la hermosura no est en las cosas, sino en los ojos dequien mira, la derrotabilidad no est en las normas, sino en la actitud del intrprete 30.

10. La cuestin de si la derrotabilidad es una propiedad de las normas o de lasformulaciones normativas es bastante simple. Una formulacin normativa es un enun-ciado (todava no interpretado); la derrotabilidad es una propiedad lgica; pero antesde la interpretacin los enunciados no tienen propiedades lgicas: slo las normas, entanto significados, pueden tener tales propiedades. Entonces la derrotabilidad es unapropiedad de normas, no de formulaciones normativas.

Tal vez lo que hace pensar que la derrotabilidad es una propiedad de las formula-ciones normativas es el hecho que las normas que los juristas derrotan constituyen lainterpretacin literal de esas formulaciones: son normas prima facie 31. La falta de dis-tincin entre un enunciado y su significado literal es cosa bastante frecuente, y esto se



32 En los terminos de C. E. ALCHOURRN (Detachment and Defeasibility in Deontic Logic, en Studialogica, 57, 1996), cualquier norma incorpora un operador de revisin.

33 Por supuesto, como seala J. C. BAYN (Derrotabilidad, indeterminacin del derecho, y positivismojurdico), a veces la derrota de una cierta norma puede violar una convencin interpretativa existente, o seayo dira contradecir la interpretacin vigente (A. ROSS, 1958: On Law and Justice, London, p. 108), y por lotanto no ser aceptada por los otros operadores jurdicos.

3 J. RODRGUEZ, Lgica de los sistemas jurdicos, p. 361; F. SCHAUER, Playing by the Rules, p. 116. Sea di-cho de paso: la idea de HART, a menudo citada, segn la cual una regla que concluye con la expresin a me-nos que... sigue siendo una regla (The Concept of Law, p. 136), me parece totalmente absurda. Tantoque dor-mitat Homerus.

35 J. RODRGUEZ y G. SUCAR, Las trampas de la derrotabilidad. Niveles de anlisis de la indeterminacindel derecho, p. 132.

36 En los terminos de C. E. ALCHOURRN (Detachment and Defeasibility in Deontic Logic): una vez re-alizada la revisin del condicional derrotable, lo que queda es un condicional estricto.

37 Cfr. B. CELANO, 2002: Defeasibility e bilanciamento. Sulla possibilit di revisioni stabili, en Ragionpratica, p. 18.

38 E. DICIOTTI, Interpretazione della legge e discorso razionale, pp. 454 y ss.39 Un anlisis de algunas tcnicas de elaboracin de normas apcrifas se encuentra en R. GUASTINI, Lin-

terpretazione dei documenti normativi, pp. 104 y ss.

comprende, porque a menudo la interpretacin literal consiste no en reformular, sinoen reiterar sin ms el texto interpretado. Sin embargo, el significado literal inclusocuando est generalmente compartido sigue siendo un significado, no un enunciado.

11. Hace falta distinguir cuidadosamente entre derrotabilidad, accin de derro-tar, y derrota (en tanto producto de dicha accin).

La derrotabilidad es una propiedad disposicional de cualquier norma (en tanto in-terpretacin literal de un enunciado normativo) 32: es decir, cualquier norma es diacr-nicamente derrotable, ya que los juristas pueden (en sentido no dentico, sino fctico)derrotarla, y lo hacen continuamente 33.

La accin de derrotar, en tanto proceso, es un acto interpretativo; la derrota, en tan-to producto, es el resultado sincrnico de ese acto. Sincrnicamente, hay normas dehecho derrotadas (as como normas no derrotadas, por supuesto), pero no hay normasderrotables.

Una norma derrotable, mientras permanece derrotable, no sirve para nada 34:como hemos visto, no permite el refuerzo del antecedente, tampoco permite el modusponens. Es decir, no puede ser utilizada como premisa en ningn razonamiento norma-tivo. Por eso, los juristas s derrotan las normas, sin embargo no las dejan derrotableshasta el infinito 35. Derrotando una norma incluyen en ella una excepcin, pero esta nor-ma, as reformulada (con alcance restringido), queda sincrnicamente inderrotable 36:apta como premisa para razonamientos en modus ponens, es decir apta para la aplica-cin. Y, por supuesto, diacrnicamente apta para ulteriores derrotas 37.

12. Del mismo modo, tambin las lagunas axiolgicas slo existen de forma ef-mera 38. Derrotando normas, los juristas crean lagunas axiolgicas; sin embargo no lahacen para sostener, en serio, que el derecho es incompleto (o para sugerir a los juecesdecisiones de non liquet): pues inmediatamente van a colmar las lagunas as creadas connormas nuevas apcrifas 39.



40 Cfr. una vez ms la discusin entre J. C. BAYN y J. RODRGUEZ, Relevancia normativa en la justificacinde las decisiones judiciales. Cfr. tambin M. C. REDONDO, 2006: Tesis de relevancia y regla de clausura de la re-levancia. Positivismo excluyente, positivismo incluyente, y positivismo indiferente, indito (el paper ha sidopresentado al seminario Homenaje a Eugenio Bulygin, Barcelona: Universidad Pompeu Fabra, junio).

41 M. C. REDONDO, Tesis de relevancia y regla de clausura de la relevancia. 42 Bueno, tal vez s: esto parece ser el caso de R. HERNNDEZ MARN, 1999: Interpretacin, subsuncin, y

aplicacin del derecho, Madrid-Barcelona.

4. UNA OBSERVACIN FINAL

Qu tiene que ver la derrotabilidad de las normas jurdicas con el positivismojurdico? Nada, dira yo. Sin embargo, parece que s: parece que admitir la derrota-bilidad de las normas pueda poner en tela de juicio el positivismo jurdico (metodo-lgico) 40.

El razonamiento es ms o menos el siguiente. El positivismo pretende que el dere-cho sea identificable independientemente de cualquier valoracin moral. Pero, si lasnormas jurdicas son derrotables, su contenido no puede ser identificado sin valoracio-nes morales. Entonces el proyecto cientfico del positivismo est destinado al fracaso:para identificar el derecho es preciso suponer valoraciones morales.

Ahora bien, en primer lugar, este razonamiento supone evidentemente que la de-rrotabilidad sea una propiedad objetiva de las normas jurdicas: un problema de in-terpretacin, y no un resultado de la interpretacin. Lo que, como hemos visto, no escierto.

En segundo lugar, este razonamiento se basa, segn creo, sobre una doble confu-sin.

i) Primera confusin. Una cosa es identificar algo concretamente: un texto nor-mativo como derecho, una cosa muy distinta es determinar su contenido normativo:qu est ordenado (permitido, prohibido), a quin, en cules circunstancias 41. El posi-tivismo jurdico dice simplemente que la primera de estas dos cosas se puede hacer sinvaloraciones; no dice nada sobre la segunda. El positivismo metodolgico no es, y tam-poco incluye, una teora de la interpretacin.

La tesis positivista, en el fondo, es muy simple: cualquier mandato del soberano esDerecho. Lo que quiere decir que los mandatos del soberano no tienen que ser justospara ser Derecho: incluso las leyes injustas son Derecho. El positivismo no pretendems que esto.

En cambio, para determinar el contenido normativo de los textos normativos s espreciso interpretar. Y esto normalmente supone valoraciones. Existe alguien hoy enda que piensa, en serio, que la interpretacin es una actividad wertfrei? 42.

ii) Segunda confusin. Una cosa es el conocimiento cientfico del Derecho vigen-te, otra cosa muy distinta es la interpretacin de los textos normativos.

Interpretar los textos normativos no es conocer el Derecho, sino contribuir a ha-cerlo. Si por Derecho entendemos no un conjunto de enunciados, sino un conjuntode significados, no hay Derecho sin interpretacin: el Derecho resulta de una combi-nacin de legislacin (en sentido material: emisin de formulaciones normativas) y



de interpretacin. Entonces, la interpretacin no coincide con la identificacin del De-recho. Ms bien la interpretacin es parte del Derecho: un aspecto del objeto que sequiere identificar o conocer.

Dicho de otra forma, la interpretacin no es la ciencia del derecho, sino que for-ma parte de su objeto. La ciencia jurdica es un discurso de segundo nivel (un metalen-guaje) respecto al discurso interpretativo.

DOXA 31 (2008)


Guastini Variaciones Sobre Temas de Carlos Alchourron y Eugenio Bulygin Derrotabilidad Lagunas...

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