Incremento Previsional Municipal
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EL INCREMENTO
PREVISIONAL
Oscar Yáñez Pol
10.
218
1. Introducción
En junio de 2011, la Confederación Nacional de
Funcionarios Municipales de Chile(ASEMUCH), presentó
una reclamación a la Organización Internacional del
Trabajo(OIT), ya que, a su juicio, el Estado de Chile no ha
adoptado las medidas necesarias para cumplir con los
Convenios números 35 y 37, ambos vigentes para el país.
En especial se acusa la transgresión del artículo 24 de la
Constitución de la OIT. Es más, dicho órgano internacional
espera que el Gobierno de Chile proporcione información
detallada sobre los eventuales incumplimientos hasta
antes del 1° de septiembre de 2012.
¿Sobre qué materia en especí�co la Asemuch reclama,
inclusive, a órganos internacionales? La reclamación gira
en torno de la aplicación de lo que se ha denominado
Incremento Previsional, que es un derecho de carácter
compensatorio para equilibrar las diferencias y cambios
que generaron los decretos ley números 3.500 y 3.501,
ambos de 1980, los cuales transformaron el régimen
de Seguridad Social en Chile o, como se le conoce, el
sistema de cotizaciones sobre las remuneraciones de los
trabajadores.
El Incremento Previsional es un emolumento
meramente compensatorio, según lo dispuso el artículo
4°, incisos 1° y 2°, del Decreto Ley 3.501, que señala:
“Los incrementos de remuneraciones dispuestos por el artículo 2° sólo deberán producir como efecto mantener el monto total líquido de las remuneraciones, bene�cios y prestaciones, sean legales, convencionales o dispuestos por
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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
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fallos arbitrales de los trabajadores a que se re�ere dicho artículo. En consecuencia, dichos incrementos no modi�carán el monto de los bene�cios o prestaciones en la parte no afecta a imposiciones previsionales y aquellos que por su naturaleza no lo estén.”
En cuanto a la problemática surgida en torno de este
Incremento, esta se re�ere a la distinta interpretación que
han tenido los distintos intervinientes en la aplicación del
decreto ley. Los Municipios, los funcionarios municipales,
la Contraloría General de la República y los órganos de
Justicia, entre otros, han tenido un comportamiento
distinto. En lo que sí están todos de acuerdo es que el
Incremento Previsional es un derecho que debe aplicarse
a todas las remuneraciones de los funcionarios. Pero, hay
discrepancias sobre cómo hacer el cálculo en relación a la
fecha de creación de los distintos tipos de emolumentos.
Por lo tanto, la problemática se centra básicamente en dos
variantes. La primera es si el Incremento Previsional se aplica
a la totalidad de las remuneraciones existentes, sin tener
en consideración la fecha de creación del emolumento.
La segunda, acaso solo se aplica a los estipendios creados
hasta la promulgación, publicación y entrada en vigencia de
los Decretos Leyes 3.500 y 3501, ambos de 1980.
La polémica se desató con el Dictamen Nº 8.466, de
22 de febrero de 2008, de la Contraloría General de la
República, el cual señala que el Incremento Previsional
se debe aplicar sobre el total de las remuneraciones de
los funcionarios. Sin embargo, no hace distinción alguna
respecto de la fecha de creación de los emolumentos. Reza
el citado dictamen que “El incremento previsional […] no
se calcula, como lo entiende el recurrente, en relación con
cada asignación particular, sino que sobre el total de las
que se perciben como retribución por el desempeño de un
cargo público”. El escenario se volvió más complejo con los
llamados “Dictámenes Aclaratorios” de la misma Contraloría,
en especial los números 44.764 y 50.152, de 2009, y sus
consecuencias jurídicas, económicas, políticas, etc.
10. El incremento previsional.
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2. Interpretación restrictiva en el cálculo del
Incremento Previsional
2.1 Jurisprudencia Administrativa Uniforme de la
Contraloría General de la República
Cuando se habla de Jurisprudencia Administrativa no
se re�ere a aquella contenciosa que resuelve contiendas
jurídicas, sino a aquella que tiene por objeto la interpretación
de la ley y que a través de una sucesión de resoluciones con
una misma interpretación, en casos iguales o similares, va
creado un criterio uniforme. En Chile, según Enrique Silva
Cimma (2009), el ente más importante en �jar jurisprudencia
administrativa es la Contraloría General de la República, a
través de sus dictámenes (: 281).
Aunque para algunos sea discutible, es relevante la
interpretación que tenga la Contraloría General de la
República, en especial según lo que reza el artículo 19° de la
Ley 10.336, en cuanto a la Jurisprudencia Vinculante:
“Los abogados, �scales o asesores jurídicos de las distintas o�cinas de la Administración Pública o instituciones sometidas al control de la Contraloría que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial, quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán ser observadas por esos funcionarios. El Contralor dictará las normas del servicio necesarias para hacer expedita esta disposición.”
Como señala Villegas Basovilbaso, citado por Enrique
Silva Cimma (2009), “La indeterminación propia de toda ley
por estricta que sea, se acentúa, por así decirlo, en las de
carácter administrativo, dejando un verdadero margen de
libertad para el juzgador. Así, también don Enrique Silva
Cimma considera que la jurisprudencia administrativa no es
vinculante, pero que es innegable.(: 281 – 282)
Ahora bien, el máximo ente Contralor, en su
Jurisprudencia Uniforme contenida en dictámenes como
los números 27.108, de 1983; 28.993, de 1998; 40.282, de
1997; 4.126, de 2001; y 329, de 2006; ha sostenido que el
Incremento Previsional contemplado en los decretos leyes
Nº 3.500, 3.501 y demás normas pertinentes, solo tuvo como
objeto evitar la disminución de las remuneraciones líquidas
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
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que los trabajadores tenían al 28 de febrero de 1981, al
hacer (el Estado) de su cargo la cobertura de la diferencia
hasta alcanzar totalidad de las imposiciones previsionales
que se habían hecho con anterioridad al cambio de sistema,
ya que este implicó una reducción en la tasa de imposición
previsional con cargo al empleador de los funcionarios
municipales. Por lo tanto, según dicha interpretación,
debiera aplicarse restrictivamente el Incremento Previsional
a los emolumentos creados hasta la fecha señalada.
2.2 Prescripción de eventuales derechos por concepto
de Incremento Previsional
Los fundamentos están en el propio Dictamen Nº 8.466
de la Contraloría General de la República, en respuesta a un
funcionario del sector público de salud, que pregunta al ente
Contralor la procedencia del derecho que le corresponde en
la aplicación del Incremento Previsional. El servidor público
consultante considera que desde abril de 1996 y diciembre
de 2003, su empleador, el Servicio de Salud Araucanía
Sur, debiera haber calculadoel Incrementosobre todas sus
remuneraciones.
Al respecto, la Contraloría General de la República
señaló que debe tenerse en consideración los dictámenes
Nº 38.810 de 1998 y 15.467 de 1999, al consagrar que “se debe aplicar subsidiariamente a los funcionarios que no tengan reglas especiales”las normas de prescripciones de la
Ley 18.834, en especial su artículo 99, en virtud del cual la
acción de cobro de las asignaciones prescribirá en el plazo
de seis meses, plazo que se cuenta desde la fecha en que se
hicieron exigibles.
En el caso particular al que responde el citado Dictamen
Nº 8.466, el funcionario público había reclamado su derecho
en 2007. Por lo tanto, el ente Contralor consideró que en el
caso que existiera algún derecho, éste no se había ejercido
en el tiempo correspondiente, por lo que toda acción
ejercida fuera de plazo, simplemente estaba prescrita.
10. El incremento previsional.
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2.3 Falta de requisito en transacciones, “concesiones
reciprocas”
La problemática del Incremento Previsional ha tenido
muchas variantes jurídicas. Entre ellas se encuentran
las transacciones y avenimientos que se han celebrado
en distintos juicios, a lo largo del país. Lo complejo de
esta situación es que los Tribunales de Justicia en ciertas
ocasiones las aprueban y en otras no. En este sentido, la
entidad Consejo de Defensa del Estado, que es el brazo armado jurídico del Fisco, ha intentado echar abajo las
transacciones y avenimientos alcanzados, procediendo con
la acción de nulidad. Ellos, en general, se hacen parte de los
juicios a través de la �gura de tercero coadyuvante.
Así, el artículo 2446 del Código Civil de�ne lo que es una
transacción en los siguientes términos: “La transacción es un contrato en quelas partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.” El profesor de Derecho Civil, sr. Ramón Meza
Barros (2009) considera que a través de la transacción las
partes sacri�can parcialmente sus pretensiones, a trueque
de vivir en paz. Considera, además, que el derecho que se
transa debe ser dudoso, ya que la transacción tiene ese �n,
que se impida que se plantee la controversia. En todo caso,
lo dubitativo del derecho es algo subjetivo, por cierto la ley
no distingue cuando es o no un derecho dudoso, ni si la
controversia debe ser fundada (: 174).
Sin perjuicio de lo anterior, no debe olvidarse lo que
consagra el artículo 2452 del Código Civil, “No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen.” En consecuencia, si el derecho no es dudoso,
según la interpretación restrictiva, toda transacción sobre el
Incremento Previsional sería nula.
Con todo, la doctrina señala que al Código Civil, en
su de�nición, le faltó agregar un requisito esencial a la
transacción: las mutuas concesiones o sacri�cios, aunque no
sea necesario que las concesiones sean matemáticamente
equivalentes. Por eso, Meza Barros, en de�nitiva, considera
que una transacción “es un contrato en que las partes, sacri�cando parte de sus pretensiones, ponen �n a un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.” (: 175)
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
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3. Interpretación amplia en el cálculo del Incremento
Previsional
3.1 Derechos Constitucionales
Antiguamente, la Carta Fundamental se veía como
una mera expresión política de derechos y declaraciones
de valores y principios. Sin embargo, con el proceso de
constitucionalizacióndel derecho, en particular, del derecho
administrativo, es que la Constitución adquiere un valor
normativo fundamental a la hora de ejercer derechos y
de interpretar normas jurídicas de toda índole. Lo anterior
supone, además, que la Constitución es una norma que
debe aplicarse directa e indirectamente. (Silva Cimma 2009:
92 – 94)
Este criterio ha sido adoptado inclusive por el Tribunal
Constitucional, quien en sus fallos mani�esta que:
“Estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en sí mismas, como también, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución”, en Sentencias Rol: 46, C. 21 y también Rol: 280, C. 12.
A su turno, el mismo Tribunal ha señalado en Sentencias
Rol: 410, C. 23 y también Rol: 324, C. 5 que las normas de la
Constitución son aplicables a todos los órganos del Estado,
ya sean del ejecutivo, legislativo o judicial:
“Base institucional que exige de las autoridades públicas sin salvedad ni omisión, cumplir lo ordenado en él”, re�riéndose claro está, al artículo 6 de la Carta Fundamental.“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.”
10. El incremento previsional.
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Entonces, hay que tener presente como punto de inicio
en la interpretación del cálculo del Incremento Previsional las
bases de la institucionalidad, consagrada en la Constitución
Política de la República. En efecto, el artículo 1°, señala que:
“… La familia es el núcleo fundamental de la sociedad…” Y añade, “El Estado está al servicio de la persona humana y su �nalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.”
Estrechamente relacionado con lo anterior, se consagra
en la Constitución Política la libertad de trabajo y su
protección, según reza el artículo 19:
“La Constitución asegura a todas las personas (…) N° 16 La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación único y a la libre elección del trabajo con una justa retribución.”Una justa retribución, lógicamente, no debiera estar afecta a gravámenes, descuentos y mucho menos arbitrarios o improcedentes. Este derecho es el de los llamados económicos, y es relevante porque está íntimamente ligado a la familia, núcleo de nuestra sociedad, el lazo que las une es el fortalecimiento de ésta con una justa retribución.
Ligado a lo anterior, se encuentra también el numeral 18
del artículo 19 de la Constitución, que reza así:
“La Constitución asegura a todas las personas (…) N° 18 El derecho a la seguridad social. La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.”
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
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Por cierto los funcionarios municipales siempre han
tenido el derecho al Incremento Previsional. Por lo tanto
son dueños o propietarios de aquellos emolumentos, lo
que también protege la Constitución, en especí�co lo
consagrado en el artículo 19, N° 24:
“La Constitución asegura a todas las personas (…)N° 24 El derecho depropiedad en susdiversas especies sobre toda clase de bienes corporaleso incorporales.” Además, en el mismo numeral añade que “Nadie puede, en casoalguno, ser privadode su propiedad, delbien sobre que recaeo de alguno de losatributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de leygeneral o especial queautorice la expropiaciónpor causa de utilidadpública o de interésnacional, cali�cadapor el legislador.”
3.2 Bases legales y reglamentarias
El Incremento Previsional debe calcularse sobre todas la
remuneraciones que perciben los funcionarios. Al respecto
hay que tener presente quése entiende por remuneración
en la Ley 18.883Estatuto Administrativo para Funcionarios
Municipales.Dicha ley consagra en el artículo 5°, letra d) lo
siguiente: “(es remuneración) cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función.” Ejemplo de estos son el sueldo, la
asignación municipal, las asignaciones de zona, etc. Por
cierto, el mismo Estatuto, en sus artículos 92 y 93, reconoce
el derecho de percibir otros tipos de remuneraciones
adicionales que establezca la Ley. Es más, el sistema de
remuneraciones del sector municipal es complejo, debido a
su variado tipo de emolumentos.
A su turno, en virtud del artículo 95 del Estatuto
Administrativo, queda prohibidoal empleador deducir de
las remuneraciones de los funcionarios otras cantidadesque
las correspondientes al pago de impuestos, cotizaciones
de seguridadsocial y demás establecidas expresamente
por las leyes, razón por la cual, si no se aplica el Incremento
Previsional a todas las remuneraciones correspondientes, se
está contraviniendo dicha norma; por lo que sería un acto
contrario a derecho, puesto que, el objetivo de los decretos
Leyes 3.500 y 3.501 fue no perturbar la remuneración de
los trabajadores y funcionarios públicosdebido al cambio
de sistema previsional,aplicando al efecto una suma
compensatoria denominada Incremento Previsional.
10. El incremento previsional.
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En el mismo orden de ideas, el ya citado Dictamen Nº
8.466 de la Contraloría General de la República otorga la
clave en este punto:”El Incremento Previsional […] no se calcula, como lo entiende el recurrente, en relación con cada asignación particular, sino sobre el total de las que se perciben como retribución por el desempeño de un cargo público”. Si el
dictamen no distingue temporalidad en la aplicación del
Incremento Previsional en cuanto a las remuneraciones, a
los demás órganos tampoco les compete distinguirla, de
lo contrario estarían actuando expresamente fuera de sus
atribuciones.El dictamen de Contraloría consagra, además,
que:
“Al respecto, la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 22.953, de 1981, 32.533, de 1993, 36.042 y 41.310, ambos de 1995, entre otros, ha manifestado que el único objetivo del incremento dispuesto por el decreto ley N° 3.501, de 1980, es el de mantener el monto líquido de las remuneraciones que perciben los funcionarios, evitando así la disminución que les afectaría a causa del aumento de cotizaciones que pasaron a ser de cargo del trabajador. De este modo, al ser la protección de las rentas líquidas del empleado el propósito de dicho aumento, y a falta de un precepto legal especí�co en contrario, no corresponde tenerlo presente para �nes diversos del que expresamente ha previsto la ley, debiendo tener en cuenta que de acuerdo a lo informado en los dictámenes N°s 38.972, de 1995 y 43.199, de 1999, entre otros, el aludido incremento no se calcula, como lo entiende el recurrente, en relación con cada asignación en particular, sino que sobre el total de las que se perciben como retribución por el desempeño de un cargo público.
Precisado lo anterior, es menester anotar que el artículo 3°, letra e), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, entiende por remuneración “cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función, como, por ejemplo, sueldo, asignación de zona, asignación profesional y otras.”
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4. Jurisprudencia en contra de las transacciones
El artículo 2460 del Código Civil consagra que“La
transacción produce el efecto decosa juzgada en última
instancia; pero podráimpetrarse la declaración de nulidad o
la rescisión,en conformidad a los artículos precedentes.”De
hecho, existe una sentencia reciente de la Ilustrísima Corte
de Apelaciones de Puerto Montt, dictada el 29 de marzo de
2012, en que se anula un avenimiento celebrado entre la
Municipalidad de Cochamó y sus funcionarios municipales,
y aprobada por el Tribunal a quo, lo que consta en autos
Rol I. Corte: 49 – 2012. Resolvió la Segunda Sala de la Corte
antes señalada, integrada por los Ministros Titulares doña
Teresa Mora Torres y don Hernán CrisostoGreisse, y la Fiscal
Judicial doña Mirta Zurita Gajardo.
Es preciso citar tres considerandos de la Sentencia de
Alzada de la Corte de Puerto Montt:
“CUARTO:Que, aun cuando el artículo 1° de la Ley N° 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que estas son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, y que su Alcalde, previo acuerdo del Consejo, tiene la facultad de transigir, estas facultades deben ejercerse según los artículos 51, 52 y 53 de dicha ley, conforme a los cuales los municipios y, por ende, sus actos, son �scalizados por la Contraloría General de la República de acuerdo con su Ley Orgánica N° 10.336, que en su artículo 1° dispone que: `compete a la Contraloría General de la República, entre otras funciones, la �scalización del debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los otros servicios que determinen las leyes y vigilar el cumplimiento de las disposiciones
10. El incremento previsional.
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del estatuto administrativo´. A continuación, el inciso primero del artículo 6° de la misma ley orgánica, establece que corresponde exclusivamente a esa entidad de control emitir dictámenes jurídicos, entre otras materias, sobre los asuntos que se relacionen con el estatuto administrativo, y con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su �scalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.
QUINTO: Que, la propia Municipalidad demandada al contestar la demanda, se ha excepcionado reconociendo que sobre la materia existen dictámenes de Contraloría General de la República que contradicen la tesis o planteamiento de los demandantes en cuanto a la forma de cálculo del incremento demandado, dictámenes que le son imperativos, por lo que no resulta ajustado a derecho el acuerdo celebrado en contravención a los mismos.
SEXTO: Que, los preceptos antes señalados son su�cientes para concluir que la Municipalidad demandada carece de atribuciones o no está facultada para transar o avenir en la materia objeto de esta litis, en contravención a la opinión del tercero coadyuvante, Consejo de Defensa del Estado, que se opone al mismo por considerarlo contrario a derecho, como ha sucedido en la especie, conforme a las disposiciones legales referidas en el motivo Tercero de esta sentencia, lo que es su�ciente para revocar la resolución apelada.”
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
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En otro caso, y por otra vía jurídica, se suspendió
el cumplimiento de la transacción celebrada entre la
Municipalidad de Las Cabras y sus funcionarios municipales
en relación al pago por concepto de Incremento Previsional,
según autos ROL: 12159 – 2011 en virtud de resolución
dictada el 2 de octubre de 2011 por el 2° Juzgado Civil
de Rancagua, y con�rmada el 23 de marzo de 2012 por la
Ilustrísima Corte de Apelaciones de la misma ciudad, en
autos Rol I. Corte: 1272 – 2012, dictada por la Segunda
Sala de dicho Tribunal, integrada por los señores ministros
titulares don Carlos Aránguiz Zúñiga, don Carlos Farías Pino
y abogado integrante don Diego Ruidiaz Gómez.
La sentencia de primera instancia, que se con�rma, en su
parte resolutiva plasma lo siguiente:
“A lo principal:85 Vistos y atendido el mérito de autos y lo expuesto por el solicitante y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 279, 280, 289, 298, y 302 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 63 del D.F.L 1 : se declara: Que se hace lugar a la medida prejudicial precautoria y se decreta la suspensión del cumplimiento de la transacción celebrada el 09 de Septiembre de 2011 y la prohibición a la Municipalidad de Las Cabras de efectuar cualquier pago a los actores o a su representante, cuya fuente sea la transacción de 09 de septiembre de 2011, llevándose a efecto esta medida, sin audiencia86 …”
!""#$"%&"'()*+)',%-"./"(/0/(/"/*"/.1/"+,.&","%,".&%)+)123"3/"4/3)3,"precautoria de suspensión de cumplimiento de la transacción. 5"#6)*",23)/*+),-".)7*)0+,"82/"*&"92/"*/+/.,()&"/.+2+:,(","%,"contraparte para que el tribunal a quo otorgue la medida precautoria solicitada.
10. El incremento previsional.
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5. Jurisprudencia a favor de las transacciones
Una de las sentencias más recientesen torno a este tema
ha sido la Rol. I. Corte N° 1 – 2012, de la Ilustrísima Corte
de Apelaciones de Punta Arenas, en que se aprueba el
avenimiento celebrado entre la Municipalidad de Cabo de
Hornos y sus funcionarios municipales. Dicha resolución fue
dictada el 12 de junio de 2012, redactada por el Ministro Sr.
Padilla. En sus considerandos más relevantes, se señala:
“SEGUNDO: …Dicho avenimiento, tiene la naturaleza de una transacción judicial y como tal debe cumplir con los siguientes requisitos que le son propios: a) Que exista un derecho dudoso y b) Que las partes hagan mutuas concesiones o sacri�cios.
Además, por exigencia del artículo 2447 del Código Civil las partes deben tener la capacidad de disponer de los objetos comprendidos en la transacción y tener poder especial para transigir.
En el caso de la Municipalidad, por disposición expresa del artículo 65 letra h) de la ley 18.695, se necesita del acuerdo del Consejo Municipal.
Dicho acuerdo consta del documento acompañado a fs. 106 de este cuaderno y no objetado.
TERCERO: Que en este proceso, se ha hecho parte el Consejo de Defensa del Estado como tercero coadyudante y se ha opuesto al avenimiento por existir en éste, a su juicio, causales de nulidad de derecho público y nulidades civiles que no permitirían a la Municipalidad celebrar el avenimiento.
CUARTO: Que todos los actos jurídicos y administrativos producen todos sus efectos en forma válida mientras no exista una sentencia judicial ejecutoriada que haya declarado tales nulidades, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1687 del Código Civil.
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
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QUINTO: Que para que se declare la nulidad, se hace necesaria la existencia de un juicio de lato conocimiento, no siendo la vía incidental idónea para su procedencia, a menos que el vicio apareciere de mani�esto en el acto o contrato para que el Tribunal así lo declare, cuyo no sería el caso.
SEXTO: Que el acuerdo con que las partes ponen término a un juicio tiene el doble carácter de contrato y de actuación judicial.Como actuación judicial, y una vez aprobado por el Tribunal, no puede reclamarse de él, por haber puesto término a la litis, por la vía incidental, ya que todo incidente, como toda cuestión accesoria debe alegarse “in liminelitis”. Como contrato, los defectos de que puede adolecer deben ser reclamados en juicio de lato conocimiento. (Jurisprudencias Esenciales, Derecho Civil, Tomo I. Obligaciones. 2010. Raúl Tavolari Oliveros. Páginas 1053-1055)
SÉPTIMO: Que no apareciendo ningún impedimento legal y reuniendo el avenimiento los requisitos exigidos por la ley, solo corresponde prestar su aprobación como lo han solicitado las partes de este juicio.
Y visto también lo que previenen los artículos 186, 223 y 227 del Código de Procedimiento Civil y 2246 del Código Civil, SE REVOCA la resolución apelada de quince de diciembre de dos mil once y en su lugar se declara que SE APRUEBA el avenimiento presentado por las partes a fs. 112 y complementado a fs. 138, para todos los efectos legales”.
10. El incremento previsional.
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6. Conclusiones
Como se ha expresado en este sucinto artículo, la
problemática del Incremento Previsional es compleja y
surgió con la dictación en 2008 del Dictamen Nº 8.466 de
la Contraloría General de la República, en cuanto a qué
remuneraciones se debe aplicar el denominado Incremento
Previsional en los funcionarios municipales. Hay argumentos
a favor y en contra. Los distintos intervinientes han actuado
de forma variada, inclusive municipios han tenido al menos
tres reacciones diversas a los Dictámenes de la Contraloría
General de la República.
Las vías de solución de con!icto también han sido
inauditas. Ha habido reuniones entre los diversos actores,
se ha llegado inclusive al Congreso Nacional a debatir sobre
el Incremento Previsional. Los Tribunales han juzgado de
manera variada, los dictámenes del ente Contralor son
vacilantes, un día otorgan un derecho, otro lo aclaran y
luego solicitan devolución, en general, ha sido todo un
caos. Inclusive, como se mencionaba en un principio, se
interpuso un reclamo a la OIT, el cual el Estado de Chile tenía
como plazo hasta antes del 1° de septiembre de 2012 para
informar sobre el Incremento Previsional; sin embargo, el
organismo internacional es !exible en el plazo, ya que no
hay una sanción coercitiva involucrada, sino que más bien
un reproche social entre naciones.
Ahora bien, respecto de la falta de requisito de las
transacciones, según Meza Barros (2009) “las concesiones reciprocas”, es decir, los sacri�cios que ambas partes deben
hacer al celebrar una transacción,son un elemento que
no está en la ley, sino que ha sido creado por la doctrina
(: 175). Sin embargo, sería raro encontrar una transacción
o avenimiento sin mutuas concesiones, ello se asimilaría
a la renuncia de un derecho. Lo que llevaría a pensar que
inclusive hay problemas legales en dicha materia y que
puede llevar a diversas interpretaciones en Tribunales. Por
cierto, el accionar el Consejo de Defensa del Estado en
contra de las transacciones aprobadas se asemeja a una
tercera instancia, lo que nuestro sistema judicial no permite,
pero que en la práctica se da.
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
234
Lo otro curioso es que los Tribunales de Justicia proceden
a aprobar las transacciones cuando señalan más o menos
así: “se aprueba en todo lo que no sea contrario a derecho”,
lo que causa un problema de certeza, puesto que aquella
declaración es muy amplia. No se sabe, en estricto rigor, si la
aprueba por completo, en parte y, en este último caso, qué
parte estaría vulnerando el ordenamiento jurídico.
Respecto de la prescripción de derechos, si se es
legalista, se puede pensar que nunca se ejercieron las
acciones que correspondían. Por lo tanto, la acción se
habría extinguido y nada habría que reclamar. Sin embargo,
si las remuneraciones son de propiedad de los funcionarios
municipales, simplemente hay que recordar que el derecho
de dominio es imprescriptible y solo este se trans�ere en
virtud de un modo de adquirir o por ley de expropiación, lo
que no ha ocurrido al efecto. Inclusive, si se sigue la postura
de la prescripción de la acción,aun así se podría pagar el
Incremento Previsional, puesto que la obligación de ser civil
se convierte en natural, con lo cual a quien le paguen tiene
derecho a retener lo pagado, según lo dispone el Código
Civil.
Si el Incremento Previsional es un derecho o no, al
parecer sobre aquello no hay mayor discusión. De otro
modo la Contraloría no hubiera condonado deudas, puesto
que al condonar reconoce la existencia de un derecho; caso
contrario, las condonaciones adolecerían de falta de objeto.
El problema está en qué se entiende por remuneración y
sobre cuáles de los emolumentos que la componense debe
aplicar el Incremento Previsional. A ratos la problemática
se torna más económica que jurídica. Es decir, se discute
y piensa ¿De dónde se obtendrán los recursos? ¿Quién
pagará el Incremento Previsional? Puede que haya intereses
contrapuestosen esta discusión: los municipios querrán
proteger su patrimonio y los funcionarios querrán que se les
paguelo que estiman se les adeuda.
10. El incremento previsional.
235
La controversia se torna en un temapolítico, se convierte
en una disputa de carácter democrático, en el sentido que
ha habido funcionarios municipales que sí recibieron el
Incremento Previsional y otros nunca; algunos recibieron
el pago y lo han devuelto; siguen vigentes juiciosen
tribunalespara retener lo obtenido, etc. Por tanto, lo ideal
sería tener una postura en común con todos los actores
involucrados, para que, por un tema de igualdad ante la Ley,
haya una misma aplicación del Incremento Previsionalpara
todos los funcionarios municipales de Chile. De lo contrario,
se estarían consagrando funcionarios de categoríaA, B, C o
D, lo cual sería atentatorio contra el principio de igualdad
ante la ley, que está consagrado en el artículo 19, N° 2 de la
Constitución Política.
Las soluciones pueden ser diversas. La primera sería
la vía administrativa, pero, al parecer no es la más idónea,
puesto que la Contraloría General ya asumió una postura,
aunque nadie sabe si mañana cambiará de tesis o bien
la jurisprudencia administrativa sea otra con un nuevo
Contralor.
Recurrir a los Tribunales ha sido otra vía. Se ha ejercido
ante la Excelentísima Corte Suprema la acción de protección,
en cuyo caso el máximo Tribunal ha señalado que no es la
vía adecuada para dilucidar la problemática del Incremento
Previsional, sino que se debe demandar en sede ordinaria
para el reconocimiento del Derecho, según consta en fallo
1833 - 2010, tercera sala Constitucional, de 31 de marzo de
2010.
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
236
Por tanto, la Corte Suprema no señala si se está frente
a la existencia o node un derecho, sino que más bien,
mani�esta que la vía de Tribunales es el Juicio Ordinario,
en sede Civil, donde se podría transar o avenir. Pero, hay
evidencia acumulada de jueces que aprueban y otros no
las transacciones y avenimientos. Entonces, para que llegue
a saberse por esta vía el cálculo autentico del Incremento
habría que esperar lo que usualmente tardan los juicios
ordinarios, es decir, de 5 a 10 años. Y además, la Corte en
circunstancias también es cambiante. El artículo 3º del
Código Civil consagra que “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.” Y
por cierto, si es discutible para algunos que los dictámenes
de la Contraloría sean vinculantes para los órganos de
la Administración, estos no lo son para los Tribunales
de Justicia, lo cuales tienes plena independencia en su
juzgamiento.
Con todo, se llega al poder legislativo como vía de
solución, en virtud del cual se podría dar salida a la
problemática del Incremento Previsional. Sin embargo,
también hay varias alternativas en este caso: una, a través
de la aprobación de una ley, otra,equiparando los sueldos
del sector municipal a los del resto de la Administración del
Estado y aún otra, mejorando el régimen de seguridad social
a los funcionarios municipales.
En �n, la problemática del Incremento Previsional, solo
deja en evidencia una más de las di�cultades en que está el
sistema municipal chileno. La heterogeneidad de municipios
y comunas, la falta de políticas dirigidas a mejorar el capital
humano, y aún peor,la vigencia deuna legislación del siglo
XIX para municipios del siglo XXI.
10. El incremento previsional.
237
7. Bibliografía
- Contraloría General de la República. Dictámenes.Descargas
realizadas en noviembre de 2012 de www.conrtraloria.cl
- Corte de Apelaciones de Puerto Montt. Sentencias.
Descargas realizadas en noviembre de 2012 de
www.poderjudicial.cl
- Corte de Apelaciones de Punta Arenas. Sentencias.
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www.poderjudicial.cl
- Corte de Apelaciones de Rancagua.Sentencias. Descargas
realizadas en noviembre de 2012 de www.poderjudicial.cl
- Corte Suprema.Sentencias. Descargas realizadas en
noviembre de 2012 de www.poderjudicial.cl
- Meza Barros, R. (2009). Manuel de Derecho Civil, De las
Fuentes de las Obligaciones, Tomo I, IX Edición. Santiago
de Chile: Editorial Jurídica de Chile.
- Silva Cimma, E. (2009). Derecho Administrativo Chileno
y Comparado. Introducción y Fuentes. Quinta Edición.
Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile.
- Tribunal Constitucional de Chile. Sentencias.
Descargas realizadas en noviembre de 2012 de
www.tribunalconstitucional.cl
Colofón
238
Como editor quisiera extender mis reconocimientos a
quienes por su apoyo y dedicación hicieron posible esta
publicación. Agradecer al Instituto Chileno de Estudios
Municipales, al equipo profesional que alberga ya los
directivos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad Autónoma de Chile por su contribución
al desarrollo de la presente obra. De la misma manera
y muy especialmente a cada uno de los autores que
con el aporte y entrega de su labor investigativa, a
través de sus artículos, han demostrado un alto nivel
de profesionalismo, siempre dispuestos a contribuir
y otorgándole gran calidad al presente libro. Muchas
gracias a todos por el esfuerzo mancomunado.
COLOFÓN