Incidencia de la separación de hecho sobre la disolución y ...

1. Introducción

La identificación de la ley con el dere-cho, la sumisión al texto legal y a lavoluntad del legislador, impide investi-gar las costumbres, los hechos socia-les, económicos y la historia, relacio-nar la ley con las valoraciones de lacomunidad.

Los grandes juristas pensaron queapenas podían innovar en materia ju-rídica debido a la intensa actividad le-gislativa del siglo XIX. En su entendi-miento, el Código Napoleón conteníalas soluciones de todos los casos posi-bles. Sin embargo, Portalis -principalredactor del código civil francés- en suDiscurso Preliminar, advertía sobre loslímites de las leyes, “porque una vezredactadas permanecen siempre talcomo fueron escritas, en tanto que loshombres no reposan jamás”.1 Ilustra,

de alguna manera, la naturaleza de laley, por cuanto “todo cuerpo de reglasformuladas es por su misma naturale-za incompleto, ya que es anticuado enel momento de ser formulado. Por lotanto, apenas puede gobernar el pre-sente y nunca el futuro”.2

“El derecho de nuestros días, lejos deencaminarse a la conservación de lasviejas instituciones establecidas, tiendemás bien a una especie de seguridaddinámica para la protección de lasgentes dedicadas a nuevas empresas.Por otra parte, los rápidos y complejoscambios de las realidades sociales denuestro tiempo determinan que se pre-senten nuevas situaciones, ni remota-mente previstas en las normas preesta-blecidas. Entonces, el juez tiene queformular la norma, aunque las más delas veces, lo haga bajo la aparienciade interpretar viejas normas”.3

R e v i s t aJURIDICA

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Incidencia de la separaciónde hecho sobre la disolución

y liquidación de lasociedad conyugal

Por

María Paula Cafiero y Mónica P. Urbancic de Baxter

1 Portalis, Discurso Preliminar, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1959, pag. 28 – 29.2 Ehrlich, citado por Sebastián Soler, “En la interpretación de la ley”, Barcelona, 1962, EditorialAriel, página 105.3 Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil. Parte General, Tomo I, pág. 187. Perrot, 1959.

d) Pag. 69 a 89 11/28/05 10:18 AM Page 69 ramon OMEGA:Trabajos 2005:E) MAYO:Libros Mayo 2005:juridica 2005:JURIDICA ARMADA:1) Der. Privado:

Hay muchas áreas de la realidadsobre las cuales no se ha legislado.Respecto de ellas, parece incorrectohablar de lagunas, teniendo encuenta que el legislador se ha de-sinteresado por no considerarlasmaduras para darles protección ju-rídica. Sin embargo, sucede quemuchos hechos de esas áreas sepresentan al conocimiento judicial,y no deben ser desechados porq u eresiden en los límites no precisos quelos separan del derecho positivo vi-gente, pues está en la naturaleza dec i e rtas relaciones humanas su juridi-cidad, si bien se hallan al margen delas previsiones de aquel derecho.4

Lo que no está “normado”, o pro-gramado, se vive como una insufi-ciencia, como una omisión, comoun olvido, como una contrariedad,y de ese fundamento nace la institu-ción de la aplicación analógica yde los principios generales del de-r e c h o .5 Por tales motivos es que sepuede llegar a afirmar que todo or-den jurídico tiene sus lagunas. Deallí que sea un sistema abierto y noh e rm é t i c o .

Sin perjuicio de lo expuesto, y con re-

lación a determinadas instituciones ju-rídicas la doctrina ha sido coincidenteen afirmar que “el ordenamiento legalno puede dejar de regular conductas ysituaciones que se apartan de la gene-ralidad, más se resiste fundadamente,a otorgarles un tratamiento metódico ysistemático.6

Los efectos de la institución de la se-paración de hecho no se encuentranlegislados en forma específica ennuestro ordenamiento jurídico, larealidad puso de relieve la insufi-ciencia de tal regulación y frente aella el órgano judicial debió buscarsoluciones a los casos que se le so-metían a estudio, debiendo así ha-cer aplicación de la normativa con-templada por el artículo 15 del Có-digo Civil. “Los jueces no son fugiti -vos de la realidad”7

El Código Civil de Vélez sólo contem-plaba la separación de hecho en laprevisión del artículo 3575, que laconsideraba como causa de resoluciónde la vocación hereditaria de los cón-yuges.

A partir de 1923 en el caso “Doi -ze de Maldonado v. Grignet de D o i -

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4 Vicente Fernández, Alberto “Función creadora del Juez”, Editorial Abeledo-Perrot, pág. 54.

5 Aristegui, Abel “Oposiciones fundamentales a la teoría egológica. Editorial Plantense, 1967, pág.264.

6 Méndez Costa, María Josefa – D’Antonio, Daniel Hugo “Derecho de Familia” Tomo II, EditorialRubinzal – Culzoni, pág. 401.-

7 Morello, Augusto M. “Separación de hecho entre cónyuges”, Editorial Abeledo-Perrot, BuenosAires, 1961, pág. 35.


z e ”8 enfrentados los jueces a resol-ver la reclamación de un cónyugeque pretendía sostener la vigenciade la sociedad conyugal no obstan-te haber transcurrido 26 años deseparación y haber abandonado alotro consorte, admitieron que la se-paración de hecho era una nuevacausal de disolución de la sociedadconyugal. Tres años más tarde laCámara Civil 1ª adoptó idéntica so-l u c i ó n ,9 reiterando su criterio pocosmeses después en oportunidad derechazar la pretensión de un mari-do que había abandonado a su es-posa y pasado de más de un cuart ode siglo de separación, a su falleci-miento, concurrió a recoger la mi-tad de los bienes gananciales ale-gando la subsistencia de la socie-dad conyugal.1 0

En los antecedentes referidos se ad-v i e rte una constante: un cónyuge

había abandonado al otro y des-pués de muchos años de mantenervidas separadas, habiendo el aban-donado formado un patrimonio, alfallecer se presenta el cónyugeabandonante pretendiendo compar-tirlo en razón de su carácter ganan-cial. Negándose tal derecho poraplicación de los artículos 1769 y3575.

De allí en más, los pronuncia-mientos sobre el tema se hicieronfrecuentes, así, la Suprema Cort ede Buenos Aires resuelve que el de-recho a los gananciales que corres-ponde al cónyuge sobreviviente só-lo comprende los bienes adquiridosantes de la separación, alcanzandotal solución a través de la aplica-ción del principio del enriqueci-miento sin causa.1 1

Si bien no se logró uniformidad, fue la


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8 “No se concibe que el que abandona sus deberes tenga derecho a exigir, del que los cumple,que le entregue parte de su exclusivo trabajo; el socio que abandona sus obligaciones, no solamentecarece de derecho a exigir utilidades, sino que es responsable de las pérdidas que ocasione con sunegligencia o mala fe... Si en el caso se reconocieran a la mujer derechos de socia se sancionaríauna injusticia, se otorgaría un premio al abandono y se traería un estímulo para que aumentasen lasseparaciones de hecho que la ley no reconoce como fuentes de derecho” Cámara Civil 2ª, agosto 8de 1923, “G. del Foro”, Tomo 46, pág. 35.

9 Cámara Civil 1ª, mayo 17 de 1926, “G. del Foro”, tomo 62, pág. 185.

10 Cámara Civil 1ª, noviembre 15 de 1926, G. de Foro, T. 65, pág. 47...

11 “La separación de hecho no enerva el derecho que al cónyuge supérstite corresponde, tambiénlo es que no puede tener la misma extensión que le correspondería si la sociedad conyugal sehubiese mantenido inalterable hasta el momento del fallecimiento de uno de ellos, pues en tal casosubsistirían las razones que el legislador ha tenido en cuenta para derogar en provecho de loscónyuges principios esenciales de la sociedad ordinaria, como es, precisamente, el que les acuerdaderechos a los gananciales sin consideración alguna al capital que aporten o adquieran durante elmatrimonio (artículo. 1315). De lo contrario, se prescindiría de las razones que informan ese dere-cho y habría de afectarse el principio de equidad según el cual nadie debe enriquecerse a costa delotro, que siempre es principio en derecho civil, al decir de Marcadé citado por el codificador en lanota al artículo 785” S.C.B.A, J.A. T. 28 p. 1170.


jurisprudencia12 la que marcó el rum-bo, por el cual iba a transitar luego laley 17.711, que en su artículo 1306,in fine, regló lo relativo a los derechosde participación en los gananciales almomento de la liquidación de la socie-dad conyugal, no permitiendo al cón-yuge culpable de la separación de he-cho beneficiarse con los bienes ganan-ciales que con posterioridad a la sepa-ración aumentaron el patrimonio delinocente. Habiéndose sostenido que elpresupuesto fáctico necesario para laaplicabilidad de la norma es que sehaya producido la separación de he-cho de los cónyuges, quedando enella comprendidos tanto el abandonode hecho como la separación mutua-mente acordada, mal podría soste-nerse que por aplicación de los art í-culos 1262 y 1769 del Código Civil,el abandono de hecho produce la di-solución de la sociedad conyugal co-mo alguna jurisprudencia y doctrinahabían interpretado antes de la refor-ma de 1968.1 3

Con el paso de los años, las leyes23.264 y 23.515 tomaron en cuentala separación de hecho, incorporandootras consecuencias jurídicas; el artícu-lo 243, suprimió la presunción de pa-

ternidad cuando los cónyuges se en-contraban separados de hecho, y elartículo 264 inciso 2º, que concedió elejercicio de la patria potestad al padreo a la madre que “ejerzan legalmentela tenencia” cuando se encuentran enlas condiciones mencionadas. La últi-ma de las leyes citadas la erigió encausal autónoma objetiva de la sepa-ración personal y divorcio vincular(Artículos 204 y 214 inciso 2º del Có-digo Civil). Se vislumbra así, que laseparación de hecho no puede ser tra-tada por la ley con los mismos efectosque el estado de convivencia matrimo-nial, exigiendo un replanteo del estatu-to normativo que rige las relacionespersonales y patrimoniales de los cón-yuges, por cuanto su raíz es la plenacomunidad de vida de los cónyuges,poniendo de resalto que la separaciónde hecho se tipifica con la violación deldeber de cohabitación exigido por elartículo 199 del Código Civil.14

2. Separación de hecho.Concepto y prueba

Siguiendo los lineamientos trazadospor la doctrina nacional – más allá delas dificultades que se advirtieran paradeterminar conceptualmente “la sepa -

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12 Cam. Nac. Civ., Sala C, 4/11/57; La Ley, 90-439; C Nac. Civ., Sala E, oct. 1959, La Ley 100-725;. S.C.B.A., 6/5/38, La ley 14-685; Cam. Nac. Civ., Sala D, 7/9/56, La Ley 38-703, Cam.Civ. 1ª Cap, 23/10/33, G.F. 107-104, Id. 6/12/35, La ley 1-180; Id. 3/4/36, la Ley II-37; Id.21/4/48, La Ley 50-980; Cit. Por Fassi- Bossert “Sociedad Conyugal”, Tomo II, Editorial Astrea,Bs.As., 1978, pag. 382.

13 Fassi, Santiago C., “La separación de hecho, el abandono de hecho y la disolución de la sociedadconyugal”, en Rev. La Ley, Tomo 91, pag. 977.

14 Méndez Costa María Josefa, –D’Antonio, Daniel Hugo “Derecho de Familia” Tomo II, EditorialRubinzal – Culzoni, pág. 403.


ración de hecho”, se la ha definido co-mo “la situación fáctica en que se en -cuentran los cónyuges que, sin previadecisión jurisdiccional, quiebran el de -ber de cohabitación en forma perma -nente, sin causa justificada alguna quelo imponga, sea por voluntad de uno ode ambos esposos.”15

De su noción conceptual, se despren-den los elementos que la conforman:Es una situación que supone una inte-rrupción del deber de cohabitar, lacual no se encuentra jurídicamente le -gitimada – situación fáctica. Se des-prende del artículo 199 del CódigoCivil (Texto Ordenado ley 23.515),que: “Los esposos deben convivir enuna misma casa a menos que por cir -cunstancias excepcionales se veanobligados a mantener transitoriamenteresidencias separadas. Podrán ser re -levados judicialmente del deber deconvivencia cuando éste ponga en pe -ligro cierto la vida, o la integridad fí -sica, psíquica o espiritual de uno deellos, de ambos o de los hijos”, por loque existiendo justa causa probada sepuede dispensar a los cónyuges deldeber de cohabitar. En tal sentido“Puede tenerse por justificado, porejemplo, el retiro del hogar del cónyu-ge que padece enfermedad contagiosacon el fin de no contagiar al otro o alos hijos, la ausencia transitoria im-

puesta por razones de trabajo, el ale-jamiento destinado a eludir la persecu-ción política, las amenazas contra lavida de cualquier proveniencia, u otrassituaciones similares”.16 De la normatranscripta se deriva que el quebranta-miento del deber de cohabitar noconstituye separación de hecho, ello alestar motivado en una justa causa.

En segundo término, cabe referir queel cese de cohabitación no debe sertransitorio, sino permanente. Por loque se debe presentar sin solución decontinuidad.

De allí que se pueda hablar de dos ti -pos de separación de hecho: De co-mún acuerdo, cuando los cónyugesacuerdan y deciden ambos separarse,o por voluntad unilateral, en dondeuno de los cónyuges, voluntariamentey sin anuencia del otro, se sustrae a losdeberes conyugales.

“Demasiado frecuente es esta situaciónen nuestro medio social y por constituiruna realidad, un fenómeno externo denuestra conformación social, no cabeignorarla. Tampoco podemos eludir suconsideración o limitarnos a subesti-marla, reprobarla o sancionarla. Tra-dicionalmente la posición de los cón-yuges no podía ser más que una deesas dos: juntos o divorciados. Pero la


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15 Lagomarsino, Carlos A. R., “Separación de hecho, divorcio y sociedad conyugal”, La Ley 139-1143; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Separación de hecho entre cónyuges”, Editorial Astrea,Buenos Aires, 1978, p. 3.

16 Belluscio, Augusto César “Manual de Derecho de Familia”, Tomos I y II, 6ª edición, EditorialDesalma, pág. 334.


vida es cada día más compleja y hatraído con notable abundancia otrasdos situaciones: o la separación de he-cho pactada entre los esposos, o la sa-lida voluntaria de uno de ellos.”17

Cabe referir que la separación de he-cho puede ser probada por cualquiermedio de prueba, incluyendo instru-mentos públicos, documentos priva-dos, testigos y demás elementos pro-batorios legalmente admisibles.

Cuando la prueba de la separaciónde hecho persigue la finalidad deque producir efectos jurídicos, yasea sobre los atributos personales,sobre el patrimonio, con relación ala separación personal y el divorciovincular etc, será necesario obteneruna declaración judicial que la cons-tate. Dicha pretensión no podrá serejercitada cuando tienda solamentea determinar que los cónyuges seencuentran separados, en tanto só-lo el derecho a las relaciones jurídi-cas pueden ser objeto de las accio-

n e s meramente declarativas.1 8

3. Sociedad conyugal. Separaciónde hecho y abandono de hecho

La esencia de la “sociedad conyugal”radica en el esfuerzo común, en la co-laboración mutua de los esposos du-rante el matrimonio.19

El cuestionamiento respecto a si pro-duce o no efectos la separación de he-cho sobre la sociedad conyugal, hallevado a la doctrina y jurisprudenciade nuestro país a sostener diversasopiniones: Desde una órbita, aquellosque consideran la total ineficacia de laseparación de hecho sobre la sociedadconyugal20; los que propugnaran quela misma disuelve la sociedad conyu-gal entre los esposos,21 y una tesis in-termedia que si bien negaron efectosextintivos a la separación de hecho,distinguieron entre culpable e inocentede la separación, privando a aquél departicipar de los bienes adquiridos porel otro. Se puso énfasis en el efecto

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17 Morello, Augusto M., obra ut-supra citada, pág. 27.18 Cfrme. Kemelmajer de Carlucci, Aída, obra citada página 8/11.19 Chechile, Ana María, “Disolución y liquidación de la sociedad conyugal entre cónyuges sepa-rados de hecho”, en J.A., Tomo 1998-III, pág. 753 y sig.20 Conf. Llerena, Baldomero, “Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino”, t.IV, pág.404, 3ª ed., Ed. La Facultad, Buenos Aires, 1931; Machado, José Olegario, “Exposición y comen-tario del Código Civil Argentino”, pág. 238 y sigas., Buenos Aires, 1930; Rébora, Juan Carlos, “Elestatuto de la mujer y las relaciones emergentes del matrimonio”, pág. 338 y sgtes., Buenos Aires,1927; Zavala Rodríguez, Carlos J., “Influencia de la Separación de hecho sobre la sociedad conyu-gal”, J.A., 45-514; Colombo, Leonardo A., “Efectos Jurídicos de la separación de hecho”, La Ley,39-974. 21 Díaz de Guijarro, Enrique. “El divorcio por mutuo consentimiento de los esposos”, J.A., 24-210,“Efectos de la separación de hecho sobre los bienes adquiridos posteriormente por lo cónyuges, J.A.39-458 y “Efectos de la separación de hecho”, 20-205; Spota, Alberto. “La separación de hecho yla sociedad conyugal”, J.A. 1946-III-662 entre otros.


sancionador que dicha institución pro-voca sobre el culpable de la misma,perdiendo todo derecho a los bienesgananciales adquiridos por el inocentedesde la separación, o sobre ambos siexistió acuerdo en la interrupción de laconvivencia.22

Podemos decir que el régimen patri-monial en nuestro Código Civil, -régi-men de comunidad de ganancias – eslegal, forzoso e inmodificable, salvoexcepciones expresamente contempla-das.23

En varias oportunidades nuestros jue-ces sostuvieron que resultaba inadmisi-ble el reclamo por cualquiera de losesposos del goce de los derechos so-bre bienes que no contribuyeron a ad-quirir. Siendo así, desaparecido el he-cho – la comunión afectiva- desapare-cía también el título en cuya virtud po-drían reclamarse derechos emanadosde una sociedad conyugal realmenteinexistente.24 Luego se opera un retro-

ceso en dicha creación jurisprudencialal introducirse el concepto de “culpa”,que consideraba una aberración quese le confiriese al cónyuge culpable elderecho de adquirir bienes exclusiva-mente para sí a partir de su abandonode la convivencia matrimonial. Frentea tal giro ideológico, se comenzó asostener que la separación de hechono disuelve la sociedad conyugal. Seseñaló que era necesario distinguir ala separación de hecho del abandonode hecho, por cuanto éste último tieneel sentido de una separación califica-da. Consecuentemente, no se puedeenglobar el abandono de hecho den-tro de la separación de hecho.25

Por un lado los jueces precisaron queel cónyuge inocente de la separacióncontinuaba participando de los bienesadquiridos por el culpable no obstantela absoluta inexistencia de la comuni-dad de vida. Por el otro, avalando ladirección de esos fallos, se afirmó queno era la separación de hecho la que


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22 Guastavino, Elías P., “Separación de hecho y disolución de la Sociedad Conyugal”, en J.A.,1958-IV, pág. 366. Llambías, Jorge. “Estudio de la reforma del Código Civil, La Ley 17.711” pág.387, nota. 460. Buenos Aires.; Guaglianone, Aquiles., “Disolución y liquidación de la sociedadconyugal” 1965, pág. 87 y 94. Ediar. Buenos Aires.23 Articulo 1290 del Código Civil: “Si la mujer no quisiere someter a esa administración los bienesde la sociedad, podrá pedir la separación de ellos”.

Artículo 1294 del Código Civil: Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuan-do el concurso o la mala administración del otro le acarree peligro de perder su eventual derechosobre los bienes gananciales, y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimoni-al por parte del otro cónyuge”.24 Mizrahi, Mauricio Luis, “El divorcio por separación de hecho y la cuestión de los bienes”, en LaLey, tomo 1996-7- A, pág. 1380.25 “Si me encuentro en la calle con un amigo, nos estrechamos las manos y luego separándonosseguimos nuestro camino, nadie dirá que nos hemos abandonado, aunque sí nos hemos separado.En cambio si un amigo se ha resbalado hacia un precipicio y lo sostiene mi mano y abro mis dedosy lo suelto, nadie dirá, que nos hemos separado, sino que lo he abandonado” Fassi, Santiago C.,en obra antes citada, “La separación de hecho, el abandono de hecho....” pág. 977 .

d) Pag. 69 a 89 11/28/05 10:18 AM 5 ramon OMEGA:Trabajos 2005:E) MAYO:Libros Mayo 2005:juridica 2005:JURIDICA ARMADA:1) Der. Privado:

podía provocar la separación de bie-nes, sino el abandono de hecho entanto la petición se impetrara por el es-poso inocente. Estas fueron finalmentelas soluciones que adoptaron los artí-culos 1306, in fine y 1294 in fine delCódigo Civil.26

De allí la mención al cambio introdu-cido por la ley 23.515 en el régimenpatrimonial del matrimonio al refor-mar el artículo 1294, al posibilitar aque uno de los cónyuges solicite laseparación de bienes cuando media-re abandono de hecho de la convi-vencia matrimonial por parte del otrocónyuge. El cónyuge abandonadotendrá una doble opción: solicitar laseparación de bienes por abandonode hecho, o aprovechar las ventajasque le acuerda su inocencia hasta elmomento en que se disuelva la socie-dad conyugal por cualquiera de lasdemás causas que producen ese efec-t o .2 7

Con lo que la nueva redacción otorga-da al artículo 1294 del Código Civilha consagrado al abandonado de he-cho como causal autónoma de extin-ción del régimen conyugal de bienes. Resulta pertinente hacer mención dealgún sector de la doctrina que ha in-

terpretado que a partir de la sanciónde la ley 23.515 – que admite la sepa-ración personal o el divorcio vincularpor causa de separación de hecho sinvoluntad de unirse de los cónyuges - ,resultaría coherente aplicar el mismocriterio objetivo para permitir la sepa-ración de bienes. En este sentido, enlas XII Jornadas de Derecho Civil seaprobó por ajustada mayoría – 16 vo-tos contra 15 – que “debiera sustituir-se la causal de abandono de hecho dela convivencia matrimonial por la de laseparación de hecho de los cónyugessin voluntad de unirse, como supuestoobjetivo”.28

4. Separación de hecho. Disolución y liquidación de la sociedad conyugal

“La sociedad conyugal no es una so -ciedad de duración ilimitada: teniendopor fin la satisfacción de los interesescomunes de los esposos y por funda -mento la colaboración del marido y dela mujer, debe lógicamente extinguirsecuando el matrimonio se disuelve, ytambién cuando, a pesar del manteni -miento del lazo matrimonial, la vidacomún cesa, o cuando la impericia delmarido impide la colaboración real delos cónyuges” 29.

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26 Mizrahi, Mauricio Luis, obra antes citada, pág. 1384. 27 Artículo 1306 in fine del Código Civil.2 8 S c h e rman, Ida, “La separación de hecho y la liquidación de la sociedad conyugal”, en Derecho deFamilia, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia nº 16, edit. Abeledo-Perrot, pag. 206.29 Planiol-Ripert-Nast, Traité pratique de Droit Civil Francais T. 9 « Régimes matrimoniaux », núm653, pag. 1, Paris 1927, citado por Gatti, Hugo E, « Disolución de la sociedad conyugal”, enEnciclopedia Jurídica Ameba, Tomo VIII, pág. 943.


La sociedad conyugal es un institutofuertemente reglamentado por el legis-lador. Este no se limita sólo a estable-cer el día que debe comenzar a fun-cionar el régimen legal, señalado enforma inexorable en el de la celebra-ción del matrimonio.30

El Código Civil en su artículo 1306 es-tablece que la sentencia de separa -ción personal o de divorcio vincularproduce la disolución de la sociedadconyugal con efecto al día de la notifi -cación de la demanda o de la presen -tación conjunta, quedando a salvo losderechos de los terceros de buena fe.Esto significa que la disolución de lasociedad conyugal no se produce ipsojure, sino que es necesario el pedidode parte interesada.

Conforme fuera ut-supra esbozado, elcodificador no se ocupó de reglar laincidencia de la separación de hechoen la sociedad conyugal. Ante dichosilencio legislativo, la jurisprudencia ytambién los autores ensayaron diver-sas soluciones.

El texto introducido por la ley 17.711 -

recogiendo una de las líneas de inter-pretación postulada por la doctrina yaplicada en la jurisprudencia,31 acer-ca del efecto de la separación de he-cho de los cónyuges sobre su régi-men de bienes quedó plasmado enel art í c u l o 1306 del Código Civil, encuyo último párrafo dispone: “Produci -da la separación de los cónyuges, elque fuere culpable de ella no tiene de -recho a participar en los bienes ga -nanciales que con posterioridad a laseparación aumentaron el patrimoniodel no culpable”.

La separación de hecho no es causade disolución de la sociedad conyu-gal. No obstante mantenerse la vigen-cia de la comunidad de ganancialeshasta que acaeciese la disolución porimperio legal (muerte de uno de loscónyuges, divorcio, etc.), el debate seintrodujo al abordar el tema de laculpabilidad en la interrupción de laconvivencia, privando al culpable delderecho a participar en los ganancia-les adquiridos por el otro después deque tuvo lugar la separación de he-cho, y al tiempo de liquidarse la co-m u n i d a d .


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30 Artículo 1261 del Código Civil: “La sociedad principia desde la celebración del matrimonio, yno puede estipularse que principie antes o después”.31 Respecto de los antecedentes del párrafo final del art. 1306 introducido por la ley 17.711, puedeverse: Morello, Augusto M., “Separación de hecho entre cónyuges”, Buenos Aires, 1961;Guaglianone, “Disolución y liquidación de la sociedad conyugal”, Nº 65 y sigtes., ps. 83 y sigtes.,Buenos Aires, 1965; Colombo, Carlos J., “Efectos jurídicos de la separación personal de hecho”, LaLey, 39-374; Fassi, Santiago C., “La separación de hecho, el abandono de hecho y la disolución dela sociedad conyugal”, La Ley, 91-977; Lagomarsino, Carlos, “Separación de hecho, divorcio ysociedad conyugal”, La ley, 139-1143. Entre otros, ver fallos de la CNCiv., sala A, 16, agosto 60 enED, 2-789; sala B, 29, mayo 64, en ED, 8-815 y 20, diciembre 65 en ED, 14-730; sala C, 23 setiem-bre 53, La Ley, 74-280; sala D, 22, agosto 57, La Ley, 89-234, ídem, 6, setiembre 60, La Ley, 100-764; sala F, 27, julio 61, en ED, 2-219; Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 6, mayo1938, La Ley, 10-1019.


Al dictarse la ley 17.711 prevalecía elcriterio de divorcio sanción. De formatal que el artículo 1306 in fine, delCódigo Civil se adscribía a un sistemalegal que atribuía responsabilidades atítulo de culpa. El supuesto de liquida-ción planteado presupone un cónyugeinocente y otro culpable de la separa-ción. Es así que en algunos fallos seresolviera conforme a que si los cónyu-ges habían optado por pedir su divor-cio por presentación conjunta y deacuerdo al procedimiento dispuestopor el artículo 67 bis de la ley 2393,no podían, después, pretender contro-vertir la culpabilidad exclusiva de unode ellos de la separación de hechopreexistente a la petición conjunta, alos fines de la aplicación del artículo1306, párrafo tercero, en la liquida-ción de la sociedad conyugal.32 Si losesposos habían acudido al trámite dela presentación conjunta debían ate-nerse a los efectos de la culpabilidadmutua atribuida por la ley que, segúnla interpretación de la mayoría, colo-caba a ambos en la imposibilidad depretender participar en los ganancia-les adquiridos por el otro con posterio-ridad a la separación de hecho.

A partir de la vigencia de la reforma alCódigo Civil en virtud de la ley 23.515el tema adquirió nuevas connotacio-nes. Tanto el divorcio por presentaciónconjunta como el que se funda en la in-

terrupción de la convivencia matrimo-nial sin voluntad de unirse, trasciendencomo supuestos de divorcio por causasobjetivas. Particularmente, el divorcioy/o separación decretado en razón dela interrupción de la convivencia matri-monial durante los plazos legales,33

implicó, que si la separación de hechoha preexistido al divorcio pero no seha introducido por ninguno de los es-posos la cuestión relativa a sus causas,el divorcio se decretaría sin atribuciónde culpabilidad. Ninguno de los cón-yuges conservaría los derechos que laley reconoce a quien no dio causa aldivorcio y/o separación personal, nisoportaría las cargas que se imponenal culpable.

Desde tal órbita, se advertía que si eldivorcio (o la separación personal) sedecretaba en razón de la causal obje-tiva de separación de hecho, sin atri-bución de culpabilidad, no resultabaoperativa la norma del artículo 1306,párrafo tercero, que presupone la exis-tencia de un debate previo y, finalmen-te, un pronunciamiento acerca de laculpabilidad en la separación de he-cho. Al no poder hablarse de culpableo no culpable de la separación de he-cho el artículo referenciado resultabaajeno al marco normativo y, conse-cuentemente, no aplicable.

Cuando la causal invocada en la sepa-

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32 Cám. Nac. Civ. Inadmisibilidad revisión de la culpa en la etapa de ejecución de la sentencia dedivorcio, aún mediando previa separación de hecho de los cónyuges, y Cám. Nac. Civ., Sala F,2612.79, La Ley. 1980-D-234). 33 Artículo 204 y 214 inciso 2º del Código Civil.


ración personal o el divorcio vincularno conlleva declaración de culpabili-dad o inocencia – causales objetivas -se produce un vacío legislativo. De allíque se propugnara la necesidad de le-gislar de manera autónoma los efectosde la separación personal y el divorcioen el marco de las causales objetivas.

Nuevamente, ante la ausencia de talregulación le cupo a la jurispruden-cia y a la doctrina suplir dicha falen-c i a .

Es así, que algunos asimilan a amboscónyuges o ex cónyuges a la categoríade culpables de la separación de he-cho que precedió a la presentaciónconjunta o a la demanda fundada enla causal del artículo 204 (o 214 inci-so 2º) del Código Civil.

No es que ambos cónyuges deban serconsiderados culpables, pero tampocopueden pretender invocar en su favorlos beneficios que la ley confiere alinocente. El artículo 1306, tercer pá-rrafo, del Código Civil constituye unasuerte de sanción al cónyuge que fueculpable de la separación de hecho,más como ni uno no otro puede reivin-dicar para sí el no serlo, debe aceptarque carece del derecho a invocar el nohaber dado causa a ella y por endepretender partir con el otro los ganan-

ciales adquiridos por él después delcese de la cohabitación.34

Al tratar de compatibilizar la pauta es-tablecida en el tercer párrafo del artí-culo 1306 del Código Civil, con lacausal objetiva legislada en los artícu-los 204 y 214 inciso 2º del Código Ci-vil, resurge la cuestión de la culpa co-mo parámetro a tener en cuenta enoportunidad de la liquidación de la so-ciedad conyugal. Es cierto que el Artí-culo 1306 in fine contempla la situa-ción del cónyuge culpable y otro ino-cente en la separación de hecho y portanto su aplicación a la situación plan-teada requiere de una adecuación dela mencionada norma.35

En las VII Jornadas Bonaerenses deDerecho Civil, Comercial y Procesalllevadas a cabo en Junín en 1996, lacomisión Nº 3 desarrolló el tema enanálisis; por mayoría se dispuso que“cuando la separación personal o eldivorcio vincular se dicten con funda -mento en la interrupción prolongadade la convivencia, ninguno de los cón -yuges participará en los bienes adqui -ridos por el otro a partir de la separa -ción de hecho (artículo 204 párrafo1° y 214 inciso 2° del Código Civil)”En igual sentido, “cuando la separa -ción o el divorcio vincular se dicten envirtud de lo dispuesto en los artículos


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34 Zannoni Eduardo A. “El divorcio – o la separación personal - en razón de la separación dehecho preexistente de los cónyuges y la liquidación de la sociedad conyugal”, Revista de DerechoPrivado y Comunitario, t., 12, Ed., Rubinzal-Culzoni, Sta., Fe, 1996, p. 271 y sigtes.

3 5 S c h e rman, Ida, “La separación de hecho y la liquidación de la sociedad conyugal”, en Derechode Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia nº 16, edit. Abeledo-Perrot, pag. 198.


204 (párrafo 1°) y 214 inciso 2º Có -digo Civil, la liquidación de la socie -dad conyugal debe efectuarse aten -diendo a la fecha del cese efectivo dela convivencia, acreditada en autos”.

La problemática dividió a la doctrina yjurisprudencia. Por un lado, se propi-ció que la participación de ambos cón-yuges en los bienes gananciales ad-quiridos durante la separación semantiene hasta la disolución de la so-ciedad conyugal.36 En tal sentido seargumenta que el artículo 1306 in finedel Código Civil considera al “elemen-to subjetivo” - culpa- para privar a loscónyuges separados de hecho de laparticipación en los bienes adquiridospor el otro, porque el solo hecho de laseparación no pone fin a la ganancia-lidad y que, en cambio, el régimen delos artículos. 204 y 214 inciso 2°, apartir de la ley 23.515 tiene carácter“objetivo”, y la sentencia que se dicteen su consecuencia “no juzga sobrelas causas que dieron origen a la inte-rrupción de la convivencia”.3 7 S eagrega que, habiendo las partes opta-do por esa vía para su separación per-sonal o divorcio, no podrían en la li-quidación de la sociedad conyugal

pretender la aplicación de una norma,como el artículo 1306 in fine, que pre-supone la declaración de culpas.38

Desde la opinión contraria, se entien-de que en ese supuesto ninguno de loscónyuges participa de los bienes ad-quiridos por el otro durante la separa-ción de hecho. En defensa de tal posi-ción se ha merituado que se debeatender al sentido de la norma por en-cima de su literalidad; considerar elfundamento de la ganancialidad cuales la comunidad de vida y de esfuer-zo; y sostener una interpretación cohe-rente con la aplicada en materia suce-soria para casos similares, por el artí-culo 3575 del Código Civil. De allí,que si ambos cónyuges se separaronde hecho por una decisión comparti-da, y luego obtuvieron su divorcio poralguno de los procedimientos con fun-damento “objetivo”, asumiendo ambosesa responsabilidad y sus consecuen-cias, es lógico que se les aplique el úl-timo párrafo del artículo 1306 y noparticipen en los bienes adquiridos porel otro a partir de la separación de he-cho.39

Frente a la postura que sustenta la te-

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36 CNCiv., Sala J., 27 de Julio de 1993, ED 158-293, con nota aprobatoria de Alles Monasterio deCeriani Cernadas, Ana. ¿Se comparten los bienes gananciales adquiridos durante la separación dehecho cuando hay declaración acerca de la culpa de uno o de ambos? En el mismo sentido ponen-cias de las Dras. Sonia de Elizalde y Micaela Herrera, y de los Dres. S. Monserrat y A. DellaMaggiora, posición que quedó en minoría en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,Comercial y Procesal (Junin 1996).- 37 Conforme voto de la Dra., Zulema Wilde en el fallo citado en la nota precedente.38 Conforme Dras. De Elizalde y Herrera, ponencia citada.3 9 Fleitas Ortiz de Rozas, Abel M. “Incidencia de la separación de hecho en la liquidación de la sociedadconyugal”. Nota a fallo, CNCiv., Sala F, Setiembre 17-996- B., S. B. y G., R. D. La Ley T° 1997-C.


sis en el sentido indicado - decretadoel divorcio por una causal objetiva nin-guno de los cónyuges participa de losgananciales adquiridos por el otro lue-go de la separación de hecho -, su ar-gumento se funda en que en nuestrosistema de divorcio que contempla tan-to causales objetivas cuanto subjetivas,sólo en el caso de éstas últimas el cón-yuge inocente puede reclamar ciertosbeneficios derivados de su conducta (aexcepción del artículo 203 del CódigoCivil). Así el artículo 207 otorga alcónyuge que no dio causa a la separa-ción o divorcio un derecho alimentarioamplio, en tanto impone al culpableuna contribución tendiente a mantenerel nivel económico del que gozarondurante el matrimonio. Se advierte sinmucho esfuerzo cierto matiz indemni-zatorio en esta presentación por cuan-to la obligación no se limita a la caren-cia de recursos del alimentado, sinoque tiende a preservar el “status” quetenía constante el matrimonio. En esemismo orden sólo el cónyuge inocenteen principio puede reclamar la atribu-ción de la vivienda, en la medida quese cumpla con el resto de los extremosque establece el artículo 211 del Códi-go Civil. En cuanto a la vocación here-ditaria si se optó por separación per-sonal sólo el inocente la conserva.

En todos estos casos la culpa aparececomo centro discriminador de efectosjurídicos, beneficiando al inocente endesmedro del culpable. Por lo que si el

divorcio o la separación se decretó poruna causal objetiva ninguno de loscónyuges puede reclamar los derechosque conceden las normas citadas pre-cedentemente. En efecto no podrán re-clamarse los alimentos del artículo 207del Código Civil, ni la atribución de vi-vienda y si medió separación personalambos quedan excluidos de la heren-cia (artículo 3574)40

En el ámbito Nacional, la Cámara deApelaciones en lo Civil delineó el plan-teo con el Fallo plenario: “C., G.T c/A., J.O s/ liquidación de sociedadconyugal” del 29 de septiembre de1999: Surgiendo del voto de la mayo-ría que “Obvio resulta entonces que siambos cónyuges son los causantes dela ruptura matrimonial, ninguno deellos tiene derecho a los bienes adqui -ridos por el otro después de la separa -ción, tal conclusión se fundamenta enrazones de equidad y de orden lógicoy moral... Si la sentencia de divorcio oseparación personal se dicta con fun -damento en la interrupción prolonga -da de la convivencia, sin analizar laculpabilidad de los cónyuges, ningunode ellos tendrá derecho a participar delos bienes adquiridos por el otro a par -tir de la separación de hecho”.

La solución que propone la minoría delTribunal, es decir que se compartan to-dos los bienes gananciales al momen-to de la disolución de la sociedad con-yugal, sin que tenga relevancia la se-


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40 Arianna, Carlos Alberto “Separación de hecho. Divorcio sin atribución del culpas y gananciali-dad”, en La Ley, Tomo 1996-C, p. 1287.


paración de hecho, conduce al resulta-do disvalioso de colocar en mejor si-tuación legal a los dos esposos que sihubieran recurrido al procedimientosubjetivo con imputación de culpa,porque en este caso no pueden ser losdos cónyuges inocentes.41

La doctrina sentada por el plenarioaludido parece ser la solución másrealista, entendiendo por realismo elmensaje que los hechos le envían alintérprete de una situación dada. Y nose trata de que esa realidad no tengavalores mensurables desde un puntode vista axiológico, los tiene a tal pun-to que importantes corrientes filosófi-cas que basan el pensamiento occi-dental parten precisamente de esa rea-lidad. En segundo lugar, porque si laley permite allanarse y poner posicio-nes en materia de causales objetivas,es evidente que les permite a ambosreconocer el hecho de la separacióndurante el lapso que la ley erige comocausal objetiva. Y la sentencia que sedicta como consecuencia de dicho re-conocimiento, produce todos los efec-tos de la culpa de ambos, aunque nose pronuncie sobre la misma, léasepérdida de la vocación hereditaria yde la alimentaria, entre otros. Y si elderecho sucesorio también sancionacon la pérdida de la vocación heredi-taria a los separados de hecho sin vo-luntad de unirse, parece demasiadoforzado el razonamiento según el cualse los quiere tener por inocentes. Asi-

mismo, el fundamento de la ganancia-lidad está dado por la presunción delesfuerzo común, situación que natural-mente queda desmentida en el caso.Si lo que pretendió el artículo 1306 infine, fue impedir que el culpable de laseparación de hecho, se beneficiaracon el fruto de lo que producía el ino-cente durante la separación, y al con-trario “castigó” al culpable con elmantenimiento de la ganancialidad,está queriendo decir que el fundamen-to del esfuerzo común es válido, perosólo en este caso para aquél, que nopudo impedir que este esfuerzo man-comunado se siguiera prestando, élnada pudo hacer y no consintió esarealidad. Es más, si incurriera en cual-quier conducta culpable, se interrumpi-ría el beneficio de la inocencia. Asi-mismo, la falta de la voluntad de unir-se exigida por el artículo 204 del Có-digo Civil, es una presunción que sedebe mantener durante el tiempo deley, pero que cualquiera puede sus-pender, exigiendo al otro la reanuda-ción de la convivencia. No hacerlo, ydejar vencer el plazo, unido a la faltade reserva de inocencia en la separa-ción en los escritos de divorcio o sepa-ración personal por la causal objetiva,tienen que tener algún significado. Lajurisprudencia efectuó los diversosplanteos, llegando los jueces a la con-clusión de que si no había salvedadalguna, se presumía que la separaciónde hecho anterior al divorcio era decomún acuerdo. La consecuencia de

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41 Azpiri, Jorge O. “La Separación de hecho y su incidencia en la liquidación de la sociedad conyu-gal”, en J.A. Tomo 2000-I, pág. 567.


ésta era la suspensión de la ganancia-lidad recíproca durante el período quecorría entre la separación de hecho yla sentencia que disolvía la sociedadconyugal.42

Si la ley no acuerda a ninguno de loscónyuges los beneficios que concedeal inocente, es porque si bien no losconsidera culpables, entiende implíci-tamente que ambos son responsablesdel fracaso del matrimonio. Sólo enesa inteligencia puede ser entendido elestatuto jurídico a que quedan someti-dos los cónyuges o ex-cónyuges, luegode la sentencia. Ese orden de ideas,parece más congruente que así comolas partes no pueden reclamar ningúnderecho que la ley reserva al inocente,tampoco pueden reclamar derechos departicipación sobre bienes adquiridostras la separación de hecho, sobre loscuales no existe ningún esfuerzo co-mún.43

Es así como se desprende que a lo lar-go de los años la doctrina y la jurispru-dencia han valorado el elemento con-vivencia, comunidad de vida, en rela-ción con la ganancialidad.

En cuanto al origen de la gananciali-dad se ha dicho que éste “Se encuen-

tra en la colaboración que recíproca-mente se prestan los cónyuges. Los bie-nes son gananciales porque los espo-sos viven juntos, porque forman unaunidad de espíritu y de trabajo y por-que ambos colaboran, aunque de dis-tinto modo y con distinto esfuerzo, enla formación del patrimonio conyu-gal…”. Por lo tanto, la voluntad de loscónyuges de separarse de hecho hacecesar el fundamento que dio origen ala ganancialidad que se basa en la co-laboración mutua.44

En la hipótesis de separación de he-cho, cuando ha quedado acreditadoen forma judicial que los cónyuges yano viven juntos desde determinada fe-cha, se han modificado las condicio-nes de ganancialidad, que sin dudason la unidad de espíritu y trabajo, lacolaboración recíproca en la forma-ción del patrimonio conyugal.

Es coherente, dentro de esta línea ar-gumental, sostener que quienes handecidido por un acto de autonomía dela voluntad hacer cesar deberes y de-rechos matrimoniales, no pueden lue-go resultar beneficiados, participandode los bienes que ni uno ni otro hancontribuido a formar.45 Sostener locontrario implicaría vulnerar uno de


83DERECHO PRIVADO

42 Gowland, Alberto Jorge “Sociedad conyugal: Calificación de los bienes adquiridos desde la se-paración de hecho hasta la sentencia en las causales objetivas de los artículos 204 y 214 inciso 2ºdel Código Civil”, en El Derecho, Tomo 185, pag. 374.

43 Arianna, Carlos Alberto, obra citada.

44 Guaglianone, Aquiles “Régimen Patrimonial del Matrimonio” t., 1 p., 41.

45 Bíscaro, Beatriz R. “La Liquidación de la sociedad conyugal cuando la separación personal y eldivorcio se fundan en la separación de hecho de los cónyuges, en J.A., Tomo 2000-I, pág. 563.


los principios rectores de nuestro orde-namiento legal, cual es el enriqueci-miento sin causa.

Los efectos de la sentencia de separa-ción personal o divorcio se proyectansobre las cuestiones conexas y consi-guientemente la solución dada por elartículo 1306, párrafo 3º, queda sub-sumida en la que surge de la causalque disuelve el régimen. El debate entorno a la culpabilidad o inocencia enla separación de hecho, quedaríaagotado una vez que se hubiera al-canzado sentencia de separación per-sonal o divorcio vincular sin posibili-dad de reabrirlo a efectos de la liqui-dación de la sociedad conyugal46.

En consecuencia, cuando se hubieraalcanzado sentencia de separaciónpersonal o de divorcio vincular en lostérminos de los artículos 204 y 214 in-ciso 2º del Código Civil, ya objetiva,ya subjetiva, ésta significará la deter-minación de los efectos en relación ala separación de hecho.47

Se advirtió acerca de la necesidad dela solución otorgada por el plenariode la Excelentísima Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Civil del 29 deseptiembre de 1999, por cuanto la si-tuación fáctica era cada vez más co-mún, sobre todo frente a la adhesiónque en muchos casos despiertan las

causales objetivas, y el necesariotranscurso del tiempo con actividadeconómica de uno, otro o ambos, en-tre la separación de hecho y la fechaen que la sentencia tuviera efecto.

5. Proyectos de Reformadel Código Civil

Es indiscutible que la legislación deVélez Sársfield, si bien mucho menosdespués de las modificaciones introdu-cidas por las leyes de 1926 y 1968,resulta inadaptada a las formas actua-les de manifestación de las relacioneseconómicas de los esposos entre sí ycon respecto a terceros y a las mismasleyes que posteriormente a la consa-gración de la plena capacidad civil dela mujer casada, han equiparado a loscónyuges muy claramente en cuanto alsostenimiento y educación de los hijos,han ratificado la convención sobreeliminación de discriminaciones con-tra la mujer y no establecen distin-ción entre marido y esposa en cuan-to a los deberes de los cónyuges. Alo que se aduna la persistencia den o rmas de la redacción primigeniadel Código Civil, lo que conduce aconfusiones y obliga a realizar unp e rmanente esfuerzo interpretativopara dilucidar si han sido o no táci-tamente derogadas por la legislacións o b r e v i n i e n t e .4 8

El movimiento reformador del derecho

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46 CNCiv., Sala E, 8-IV-1981, “O de L., C c/ L., G”, La ley 1981-C-483.47 Scherman, Ida, obra antes citada, pág. 207.48 Méndez Costa, María Josefa., “ La proyectada modificación del régimen patrimonial matrimo-nial” , La ley 1993-C, pág. 943


de familia argentino, desenvuelto du-rante el período 1985-1987 ha sosla-yado la modificación integral del régi-men patrimonial matrimonial. Las XIJornadas Nacionales de Derecho Civilorganizadas por la Universidad deBelgrano en el año 1987 deliberaronsobre las reformas posibles permitien-do que se concertaran en su debatedistintas posiciones doctrinarias de le-ge ferenda sobre la base de interesan-tes ponencias. En sus aspectos de ma-yor relevancia giraron sobre la impe-ratividad y mutabilidad del régimen.Proposiciones parciales de reforma, enespecial sobre la caracterización delos bienes llamados “dudosos” o “in-ciertos” del segundo párrafo del artí-culo 1276 y sobre las deudas, han si-do abordadas en varios encuentros yjornadas de especialistas.

Podríamos hacer referencia, que con-f o rme se encuentra estructurado nuestrorégimen legal en la actualidad, el ac-ceso de la separación de bienes sobre-viniente con respecto al régimen de lallamada “sociedad conyugal”, se pro-duce por vía de consecuencia de la se-paración personal de los esposos (art í-culo 1306, primer párrafo del CódigoCivil) y, por vía principal, mediante elejercicio de la acción de separación debienes invocando alguna de las causa-les previstas en el artículo 1294 del C.C. (concurso de un cónyuge, su mala

administración o el abandono del con-s o rte) y también en el caso de curatelade uno de los esposos por un tercero( a rtículo 1290 del C. C.) 4 9

La comisión de reforma al Código Ci-vil, convocada por el Poder Ejecutivode la Nación por dec. 468/92 se inte-gró inicialmente por Augusto CésarBelluscio, Salvador Darío Bergel, AídaKemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pe-ra, Julio César Rivera, Federico VidelaEscalada y Eduardo Antonio Zannoni.La primera decisión adoptada unáni-memente por dicha comisión fue la deabocarse a la tarea de encarar la re-forma del Libro Segundo del Código,la que actualmente figura en el TítuloSegundo de su Sección Tercera, demanera de evitar un “emparchamien-to” más que desarticulase notablemen-te la armonía de las normas del men-cionado cuerpo legal.50

Se reflexionó sobre dos anteproyectospreparados por el Dr. Belluscio. Uno,expresó la opinión de la comisión quese pronuncia por la posibilidad deelección del régimen matrimonial (en-tre ellos Atilio Alterini, Aída Kemelma-jer de Carlucci, Rivera y Roitman), y elotro, que propiciaba el mantenimien-to del régimen único (Héctor Alegría,Jorge Alterini, Boggiano y MéndezCosta). Prevaleció la alternativa quepermitía la opción de los esposos entre


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49 Méndez Costa, María Josefa en “MENDEZ COSTA, María Josefa y D`ANTONIO, Daniel Hugo,“ Derecho de Familia” , Santa Fe, 1990, t. II, Cap. IX, II, Nº 6 y 8 y sigtes.-

50 Belluscio, Augusto C., “La elección del régimen matrimonial por los esposos”, La ley, 1994 –A, pág. 799.


dos o más regímenes matrimoniales.

Belluscio se expidió por el manteni-miento del régimen legal único. En for-ma reiterada manifestó su opinión ad-versa a la inclusión en la legislaciónargentina de la posibilidad de que laspersonas que contraen matrimonio eli-jan el régimen patrimonial que las go-bierne o lo modifiquen a su arbitriodurante la unión. Por cuanto “afirmarque el derecho extranjero consagra laelección con muy limitadas excepcio-nes es tergiversar la realidad. Es ciertoque la mayor parte de los países deEuropa occidental y de América latinapermiten en alguna medida la opciónentre diversos regímenes, más no escuestión de legislar según costumbres ytradiciones extrañas sino de acuerdo alas del país”51.

El anteproyecto elevado por el Dr. Au-gusto Cesar Belluscio, - siendo en elmismo el régimen de comunidad deganancias imperativo -, en lo que ha-ce a la disolución de la comunidad,cabe referir que la extinción del régi-men de comunidad se produce por dis-tintas causales, algunas de las cualesponen fin a todo régimen y otras loreemplazan por el de separación debienes. Pone fin a todo régimen, lamuerte probada o presunta (en el díade la muerte), la anulación del matri-monio putativo y la sentencia de divor-

cio vincular.

D e t e rmina que la comunidad seareemplazada por la separación debienes, la sentencia de separación per-sonal y la sentencia de separación debienes. Siempre que la disolución de-pende de una sentencia, opera re-troactivamente a la notificación de lademanda pero uno de los cónyugespuede solicitar que la retroactividad seextienda, para ellos, hasta el día de suseparación, por lo que el tribunal po-drá acceder por razones de equidad.

La acción de separación de bienesprocede a solicitud de uno de los espo-sos sin que se admita la subrogaciónde sus acreedores, por las siguientescausales configuradas en el otro cón-yuge: mala administración que pongaa aquél en riesgo de perder su even-tual derecho a los bienes gananciales;concurso preventivo o quiebra; curate-la por un tercero. Asimismo, puede serpedida por separación de hecho sinvoluntad de unirse, causal distinta al“abandono” que prevé la legislaciónvigente en el artículo 1294.52

Con relación al anteproyecto de Códi-go Civil, la comisión creada por De-creto 685/95 integrada por los Dres.Héctor Alegría - Atilio Aníbal Alterini -Jorge Horacio Alterini - María JosefaMéndez Costa - Julio César Rivera -

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51 Belluscio, Augusto C., “El régimen patrimonial del matrimonio en el anteproyecto del CódigoCivil”, La ley, 1999 – C, pág. 1145

52 Méndez Costa, María Josefa., “ La proyectada modificación del régimen patrimonial matrimo-nial” , La ley 1993-C, pág. 943


Horacio Roitman, que fuera elevado el18 de diciembre de 1998 al Ministrode Justicia de la Nación, en su funda-mentación, dice haber tomado como“fuente inmediata” el proyecto de lacomisión designada por el dec.468/92 (Adla, LII-B 1641),53 aceptala elección que los contrayentes efec-túen por uno de los regímenes organi-zados - , con régimen supletorio de co-munidad de ganancias - el acceso a laseparación de bienes sobreviniente alrégimen de comunidad está previstoen hipótesis análogas, es decir, la se-paración judicial de los esposos (artí-culo 469, d), la separación judicial debienes (ídem, d) y además, el cambiode régimen convenido (ídem, f)54: elúltimo párrafo del artículo 474 dispo-ne “En los casos de separación judicialde los cónyuges y separación judicialde bienes, los cónyuges quedan some-tidos al régimen establecido en los ar-tículos 497 a 501”. En cuanto al cambio de régimen con-

vencional, sólo puede darse a la sepa-ración de bienes si lo efectúan esposossometidos al de comunidad.

La separación de bienes se produce enconsecuencia de la separación judicialno disolutoria del vínculo matrimonial(artículos 469, d y 474) con la retroac-tividad que se fija en el segundo textorecién citado y que se considera en elnúmero siguiente.

El acceso a la separación de bienes envirtud de sentencia específica. La ac-ción ejercida por uno de los cónyugespudo haber sido la de separación debienes solicitada por alguna de lascausales que se enuncian en el artícu-lo 471, a saber, la mala administra-ción del otro que le acarrea el peligrode perder su eventual derecho a losbienes gananciales (inciso a), el con-curso preventivo o la quiebra de aquél(inciso b), la curatela del mismo por untercero (inciso d) y, lo que es novedo-


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53 Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Lineamientos generales del régimen patrimonial del matrimonioen el proyecto de reformas al Código Civil (decreto Nº 468/92)”, JA 1993-IV 842 y sgtes.” Ladecisión de admitir las convenciones en el proyecto de 1992 fue sostenida por la mayoría de lacomisión, y Belluscio redactó dos textos alternativos para el régimen patrimonial del matrimonio: Unoimperativo, conforme su criterio en minoría, y otro adaptado al criterio mayoritario, citando lasfuentes de cada norma en el derecho comparado” citada por Fleitas Ortiz de Rozas, Abel”¿Imperatividad o autonomía? – El régimen de bienes en el proyecto de reforma del Código Civil”, enLa Ley 1999-F, pag. 1309.

54 Anteproyecto de Código Civil Comisión creada por Decreto 685/95 elevada el 18 de diciembrede 1998: Título II. Del régimen patrimonial del matrimonio. Capítulo I. Disposiciones generales.Sección Quinta. Extinción de la comunidad. Artículo 469.- Causas. La comunidad se extingue por:a)la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges; b)la anulación del matrimonio putati-vo; c)el divorcio vincular; d)la separación judicial de los cónyuges; e)la separación judicial debienes; f)el cambio de régimen matrimonial convenido. Artículo 471: “Separación Judicial deBienes. La separación judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cónyuges: si la malaadministración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes ganaan-ciales; a) en caso de concurso preventivo o quiebra del otro cónyuge, b)si los cónyuges están sep-arados de hecho sin voluntad de unirse, c) si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, d)se designa curador del otro a un tercero.


so, la separación conyugal de hechosin voluntad de unirse (inciso c).

Con respecto a esta hipótesis, téngaseen cuenta que los esposos separadosde hecho no deben necesariamentepromover judicialmente la separaciónde bienes porque no hay inconvenien-te en lo que acuerden con los requisi-tos del convenio entre cónyuges, en cu-yo caso no procede la retroactividadque se menciona a continuación.

En la operatividad de todos los supues-tos de acción de separación de bienes,la sentencia es retroactiva a la notifica-ción de la demanda quedando a salvolos derechos de los terceros de buena feque no sean adquirentes a título gratui-to y sin perjuicio de que, a pedido deuno de los esposos, el tribunal decida,fundándose en razones de equidad,que en las relaciones entre ellos losefectos de la extinción se retrotraigan aldía de la separación de hecho (art í c u l o474, primer párrafo).5 5

6. Conclusión

Entendemos que en los supuestos delos artículos 204, 205, 214 inciso 2º y215 del Código Civil, ninguno de losconsortes participa de los ganancialesadquiridos por el otro después de laseparación. Por razones jurídicas yaxiológicas, se puede concluir que di-

suelta la sociedad conyugal por divor-cio o separación personal sin atribu-ción de culpas (causal objetiva), losbienes adquiridos luego de la separa-ción de hecho no deben ser incluidosen la liquidación de la sociedadconyugal.

Atento se desprende del ensayo efec-tuado, de la evolución doctrinaria y ju-risprudencial reseñada, cabe referirque nunca debemos olvidar que cuan-do la realidad supera a la norma, losprincipios generales del derecho y laidea de justicia son quienes conducenal camino adecuado.

El derecho se da en la experiencia, conlos ingredientes de la realidad socialque a la sociedad le importa sean nor-mados, y el jurista utiliza los conceptosy principios jurídicos, que define, ubi-ca y sistematiza en un orden jerárqui-co para reglar lo que es derecho yexiste antes de la regulación.56

En este orden de ideas, el concep-to de derecho lleva insita la idea dejusticia, como así también que lasn o rmas legales no deben interpre-tarse aisladamente, sino que debena rmonizarse con otras disposicio-nes de la misma ley. Esta tarea esfecunda, porque permite hacer con-cordar la vieja ley con el espíritu dela legislación contemporánea, e in-

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55 Méndez Costa, María J. “Los cónyuges separados de bienes en el proyecto de 1998”, La Ley2000-E, pág. 1001.-

56 Vicente Fernández, Alberto, en obra citada pág. 61.


terpretar aquélla de acuerdo conlas necesidades y tendencias actua-l e s .5 7

Tal como lo aconsejaran doctrina-rios, ponencias y conclusiones obte-

nidas en diversas Jornadas atinen-tes a la materia, anteproyectos der e f o rma del Código Civil: de legeferenda, se propone la inclusión dela separación de hecho como causade separación judicial de bienes.


89DERECHO PRIVADO

57 Borda, Guillermo “Derecho Civil – Parte General” Tomo I, Ed., Perrot, 1990, 20° ed., p., 16 ysigtes.


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