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Roj: STS 3693/2013Id Cendoj: 28079120012013100566

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo PenalSede: Madrid

Sección: 1Nº de Recurso: 11276/2012

Nº de Resolución: 575/2013Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZTipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley,quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesalde los acusados Modesto , Nicanor y Ovidio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial deLas Palmas (Sección Segunda) de fecha 8 de octubre de 2012 en causa seguida contra Modesto ; Romulo; Ovidio ; y Nicanor , por un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias quecausan grave daño a la salud, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremoque al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de loscitados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por la procuradora doña MaríaIsabel Campillo García y por los procuradores don Adolfo Morales Hernández-Sanjuán y don Carlos JoséNavarro Gutiérrez. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, incoó procedimientoabreviado nº 80/2011, contra Modesto ; Romulo ; Ovidio ; y Nicanor y, una vez concluso, lo remitió ala Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda rollo de Sala nº 38/2012 que, confecha 8 de octubre de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el día 5 de noviembre de 2010, en horas dela mañana, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía interceptaron, en el aeropuerto de Tenerife Norte, dosmaletas, que habían llegado en un vuelo de la compañía Santa Bárbara procedente de Caracas, Venezuela,en cuyo interior se encontraron en total 42,548 kilogramos de cocaína (21,271 kilos en una de ellas y 21,274en la otra) con una riqueza media del 60,58 por ciento, valorada en 1.300.000 euros, cuyos destinatarioseran los acusados, Nicanor , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos dereincidencia, y Modesto , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme del 19 de julio de2007 a pena de prisión de doce años por delito de tráfico de drogas, los cuales habían organizado la operacióndestinada a su traslado desde dicho país y su introducción en España para posteriormente distribuirla entreterceras personas.

En este sentido, y estando autorizada la entrega controlada de la droga, el día 7 de noviembre de 2010Nicanor , en el aparcamiento del restaurante conocido como La Hoya del Camello, en Tenerife, fue detenido enel momento en el que procedía a realizar la entrega de una de las referidas maletas al también acusado, Ovidio, mayor de edad, sin antecedentes penales, quien la iba a adquirir con el objeto de su posterior distribución aterceros, portando en ese momento Ovidio , en el interior de la furgoneta que conducía, un total de 49.200euros que iban a constituir un primer pago parcial por la cocaína recibida.

Por su parte la segunda maleta tenía por destino final la isla de Gran Canaria sin que se haya podidoestablecer a quién iba a ser entregada por los acusados Modesto y Ovidio .

Que en el momento de su detención a Modesto le fueron incautados 5 terminales de telefonía móvil y4.220 euros, procedentes de sus operaciones con sustancias estupefacientes.

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En el domicilio de Ovidio , sito en la CALLE000 de San Cristóbal de La Laguna, fueron incautados,entre otros efectos, 2 teléfonos móviles, 5.000 euros, pertenecientes a Nicanor y otros 514 euros,pertenecientes a Ovidio que son fruto de sus operaciones relacionadas con sustancias estupefacientes.

Ovidio , además, es cotitular de diversos fondos y productos financieros así como de bienes inmueblesvarios que no constan que tengan su origen en el tráfico de drogas.

Modesto lo es de una vivienda sita en Edificio EDIFICIO000 NUM004 Poblados de Servicios, en SanBartolomé de Tirajana, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad Número Dos de dicho domicilio,que ha adquirido con el producto de sus actuaciones relacionadas con el tráfico de drogas.

Nicanor es titular de las fincas registrales NUM001 y NUM002 , ambas del Registro de la PropiedadNúmero Dos de los de Las Palmas de Gran Canaria, que no se ha probado que sean el resultado de susganancias consecuencia del tráfico de drogas.

No se ha acreditado que el también acusado Romulo , mayor de edad, sin antecedentes penales,realizase labores de intermediación en el pago, recepción y custodia de la droga por cuenta de Modesto yde Nicanor ".

Segundo.- La Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Segunda) dictó el siguientepronunciamiento:

"FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Modesto , Nicanor y Ovidio , yacircunstanciados, como autores penalmente responsables de un delito consumado CONTRA LA SALUDPÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo, en elcaso de Modesto , la agravante de reincidencia, a la pena de:

Modesto , PRISIÓN DE NUEVE AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial parael derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS.

A Nicanor a la pena de PRISIÓN DE SIETE AÑOS Y SEIS MESES, que lleva aparejada la accesoriade inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DEDOS MILLONES DE EUROS.

Y a Ovidio a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y SEIS MESES, que lleva aparejada la accesoriade inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE UNMILLÓN DE EUROS.

Así como al pago, a cada uno de ellos, de una cuarta parte de las costas procesales.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Romulo , ya circunstanciado, del delitocontra la salud pública que le imputaba el Ministerio Fiscal declarando de oficio una cuarta parte de las costasprocesales.

Se dispone el comiso de la droga intervenida así como del dinero y teléfonos móviles incautados enpoder de Modesto así como la vivienda descrita en el fundamento jurídico décimo cuarto, en la parte queresulte ser de su propiedad.

Se dispone el comiso del dinero incautado en la furgoneta conducida por Ovidio así como del dineroy teléfonos móviles incautados en su domicilio de la CALLE000 .

Se dejan sin efecto las medidas de intervención y bloqueo de bienes, cuentas bancarias y activosfinancieros dispuestos en relación con los restantes bienes de los acusados cuyo comiso no se ha ordenadosalvo en lo que se refiere a los embargos dispuestos por el instructor en los autos de 14 de junio y 22 deseptiembre de 2011 en orden a garantizar las responsabilidades pecuniarias únicamente en relación con losacusados condenados en esta resolución. Igualmente se mantiene el embargo de los saldos positivos quepuedan existir a favor de Ovidio únicamente en cuentas bancarias a su nombre, acordado en auto de 30 denoviembre de 2010, y en la parte que resulte ser de su propiedad en orden a garantizar las responsabilidadespecuniarias que pudieran derivarse para él de este procedimiento. Se dejan en todo caso sin efecto cuantasmedidas cautelares de naturaleza real se hayan acordado en relación con Romulo .

Es de abono a los condenados el tiempo que hubiesen estado privados de libertad por esta causa alos efectos de la ejecución de la pena".

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Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, quese tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesariaspara su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Nicanor , basa su recurso en los siguientes motivosde casación :

I.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim ,por conculcación de los arts. 9.3 , 10 , 18 , 24 , 25 de la CE : vulneración del derecho al libre desarrollode la personalidad, a la intimidad, a la tutela judicial efectiva, al proceso con todas las garantías, al juezpredeterminado por la ley, a la legalidad penal, prohibición de arbitrariedad de poderes públicos, en relacióncon el art. 11.1 de la LOPJ y 282 bis de la LECrim. II.- Infracción de precepto constitucional al amparo delart. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , por conculcación del derecho fundamental a la presunción deinocencia, del art. 24.1 de la CE : ilicitud de la prueba por infracción de preceptos constitucionales en relacióncon el art. 282 bis de la LECrim y 11.1 de la LOPJ . III.- Infracción de precepto constitucional con cauce en elart. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim : vulneración al derecho fundamental a la presunción de inocencia,a un procedimiento con todas las garantías ex art. 24 de la CE , a la intimidad ex art. 18 de la CE , a ladignidad y al derecho a no confesarse culpable e infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad delos poderes públicos ( art. 9.3 CE ). IV.- Infracción de ley con cauce en el núm.1 del art. 849 de la LECrim ,por indebida aplicación de los arts. 368 , 369.1.5 CP . V.- Infracción de ley con cauce en el núm. 1 del art.849 de la LECrim , por indebida inaplicación del art. 16 CP y del art. 62 CP en relación con los arts. 368 y369.1.5 del CP : en todo caso, en grado de tentativa. VI.- Infracción de precepto constitucional, al amparo delart. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por conculcación del art. 18.1 de la CE , derecho fundamental a laintimidad y art. 18.3 CE , vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en relacióncon el art. 579 de la LECrim . VII.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852LECrim , por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.1 CE : ilicitud dela prueba por infracción de preceptos constitucionales en relación con el art. 579 LECrim . VIII.- Infracción deprecepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim , por conculcación del art. 25.1 CE , enrelación con el art. 24.1 CE . IX.- Infracción de ley del art. 849.2 LECrim , por concurrir error en la apreciaciónde la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sinresultar contradichos por otros elementos probatorios. X.- Infracción de precepto constitucional, al amparo delart. 5.4 LOPJ , por conculcación del art. 24.1 CE vulneración de un proceso con las debidas garantías. XI.-Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por conculcación del derechofundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.1 CE : ilicitud de la prueba por infracción de preceptosconstitucionales en relación con la ruptura de la cadena de custodia. XII.- Infracción de precepto constitucional,al amparo del art. 852 LECrim , del art. 24.2 CE y por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim , porindebida inaplicación de lo prevenido en el art. 21.6 CP . XIII.- Infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim ,por errónea aplicación de lo prevenido en el art. 66.1 CP . XIV.- Infracción de precepto constitucional, a amparodel art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art.24.2 CE , en relación al valor económico de la sustancia estupefaciente.

Quinto.- La representación legal del recurrente Modesto , basa su recurso en los siguientes motivosde casación :

I.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim ,por conculcación de los arts. 9.3 , 10 , 18 , 24 , 25 de la CE : vulneración del derecho al libre desarrollode la personalidad, a la intimidad, a la tutela judicial efectiva, al proceso con todas las garantías, al juezpredeterminado por la ley, a la legalidad penal, prohibición de arbitrariedad de poderes públicos, en relacióncon el art. 11.1 de la LOPJ y 282 bis de la LECrim. II.- Infracción de precepto constitucional al amparo delart. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , por conculcación del derecho fundamental a la presunción deinocencia, del art. 24.1 de la CE : ilicitud de la prueba por infracción de preceptos constitucionales en relacióncon el art. 282 bis de la LECrim y 11.1 de la LOPJ . III.- Infracción de precepto constitucional con cauce en elart. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim : vulneración al derecho fundamental a la presunción de inocencia,a un procedimiento con todas las garantías ex art. 24 de la CE , a la intimidad ex art. 18 de la CE , a ladignidad y al derecho a no confesarse culpable e infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad delos poderes públicos ( art. 9.3 CE ). IV.- Infracción de ley con cauce en el núm.1 del art. 849 de la LECrim ,por indebida aplicación de los arts. 368 , 369.1.5 CP . V Infracción de ley con cauce en el núm. 1 del art. 849de la LECrim , por indebida inaplicación del art. 16 CP y del art. 62 CP en relación con los arts. 368 y 369.1.5del CP : en todo caso, en grado de tentativa. VI.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4de la LOPJ y 852 de la LECrim , por conculcación del art. 18.1 de la CE , derecho fundamental a la intimidad

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y art. 18.3 CE , vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en relación con el art.579 de la LECrim . VII.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim ,por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.1 CE . VIII.- Infracción deprecepto constitucional, el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , con cauce en el art. 5.4 de laLOPJ y art. 852 de la LECrim : respecto el decomiso. IX.- Infracción de ley, con cauce en el núm. 1 del art. 849de la LECrim , por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 delCP , en relación al derecho constitucional a un derecho público sin dilaciones ex art. 24 CE . X.- Infracción,ex art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , de precepto constitucional art. 25 CE por infracción del principio non bis inidem o por infracción de ley por errónea aplicación, ex art. 849.1 LECrim , del art. 66 del CP . XI.- Infracciónde ley del art. 849.2 LECrim , por concurrir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos queobran en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementosprobatorios. XII.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por conculcación del art.24.1 CE vulneración de un proceso con las debidas garantías. XIII.- Infracción de precepto constitucional alamparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim , por conculcación del derecho fundamental a la presunción deinocencia, del art. 24.1 CE . XIV.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE , en relaciónal valor económico de la sustancia estupefaciente.

Sexto.- La representación legal del recurrente Ovidio , basa su recurso en los siguientes motivosde casación :

I.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , al entender que estamos ante un delitoprovocado por el agente encubierto que de otra forma hubiera sido un delito imposible de producirse. II.-Por vía del art. 852 de la LECrim , por ruptura de la cadena de custodia de las maletas que contenían lasustancia al ser abiertas sin presencia judicial. III.- Por igual vía reitera su queja de falta de control judicialen la intervención que llevaron a cabo los agentes de policía encubiertos. IV.- Vulneración del derecho a lapresunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la CE . V.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , porindebida aplicación del art. 368.16 y 62 del CP , al entender que el delito no se ha consumado. VI.- Al amparodel art. 852 de la LECrim , reitera la queja de falta de motivación de los autos de intervención telefónicay sus prórrogas con alegaciones que ya han sido oportunamente contestadas en los recursos de los otroscoacusados por lo que se impugna por los mismos fundamentos. VII.- También entiende que el proceso noha respetado el derecho de defensa en cuanto que sólo pudo examinar el contenido de 24 CD's conteniendolas transcripciones telefónicas cuando consta que el número de CD's es de 35 grabaciones.

Séptimo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 17 demarzo de 2013, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de lostres recursos y por impugnados todos sus motivos.

Octavo.- Por providencia de fecha 22 de mayo de 2013 se declaró el recurso admitido, quedandoconclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 19de junio de 2013.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. - La sentencia de fecha 8 de octubre de 2012, dictada por la Sección Segunda de la AudienciaProvincial de Las Palmas , condenó a los acusados Ovidio , Modesto y Nicanor , como autores de undelito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, en notoria importancia, con laconcurrencia en el segundo de ellos de la agravante de reincidencia, a las penas de las que se ha dejadoconstancia en los antecedentes fácticos de esta resolución.

Contra la sentencia expresada se interponen recursos de casación por los tres acusados, que van aser objeto de análisis individualizado, salvo las obligadas remisiones a materias que ya han sido abordadasen motivos precedentes, con el fin de evitar repeticiones innecesarias.

RECURSO DE Nicanor

2.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LECrim y 852 de la LECrim , denunciainfracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos fundamentales al libre desarrollo dela personalidad, a la intimidad, a la tutela judicial efectiva, al proceso con todas la garantías, al Juezpredeterminado por la ley, a la presunción de inocencia, a la legalidad penal y a la prohibición de arbitrariedadde los poderes públicos ( arts. 9.3 , 10 , 18 , 24 y 25 de la CE , en relación con los arts. 11.1 de la LOPJ y 282

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bis de la LECrim). Son tres las razones, a juicio del recurrente, que apoyarían la existencia de vulneración: a)la actuación irregular del grupo policial respecto del inicial oficio que solicitó la medida del agente encubierto,en busca de un efecto concreto y quebrando las reglas derivadas del principio de la buena fe; b) la prácticade una investigación prospectiva; c) la ausencia de los requisitos propios del art. 282 bis de la LECrim .

A juicio de la defensa del recurrente -con una minuciosa y meritoria cita de los perfiles dogmáticosy jurisprudenciales de la entrega vigilada-, la información proporcionada por el oficio policial de fecha 9 deabril de 2010, ocultó datos al Juez de instrucción que, de haber sido conocidos, habrían determinado undesenlace distinto a la autorización finalmente obtenida. De entrada, no se dejó constancia de que buena partede esos datos procedían, como se puso de manifiesto en el plenario, de información compartida con la agencianorteamericana antidroga ( DEA ). Todo parece indicar -añade el recurrente- que el agente infiltrado, antesde solicitar autorización judicial ya estaba realizando esas funciones sin autorización judicial. Esto supone "...investigar con cartas marcadas", lo que habría obligado a ofrecer al Juez instructor una información relevanteque "... dibujó un escenario ficticio". Censura también el recurrente el hecho de que el oficio inicial aludaa otras personas ( Avelino , Benjamín , Candido y Cosme ) de los que nada se supo luego en lasentencia de instancia. También se estima relevante la referencia a que Nicanor había sido investigado endistintas operaciones policiales, omitiendo, sin embargo, que esos procesos judiciales habían sido archivados.El silencio sobre la reconocida existencia de una reunión entre el agente encubierto y el ahora recurrente enlos meses de febrero-marzo de 2010, también contribuyó a desdibujar el escenario sobre el que se pronuncióel Juez.

Se menoscabaron -aduce la defensa- las exigencias impuestas por el art. 11 de la LOPJ , derivadasde los principios de probidad y buena fe y se desdibujaron los lazos de dependencia funcional de la policíajudicial respecto de Jueces y Fiscales ( arts. 126 CE y 547 y 550 LOPJ ), con la consiguiente vulneraciónde los derechos a la tutela judicial efectiva, al Juez predeterminado por la ley, a un proceso con todas lasgarantías y a la intimidad.

Todo lo anterior sería también predicable respecto del auto de fecha 12 de agosto de 2010, queautorizó la intervención del segundo agente encubierto. En ambos casos se habría recurrido a una intervenciónprospectiva, con infracción de los presupuestos exigidos por el art. 282 bis de la LECrim , a saber, resoluciónfundada, criminalidad organizada -no bastando al efecto la simple codelincuencia-, juicio de proporcionalidady límite temporal.

El motivo no es viable.

Tiene razón la defensa cuando destaca el carácter absolutamente excepcional de la medida deinvestigación contemplada en el art. 282 bis de la LECrim introducida por la reforma operada por Ley 5/1999,13 de enero. Sin embargo, ni los principios constitucionales que han de inspirar su adopción, ni las exigenciasimpuestas por la literalidad del art. 282 bis de la LECrim , fueron quebrantados en la presente causa.

A) La queja relativa a la ocultación de datos relacionados con la información proporcionada por la DEAy, sobre todo, a las consecuencias que esa omisión podría generar en la validez de la prueba, no puede sercompartida por esta Sala.

En efecto, el oficio de fecha 9 de abril de 2010, dirigido por la UDYCO al Juzgado de instrucción núm. 4de Las Palmas de Gran Canaria, contiene una descripción de los datos fácticos que, en ese estado puramenteincipiente del procedimiento, justificarían la adopción de la medida excepcional interesada por los agentes. Ladefensa atribuye al hecho de que fuera ya en el plenario, varios años después, cuando las partes pudieronllegar a tener conocimiento del verdadero origen de la información, un efecto invalidante.

La lectura detenida de ese oficio ( art. 988 LECrim ), pone de manifiesto que la ausencia de una menciónnominativa a la DEA en nada oculta el origen -por cierto, múltiple- de la información que hacía a Juan Espinoaltamente sospechoso de estar preparando una operación de importación de cocaína de gran envergadura.El mencionado oficio encierra en el primero de sus apartados las claves del origen de la información: "...este Grupo de Respuesta Especial contra el Crimen Organizado (GRECO) integrado en la Unidad Centralde Droga y Crimen Organizado (UDYCO Central), tiene atribuida entre otras competencias, la investigaciónde organizaciones nacionales e internacionales dedicadas al tráfico de estupefacientes. En observancia deesta misión se coordinan las informaciones recibidas a través de investigaciones propias, o bien provenientede otras plantillas del Cuerpo Nacional de Policía y autoridades policiales extranjeras, así como se participaconjuntamente en la investigación de estas organizaciones cuyo ámbito de actuación es supranacional".

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En este oficio, como puede apreciarse, se mencionan los datos precisos para saber: a) que el espaciofuncional que es propio del grupo policial que solicita la entrada y registro es la investigación de organizacionesnacionales e internacionales dedicadas al tráfico de estupefacientes ; b) que las averiguaciones que en élse reflejan son fruto de la coordinación de informaciones recibidas, entre otras fuentes, "... de autoridadespoliciales extranjeras"; y c) que el trabajo para hacer frente a esa tarea desborda las fronteras de nuestroterritorio y tiene carácter " supranacional".

No resultaba difícil, a partir de esa información, concluir que la DEA o cualquier otra agencia antidrogade carácter internacional estaba en el origen de esas indagaciones. Es evidente, por tanto, que el oficio podíahaber hecho una mención nominativa a esa agencia internacional, pero también lo es que la omisión de sussiglas en nada incide en el contenido material de los derechos que se dicen vulnerados. No se dibuja unescenario ficticio de información al Juez instructor cuando se encabeza el oficio aludiendo a las fuentes deinformación y a la colaboración internacional y, sin embargo, no se mencionan las siglas de la concreta agenciaestatal que hizo posible aquélla. La mejor muestra de la ausencia de toda nota de clandestinidad respecto dela información proporcionada, es el hecho de que ese dato afloró en el juicio oral, enmarcado en la naturalidaddel testimonio del agente de policía que explicó uno de los orígenes -no el único- de la información.

El motivo pone el acento en la falta de referencia documentada al oficio en el que se contenía lainformación proporcionada por la DEA. De esta ausencia de constatación documental, se derivaría una grietaestructural en la validez de la prueba. Sin embargo, esta línea argumental ya ha sido atendida por esta Salaen precedentes referidos a la falta de incorporación de ese oficio a la petición de una intervención telefónica.Carece de importancia -decíamos en la STS 712/2012, 26 de septiembre - que el oficio inicial de la DEAno fuera unido a las actuaciones, y que tampoco tomara conocimiento de la información en él contenida,de manera directa, el Juez de instrucción, sino a través de la información que la policía española facilitócumplida y pormenorizadamente. Y es que la actividad descrita en su conjunto se apoya en el principio dereciprocidad y cooperación internacional entre instituciones, también las policiales, que necesariamente llevaa que el funcionamiento de esta colaboración se desenvuelva inspirada por el principio de confianza, tanto enlos medios y en las formas utilizadas en la investigación como en los resultados obtenidos y en la fiabilidadde las informaciones facilitadas, máxime teniendo en cuenta la fuente de procedencia en el presente caso.

En definitiva, no se manipularon las verdaderas fuentes que estaban en el origen de la informaciónofrecida por la UDYCO al Juez de instrucción núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria cuanto autorizó lautilización del agente encubierto.

B) La defensa incorpora al catálogo de reproches de alcance constitucional el hecho de que elcontrovertido oficio y consiguiente autorización judicial, en realidad, vinieron a dar carta de naturaleza a unasituación irregular en la que el agente encubierto estaba ya actuando con anterioridad.

La existencia de un contacto previo entre el recurrente y el agente encubierto, enmarcados en unarelación derivada de las labores de prevención y captación de información propias de las Fuerzas y Cuerposde Seguridad del Estado, en modo alguno conlleva una infracción de alcance constitucional. Esa relación fuela que llevó a la Policía a conocer que Juan Espino precisaba de ayuda logística para traer a España, por víamarítima, una importante cantidad de droga que ya tenía concertada en Sudamérica. A esta primera reuniónsigue una posterior en la que la resolución judicial que otorga el estatus de agente encubierto ya había sidodictada. Carecería de sentido, con el fin de sostener la validez de la diligencia de prueba, la exigencia de quela autorización del agente encubierto se produzca a ciegas, con exclusión de cualquier contacto previo entrela persona que va a infiltrarse en la organización y quienes aparecen como miembros sospechosos de una reddelictiva. Es contrario a elementales máximas de experiencia concebir la infiltración en un grupo criminal comola respuesta a una invitación formal a un tercero que, de forma inesperada, curiosea entre los preparativosde una gran operación delictiva. La autorización judicial, por sí sola, no abre ninguna puerta al entramadodelictivo que quiere ser objeto de investigación. Antes al contrario, la cerraría de forma irreversible. De ahí queesa resolución tiene que producirse en el momento adecuado que, como es lógico, no tiene por qué ser ajenoa una relación previa que contribuya a asentar los lazos de confianza.

Al margen de lo anterior, la línea argumental hecha valer por el recurrente, referida a que el agenteinfiltrado y Juan Espino se conocían desde el año 2008, es razonadamente descartada por la sentenciarecurrida (pág. 35). Esa afirmación no tiene otro apoyo que el testimonio de la esposa de Juan Espino, alque la Audiencia no concede ninguna credibilidad. Tampoco da por probada esa circunstancia a partir de lamención que el recurrente hace a un tercero denominado El Francés, figura aludida también por un agentede policía en su testimonio -núm. NUM003 -. Sin quiebra de la lógica más elemental, los Jueces de instanciadestacan la falta de mención a la fecha del encuentro, la ausencia de contacto entre ese policía y el verdadero

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agente encubierto y el empleo en su testimonio de expresiones dubitativas como " creo", no llegando a afirmarcon rotundidad ninguna de las explicaciones que ahora enfatiza el recurrente.

En cualquier caso, conviene dejar constancia de precedentes de esta Sala en los que se ha afirmadode forma expresa que "... el que un funcionario policial lleve a cabo tareas de investigación antes de llegar atener el carácter que regula el art. 282 bis no implica que no pueda servir válidamente como testigo respecto alo visto y oído en tiempo anterior. Lo que diferenciará uno y otro tiempo es que la exención de responsabilidadpenal, que regula el número 5 de dicho artículo, para actividades dotadas de proporcionalidad con la finalidadde la investigación y que no constituyan provocación al delito, no será aplicable al período previo (cfr. SSTS154/2009, 6 de febrero y 655/2007, 25 de junio ).

C) El hecho de que el oficio inicial mediante el que se solicita la concesión del estatuto de agenteencubierto mencione a personas que luego quedaron absolutamente descartadas en la sentencia final, ofreceal recurrente un argumento referido a la falta de veracidad de los hechos reflejados en ese documento.

Tampoco ahora la Sala puede acoger tal línea de razonamiento.

En precedentes en los que hemos analizado una alegación similar, centrada en oficios policiales queinteresan una medida de intervención telefónica, hemos llamado la atención acerca de que ese oficio, por supropia naturaleza, no puede aspirar a convertirse en una radiografía anticipada de los elementos objetivos ysubjetivos abarcados por la imputación y que van a integrar la estructura de la futura sentencia. El objeto delproceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva,con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado delas diligencias. Esta idea la expresa con absoluta claridad, en el ámbito de la fase de investigación, elart. 299 de la LECrim , cuando recuerda que durante esa etapa del proceso se practican las actuacionesencaminadas a "... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstanciasque puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y lasresponsabilidades pecuniarias de los mismos". Ninguna vulneración de derechos constitucionales puedeasociarse a una actuación jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal. Nuestro sistemaconstitucional se reafirma cuando el juicio de acusación o fase intermedia ajusta su funcionalidad a lo queconstituye su esencia, esto es, la selección de aquellos imputados que, a la vista de las investigacionespracticadas han de asumir la condición de acusados. La idea de que toda imputación -sea ésta material oformal- convierte al imputado en obligado destinatario de la acción penal, no tiene acogida en nuestro sistema(cfr. STS 385/2011, 5 de mayo ).

En suma, la indicación de personas como pertenecientes al círculo de sospechosos que, una vezavanzada la investigación, no adquieren la condición de acusados, no tiene que ver necesariamente con lavulneración de derechos fundamentales.

D) El motivo pone el acento en que el oficio inicial, fechado el 9 de abril de 2010, habría ocultado alJuez instructor que los antecedentes policiales que se mencionaban, referidos a Nicanor , no habían sidoseguidos de una sentencia condenatoria. Habían desembocado en una resolución de archivo.

No tiene razón el recurrente.

Los antecedentes policiales sólo tienen el valor que se deriva de su propia naturaleza. Se trata de undato personal que agota su significado en la constatación de que la persona a la que afectan fue objeto deuna investigación policial. No pueden, desde luego, reemplazar el valor de una sentencia condenatoria. Dejanincólume, claro es, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Pero reflejan una realidad que nopuede ser cuestionada, a saber, que un determinado ciudadano fue denunciado y, en su caso, investigadopor un hecho que inicialmente reunía los elementos propios de un tipo penal. Y de eso -sólo de eso- esde lo que informa la Policía cuando refleja esos antecedentes. Es indudable que, por sí solos, no deberíanser suficientes para validar la entrada de los poderes públicos en el espacio de exclusión definido por cadaciudadano. Pero también es cierto que esa información, cuando va completada por otros datos objetivos,idóneos para dibujar un cuadro indiciario suficiente, puede ser válida para legitimar la medida limitativa de losderechos fundamentales.

E) Del hecho de que el oficio silenciara la reunión celebrada entre el agente encubierto y Nicanor enlos meses de febrero- marzo de 2010, deduce el recurrente una ocultación de datos encaminada a desdibujarel verdadero escenario que sirvió para transmitir la información precisa al Juez instructor.

La Sala no detecta una ocultación interesada de información.

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En el oficio mediante el que se solicitaba la autorización para infiltrar a un agente encubierto, se decíatextualmente: " ... a un miembro de la Unidad de Agentes Encubiertos de la Comisaría General de PolicíaJudicial, en sus funciones propias de captación y explotación de la información sobre grupos delincuencialesorganizados que llevan a cabo actividades como la expuesta en este oficio, se le ha ofrecido la posibilidad dereunirse en Madrid el próximo 11.04.10, a las 19:30 horas, con un individuo canario conocido como " Pitufo". Dicha reunión tendría como fin acordar los extremos referentes a la realización de una próxima operaciónde transporte de cocaína, vía marítima, desde Sudamérica hasta la isla de Gran Canaria".

A la vista de esa información, no tiene lógica hacer depender la licitud de la medida de que el Juezinstructor pregunte, con carácter previo a la autorización, si el agente llamado a ser infiltrado conocía yapersonalmente a alguno de los principales sospechosos de la operación en marcha. Nada excluye y en nadaperjudica a la validez de la diligencia, que buena parte de la información reflejada en el párrafo transcritohubiera sido obtenida mediante un contacto personal, fechas atrás, con quien luego resultó condenado. Comohemos expuesto supra, la capacidad de infiltración en una organización delictiva no surge como consecuenciade una invitación formal a participar en una de las reuniones decisivas para la preparación de la estrategiade importación de droga. El intercambio de información entre agentes de organizaciones internacionales delucha contra el tráfico de estupefacientes y, sobre todo, la existencia de una inicial corriente de confianza, sonlos elementos que hacen posible la exitosa atribución del carácter de agente encubierto.

F) Las quejas sobre la irregularidad de la habilitación del primero de los policías -José Luis- como agenteencubierto, se proyectan también sobre el segundo de ellos -Raúl-, que no habría hecho sino sumarse a unainvestigación prospectiva.

Buena parte de lo analizado en los apartados precedentes, es ahora aplicable para excluir la censuraque anima el motivo. No existió investigación prospectiva. La información sobre un cargamento de cocaínapendiente de ser importado desde Venezuela, la búsqueda de planes adecuados para el desplazamiento -aéreo o marítimo- de esa sustancia y la identidad inicial de algunos de los principales sospechosos -de modoespecial, Nicanor -, alejaban el riesgo de una investigación abierta, encaminada a la búsqueda incierta dealgo que todavía no se sabía exactamente qué era. De hecho, la incorporación del segundo de los agentesse produjo en un momento más avanzado de la investigación, cuando la información ya obtenida descartabatoda idea de pesquisas puramente prospectivas.

G) La queja del recurrente se hace también extensiva al hecho de que la autorización quebrantó laexigencia del art. 282 bis de la LECrim , que impondría como presupuesto de validez que la medida se autoriceen el marco de una organización delictiva. La sentencia dictada en la instancia no reconoce la existencia deese marco organizativo, de ahí que no aplique la agravante de organización, prevista en el art. 369 bis. Lautilización del expediente del agente encubierto para la indagación de un simple supuesto de codelincuenciahabría implicado -arguye la defensa- una quiebra del principio de proporcionalidad.

No tiene razón la defensa.

El recurso promovido contra la sentencia de instancia enfatiza una y otra vez la importancia de descartaruna metodología de valoración ex post, en la que las limitaciones a los derechos fundamentales se justifiquen,no por los datos aportados ex ante por los agentes de policía al Juzgado, sino por el resultado final dela investigación. Sin embargo, la fidelidad a ese razonamiento se abandona cuando perjudica el discursoimpugnativo. El argumento de que si la sentencia final no condena con la agravación de organización criminal,la autorización para valerse del agente encubierto quedaría afectada de nulidad, supone alterar las pautasvalorativas que definen la labor del Juez de instrucción. En efecto, el art. 282 bis, apartado 4º, cuando incorporauna definición de delincuencia organizada -la asociación de tres o más personas para realizar, de formapermanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno de los delitos enumerados-, dejabien claro que ese concepto se refiere, exclusivamente, "... a los efectos señalados en el apartado 1 de esteartículo", es decir, "... cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuenciaorganizada". El precepto, como puede apreciarse, circunscribe su alcance a la fase de investigación, en laque, por definición, no pueden manejarse verdaderas pruebas, sino indicios que luego merecerán o no sutraducción en una tipicidad más agravada. Además, alude a actividades propias de la delincuencia organizada,locución más flexible, referida a la metodología de la dedicación delictiva, más que a la prueba efectiva de lapertenencia del sospechoso a una organización, dato que podrá luego confirmarse o no.

El razonamiento que llevó a la Audiencia Provincial a rechazar la alegación del recurrente, suscitadaen las cuestiones previas que autoriza el art. 786.2 de la LECrim , es plenamente asumible por esta Sala: "...desde el oficio inicial se informa al instructor no sólo que Juan Espino había venido apareciendo en diversas

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investigaciones que, por delitos contra la salud pública, habían desarrollado varias brigadas policiales sino que,además, al margen de enumerar a las personas con las que ha venido teniendo contacto en los últimos años, yque pudieran tener relación con el narcotráfico, se le expone que la infiltración de un agente de policía obedecea la posibilidad que se le ha ofrecido, en el ejercicio de su labor de captación y explotación de información, demantener una reunión en la que se tratarían de establecer las circunstancias en base a las cuales se realizaríauna próxima operación de transporte de drogas desde Sudamérica hasta Gran Canaria. No cabe duda deque una operación de tal calibre necesariamente exige una estructura mayor que la de una sola persona yun nivel de permanencia adecuado como para justificar la aplicación de las previsiones del art. 282 bis de laLECRIM , una estructura que, además, y aunque el envío finalmente fue por vía aérea, se vio confirmado puesal margen de los vendedores y encargados de introducir la droga hasta España, cuatro han sido las personasacusadas y tres, como veremos, las condenadas en este supuesto. En definitiva, pues, el instructor podíaentender, razonablemente, que estaba ante un caso evidente de delincuencia organizada y ello implicaba unjuicio de valor ex ante plenamente justificado ( STS de 3 de octubre de 2007 ) cuando autorizó el primero delos agentes encubiertos en abril de 2010 pero es que este entendimiento pasó a ser plena seguridad cuandoen agosto hizo lo propio para la participación de un segundo agente pues al margen de que ya era evidente laparticipación, también, de Modesto , el alcance de lo que en esos instantes pretendían, introducir varios kilosde cocaína, siempre más de diez, en Canarias por vía aérea, necesariamente demandaba una organizaciónque cumplía con creces los presupuestos legales ".

La cita de la STS 767/2007, 3 de octubre , evoca un supuesto similar en el que para la investigación deuna red de pedofilia, en la que el Juez instructor autorizó la infiltración de un agente encubierto, se alegó lanulidad de esa diligencia al no haberse dado por probada la existencia de una organización. Dijimos entoncesque "... la estimación de una presumible organización constituye un juicio de valor "ex ante" plenamentejustificado cuando se adoptó la medida, barajándose la presencia de un grupo organizado como previsiónmás lógica y razonable" .

No hay razón, pues, para la declaración de nulidad.

H) La no fijación de un límite temporal a la autorización es también objeto de denuncia. La defensa sequeja de que, una vez transcurridos 6 meses desde la autorización del agente encubierto, no se solicitaraprórroga, violentando así el régimen jurídico que legitima la adopción de esta medida.

No existió tal vulneración.

La Audiencia Provincial descarta esa impugnación con un razonamiento referido a la vigencia de eseplazo, tan solo, cuando se refiere a la identidad otorgada por el Ministerio del Interior. Con independencia delgrado de identificación de la Sala con ese criterio interpretativo, lo que está fuera de dudas es que, comorazona el Tribunal a quo , "... no cabe por ello acceder a la pretensión de nulidad de lo actuado pues esosólo sería posible si resultase que vulneró algún tipo de derecho fundamental, cosa que no ha acaecido, nise ha alegado, (una de las defensas, la de Romulo , se limitó a hablar del derecho al libre desarrollo de lapersonalidad, sin concretar nada más siendo sorprendente que así se sostenga por quien ni siquiera entró encontacto con el agente encubierto sino en dos o tres ocasiones y siempre en lugares públicos) debiéndoseañadir que, en cualquier caso, su labor una vez superados los seis meses no sólo podría haber sido suplidacon la información obtenida mediante las escuchas telefónicas, instauradas ya desde el mes de agosto, esdecir, mucho antes del transcurso de los seis meses, con lo que no están supeditadas o condicionadas a lalabor del agente encubierto a partir del mes de octubre (como después veremos mediante tales escuchas lospolicías conocían perfectamente la próxima llegada de las maletas y su identificación así como la vía empleadapara introducirlas), sino que además, como se indica en la jurisprudencia citada no afectaría al valor probatoriode sus declaraciones en juicio oral sobre lo que haya visto u oído sin perjuicio de las responsabilidades en lasque pudiera haber incurrido en el período de tiempo no cubierto o autorizado ".

Pero aun cuando estimáramos la necesidad formal de esa prórroga, es evidente que de lo que se trataes de evitar el menoscabo de los principios de proporcionalidad y excepcionalidad que han de filtrar la adopciónde esa medida. El plazo de 6 meses -que la literalidad del precepto, es cierto, parece asociar a un límitegubernativo, más que jurisdiccional- puede ser alargado o restringido en función de las razones que sopeseel Juez de instrucción a partir de la información ofrecida por los agentes.

I) Estima la defensa que se habría vulnerado también el derecho a la intimidad de Nicanor , en lamedida en que el agente encubierto compartió numerosos contactos, algunos de ellos, desarrollados en elpropio domicilio de investigado.

Tampoco esta alegación es viable.

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La necesidad de incorporar a nuestro sistema procesal una norma que proporcione cobertura a lasposibles entradas en el domicilio del investigado, sin otra autorización que un consentimiento viciado por eldesconocimiento de la verdadera identidad del agente encubierto, resulta inaplazable. Sin embargo, en elpresente caso, la Audiencia no ha dado por probada la existencia de contactos, ni previos ni simultáneos ala autorización, en el domicilio del sospechoso.

J) Conviene apuntar, por último, que la jurisprudencia de esta Sala, relacionada con las posiblesirregularidades cometidas en la autorización y/o ejecución de la medida del agente encubierto, ha relativizadoel alcance de las mismas, siempre que esas infracciones no afecten al contenido material de los derechosconstitucionales que, en un momento determinado, puedan converger.

En la STS 154/2009, 6 de febrero , citada por los Jueces de instancia, decíamos que "... es totalmentecierto que esa actuación encubierta del agente británico se llevó a cabo con vulneración, tanto de las normassupranacionales, que establecen que <Las investigaciones encubiertas se realizarán de conformidad con elDerecho y los procedimientos del Estado miembro en cuyo territorio se realicen>, como de las internas quedisponen la exigencia de la autorización por Juez o Fiscal español, con su correspondiente motivación, parala actuación del funcionario policial bajo identidad supuesta. (...) Pero ello no significa que el recurrente, comoconsecuencia de semejante irregularidad, sin duda consecuencia, como la propia sentencia recurrida admite,de la grave descoordinación sufrida en la investigación de los hechos aquí enjuiciados entre autoridades dediferentes países, viera vulnerados sus derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas lasgarantías, ni mucho menos aún, que la presencia del agente británico en aquella reunión conlleve el que<...Las pruebas obtenidas como resultado de dicha reunión son nulas de conformidad con lo previsto en el art.11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y no pueden ser traídas ni valoradas por las autoridades judicialesespañolas dado que para su obtención se incumple la legislación vigente en la materia...>, según se afirmaen el recurso, pues los preceptos infringidos con la irregular actuación del agente no consagran al menosdirectamente, derecho fundamental alguno ".

Y añadíamos en la STS 1114/2002, 12 de junio , que "... es cierto, como señala el recurrente, que en lafecha de los hechos no existía una previsión legal de las actuaciones del llamado agente encubierto. Pero esono significa que su actuación haya de considerarse fuera de la ley y así lo había entendido la jurisprudenciade esta Sala (STS de 5 Jun. 1999 ), que afirmó que la falta de autorización judicial o del Ministerio Fiscalen el empleo de agentes encubiertos no impide valorar como prueba sus declaraciones. Se trata de unaactuación de la Policía Judicial en cumplimiento de las funciones que el ordenamiento le impone en relacióna la averiguación de los delitos y al descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes ( artículo 126 dela Constitución ), que será lícita si no se convierte en una provocación al delito y no afecta de otra forma aderechos fundamentales, lo cual no consta que se haya producido en la investigación de los hechos objeto dela presente causa, tal como se ha puesto de manifiesto en los anteriores Fundamentos de Derecho ".

No ha existido, por tanto, vulneración de los derechos que la defensa del recurrente considerainfringidos. No se debilitó la dependencia funcional de la policía judicial y los Jueces y Fiscales encargados dela investigación. La tarea del agente encubierto fue autorizada con respeto a los presupuestos constitucionalesque legitiman esa medida. De ahí la obligada desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

3. - El segundo motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracciónde precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

El motivo que ahora se articula -se razona- es correlato y consecuencia necesaria del precedente,de suerte que de estimarse éste, resultaría obligada la declaración de ilicitud de la diligencia que llevó a lainfiltración de un agente encubierto, con la consiguiente declaración de nulidad de las pruebas derivadas deesa investigación.

La impugnación formalizada parte de dos premisas inasumibles. La primera, la declaración de nulidadde la diligencia del agente encubierto. La segunda, la existencia -si así fuera- de una conexión causal entreesa prueba y las restantes, que resultarían afectadas por la declaración de nulidad. Sin embargo, como hemosrazonado en el fundamento jurídico precedente, la reivindicación de la nulidad de la diligencia autorizada por elJuez de instrucción núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, no puede ser acogida por esta Sala. Huelga, portanto, examinar el efecto contaminante que esa declaración de nulidad -si se hubiera producido- proyectaríasobre el resto de las pruebas.

Excluida la nulidad que se reclama, la suficiencia del resto de las pruebas es más que evidente. Comoapunta el Fiscal, la información sobre la existencia de una operación relevante de importación de cocaína,basada en seguimientos, vigilancias e intervenciones telefónicas, permite respaldar, más allá de toda duda

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razonable la autoría del recurrente. Las circunstancias que rodearon la aprehensión de la droga, la declaracióntestifical de los agentes de policía que participaron en la operación y, en fin, el análisis químico de la sustanciaintervenida, esbozan una carga probatoria más que sobrada para la formulación del juicio de autoría.

Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

4. - El tercer motivo, con la misma cobertura del precedente, sostiene vulneración del derechofundamental a la presunción de inocencia, a un procedimiento con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), a laintimidad ( art. 18.1 CE ), a la dignidad, a no confesarse culpable e infracción del principio de interdicción dela arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ).

El epígrafe que anuncia el motivo precisa una amplia enumeración de derechos que se habrían vistoafectados -entiende el recurrente- al no existir prueba de que la proposición al delito no partió del agenteencubierto. Se trata, al fin y al cabo, de un delito provocado que, como tal, habría implicado el menoscabode derechos de rango constitucional.

No existió delito provocado.

La defensa reprocha al Tribunal a quo que no haya atribuido plena validez a las declaraciones ofrecidaspor Nicanor y Modesto , quienes en el plenario explicaron que la idea de introducir las maletas por elaeropuerto partió del agente encubierto, quien les habló de un ahijado Guardia Civil que trabajaba allí y quepodría contribuir a la liberación de controles. Lamenta la Letrada recurrente que la Audiencia no haya hechocaso a ambos acusados, cuando afirmaron que, el primero de ellos, había conocido al agente encubierto enel año 2008, manteniendo con él una relación personal desde esa fecha, mientras que el segundo contactócon "José Luis" a raíz de la presentación por parte del propio Nicanor . Que la idea fue del agente encubiertolo demostrarían, entre otras razones, las dificultades para aceptar una estrategia consistente en enviar dosmaletas sin pasajero en un vuelo internacional. Ello sólo sería viable a partir de la aportación de un contactoen el aeropuerto que facilitaría la entrada sin control. Se trata de una contribución con un bien escaso que sólose explica en términos lógicos aceptando el decisivo papel del agente encubierto en la ideación y proposicióndel delito.

La Audiencia -sostiene el recurrente- toma en consideración elementos de corroboración posteriores,que demostrarían el acto de la importación clandestina de droga, pero no la existencia de un delito provocadopor el agente encubierto.

El motivo no puede prosperar.

La sentencia recurrida excluye la existencia de un delito provocado en los siguientes términos: "... lasdefensas han tratado, en todo momento, de destruir la validez del testimonio del agente encubierto en basea su supuesta condición de agente provocador del delito y persona que ha montado toda esta operación.La lectura de las mencionadas comunicaciones electrónicas, que se leyeron expresamente en el plenario,justamente apunta en sentido contrario. La versión dada por el agente encubierto se ajusta plenamente a loacaecido y frente a ello los acusados, Nicanor y Modesto , acogiéndose, legítimamente, a su derecho ano declarar, no sólo no han negado que esas comunicaciones las mantuvieran ellos sino que tampoco handado una explicación del sentido que debe dársele a las mismas distinto del que hemos expuesto. Es más,los contactos de Modesto con terceras personas encargadas del envío de la sustancia estupefaciente sonclaros en sus comunicaciones y así podemos comprobar cómo una persona que la policía identifica como uncolombiano, le pide a Modesto , folio 294, que le informe qué ha pasado y sólo cuando el agente encubiertole manifiesta a Modesto , SMS de 5 de noviembre de 2010, a las 11.21, que las niñas han llegado bien, lomismo le informa a Nicanor , Modesto le remite a aquel otro mensaje con la expresión todo OK".

En el FJ 10º de la sentencia impugnada, añaden los Jueces de instancia: "... en este caso la Sala, tras lapráctica de la prueba, entiende que no estamos ante un delito provocado. La actuación del agente encubiertoha sido explicada por el mismo, a lo largo de prolijo interrogatorio, en el que las partes han podido preguntarpor toda su intervención en los hechos, de forma clara, contundente y precisa salvo en aquellos puntos, comolos que pueden comprometer a terceras personas, que realmente escaso interés tienen en el caso. No pudoser más claro cuando afirmó que su primer contacto con Nicanor data del mes de febrero de 2010 y queel mismo se inicia a raíz de una información y una reunión que se gestiona desde una agencia antidrogaextranjera, la DEA, contacto en el que lo que constata es que Nicanor precisa de ayuda logística, en este casode transporte marítimo, para traer una importante cantidad de droga que ya tiene concertada en Sudamérica.El testigo sigue explicando cómo tras esa primera reunión de contacto inicial se lleva a cabo otra, en abril de2010, actuando ya como agente encubierto judicialmente nombrado, en la que aparece otra persona, cuya

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identidad desconoce, que responde al nombre de Modesto , con el que se profundiza más en la operaciónpero como quiera que va a dar comienzo la época de los huracanes y además necesitan de financiación paraejecutar una operación de tanto calibre como la de traer a las islas 1.500 kilos de cocaína, pasan a planear laentrada de unas maletas con dicha sustancia por vía aérea ante lo cual le plantean si dispone de medios parahacerlas pasar a lo que el agente infiltrado responde que sí puede y todo ello se termina concretando con lasdos maletas incautadas en noviembre de 2010. Este relato es perfectamente coherente tanto con los informespoliciales que se van sucediendo a lo largo del proceso, en los que la policía informa al instructor del desarrollode la actividad de José Luis y éste mismo da parte de sus contactos con Nicanor y Cosme y, sobre todo,en contra de lo que se afirmó por la defensa de Modesto en el trámite de informe, con el resultado de lasescuchas telefónicas que evidencian que quienes controlaban la operación, quienes sabían quién les vendía,quién les enviaba, cuándo y cómo la cocaína eran Nicanor y Modesto , mientras que José Luis únicamenteestaba al tanto de lo que le era necesario para facilitar el paso de las maletas por el aeropuerto, como se cansóde repetir en el juicio. Sólo así se entienden los múltiples SMS intervenidos, leídos en el plenario, como el queel 2 de septiembre de 2010, folio 71, que Modesto envía a José Luis disculpándose por la no recepción de lasmaletas en el día pactado, añadiendo no sólo una nueva fecha para el envío sino que incluso el secretario seencargaría personalmente de ello, asumiendo el pago de los gastos, lo que no tendría sentido si la importaciónfuese cosa del agente encubierto, el de 14 de septiembre de 2010, folio 73, en el que Modesto incluso avisaa José Luis de que le mandan una foto del coche, por la maleta, para que la pueda identificar, el de 15 deseptiembre de 2010, folio 93 en el que Nicanor informa a José Luis del tapizado del coche, o lo que es lomismo, de la descripción de las maletas, el de 16 de septiembre de Nicanor a José Luis, folio 103, en el queincluso le da una explicación de la razón por la que ese día no pueden subir las maletas al avión, dado quehabía alguien no controlado vigilando en Caracas que lo impedía, o los diferentes correos, ya mencionados,en los que los propios Modesto y Nicanor se confirman recíprocamente que sus maletas llegan ese día yasí se lo informan al agente encubierto. (...) No estamos, pues, ante un delito cuya ideación provoca la policíao que hace surgir de la nada. El agente encubierto se ha limitado a comprobar que existían planes en marchapor parte de dos de los acusados tendentes a introducir en España grandes cantidades de droga y únicamentea requerimiento de ellos, ha simulado ayudarles para lograr la interceptación de la droga y la detención dequienes ya venían delinquiendo ".

Hemos considerado procedente la transcripción íntegra de ese pasaje de la sentencia para constatarque nada hay en este razonamiento de irracional o alejado de las máximas de experiencia. En efecto, lavaloración probatoria para dar por acreditado un hecho integrado en la hipótesis de la acusación -a diferenciade lo que alega la defensa-, no exige la simultaneidad cronológica con el hecho de referencia. La idea de quelas escuchas telefónicas, por ejemplo, no pueden ser valoradas para resolver la alegación sobre una posibleprovocación delictiva, porque son posteriores en el tiempo a la decisión sobre la comisión del delito, no puedeser aceptada por la Sala. El contenido de esas conversaciones, claro es, puede referirse a hechos actuales,hechos futuros y, por supuesto, hechos pasados. Deducir a partir de esos diálogos, con el complemento deotros elementos probatorios, el quién de la determinación delictiva no menoscaba el derecho a la presunciónde inocencia.

En su legítimo esfuerzo de impugnación de la congruencia lógica de la sentencia, la defensa pone demanifiesto la contradicción que representaría invocar como elemento de corroboración la llegada misma de ladroga, cuando este dato sólo acreditaría -a su juicio- la consumación del delito, sin aportar nada a la pruebade quién ideó su ejecución. Para ello transcribe un fragmento de la resolución cuestionada en el que puedeleerse que "... el testimonio está corroborado (...) por el dato objetivo básico, esto es, la droga llegó cuando yen las condiciones que informó a los agentes encargados de la investigación". Sucede, sin embargo, que esatranscripción es sólo parcial. A ese párrafo se le ha sustituido la expresión " no sólo" por un paréntesis y se leha mutilado su íntegro significado: "...el testimonio está corroborado no sólo por el dato objetivo básico, estoes, la droga llegó cuándo y en las condiciones que informó a los agentes encargados de la investigación, sino,además, por el resultado de las escuchas, que repetimos demuestran quiénes eran los que organizaban elenvío de la droga, sus propietarios, sus objetivos y quiénes tenían el control de ese proceso (al punto de queNicanor llega a remitirle un SMS a José Luis indicándole exactamente qué impide, el 16 de septiembre , quela droga suba al avión, y así, folio 103, le señala que hay un jefe en la puerta y si no se quita no puede subiral bus pudiendo hacerlo el lunes sin problemas) y por el intento de entrega de la droga ya a un comprador enTenerife, Ovidio , proceso que se lleva a cabo tal y como el agente encubierto les había comunicado. Por otrolado el que el agente encubierto haya podido engañar, de hecho el que lo haya hecho, dándole datos falsosa los acusados no afecta a su credibilidad como tampoco la afecta el que les haya dicho que tenía un ahijadoen el aeropuerto para pasar la droga o cosas similares. Por su propia condición el agente encubierto falta ala verdad en su relación con los traficantes y realmente no necesita disponer de infraestructura alguna, como

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se cansó de repetir a las defensas en el juicio oral, en el aeropuerto pues quien va a introducir la droga enEspaña, mediante una entrega controlada es la propia policía. Del mismo modo el que no haya explicado conprecisión el origen de la información que le permite entrar en contacto con Nicanor es algo coherente conla naturaleza de sus actos. Ya dijo, pero en todo caso es evidente, que le fue proporcionada por una agenciaantidroga extranjera, en concreto la DEA, y es lógico pensar que lo que no va a poder hacer, por el riesgo quese corre de frustrar otras operaciones o de poner en peligro a terceros, es identificar exactamente el contactoque pueda haberle conseguido la entrevista con Nicanor ".

En definitiva, la defensa aspira a que en sede casacional -extendiendo sus alegaciones al valor comocontraindicio de la ausencia o insuficiencia de los informes que debían remitirse al Juez instructor por elagente encubierto, a sus supuestas contradicciones en el plenario, a la omisión de una respuesta clara endeterminados aspectos del interrogatorio o, en fin, a la inexistencia de grabaciones realizadas por el agente delas reuniones y encuentros mantenidos con los acusados- desplacemos la valoración probatoria verificada porla Audiencia, nos adentremos en el terreno de la credibilidad de las declaraciones de los testigos y acusados ylo hagamos pese a que no detectemos ninguna grieta estructural en el razonamiento discursivo de los Juecesde instancia. Con ello contrariaríamos una línea ya consolidada de la jurisprudencia de esta Sala, conformea la cual la credibilidad de los testigos no puede integrarse en la queja casacional referida a la hipotéticavulneración del derecho a la presunción de inocencia (cfr. SSTS 547/2011, 3 de junio , 1095/2003, 25 de junioy 235/2005, 24 de febrero , entre otras muchas). El ámbito propio de la presunción de inocencia cuando seinvoca en sede casacional, aun cuando ello implique recordar una obviedad, no nos autoriza a seleccionarcuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa delrecurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órganodecisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquélresulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 790/2009, 8 de julio ,593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

Ninguna extravagancia advertimos en el laborioso proceso de motivación de los Jueces de instancia. Laformulación del juicio de autoría no es sino el desenlace de una prueba lícita, de inequívoco signo incriminatorioy, por tanto, acorde con el significado y alcance constitucional del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

5. - El cuarto motivo, con invocación del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, por indebidaaplicación de los arts. 368 y 369.5.1 del CP .

Con este enunciado la defensa reitera la existencia de un delito provocado, centrando su argumentación,no en la dimensión constitucional de la presunción de inocencia, defendida en el motivo precedente, sino en laconstatación de que, aun manteniendo la intangibilidad del hecho probado, por el momento temporal en quese produjo la actuación del agente encubierto - con carácter previo a la consumación del delito- y por lo queaportaba a la operación, el delito resultaba de imposible ejecución.

El motivo no es viable.

El obstáculo que representa la necesidad de respetar el hecho probado ( art. 884.3 y 4 LECrim ), losolventa la Letrada recurrente alegando que, en la medida en que el relato fáctico de la sentencia no describeni el momento, ni de quién partió la idea de desarrollar la operación que ha sido objeto de condena, esta Salapodría ahora concluir la existencia de un delito provocado.

Si bien se mira, ese argumento encierra un sofisma. En efecto, si el relato fáctico no incorpora lasclaves para razonar que el delito fue provocado, a la vista de la entidad del papel desplegado por el agenteencubierto y el momento en el que surgió el concierto de voluntades para la importación de cocaína, es porqueesas claves no han sido dadas por probadas. La metodología que anima el motivo no parte -pese a lo que seanuncia- de lo que el Tribunal a quo ha dado por probado, sino de lo que al recurrente le hubiera gustado quediera por probado. Es cierto que nada dice el factum de supuestos contactos previos entre Nicanor y Modestoque, según la defensa, se habrían iniciado en el año 2008. También lo es que nada se menciona acercade una voluntad determinante del agente "José Luis", que habría persuadido a los acusados para realizar laimportación por vía aérea. Y, por supuesto, no existe referencia alguna a las declaraciones de los imputadosy algunos testigos en las que unos y otros habrían expresado el momento desencadenante de la operación.Pero la falta de mención a esos datos fácticos no autoriza a razonar, desde luego, como si hubieran sidoincorporados al juicio histórico. El Tribunal a quo no da por probada la hipótesis de la defensa y precisamentepor eso esa alternativa no tiene acogida en el relato de hechos probados. La reinterpretación probatoria delas omisiones del factum es tan hábil como inviable.

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Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre los presupuestos devalidez de la figura del agente encubierto y acerca de los límites para impedir la desnaturalización de esadiligencia, provocando como indeseable efecto una verdadera provocación al delito. La STS 848/2003, 13de junio , citada por los Jueces de instancia, precisa que "... el delito provocado aparece cuando la voluntadde delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad deotra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiadopor la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuaciónengañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y quede otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitarla efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Tal forma de proceder lesiona los principiosinspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y allibre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 dela Constitución , y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los PoderesPúblicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecholas autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas ( STS núm. 1344/1994, de 21 junio ). Hemosdicho en la STS núm. 1992/1993, 15 de septiembre , que «para la existencia del delito provocado es exigibleque la provocación --en realidad, una forma de instigación o inducción-- parta del agente provocador, de talmodo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agentetodo el «iter criminis», desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de lainiciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal,que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista «ab initio» intervenciónpolicial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal --por el carácterimposible de su producción-- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de laarbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba ( art. 11.1LOPJ ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune».En estos casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse queexista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, comoconsecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentesde la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes.

Pero, no existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, 12 de junio , cuando los agentes dela autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevana cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones,la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que,camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso arealizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada envigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 enero., en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quese refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervenciónpolicial puede producirse en cualquier fase del «iter criminis», en el momento en que el delito ya se ha cometidoo se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en susfases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntaddel sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos,la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es librey anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de lainfracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito ( art. 282 bisde la LECrim ), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquirque permite una más efectiva intervención policial.

En la STS núm. 1992/1993, de 15 septiembre , antes citada, hemos señalado, en este sentido, que«otra cosa es el supuesto en el que el autor ha resuelto cometer el delito y es él quien espera o busca tercerospara su co-ejecución o agotamiento, ofreciéndose en tal caso a ello los agentes de la autoridad, infiltrados enel medio como personas normales y hasta simulando ser delincuentes, como técnica hábil para descubrir aquienes están delinquiendo o se proponen hacerlo, en cuyo supuesto está la policía ejerciendo la función quele otorga el art. 282 LECrim . En tal caso el delito arranca de una ideación criminal que nace libremente en lainteligencia y voluntad del autor y se desarrolla conforme a aquella ideación hasta que la intervención policial secruza, con lo que todos los actos previos a esa intervención policial son válidos para surtir los efectos penalesque le son propios, según el grado de desarrollo delictivo alcanzado y sólo a partir de la actuación simulada delos agentes los actos realizados serán irrelevantes por la imposibilidad de producción de sus efectos. En otraspalabras, la provocación policial que actúa sobre un delito ya iniciado sólo influirá en el grado de perfección del

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mismo, en función del momento del "iter criminis" en que aquella intervención se produjo, bien limitándose asu descubrimiento y constatación en la fase postconsumativa o de agotamiento, bien originando su frustracióno tentativa si la intervención policial se produce antes de que el delito se haya consumado ».

Concluye el motivo con la mención de algunas sentencias de esta Sala cuyos hechos probados nadatienen que ver con los que han sido proclamados por la sentencia que ahora centra nuestra atención. Esel caso, por ejemplo, de la STS 3 de noviembre de 1993 , en la que se apreció la existencia de un delitoprovocado, pues el acto de favorecimiento "... surgió desde el principio y llegó a consumarse por obra directay necesaria de la actuación policial en su conjunto y, en concreto, por uno de sus miembros, quien fue, pororden superior, el que se puso en contacto primero con los presuntes traficantes y después logró negociar laventa de la droga a su favor, especificando su cuantía y el precio a pagar, todo ello a través de un contratoverbal ". No parecen necesarios grandes esfuerzos argumentales para apreciar la diferencia entre el agenteencubierto que encarga droga y se presenta como exclusivo comprador y el agente encubierto que se limita aproporcionar la información precisa acerca de cuándo va a ser introducida la droga y quién es el destinatariode aquélla. En el primero de los casos, los acusados carecían de comprador. Es la policía la que invita a laventa de una droga que, en el momento de ser adquirida, provoca la detención del engañado vendedor. Enel segundo, es un tercero, Ovidio , el que se perfila como comprador y, de hecho, es detenido cuando vaa hacerse cargo de la cocaína, siendo decomisados los casi cincuenta mil euros que tenía preparados comopago del precio.

No existió delito provocado y la ofensa al bien jurídico se consumó con anterioridad a la detención delos acusados y consiguiente aprehensión de más de 42 kilogramos de cocaína. La diligente adquisición inicialde la droga en Venezuela, su camuflaje y las maniobras encaminadas a hacer posible la entrada en territorioespañol, a través del Aeropuerto de Los Rodeos, supuso la realización de la acción típica, tal y como sedescribe en los arts. 368 y 369.1.5 del CP . No existió error de subsunción y el motivo ha de ser desestimado( arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim ).

6. - El quinto motivo, por la misma vía que el precedente, denuncia error de derecho, indebidainaplicación de los arts. 16 y 62 del CP , en relación con los arts. 368 y 369.1.5 del mismo texto punitivo.

Aduce el recurrente que la intervención del agente encubierto influye en el grado de perfección deldelito. En el supuesto presente, cuando intervino el agentes encubierto, aún no se habría éste perfeccionado,por lo que, a lo sumo, nos hallaríamos ante un delito en grado de tentativa. Los acusados nunca llegaron atener la posesión, tan siquiera mediata de la droga, puesto que la presunta organización del envío ser realizócuando el agente encubierto y la autoridad policial ya tenían controlada la operación.

No es fácil, desde luego, a la vista del hecho probado sostener que Nicanor , Modesto y Ovidio, no llegaron a tener la efectiva disponibilidad de la droga. Se ha dicho en relación con el delito de tráficode drogas previsto en el art. 368 del CP , que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto,que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y terminacon la posesión con fines de difusión. De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no deresultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa, en la medida en que constituyeun delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en eltipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustanciatóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente alconsumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer»el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aúnsin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que quedasujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre ,658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas).

Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados porel adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobrela sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga seperfecciona pero no llega a ejecutarse (cfr. SSTS 2455/1992, 11 de noviembre , 497/1996, 24 de mayo y1000/1999, 21 de junio , entre otras muchas).

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte es doctrina consolidada (cfr.SSTS 20/2013, 10 de enero y 989/2004, 9 de septiembre ) que si el acusado hubiese participado en la solicitudu operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de undelito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre ,

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383/94, 23 de febrero , 947/1994 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98,8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de drogael delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto laoperación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendoindiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994,12 de septiembre , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible aéste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno paraestimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma enla STS 162/1997, 12 de febrero , el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga,implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, 21 de junio , se razona queel tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, queel receptor había previamente convenido.

Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción delsujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediantela transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico delestupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptadala droga antes de su entrega al destinatario (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubrey 598/2008, 3 de octubre ).

La línea argumental del recurrente, inspirada en la idea de que la intervención del agente encubiertose produjo cuando los planes de importación de más de cuarenta kilos de cocaína todavía no existían, estáconstruida con absoluto distanciamiento de lo que la sentencia cuestionada da por probado. La idea de que eldelito no pudo consumarse porque desde el principio existió un control policial sobre el transporte de la droga,no repara en el hecho de que la incorporación del agente encubierto se produjo cuando el proceso ya sehabía desencadenado con la adquisición de una relevante cantidad de cocaína por parte de los acusados quebuscaban comprador en las Islas Canarias y, sobre todo, un medio seguro para hacerla llegar a su destino. Enel FJ 4º de esta resolución, al atender la queja referida a la existencia de un delito provocado -tercer motivo-, yahemos hecho alusión a las razones que evidencian quién tenía el verdadero control de la operación de entradade la droga. A lo allí expuesto nos remitimos. Baste ahora apuntar, como muestra de la efectiva falta de controlpor parte de la policía acerca de todos y cada uno de los aspectos del plan de importación de la sustanciaestupefaciente, que una de las maletas no llegó a su verdadero destinatario, proclamando el hecho probadoque "... la segunda maleta tenía por destino final la Isla de Gran Canaria sin que se haya podido establecer aquién iba ser entregada por los acusados Rafael Bornia y Juan Espino". La tesis de una intervención policialanticipada, que habría permitido controlar hasta el último detalle la distribución clandestina de las dos maletasde cocaína que arribaron al Aeropuerto de Los Rodeos, se desmorona ante el hecho evidente de que ladetención de los acusados frustró la planificada -e ignorada por el agente encubierto- entrega de las dosmaletas. La consumación del delito, por tanto, se había producido fechas atrás, cuando la disponibilidad dela droga en territorio venezolano era ya incuestionable.

El motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

7. - Los motivos sexto y séptimo son susceptibles de tratamiento unitario. En ambos se reacciona frentea lo que la defensa considera una vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18.3CE ) que, de ser aceptada, habría de conllevar la declaración de nulidad de las pruebas derivadas de ese ilegalacto de injerencia ( art. 11 LOPJ ), con la consiguiente ausencia de pruebas para desvirtuar la presunción deinocencia ( art. 24.2 CE ).

Se insta la nulidad del auto de fecha 30 de agosto de 2010 de intervención telefónica respecto deNicanor , Modesto y el agente encubierto, por no cumplirse los requisitos de necesidad e imprescindibilidadpropios de toda medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones. También, la del auto deintervención de 7 de octubre de 2010, por falta de los mismos presupuestos. En ambos casos -se razona-faltó la notificación al Ministerio Fiscal.

El motivo no es viable.

A) La lectura de los autos que habilitaron la interceptación de las escuchas -complementados por losoficios policiales que le sirvieron de presupuesto- descarta cualquier duda acerca de la falta de motivaciónque alega la defensa. Quizás por ello, la defensa pone el acento en la falta de necesidad de esa medida.Para respaldar esa tesis se afirma que el auto inicial -frente a lo que sostiene la sentencia recurrida-,no buscaba autorizar las escuchas como medio para obtener información acerca de la titularidad de los

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teléfonos desconocidos pertenecientes a hipotéticos proveedores. Ni siquiera fueron transcritas en la causaconversaciones con desconocidos. En la mayoría de los diálogos captados el interlocutor era el agenteencubierto. De ahí que se intensificara de forma innecesaria el menoscabo de la intimidad, convirtiendo lainterceptación en una medida "... redundante, prospectiva e innecesaria". La prueba practicada en el plenario-se concluye- evidenció que "... la raquítica alusión del oficio policial relativa a los proveedores, a la que seacoge la sentencia, no era tal".

No tiene razón la defensa.

La tesis que sirve de sostén a la reivindicada nulidad de las escuchas, si bien se analiza, conduce alabsurdo lógico de situar la nulidad de aquella diligencia en el hecho de que, pudiendo los agentes de policíainstar del Juez de instrucción intervenir más teléfonos, fundamentalmente de desconocidos proveedores,no lo hiciera. La alegada vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones se habríaintensificado por la ausencia de transcripción para su incorporación a la causa de las conversaciones condesconocidos. En suma, la defensa sitúa la causa de nulidad en la discrepancia entre la explicación que da laAudiencia Provincial acerca de la legitimidad de las escuchas -su necesidad- y el hecho de que el instructorno interviniera otros teléfonos que aquellos relacionados con las conversaciones mantenidas por el agenteencubierto.

Esa discrepancia -que de existir, nunca actuaría como causa de nulidad- no la detecta esta Sala. Denuevo se hace preciso una transcripción íntegra del párrafo del factum incorporado parcialmente al motivo: "...se afirma, también, que las escuchas son nulas por innecesarias de todo punto dado que la información queaportan es la misma que se recibe del agente encubierto. Tampoco podemos compartir tal alegación puessupone tanto como pretender que el agente encubierto era conocedor de toda la operación y lo que quedóclaro de sus manifestaciones (no de las de los acusados pues acogiéndose a su derecho a no declarar noaclararon nada al respecto) y del propio examen de los autos es que dicho funcionario policial únicamentetenía información de aquello en lo que se suponía que debía participar, esto es, el paso de la droga porel aeropuerto, pero ignoraba la identidad de los vendedores, compradores o precio de la droga cuestionesque los SMS y conversaciones propuestas como prueba evidencian que sólo trataban Nicanor y Cosmeque sólo daban al agente encubierto la información que precisaba para saber cuando llegaban y cuál era sudescripción. Tanto es así que en el oficio policial en el que se solicita la participación de un segundo agenteencubierto, al folio 41 la policía hace referencia a un intento de introducción de droga en Canarias a travésdel vuelo Caracas-Tenerife del que sólo saben que se pretende que el agente encubierto la traslade a LasPalmas pero no cómo la va a lograr pasar por el control del aeropuerto, lo que es perfectamente coherentecon la declaración por el funcionario de la policía 81.535 en el sentido de que en un primer momento conocíande la intención de llevar a cabo dicha operación pero no cómo iban a hacerlo. (...) Por tanto, dicho mediode investigación era perfectamente razonable, proporcionado y necesario siendo cosa bien distinta el que,finalmente, no se pudiera, a través del mismo, alcanzar a otras personas sin duda implicadas tales como losvendedores o el o los destinatarios de la segunda maleta que debía dirigirse a Gran Canaria ".

El que las conversaciones efectivamente interceptadas no aportaran finalmente todo lo que se esperabade su contenido e, incluso, el que la evolución de las investigaciones llevara a alguno de los agentes a afirmarque la captura de los proveedores no se incluía en el operativo policial, en nada afecta al contenido materialdel derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. No parece fácil aspirar, desde España, a la captura dequienes cuentan en un país sudamericano con la infraestructura necesaria para hacer llegar a nuestro paísmás de 40 kilos de cocaína. Es perfectamente lógico y carece de trascendencia constitucional el hecho deque la investigación descarte objetivos y priorice otros más realistas.

B) De nuevo se hace obligada la cita a la más reciente jurisprudencia constitucional, con el fin dedescartar cualquier duda acerca del estado actual de la controversia acerca del significado funcional delMinisterio Fiscal en relación con la garantía del derecho al secreto de las comunicaciones.

Proclama la STC 25/2011, 14 de marzo , que hemos de rechazar también la queja referida a la falta denotificación al Ministerio Fiscal de los autos que acuerdan la intervención de las comunicaciones telefónicas,en aplicación de la doctrina sentada por la STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 7 (luego recordada enotras SSTC posteriores, como la 219/2009, de 21 de diciembre, FJ 6 ; 220/2009, de 21 de diciembre, FJ 6 ,y 26/2010, de 27 de abril , FJ 5). Como admitíamos en esta Sentencia, desde la STC 49/1999, de 5 de abril ,FJ 6, dictada por el Pleno de este Tribunal, venimos señalando que la garantía jurisdiccional del secreto delas comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órganojurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de instrucción, al que la LECrim configura comotitular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite

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hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. En ese contexto -y siempre enreferencia a supuestos en los que los autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas "diligenciasindeterminadas", que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones handeclarado contraria a las exigencias del control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscalde los Autos de intervención o prórroga cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera talconocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida,en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 denoviembre, FJ 5 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , y 146/2006, de 8 demayo , FJ 4). Por tanto, "lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE noes la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tantodel auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puestaen conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, enla medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo ycese" ( STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 7). Lo que llevaba a concluir en aquel caso -en el que lasintervenciones telefónicas se habían acordado en el seno de unas diligencias previas, de cuya existencia tuvoconocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento- que la falta de constancia en las actuaciones de unacto formal de notificación al Fiscal de los autos que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicasno constituía un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, puesto que no impidióel control inicial de su desarrollo y cese y no consagró, por tanto, "un secreto constitucionalmente inaceptable".

El contenido material del derecho al secreto de las comunicaciones -hemos dicho en las SSTS 694/2011,24 de junio ; 385/2011, 5 de mayo y 309/2010, 31 de marzo , entre otras- es ajeno a la exigencia de unacto formal de comunicación al Ministerio Fiscal. El razonamiento en contrario desconoce que el Fiscal nonecesita de un acto formal de invitación al proceso. Su presencia es institucional, por más que adopte lacondición de parte formal. Conviene tener presente que conforme al art. 306 de la LECrim , los Jueces deinstrucción formarán los sumarios bajo la inspección directa del Fiscal del Tribunal competente. Añade elart. 308 que "... inmediatamente que los Jueces de instrucción (...) tuvieren noticia de la perpetración de undelito, lo pondrán en conocimiento del fiscal de la respectiva Audiencia". Basta, en fin, una lectura del espaciofuncional que el art. 773 de la LECrim atribuye al Ministerio Fiscal para concluir que su presencia en la fasede investigación y, por tanto, el eficaz ejercicio de las funciones que le incumben, no puede condicionarse alhecho de que exista constancia en la causa de un acto formal de comunicación. La presencia del MinisterioFiscal en la fase de investigación de un proceso penal incoado para el esclarecimiento de delitos públicos, noestá condicionada a que el Juez de instrucción tenga a bien convocar al Fiscal para hacerle partícipe de lasresoluciones interlocutorias que vaya adoptando. Confirma esta idea el art. 777 de la LECrim , que imponeal instructor el deber institucional de dar cuenta al Fiscal de la incoación de las diligencias previas y de loshechos que la determinen o el art. 772 de la misma ley procesal , que exige de la Policía, en el momentode extender el atestado, remitir copia al Ministerio Fiscal. En definitiva, no es la existencia de un acto formalde comunicación, practicado conforme a las reglas generales, la clave para entender si el Fiscal ha tenidonoticia del acto limitativo de la inviolabilidad de las comunicaciones y, por tanto, para concluir si la legitimidadconstitucional de las escuchas puede o no proclamarse.

Esta Sala ya ha resuelto alegaciones en el mismo sentido, (cfr. SSTS 578/2009, 22 de mayo , 1013/2007,26 de noviembre , 793/2007, 4 de octubre , 138/2006, 31 de enero y 1246/2005, 31 de octubre ), desestimandola tesis de que la falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto limitativo integre una vulneración del contenidosustancial del derecho proclamado en el art. 18.3 de la CE . A la doctrina sentada en aquéllas conviene ahoraremitirse.

En el presente caso, las dos resoluciones limitativas del derecho al secreto de las comunicaciones,fueron acordadas en el estricto marco procesal definido por las DP 2105/2010, incoadas meses atrás por elJuzgado de instrucción núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria. No se dieron, por tanto, los presupuestosexigidos por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala para afirmar la existencia de una clandestinainjerencia en la privacidad de los afectados. No fue en el marco de las proscritas diligencias indeterminadascuando se acordó la interceptación.

Los motivos sexto y séptimo han de ser desestimados ( arts. 885.1 y 2 LECrim ).

8. - El octavo motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneracióndel principio de legalidad ( art. 25.1 CE ), en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).

Para la defensa del recurrente, la vulneración de ese principio se habría producido por el hecho de queJuan Espino ha sido sometido en dos ocasiones, por los mismos hechos, a investigaciones judiciales que

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deberían haber generado el efecto de cosa juzgada. Aduce el recurrente que en el oficio policial por el que sesolicitó la autorización de un agente encubierto, se omitió la existencia de, al menos, un procedimiento judicialque habría resultado sobreseído. Fue en el plenario cuando este dato afloró, quebrantando así la buena feprocesal, al impedir a la defensa el planteamiento de la excepción de cosa juzgada.

El argumento no es atendible.

La Sala hace suyas las palabras del Fiscal, quien recuerda en su informe de impugnación que noconcurre la identidad de objeto de esta causa con los hechos investigados en las diligencias a que se refiereel recurrente. Además, sólo las sentencias firmes y los autos de sobreseimiento libre producen la eficacia decosa juzgada material, requisito procesal ausente en la cuestión planteada.

Al margen de lo anterior, la defensa aspira a que se estima una suerte de cosa juzgada hipotética,condicionada a que el Juzgado Central de instrucción -no se conoce el número de diligencias- hubieradecretado un sobreseimiento libre por los mismos hechos. Nada existe en la causa que sugiera esa identidadde objeto. Pero si así fuera, dada la trascendencia que esa alegación podría haber traído consigo para eldesenlace del proceso, el recurrente pudo haber pedido en la instancia, al amparo del art. 746.6 de la LECrim ,la suspensión del juicio para la práctica de una instrucción suplementaria, procedente "... cuando revelacioneso retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevoselementos de prueba". Nada de esto se interesó. El silencio de la defensa no puede ahora convertirse enla apreciación, en sede casacional, de una cosa juzgada respecto de la que no se vislumbra el más mínimofundamento.

9. - El motivo noveno, por la vía que autoriza el art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en laapreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocacióndel juzgador.

Mediante este motivo se busca demostrar que las maletas intervenidas fueron abiertas por los agentesde policía sin la presencia de la comisión judicial, y sin dejar constancia documental de dicho extremo. Eldocumento a través del que se pretende acreditar el error valorativo no es otro que el CD que obra al folio 448de la causa, en el que se refleja un reportaje fotográfico que demuestra que las maletas fueron incautadasdirectamente de la valija del avión y no de las cintas de equipaje del aeropuerto. En ese momento, los agentescarecían de autorización judicial, pues la llegada del vuelo se produjo a las 7,00 horas del día 5 de noviembrede 2010, "... siendo así que el auto que autoriza la entrega controlada es de esa misma fecha, atentandocontra toda lógica que se hubiere procedido al dictado y notificación a las fuerzas policiales con anterioridada las 7 horas".

La queja no puede ser acogida.

De entrada, una jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, pudiendo citarse, entre otras, las SSTS766/2008, 27 de noviembre y 335/2001, 6 de marzo , declara -no sin algunos matices- que las fotografías, notienen carácter documental a efectos casacionales, pues su contenido se halla matizado por el lugar desdedonde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal deInstancia.

Sea como fuere, lo cierto es que el razonamiento del recurrente -que atribuye a esas fotografías elcarácter de documento autosuficiente- parte de la hipótesis de la inexistencia de un Juzgado de guardia que,conforme a la regla general prevista en el art. 201 de la LECrim , puede instruir el sumario a todas horas y entodos los días. Además, lo que se garantiza mediante la resolución judicial a que se refiere el art. 263 bis dela LECrim no es otra cosa que la circulación y entrega vigilada, esto es, "... la técnica consistente en permitirque remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas(...) circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o susagentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión dealgún delito" ( art. 263 bis.2 LECrim ). Forma parte de la lógica de las cosas que antes de que se otorgue estaautorización, las remesas sospechosas -en nuestro caso, las dos maletas conteniendo más de cuarenta kilosde cocaína y que viajaron desde otro continente- sean desplazadas por los encargados de su transporte hastallegar a su punto de destino. El razonamiento defensivo, por el contrario, parece sugerir que antes de que sedictara el auto por el que se acordó la entrega vigilada, las maletas deberían haber estado inmovilizadas, ala espera de la resolución judicial, buscando evitar cualquier sospecha de ruptura de la cadena de custodia.No existe un deber institucional de inmovilización de las partidas de droga, transgredido el cual, habría queentender, siempre y en todo caso, concurrente la nulidad probatoria.

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El motivo carece de fundamento y ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

10. - Los motivos décimo y undécimo, con el respaldo que proporcionan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852de la LECrim , denuncian infracción del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), quedebería llevar a la declaración de ilicitud de la entrega vigilada, por ruptura de la cadena de custodia, conla consiguiente eliminación de esa prueba del acervo probatorio, por vulneración, en otro caso, del derechoconstitucional a la presunción de inocencia.

La ruptura de la cadena de custodia se habría producido ante el reconocimiento mismo de que se abrióparcialmente una maleta por los agentes policiales y la falta de constancia de esa circunstancia en el actaque documentó el acto de apertura.

Ninguno de los dos motivos es susceptible de ser acogido.

La ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de losderechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. De ahí que esta Sala coincidacon el recurrente cuando enfatiza su importancia desde la perspectiva de las garantías del proceso penal.Resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobrelas piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, sucantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrariopodría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo (cfr.STS 884/2012, 8 de noviembre ).

No faltan precedentes en esta Sala que descartan la existencia de una quiebra en la cadena de custodiapor el simple hecho de que conste la apertura del precinto en el que se aloja la sustancia estupefaciente. Latranscripción literal de un fragmento del FJ 2º del ATS 4/2008, 10 de enero , es bien expresiva de cuantose viene expresando: "... el recurrente considera que se ha roto la cadena de custodia conforme al folio 311de las actuaciones que demuestra este hecho. En dicho folio se indica que por los agentes se procedió arecoger una pequeña cantidad de cada uno de los 24 paquetes, que oscila entre 1 y 3,0 gr. El recurrenteafirma que se ha roto la cadena de custodia porque esta intervención policial se produjo antes de la aperturajudicial del paquete. Sin embargo, el folio 311 no consiste en un documento a efectos casacionales, ya que seencuentra integrado en el atestado policial, constituyendo una diligencia de recogida de muestras a efectosde comprobar el contenido ilícito de los paquetes. Conforme a la Jurisprudencia de esta Sala (...) el atestadono constituye un documento a efectos casacionales. Por lo tanto, no existe error en la apreciación de estaprueba que, por otro lado, dicha actuación policial fue ratificada por la policía en el juicio oral, y las muestrasremitidas para su examen pericial toxicológico no ofrecen dudas sobre su autenticidad y correspondencia conla droga contenida en los paquetes según la prueba pericial practicada ".

Este pronunciamiento descarta cualquier duda acerca de la ausencia del significado casacional delatestado para hacer valer un error de hecho en la valoración de la prueba -cuestión tratada al abordar el motivoprecedente- y, sobre todo, pone de manifiesto la necesidad de que sea en el juicio oral donde se despejenlas dudas acerca de la autenticidad de prueba. En suma, lo que viene denominándose aseguramiento delacadena de custodia no es otra cosa que una cuestión fáctica, sometida a las reglas generales sobre prueba.

La sentencia recurrida descarta, a partir de la declaración de los testigos que depusieron en el plenarioy del examen de la documentación obrante en la causa, la existencia de cualquier duda acerca de lo que ladefensa denomina -citando algún precedente de esa Sala con evocaciones bergsonianas - la mismidad de laprueba. También ahora, la lectura detenida del pasaje en el que la Audiencia Provincial excluye la hipótesisde una alteración maliciosa o negligente del contenido de las maletas, es el mejor camino para constatar elacierto y la exhaustividad del razonamiento de los Jueces de instancia: "... a este Tribunal no le queda dudaalguna de que la sustancia que fue trasladada al Juzgado de San Cristóbal de La Laguna era justamentela que llegó desde Caracas, Venezuela en dos maletas que, como posteriormente veremos, al analizar laprueba, especialmente las escuchas telefónicas y la prueba testifical, venían cargadas de droga, en concretode cocaína, tal y como finalmente sucedió y ello aunque se entendiese que la apertura parcial de una maletafue una irregularidad o lo fue el que no constase en el acta de intervención. No existen razones para creerque la droga ha sido introducida por terceros en España o que no se corresponde con la que pudieran habertransportado en origen y, por tanto, no nos parece relevante a los efectos de excluir la droga del acervoprobatorio tal y como se pretende por las defensas ".

Continúan los Jueces de instancia: "... reiteramos una vez más que esa sospecha razonable demanipulación es inexistente pues ni se ha expuesto adecuadamente en el plenario ni cabe duda, a la vista de laprueba, como después se verá, que en ese vuelo entre Caracas y Tenerife venían dos maletas que contenían

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una importante cantidad de droga cuyos destinatarios eran varios de los acusados . (...) A diferencia de loque sucede con otros autos unidos a la causa, dictados por otros juzgados de instrucción, no exigía, comopretenden las defensas que las maletas se abrieran en presencia judicial entre otras cosas porque el art. 263bis no contempla tal requisito al punto de que incluso determinados jefes de unidades policiales, además delMinisterio Fiscal, pueden autorizar la circulación o entrega vigilada de sustancias estupefacientes. Por tanto,el hecho de que en una de las maletas apareciese parcialmente abierta la cremallera en modo alguno suponeque se haya roto la cadena de custodia que queda claramente establecida mediante el acta de intervención,folio 579, extendida en el aeropuerto de Tenerife Norte el mismo 5 de noviembre de 2010 a las 10.45 horas,siendo custodiadas por funcionarios policiales, en todo momento, hasta su posterior traslado al Juzgado deSan Cristóbal de La Laguna donde en presencia judicial se abren totalmente ambas maletas y se examinacon detalle su contenido. Es más, si observamos el fundamento jurídico segundo del auto, en concreto supárrafo final, el juez instructor lo que hace es ordenar que una vez intervenidas las dos maletas descritas en elapartado de hechos, y comprobada la presencia de sustancia estupefaciente en su interior (no dice que debaser comprobada por la autoridad judicial en ese momento) se pondrá nuevamente en circulación y , añade,una vez que la reciba su destinatario y que, en su caso, se haya procedido a su detención, se procederá ala apertura en presencia judicial de forma que antes de la detención de los hoy acusados no sólo podía sinoque debía la policía proceder a comprobar que, realmente, las maletas llevaban droga, y sólo después, trasla detención sí era precisa la apertura en el juzgado, actuación que estos anticiparon al llevar las mismasdirectamente al Juzgado de San Cristóbal de La Laguna una vez incautadas para sustituir, posteriormente, ladroga por sustancia inocua, tal y como efectivamente se hizo. Durante el plenario las defensas interrogarona diversos funcionarios de policía en relación con las maletas, su incautación, custodia y traslado posteriory en general todos sostuvieron que las maletas una vez que arribaron al aeropuerto fueron intervenidas porla fuerza actuante, que disponía ya de su descripción y, una vez realizados los trámites oportunos, entre loscuales estuvo el que el Juez Instructor dispusiese de tiempo para realizar la diligencia de apertura, pues estabaen funciones de guardia, fueron trasladadas al Juzgado" .

En definitiva, las circunstancias que presidieron la identificación, aprehensión y custodia de las maletasusadas para el transporte de la droga, han sido fijadas a partir de una amplia prueba testifical y documental,practicada con inmediación y rodeada de todas las garantías propias del principio de contradicción y delderecho de defensa.

Por cuanto antecede, lo motivos décimo y undécimo han de ser desestimados ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

11. - El duodécimo motivo considera -con invocación de los arts. 849.1 de la LECrim y 5.4 de la LOPJy 852 de la misma LECrim, que debió haber sido apreciada la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6CP ), al existir " significativos períodos de paralización", que no habrían resultado necesarios al hallarse losimputados en prisión provisional. Además, el tiempo invertido para resolver el conflicto de competencia y elperíodo empleado por el Fiscal para formular acusación no estaban justificados.

El motivo no es viable.

Los acusados fueron detenidos el día 5 de noviembre de 2010 y el juicio oral se inició el 2 de octubre de2012. La aspiración de que los hechos delictivos sean investigados y enjuiciados en el menor tiempo posible,es compartida por todos. La nueva redacción del art. 21.6 del CP -no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, quehabía aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrenciade tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación;b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

El carácter indeterminado de esas pautas valorativas -que para alguno no son sino expresión delsentimiento de culpa por las deficiencias estructurales y orgánicas de la administración de justicia-, confierenutilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente.Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado delas atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. Nose trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, unavez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y1025/2011, 5 de octubre , entre otras).

En el presente caso, como sugieren la sentencia cuestionada y el dictamen del Ministerio Fiscal, elplazo de 2 años se ha centrado, no sólo en la investigación de los hechos susceptibles de ser calificadoscomo constitutivos de un delito contra la salud pública, sino que también se ha dirigido a averiguar el origendel patrimonio de los inculpados, prolongando así la instrucción. Los actos procesales precisos para el

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enjuiciamiento -también aquéllos que la defensa considera ajenos a un verdadero significado preparatorio- sellevaron a cabo dentro de un orden temporal razonable.

En la cita de jurisprudencia que enriquece el motivo, se menciona de forma especial la STS 742/2003,22 de mayo , enfatizando que en la misma se afirmaba que "... lo importante es el significado, no la morfologíade la circunstancia". Añade el recurrente que, a la vista de la doctrina sentada en ese precedente, "... no existemotivo alguno que justifique que la espera hasta dos años para la celebración del juicio oral, hallándose losimputados en situación de prisión preventiva durante ese período". Sin embargo, en el supuesto de hechoque fue entonces objeto de enjuiciamiento, no era precisamente el plazo de 2 años lo que estaba siendocuestionado, sino el transcurso injustificado de más de 5 años hasta el momento del inicio de las sesiones delplenario. Se trataba entonces de una causa iniciada en el año 1992 y juzgada en el año 1997.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

12. El motivo decimotercero, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , reivindica la imposición de una penamínima, al haberse incurrido en una errónea aplicación de lo prevenido en el art. 66.1 del CP . El recurrente-se arguye- debería haber sido condenado a la pena mínima, esto es, 6 años de prisión.

La queja no puede ser acogida.

Sostiene el Fiscal que habría motivos para reducir el quantum en casación si el resultado final en ladeterminación de la pena fuera arbitrario, lo que no sucede en el presente caso, en el que el Tribunal a quoha valorado la intensidad y calidad de las actividades del acusado, dentro de la estructura criminal. Y tienetoda la razón.

La jurisprudencia de esta Sala, es cierto, ha destacado el significado constitucional de la motivación dela pena, exigiendo que en aquellos casos en los que el órgano decisorio se aparte del mínimo legal imponible,se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivaciónque en su corrección es controlable en casación (cfr. SSTS 958/2010, 10 de noviembre y 1478/2001, 20 dejulio , entre otras muchas; STC 57/2003, 24 de marzo , FJ.5).

Pues bien, a esta línea jurisprudencial se atuvo la Audiencia Provincial. En el FJ 13º señaló que"... en cuanto a Juan Espino, a la vista de la cantidad de droga que pretendía introducir en las islas, suposición (...) en las labores de organización y dada su trayectoria delictiva anterior, no computable a efectosde reincidencia pero sí como circunstancia personal, con condenas por delito de falsificación de moneda,entendemos proporcionada la pena de prisión de siete años y seis meses...".

Como puede apreciarse, el distanciamiento respecto del mínimo legal está perfectamente razonadopor los Jueces de instancia, que exteriorizaron el proceso de individualización, haciéndolo sin recurrir aargumentos ilógicos, caprichosos o extravagantes.

No existe, frente a lo que razona el recurrente, una doble valoración de la cantidad de droga, contrariaa la prohibición de bis in idem, pues aquélla habría sido ponderada doblemente, para la aplicación del tipoagravado y para exasperar la pena. En efecto, de acuerdo con los parámetros cuantitativos fijados en elacuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 19 de octubre de 2001, tratándose decocaína, la aplicación del subtipo agravado se sitúa en torno a los 750 gramos, criterio éste reiterado por unajurisprudencia uniforme de la que las SSTS 925/2008, 26 de diciembre , 821/2008, 4 de diciembre y 695/2008,12 de noviembre , no son sino una elocuente muestra. Sostener que a efectos de individualización de la penaes lo mismo introducir 750 gramos de cocaína que 42'548 kilogramos de esa misma sustancia, carece desentido. Una vez alcanzado el umbral cuantitativo que determina la aplicación del art. 369.6º del CP , hacerdepender la pena de que se hayan introducido 750 gramos, 42 kilos o una tonelada, no implica vulneraciónalguna del principio de culpabilidad.

Se impone, por tanto, la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

13. - El último motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneracióndel derecho fundamental a la presunción de inocencia, al estimar que la determinación económica de la multase sustenta sin prueba alguna y mediante un razonamiento irracional.

Para la defensa, el documento obrante al folio1450 de las actuaciones, referido a las tablas de valoraciónprobatoria aportadas por el Ministerio Fiscal, no puede considerarse un verdadero acto probatorio, pues nofue incluido en la documental postulada en el momento procesal oportuno.

No tiene razón el recurrente.

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El Fiscal aportó en su escrito de conclusiones provisionales el documento oficial en el que se acogenlas tablas de valoración de la naturaleza de la droga aprehendida. Lo que exige la jurisprudencia más recientede esta Sala es la determinación del valor de la droga, de suerte que la imposición de la pena pecuniaria nosea el resultado de una decisión arbitraria por parte del Tribunal. La fijación de la multa a partir del valor deventa en el mercado de la droga aprehendida -decíamos en las SSTS 73/2009, 29 de enero y 889/2008, 17de diciembre , entre otras- no está exenta de dificultades. La idea de que su determinación ha de ser objetode prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su valoración no exige estar en posesión de especiales " ...conocimientos científicos o artísticos" , cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una pruebapericial - art. 456 LECrim -.

Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productossea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede sersuficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las queesos parámetros son difundidos (cfr, http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en elmercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorioy, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principiode contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejerciciodel derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una pruebaalternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que ladefensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad.

Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

RECURSO DE Modesto

14. - La inspiración argumental de los motivos primero a séptimo y su coincidencia con los que hansido defendidos por el anterior recurrente, permiten una remisión in totum a lo expuesto en los fundamentosjurídicos precedentes, reiterando ahora las razones para su respectiva desestimación.

El octavo motivo, por infracción de precepto constitucional ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ), denunciala vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al haber sido decretado el comisode la vivienda propiedad del recurrente. No se practicó -se aduce- prueba alguna en el plenario encaminadaa acreditar la procedencia ilícita de esa finca, no pudiéndose partir, por medio de un razonamiento lógicodeductivo válido, de la mera existencia de un antecedente para presumir en contra del reo que la fincadecomisada procedió de una actividad ilícita, máxime cuando se carece de toda prueba relativa a los hechosde los que trajo causa dicha condena precedente.

No tiene razón el recurrente.

El Fiscal interesó en su escrito de conclusiones el comiso de la vivienda sita en el EDIFICIO000NUM004 , Poblados de Servicios, en San Bartolomé de Tirajana, finca registral NUM000 del Registro de laPropiedad núm. 2. La Audiencia estimó correcta esa petición -descartando otras propuestas de comiso quefueron motivadamente excluidas-, al estimar que "... a la vista de su situación personal, en prisión desde haceaños, así como de sus sucesivas condenas por delito contra la salud pública, resulta claro, para esta Sala,que son producto directo de dicha actividad ilícita y, por tanto, su comiso está amparado por el art. 374 delCP , al entenderlo ganancia derivada del delito o medio para su comisión".

Este razonamiento se ajusta plenamente a la jurisprudencia de esta Sala sobre el régimen jurídicodel comiso de los bienes y ganancias procedentes del narcotráfico. En efecto, en la STS 450/2007, 30 demayo , decíamos que "... con frecuencia los casos de trafico de drogas que llegan a los Tribunales, suponenla incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se haya producido beneficio oganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si se parte de una interpretación restringida,el termino ganancia habría de identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto decondena, lo que implicaría la inaplicación de aquellos preceptos en la generalidad de los casos.

Consciente del problema esta Sala Segunda del Tribunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5.10.1998,asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado conanterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo: <el comiso de las ganancias a quese refiere el art. 374 CP debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concretaoperación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete elprincipio acusatorio>".

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Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vezhaya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrádecretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurranlas dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes del tráfico de droga(o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio". En la misma línea, cfr. SSTS 450/2007,30 de mayo y 16/2009, 27 de enero ; 28/2010, 28 de enero ; y 16/2009, 27 de enero , entre otras muchas).

Decíamos en la STS 1061/2002, 6 de junio , que "... la jurisprudencia no requiere que los bienesque resulten objeto del mismo se acredite con exhaustividad que proceden directamente de los concretoshechos objeto de enjuiciamiento, siempre que pertenezcan al acusado cuya responsabilidad ha quedadosuficientemente acreditada, se acuerde sobre solicitud expresa de la acusación, la cuestión haya quedadosometida a debate en el enjuiciamiento y se motive en la sentencia la decisión al respecto". Y respecto dela probanza de la procedencia ilícita de los bienes decomisados, hemos puntualizado en la STS 16/2009,27 de enero que "... no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto ymerecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturalezay versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado)con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada. Prueba indiciaria que podrá consistiren las investigaciones policiales sobre que el acusado venia dedicándose desde hacia tiempo a la actividadpor la que en fin fue condenado, en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante eseperiodo de tiempo en que el condenado se venia dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividaddelictiva en cuestión; en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación licita y acreditada, o, lo quees lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificarel incremento patrimonial producido, etc. Probados estos datos indiciarios y puestos en relación unos conotros, podrá entenderse acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque noprocede propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo, en consecuencia serobjeto de comiso como ganancia procedente del delito ". Posibilidad ésta reiterada en las SSTS 1030/2003,15 de julio y 495/99, 5 de mayo . En definitiva, será válida la decisión del comiso cuando todos los datospermitan "... entender como lógica y razonable la convicción del Tribunal acerca de la procedencia ilegitima delos bienes objeto del comiso, aunque su fecha de adquisición sea anterior a la concreta operación de tráfico dedrogas enjuiciada, en cuanto se da una razonable probabilidad de vinculación o conexión con actividades detráfico o con personas relacionadas con los mismos, ha habido un aumento del patrimonio durante el periodode tiempo al que se refiere esa vinculación, tanto del patrimonio directo como indirecto " ( STS 450/2007, 30de mayo y 16/2009, 27 de enero ).

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado, sin que esta Sala detecte la insuficienciaprobatoria que se denuncia ni la falta de racionalidad del discurso sobre el que se apoya la conclusiónexpropiatoria ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

15. - Los motivos noveno y undécimo a decimocuarto, vuelven a permitirnos una remisión a lo tratadosupra, en la medida en que presentan una más que apreciable coincidencia argumental con las impugnacioneshechas valer por Nicanor .

El motivo décimo, por la vía del art. 849.1 de la LECrim , denuncia aplicación indebida del art. 66 delCP , al imponer la pena máxima, dentro del marco penológico que corresponde, atendiendo a la aplicaciónde la agravante de reincidencia.

Una vez más hemos de traer a colación algunas de las consideraciones vertidas en el FJ 12 de estasentencia, al resolver el decimotercer motivo de Nicanor .

La individualización de la pena que lleva a cabo la Audiencia Provincial para Modesto es inseparablede las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en el supuesto de hecho enjuiciado. En el FJ 13se explica que esa pena -en su máxima extensión- se considera procedente "... atendiendo al hecho de quetiene antecedentes penales, entre otros, por este mismo delito, a la considerable cantidad de cocaína quepretendía poner, nuevamente, en circulación, al hecho de que tal operación la ejecuta incluso cuando estáen tercer grado penitenciario cumpliendo otra pena y a su posición dentro del grupo dedicado al tráfico dedrogas que dirige junto a Nicanor ".

La Sala no considera inmotivado ni carente de proporcionalidad el hecho de imponer la pena máximaa un delincuente en el que concurre la agravante de reincidencia, que introduce en España más de 42 kilosde cocaína y que, además, lo hace aprovechando su situación de libertad por disfrutar del tercer gradopenitenciario. El clamoroso fracaso de la pena anterior, desde la perspectiva de la prevención especial, hace

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perfectamente legítimo y justificado que en una horquilla punitiva entre 6 años y 1 día a 9 años, se haya optadopor la duración máxima.

RECURSO DE Ovidio

16. - Los motivos primero, segundo, quinto y sexto, hacen valer una batería argumental que, conmayores o menores matices, es coincidente con las impugnaciones deducidas por los dos recurrentes cuyodesacuerdo ya ha sido objeto de análisis y rechazo.

Nos centraremos ahora en los motivos tercero, cuarto y séptimo.

17. - Se alega por la defensa, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , que se habríaproducido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, derivado de la falta de control judicialrespecto de la intervención de los dos agentes encubiertos. El agente identificado como José Luis manifestó ensu declaración que él no tenía que dar toda la información al Juez del partido judicial de La Laguna -Tenerife-porque ya había otro Juez instructor -las Palmas de Gran Canaria- que conocía toda la investigación. Ellosupone reconocer -se concluye- que no se comunicaron hechos esenciales al órgano judicial que acordó laentrega controlada de unas maletas.

El motivo no puede prosperar.

Esta Sala no puede sino hacer suyo el razonamiento de la Audiencia Provincial (FJ 1º, pág. 8 de lasentencia de instancia) cuando explica que "... el hecho de que los informes no hayan sido tan numerososcomo las partes consideran preciso (tampoco han dicho claramente cuántos debían haber sido realizados)en modo alguno afecta al valor probatorio de la declaración en juicio ambos funcionarios de policía y muchomenos vulnera alguno de sus derechos fundamentales, que ni siquiera se especifican máxime cuando que,en el caso de Raúl, su escasa intervención en los hechos y el que fuese persona que se limitó a auxiliar aJosé Luis, sin contacto directo con los acusados, hacía innecesarios los informes, y en el de José Luis constanhasta ocho notas informativas, a los folios 10 y 11, en la que además señala los teléfonos que van a usarpara sus comunicaciones así como el modo de acceder al correo electrónico seguro, y folios 19, 155, 156,157, 158, 159, 253, 259 y 497, siendo este último donde relata su actuación en el aspecto más comprometidode su labor, esto es, en la entrega de la droga. Tales informaciones son, a juicio de esta Sala, suficientesy adecuadas como para permitir el control judicial de su labor máxime cuando que, además, al instructor lainformación sobre la labor del agente encubierto le llegaba, también, mediante los informes policiales (véaseen este sentido el primer oficio solicitando una entrega controlada) en los que se hablaba de los datos que,claramente, el agente iba recabando gracias a sus contactos con los acusados. Pretender, como se ha dichoen el plenario, que los informes fuesen semanales o que se remitiesen directamente por el agente al Juzgadonos parece no acabar de entender la naturaleza y circunstancias de su labor ".

La denunciada ocultación al Juez de instrucción de La Laguna, referida al carácter de José Luis comoagente encubierto no es tal. La Sala ha tomado conocimiento del oficio mediante el que la unidad GRECOsolicitó la entrega vigilada de las maletas procedentes de Venezuela (folio 644). De entrada, se trata de unsumario secreto que se sigue en otro Juzgado -núm. 4 de instrucción de Las Palmas de Gran Canaria- y queimpone, como es lógico, un ineludible deber de reserva. En ese oficio -de catorce folios- se da cuenta de losentresijos de la operación, se menciona por su identidad ficticia al agente encubierto y se ofrecen al instructortodos los datos de la operación. Más allá del dato empírico de que cabe un cauce no escrito de comunicaciónentre los agentes de policía y el Juez, sobre todo, cuando se trata de una investigación declarada formalmentesecreta por otro Juez de instrucción, lo cierto es que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectivase habría derivado del hecho de que esa información no hubiera sido proporcionada. El otorgamiento del actojurisdiccional de injerencia que se interesaba del Juez de la Laguna en nada resultaría condicionado por laexistencia o ausencia de un agente encubierto cuya contribución hubiera sido prudentemente silenciada o, loque parece más probable, no reflejada en un oficio que podría haber sido leído por muchas más personasque el propio Juez de instrucción al que iba destinado.

El motivo ha de ser rechazado ( arts. 885.1 LECrim ).

18. - El cuarto de los motivos, con igual cobertura, sostiene que se ha vulnerado el derecho a lapresunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

El recurrente niega su conocimiento de la operación. Él se limitó a actuar como un amigo de Nicanor ,al que había dejado en el restaurante dos horas antes, con el compromiso de recogerle más tarde. Es extrañoque si manejaba esas importantes cantidades de dinero dedicándose a la actividad delictiva, tuviera todos

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los bienes a su nombre. Además, su limitación física le hace plenamente identificable, sin que exista alusiónpolicial alguna a este hecho.

El motivo no puede tener acogida.

La suficiencia de los elementos probatorios de cargo que han permitido probar la existencia de unaambiciosa operación de importación y distribución clandestina de drogas, ya ha sido razonada al analizarlos motivos formalizados por los otros dos acusados. Lo mismo podemos decir respecto de la racionalidaddel proceso de valoración del bagaje probatorio ofrecido al Tribunal de instancia por la acusación pública.En el caso concreto de Ovidio -como sintetiza el Fiscal- el testimonio del agente encubierto y, sobretodo, la declaración de los agentes encargados de la vigilancia de la entrega de la droga permitieron a laAudiencia concluir el juicio de autoría. Aquéllos declararon que pudieron observar que el recurrente llegó alestacionamiento del restaurante La Hoya del Camello, donde debía hacerse entrega de la mercancía, aparcóprácticamente al lado del vehículo que llevaba la maleta, momento en el que se produjo su detención. Enel interior del automóvil se aprehendió una importante suma de euros para el pago parcial de la cocaína.Partiendo de estas premisas no es fácil argumentar la vulneración del derecho constitucional que se diceinfringido. Como explica la sentencia recurrida, el comportamiento del acusado en el momento de su llegadaal parking es el que estaba previsto fuera desarrollado para hacerse cargo de la entrega. Ovidio era elcomprador de la droga que había sido introducida en España por los otros dos acusados, por lo menos de lamitad de la misma, "... y por eso acudió al sitio fijado para el intercambio, lo hizo con un medio de transporteadecuado para ello, llegó después, y no antes, de que llegasen las maletas, aparcó cerca del lugar en el quese guardaban y posibilitó que Nicanor intentase introducirlas en la furgoneta en el menor tiempo posiblellevando en su interior una importante cantidad de dinero sin duda destinado a ser parte del precio ". Talesindicios evidencian una intervención directa en el delito que nos ocupa y por ello debe ser considerado comoautor del mismo.

El motivo ha de ser desestimado ( art. 884 y 885.1 LECrim ).

19. - El motivo séptimo también sirve de cauce para denunciar la vulneración del derecho a la tutelajudicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que se habría originado por la falta de entrega de la totalidad de los 35 CDs,de los que fueron sólo entregados 24, referidos a las grabaciones telefónicas.

La queja no puede ser admitida.

La sentencia de instancia, en el FJ 6º, pone el acento en el silencio estratégico de la defensa de Ovidio, reprochándole que no hubiera planteado esta cuestión con anterioridad al inicio del plenario, para que fuesesubsanada e incluso ante el Juzgado de instrucción.

Al margen de ese hecho, conviene tener presente que la preocupación por la integridad y la autenticidadde los soportes digitales en los que se recogen las conversaciones telefónicas y los mensajes telemáticoscruzados entre los investigados, forma parte de la jurisprudencia de esta Sala. Es cierto que hemos exigido,dentro del control judicial del desarrollo de la intervención telefónica, que se proceda a la entrega de lascintas originales. Era habitual que esta previsión apareciera en los autos que acordaban la restricción de aquelderecho como una de las obligaciones impuestas a la Policía que procedía a la ejecución de la medida. Ycontinúa apareciendo en ocasiones, a pesar de que el sistema SITEL, ya ordinariamente utilizado, no da lugara la existencia de cintas originales propiamente dichas, sino que todas las conversaciones intervenidas songrabadas y se almacenan en un disco duro central, del que se vuelcan luego a un soporte distinto, un DVD(generalmente), que se entrega a la autoridad judicial. En algunas resoluciones hemos hablado incluso de unreforzamiento de esas garantías mediante la incorporación de alguna forma de sellado digital que garantice laintegridad de lo entregado. Importa la existencia de mecanismos de seguridad que acrediten de antemano yfuera de toda duda, que lo volcado al soporte que se entrega a la autoridad judicial no ha podido, y no pueda,ser alterado en forma alguna ( STS 544/2011, 7 de junio ). También hemos recordado que "... la grabaciónejecutada mediante el sistema SITEL, por definición, carece de soporte original, en la medida en que lasconversaciones se registran en un ordenador central del que se extraen las sucesivas copias. Lo decisivo,por tanto, no son las características técnicas del disco sobre el que se vuelcan los datos, sino las garantíasdel sellado que acompaña a los soportes que son ofrecidos a la autoridad judicial. (...) Y la jurisprudenciasobre esta materia -aun con algunos votos particulares añadidos a los primeros precedentes- no deja margenpara la duda (cfr. SSTS 250/2009, 13 de marzo ; 1078/2009, 5 de noviembre y 114/2009, 12 de noviembre, entre otras) .

Sin embargo, nada dice el motivo acerca de la integridad de los contenidos que fueron grabados enlos CDs puestos a su disposición. La línea argumental del recurrente tampoco cuestiona la suficiencia de los

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fragmentos de esas conversaciones y SMSs sobre los que se ha construido el juicio de autoría. La impugnacióndel recurrente, basada en la no entrega de todos los CDs, además de aconsejar una actitud procesal más activaen su reclamación, habría requerido alguna alegación sobre el contenido de esas conversaciones que no lefueron proporcionadas -pese a constar en los autos- y que tendrían virtualidad para neutralizar el inequívocosigno incriminatorio de las conversaciones destacadas por el Tribunal a quo. Nada se dice, sin embargo, sobreotras conversaciones o mensajes que, de haber sido puestos a su disposición, supuestamente debilitarían elvalor probatorio de los contenidos de los CDs ponderados por el órgano decisorio. No se detecta, en definitiva,una ocultación clandestina de las conversaciones interceptadas. Todas ellas fueron aportadas al Juzgado deinstrucción y los 15 CDs restantes, de cuyo contenido no se anticipa nada por parte de la defensa, habíansido unidos a la causa.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

20. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en elart. 901 de la LECrim .

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto porlas respectivas representaciones legales de Nicanor , Modesto y Ovidio , contra la sentencia de fecha 8de octubre de 2012, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas , en la causaseguida por un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, condevolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamosy firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. ManuelMarchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segundadel Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.