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INDEPENDENCIAJUDICIALEN AMÉRICA LATINA¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo?

Germán Burgos Silva (Ed.)

Publicaciones ILSA

ISBN colección: 958-9262-28-7

ISBN de este número: 958-9262-31-7

Coordinación editorial: Germán Burgos Silva

Corrección de textos: María José Díaz Granados M.

Diagramación: María Inés León

Portada: Fotografías Archivo El Tiempo, ilustración de José Guadalupe Posada tomada de Monografía,Ediciones Toledo, México D.F., 2002.

Impresión: Ediciones Ántropos

Bogotá, Colombia, noviembre de 2003

© Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA

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Contenido

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7 ¿QUÉ SE ENTIENDE HOY POR INDEPENDENCIA JUDICIAL?ALGUNOS ELEMENTOS CONCEPTUALES

GERMÁN BURGOS SILVA

INDEPENDENCIA JUDICIAL: EL CONCEPTO

45 EL GRADO ADECUADO DE INDEPENDENCIA

OWEN FISS

65 DE NUEVO SOBRE “INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECESY ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”

JOSEP AGUILÓ

83 UNA EVALUACIÓN NORMATIVA DEL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO SOCIALSOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

TERRI PERETTI

107 LA INDEPENDENCIA JUDICIAL: CONCEPTUALIZACIÓN Y MEDICIÓN

SEBASTIÁN LINARES

INDEPENDENCIA JUDICIAL, DISEÑOS INSTITUCIONALES Y BALANCES HISTÓRICOS

169 INICIATIVAS PARA MEJORAR LA INDEPENDENCIA JUDICIALEN AMÉRICA LATINA: UNA PERSPECTIVA COMPARATIVA

MARGARET POPKIN

217 LA CENICIENTA DEL GOBIERNO:REFORMA A LA JUSTICIA EN AMÉRICA LATINA

LUZ ESTELLA NAGLE

INDEPENDENCIA JUDICIAL Y DERECHOS HUMANOS

259 INDEPENDENCIA JUDICIAL Y POLÍTICA DE DERECHOS HUMANOSEN ARGENTINA Y CHILEELIN SKAAR

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7Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.)

Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

291 BALANCE DE LA REFORMA JUDICIAL DEL PERÚ A LA LUZDE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESCÉSAR LANDA

INDEPENDENCIA JUDICIAL Y ECONOMÍA

319 LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA DEL CONTROL CONSTITUCIONALA LA ECONOMÍA

RODRIGO UPRIMNY

355 EL CHOQUE ENTRE LOS JUECES LOCALES Y LA ECONOMÍA GLOBAL:LA POLÍTICA DE REFORMA JUDICIAL EN BRASIL

MEGAN BALLARD

417 ALGUNOS ASPECTOS DE LA INDEPENDENCIADEL PODER JUDICIAL EN BRASIL

CLAUDIA MARIA BARBOSA

91011

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Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.)Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

INTRODUCCIÓN

En la historia institucional de América Latina, y al margen de casos muy específicos,los poderes judiciales de la región se han caracterizado por niveles muy bajos de

independencia (Scribner, 2000; Saez, 1998). En el marco de regímenes dictatoriales y,lo que es más preocupante aún, en el contexto de las democracias, el poder judicial haestado sometido a diverso tipo de presiones y controles por los poderes ejecutivo y legis-lativo. El control de la aprobación y desembolso del presupuesto judicial, la variación delnúmero de integrantes de las altas cortes, el uso impropio del juicio de responsabilidadesrespecto a los magistrados de las cortes supremas, la presión respecto a casos sensibles,han estado entre los mecanismos más usados para someter al judicial.1

Los miembros de la judicatura no han sido tampoco los mejores valedores ydefensores de la independencia reconocida legalmente (Saez, 1998; Inecip, 2002). En

¿Qué se entiende hoypor independencia judicial?Algunos elementos conceptuales

Germán Burgos Silva*

* Candidato a doctor en derecho, Universidad de Barcelona; profesor Universidad Nacio-nal de Colombia y Externado de Colombia; consultor externo en materia de reformajudicial para Dralc-PNUD-Instituto Internacional de Gobernabilidad de Cataluña, Espa-ña; profesor visitante de las universidades de Barcelona, Oberta de Cataluña, Interna-cional de Andalucía (España) y Federal de Santa Catarina (Brasil).

1 Sólo para mencionar algunos casos, el gobierno de Carlos Menem varió el número deintegrantes de la Corte Suprema aumentándolo a fin de nombrar a magistrados lealesque finalmente dieron vía libre a buena parte de las medidas económicas tomadas porsu gobierno. El gobierno de Fujimori destituyó a una parte de los magistrados de laCorte Suprema y el Tribunal Constitucional como parte del autogolpe. El presidente Chávezdestituyó de manera fulminante a 400 jueces (Transparencia, 2000).


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¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo?INDEPENDENCIA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA

determinados casos han sido el soporte de gobiernos no propiamente democráticoscomo ocurrió con la Corte Suprema de Justicia de Chile que dio la bienvenida y ben-dijo posteriormente el golpe de Estado encabezado por Augusto Pinochet.2 En otrasocasiones, los atisbos de independencia han sido confundidos con un corporativismoque no admite responsabilidades, como en parte ocurre en Bolivia con los jueces quese resisten a un control disciplinario de desempeño y por el Consejo de la Judicatura(Burgos, 2003).

Luego de más de un siglo donde el judicial ha sido en parte un apéndice delos poderes ejecutivos, hoy afronta quizá una de las reformas más profundas a favor deuna mayor institucionalización y profesionalización que debe impactar en sus nivelesde independencia. De la mano de la cooperación internacional, y en el contexto de lanueva ola democrática y las políticas de desarrollo basadas en el mercado, el poderjudicial ha adquirido un protagonismo, inicialmente teórico, del que no había disfru-tado en toda la vida republicana de los países de la región (Thome, 2000; Banco Mun-dial, 1996).

En lo que hace a la independencia judicial, varios países han introducidocambios dirigidos a crear mejores condiciones institucionales para la independenciafuncional y personal de los jueces. Encontramos así que algunas constituciones y lasleyes han establecido periodos fijos para los magistrados de las altas cortes y para losjueces ordinarios, han prohibido los traslados sin justa causa y sin la anuencia deljuez afectado, y han establecido un porcentaje mínimo del presupuesto público quedebe ser dirigido al poder judicial. En términos prácticos, muchos países han mejora-do las condiciones salariales de los jueces y se han dotado de regímenes disciplinariosfundados legalmente y aplicados por instancias diferentes al poder ejecutivo. La ins-tauración y el desarrollo de la carrera judicial, que permite el ingreso y ascenso al margende los partidos políticos, también ha caracterizado este proceso de transformaciónestructural de buena parte de los judiciales latinoamericanos (Popkin, 2001; Hamer-gren, 2001 ).

Como puede verse en la tabla 1, mediciones internacionales han tratado deestablecer los progresos que han significado cambios como los anteriores, denotandoen general un nivel de protección formal relativamente óptimo. El estudio de Feld yVoigt (2002), por medio de un complejo modelo matemático, permite establecer si unpaís cuenta con un marco institucional formal donde se recogen las condiciones ade-cuadas para la independencia judicial, especialmente de las altas cortes. Un valor cer-cano a 0 significa que estas condiciones son precarias, mientras un valor cercano a 1denota que al menos formalmente el país cuenta con arreglos que garantizan la inde-

2 Como bien recoge Fiss, “El presidente de la Corte, Enrique Urrutia Manzana, pusola banda presidencial al general y orgullosamente declaró ‘dejo el poder judicial ensus manos’“ (Fiss, 1993).


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¿QUÉ SE ENTIENDE HOY POR INDEPENDENCIA JUDICIAL? ALGUNOS ELEMENTOS CONCEPTUALES

3 Este indicador es el producto de cruzar un conjunto de variables con informaciónsobre la existencia en el marco constitucional y legal de los países considerados,de un conjunto de arreglos institucionales que formalmente favorecen la indepen-dencia judicial. Esta información se obtuvo por medio de una encuesta internacio-nal con más de 75 expertos. Las variables consideradas fueron: a) la naturaleza ylas competencias de la corte superior están en la Constitución y qué nivel de difi-cultad existe para cambiarlas; b) el procedimiento de designación; c) el periodolegal en el cargo de los altos magistrados y la existencia de la posibilidad de reno-vación; d) el establecimiento de quién determina los salarios para los magistradosy cuál es su monto; e) el nivel de accesibilidad de las cortes; f) la forma como sereparten los casos en cada corte; g) el nivel de autonomía; h) la existencia decompetencias constitucionales para controlar a los otros poderes; i) la transparen-cia en la decisión de las cortes. Los autores de este índice han dado una valoracióna los diversos comportamientos de las anteriores variables. Datos retomados de laRed y Sistema Latinoamericanos de Información y Conocimientos sobre Gobernabi-lidad Democrática (Lagniks, 2003).

pendencia. Como puede verse, salvo Guatemala, el resto de países latinoamericanosestudiados cuenta con un estado medio alto, liderado por Colombia y Brasil.3

En este contexto de reformas, una de las instituciones que más desarrollo hatenido en la región ha sido la jurisdicción constitucional. Muchos países han adopta-do distintos modelos de tribunal constitucional o de sala constitucional dentro delos tribunales supremos bajo el objetivo de interpretar y garantizar la defensa de laConstitución. Bajo este cambio, y como se verá luego a nivel teórico, los poderes ju-diciales han asumido importantes competencias que en principio les permiten mayo-

Fuente: Feld y Voigt (2002).

TABLA 1

Índice de independencia judicial (de derecho)

País 2002

ARGENTINA 0,665

BRASIL 0,907

CHILE 0,778

COLOMBIA 0,939

COSTA RICA 0,685

ECUADOR 0,835

GUATEMALA 0,499

MÉXICO 0,835

PARAGUAY 0,781

VENEZUELA 0,65


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res controles sobre los poderes legislativo y ejecutivo. De acuerdo con la medición deLa Porta et al. (2002), los poderes de control de constitucionalidad son relativamentealtos en el contexto latinoamericano (tabla 2).4

Este proceso de cambio iniciado hace poco menos de diez años, no ha esta-do ajeno a altibajos y obstáculos imprevistos. En varios países, el desarrollo legislati-vo de las instituciones creadas por la constitución tomó varios años, aplazando dehecho el inicio del cambio.5 En otros casos la creación de instituciones como el Con-sejo de la Judicatura y el Tribunal Constitucional ha conllevado problemas de gober-nabilidad judicial especialmente ligados a las resistencias de parte de los actoresinstitucionales que en el pasado cumplían las funciones que hoy son propias de losnuevos organismos (Hammergren, 2002).6 La delicada situación económica de la re-

4 Este índice permite establecer la amplitud formal de los poderes de revisión cons-titucional de los tribunales competentes para los países considerados. Su rango demedición es entre 0 y 1, donde la magnitud mayor conlleva un nivel de poderesmayor. Véase Laporta, López de Silanes et al. (2002).

5 El caso más paradigmático de esto sería el de Bolivia, que tardó casi cuatro añosen promulgar las leyes del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Judicatura.En Colombia, la ley estatutaria de la justicia, salió cinco años después de aprobadala Constitución, y la elaboración de las listas de donde se seleccionarían los juecestomó cuatro años luego de realizados los correspondientes concursos.

6 Entre los casos más reconocidos estarían las tensiones entre el Consejo de la Judi-catura y el Tribunal Constitucional de Bolivia conjuntamente con la Corte Suprema.

Fuente: La Porta et al. (2002).

TABLA 2

Revisión constitucional

País 2003

ARGENTINA 0,67

BRASIL 0,67

CHILE 0,58

COLOMBIA 0,67

ECUADOR 0,83

HONDURAS 0,58

MÉXICO 0,83

NICARAGUA 0,42

PANAMÁ 0,67

PERÚ 0,67


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TABLA 3

Índice de independencia judicial (de hecho)

gión, y las políticas de ajuste adoptadas por los gobiernos, han impactado en los pre-supuestos de forma tal que el gasto en materia judicial no se ha podido cumplir y endeterminados casos se ha reducido.

A pesar de los tropiezos, los cambios acaecidos en el poder judicial han tenidocomo resultado su fortalecimiento paulatino, el cual sin duda ha impactado positiva-mente en sus niveles de independencia. En particular, el control de los poderes delejecutivo y una mejor garantía de los derechos humanos son expresión de un poderjudicial que aun diferencialmente por país, se ha tornado más independiente. En Bra-sil, las cortes y los juzgados inferiores se han convertido en los principales obstáculospara la implantación de las políticas económicas gubernamentales que entran en con-tradicción con la Constitución de 1988. En Colombia, la Corte Constitucional ha sidoun eficaz contrapeso respecto a un poder ejecutivo que históricamente ha gozado deamplias competencias y pocos controles. En Costa Rica, la sala constitucional de laCorte Suprema ha permitido avances muy claros a favor de una mejor protección de losderechos (Nagel, 2002).

Sin duda, falta mucho para que podamos hablar de poderes judiciales verda-deramente independientes en la región. Las estimaciones de Feld y Voigt establecen

En Honduras las diferencias entre la Corte Suprema y el Consejo Nacional de laJudicatura. En Colombia están las dificultades de aceptación que ha tenido la labordel Consejo Superior de la Judicatura, especialmente por el cuerpo de jueces y ma-gistrados.

Fuente: Feld y Voigt (2002).

País 2002

ARGENTINA 0,333

BRASIL 0,494

CHILE 0,575

COLOMBIA 0,571

COSTA RICA 0,92

ECUADOR 0,4

GUATEMALA 0,55

MÉXICO 0,707

PARAGUAY 0,6

VENEZUELA 0,4


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que a pesar de los avances en materia formal, los niveles de independencia de factotienen un comportamiento muy diferente.7 Como se observa en la tabla 3, sobre unóptimo valorado en 1, los países sufren un importante descenso en los guarismos silos comparamos con la medición del índice formal. El indicador de facto valora, entreotros, cuál es el estado real del respeto a los periodos legales de los magistrados delas altas cortes, los cambios en el número de integrantes de las mismas o en el funda-mento de sus competencias legales, la existencia de un adecuado presupuesto, salarioy dotación organizacional etc.8

Entre los obstáculos para una mayor independencia están las reacciones de lospoderes legislativo y ejecutivo afectados por algunas medidas de control emitidas por elpoder judicial. Las resistencias de la judicatura al gobierno de Chávez conllevaron no sólola destitución de una parte del cuerpo de jueces, sino el cierre del Consejo de la Judicaturay el cambio en los integrantes de la Corte Suprema. En Colombia, el gobierno de ÁlvaroUribe Vélez viene preparando una reforma a la Carta Política por la cual la Corte Constitu-cional pierde importantes poderes para controlar al ejecutivo en el caso de los decretos dedeclaratoria de los estados de excepción. En determinados casos, muchos de los cambioshan encontrado el respaldo o al menos la pasividad de la sociedad civil, dada la imagen depolitización y corrupción que señala a algunas judicaturas.

Ahora bien, tratar de avanzar en el análisis del estado de la independenciajudicial en América Latina está sujeto a determinar de manera precisa qué se entiendehoy por independencia y cuáles son los factores de diverso orden que la facilitan o laimpiden. Los estudios provenientes de la ciencia política y el análisis económico delderecho, nos permiten contar hoy con hipótesis que nos ayudan entender lo que hastahace poco se valoraba académicamente como un principio ante todo normativo (Salz-berger, 2003; Magalhaes y O’donnell, 2002).

7 Al respecto también puede verse Stephenson (2001).8 Este indicador pretende establecer los niveles de desempeño del marco institucio-

nal que debe permitir una mayor independencia judicial. Los valores van entre 0 y1, donde una magnitud más alta indica un mayor grado de independencia judicial.Este indicador es el producto de cruzar un conjunto de variables sobre cuyo com-portamiento se ha realizado una encuesta internacional con más de 75 expertos.Las variables consideradas fueron: a) el efectivo respeto a los periodos legalesde los magistrados de las altas cortes; b) los cambios en el número de integrantesde las cortes o en el fundamento de sus competencias legales; c) la existencia deun adecuado presupuesto, salario y dotación organizacional, y d) la existencia deuna adecuada cooperación de los otros poderes respecto de las decisiones judicia-les. Datos retomados de la Red y Sistema Latinoamericanos de Información y Cono-cimientos sobre Gobernabilidad Democrática. Una medición aún más crítica es laque se hace por el World Economic Forum (Lagniks, 2003).


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EL CONCEPTO DE INDEPENDENCIA JUDICIAL

La independencia judicial tiene una connotación fundamentalmente negativa, relativa ala ausencia de indebidas injerencias en la labor de administrar justicia por parte de lospoderes ejecutivo y legislativo, las partes de un proceso, los actores sociales u otros orga-nismos vinculados a la administración de justicia (Linares, 2003; Karlan, 1998).

La ausencia de vínculos indebidos como los anotados es inicial y fundamental-mente predicable del juez como persona. Sin embargo, también es referida al poder judi-cial en cuanto órgano. De esta forma la independencia se desglosa en dos dimensiones,una propiamente personal o subjetiva y otra que podríamos denominar independencia ins-titucional.9 Estos dos planos de la independencia se complementan mutuamente pero nosiempre se corresponden en la práctica, pudiendo existir casos donde los jueces gozan demayores niveles de independencia que la misma rama (Ferejohn,1999).

La independencia así definida en términos normativos,10 es ante todo un mediopara un conjunto amplio de fines. Su objetivo inmediato es permitir el imperio de la ley ysu aplicación de manera imparcial a los casos concretos. Sólo si las órdenes y decisionesproducidas por un juez se realizan al margen de la intervención indebida del gobierno, laspartes o los actores sociales, se puede garantizar que solo se aplicará la ley y que tal apli-cación será en principio neutral. (ABA, 2001; Toharia, 1999: 13; Douglas, 1998: 3).

La defensa de la Constitución es el segundo objetivo normativo de la inde-pendencia judicial. Los jueces y las cortes deben contar con un nivel adecuado deindependencia a fin de poder declarar inconstitucionales aquellas leyes o decretos queproducidos por el ejecutivo o el legislativo riñan con la norma superior. Para cumplireste objetivo, se deben reconocer constitucionalmente de manera específica poderesde revisión judicial los cuales en esta medida, y como veremos más adelante, son unaexpresión de la independencia (Chávez, 2003).

9 Algunos autores consideran la independencia como un asunto referido a los juecesy no al órgano (Toharia, 1999). Es importante anotar que muchos autores hablanindistintamente de independencia y autonomía judicial. En realidad, la autonomíaes más predicable del poder judicial en el manejo, por ejemplo, de sus recursos oen el establecimiento de sus políticas. Sin embargo, es más difícil de establecer enel caso de los jueces pues ellos son dependientes de cierta forma de las leyes.Para un caso de asimilación entre independencia y autonomía. Véase Magalhaes etal. (2002). Para una perspectiva que no admite una autonomía de los jueces en lostérminos indicados véase Burbank (2002). Para una perspectiva que defiende quelos jueces actúan siguiendo ante todo sus propios valores véase Peretti (2003).

10 Al hacer referencia a la perspectiva nos referimos a aquella que pretende indicar-nos lo que debe ser generalmente atado a un conjunto de fines. Por otro lado es-tarían los análisis positivos que buscan explicar por qué las cosas funcionan dedeterminada forma. A lo largo de este texto utilizaremos los mencionados térmi-nos bajo este significado, el cual es aportado por el análisis económico.


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En el plano normativo, pero en un sentido más mediato, se ha afirmado quela independencia judicial permite una mejor garantía de los derechos humanos.11 Seasume que un juez al margen de presiones indebidas de los poderes públicos o dedeterminados actores poderosos, aplicará la ley donde se garantiza el marco de dere-chos, aun en contra de los agentes gubernamentales o de actores estratégicos en unasociedad.12 De hecho, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos incluyen a la independencia judicial comouna de las garantías básicas para el respeto de los derechos (Cap, 2002).13

En un plano analítico más positivo se ha sostenido que la independencia judi-cial contribuye al crecimiento económico de los países en vías de desarrollo. Unjudicial independiente forma parte de los dispositivos institucionales a los cuales apelara fin de garantizar el control de la discrecionalidad administrativa de las burocraciaso del cambio repentino e injustificado de las leyes en las que se establecen los marcoslegales o regulatorios de la política económica. En la práctica, tales posibilidades tie-nen lugar a través de una justicia contencioso-administrativa actuante y un bien esta-blecido mecanismo de revisión judicial (Levy y Spiller, 1994; Brunetti y Weder, 1997;Feld y Voigt, 2002; Salzberger, 2003).

Ahora bien, un marco de control como el anterior apareja un trade off entrela claridad, especificidad, certeza y rigidez del sistema legal y regulatorio, y las cir-cunstancias cambiantes del acontecer económico. Se precisa entonces un balance en-tre las certidumbres y rigideces de la estructura legal y la flexibilidad en su debidaadministración, la cual es necesaria para afrontar los desafíos de una realidad cam-biante. Este balance, siguiendo los análisis aquí considerados, puede ser tarea de unpoder judicial fuerte e independiente que podría encargarse de ampliar la flexibilidadde la política económica sin que se pongan en cuestión los derechos de los actoresprivados nacionales o internacionales (Castellar, 1996).14

11 Existen algunos intentos de medición internacional de cómo la independencia judicial ylos niveles de control de constitucionalidad permiten una mejor defensa de los dere-chos. Véase La Porta et al. (2002).

12 Para el concepto de actor estratégico véase Copedge (1996).13 Ferejohn plantea que pueden surgir conflictos dados los diferentes objetivos que debe

cubrir la independencia. Así, la aplicación de la ley imparcialmente puede entrar enconflicto con perspectivas sobre el contenido de la Constitución. La defensa de la Cons-titución y de las protecciones allí establecidas sobre los derechos, puede entrar en tensióncon las leyes (1999: 14).

14 Retomando a Castellar, “Strong and independent courts allow legislation, regulationand long-term contracting with the government to be left relatively open without com-promising investment, because private investors know their rights will be protected. Inthis way, well-functioning judicial systems can enhance the flexibility of economic policywithout concerning investors that excessive discretion will allow administrative expro-priation“ (1996).


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Desde una perspectiva normativa o desde los aportes más recientes de unalectura positiva, lo que parece claro es que la independencia judicial es ante todo unmedio ligado a fines superiores, es un instrumento del cual dependen objetivos sus-tantivos tanto del Estado de derecho como del crecimiento económico.

Este sentido instrumental de la independencia es el que nos permite dife-renciarla del aislacionismo y el corporativismo con el que ésta se ha terminado con-fundiendo, especialmente en su dimensión práctica. Ni los jueces ni el poder judicialson independientes para aislarse de la realidad social, como un pretexto para la defen-sa de intereses corporativos al margen de cualquier responsabilidad y control.

En realidad, dado su carácter instrumental, la independencia judicial estásujeta a límites. En un contexto de división de poderes y pesos y contrapesos, el poderjudicial soporta controles absolutamente legítimos y necesarios estando además suje-to a límites provenientes de los otros poderes (Magalhaes y O´Donnell, 2002). Los lí-mites a la independencia están dados por las leyes producidas por el legislativo y queno sólo sujetan a los jueces sino que pueden transformar la forma misma como estáestructurada y distribuida la judicatura. Evidentemente, las pretensiones legislativastienen ante sí los límites que ofrece la Constitución, y que por lo general garantizanla independencia de diversas formas (Linares, 2003; Ferejohn, 1999). No obstante, decierta forma, el poder judicial está sometido a intromisiones legítimas fundadas en lavoluntad popular expresada en el legislativo y el ejecutivo aunque sea en el marco delos límites establecidos en la Constitución.

La responsabilidad constituye igualmente una dimensión complementariade la independencia de los jueces. Existen, por tanto, controles que permiten verificarel cumplimiento de los objetivos perseguidos con la independencia y en general lospropios de la administración de justicia. En cuanto el judicial es un poder, no es po-sible sostener, al menos teóricamente, que existen contradicciones serias entre inde-pendencia y la adopción, por ejemplo, de un régimen disciplinario o de mecanismosde evaluación del desempeño. Evidentemente, en la práctica surgen tensiones asocia-das a los términos como aquéllas se desarrollan, pero en determinadas condicionesdebe existir un equilibrio entre independencia y responsabilidad (Pérez, 2000).

La independencia judicial entendida en los anteriores términos y desglosa-da en los niveles personal, subjetivo e institucional es, sin embargo, producto de unvariado conjunto de factores que según los diversos tipos de análisis impactan en mayoro menor medida en su existencia.

LOS FACTORES DETERMINANTES DE LA INDEPENDENCIA

Lo que podríamos denominar como el estudio de las “causas” que hacen posible laindependencia ha permitido establecer que hay diversos factores que pueden contri-buir a su efectiva generación. Una parte de los análisis sostiene que un conjunto de


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arreglos institucionales formales es condición fundamental para que exista la inde-pendencia de los jueces y de la judicatura en general. Una perspectiva alternativa sos-tiene que en realidad el grado de independencia depende de la dinámica como seorganiza y funciona el sistema político y de partidos.

Desde el punto de vista formal, la independencia personal de los jueces pre-cisa la garantía constitucional y legal de periodos fijos de ejercicio, salarios establesy dignos, una carrera judicial que establezca el sistema de ingreso y ascenso con lími-tes claros sobre la posibilidad de trasladar o cerrar juzgados. La existencia de un régi-men de incompatibilidades e inhabilidades, y un marco legal claro en materiadisciplinaria y de evaluación que eviten al máximo el ejercicio discrecional y arbitra-rio del control por los superiores. En este ámbito, la garantía de la seguridad personalde los jueces constituye un requisito de partida para el goce del resto. Algunos deestos arreglos institucionales forman parte de los Principios Básicos para la Indepen-dencia Judicial, adoptados por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1985.15

La independencia institucional, por su parte, se asocia al reconocimiento y res-peto de un presupuesto judicial adecuado tanto por el legislativo como por el ejecutivo,el cual debe ser gestionado directamente por la rama o por una instancia no pertenecienteal ejecutivo, como sería el caso de los actuales Consejos de la Judicatura (Shetreet, 1985).También tiene que ver con la posibilidad de tener competencias no intervenidas por elejecutivo en materia de administración judicial, tales como las referidas a la organizaciónde la rama, la creación, cierre y distribución de los juzgados, el establecimiento de laslíneas básicas de la política judicial y la posibilidad de reglamentar y administrar diversosaspectos de la carrera judicial (Amuchástegi, 2002; Hammergren, 2002).

Como se mencionó, los poderes ligados al control de constitucionalidadpermiten el cumplimiento de la defensa de la Constitución en cuanto objetivo centralde la independencia. La posibilidad de cumplir con tal tarea está asociada también alos términos en que están diseñados institucionalmente los poderes de revisión judi-cial. Así, si las competencias de las instancias de control constitucional en materia derevisión son amplias y los efectos de sus decisiones son generales, mayor es el poderde defender la Constitución y controlar a los poderes legislativo y ejecutivo (Scribner,2000). De igual forma, entre más amplio sea el acceso al uso del recurso directo yabstracto de inconstitucionalidad, más activo será el rol de los tribunales o salas cons-titucionales (Scribner, 2000).

La aproximación institucional formal antes expuesta ha permitido identifi-car aspectos fundamentales que sin duda impactan en la posibilidad de que exista una

15 Con base en estos principios se orienta el trabajo del relator especial en materiade independencia judicial, quien tiene entre sus funciones preparar un informe paratodos los países miembros de las Naciones Unidas. Ver Cumaraswamy, 2002.


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verdadera independencia judicial. Varias constituciones en el mundo han reconocidobuena parte de estas salvaguardas formales, resaltándose las relativas a los periodosfijos de los jueces, la prohibición del traslado inconsulto y de la variación de los sa-larios, así como el establecimiento de un porcentaje del presupuesto público comobase para el gasto en justicia.

No obstante, la perspectiva institucional aparece como limitada si se con-trasta con la dinámica real en que se desarrolla la independencia de los jueces y lajudicatura. Así, si bien muchos países han adoptado recientemente muchas de las fór-mulas arriba descritas, esto no necesariamente ha significado mejoras cualitativasimportantes en materia de independencia. Por otra parte, la experiencia comparada hamostrado que a pesar de que varios países no cuentan con arreglos institucionales comolos indicados, en la práctica la independencia es más respetada y funciona de maneraadecuada. El caso inglés, donde los jueces tienen un claro origen político o en EstadosUnidos donde la Constitución sólo establece que no podrán variarse los salarios de los jue-ces durante su ejercicio, son dos muestras de lo anterior (Linares, 2003; Scribner, 2000).

Las limitaciones antes indicadas han llevado a indagar por factores no ins-titucionales que permitan explicar por qué determinados poderes judiciales logranmejores niveles de independencia. A partir de diversos planteamientos de la cienciapolítica se ha tratado de indagar las razones según las cuales el ejecutivo y el legisla-tivo reconocen y respetan efectivamente la existencia de un poder judicial indepen-diente que puede limitar el ámbito de sus decisiones, las cuales de una u otra formarepresentan la voluntad de órganos elegidos popularmente (Ranseyer, 1998). En otrostérminos, lo que se plantea desde este tipo de estudios, es que los jueces tienen laautonomía que los políticos estén dispuestos a cederles. ¿Qué razones del juego po-lítico explican que el legislativo y el ejecutivo terminen por respetar un ámbito deindependencia judicial?

Las líneas de respuesta a esta inquietud son variadas. En primer lugar, unalectura económica de la política intenta explicar la existencia de un poder judicialindependiente desde el papel especial de los grupos de interés en la producción depolíticas públicas y de leyes favorecedoras de sus intereses particulares (Bodreaux yPritchard, 1994). Según esta explicación, los políticos venden legislaciones a gruposde interés que presionan y obtienen determinadas leyes favorables. Sin embargo, lospolíticos, considerados fundamentalmente como maximizadores de rentas, puedenromper sus compromisos variando en el futuro leyes aprobadas previamente. Una delas maneras de garantizar la estabilidad y credibilidad de los acuerdos representadosen las leyes, es la existencia de un poder judicial independiente que garantice, en últimainstancia, el mantenimiento e interpretación ajustada de las leyes y con ello de losacuerdos allí representados (Landes y Posner, 1975).

La estabilidad de las leyes en el tiempo, por medio de un poder judicialindependiente, es posible a través de su interpretación auténtica, la cual remite al


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mantenimiento del sentido y los fines de la ley durante el proceso de su aplicación. Ental sentido, el uso del precedente y/o la jurisprudencia permiten mantener la interpre-tación original de la ley, la cual recoge en mejor medida los intereses allí expresados(Boudreaux y Pritchard, 1994). Complementariamente, tal estabilidad sobre la inter-pretación inicial puede lograrse por medio del uso específico de la capacidad de coac-ción del ejecutivo y/o el legislativo sobre el judicial a través de sus influencias en elpresupuesto de la rama o los marcos legales sobre su estructura (9).

En segundo lugar, la existencia de un judicial independiente es posible en cuantopermite a los políticos monitorear la acción de la burocracia. En concreto, un sistema ju-dicial suficientemente independiente permite a los ciudadanos demandar judicialmentepor los fallos en la acción burocrática. Estas expresiones judiciales de los fallos de la buro-cracia son de especial importancia para los políticos en cuanto brindan información sobreel cumplimiento de los programas y políticas públicas por las que fueron elegidos, perocuya ejecución descansa en las burocracias (Ramseyer, 1998).

Lecturas como las anteriores, sin embargo, dejan sin resolver inquietudesclave sobre la efectividad del judicial como garante de la credibilidad de las leyes odel monitoreo burocrático. Así, en cuanto se garantiza la independencia de los jue-ces, éstos pueden directa o indirectamente rehusarse a ejecutoriar la legislación queellos no comparten, reduciendo con ello el valor de la búsqueda de leyes por los gru-pos de interés (Landes y Posner, 1975). En el mismo sentido, el uso del precedente y/o de la jurisprudencia no garantiza el mantenimiento de la interpretación original delas leyes en cuanto no siempre es posible hablar de un consenso entre los jueces y ellegislativo sobre el sentido original de la ley (Boudreaux y Pritchard, 1994). En unescenario más extremo, los jueces no están exentos de las presiones directas de losgrupos de interés, ello a pesar de los límites institucionales representados en la ina-movilidad del cargo y los buenos salarios.16

Marcos analíticos alternativos al análisis económico han intentado otras víasde explicación sobre las razones que llevan a los poderes públicos a optar por un po-der judicial independiente. Una lectura más politológica, sostiene que la creación deun judicial independiente formaría parte de las condiciones institucionales para hacer

16 Según Boudreaux y Pritchard, a pesar de los beneficios que pueda brindar para losgobiernos la garantía de un poder judicial independiente, los análisis mencionadosson poco afortunados a la hora de pensar las opciones del poder legislativo parapromover la independencia judicial: “In sum, legislators might benefit from an in-dependent judiciary but they lack mechanism for creating or maintaining judicialindependence. Intertemporal free rider problems preclude legislatures from agree-ing over time to provide the inducement necessary for judicial independence“ (1994:11). Una crítica importante a las limitaciones de las aproximaciones económicas ala independencia judicial puede verse en los mencionados autores.


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oposición al gobierno de turno y limitar sus posibilidades de acción (Ramseyer, 1998).Un poder judicial independiente constituiría, entonces, un instrumento fundamentalpara controlar al partido en el poder y afectar sus capacidades de acción vía la judicia-lización de la política (Tate, 1995). Una capacidad como la anterior no sólo interesaa los actores en la oposición. En realidad, el gobierno de turno estaría interesado enconstruir y mantener un sistema judicial independiente en aquellos casos donde veposible su futura salida del poder. En este contexto es posible crear un ambiente po-lítico que haga viable la opción por un poder judicial independiente (Ramseyer, 1998).

De manera complementaria a estos análisis, se ha sostenido que la indepen-dencia judicial es más factible en contextos de competitividad política en la medidaen que la pluralidad de intereses crea incentivos para constituir un sistema de pesos ycontrapesos que incluya a un poder judicial con capacidad de control. La independen-cia judicial sería el producto del balance de poder entre al menos dos partidos políti-cos con fuerza similar, y donde ninguno tiene un control monolítico. Desde esta lógica,el judicial puede servir como un árbitro entre los actores políticos y no como la herra-mienta de uno de ellos (Chávez, 2003). Siguiendo a Stephenson:

El control judicial independiente puede ser una salida para que las partesminimicen los riesgos asociados con la competición política incierta eimperante. El respeto a la independencia judicial puede implicar que laparte que actualmente controla el gobierno sacrifique algunos de susobjetivos políticos, pero también implica que, cuando esa parte abando-ne el poder, sus oponentes enfrenten limitaciones similares. Las partesque ignoren sentencias adversas al estar en el poder, se arriesgan a reta-liaciones en especie una vez los vientos políticos hayan cambiado (Ste-phenson, 2001).

Por el contrario, cuando el poder político está controlado por un solo partido o mo-vimiento muy compacto y unido durante un periodo prolongado de tiempo, se au-mentan la capacidad y los incentivos del ejecutivo y el legislativo para introducirreformas que conlleven la subordinación de los jueces y las cortes y, especialmente, laneutralización de sus poderes de control. Si bien pueden existir límites constitucio-nales que eviten en el mediano plazo cambio abruptos, la Constitución misma puedeser variada y en cualquier caso se pueden dar prácticas informales al margen y en con-travía del marco formal.17

17 El estudio de Chávez (2003) muestra históricamente cómo en Argentina, a pesar deexistir salvaguardas de diverso orden para proteger la independencia judicial, és-tas han sido reformadas o simplemente violadas, especialmente en momento degobiernos monolíticos como los de Perón y Menem.


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Siguiendo esta misma lógica, habría una situación muy particular en aque-llos casos en que existe congruencia partidaria e ideológica entre las ramas. En estascondiciones, si las acciones del poder judicial no riñen con las preferencias generalesen políticas públicas de los otros poderes, no parece útil, necesario ni convenienteintentar atacar y controlar una institución que apoya ampliamente las políticas pro-pias (Peretti, 2002). Desde esta perspectiva, la fuerte unidad ideológica entre los poderespúblicos sería la razón fundamental que llevaría al legislativo y al ejecutivo a respetarla independencia judicial (Peretti, 2002). Ahora bien, si no existe un consenso ideo-lógico y, por el contrario, presenciamos importantes diferencias acompañadas de pro-cesos de polarización y alta desigualdad, el conflicto y los choques entre las ramas esaltamente probable (Peretti, 2002).

Una tendencia analítica que de cierta manera complementa y hace complejala anterior tesis ubica las razones del respeto a la independencia judicial por los otrospoderes, como el resultado de la acción estratégica de los jueces. Según ésta, losmagistrados desean que sus decisiones tengan un verdadero impacto de políticas pú-blicas. En esta medida deben actuar estratégicamente, acomodándose a las preferen-cias de aquellos que podrían impulsar el éxito de las políticas. Al acomodar susdecisiones a las líneas de acción de los actores poderosos, las cortes actúan estratégi-camente para no incitar una respuesta política. En la práctica ésta sería una forma deautolimitación de la independencia, que permitiría evitar los incómodos riesgos quepueden afectar la estabilidad o el salario de los jueces en caso de producirse tensionesabiertas con otro poder.18

Finalmente, Roger Douglas propone que los costos políticos y de legitima-ción son los factores que impiden el desconocimiento de la independencia judicial.Al respecto, una intromisión indebida en el judicial puede conllevar que los partidoso elites pierdan confianza en el marco institucional afectando con ello su capacidadde obediencia y apego a las reglas de juego (Douglas, 1998). Aún más, en los casos enque el poder judicial goce de un alto nivel de confianza en comparación con el poderejecutivo, un ejercicio de intromisión conllevaría la reacción negativa, entre otras, dela oposición política, del gremio de abogados y de la opinión pública (Staton, 2000).Correlativamente a los costos políticos negativos de una intromisión en el judicial, elmantenimiento de su independencia puede conllevar una mayor legitimidad a losgobiernos. Una razón fundamental para ello es que los sistemas de justicia aplicanbásicamente las leyes producidas por el ejecutivo y el legislativo y, al hacer esto, otorganautoridad y reconocimiento a las decisiones de los gobiernos (Douglas, 1998).

Como puede verse, no es posible hablar de un consenso dominante a la horade determinar las razones políticas que llevan al respeto de la independencia de losjueces y del judicial por el legislativo y el ejecutivo. No obstante, los anteriores plan-

18 Para una aplicación de este marco analítico al caso argentino véase Helmke (1998).


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teamientos son especialmente relevantes al introducir el carácter político del procesode construcción de un poder judicial independiente. Así, aunque la independenciajudicial se entiende, normativamente, como el necesario “aislamiento” respecto de losactores centrales de la política, en realidad son condiciones políticas ligadas a la re-lación entre los poderes las que parecen explicar el reconocimiento efectivo de unjudicial independiente. Por tanto, la realización de la independencia judicial no remi-te sólo a la bondad normativa del principio allí expresado, sino a los incentivos y lasdinámicas políticas que enmarcan la relación entre los poderes. Una gran parte de larespuesta a la inquietud por la construcción de un poder judicial independiente radi-ca en identificar los actores, los argumentos y los incentivos por los cuales la inde-pendencia judicial debe ser tomada seriamente por sus potenciales obstaculizadores.Ello permitirá establecer, entre otros, que es preciso un compromiso político inicial yestable que garantice la vigencia de un poder judicial independiente.19

Ahora bien, la aplicación de estos marcos analíticos para entender los obs-táculos políticos a la independencia judicial en América Latina es limitada. Es nece-sario tener en cuenta que buena parte de estos discursos han sido producidos bajo elinterés de entender la dinámica de la independencia judicial en Estados Unidos, locual automáticamente significa tener en cuenta las distancias propias entre una expe-riencia basada en el common law con un papel del poder judicial bastante activo, yotra construida bajo los patrones del derecho civil como la latinoamericana, dondelos jueces se concibieron ante todo como la boca de la ley.20

Si bien muchas de estas teorías ofrecen importantes grados de coherencia,especialmente respecto de sus premisas básicas en buena parte ligadas a los principiosde la public choice y las teorías en torno a los incentivos políticos, no resisten sucontrastación amplia en el marco de la compleja realidad latinoamericana. A manerade ejemplo, la competitividad electoral en Bolivia es bastante amplia, existiendo almenos cuatro partidos en condiciones relativas de equilibrio, aunque volátiles y conestructuras internas todavía muy personalistas. No obstante este cuadro, antes queincentivar el respeto de la independencia judicial, ha llevado a la lucha por su controlpor medio del más puro clientelismo político, ello a pesar de que la reforma constitu-cional de 1994 permitió la introducción de varios dispositivos formales para garanti-zar la independencia (Burgos, 2003).

19 Un factor que se ha identificado como influyente de manera negativa en una mayorindependencia judicial, pero que no se corresponde con las anteriores tipologías,tiene que ver con la cultura formalista de los jueces. Ésta sería inconsistente conuna lógica de defensa de los derechos y, por tanto, con la posibilidad de que lasdecisiones de los jueces generen verdaderos controles respecto del ejecutivo y ellegislativo (Scribner, 2000).

20 Asumimos que hoy por hoy no existe una separación tajante entre estos dos mode-los sino intercambios permanentes (Mattei y Bussani, 2001).


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En América Latina, los costos de legitimación nunca han sido un límite paralos diversos intentos, en muchos casos exitosos, de subordinar e influir en el judicial.En realidad, en varias ocasiones las medidas más abruptas en contra de la independen-cia han contando con el apoyo o el silencio de la población. No debe perderse de vistaque el poder judicial en la región goza de muy bajos niveles de confianza en el ámbitode las instancias públicas. Éstos y otros ejemplos muestran que tales análisis debenhacerse más complejos para entender el tipo de partidos políticos, de actores de inte-rés, de oposición y de sociedad civil que caracteriza a la región. Su simple extrapola-ción corre el riesgo de simplificar o desnaturalizar la complejidad del objeto de estudio.

Otra de las limitaciones de estos marcos analíticos radica en su valoracióndel judicial como un actor fundamentalmente pasivo, cuya independencia dependecasi totalmente de las opciones estratégicas de los otros poderes. Sin embargo, laconstrucción de la independencia judicial es un proceso que en buena parte dependetambién de las dinámicas internas por las cuales los jueces entienden y valoran su papelsocial, defienden su espacio de acción y justifican la ampliación en muchos casos desus competencias, aun en situaciones cada vez más cercanas a la decisión política. Laindependencia judicial está asociada al análisis de las dinámicas internas que sobre elperfil del juez o el papel del derecho influyen en la forma como los jueces conciben suacción social y desde ello defienden su independencia.

Finalmente, el horizonte de este tipo de análisis aparece igualmente limita-do en cuanto se concentra únicamente en el papel de los poderes públicos. Hoy pare-ce claro que la independencia judicial se ve afectada por otros tipos de actores, entrelos que estarían los poderes económicos, mediáticos y, en el caso de América Latina,los del narcotráfico y las fuerzas armadas y de policía.

Al margen de las limitaciones de las propuestas analíticas interesadas porentender los factores políticos que influencian la existencia de la independencia judi-cial, el gran aporte de estudios ha sido el de hacer complejo el nivel de análisis, cues-tionando en buena parte el alcance de las perspectivas normativas y la posibilidadmisma de una teoría general de la independencia.

¿ES POSIBLE UNA TEORÍA GENERAL-NORMATIVADE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL?

La consideración fundamentalmente normativa de la independencia, sea a la hora de sudefinición como del establecimiento de los términos para su existencia, debe integrar losestudios aportados por análisis más positivos que han indagado por los factores políticosque influyen en la existencia o no de algún nivel de independencia. La integración de es-tos dos niveles de análisis nos permitirá concluir que no es posible una teoría general de laindependencia judicial que nos permita determinar las condiciones óptimas de orden for-mal, histórico, social o político que hagan posible la misma.


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La independencia judicial es el resultado de un proceso complejo donde in-tervienen los factores formales, que si bien no producen automáticamente indepen-dencia, sí son condiciones necesarias que posibilitan su surgimiento. No obstante, laelección de un tipo determinado de arreglo institucional en el anterior sentido, y laeficacia del mismo, están enmarcadas históricamente y condicionadas políticamente.

Así, en determinados contextos históricos podría considerarse desaconseja-ble defender el carácter vitalicio de los jueces de las altas cortes por los peligros quepodría significar para un verdadero control del poder político, dadas las tramas derelaciones que existen entre las elites de determinados países (Garth, 2000; Magalhaesy O’Donnell, 2002: 5). Por lo demás, es posible escoger entre diversos dispositivospara cumplir los fines ligados con la independencia (Burbank, 2002).

El condicionamiento político nos dice que la independencia judicial dependeen buena parte de las decisiones tomadas por los actores del poder político, tantopara su reconocimiento efectivo como respecto de su grado. Si no se cuenta con laanuencia efectiva de los actores políticos, entre otros, la independencia judicial, apesar de los marcos formales previstos para ella, puede ser no más que una quimera. Parececlaro que los actores políticos del ejecutivo y el legislativo tienen una parte de la llave quehace posible la independencia, aunque en el caso de América Latina no tengamos aún deltodo claras las razones que han impedido que aquéllos finalmente la respetan y la integrenen el marco de sus incentivos. La ausencia de una debida consideración de la dimensiónpolítica de los fundamentos de la independencia judicial está detrás del parcial fracaso delas reformas formales que se han visto consumidas por las dinámicas reales impuestas porlos actores políticos bajo un marco de reglas de juego informal que niega las condicionespara una verdadera independencia (Chávez, 2003).

Al hacer más complejo el análisis de las condiciones de posibilidad de la inde-pendencia es posible establecer, igualmente, que ésta varía según los tipos de cortes. Espor tanto posible que al interior de una misma judicatura, sus distintos niveles y, en deter-minados casos jueces o unidades judiciales, gocen de diversos niveles de independencia.Ellos sin duda están asociados a las diferencias regionales de los países, y a las mismasáreas del derecho que conllevan la existencia de diversos tipos de actores con dotacionesde poder diferenciales y con capacidades diversas para querer y poder influir de maneraindebida en los jueces (Linares, 2003). Complementariamente, es también posible deter-minar que un juez puede tener distintos niveles de independencia según el tipo de actoresque estén interesados en afectarlo de manera indebida. Es muy posible que se avance mu-cho en garantizar la independencia frente a los poderes públicos, lo cual no siempre signi-fica que se logre lo mismo respecto de los poderes económicos o mediáticos. Estas dinámicasson, por lo demás, cambiantes y enmarcadas en las consideraciones antes anotadas.

En sentido igualmente positivo debe afirmarse que un elemento central paraentender la realización de la independencia judicial pasa por la forma como los jueces


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conciben su labor. Una judicatura que históricamente se haya estructurado como unapéndice del poder político encontrará dificultades para defenderse frente a las intro-misiones indebidas, y carecerá de la seguridad para controlar al poder político. Por elcontrario, una judicatura organizada y estructurada más allá de sus intereses corpora-tivos, es la base de un poder judicial más fuerte e independiente. No obstante, lasconclusiones a este respecto son preliminares al no contarse con trabajos empíricoscomparativos respecto a las condiciones internas que facilitan la independencia delos jueces y de la judicatura.

Con base en los anteriores planteamientos, parece imposible postular seria-mente una teoría normativa sobre las condiciones para la independencia judicial. Enrealidad, ésta depende de factores políticos y de reglas informales que en cierta formaencuadran la posibilidad de eficacia de los arreglos formales favorecedores de la inde-pendencia. Por otra parte, no es posible una teoría general que sea válida y aplicablede manera dominante, sea para explicar las dificultades de la independencia, sea paraproponer la mejora de condiciones para su efectivo ejercicio. La independencia judi-cial varía según los niveles y ámbitos de la judicatura, y es relativa según el tipo deactores que pueden tener el interés y la capacidad de influir indebidamente en ella.

LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA

Como se mencionó, buena parte de los países latinoamericanos han transformado lasreglas de juego que enmarcan la organización y el funcionamiento del poder judicial,lo cual ha incluido cambios relativos al fortalecimiento de las condiciones formalesposibilitadoras de la independencia.

Las reformas en tal sentido afrontan diverso número de ámbitos pudiendoidentificarse algunas tendencias que, si bien no se replican con exactitud en todos lospaíses, sí son similares en varios de ellos:21

• Introducción de prescripciones constitucionales donde se establece la in-dependencia como un principio del orden constitucional, se regula el pe-riodo de nombramiento de los jueces y su no correspondencia con los periodos

21 En realidad, no se cuenta aún con un estudio comparativo sobre todos los países de laregión. El mejor estudio en este sentido, y que cubre a 12 países de la región es el dePopkin, el cual se incluye en el presente libro. A fin de ver el comportamiento de lasvariables que identificaremos en este acápite respecto a los países sobre los que exis-ten estudios, véase Popkin (2001). Existen también algunos estudios de orden nacionalque sirven de base para la presentación de este acápite (Sánchez, 2000; Inecip, 2002).Como parece lógico, esta sección de la introducción realizará una aproximación generalbasada en la identificación de tendencias cuyas variantes en cada país son múltiples o,respecto a ciertos temas, diferente. El estado de la información actual no nos permiteprecisiones de orden nacional más discriminadas.


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electorales, las condiciones para su traslado y los términos para su enjuicia-miento, particularmente respecto a los magistrados de las altas cortes.

• Creación de tribunales constitucionales o de salas constitucionales al inte-rior de las cortes supremas con poderes para interpretar y garantizar la pri-macía de la Constitución.

• Variación de los términos de elección de los magistrados de las altas cortespor medio de mayorías más cualificadas que conlleven consensos más am-plios entre los partidos, y participación de diversas ramas o instancias pú-blicas en el proceso de selección, nominación y elección. Respecto a losjueces ordinarios se han introducido distintos modelos de carrera judicialque buscan garantizar los criterios del mérito antes que los políticos para elingreso y ascenso en la rama.

• Aumento general del presupuesto judicial y administración autónoma delmismo a través de la Corte Suprema o de los consejos de la magistratura.Este fortalecimiento en el gasto en justicia ha impactado en una mejora delos salarios de los jueces aunque existen diferencias importantes en el mar-co de la jerarquía judicial.

• Creación de diversos modelos de Consejo de la Magistratura que han asumi-do las funciones no sólo de administración de los recursos sino el estable-cimiento de los términos básicos de la política y organización de lajudicatura.

Como parece evidente, el sentido dominante de las reformas es fundamen-talmente de orden formal. Se asume que la variación en ciertos dispositivos institu-cionales influirá en unos mayores niveles de independencia. Por otra parte, esta últimase ha entendido en términos institucionales de forma tal que los dispositivos formalesfavorables a la independencia personal de los jueces no se han desarrollado con la mismadinámica (Cole, 2002). Otro aspecto que parece una tendencia dominante tiene quever con el hecho de que estos avances formales no son el producto de las reivindica-ciones de los jueces y de sus organizaciones. En realidad, parecen encuadrarse más enel marco de los necesarios ajustes que han vivido varios países en su camino de tran-sicición a la democracia y no están ajenos a la influencia de la cooperación interna-cional que en determinados contextos ha influenciado de manera más que determinantela agenda de los cambios de la reforma judicial (Burgos, 2003).

El desempeño de las transformaciones institucionales ha sido muy diferen-cial. La variación de las mayorías para la elección y la participación plural de actoresen el proceso ha dificultado sin duda la imposición de candidatos por pequeñas coa-liciones políticas o de la misma judicatura. No obstante, la lógica de la afiliación olealtad a los partidos políticos que están representados en el Congreso todavía influyeen la elección final, aun por encima de los criterios de mérito. Esto es aún más claro


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si se tiene en cuenta que los niveles de transparencia del proceso de nominación yelección son muy bajos (Cole, 2002; Chávez, 2003).22

En lo que hace a la carrera judicial, ésta se ha desarrollado recientemente, yen determinados países su diseño ha dejado puertas abiertas para mantener viejas prác-ticas que afectan la consideración debida del mérito. Si bien se han creado y fortale-cido las escuelas judiciales, existen los reglamentos de la carrera y se han estructuradosistemas de evaluación asociados a los ascensos, en determinados países la elecciónfinal sigue en manos de los jueces superiores, los cuales no están obligados a ceñirseal orden de las listas producto de los subsistemas de carrera.23 Por su parte, no existensistemas claros de evaluación, los que hay tienen una connotación excesivamentecuantitativista y en ellos también participan los jueces superiores. Esto, y las dificul-tades de consolidar un sistema disciplinario eficaz, han dificultado la existencia deverdaderas condiciones para la independencia personal de los jueces y, en países comoArgentina y Guatemala, han permitido la expulsión de jueces antes de cumplir susperiodos legales o constitucionales (Cole, 2002).24

Los esfuerzos presupuestales también están afectados por limitaciones. Deun lado, los presupuestos preparados por los órganos de administración judicial noson necesariamente respetados por el ejecutivo y el legislativo a la hora de su aproba-ción. Una vez aprobados, la entrega de las partidas es parcial o sujeta a las dinámicasburocráticas de los ministerios de hacienda, lo cual afecta la capacidad de gestiónjudicial. Por su parte, la ejecución autónoma del gasto no ha estado sujeta a controlessobre su eficacia y productividad, y la transparencia todavía deja mucho que desear(McEldowney, 2001). Finalmente, la mejora de los salarios no ha impactado con ladebida fuerza en una mayor independencia personal asociada a una verdadera neutra-lización de los actos de corrupción.

La creación de los consejos de la judicatura en sus distintas modalidades noha tenido el impacto esperado. Buena parte de ellos han sido objeto del clientelismopolítico y judicial que les ha dificultado tener la fortaleza y capacidad técnica paradesarrollar sus funciones y los ha sumido en un proceso de burocratización (Cole, 2002).La estructura, generalmente colegiada, ha dificultado la toma de decisiones y el esta-

22 Siguiendo a Popkin, República Dominicana constituye una gran excepción.23 Este fue el caso de Colombia hasta hace algunos años, y es el de Bolivia actual-

mente. En Paraguay, la ley del Consejo de la Magistratura establece que las reso-luciones en las que se propongan ternas deberán contener tan solo un resumen delos méritos acreditados por cada uno de los candidatos y una breve evaluación desus aptitudes para ejercer el cargo, consideraciones éstas fundadas en valoracio-nes subjetivas antes que en criterios claros y neutrales de idoneidad (Burgos, 2002).

24 Para un estudio serio y comparado de la carrera judicial en América Latina, véaseHammergren (2001).


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blecimiento de políticas claras y técnicamente diseñadas, debido a que buena partede los integrantes de las cúpulas del consejo son juristas sin formación en gestión yadministración pública o judicial (Hammergren, 2002). Los consejos también hancontado con las resistencias especialmente de las cortes supremas, generalmente ce-losas por la pérdida del poder de manejo de recursos económicos y de personal. Losjueces y funcionarios se han resistido a la actividad de los consejos especialmente porsus labores de control disciplinario y de desempeño que se antojan incómodas cuandotradicionalmente no existían, estaban sujetas a los juegos de lealtad a los superioreso a redes estructuradas según las procedencias regionales o la escuela de derecho don-de se educaron los jueces.

Bajo los anteriores términos, y teniendo en cuenta que nos encontramos frentea procesos de cambio institucional aún muy recientes, es posible identificar algu-nos factores que han obstaculizado mayores avances en el desarrollo o desempeñode las condiciones formales para la independencia. En primer lugar estaría la pre-cariedad de algunos cambios como las diferencias políticas de salarios que favore-cen especialmente a los miembros de las altas cortes, o los diseños de ciertosconsejos de la judicatura que tienen escasas funciones para ser aliados verdaderosde las reformas. A continuación estarían las resistencias de los actores judicialesprovenientes del sistema anterior a los cambios que se constituyen en conspirado-res permanentes en contra del desarrollo de los mismos. La difícil situación eco-nómica de algunos países, y la creciente dependencia de los fondos de lacooperación internacional, con las rigideces que ellos conllevan, han dificultadocontar con los recursos adecuados que permitan un fortalecimiento del judicialpor medio de su gestión más autónoma.

Ahora bien, uno de los obstáculos de más peso tiene que ver con la pervi-vencia de factores políticos que aún no reconocen el valor del respeto por la indepen-dencia judicial. En determinadas coyunturas, los partidos en su accionar a través dellegislativo y el ejecutivo rompen con todas las reglas estructuradas para defender laindependencia. En Argentina Carlos Menem, y en cierta forma el actual presidente Kir-chner, han utilizado mecanismos legales e informales para constituir cortes que seajusten a sus proyectos políticos. En Perú, en el marco de la lucha contra el terrorismoy como parte del autogolpe de Fujimori, se destituyó a 13 magistrados de la CorteSuprema, a todos los miembros del Tribunal Constitucional y de los Consejos Nacionaly Distrital de la judicatura, y se comandó la reforma judicial a través de un ComitéEjecutivo ajustado a sus políticas y dirigido por un exalmirante (LCHR, 1998). EnVenezuela, en el año 2000 el presidente Chávez destituyó a casi el 25% de los juecesdel país (Transparencia, 2000). En Bolivia, en el mismo año tuvo lugar un agrio en-frentamiento entre el presidente de la Corte Suprema con miembros del Congreso, elcual amenazó con derivar en su enjuiciamiento político y eventual destitución. La razónfue la discusión de los alcances de las atribuciones disciplinarias y de sanción en el


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poder judicial, contemplados en la propuesta de reforma de la Ley Orgánica del Con-sejo de la Judicatura (CAJPE, 2002).

Los anteriores casos han ocurrido aun cuando los judiciales afectados noejercieron particulares poderes de control respecto del ejecutivo y el legislativo. Estoscasos, aunque menores, también existen. En Brasil, ante el activismo de las cortesinferiores en contra de las medidas económicas del gobierno se viene discutiendo unareforma judicial que limita severamente la posibilidad de que un juez ordinario puedadejar sin base una medida ministerial. En Colombia se viene discutiendo un proyectode reforma a la Constitución por el cual la Corte Constitucional, con la que los últimosgobiernos del país han expresado un cúmulo de diferencias por los fallos que limitansus poderes, pierde atribuciones básicas para ser un verdadero contrapeso, especial-mente del ejecutivo. Las medidas incluyen excluir el control constitucional automáti-co de la declaratoria de los estado de excepción. Se establece igualmente una medidaque limita la posibilidad de ejercer la acción de inconstitucionalidad respecto de le-yes y reglamentos luego de pasado un periodo determinado de tiempo.

De manera pues que los actores del poder político continúan erigiéndosecomo uno de los obstáculos más poderosos para la independencia judicial. Sin dudaesto es expresión del ensamblaje histórico de subordinación judicial que ha caracteri-zado a la región. Sin embargo, parecen existir dos elementos nuevos. En los casos enque el judicial pueda convertirse en un límite para la implantación de determinadaspolíticas económicas que pueden reñir con la Constitución, sus niveles de indepen-dencia entran en riesgo o son sujetos a fuertes presiones. Otro tanto ocurre en aque-llos casos donde por razones de las políticas de seguridad se considera que las cortespueden ser un actor incómodo en la medida en que su defensa de los derechos puedeafectar la promulgación y aplicación de normas severas de control. En ambos casospuede darse un contexto de desprestigio social del judicial que facilita a los gobier-nos legitimar cambios que afectan la independencia.25

Ahora bien, no es posible contar con un balance regional comparativo serioy profundo sobre cuál ha sido el impacto en materia de independencia de las reformasintroducidas en los últimos diez años. Existen diversos estudios nacionales que hanavanzado análisis más detallados tanto sobre las reformas realizadas, el contexto enque éstas ocurren y su alcance en materia de derechos humanos o de control a laspolíticas económicas de los gobiernos.

25 Éste no sería, por ejemplo, el caso de Colombia donde si bien el gobierno tiene unproyecto claro de limitación de la independencia, la sociedad colombiana confíacada vez más en la Corte Constitucional. No obstante, existen aún muy pocas vocesorganizadas de la sociedad que hayan salido en defensa de la actual configuraciónconstitucional.


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El presente libro constituye un esfuerzo por poner en conjunto una muestramás representativa del anterior tipo de estudios, en los que se abordan importantescuestiones sobre los avances y el estado actual de la independencia judicial en Amé-rica Latina. A partir de los rigurosos y documentados análisis aquí incluidos podremosmejorar el conocimiento sobre la trayectoria histórica de los poderes judiciales en laregión, cuáles han sido los avances principalmente formales que se han tenido, y cuálha sido su desempeño en lo que hace a un mayor respeto de los derechos humanos y elcrecimiento y desempeño económico.

LOS ESTUDIOS SOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIALEN AMÉRICA LATINA

En el contexto de las reformas judiciales adelantadas en buena parte de los países dela región, han crecido igualmente los estudios relativos a diversos aspectos de la in-dependencia judicial. Algunos estudios provienen hoy de la ciencia política y, lo quees más novedoso, de la economía neoinstitucionalista. Los análisis de orden más filo-sófico o dogmático constitucional han sido menos dinámicos. Por lo demás, y comoparece hoy dominante en varios de los temas atinentes a la reforma judicial, la mayo-ría de estos estudios y aquellos con mayor profundidad y capacidad comparativa estánsiendo producidos en los departamentos de ciencia política y economía de las univer-sidades de Estados Unidos.

El presente libro está estructurado en cuatro grandes secciones. La primerade ellas se ocupa del concepto de independencia. Fundamentalmente trata de deter-minar, en primer lugar, el entendimiento más clásico y normativo de independencia,para luego plantear una mirada compleja por medio de los análisis que realizan unalectura de la misma desde una perspectiva científico-social, o que han tratado de esta-blecer fórmulas de medición cuantitativa de los niveles de independencia. Se trata pues deofrecer una visión integral de la discusión conceptual en la materia mostrando simultánea-mente diversas aristas y variaciones en el estudio del concepto de independencia judicial.

Para ello esta sección incluye, en primer lugar, el texto clásico del profesorde la Universidad de Yale, Owen Fiss, titulado “El grado adecuado de independencia”.Allí se aborda el tema de los límites a la independencia judicial en particular respectoa los poderes públicos. Sostiene que ésta debe tener límites que estarían representa-dos en el respeto a la regla de la mayoría o en la posibilidad de transformar en profun-didad un poder judicial heredado de un régimen político no democrático sin que elloconstituya una violación a la independencia de la judicatura. Para ello nos muestra eltipo de límites que tiene el poder judicial en Estados Unidos, el cual le permite, en suspalabras, desidealizar la perspectiva convencional que le asocia como uno de los másfuertes e independientes del mundo. Aún más, el artículo sostiene que los poderesformales, especialmente de autogobierno judicial en algunos países de América Lati-


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na, son superiores a los existentes en Estados Unidos. Para sustentar el segundo límite,el autor realiza un análisis de la forma como procedieron los nuevos gobiernos demo-cráticos respecto de la judicatura que se constituyó bajo los gobiernos dictatorialesde Chile y Argentina.

A continuación el profesor Josep Aguiló, de la Universidad de Oviedo, nosintroduce en el muy actual tema de las relaciones entre independencia e imparciali-dad judicial, y la argumentación jurídica. Como se ha mencionado, la independenciajudicial debe permitir que los jueces apliquen el derecho y no la voluntad de los máspoderosos. Ahora bien, el autor profundiza en esta idea y constata el agotamiento dela imagen formalista del derecho donde las leyes se suponían generales, impersonales,abstractas y claras. Por el contrario, el derecho se ha constitucionalizado y, por ende,se hace más abierto. En este contexto los ámbitos de discrecionalidad del juez sonmayores de manera tal que el profesor Aguiló se pregunta: “Si el juez independiente eimparcial no puede ser ya simplemente el juez que aplica la ley y que lo hace por losmotivos que la ley le suministra ¿cómo reconstruimos el principio?” (Ver capítulo 2).La respuesta es doble, las decisiones no simplemente deben ser legales sino deben cum-plir con las exigencias de racionalidad asociadas a los aspectos justificativos de latarea del juez, y en ello juega una labor fundamental la argumentación jurídica. Lasegunda respuesta tiene que ver con razones más de orden subjetivo relativas a lasdisposiciones o inclinaciones de carácter de los jueces y a las circunstancias socialesen las que desarrollan su labor. En el desarrollo éstas y otras ideas, el autor ofrece superspectiva sobre temas como imparcialidad, neutralidad e independencia.

El tercer artículo de esta sección corresponde al texto “Una evaluación nor-mativa del conocimiento científico social sobre la independencia judicial” del profe-sor Terri Peretti de la Universidad de Santa Clara (Estados Unidos). Este artículo se interesapor indagar por la dimensión fáctica de la independencia antes que por su considera-ción normativa. Bajo esta perspectiva sostiene que en la realidad la independenciajudicial siempre es limitada, que está condicionada políticamente, que empíricamen-te no se ha demostrado que permita garantizar los objetivos a los que se le asocia, yque en las altas cortes la independencia de que gozan los jueces es usada para impul-sar sus preferencias ideológicas. A fin de sostener sus tesis básicas, el autor presentalos que académica y normativamente se consideran como los objetivos centrales de laindependencia judicial cuestionando que la misma sea un instrumento para conseguir-los. Plantea el autor que dichas relaciones no se fundan en estudios empíricos seriosy que existen muchos casos donde la independencia no ha significado una mejor pro-tección de los derechos humanos o un mayor crecimiento económico. Una de las razo-nes para que la independencia sea incapaz de alcanzar los objetivos deseables tieneque ver con que los jueces independientes actúan ante todo según sus preferenciasideológicas y no siempre apegados a la ley. Ahora bien, existen límites a estos poderesdel juez, los cuales Peretti relata procelosamente para el caso de Estados Unidos. Constata,


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sin embargo, que estos límites no siempre se usan como sería de esperar, y a partir deello introduce que por razones políticas o del horizonte de intereses de los poderesejecutivo y legislativo, en determinadas condiciones aquéllos respetan la independenciade los jueces. Lo que demuestra este análisis es que los fundamentos de la indepen-dencia son ante todo políticos y no asociados a la existencia de un conjunto de for-mas que hipotéticamente la posibilitan.

La primera sección se cierra con el trabajo del profesor Sebastián Linares, dela Universidad de Salamanca (España), titulado “La independencia judicial: concep-tualización y medición”. El texto tiene por objetivo proponer un entendimiento nue-vo y complejo de independencia judicial, que pueda ser además medible. Para ello, elartículo se estructura en dos partes. En la primera, dedicada a la conceptualización, sepropone un marco referencial del concepto de independencia judicial distinguiendoentre dos dimensiones: una negativa y otra positiva. La negativa comprende el hechode que un juez decida un caso concreto libre de injerencias impropias, intereses per-sonales o preferencias preconcebidas, y la positiva el hecho de que el juez decida to-mando únicamente como base sus propias convicciones sobre el significado de la leyy la verdad de los hechos.

Esta última dimensión implica, sin embargo, que debido al margen de liber-tad que siempre tiene la interpretación legal, el juez persigue determinados valores y,eventualmente, realiza determinados cálculos que emergen de los incentivos y las res-tricciones que ofrece el diseño institucional. Ambos elementos (la búsqueda de valo-res, los cálculos estratégicos) socavan la tesis de que el juez aplica exclusivamente laley. La constatación empírica de estos dos elementos en las decisiones judiciales obli-ga a añadir dentro de la dimensión positiva la idea de que el juez tiene actitudes axio-lógicas, y que decide también sujeto a ellas. Desde un punto de vista normativo, estadimensión valorativa no debe ser vista como indeseable en cabeza de un juez si cuen-ta con una cultura sólida, estable y consistente a través del tiempo. Lo indeseable, porel contrario, son las amenazas, sobornos, intereses personales y lealtades clientelaresque pueden generarse en un sistema político.

En la segunda parte del texto se aborda de manera prolija y rigurosa, a tra-vés de indicadores, el tema de la medición de los niveles de independencia existentesen la realidad. Para ello, el autor reúne y organiza los modelos de medición los cualescritica de manera general y específica. En el primer sentido sostiene que los intentosde medición se basan en algunas proposiciones generales y en reglas de inferencia queno formulan explícitamente. Por el otro, las propuestas de medición no valoran ade-cuadamente la validez de los indicadores utilizados. Una de las conclusiones centra-les de este acápite es que no es posible medir grados de independencia judicial comohan tratado buena parte de los intentos de medición generados internacionalmente.El autor, ante la imposibilidad de encontrar metodologías de medición adecuadas, sedecanta por defender el estudio en profundidad de casos paradigmáticos.


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La segunda sección del libro se dedica a introducir un balance histórico einstitucional sobre la independencia judicial en América Latina. Inicia con el texto dela profesora colombiana Luz Nagle, “La cenicienta del gobierno: reforma judicial enAmérica Latina”. En él sostiene que los poderes judiciales de América Latina han esta-do históricamente subordinados al poder ejecutivo, lo cual impide que tengan un rolcomo verdadero contrapeso y como garantes de los derechos humanos, y dificulta elalcance las actuales reformas judiciales que se viven en la región.

A pesar de que luego de la independencia “los países latinoamericanos adop-taron rigurosamente la doctrina que prescribe la separación de poderes, encaminada aproteger tanto a la rama ejecutiva como a la legislativa de una interferencia judicialindebida” (Ver capítulo 6) en realidad se entendió que los jueces estaban encargadosde reforzar la autoridad de la elite dominante y no de interpretar las leyes adecuada-mente. Esto fue posible en la medida en que el judicial estuvo ligado a redes de paren-tesco, a la influencia política y al prestigio familiar en cuanto reglas informalesprovenientes de la Colonia.

Como resultado de lo anterior, los jueces ostentaban poca autoridad paraemitir órdenes o interpretaciones legales por el miedo a represalias por parte del eje-cutivo, la rama legislativa, la Iglesia o las fuerzas armadas. En realidad, el sistemajudicial se convirtió en un sirviente de las otras ramas, fue instrumentado como unpeón dentro de los conflictos entre las elites políticas y económicas, y fue objeto dedistinto tipo de favores políticos.

Esta tradición de subordinación se proyecta hasta hoy expresándose en elnombramiento político de los integrantes de las instancias judiciales.26 Por esta vía seha instrumentado al poder judicial especialmente por los partidos, a fin de “premiar asus seguidores, asegurar los beneficios de ciertas decisiones distributivas y, de otrolado, reforzar la ventaja política de una u otra facción partidista”. Antes que contarcon un judicial donde estén representadas las distintas sensibilidades de sociedadesheterogéneas, lo que se generó fue una judicatura leal a los partidos cuya función eraaprobar la autoridad ejecutiva y encontrar justificaciones constitucionales para susacciones, antes que exigir respeto por los ciudadanos o las otras ramas del poder.

Ahora bien, el mismo judicial ha contribuido a la construcción de un cua-dro como éste por medio de sus propias tendencias de autopreservación. En la medidamisma en que ha sido un beneficiario del statu quo no se ha constituido en un factorde cambio y, por el contrario, se ha configurado en un obstáculo. En este contexto no

26 Como se verá en el artículo de Popkin, éste es uno de los asuntos que se ha venidoreformando en América Latina. Por diversas razones, el artículo de Nagle no alcan-za a cubrir estos cambios. A pesar de ello su valor especial para esta compilaciónestá en el análisis histórico que realiza sobre el papel del poder judicial en la re-gión. (N. del E.)


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es gratuito que el principal apoyo e iniciativa en materia de reforma judicial venga dela cooperación internacional.

Una de las conclusiones centrales de la autora es que si se quiere fortaleceral poder judicial y su nivel de independencia, no sólo es necesario reformar los siste-mas judiciales de muchos países latinoamericanos sino transformar simultáneamentelas otras ramas del poder, “las cuales continúan usando a los jueces como herramien-tas para materializar los intereses de la elite dominante” (Ver capítulo 6).

A fin de identificar los cambios que dentro de la reforma judicial han pre-tendido fortalecer las condiciones para la independencia y valorar su impacto, se in-cluye el texto de Margareth Popkin, “Independencia judicial en América Latina: unamirada comparativa”. Este artículo, producto de la realización de análisis para 12 paí-ses de la región, sostiene que a pesar de los siempre presentes intentos del poder eje-cutivo de subordinar al judicial, muchos países de la región tienen un mayor grado deindependencia externa –sobre todo del ejecutivo y del poder militar– de la que tuvie-ron nunca antes.

Lo anterior sería producto de un amplio tipo de reformas institucionalesespecialmente ligadas a la adopción de métodos más meritocráticos de selección ju-dicial, aumento del presupuesto y de los salarios de los jueces, establecimiento de lasleyes de carrera judicial, creación de los consejos de la judicatura y establecimientode los estándares éticos que deben guiar la acción del juez.

El importante efecto combinado de estos cambios no debe perder de vistaque muchos de ellos están en curso y, en determinados casos, empiezan a mostrar suslímites. El presupuesto judicial sigue siendo controlado por el ejecutivo, del cual dependeen buena parte su aprobación final y su desembolso adecuado. La carrera judicial noacaba de implementarse adecuadamente y su regulación en determinados países hapermitido su desnaturalización.

Aparte de estas constataciones identificadas igualmente por otros estudios,el artículo plantea tres aportes novedosos en materia de obstáculos a la independen-cia. De un lado se sostiene que la falta de capacitación adecuada hace que los juecesdependan de sus superiores, mientras tratan de evitar que sus decisiones sean revoca-das. La capacitación inadecuada produce inseguridad, conduciendo al temor a la cen-sura pública y limitando la creatividad. De otro lado, el procedimiento escrito nofavorece los niveles de independencia que se logran con el procedimiento oral; en cuantoéste obliga a resolver frente a la audiencia y al público, el juez debe justificar de unmodo convincente las razones de derecho que permiten sostener el sentido del fallo.Finalmente, y como ocurre en Chile, la posibilidad de que las cortes de apelación revi-sen por iniciativa propia la decisión del tribunal inferior permite que las cortes supe-riores mantengan el control sobre los tribunales inferiores. “Los jueces de primerainstancia ven socavada su independencia, porque el sistema recompensa a aquellos


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que aplican el criterio que consideran va a aplicar la Corte de Apelaciones, sin impor-tar si ellos creen que ésta es la interpretación correcta o no, para el caso particular”(Ver capítulo 5).

El tercer bloque del libro está dedicado al análisis de la relación entre inde-pendencia judicial y respeto y garantía de los derechos humanos. Para ello contamoscon dos importantes artículos dedicados a analizar la experiencia conjunta de Chile yArgentina, y por otra parte del Perú. Para los primeros dos países contamos con el tex-to “Independencia judicial y políticas de derechos humanos en Argentina y Chile” deElin Skar, del Michelsen Institute de Noruega. En él se sostiene que el nivel de inde-pendencia judicial permite explicar la variación de las políticas en materia de dere-chos humanos respecto de las violaciones ocurridas en etapas autoritarias.

De manera más que pertinente, el autor se pregunta por qué solo en algunospaíses, tales como Argentina y Chile, ha reaparecido la preocupación por las violacio-nes de los derechos humanos bajos los regímenes autoritarios a pesar de que éstas fueroniguales o peores en naciones como Guatemala o El Salvador. Las respuestas a esta pre-gunta, dentro de la ciencia política que estudia el proceso de las transiciones demo-cráticas, han sido varias. Una línea analítica plantea que las políticas de derechoshumanos posteriores al autoritarismo se explican como el producto de negociacionesentre las elites bajo la fuerte presión de las fuerzas armadas que establecían los límiteshasta donde se podía llegar. Bajo esta misma vertiente, otros estudios reconocen quelos equilibrios entre militares y civiles son cambiantes e impactan en las políticas dederechos humanos.

El autor, luego de pasar revista a las anteriores explicaciones, se distanciade ellas dado su excesivo énfasis en los poderes ejecutivos, para postular que la res-puesta estaría en el renovado papel que está adquiriendo el poder judicial. Plantea asíque, como resultado de las reformas judiciales iniciadas en los años noventa, éste haresultado fortalecido y sus niveles de independencia han aumentado, lo cual ha con-llevado que se convierta en protagonista central de la renovada preocupación por losderechos humanos, a través del inicio de investigaciones y la realización de juiciosrespecto de los hechos acaecidos bajo la etapa autoritaria.

En concreto, el autor argumenta que existen dos factores que han llevado alos jueces a un mayor activismo en materia de derechos humanos. Uno sería los cam-bios constitucionales que han afectado la composición y el trabajo de las cortes, y elotro correspondería al sentimiento de que las amenazas provenientes de las fuerzasarmadas se han relajado. Esto ha permitido a los jueces reinterpretar las leyes de am-nistía que protegían a los militares y aceptar el conocimiento de casos que hasta hacepoco no admitían. Una precondición para que esto tenga lugar tiene que ver con laexistencia de un nivel de demanda social en materia de derechos. El análisis de loscasos de Argentina y Chile permiten al autor validar sus anteriores hipótesis.


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El profesor César Landa, de la Universidad Católica del Perú, nos ofrece suanálisis del caso peruano en su artículo “Balance de la reforma judicial en Perú a la luzde los derechos fundamentales”. En él se desarrolla de manera pormenorizada el proce-so por el cual el gobierno de Alberto Fujimori construyó una judicatura ajustada a loque constituyó un sistema de corrupción política y económica, y que en la etapa final delrégimen fue un apoyo central para el proceso de reeleción del presidente en el año 2000.

En un contexto de alto desprestigio del poder judicial peruano, el cual ha-bía estado subordinado históricamente a los intereses políticos y económicos de tur-no, el autogolpe de Fujimori incluyó la destitución de una buena parte de los altosdignatarios de las cortes superiores del Perú así como una reorganización a fondo delsistema de justicia.

Con el apoyo del Banco Mundial, el gobierno peruano iniciaría y lideraría unambicioso programa de reformas judiciales bajo el propósito de modernizar la justiciaa fin de hacerla más eficiente.27 El mismo resultaría en un fracaso, alimentado por lano participación de los actores del derecho, por la ausencia de reformas favorecedorasde la independencia y por la suspensión del préstamo del Banco Mundial que ya sehabía suscrito con el gobierno de Fujimori. Sirvió sí para aceitar los vínculos de sub-ordinación del judicial al ejecutivo.

El análisis de la experiencia reciente permite al autor identificar dos facto-res que han impedido una verdadera independencia judicial en el Perú. De un lado estaríael formalismo jurídico que “no sólo encubrió una forma de ejercer el derecho en fun-ción de los intereses y las consignas del gobierno y de los poderes privados de turno,sino también dejó sin defensa a los derechos fundamentales, y no consideró el con-senso social en el cual debe reposar la aplicación de toda norma” (Ver capítulo 8). Delotro lado estaría las decisiones políticas por las cuales los jueces fallaban según losdesignios del ejecutivo.

La última sección del libro se aboca a analizar dos casos donde se expresanlas tensiones entre un judicial que actúa independientemente, y el poder ejecutivo,respecto a los temas del control a la política económica. Como se mencionó, el hechode que una parte de los países latinoamericanos cuente con constituciones que eco-nómicamente aún modelan un Estado interventor responsable de un catálogo ampliode derechos económicos y sociales, ofrece espacios de tensión respecto a la implanta-ción de políticas económicas que no siempre responden claramente a esos principios.Esta situación ha llevado a que jueces de distintos niveles, en su labor de defensa dela Constitución, hayan declarado contrarias a la misma varias medidas tomadas por losgobiernos, generando airadas reacciones del ejecutivo y el legislativo. Dada la centra-

27 Para un análisis de este proceso y en particular del papel del Banco Mundial, véaseLCHR (1998).


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lidad que la economía tiene para los países de la región, la situación crítica por la queestá pasando, además de los escasos resultados de las decisiones económicas tomadasy su negociación con los organismos financieros internacionales, el impacto econó-mico de las decisiones judiciales se presagia como el futuro foco de tensión que pue-de influir en la dinámica de la independencia en la región.

Para darnos elementos de juicio sobre el tema, este acápite se inicia con eltrabajo del profesor de la Universidad Nacional de Colombia, Rodrigo Uprimny, titula-do, “Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía”. A propó-sito de la discusión que han levantado algunas decisiones de la Corte Constitucionalcolombiana, por las cuales declaró inconstitucionales distintas medidas del gobierno,el artículo pretende ser un aporte “para un diálogo enriquecedor entre las perspectivasde economistas y juristas sobre el papel que debe jugar el derecho en general, y lajusticia constitucional en particular, en la definición y ejecución de la política eco-nómica en una democracia” (Ver capítulo 9).

El autor comienza por distinguir las diferentes inquietudes que pueden sur-gir alrededor del control constitucional que afecta a decisiones económicas del go-bierno. La primera de ellas sería: ¿es posible y legítimo que exista un controlconstitucional de la economía? Una segunda se plantearía: ¿cuáles son los diseñosprocesales más adecuados para el desarrollo de la justicia constitucional en este cam-po? Finalmente parece necesario establecer si existe alguna forma especial de inter-pretar y aplicar la Constitución en materia económica o son válidas las herramientasargumentativas ordinarias, y hasta que punto son tan acertadas o equivocadas lasdecisiones que se han tomado hasta ahora.

Planteada la amplitud de interrogantes, el artículo aquí incluido solo abor-da la primera pregunta, de la cual en el fondo depende la respuesta a las demás. Alrespecto se responde que la garantía de los derechos sociales establecidos en la Cons-titución, refiere a derechos de la persona cuya realización es esencial para la continui-dad e imparcialidad del proceso democrático, por lo cual se debe admitir algún controljudicial sobre las decisiones económicas. “Preservar el control constitucional sobrelas decisiones económicas es entonces defender la eficacia jurídica de los derechossociales, lo cual es importante para la consolidación democrática en un país comoColombia, con desigualdades profundas y niveles intolerables de pobreza” (Ver capí-tulo 9). Para llegar a esta conclusión el autor ha identificado y rebatido una a una lasprincipales críticas de distinto orden que niegan la legitimidad y posibilidad del con-trol constitucional a la economía.

Ahora bien, este tipo de control constitucional es complejo dadas las par-ticularidades de los derechos económicos y sociales respecto a su protección jurídica,la cual en la práctica es mayor porque los recursos son escasos y las necesidades cre-cientes. En tal sentido el autor plantea como cierre que la Corte Constitucional nopuede terminar por monopolizar en exceso la defensa de los derechos sociales, al margen


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de las dinámicas y luchas sociales pues “la realización de las promesas sociales de muchasconstituciones es un asunto demasiado serio para dejárselo únicamente a los juecesconstitucionales” (Ver capítulo 9).

Desde una lectura más sociopolítica, la profesora de la Universidad de Wis-consin, Megan Ballard, en su artículo “El choque entre los jueces locales y la econo-mía global: la política de reforma judicial en Brasil”, pretende analizar los proyectosde reforma judicial proyectados en el gobierno de Cardoso, como el resultado de larelación entre los actores locales y la economía global que en conjunto pueden termi-nar por afectar la independencia actual de los jueces inferiores en Brasil.

Inicia por plantear que el rol actual del poder judicial brasilero, y especial-mente de sus niveles intermedios e inferiores, es el producto de tres factores: 1) elcatálogo de derechos económicos y sociales reconocidos en la Constitución de 1988;2) el aumento de los sujetos legitimados para iniciar una acción legal en defensa delos derechos, y 3) el surgimiento de una suerte de activismo judicial que otorga a losjueces la tarea de proteger a las clases sociales vulnerables. La interacción de estostres factores ha dado como resultado un creciente uso de las cortes por parte de de-mandantes que se oponen a los cambios en la política económica del gobierno, el cualha conllevado la suspensión o paralización de diverso tipo de medidas económicas,incluida la privatización de importantes empresas públicas.

En este contexto, el gobierno ha preparado un proyecto de reforma judicial.Éste está representado en una serie de medidas que incluyen la obligatoriedad de lasdecisiones del Supremo Tribunal Federal para todos los jueces del país, el reconoci-miento de las decisiones de los tribunales de arbitramento sin que sea necesaria suaprobación por alguna corte, y la creación de un Consejo Nacional de Justicia, dirigi-do a establecer mecanismos de control externo a los jueces. Las reformas se han justi-ficado en la necesidad de enfrentar los altos índices de congestión e ineficiencia quearrastra el funcionamiento judicial.

Para la autora, estas medidas en realidad pretenden limitar el protagonismoque han adquirido los jueces respecto a la política económica de los países, y con ellofacilitar el proceso de vinculación de Brasil a la economía global. En un sentido másanalítico, el artículo postula que la “lucha política brasilera en torno a la reformajudicial ilustra igualmente cómo un Estado semi-periférico equilibra los procesos deglobalización con sus dinámicas y políticas locales”, que deben permitir analizar cómolos “actores locales promueven cambios en condiciones locales, movidos en parte porel afán de satisfacer un mandato global” (Ver capítulo 10).

La profesora de la Pontificia Universidad Católica de Paraná, Claudia Barbosa, ensu artículo “Algunos aspectos de la independencia del poder judicial en Brasil”, ofrece unamirada diferente al modelo de reformas judiciales proyectadas en Brasil, el cual se valoramás desde sus efectos en la independencia. De acuerdo con ella, la posibilidad de hacer


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obligatorias las decisiones del Tribunal Supremo (TS), en un contexto donde el poder judi-cial está estructurado de manera vertical, el modelo de ascenso en la carrera judicial de-pende de la evaluación de los superiores y el mencionado tribunal acumula las funcionesde corte constitucional (órgano político) y corte de casación (órgano jurisdiccional),amenaza la independencia del poder judicial en al menos dos sentidos:

(…) en el ámbito de la independencia interna, porque los jueces deinstancias inferiores estarán obligados a seguir la tesis vinculada por elTS, probablemente el órgano menos independiente de los tres poderesestatales. Y en lo relativo a la independencia institucional del poderjudicial en relación con los demás poderes, pues habrá una tesis jurídicaformulada por el órgano máximo del poder judicial formado por personasde confianza del presidente de la república y del Senado, la cual seráimpuesta a todos los miembros del poder judicial sin que se pueda cuestio-narla, si se tiene en cuenta que la decisión contraria a la providencia vincu-lante podrá ser anulada por el propio poder judicial (Ver capítulo 11).

Para la autora, el modelo de Consejo de la Magistratura que se viene discutiendo, tampococontribuye a la independencia en cuanto el excesivo papel del legislativo y el ejecutivo enel seno del mismo presagian niveles de intervención que pueden entrar en conflicto con lasvisiones internas procedentes de la judicatura. Este texto permite abrir la discusión sobrelos límites a la independencia judicial en un país donde la judicatura goza aún de unimportante poder de control, no ajeno a una dinámica corporativista.

Por razones obvias, el libro sólo puede incluir un número limitado deartículos a pesar de la disponibilidad intensa y calificada de contribuciones ana-líticas a nivel internacional. Los textos que integran esta compilación se han se-leccionado siguiendo diversos criterios. Para la primera parte se tuvieron en cuentaante todo los criterios de oportunidad y pertinencia de los artículos respecto alplanteamiento de avances en la conceptualización de la independencia judicial yen la consideración de sus dimensiones política y cuantitativa. La parte dos vin-cula artículos de tipo comparativo y hemos incluido aquellos que refieren al ma-yor número de países. La tercera y cuarta sección integran aquellos artículos másactuales y que brindan una perspectiva analítica e histórica sobre el impacto de laindependencia judicial. Hay muchos artículos que hubiéramos querido incluir enesta compilación, pero las razones de espacio no lo hacen posible. También hubié-ramos deseado incluir referencias para un mayor número de países, pero en estecaso no encontramos muchos artículos disponibles.

Una parte de los textos es inédita. El resto son traducciones de artículosque han sido publicados en law journals prestigiosos en el ámbito de la academia le-gal de Estados Unidos, y cuya calidad y carácter comparativo ameritaban su traduc-ción y difusión en castellano. Como parece lógico, la escogencia última siempre tieneun grado de discrecionalidad, cuyas consecuencias son responsabilidad del editor.


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Este libro no hubiera sido posible sin el apoyo de muchas personas que partici-paron a lo largo de este proceso. En primer lugar está Camilo Castellanos, director del Ins-tituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), quien asumió este proyectocomo propio y permitió las condiciones materiales para su realización, pero sobre todo mebrindó toda la confianza para llevar adelante este esfuerzo con plena libertad. Agradeci-mientos especiales a los autores que autorizaron la reproducción de sus artículos así comoa las editoras que eran titulares de los derechos. En particular debo mencionar a los edito-res del Ohio State Law Journal y del Berkeley Journal of International Law, y a los respon-sables de la revista Política y gobierno del CIDE de México y de la revista Derecho yhumanidades de la Universidad de Chile. Una parte, quizás la más ingrata de la labor deedición, no hubiera sido posible sin el invaluable apoyo de mi adorada esposa, AlexandraOspina, quien con mística y paciencia revisó citas bibliográficas, reorganizó las bibliogra-fías y me apoyó en la revisión parcial de algunas traducciones. También debo agradecer aMarta Rojas, editora jefe de ILSA, quien ha coordinado los miles de detalles que el montajede un libro como éste conlleva. Finalmente, dedico este esfuerzo a mis padres, ErnestoBurgos y Aura Stella Silva, quienes con su ejemplo y trabajo han hecho posible que mu-chos sueños hayan tenido lugar.

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Independencia judicial:el concepto


INTRODUCCIÓN

En las discusiones sobre la transición de las dictaduras a las democraciasen los años ochenta en América Latina, es corriente establecer dos postulados. Prime-

ro, que el poder judicial va a tener un rol importante en los nuevos regímenes democráti-cos y, segundo, que deberán realizarse todos los esfuerzos por asegurar su independencia.Ambos postulados se pueden aceptar sin mayor reflexión; no obstante, el concepto de in-dependencia judicial es mucho más complejo de lo que inicialmente parece.

El término “independencia” es generalmente utilizado para caracterizar larelación de la judicatura con otras instituciones u organismos públicos.1 Un juez in-

* Versión publicada en la revista Derecho y Humanidades No. 5 de la Facultad deDerecho de la Universidad de Chile, Santiago (1997), a cuya dirección agradecemoslos permisos otorgados para su publicación. Este trabajo fue escrito en 1993, ypublicado en inglés en la revista Inter-American Law Review, No. 1, vol. 25, otoñode 1993, Universidad de Miami. Fue traducido por Rodrigo Correa, abogado de laUniversidad de Chile y máster en Derecho, Universidad de Yale. (N. del E.)

* * Sterling Profesor of Law, Universidad de Yale.1 La independencia es un atributo esencial del buen juzgamiento, pero no es el úni-

co, y nada se gana colocándola por sobre todas las virtudes judiciales. Yo discrepode la extensión del concepto de independencia judicial que hace el profesor Kahn(1993), al incluir la “independencia de la ideología“. Los jueces pueden ser inde-pendientes, pero fallan al desatender sus deberes más elementales porque noentienden los tópicos que tienen ante ellos, carecen de coraje o son capturadospor una filosofía desgastada y anticuada.

1Owen M. Fiss**

El grado adecuadode independencia*


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dependiente es aquel que no está bajo la influencia o control de nadie. Sin embargo,surge un elemento de ambigüedad debido a la existencia de distintos tipos de insti-tuciones u organismos públicos de los cuales el juez debería ser independiente. Sesupone que los jueces deben ser independientes, pero ¿de quién?

Una noción de independencia –que llamaremos “desvinculación de las partes”–requiere que el juez sea independiente de las partes en litigio, ya sea sin estar relacionadocon ellas, o bien sin estar de ninguna forma bajo su control o influencia. Este aspecto dela independencia está basado en la idea de imparcialidad y es incuestionable en su exigen-cia: mientras mayor sea la desvinculación entre el juez y las partes, mejor. El soborno es,por supuesto, el ejemplo extremo de una violación a esta exigencia. Sin embargo, una vin-culación menos evidente a una de las partes, como un lazo cultural que pudiera causar queel juez se identificara con una parte más que con la otra, también puede considerarse comouna transgresión a la “desvinculación de las partes”.

Otra forma de independencia –la “autonomía individual”– concierne a lasrelaciones entre colegas o al poder de un juez sobre otro. En los sistemas de derechocomún o Common Law, los jueces sienten la presión de otros jueces a través de ladoctrina del stare decisis o precedente. Tanto en los países de derecho continentalcomo en los de derecho común, el control colegial puede ser ejercido sobre los juecesde menor jerarquía a través de los procedimientos ordinarios de apelación. Estas for-mas tradicionales de control colegiado no amenazan la independencia que legítima-mente pertenece a un juez. Pero otras formas burocráticas de control, como la instituidaen Estados Unidos con de la Ley de Reforma de Consejos Judiciales de 1980,2 puedeamenazar la independencia de un juez o, más específicamente, la exigencia de auto-nomía frente a un control burocrático. Dicha ley permite a un grupo de jueces, ac-tuando a través de una organización y no mediante los procedimientos normales deapelación, revisar el trabajo de un juez en particular y aplicarle medidas disciplina-rias. La Ley de 1980 entrega poder al Consejo Judicial de las cortes del circuito parainvestigar quejas contra los jueces y aplicarles ciertas sanciones.3

Estos controles burocráticos son comunes en los países de derecho conti-nental, donde la judicatura es profesionalizada, pero su introducción en Estados Uni-

2 Ley de reforma de los consejos judiciales y de conducta e inhabilidad judicial de1980, párrafo 3, 28 U.S.C. párrafo 372 8 (6) (B) (1989).

3 La sección 3 de la Ley consagra un listado parcial de sanciones apropiadas: 1) de-claración de inhabilidad de un juez; 2) solicitud de retiro voluntario de un juez; 3)orden de que temporalmente nuevos casos sean asignados a un juez; 4) amonesta-ción pública o privada a un juez. Id. párrafo 372 8 (6) (B). Adicionalmente, el Con-sejo Judicial puede remitir una acusación a la Conferencia Judicial de Estados Unidos,la cual puede, si determina que la acusación debe ser garantizada, remitir el asun-to a la Cámara de Representantes. Id. párrafo 372 8 (7). Véase en general, Fiss(1983).


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EL GRADO ADECUADO DE INDEPENDENCIA

dos ha alarmado a algunos que temen una potencial arremetida contra las tradicionesamericanas, las cuales aseguran a cada juez cierta autonomía individual (Baker, 1985).Esta tradición es nutrida por vastas normas culturales y por nuestra ideología indivi-dualista. También se apoya en la práctica, más prevalente en las cortes federales, dereclutar jueces lateralmente. Alguien que pasa a ser juez después de una larga y exito-sa carrera profesional o política, esperará una mayor autonomía individual que quiense mueve dentro de los rangos de un cuerpo profesional. Sin embargo, en Estados Unidosla desconfianza en dicho control burocrático no está determinada completamente por lacultura y puede tener una base más teórica.

El poder de los jueces está limitado por el proceso a través del cual ejercenel poder, por la necesidad de escuchar todos los puntos relevantes y por tener quejustificar su decisión en orden a publicar razones aceptables (Fiss, 1979). Estos lími-tes se respetan cuando los jueces de las cortes de jerarquía superior supervisan a otrosjueces a través del procedimiento ordinario de apelación, pero no cuando actúan bu-rocráticamente, por ejemplo, a través de los consejos judiciales. En este caso, los jue-ces de las cortes superiores actúan como administradores, no como jueces. Por supuesto,algunas formas de mala conducta –sobornos por ejemplo– no pueden ser juzgadas conel procedimiento ordinario de apelación, pero para estos casos deberían existir proce-dimientos de acusación constitucional y de remoción de cargos. Estos procesos estánmás bajo la esfera del legislador que de los jueces, de modo que no se llama a éstos aactuar de manera inconsistente con los límites de su poder.

Una tercera forma de independencia –la más difícil de entender y objeto deeste ensayo– se refiere a la llamada “insularidad política”, y requiere que la judicaturasea independiente de las instituciones políticas y del público en general. Esta formade independencia se superpone a la desvinculación respecto de las partes siempre queuno de los litigantes ante la corte sea otra rama del Estado (por ejemplo, el ejecuti-vo), pero es requerida aun cuando un caso sea entre particulares. Por tanto, debería servista como un requisito separado. Es de la naturaleza de la función judicial, y es obli-gación de los jueces, decidir lo que es justo y no escoger la mejor política pública niel curso de la acción más deseada por el público. La autoridad moral de la judicaturadepende no sólo del proceso de diálogo a través del cual los jueces ejercen su poder,cual es escuchar los argumentos y dar justificaciones, sino también de que ellos seanlibres de cualquier influencia política. Lo mejor de la insularidad del control políticoes que los jueces más idóneos están para hacer lo que es justo y no lo que es político.

Mientras la insularidad política puede ser vista como uno de los fundamen-tos de la autoridad judicial, también es cierto que su grado de independencia, a dife-rencia de la imparcialidad, no es implacable en su demanda. Aspiramos sólo a unacantidad limitada de insularidad. De hecho, nuestra investigación para insularizar lajudicatura del control político está calificada por dos tipos de límites, y el principalpropósito aquí es identificar esos límites. Uno se origina en nuestros compromisos


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democráticos con la regla de la mayoría. La insularidad puede ser necesaria para im-partir justicia, pero liberar a la judicatura del control popular puede interferir en losvalores democráticos. Por esta razón, la insularidad política de los jueces en un orde-namiento democrático no es y no debería ser completa.

Un segundo límite deriva del hecho de que la independencia constituye unrégimen relativo. Un determinado régimen no está obligado a respetar la independen-cia de la judicatura establecida por un régimen previo, no más de lo que una naciónestá obligada a respetar la independencia de la judicatura de otra nación. Mientras elprimer tipo de límite en la demanda de insularidad será ilustrado en referencia a laexperiencia de Estados Unidos, porque a menudo se considera que posee el poder ju-dicial más independiente, el segundo tipo será desarrollado en referencia a la transi-ción a la democracia ocurrida en Argentina y Chile en la década de los ochenta.

LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN ESTADOS UNIDOS

Las cortes estatales y locales son elementos esenciales del sistema judicial estadouni-dense, pero las cortes federales constituyen la unidad más celebrada de este sistema.Son consideradas como la concreción más acabada del ideal de independencia judi-cial. Nos jactamos de la insularidad política de las cortes federales y señalamos el ar-tículo III de la Constitución, que consagra la titularidad vitalicia y la protección contrala disminución de sueldo, como el garante esencial de la independencia.4 En el mismoespíritu, explicamos cómo el trabajo de la judicatura federal está protegido contrafáciles revisiones de los órganos políticos. La interpretación que la Corte Suprema hacede la Constitución sólo puede ser revisada por el molesto proceso de enmienda, querequiere mayorías especiales en cada cámara del Congreso y la aprobación de tres cuar-tos de los estados.5

4 El artículo III señala en la parte respectiva: “Los Jueces, tanto de la Corte Supremacomo de las Cortes inferiores, mantendrán sus cargos mientras guarden buen com-portamiento y recibirán, en determinados momentos, una compensación por susservicios, la cual no puede ser disminuida durante el ejercicio de sus cargos“. Cons-titución de Estados Unidos, artículo III, párrafo 1.

5 El artículo V señala en la parte correspondiente: “El Congreso, cuando las dos ter-ceras partes de ambas Cámaras lo estimen necesario, podrá proponer enmiendas aesta Constitución o, en aplicación de la Legislatura de los dos tercios de los dife-rentes Estados, deberá llamar a Convención para proponer enmiendas, las cualesen cualquier caso, serán válidas en toda su intención y propósito como parte deesta Constitución cuando sean ratificadas por la Legislatura de tres cuartos de losdiferentes Estados o por Convenciones en tres cuartos de ellos, según sea la formade ratificación que el Congreso haya propuesto...“. Constitución de Estados Unidos,artículo V.


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6 El artículo II, sección 4, señala: “El Presidente, Vicepresidente y todo funcionario civilde los EE.UU., será removido de su cargo por acusación constitucional y por ser conde-nado por traición, cohecho u otros crímenes y delitos graves“. Constitución de EstadosUnidos.

7 En los últimos años jueces federales han sido acusados por fraude tributario, co-hecho y perjurio. Hutchison, Mark, A., “Maintaining Public Confidence in the Inte-grity of the judiciary“: State Bar of Nevada y Claiborne, 1989 B.Y.U.L. Rev. 283,283-84; véase también “Impeachment Trial Committee on the Articles Against Jud-ge Alcee L. Hastings“. “Proceedings of the U.S. Senate in the Impeachment Trial ofAlcee L. Hastings. A. Judge of the United States District Court for the SouthernDistret of Florida“. S. Doc. No.18, 101St Cong., Ist Sess, (1989); S. Rep. No.164.101st Cong., Ist Sess 4 (1989) (respecto de la acusación constitucional del juezWalter L. Nixon Jr. de Mississippi). La Corte Suprema rechazó últimamente la de-fensa del juez Nixon en el procedimiento usado en su acusación. Nixon v. UnitedStates, 113 S. Ct. 732 (1993) (sostiene que sólo el Senado tiene la facultad paraelegir los procedimientos acusatorios, por tanto la impugnación del juez Nixon adichos procedimientos fue injustificada). Siguiendo la línea de esta decisión, unaargumentación similar del juez Hastings, otro juez federal acusado, fue tambiénrechazada. Hastings v. United States 837 F. Supp. 3 (D.D.C. 1993).

8 United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974).

Algunas de estas garantías constitucionales de independencia han sido re-forzadas por la evolución de las interpretaciones culturales extensivas que han pro-fundizado la insularidad de la judicatura respecto del control político. Un casopertinente es el poder de acusar constitucionalmente. La Constitución reviste de estepoder al Congreso, pero no especifica los fundamentos de la acusación. El artículo IIIhabla sólo en términos generales, señalando que los jueces: “mantendrán sus oficiosmientras guarden buen comportamiento”. Otra disposición permite acusar constitu-cionalmente a todos los oficiales civiles de Estados Unidos por “crímenes y delitosgraves”.6 En los primeros tiempos de la nación, el poder de acusar constitucionalmen-te era de hecho usado para expresar un fuerte desacuerdo con las decisiones judiciales(Rehnquist, 1992:52-53, 58-60 y Berger, 1973: 224-51). Sin embargo, ningún juez hasido removido por esta razón y, con la excepción de un ataque al juez Douglas a finesde los años sesenta por el entonces diputado Gerarld Ford, se ha desarrollado un acuerdotácito según el cual un juez puede ser acusado constitucionalmente y removido sólopor la violación de los deberes más elementales de su oficio, como corrupción o sen-tencia condenatoria por haber cometido un crimen, y no porque el legislativo esté endesacuerdo con el juez en el fondo de alguna decisión. 7

Esta imagen mítica de la independencia política de la judicatura federal esa menudo sostenida en relación con algunas de las instancias más dramáticas en lasque la Corte Suprema desafió al ejecutivo o al legislativo, como cuando la Corte requi-rió al presidente Nixon entregar las cintas secretas de sus conversaciones;8 o cuando


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declaró ilegal la requisición de los molinos de acero de la nación decretada por elpresidente Truman durante la guerra de Corea;9 o cuando ordenó al Congreso que lediera un escaño a Adam Clayton Powell, quien recientemente había sido reelegido.10

Sin embargo, la verdad es más compleja de lo que puede expresar esta narración uni-lateral de momentos victoriosos. Mientras la Constitución crea un cierto grado de insu-laridad política para la judicatura federal, otros factores –algunos también arraigados en laConstitución– colocan a la judicatura bajo la influencia del Congreso o del ejecutivo.

Un punto natural de partida para esta investigación es, por supuesto, elproceso a través del cual los jueces son designados. En Estados Unidos un gran númerode jueces estatales es elegido, lo que hace que dichos jueces sean directamente respon-sables ante una mayoría electoral. Los jueces federales son más bien designados queelegidos, y por esto pensamos que ellos son más independientes de la política que losjueces estatales, pero el hecho es que son nombrados por una autoridad política, elpresidente. Probablemente el presidente no escogerá a alguien para que haga su pro-pio trabajo, pues reconoce que la labor del juez es el derecho y no la política. Estelímite a la discreción del presidente se ve reforzado por las expectativas del público yde los abogados. En todo caso, el presidente tenderá a designar a alguien cuyo con-cepto de justicia se aproxime al suyo y que esté más dispuesto a apoyar que a impedirlas políticas de su gobierno. El Senado debe confirmar la designación, pero éste tam-bién es un cuerpo político, algunas veces conducido por una agenda distinta de la delpresidente, y responsable ante un grupo de electores diferentes de los de aquél, perono por eso deja de ser un cuerpo político.

Las necesidades financieras también pueden aumentar la vulnerabilidadpolítica de la judicatura. La garantía contra la disminución de salarios es un baluarteimportante frente al control político. Sin embargo, es una garantía relativa, ya quedeja a los jueces sujetos a presiones inflacionarias: una decisión del presidente o delCongreso destinada a que los salarios judiciales se mantengan constantes durante unproceso inflacionario ascendente, puede actuar como una severa sanción.11 Conscien-tes del control que el Congreso y el ejecutivo tienen sobre sus salarios, los jueces puedensentirse motivados a ajustar las acciones de determinada manera, para ganarse la bue-na disposición de estos órganos, a fin de mantener el poder adquisitivo de sus remu-

9 Youngstown Sheet and Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579 (1952).10 Powell v. McCormaek, 395 U.S. 486 (1969).11 Véase Atkins v. United States, 556 F 2d 1028 (Ct. Cl 1977), cert. denied. 434 U.S.

1009 (1978) (sostiene que el Congreso no ha violado la Cláusula de Compensacióndel art. III al decidir aumentar los salarios judiciales en un porcentaje equivalentea la tasa de inflación). Pero véase United States v. Will, 449 U.S. 200 (1980) (en-cuentra que el Congreso ha violado el art. III al aprobar una legislación que recha-za un incremento salarial que se había llevado a efecto “disminuyendo” lacompensación de los jueces federales).


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neraciones. La dependencia judicial de los sueldos incidentales de funcionarios públi-cos como secretarios, ayudantes y conductores, puede tener un efecto parecido, por-que también éstos están bajo el control del Congreso y del presidente.

Además de su poder sobre las remuneraciones, el Congreso y el presidentepueden intentar ejercer también su poder sobre la judicatura revirtiendo las decisio-nes judiciales. Si bien es cierto que una norma constitucional no puede ser alteradapor una simple modificación legislativa, el Congreso, con la ocurrencia del presidente,puede revocar por simple mayoría la interpretación judicial de una ley (Eskridge, 1991).Aún más, el Congreso tiene un considerable poder sobre la competencia de los tribu-nales federales, especialmente sobre los inferiores. En el pasado, decisiones judicialespolémicas han llevado a proponer que, como forma de contener al poder judicial, sereduzca la competencia de las cortes federales sobre determinadas materias sustanti-vas.12 Pocas medidas como ésta han sido llevadas a efecto, pero su amenaza y planesconcretos para su ejecución recuerdan a la judicatura los límites de su poder.

Finalmente, debemos hacer algunas consideraciones respecto a la facultadde imperio. Los jueces dicen el derecho y esperan que sus órdenes sean cumplidasvoluntariamente, pero reconocen que puede presentarse resistencia. Saben que exigirla liberación de un prisionero u ordenar la integración de un colegio segregado, puedeprovocar duras y apasionadas reacciones. Los jueces pueden ser soberanos articulandoderechos, pero no son soberanos de la ejecución forzada de éstos. El aparato coerciti-vo del Estado –la espada– está dentro del control inmediato del ejecutivo y todos sushilos están en manos de la legislatura y del ejecutivo.

Por las razones anteriores, la judicatura federal se encuentra a menudo res-tringida por las otras ramas del gobierno y, por tanto, está menos aislada de la políti-ca de lo que comúnmente se sostiene. Por supuesto, se debe ser cuidadoso de no exagerarel grado de independencia. Por ejemplo, si al entregar el poder de designación de los

12 Por ejemplo, véase la Ley Norris-La Guardia, 29 U.S.C., párrafos 101-115 (1989),estatuto federal que restringe la emisión, por parte de las cortes federales, deórdenes por escrito para realizar o no determinada actuación en todo conflicto la-boral. En la primera parte de los años ochenta se introdujo legislación para limitarla jurisdicción de las cortes federales inferiores consagrando leyes anti abortivasen forma clara y firme. Véase, por ejemplo, S. 158, 97th Cong., 1st Sess (1981); H.R. 3225, 97th Cong., Ist Sess. (1981); H. R. 900, 97th Cong., 1st Sess. (1981).También se introdujo legislación para limitar el poder de las cortes federales en laregulación del transporte escolar. Véase, por ejemplo, S. 1147, 97th Cong., Ist Sess(1981); S. 1005 97th Cong. Ist Sess (1981); H. R. 3332 97th Cong., Ist Sess (1981);H. R. 1180, 97th Cong., 1st Sess, (1981). Para una discusión general sobre los in-tentos del Congreso para limitar la jurisdicción federal, véase Lawrence G. Sager,“The Supreme Court. 1980 Term-Forework: Constitutional Limitations on Congress“,Authority to Regulate the Jurisdiction of the Federal Courts“. Véase Fiss, supra nota 5.


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jueces al presidente se introduce necesariamente un elemento político, las diferentescondiciones de sus oficios –el presidente ejerce el mando por cuatro años o posible-mente ocho si es reelegido, mientras que el juez federal tiene posesión de por vida desu cargo– tienden a atenuar el lazo entre ambos. En el pasado, los jueces de la CorteSuprema se vieron como asesores del presidente, pero después de haber sido criticadacada vez más, esta práctica ha disminuido.

Además, un acuerdo informal –la larga resistencia contra el aumento dejueces por parte del presidente Roosevelt– limita el proceso por el cual se aumenta elnúmero de jueces, y así también limita la influencia del presidente en la composicióndel poder judicial. Frustrado por una serie de decisiones de la Corte Suprema que inva-lidaron diversas medidas del New Deal, el presidente Roosevelt buscó explotar unalaguna en la Constitución, la cual no especifica el número de jueces. Así, propuso crearnuevos cargos, uno por cada juez mayor de setenta años (Rehnquist, 1987: 219-234 yLeuchtenburg, 1996).13 Esta propuesta causó gran hostilidad dentro del Congreso yentre los abogados, quienes forzaron su retiro. Aún más importante que lo anterior,dicha propuesta dejó un acuerdo tácito de que no se puede aumentar el número dejueces sólo para mejorar la oportunidad del presidente de hacer designaciones y mol-dear la Corte.

A la luz de lo expuesto, no se puede negar que los jueces federales gozan deuna considerable independencia política, pero también es importante reconocer quela imagen mítica de la independencia de la judicatura federal de Estados Unidos es enalguna manera equívoca. La insularidad política es un ideal de la justicia federal y sudemanda parece estar creciendo con el tiempo, pero dicho ideal no exige ni presuponeuna completa separación del poder judicial respecto del legislativo y del ejecutivo.Aun en Estados Unidos, reconocemos que debe haber algunos límites a la insularidadpolítica.

Inicialmente, la naturaleza calificada de nuestro compromiso con la insula-ridad política puede parecer desconcertante, puesto que se ha reconocido como unode los fundamentos de la autoridad del poder judicial. Pero parece ser menos descon-certante si pensamos en una judicatura dentro de un marco democrático y así nos damoscuenta de que un poder judicial independiente puede interferir en los procesos demo-

13 Las interferencias del ejecutivo en la judicatura tuvieron un temprano comienzo enla historia de Estados Unidos. Bajo el presidente Thomas Jefferson la frustraciónrepublicana hacia la judicatura federalista llevó a una negativa inicial respecto delnombramiento de ciertos jueces que había hecho el presidente Adams, medidas pararepeler la Ley Judicial de 1801 (para lo cual se abolieron los cargos en los cuales estosnuevos jueces habían sido colocados) y la legislación de 1802, lo cual produjo un recesode catorce meses en la Corte Suprema. En 1804, Jefferson hizo acusaciones contrala Corte Suprema de Justicia, y ya en 1808 había expandido el número de miem-bros de la Corte de cinco a siete, llenando las nuevas vacantes con republicanos.


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cráticos. Un poder judicial aislado de las instituciones de gobierno sujetas al controlpopular –ejecutivo y legislativo– tiene el poder de contener las acciones o decisionesde esas instituciones y así frustrar la voluntad popular.

Es un hecho que una judicatura independiente puede usar su poder parapromover el poder del electorado. Esto ocurre, por ejemplo, cada vez que la Corte pro-tege la integridad del proceso electoral o las libertades políticas. Sin embargo, en estecaso la tensión entre independencia judicial y democracia no está del todo ausente,ya que se utilizan métodos no democráticos para proteger fines democráticos. Indis-cutiblemente, sólo una institución libre del control político puede servir como unefectivo guardián del proceso político. Sin embargo, nada garantiza que el poder ju-dicial vaya a ser usado para aumentar el poder o la libertad política del electorado envez de limitarlos. En algunos casos, es posible que un poder judicial independienteesté menos comprometido con la preservación del debate libre y abierto que oficialesmilitares igualmente aislados de la política.

Una tensión fundamental entre democracia e independencia judicial apare-ce cuando, como comúnmente ocurre, la judicatura va más allá de la protección delproceso electoral o de las libertades políticas y deja sin efecto un acto legislativo oejecutivo del cual no puede decirse que corrompa o intervenga el proceso representa-tivo. Quienes buscan justificar la independencia judicial y restar importancia a estetipo de conflictos, centran su discusión en la idea de democracia e insisten en queella no exige una sumisión completa a las demandas del electorado. La democracia sepresenta como una teoría de gobierno matizada, que requiere que el Estado dé res-puestas no sólo a preferencias sino también a ciertos principios: el Estado democráti-co debe responder tanto a las demandas del electorado como a ciertos valorestrascendentales, tales como la protección de los derechos humanos o de los principiosfundamentales incluidos en una constitución. Dentro de este esquema, el poder judi-cial aparece como el guardián privilegiado de estos principios fundamentales o valo-res trascendentales, en gran medida porque está aislado del control popular y,generalmente, separado de la política. La independencia permite a la judicatura teneruna mirada más amplia.

Interpretaciones como ésta de democracia, que la distinguen de un popu-lismo insistente y la atan a nociones tales como “constitucionalismo” o “rule of law”,son comunes hoy en día tanto en Estados Unidos como en el resto del mundo. Ellasmotivan gran parte del atractivo que tiene el ideal de insularidad política, puesto quela insularidad mejora la capacidad de una institución para formular juicios objetivos.Pero lo cierto es que estas interpretaciones sólo justifican un compromiso con un gra-do limitado de independencia. La democracia puede ser una combinación de princi-pios y preferencias, pero la proporción de cada una nunca se especifica. Aún más, aunquela insularidad puede colocar a la judicatura –en comparación con el ejecutivo o ellegislativo– en una posición privilegiada para hablar con autoridad en cuestiones de


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principio, no hay garantía de que lo que dice será correcto. Una interpretación polí-ticamente neutral no es necesariamente una interpretación correcta (Fiss, 1982: 748-749).

Así, aunque se acepte que la independencia es una de las virtudes cardina-les del poder judicial, también es cierto que un exceso de independencia puede serinconveniente. Queremos aislar a la judicatura de las instituciones sujetas a controlpopular y, al mismo tiempo, reconocer que algunos elementos del control político debenpermanecer. Debemos acomodar dos valores –no sólo la legitimidad del poder judi-cial, sino también la soberanía popular– y esto requiere optimizar, más que maximi-zar, esta forma de independencia. En contraste con la imparcialidad, no es cierto queen una democracia mientras más insularidad política haya, mejor. Lo que necesitamoses sólo el grado correcto de insularidad.

LOS CASOS DE CHILE Y ARGENTINA

Las repúblicas de América Latina se suscriben a nociones de independencia judicialque no son radicalmente distintas de las que gobiernan la judicatura federal de Esta-dos Unidos. En todos estos países –incluyendo Chile y Argentina– la insularidad po-lítica es considerada una virtud, aunque también se entiende que la separación entre lasinstituciones políticas y la judicatura es incompleta y debería permanecer siempre así.

A veces la insularidad política de la judicatura es mayor en las repúblicaslatinoamericanas que en Estados Unidos. En Chile, por ejemplo, donde la judicatura esprofesionalizada, la Corte Suprema de Justicia juega un importante rol seleccionandojueces inferiores y eligiendo a sus propios sucesores.14 Allí los jueces crean una pe-queña lista de nominados para la Corte Suprema y para la Corte de Apelaciones de lacual el presidente hace una elección. De forma similar, la regla de la Constitución ar-gentina que protege contra la disminución de las remuneraciones, aunque idéntica ala del artículo III de la Constitución estadounidense, ha sido interpretada de formamás amplia. Esta disposición ha sido entendida como protectora contra la disminu-ción de salarios durante periodos inflacionarios sobre la base de la teoría que ellaconcierne no sólo al ingreso nominal, sino también al real.15

En otros aspectos, por supuesto, el lazo entre las instituciones políticas y lajudicatura ha sido considerablemente más fuerte en algunos países latinoamericanosque en Estados Unidos. Mientras las consultas entre el presidente y la judicatura son

14 Constitución Política de la República de Chile, artículo 75 (1980) (en adelante Cons-titución de Chile) (Sigler et al., 1991; Rosenn 1987).

15 Bonorino Peró v. Estado Nacional, Corte Suprema de Argentina, 15 de noviembrede 1985, 116 E.D. 321 (1985), y decisiones del 4 de diciembre de 1985 y 4 de abrilde 1986 (1986-II) J.A. 376, 377. Rosenn supra nota 22, pp. 29-30. Véase id. No.48 (da cuenta de la disminución del porcentaje del presupuesto nacional argentinodedicado a la judicatura federal).


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excepcionales y mal vistas en Estados Unidos, en Argentina resultan comunes. Lospresidentes Alfonsín y Menem las hicieron. El acuerdo contra el aumento del númerode jueces de la Corte Suprema para disponer de nuevos nombramientos también es menosrobusto que en Estados Unidos. En 1990, por ejemplo, el presidente Menem propusolegislar aumentando el número de jueces de cinco a nueve, y en cuanto esa legislaciónfue aprobada, procedió a llenar las nuevas vacantes con candidatos de su propia elec-ción.16 Todo esto, en un contexto en que el partido de Menem controlaba el Senado(que debe confirmar las designaciones) y donde la lealtad partidista se daba por he-cho. Para agravar las cosas, el presidente Menem fue acusado de haber ofrecido cargosdiplomáticos para estimular la renuncia de los jueces designados por su predecesor.

En todas estas controversias, el supuesto de fondo es similar al que estabapresente en nuestro análisis de la independencia judicial de Estados Unidos. Asumi-mos que estamos tratando con un régimen democrático continuo y que lo que necesi-tamos encontrar es la cantidad apropiada de insularidad política, que satisfaga a lavez las necesidades de autoridad judicial y de soberanía popular. Sin embargo, la ex-periencia de Latinoamérica, en particular la de las transiciones del autoritarismo a lademocracia en Chile y Argentina en la década de los ochenta, requiere que considere-mos una situación diferente, la de una democracia en transición, en oposición a unademocracia continua. Estas transiciones sugieren una nueva e importante calificacióndel ideal de independencia judicial, el cual está limitado más extensamente. No sólola independencia es un ideal que debe ser optimizado más que maximizado, sino quees también relativo según el régimen de gobierno. Creemos que la judicatura deberíaestar aislada políticamente del régimen del cual forma parte, pero ¿debe ser indepen-diente de los regímenes sucesores?

La naturaleza relativa de la independencia en relación con el régimen degobierno puede ser ilustrada por otra referencia a Argentina. En ese país, la dictaduramilitar tomó el poder en 1976 y gobernó hasta 1983, momento en el cual la juntallamó a elecciones que resultaron en la elección de Raúl Alfonsin, quien entonces res-tituyó el gobierno constitucional a tal grado que incluso llegó a procesar a la junta degobierno por violaciones a los derechos humanos (Stozky, 1989: 109-14; Nino, 1991:2622-23). En el periodo de 1976 a 1983 la junta utilizó instituciones preexistentespara gobernar, incluyendo a los tribunales. Sin embargo, la junta no utilizó esas ins-tituciones de acuerdo con las normas establecidas en la Constitución. En general, lajunta no se entrometió en las cortes inferiores, pero designó su propia Corte Suprema(Garro, 1983).

En 1983, cuando vino la transición, los jueces de la Corte Suprema designa-dos por la dictadura ofrecieron sus renuncias, como de hecho era costumbre en Argen-

16 “Argentina: Controversy Surrounding the Judiciary“ (1990), 45 Int’l Commission JuristsRev. 1,4.


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tina en circunstancias como ésta.17 Incluso, de no haber sido tan serviciales, el presi-dente Alfonsin podría haber demandado su renuncia e intentado acusarlos constitu-cionalmente. En la práctica puede no haber tenido el poder para hacerlo, pero paranuestros propósitos lo importante es que tenía la autoridad moral para hacerlo: la normade independencia no lo constreñía. No se podría haber exigido a Alfonsín que respe-tara a los jueces designados por el régimen anterior, no solo porque dicho régimen fueantidemocrático, sino fundamentalmente porque era otro régimen. La independenciano exige que un régimen acepte los jueces designados por otro.

Por supuesto, si tuviéramos una situación donde un régimen democráticofuera derrocado por una dictadura y la transición fuese en sentido contrario, podría-mos querer que los dictadores dejaran en sus oficios a los jueces designados por elanterior gobierno democrático; podrían actuar como una fuerza de contrapeso. Pero eldeseo de dejarlos en esos cargos no deriva del ideal de independencia judicial, sinomás bien de otros factores como el compromiso con la naturaleza democrática delantiguo gobierno, la idea de que la pretensión de poder del antiguo gobierno es máslegítima que la del usurpador, o simplemente la esperanza de que los antiguos juecesutilizaran su poder para moderar el poder del dictador. Estos factores son considera-bles y bien pueden otorgar las bases para una regla asimétrica –una que obligaría a losdictadores a respetar a los jueces de la democracia, pero que permitiría a los demócra-tas liberarse de los jueces de la dictadura–, pero es difícil ver cómo tal regla puede serdebidamente fundamentada en el reclamo de una independencia que deriva de la na-turaleza misma de la función judicial. Imaginemos por un momento que una dictadu-ra desplaza a otra y así ninguno de los factores relacionados a una democracia delprimer régimen estaría presente. ¿Insistiríamos en que el nuevo dictador tiene la obli-gación de respetar a los jueces del régimen previo? Lo dudo. Obviamente, la califica-ción que proponemos para el ideal de independencia hace crucial la amplitud que seasigne a la noción de cambio de régimen, tema que requiere mayor investigación yelaboración. En este punto debe enfatizarse que se requiere algo más que un cambioordinario de gobierno: debe tratarse de un quiebre decisivo con el pasado, casi uncambio constitucional. El cambio de Alfonsín a Menem en 1989 fue simplemente degobierno: la transferencia de poder de la junta a Alfonsín en 1983 fue un cambio derégimen. En otros casos, por ejemplo Chile en 1989, será más difícil asegurar si huboo no cambio de régimen. Aun allí la estructura que proponemos, que concibe a laindependencia como una virtud relativa al régimen de gobierno, puede ayudar a com-prender las estrategias de las cuales dispone el nuevo gobierno.

17 Ibíd. Veáse también Rosenn (describe los cambios en la corte, anteriores a 1976,como destituciones) y Garro (1983: 314) (describe dichos cambios como un “sanea-miento“).


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18 Los procesos militares evitaron una coerción dentro del marco legal. Dichos proce-sos generalmente involucraban procedimientos sumarios y violaciones del debidoproceso. La Corte Suprema de Chile rechazaba los recursos de amparo en terrenosdentro de los cuales el Código de Justicia Militar no permitía intervenir a los tribu-nales civiles, en casos regulados por leyes marciales.

19 Constitución de Chile, disposición transitoria No.14, discutida en Sigler et al. (1991:28-29).

20 Ibíd., artículo 63, p. 55.

En 1973, el general Augusto Pinochet tomó el poder del gobierno de Salva-dor Allende. Desde entonces hasta 1980, Pinochet sostuvo que gobernaba de acuerdocon la Constitución, pero ello era una farsa. Asumió la presidencia por medio de lafuerza, el Congreso fue disuelto, generales fueron puestos a la cabeza de organismospúblicos civiles, y aunque los tribunales continuaron sus funciones, el recurso de amparofue efectivamente suspendido.18 En 1980, Pinochet propuso una nueva Constitución,que fue aprobada mediante un plebiscito conducido sin un debate libre y abierto. Lanueva Constitución revisaba y complementaba radicalmente la Constitución de 1925,introduciendo diversos elementos autoritarios.

La Constitución de 1980 mantenía el sistema presidencial, pero reestructu-raba el Congreso y postergaba las elecciones parlamentarias hasta 1989.19 Antes deesta fecha se llamaría a un plebiscito para determinar si el general permanecería en sucargo por otros ocho años. Si perdía, se realizarían elecciones prontamente para deter-minar quién lo reemplazaría como presidente (independiente del resultado, Pinochetpermanecería como comandante en jefe del ejército hasta 1997). Desde 1983, el rei-nado del terror disminuyó y el clima político mejoró en Chile. De todos modos parecióun milagro que la oposición venciera a Pinochet en el plebiscito de octubre de 1988y después se las arreglara para que en las elecciones de diciembre de 1989 resultaraelecto como presidente Patricio Aylwin y no el candidato de Pinochet (Falcoff, 1989:311-312). Aylwin es un demócrata cristiano, pero fue apoyado en esa elección poruna coalición de unos diecisiete partidos.

El presidente Aylwin asumió el mando en marzo de 1990 empezando unperiodo de cuatro años prescrito por la Constitución. El propósito de su gobierno eraefectuar una transición tranquila y durable hacia la democracia. Gobernó con una ampliabase política, pero siempre de acuerdo con los términos de la Constitución de 1980,aunque ese documento fue adoptado durante un reino del terror, lo que obviamentecoloca en tela de juicio su validez. En julio de 1989, el Congreso recientemente ele-gido enmendó la Constitución para remover sus disposiciones más draconianas, peroel procedimiento de reforma era muy complicado y no hubo más reformas (Ruiz-Tagle,1989). Los artículos más importantes sólo pueden ser enmendados por los tres quin-tos de los votos de ambas cámaras,20 y nueve de los cuarenta y siete senadores son


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designados en vez de elegidos. Como la Constitución de 1980 disponía, dos de losnueve fueron directamente designados por instituciones controladas por él: el Conse-jo de Seguridad Nacional (que designó cuatro) y la Corte Suprema (que designó tres).21

Se debe enfatizar que, durante el gobierno de Aylwin, Pinochet tenía elcontrol del ejército y presumiblemente estaba preparado para usar ese poder con elobjeto de proteger su Constitución. En efecto, en mayo de 1993 Pinochet puso enescena una exhibición escalofriante de fuerza militar en el centro de Santiago. Su pro-pósito era demostrar su disconformidad con los métodos utilizados por el presidenteen la conducción de ciertas materias que afectaban al ejército, incluyendo la investi-gación que se llevaba contra los militares por violaciones de los derechos humanosdurante la dictadura.

Aylwin no sólo asumió en virtud de la Constitución de 1980 y del podermilitar que la sostenía, sino que además heredó una Corte Suprema moldeada en granmedida por Pinochet. Cuando el general tomó el poder en 1973 disolvió el Congreso,pero dejó a la Corte Suprema –poco amiga de Allende– en el poder.22 El presidente dela Corte, Enrique Urrutia Manzana, puso la banda presidencial al general y orgullosa-mente declaró: “dejo el poder judicial en sus manos”. A diferencia de la junta argen-tina, Pinochet no reemplazó a los jueces individualmente cuando llegó al poder –nohabía necesidad– y, en general, las resoluciones de la Corte Suprema apoyaron o refor-zaron su gobierno. La Constitución de 1980 dejó sin cambios al personal y a la estruc-tura de la Corte Suprema, sólo con una excepción. Mientras el retiro a los setenta ycinco años se había convertido en una exigencia constitucional (previamente era unaregulación administrativa pero fue rota durante los años de Pinochet), se hizo unaexcepción para los ministros en ejercicio.23 Ellos podrían servir de por vida.

En 1973 la Corte Suprema se componía de doce jueces. Bajo Pinochet la Cortefue ampliada, hasta que en 1988 tenía diecisiete miembros. Entre 1973 y 1988 cincode los doce asientos originales en la Corte quedaron vacantes y fueron llenados porPinochet, lo que significó que al tiempo del plebiscito de 1988, diez de los diecisieteministros habían sido designados por Pinochet. Aún más, inmediatamente después delplebiscito, pero antes de las elecciones de diciembre de 1989, dos ministros anterio-res a Pinochet dejaron la Corte (uno murió y otro se retiró). Pinochet ofreció genero-sas indemnizaciones por retiro a los ministros que permanecían en sus cargos, llamadas

21 Ibíd., artículo 45 (reformado) p. 50.22 Una de las principales justificaciones de la intervención fue la restauración del orden

militar. El gobierno de Allende se negaba a hacer cumplir las decisiones de la CorteSuprema que ordenaban la restitución de tierras ilegalmente ocupadas y de empre-sas ilegalmente intervenidas. (Velasco, 1976: 725-27).

23 Const. de Chile, disposición transitoria No. 8.


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“paracaídas de oro”.24 Seis aceptaron esta oferta –dos de los cuales habían sido desig-nados antes de 1973– y Pinochet también llenó estas vacantes. Esto significó que parael momento en que Aylwin asumió el poder, en marzo de 1990, enfrentó una CorteSuprema que contaba con un total de catorce jueces designados por Pinochet, algu-nos de los cuales estaban recién designados. De los otros tres, uno fue designado porAllende en 1971, y los otros dos fueron designados a mediados de la década de lossesenta por Eduardo Frei, demócrata cristiano, pero todos ejercieron sus cargos duran-te la dictadura. Entonces, el nuevo presidente tenía que enfrentar el dilema –sólo hi-potético en el caso de Alfonsín en Argentina– de si acaso debía o no respetar laindependencia de esos jueces que, o fueron designados por el dictador o lo sirvierondurante su regimen.25 ¿Qué podría hacer Aylwin legítimamente para controlar la Corte?

Para responder a esta pregunta es importante tener en cuenta la compleja yparticular situación a la que tuvo que hacer frente Aylwin. Por un lado, su poder de-rivaba de la Constitución de 1980, por lo que no estaba completamente libre de lasrestricciones que imponía. Por otro lado, dados los elementos no democráticos de dichaConstitución, las circunstancias bajo las cuales fue adoptada y el repudio de Aylwinhacia las políticas dictatoriales de Pinochet, el gobierno de Aylwin bien podría inter-pretarse como un quiebre parcial con el régimen predecesor, una relación que podría-mos llamar “cambio parcial de régimen”. El Chile de Aylwin, desde este punto de vista,

24 Carta de Rodrigo P. Correa a Owen M. Fiss (oct. 19, 1992) (en archivo del autor).25 La sensibilidad de la Corte Suprema hacia los límites de su poder salió a la luz en

el manejo que hizo de la controversia que envolvió a Carlos Cerda, un ministro dela Corte de Apelaciones admirado por los grupos de derechos humanos en Chile. Elconflicto comenzó mediando los años ochenta, antes de que el presidente Aylwinllegara al poder, cuando Cerda llevaba a cabo una investigación por la desapariciónen 1976 de trece miembros del Partido Comunista. Las personas acusadas de estecrimen alegaron que la investigación estaba cubierta por la ley de amnistía de 1978.La Corte Suprema aceptó esta tesis y ordenó a Cerda abandonar la investigación.Cuando él se negó a hacerlo, la Corte Suprema lo suspendió por dos meses. Estoocurrió en 1986. En 1990, después del plebiscito que sacó a Pinochet, y después dela elección de Aylwin, Cerda reasumió la investigación y la Corte Suprema respon-dió reafirmando su anterior orden requiriéndole que desistiera. Cerda suspendió elprocedimiento, pero se negó a abandonar totalmente el caso. Entonces, la CorteSuprema emitió una orden requiriendo al presidente para que removiera a Cerdade su cargo. Hubo entonces un inmediato y enorme escándalo público sobre estecaso y, siguiendo una petición formal de reconsideración por parte de Cerda, laCorte Suprema echó pie atrás. No obstante, Cerda cerró el caso en agosto de 1990.A pesar de su acatamiento de la orden de la Corte Suprema, este tribunal aplicó aCerda una sanción disciplinaria en enero de 1991, suspendiéndolo, a medio sala-rio, por dos meses. Para la distintiva concepción de independencia judicial de Cer-da, a la cual hemos denominado “autonomía individual“, Véase Ruiz-Tagle (1990:154-58).


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se encuentra en un punto intermedio entre la Argentina de Alfonsín y la Argentina deMenem, entre un agudo quiebre de régimen y un simple cambio de gobierno. En talessituaciones intermedias, soluciones intermedias pueden ser las apropiadas.

Una de dichas posibles soluciones podría ser aumentar el número de juecesde la Corte Suprema, para así permitir al presidente hacer nuevas designaciones. Estaidea fue discutida en los primeros días del gobierno de Aylwin y, aunque su necesidadfue cada vez menos importante a medida que por retiro o por muerte se iban creandonuevas vacantes,26 en 1993 se presentó una propuesta al Congreso para aumentar encuatro miembros el número de ministros de la Corte Suprema. Dicha propuesta tieneobviamente dos caras: acepta la autoridad de los jueces en ejercicio, pero diluye suspoderes agregando nuevos magistrados. Se debilita así la influencia del pasado, perono la elimina del todo. Incluso podría alcanzarse una adhesión nominal al principiode insularidad política si el aumento del número de ministros pudiera justificarse enrazón de la sobrecarga de trabajo o la necesidad de contar con expertos. No es sor-prendente que la propuesta de Aylwin para aumentar el número de ministros de la CorteSuprema fuera unida a otras reformas, incluyendo una que reordenaría la Corte en salasespecializadas.

El número de los jueces por parte del presidente Roosevelt fue consideradocomo un ataque impropio a la independencia de la judicatura y desde entonces enEstados Unidos ha existido una fuerte tradición en su contra. Sin embargo, esta tradi-ción depende de ciertos supuestos relativos a los términos y las condiciones bajo loscuales el poder ha sido adquirido. La posición de Estados frente al aumento de juecesha sido forjada en el contexto de una democracia continua –doscientos años de ungobierno cambiante, pero generalmente estable– y sólo tiene una aplicabilidad limi-tada respecto de las democracias en transición. La verdad es que la década de los añostreinta fue un periodo turbulento en la historia constitucional de Estados Unidos, peronadie afirmaría que hubo una transformación en la estructura de gobierno que pudieracaracterizarse como un cambio de régimen, sea total o parcial.27

Lo mismo puede decirse del gobierno de Menem en Argentina, quien debióhaber respetado la norma contra el aumento de los jueces. Menem llegó al poder por

26 Una vacante surgió por la muerte de un ministro nombrado por Pinochet poco antesde la elección, y otras cuatro surgieron por retiros. Algunos retiros fueron facilita-dos por el establecimiento en julio de 1992, de leyes que continuaron el generosoprograma de retiro que Pinochet había establecido en 1989. Este sistema se aplicóa los jueces mayores de setenta años y a quienes estaban ejerciendo sus cargos enel momento en que la ley fue aprobada.

27 Bruce Ackerman no mira al New Deal como un régimen de cambio, pero lo describecomo un momento decisivo en la historia de Estados Unidos “a través del cualprofundos cambios en la opinión popular se ganaron autoridad de reconocimientoconstitucional“.


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medio de los procedimientos constitucionales, y aunque instituyó una nueva políticaeconómica y abandonó –incluso hasta quizá revirtió– la política de derechos huma-nos del gobierno de Alfonsín, estos cambios estuvieron dentro del marco de la norma-lidad política. La Argentina de Menem no era una democracia en transición: el Chilede Aylwin era diferente. Aylwin obtuvo el poder a través de un proceso prescrito cons-titucionalmente, pero quebró con el pasado lo suficiente como para permitirle llevara cabo alternativas que de otra manera parecerían prohibidas en una democracia continua.

Aunque el esfuerzo para aumentar el número de integrantes de la Corte Su-prema fue en vano, curiosamente un procedimiento mucho más conflictivo –la acusa-ción constitucional– resultó ser más viable. En enero de 1993 la Cámara de Diputadosacusó constitucionalmente a tres ministros de la Corte Suprema. Diez días después elSenado confirmó la remoción de uno de ellos, Hernán Careceda Bravos. Los tres minis-tros habían integrado una sala de la Corte Suprema que hacía algunos meses habíadecidido transferir un caso de derechos humanos desde un tribunal civil a uno militar,decisión que tuvo por efecto práctico el cierre de la investigación. El primer y princi-pal capítulo de la acusación se centró en el fondo de dicha decisión. Se alegó que ladecisión de transferir el caso a la Corte Marcial era arbitraria y contraria a las obliga-ciones que Chile había contraído en virtud de acuerdos internacionales.

Los otros dos capítulos de la acusación se referían a procesos seguidos encontra de opositores al régimen de Pinochet, acusados de intentos de asesinato delgeneral, y de asesinato y secuestro de personal militar. Uno de esos capítulos acusabaa los ministros de colaboración impropia con el auditor general del ejército, quienactuaba como fiscal en el proceso criminal sobre el ataque a los militares. El otro secentró en el retraso de la Corte Suprema en resolver la apelación de dos personas acu-sadas de secuestro a personal militar. El derecho chileno, y las propias reglas de laCorte, requieren que tales apelaciones sean decididas en un plazo de quince días. LaCorte tardó más de cinco meses en fallar el asunto. Durante todo ese tiempo, dos per-sonas acusadas de secuestro permanecieron en la cárcel.

La Cámara de Diputados dio lugar a la acusación contra cada uno de los tresministros, con base en los tres capítulos en una votación de 66 votos contra 39 (hubouna abstención).28 Aún así, el Senado decidió por 25 votos contra 20 declarar culpa-ble sólo a Cereceda. Su decisión se basó únicamente en el tercer capítulo de la acusa-ción: el cargo que acusaba a los ministros de demorar arbitrariamente una decisión. Laaprobación de la acusación que removió a Cereceda dependía del apoyo de tres sena-dores de derecha y, obviamente, descansó en el más estrecho y técnico de los cargos.Se debe tener presente que Cereceda era ampliamente rechazado y que además había

28 La Cámara de Diputados también acusó, en tres capítulos, al general auditor delejército, pero éste no fue removido por el Senado.


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intentado cubrir el atraso de la decisión alterando la fecha en los documentos de laCorte. En esencia, el Congreso estaba expresando su gran desaprobación respecto de ladecisión de la Corte Suprema, y debido a las exigencias de la política o al simple he-cho de que Cereceda era el más antiguo de la sala, el Congreso centró su descontentosobre él. Nadie puede probar con absoluta certeza que ésta fue la base de la decisióndel Congreso –semejante prueba no está disponible en el procedimiento de acusaciónconstitucional–, sin embargo se trata de un escenario probable y este solo hecho es unarazón para que las personas comprometidas con la independencia judicial se preocupen.

Al considerar la posibilidad de aumentar el número de jueces argumenta-mos en contra de la transferencia automática de las reglas y normas establecidas enuna democracia permanente como la de Estados Unidos, a una democracia en transi-ción. Esta misma perspectiva debiera ser la base de cualquier evaluación del uso delpoder de acusar constitucionalmente y, como expusimos en relación con la Argentinade Alfonsín, este poder debiera ser capaz de acomodar cambios de régimen y de permi-tir al nuevo remover de sus cargos a aquellos jueces que fueron designados por el anterioro que le sirvieron voluntariamente. Pero la situación del Chile de Aylwin era en algunamedida más compleja, puesto que aquello no fue un cambio de régimen absoluto sinoparcial, que como tal reclama soluciones intermedias. Mientras el aumento del núme-ro de ministros parece ser un recurso adecuado, hay dudas acerca de si lo fue el uso delpoder de acusar constitucionalmente durante la administración de Aylwin.

Es cierto que el poder de acusar constitucionalmente fue utilizado para uncaso particular, y que no hubo un esfuerzo para acusar o remover a todos los juecesque sirvieron bajo el régimen de Pinochet. Los cargos sólo fueron contra tres ministrosy sólo uno fue removido. También es cierto que, tal como en el caso del aumento delnúmero de ministros, el presidente no fue enteramente libre para completar los nue-vos puestos vacantes con candidatos de su propia elección: tuvo que escoger de lacorta lista que le presentó la Corte Suprema. Aún así, la acusación constitucional, adiferencia de la decisión de aumentar el número de ministros, involucra a los órganospolíticos en la revisión del fondo de las decisiones de la Corte. Esto da justo en elcorazón de los valores que la norma de la insularidad política busca desarrollar: uncompromiso con la justicia, no con la política. Sin duda se harán esfuerzos para limi-tar el uso de la acusación constitucional a los errores más graves de la judicatura, perotodos sabemos cuán fácilmente manipulables son estos límites. Una vez desatado, esprobable que este uso del poder de acusar constitucionalmente haga a la judicaturamás débil frente a las fuerzas políticas y, por tanto, menos capaz de demandar la me-dida completa de su autoridad.


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2INTRODUCCIÓN

El presente documento tiene como fin exponer algunas ideas a propósito de dosideales relativos al rol de juez en el Estado de derecho; tales ideales son la

independencia y la imparcialidad. Se trata de dos tópicos (lugares comunes) am-pliamente aceptados y recurrentemente utilizados sobre los que, en realidad, re-sulta difícil decir algo nuevo. Aquí, la única novedad tal vez consista en decir lasmismas cosas de siempre aunque desde una perspectiva diferente: la de la teoríade la argumentación jurídica.

Como se verá, esta aproximación no permitirá realizar grandes descubrimien-tos, pero sí hará posible modificar algunos acentos en la consideración de la indepen-dencia y la imparcialidad, y extraer algunas conclusiones que, tal vez por obvias, seolvidan con relativa frecuencia.

Josep Aguiló Regla**

* El presente texto es una revisión en profundidad de la conferencia pronunciada enel Seminario de Argumentación Jurídica que tuvo lugar en México D.F. entre losdías 23 y 28 de septiembre de 1996, organizado por el Consejo de la JudicaturaFederal y el Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de Méxi-co (ITAM), y que bajo el título “Independencia e imparcialidad de los jueces y argu-mentación jurídica” apareció publicada en Isonomía. Revista de teoría y filosofíadel Derecho, No 6, abril de 1997.

** Profesor Universidad de OviedoCorreo electrónico: [email protected]

De nuevo sobre “independenciae imparcialidad de los juecesy argumentación jurídica”*


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EXPLICACIÓN Y JUSTIFICACIÓN

Para desarrollar este análisis conviene, antes que nada, introducir dos distinciones fre-cuentemente utilizadas en el ámbito de la teoría de la argumentación jurídica y queconstituyen fragmentos de la distinción más general entre explicar y justificar. La pri-mera opone lo que se ha llamado el contexto de descubrimiento de una decisión, alcontexto de justificación. Y la segunda opone las razones explicativas de una decisióna las razones justificativas. Centrémonos en ellas.

Contexto de descubrimiento de una decisióny contexto de justificación

En la teoría de la ciencia suele distinguirse entre el contexto de descubrimiento y elcontexto de justificación de una teoría o hallazgo científico. La primera expresión seutiliza para referirse al contexto en el que se desenvuelve la ciencia, esto es, al proce-so en el que se descubre algo o se formula una teoría. En el contexto de descubrimien-to están particularmente interesadas la historia y la sociología de la ciencia , y en élse pueden incluir y considerar cosas tan heterogéneas como las fuentes de inspiración(Newton y la manzana), el azar o la buena fortuna (Fleming y la penicilina), las peri-pecias de los investigadores (J. Watson y F. Crick y el modelo de la doble hélice delDNA), las decisiones de política científica (el papel de los presupuestos y los progra-mas de investigación), las decisiones políticas generales (el papel de la guerra en eldesarrollo científico), entre otros. Pero lo importante, para quienes aceptan esta dis-tinción, es que no existiría una lógica del descubrimiento. Frente a esta noción, la decontexto de justificación alude al proceso o actividad de validar, justificar, una teoríao descubrimiento científico. A diferencia del caso anterior, sí habría una lógica de lajustificación que vendría dada por lo que se conoce como el método científico. Paraquienes aceptan la distinción, lo segundo es independiente de lo primero. Por decirlode manera breve, la famosa manzana de Newton tal vez explicase muchas cosas perono quitaría ni pondría nada a la validez o no de la teoría de la gravitación universal.

Esta distinción ha sido utilizada en el ámbito de la teoría de la argumenta-ción jurídica. En particular, en el caso de las decisiones judiciales, la transposición seha hecho para distinguir entre los móviles psicológicos, el contexto social, las cir-cunstancias ideológicas, etc., que puedan haber llevado a un juez a dictar una deter-minada resolución, por un lado, y por otro, las razones que el juez alega para tratar demostrar que su decisión es correcta o válida. Mientras que respecto a lo primero ca-brían estudios de tipo empírico, lo segundo vendría gobernado por lo que se llama elmétodo jurídico. Del mismo modo, aquí se produciría también una independencia entreunas cuestiones y otras: la corrección de una decisión judicial vendría dada por lacorrección de las razones dadas por el juez en su resolución y sería, en este sentido,lógicamente independiente del contexto de descubrimiento en que se ha producido.


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DE NUEVO SOBRE “INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA“

Pongamos un ejemplo para mostrar en qué consiste esa independencia entreunas cuestiones y otras. Considérense estas dos afirmaciones: primera, “la tendencia ala benevolencia que exhiben algunos jueces hacia el delito de insumisión es debida a(se explica como consecuencia de) la proximidad social (afinidad de clase, cultural,vecinal, biográfica, etc.) entre jueces e insumisos”; y segunda, “esas mismas ‘decisio-nes benevolentes’ están bien fundadas y son conformes a Derecho”. La independenciaentre ellas se muestra en que en la aceptación y el rechazo de las mismas caben todaslas combinaciones posibles.

La distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificaciónde una decisión se ha utilizado para rechazar las críticas que frente al papel de lasreglas en la toma de decisiones de los jueces han dirigido algunos escépticos en con-tra del silogismo judicial. La crítica consistiría en lo siguiente: los jueces presentansus decisiones como si fueran el resultado de un proceso consistente en primero hallarlas premisas relevantes del caso y después la solución que de ellas se sigue; pero elproceso real –dirán los críticos– es el inverso: primero deciden y luego racionalizanesa misma decisión. Es decir, presentan la decisión como si hubiera estado motivadapor el derecho. La ridiculización de estas actitudes críticas ha llevado a hablar inclusode “jurisprudencia gastronómica”, queriendo poner de manifiesto que la decisión podríallegar a estar motivada por la buena o mala digestión del juez. Pues bien, a la luz deesta distinción, estos críticos se equivocarían porque estarían confundiendo dos cosasdistintas e independientes entre sí: el proceso de la decisión (contexto de descubri-miento) y la corrección de la decisión (contexto de justificación).

Un lugar común de la teoría estándar de la argumentación jurídica es que elderecho está interesado en el contexto de justificación de las decisiones y no en el dedescubrimiento. Más adelante, si este análisis es correcto, se mostrará que esta afirma-ción debe ser convenientemente matizada.

Razones explicativas y razones justificativas de una decisión

Otra distinción importante, que coincide sólo parcialmente con la anterior, es la que opo-ne las razones explicativas de una acción a las razones justificativas. Para explicar la dife-rencia entre unas y otras veamos un ejemplo muy sencillo tomado de Carlos Nino. Considéreseel siguiente texto: “La razón por la que Pedro mató a su mujer es que ésta hablaba dema-siado; pero ‘hablar demasiado’ no es razón para matar”.

Como se observa, en el texto se dice que “hablar demasiado” es y no es ra-zón para matar. Ante este tipo de situaciones sólo caben dos alternativas: o bien con-tiene una contradicción o bien la palabra “razón” es ambigua. La primera alternativapuede ser descartada sin más porque parece claro que todos vemos sentido al texto. Lasegunda supone que la palabra “razón” adquiere un significado diferente en cada unode sus dos usos: en el primer caso se usa en el sentido de razón explicativa para aludir


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a los motivos, los móviles de la conducta de Pedro; y en el segundo, en el sentido derazón justificativa, para referirse a la valoración de la conducta de Pedro. El primer usopresenta la conducta de Pedro como una acción intencional, el segundo la descalifica.

Si se acepta que “decidir” es una acción (cuyo sentido es cerrar un procesodeliberativo) entonces es fácil darse cuenta de que la distinción anterior es perfecta-mente proyectable sobre las decisiones judiciales. La teoría de la argumentación jurí-dica ha sido plenamente consciente de ello y, en este sentido, una posición que sueleatribuirse a las concepciones estándares de la misma es que los jueces tienen eldeber de justificar sus decisiones (mostrarlas como correctas) pero no el de explicar-las (dar cuenta de sus motivos).

En este punto, abramos un breve paréntesis kantiano. Kant considerabaque la conducta moral consistía no en obrar en correspondencia con el deber (esto es, quela conducta se adaptara al contenido del deber), sino en obrar por reverencia al deber(esto es, movido por el deber). Es fácil darse cuenta de que ello quiere decir que, deacuerdo con Kant, en el ámbito de la conducta moral, la razón explicativa –el motivode la conducta, lo que mueve la conducta– y la razón justificativa –el deber, lo que lajustifica– deberían coincidir. Es decir, que respecto de la conducta moral no deberíapoderse distinguir entre razones explicativas y razones justificativas. Reténgase estaidea, pues será importante para nuestros análisis posteriores.

LA INDEPENDENCIA

La independencia de los jueces es un ideal (una idea regulativa) del Estado de dere-cho. En general, no es difícil percatarse de que en la cultura jurídica han prevalecidodos concepciones diferentes a la hora de dar cuenta del Estado de derecho, una másmecánica y otra más normativa (si es que puede hablarse así). La primera ha tendido apensar que la eficacia de los ideales regulativos del Estado de derecho depende (esbásicamente una función) del correcto diseño de las instituciones (posiciones de lossujetos, equilibrios de poderes, formas de acción creadas, procedimientos, etc.). Lasegunda, por el contrario, ha tendido a pensar que la realización de los ideales (laeficacia de los valores y fines) depende de la conducta y de las actitudes de los sujetosrelevantes y, en consecuencia, ha tendido a poner énfasis en la transformación de losvalores en deberes dirigidos a ciertos sujetos. Obviamente, estas dos concepciones hantenido su reflejo en el análisis de la independencia de los jueces; y, si se repasa laliteratura relativa a la independencia, no es difícil encontrar dos posiciones contra-puestas. Por un lado, existen infinidad de textos que se centran en el diseño de lasituación institucional del juez, de forma que la independencia viene a ser práctica-mente una variable dependiente de factores tales como la inamovilidad, la predeter-minación, el autogobierno de los jueces, etc. Por otro, están aquellos textos queinterpretan el principio de independencia en términos de un deber de independencia


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de los jueces que se traduce en la exigibilidad de ciertas actitudes y conductas, y queno depende sólo ni fundamentalmente del marco institucional en el que el juez desa-rrolla su función (aunque éste obviamente puede facilitar u obstaculizar el cumpli-miento de ese deber de independencia).

Es claro que una buena concepción de la independencia de los jueces nopuede prescindir de ninguna de las dos perspectivas. También es claro que la tenden-cia dominante ha sido la de reducir el principio de independencia a la cuestión delmarco institucional adecuado para que los jueces puedan ejercer su independencia.Una buena prueba de esa tendencia a la asimilación es, por ejemplo, la confusión queexiste en España entre la independencia de los jueces cuando realizan actos jurisdic-cionales y el autogobierno de los jueces (del poder judicial). Pero el autogobiernopodrá ser un elemento muy importante del marco institucional adecuado o idóneo paraque los jueces puedan ejercer su independencia; sin embargo, lo que es obvio es quelos jueces no son independientes sin más por el hecho de que se autogobiernen. Lomismo podría decirse de la inamovilidad y otros tantos elementos del marco institu-cional que hace posible, facilita o trata de garantizar la independencia. Si no se estáatento en procurar evitar la referida reducción, se corre el riesgo de acabar concluyen-do cosas tan ridículas como que por el hecho de contar con jueces predeterminados einamovibles se cuenta ya con jueces independientes. Quede claro pues que una cosaes el principio de independencia y otra el estado de cosas institucional adecuado parafacilitar y garantizar la independencia. Una prueba palpable de que las cosas son así esque el principio de independencia rige en Estados que prevén marcos institucionalesmuy diferentes entre sí, de manera que este principio es compatible con formas muydistintas de reclutamiento y selección de los jueces –desde la elección popular alexamen por oposición, pasando por el nombramiento por el poder ejecutivo con con-firmación del legislativo–, y su gobierno –desde el autogobierno corporativo al go-bierno desde el ejecutivo–, etc.

La referida tendencia a la asimilación entre el principio de independencia yel marco institucional adecuado para ejercer la independencia ha producido un des-equilibrio en el análisis de las implicaciones normativas del principio de independen-cia. Es una cuestión de acento, pero no es insignificante. El énfasis en el marcoinstitucional suele ser el resultado de tomar en consideración fundamentalmente losriesgos que para el Estado de derecho suponen las injerencias de los diferentes poderessociales (especialmente las del poder político) en la actividad jurisdiccional. Ello, quesin duda es muy relevante, no debe llevar a restar importancia en el análisis normativodel principio de independencia a los que son sus principales destinatarios. Y es claroque éstos no son los gobiernos, los partidos políticos, los sindicatos, ni los grupos depresión, sino los jueces mismos. El principio de independencia tiene que traducirsenormativamente también en un deber de independencia de todos y cada uno de losjueces cuando realizan actos jurisdiccionales.


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¿En qué consiste ese deber de independencia?

En cumplir el derecho. O dicho en mejores palabras: la independencia es la peculiarforma de cumplimiento que el derecho exige a sus jueces. Pero, como es de sobra co-nocido, el derecho exige cumplimiento a todos los destinatarios de sus normas. Cen-trémonos, por tanto, en el análisis de la referida peculiaridad.

La conducta de los ciudadanos se justifica jurídicamente de manera diferen-te a la de las autoridades jurídicas en general. En el ámbito de sus deberes, un ciuda-dano queda justificado mostrando que actúa en correspondencia con lo prescrito (adaptasu conducta a las normas). Las razones por las que actúa, los móviles, no son en gene-ral relevantes siempre que su conducta no sea anómica. Y en el ámbito de sus poderespodría decirse algo parecido. La capacidad jurídica es un poder normativo reconocidoa las personas para que puedan perseguir (y alcanzar) sus fines; por ello, en general alos ciudadanos les es suficiente con apelar a la titularidad de los mismos para justifi-car su uso. Obviamente, la situación de las autoridades jurídicas es diferente. En elideal del Estado de derecho está la idea del sometimiento de los poderes públicos a larazón, y ello quiere decir, entre otras cosas, que la mera indicación de cuáles son suspoderes junto con la mera manifestación de voluntad de producir efectos normativosno es nunca justificación suficiente. Esto es particularmente claro en el caso de losjueces. En este sentido, podría decirse –extremando un tanto las cosas– que el fallo deuna sentencia no tiene presunciones favorables; nadie discute el poder del juez paradictar el fallo, pero hoy en día es casi un lugar común la consideración de que un fallosin fundamentación es el paradigma de una sentencia arbitraria.

Pero la situación del juez es también diferente a la de otras autoridadesjurídicas. Si bien todas ellas están vinculadas al orden jurídico, no todas tienen undeber de independencia. En este sentido, y para aclarar las implicaciones del deber deindependencia, conviene explicar, por un lado, la oposición entre la idea de indepen-dencia y la de representación y, por otro, la oposición entre la idea de independenciay las de dependencia o sujeción. Para ello recurramos a la clásica distinción entre el“gobierno de las leyes” y “el gobierno de los hombres”.

Independencia y representación

Como es sabido, una de las notas centrales con las que se ha caracterizado al Estado dederecho es la del imperio de la ley. Ello ha llevado en no pocas ocasiones a presentarel Estado de derecho como la culminación del modelo del “gobierno de las leyes” frenteal modelo del “gobierno de los hombres”. No nos detendremos a glosar la diferenciaentre estos dos modelos, pero sí mostraremos –como muy bien puso de manifiestoBobbio– que la caracterización del Estado de derecho como gobierno de las leyes re-quiere distinguir dos cosas diferentes: lo que él llamaba el gobierno per leges y elgobierno sub lege.


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La idea de gobierno per leges ha servido para caracterizar a las autoridadespolíticas y ha tomado como paradigma de las mismas al legislador. Ello implica la ideade que el derecho está al servicio de la política. Es decir, el derecho (las leyes) es elmedio del que se sirve la política para alcanzar fines sociales. La idea de imperio de laley o Estado de derecho implica límites en la consecución de dichos fines sociales:límites de tipo formal (las leyes tienen que ser generales y abstractas, claras, públicas,no retroactivas, etc.) y también límites de tipo material. Lo que quiere decir que en lacultura jurídica dominante los deberes jurídicos de las autoridades políticas en el ejer-cicio de sus poderes han sido concebidos básicamente como límites.

Frente a ella, la idea de gobierno sub lege ha servido para caracterizar a lasautoridades aplicadoras del derecho y ha tomado como paradigma de las mismas a lasautoridades jurisdiccionales. La idea de gobierno (autoridad) sometido(a) a la ley re-mite a la idea de una autoridad que no es portadora de más fines que los que la ley (elderecho) le suministra. Por ello, los deberes de los jueces relativos al ejercicio de suspoderes no han sido concebidos por la cultura jurídica centralmente como límites,sino como determinaciones positivas de su conducta.

Si tenemos claros estos dos modelos podemos explicar la oposición entrerepresentación e independencia. Si bien la legitimidad de las actuaciones de las auto-ridades políticas es el producto de una combinación de juicios de legalidad (tienenlímites en la persecución de fines sociales) y de representación (en torno a éstos girala responsabilidad política). Por ello, aunque la legalidad ha sido siempre un compo-nente importante de su legitimidad, las decisiones jurídicas de las autoridades políticasno se ven jurídicamente afectadas por el hecho de que se interpreten como promotoras deintereses de ciertos grupos sociales, realizadoras de programas políticos, definidoras denuevos objetivos sociales o promotoras de nuevos valores aún no incorporados al ordenjurídico. No en vano una de las funciones que siempre se atribuyó a las autoridades polí-ticas fue la de innovar, modificar, el derecho. Frente a ello, la legitimidad de las accionesde las autoridades jurisdiccionales es el producto de una combinación de legalidad e inde-pendencia. De legalidad porque el derecho trata de determinar positivamente su conduc-ta, y de independencia por cuanto en sus decisiones no pueden dedicarse a ninguna de lasactividades de representación antes aludidas. Ello quiere decir que el juez no puede serportador de intereses o fines extraños al derecho.

Este es el sentido en el que una buena concepción de la independencia debemostrar la oposición entre ésta y la representación; y, de este modo, poder concluirque el deber de independencia trata, entre otras cosas pero muy centralmente, de pre-servar las decisiones judiciales de las influencias extrañas al derecho provenientes delsistema social. Si ello es así, invirtiendo algo los términos, puede extraerse el siguien-te corolario: el deber de independencia de los jueces tiene como correlato el derechode los ciudadanos a ser juzgados desde el derecho y no desde parámetros extrajurídi-cos provenientes del sistema social. Así, es independiente el juez que aplica el dere-


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cho (actúa en correspondencia con el deber) y que lo hace movido por las razones queel derecho le suministra (actúa movido por el deber).

Finalmente, una última cuestión de extraordinaria importancia. Hay unafuerte conexión entre la idea de independencia en el sentido aquí contemplado y laidea de que el derecho ofrece una única respuesta correcta para cada caso. La imagenque el formalismo construyó del derecho como un sistema de normas cerrado (hacia elsistema social), coherente (carente de contradicciones) y pleno (sin lagunas) es ob-viamente falsa, pero no cabe duda de que resulta coherente con la idea de indepen-dencia del juez que aquí se ha dibujado. Del mismo modo, podría decirse que todosaquellos que se han mostrado escépticos frente a la capacidad de las normas para deter-minar las decisiones judiciales y que han predicado la indeterminación del derecho ensentido fuerte, se han mostrado también escépticos frente a la noción de independen-cia de los jueces. En este sentido, el gran reto para las concepciones de la indepen-dencia de los jueces es el de ser capaces de dar cuenta de las implicaciones de la mismaen un contexto en el que no sólo está agotada la imagen formalista del derecho, sinoen el que además se han producido transformaciones en nuestros ordenamientos quehan llevado a dejar de concebirlos como Estados de derecho (o Estados legales dederecho) para pasar a concebirlos como Estados constitucionales (o Estados constitu-cionales de derecho). En este contexto, la única vía abierta para dar cuenta de lasexigencias normativas derivadas del principio de independencia es la de la argumen-tación racional y, en este sentido, la respuesta tiene que venir de la teoría de la argu-mentación jurídica.

Independencia y dependencia o sujeción

Para explicar esta oposición conviene de nuevo echar mano de la oposición entre elgobierno de las leyes y el gobierno de los hombres. El correlato del deber de indepen-dencia de los jueces es el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el derecho,las normas y las leyes. Para que ello sea posible el juez debe estar sometido o prestarobediencia exclusivamente al derecho, a las normas. Así, la independencia de los jue-ces se ha tendido a ver como un estatus o un privilegio; como una posición que haceque el juez que tiene que realizar un acto jurisdiccional no esté sometido a ningúnsuperior, a ningún hombre. Obviamente ello es así y todas las concepciones de la in-dependencia –mecanicistas o no– han resaltado esta característica. Pero, de nuevo,las cuestiones de énfasis son importantes. En efecto, la visión de la independenciacomo un estatus, pone el acento en la idea de que el juez no está sujeto a ningúnsuperior, es decir, que no tiene el deber de obedecer a ningún hombre. Sin embargo, lainterpretación normativa del principio de independencia (la que lo presenta como undeber de independencia) implica algo más. Afirma que el juez tiene el deber de nosometerse a ningún hombre; tiene el deber de someterse exclusivamente al derecho,las normas y las leyes.


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Dos deformaciones típicas de la independencia

El deber de Independencia, tal como lo estamos perfilando, se traduce en un deberdel juez de resolver los casos conforme al derecho y movido por el derecho. Ahorabien, esta idea (que, como se ha dicho, resultaba coherente con la imagen del derechoconstruida por el formalismo), una vez desvanecido el encantamiento de un ordenjurídico perfectamente pleno y coherente, ha dado lugar a dos deformaciones muycomunes de la independencia. Para explicarlas conviene tener claro que la definiciónde la posición institucional de cualquier autoridad jurídica en el Estado de derechoviene dada por la determinación de cuáles son sus poderes (competencias) y cuálesson sus deberes relativos al ejercicio de esos poderes. En el caso de los jueces ocurre lomismo. Pues bien, cada una de estas deformaciones es el resultado de ignorar algunode los dos elementos de la posición institucional del juez: la primera deformacióntiende a ignorar la posición de poder que ocupa el juez; la segunda, los deberes rela-tivos al ejercicio de ese poder.

Muchas veces se oye decir que es independiente el juez que actúa desde lapropia convicción, es decir, la sinceridad; y tal vez dicha convicción pueda ser bajociertas circunstancias condición necesaria para la independencia, pero parece claro queno suficiente. Y ello es así porque la idea de sinceridad hace demasiado subjetiva a laindependencia. La sinceridad como exigencia normativa cierra realmente poco el aba-nico de soluciones posibles. Piénsese, por ejemplo, en la amplia gama de prejuiciosque pueden sostenerse sinceramente. La asimilación de la independencia a la sinceri-dad sólo puede hacerse a costa de ignorar la posición de poder institucional que ocu-pa el juez; no se otorga poder para que se sea simplemente sincero. Téngase en cuentaque si se realiza esa asimilación, entonces la justificación de las decisiones judicialesdebería verse como una simple enumeración o información de opiniones y creenciassubjetivas. El deber de independencia exige algo más que el deber de sinceridad. Esealgo más es la “justificación” de las decisiones. Por ello, la sinceridad no puede sercondición suficiente de la independencia; y, en ocasiones, un juez consciente de sudeber de independencia se ve forzado a prescindir de sus propias convicciones subje-tivas y sinceras ante la imposibilidad de justificarlas debidamente. La creencia sinceray subjetiva de que alguien es culpable tal vez pueda ser condición necesaria para ladeclaración de culpabilidad pero desde luego no es condición suficiente. En este sen-tido, el deber de independencia tiene mucho que ver con exigencias de racionalidad.

La soberanía es otra imagen deformada de la independencia judicial. Sueledenominarse soberano al poder supremo e independiente, esto es, último y no some-tido a control. Es cierto que los jueces muchas veces detentan el poder último –tie-nen la última palabra– y no sometido a posterior control institucional, pero en esaasimilación hay una confusión conceptual que consiste en lo siguiente: mientras quela independencia del soberano es una cuestión de hecho –se trata de determinar quiénde hecho es el soberano en una determinada sociedad política–, la independencia de


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los jueces es un principio normativo –se traduce en enunciados de deber relativos a laconducta de los jueces–. En este error, que consiste en definir la posición del juezdentro del orden jurídico a partir de tomar en consideración exclusivamente sus pode-res (lo que les es posible hacer), ignorando sus deberes (lo que tienen el deber dehacer), ha incurrido con cierta frecuencia la teoría del derecho. Una manifestación deeste error ha sido, por ejemplo, el empeño que muchos autores han mostrado por in-tegrar normativamente dentro del orden jurídico la sentencia firme (no revisable) irre-gular (contraria a las normas jurídicas). La famosa “cláusula alternativa tácita” de Kelsen,que autorizaba a los jueces a apartarse de las normas generales y a dictar sentenciascuyo contenido era determinado por el tribunal mismo, acababa transformando a losjueces en soberanos. En este punto, alguien podría replicar que lo dicho es falso, queno es cierto que la cultura jurídica haya realizado esta asimilación, que es posible quelo hayan hecho algunos teóricos del derecho, pero que para la cultura jurídica en ge-neral el lugar común ha sido la vinculación entre independencia y legalidad y que, portanto, siempre se ha sido consciente de que el poder de los jueces es un poder delega-do y, en consecuencia, un poder no soberano. Quien así piense tiene parte de razón,pero sólo parte. Porque hay otra deformación (muy semejante a la anterior y que res-ponde a las mismas causas) que consiste en adornar a los jueces (especialmente a losde última instancia) con el don de la infalibilidad (y no sólo en cuestiones de derechosino también en cuestiones de hecho). Esta deformación es también el producto deignorar los deberes del juez o, peor aún, de transformar sus deberes en poderes. Antesdijimos que el deber de independencia tiene mucho que ver con la exigencia de racio-nalidad; pues bien, esta deformación, que sí ha sido muy común, consiste en invertirlos términos: en lugar de ver a la razón como un límite y un medio de control delpoder, supone considerar que el ejercicio del mismo “es” (en lugar de “debe ser”) laexpresión de la razón. Una cosa es tener la última palabra (poder) y otra muy diferentees tener razón. El poder se confiere, la razón no.

La independencia y la credibilidad de las razones del derecho

Como dijimos, el deber de independencia de los jueces tiene su correlato en el dere-cho de los ciudadanos a ser juzgados desde el derecho, no desde relaciones de poder,juegos de intereses o sistemas de valores extraños al derecho. Pero el principio de in-dependencia protege no sólo la aplicación del derecho, esto es, el fallo y las razonesque se aducen en favor del fallo, sino que además exige al juez que falle por las razo-nes que el derecho le suministra. Nótese que, por ejemplo, al amparo del principio deindependencia es común justificar una fuerte limitación del derecho de asociación delos jueces, así como un estricto régimen de incompatibilidades. Todo ello va destina-do no tanto (o no sólo) a prevenir prevaricaciones cuanto a reforzar la credibilidad delas razones que el juez aduce en favor del fallo. Es decir, que estas razones no puedanser vistas como meras racionalizaciones de móviles extraños al derecho. Ahora bien, si


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lo dicho hasta aquí a propósito de la independencia judicial es acertado, no es ciertoque el derecho se desentienda del contexto de descubrimiento y de las razones expli-cativas de las decisiones judiciales.

LA IMPARCIALIDAD

Hemos dicho que es independiente el juez que aplica el derecho y que lo hace por lasrazones que el derecho le suministra. La independencia trata de controlar los móvilesdel juez frente a influencias extrañas al derecho provenientes del sistema social; y elloes así porque los ciudadanos tienen derecho a ser juzgados desde (y sólo desde) elderecho. Pues bien, la imparcialidad responde al mismo tipo de exigencias pero cir-cunscritas al interior del proceso. Si la independencia trata de controlar los móvilesdel juez frente a influencias extrañas al derecho provenientes del sistema social, laimparcialidad trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas alderecho provenientes del proceso. De este modo, la imparcialidad podría definirse comola independencia del juez frente a las partes y el objeto del proceso. Como se ve, esta-mos apuntando en la misma dirección de antes: imparcial será el juez que aplica elderecho y que lo hace por las razones que el derecho le suministra. En este sentido,los procesalistas suelen distinguir entre lo que llaman “garantías objetivas” y “garan-tías subjetivas” de la imparcialidad. Las objetivas están vinculadas a la legalidad de ladecisión (en nuestra interpretación, deber de aplicar el derecho), y las subjetivas a lascaracterísticas del juez llamado a decidir (en nuestra interpretación deber de actuarconforme a derecho por las razones que el derecho suministra). Aquí nos vamos a cen-trar básicamente en las segundas y para ello nos detendremos en dos puntos esencia-les: el análisis de las instituciones procesales de la abstención y de la recusación, y larelación entre imparcialidad y neutralidad.

Abstención y recusación

El deber de imparcialidad de los jueces está íntimamente ligado a dos institucionesprocesales como son la abstención y la recusación. No entraremos a discutir si se tratade dos caras de la misma institución o si son dos instituciones diferentes. Lo impor-tante para nuestra exposición es que se considera que obra mal tanto el juez que no seabstiene cuando concurre una causa justificada como el juez que deniega una recusa-ción bien fundada. Naturalmente, también se considera que obra mal el juez que seabstiene sin causa justificada pues estaría incumpliendo otro de sus deberes centrales:el deber de decidir. Como es obvio, la concreción de todo ello requiere esclarecer quécabe entender por causa justificada.

Causas generalmente admitidas para la abstención y la recusación son elparentesco, la amistad íntima, la enemistad manifiesta, la actuación como letrado, elinterés en el objeto del proceso, la contaminación (instrucción previa a la vista), etc.


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A pesar de su carácter heterogéneo, es fácil darse cuenta de lo que tienen todas ellasen común. Lo que sobresale de todas ellas y las unifica es la extraordinaria fuerzamotivacional de la conducta que se les reconoce. Denotan sentimientos e intereses apartir de los cuales explicamos cotidianamente las conductas de la gente en general;y este potencial explicativo obviamente alcanza también a los jueces.

El sentido inmediato de estas dos instituciones procesales parece claro: pre-servar la legalidad de las decisiones judiciales; evitar que la presencia en el juez demotivos para decidir provenientes del proceso y extraños al derecho pueda llevarlo adesviarse de la legalidad en la toma de sus decisiones. Obviamente ello es así, pero noagota el análisis de estas dos instituciones; porque en realidad no tiene sentido pre-tender que el juez que se abstiene está afirmando que si juzgara se le podría debilitartanto la voluntad que podría llegar a cometer una prevaricación (dictar una resolu-ción injusta a sabiendas), o que dadas las circunstancias se le podría nublar el enten-dimiento de tal forma que no llegaría a discernir cuál es la solución correcta del caso.Lo mismo puede decirse del juez que admite la recusación de un compañero: no pare-ce adecuado interpretar ese acto como un juicio previo (o prejucio) de prevaricacióno de incapacitación para la formación del juicio. Si se interpretan así estas dos insti-tuciones, no cabe duda de que realmente resulta muy duro abstenerse o admitir unarecusación. Las cosas se ven más claras si estas instituciones se interpretan de unamanera menos inmediata y no redundante con la exigencia de legalidad. En efecto, laabstención y la recusación protegen no sólo el derecho de los ciudadanos a ser juzga-dos desde el derecho (legalidad de la decisión), sino también y fundamentalmente lacredibilidad de las decisiones y las razones jurídicas. Lo que en realidad reconoce eljuez que se abstiene es que si no lo hiciera sus decisiones podrían ser vistas comomotivadas por razones distintas a las suministradas por el derecho. Podrían interpre-tarse a partir de razones tan motivacionales como el parentesco o el interés en el proceso.

En definitiva, la imparcialidad (y sus dos vehículos procesales, la absten-ción y la recusación) trata(n) de proteger no sólo el derecho de los ciudadanos a serjuzgados desde el derecho, sino también la credibilidad de las razones jurídicas. Denuevo pues, si lo dicho a propósito del principio de imparcialidad es acertado, no escierto –como ocurría también con la independencia– que el derecho se desentiendadel contexto de descubrimiento y las razones explicativas de las decisiones judiciales.

Si todo lo anterior es acertado, entonces hay razones para estar en desacuer-do con la que parece ser la doctrina jurisprudencial dominante a propósito de las cau-sas de abstención y recusación: la que afirma que se trata de causas tasadas y que, portanto, considera que debe excluirse la aceptación de otras posibles causas. No es ésteel lugar apropiado para detenerse en extenso en ello, pero lo que hace esa línea ju-risprudencial no es más que confundir el principio jurídico de la imparcialidad con lasreglas jurídicas de la misma. En realidad, el principio de imparcialidad es la razón (jus-tificativa) por la que se han establecido las reglas, es decir, las causas de abstención


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y recusación; y precisamente por ello, el principio no puede quedar reducido a las reglas.Como todos sabemos las reglas en general tienen una formulación que hace que enocasiones su aplicación pueda generar casos anómalos de infrainclusión o suprainclu-sión a la luz de las razones justificativas subyacentes a las mismas (los principios). Ysi esto es así, no tiene sentido negar toda posibilidad a que se produzca un caso en elque a la luz del principio de imparcialidad parezca plenamente justificada la absten-ción o la recusación aunque dicho caso no sea subsumible en ninguna de las reglas derecusación previstas. En definitiva, una cosa es tener una actitud prudente hacia laaceptación de nuevas causas, y otra muy diferente es negar toda posibilidad de suadmisión. En los últimos años en España contamos, con bastantes ejemplos claros deinfrainclusión.

Imparcialidad y neutralidad

Muchas veces se oye decir que la imparcialidad exige equidistancia respecto de laspartes del proceso y que éste es precisamente el sentido de instituciones como laabstención y la recusación: evitar la presencia de jueces no equidistantes respecto delas partes en conflicto. Pero esto choca con otra intuición también muy arraigada: elderecho no exige equidistancia entre violador y violada o entre acreedor y deudormoroso; el derecho resuelve conflictos de intereses y realiza valoraciones, y el juezimparcial es el que incorpora los balances de intereses y valores que hace el derecho y,con mucha frecuencia, éstos no se sitúan precisamente en el punto medio. Para expli-car estas dos intuiciones contrapuestas es imprescindible distinguir entre neutralidade imparcialidad.

En general, no es difícil aceptar que tanto la neutralidad como la imparcia-lidad aluden, en su núcleo central de significación, a actitudes de terceros en relacióncon otros sujetos que son partes en un conflicto. En este sentido, la actitud opuestaa la del neutral es la del aliado o del partidario, y la actitud opuesta a la del imparciales la del parcial; lo que nos transmiten estos opuestos de manera más manifiesta esque un sujeto que está en esas actitudes pierde (por decirlo de algún modo) su con-dición de tercero en relación con el conflicto en cuestión. Ahora bien, eso que tienenen común en la vertiente negativa no significa que no haya diferencias entre la acti-tud de neutralidad y la de imparcialidad en relación con un conflicto; y estas diferen-cias se muestran de manera patente cuando esas dos actitudes vienen normativamenteexigidas respecto del rol del tercero en cuestión. A menudo al tercero se le exige neu-tralidad cuando su papel de tercero consiste precisamente en no decidir el resultadodel conflicto o de la contienda; y, por el contrario, se le exige imparcialidad cuandosí está llamado a decidir dicho resultado. Por eso, muchos procedimientos que requie-ren la presencia de un tercero suelen exigir tanto la actitud de neutralidad como la deimparcialidad pero en momentos o aspectos diferentes del proceso. Para explicarlo com-paremos por ejemplo las exigencias de neutralidad y de imparcialidad en relación con


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el papel de tercero que juega un árbitro en un partido de fútbol y el que juega un juezen un proceso penal. Parece claro que el árbitro debe ser neutral respecto del resultadodel partido, y la neutralidad consiste precisamente en la actitud de no decidir el re-sultado. El árbitro neutral es el que no decide, no influye en el resultado. Sumar golesy controlar si han transcurrido 45 minutos de juego no es decidir, es contar y medir.Sin embargo, en relación con el desarrollo del juego la actitud que se le exige es la dela imparcialidad porque precisamente su papel consiste en decidir cosas tales como siuna cierta acción fue falta o no, o si una situación fue un gol válido o no, etc. A lahora de determinar si la falta que un jugador le hace a otro es merecedora de tarjetaroja o no, al árbitro no se le exige que sea neutral entre agresor y agredido; lo que sele exige es que sea imparcial; y ello es así porque él está llamado a decidir el conflictoy, en este sentido, está comprometido con la verdad de los hechos y la corrección dela decisión. Es decir, el papel de tercero que juega el árbitro de un partido de fútbolparece exigirle que sea neutral respecto del resultado del partido (es decir, respecto delo que no está llamado a decidir) e imparcial respecto del desarrollo del juego (esdecir, respecto de lo que sí está llamado a decidir). Sin embargo, su imparcialidad enel desarrollo del partido puede afectar al resultado; pero a él se le exige que actúehaciendo abstracción del mismo; se le exige neutralidad. Frente a la situación del ár-bitro que acabamos de describir, el rol de tercero que desempeña un juez en un proce-so penal puede ser descrito de modo inverso. En términos generales, el juez está llamadoa dirigir el proceso y a decidir el resultado del mismo. En cuanto director del procesoal juez se le exige centralmente neutralidad (equidistancia) respecto de las partes enconflicto, de forma que las decisiones que toma no prejuzguen el resultado del proce-so y mantengan el equilibrio entre ellas. Sin embargo, en relación con el resultado aljuez se le exige imparcialidad, no neutralidad: el juez está llamado a decidir dichoresultado y, en este sentido, está comprometido con la verdad de los hechos que con-sidera probados y con la corrección de la decisión que toma. Lo que tratamos de resal-tar es que mientras que al árbitro de un partido la justicia le exige imparcialidad respectoal desarrollo del juego y neutralidad respecto al resultado del partido, a un juez lajusticia parece exigirle neutralidad durante el desarrollo del proceso (equilibrio antelos sujetos en tanto que partes de un proceso) e imparcialidad respecto al resultado(determinación de los hechos probados y de las consecuencias debidas). En definitiva,la neutralidad se exige al tercero cuando no está llamado a decidir el resultado y laimparcialidad cuando sí está llamado a hacerlo. Por ello la idea de imparcialidad remi-te a decisiones comprometidas con ciertos criterios de corrección sustantiva. Sin cri-terios de corrección, sin sustancia, no cabe, hablar de imparcialidad. La imparcialidadno puede ser una cuestión meramente formal o procesal.

Si tenemos claro lo anterior, quedan suficientemente disueltas las perpleji-dades que ha generado la interpretación de la imparcialidad como equidistancia y comocompromiso con las valoraciones que el derecho realiza.


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ALGUNAS CONCLUSIONES SOBRE LA INDEPENDENCIAY LA IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES

Los deberes de independencia e imparcialidad conforman dos características básicasde la posición institucional del juez en el marco del Estado de derecho. Conforman lapeculiar forma de cumplimiento del derecho que este mismo les exige. Finalmente,independiente e imparcial es, pues, el juez que aplica el derecho y que lo hace por lasrazones que el derecho le suministra. Con ello se trata de proteger el derecho de losciudadanos a ser juzgados desde el derecho y sólo desde éste. Si lo dicho hasta aquí escierto, entonces las afirmaciones de que al derecho sólo le interesan el contexto dejustificación y las razones justificativas es falsa. Todo lo anterior muestra de manerasuficiente que el derecho trata de controlar los motivos por los cuales los jueces ac-túan. Es más, y por decirlo de manera breve, en el ideal del Estado de derecho de unjuez independiente e imparcial hay algo muy parecido a la exigencia kantiana para laconducta moral, pero referido al marco institucional del derecho: que la explicación yla justificación de la conducta coincidan. El ideal de un juez independiente e impar-cial designa a un sujeto que no tiene más motivos para decidir que el cumplimientodel deber.

Ahora bien, los deberes de independencia e imparcialidad no tratan sólo deproteger el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el derecho, sino tambiénla credibilidad de las decisiones y de las razones jurídicas. Las limitaciones al derechode asociación de los jueces, los regímenes de incompatibilidades y las causas de abs-tención y recusación no deben verse como juicios previos de inclinación a la prevari-cación, sino más bien como intentos de salvaguardar la credibilidad de las razonesjurídicas. Nada hay más distorsionador para el funcionamiento del Estado de derechoque el hecho de que las decisiones judiciales se interpreten (o puedan ser interpreta-das) como motivadas por razones extrañas al derecho, y que las argumentaciones quetratan de justificarlas se vean como meras racionalizaciones.

ESTADO CONSTITUCIONAL, CRISIS DE LA LEYY TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Si se observa, todo lo dicho hasta ahora podría resumirse en la afirmación de que eljuez independiente e imparcial es aquel que se somete exclusivamente al derecho. Ennuestra tradición jurídica esta imagen del juez ha estado muy vinculada a las concep-ciones legalistas del derecho y ha operado con el modelo de referencia del gobiernode las leyes. El peso del principio del imperio de la ley ha sido tan imponente que hagenerado una acusada tendencia a hacer invisible el papel de los juristas en general, yde los jueces en particular. Y ello ha conllevado una fuerte tendencia a reducir lasgarantías subjetivas de la justicia a las garantías objetivas, de forma que la legalidadde las decisiones ha sido la medida tanto para unas como para otras. Esta tendencia es


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la que explica que la imagen del juez independiente e imparcial quedara prácticamen-te reducida a la del juez que aplicaba la ley y sólo la ley.

Pero es obvio que hoy en día la imagen del derecho subyacente a estos plan-teamientos se halla en crisis. No se trata sólo de que en el pensamiento jurídico hayanencontrado mejor acomodo corrientes antiformalistas o antilegalistas (aunque bastantede ello hay). Sino más bien de que se ha extendido una conciencia generalizada deque nuestros órdenes jurídicos han sufrido (y están sufriendo) transformaciones tanrelevantes que llevan inexorablemente a un cambio de paradigma del pensamientojurídico. En este sentido, es casi un lugar común la idea de que el paradigma domi-nante no es ya el del Estado legal de derecho sino el del Estado constitucional dederecho. Aunque no podemos detenernos aquí a explicar las transformaciones que estecambio de paradigma supone, sí conviene mostrar algunas concreciones de ese lugarcomún que, sin duda, podrán servir de ilustración:

• En relación con los tipos de normas regulativas: frente al cuasimonopoliode las reglas jurídicas, mayor peso cuantitativo y cualitativo de los princi-pios jurídicos.

• En relación con el razonamiento jurídico: frente al cuasimonopolio de lasubsunción y de la aplicación mecánica (condiciones necesarias y suficien-tes para), mayor peso de la ponderación y de la deliberación.

• En relación con las fuentes y la interpretación: mayor peso de la constitu-ción en relación con la ley. La constitución no se ve ya sólo como un instru-mento político, sino que se le reconoce carácter jurídico y regulativo y, portanto, se considera que contiene normas jurídicas que deben ser aplicadaspor los operadores jurídicos. Ello supone, entre otras muchas cosas, el des-plazamiento del principio de “interpretación de la constitución conforme ala ley” (la ley es el intérprete de la constitución) por el de “interpretaciónde la ley conforme a la constitución” (la constitución es la medida de lavalidez de la ley).

• En relación con las autoridades jurídicas: desplazamiento del centro gravi-tacional del orden jurídico de los legisladores hacia los jueces.

Y así podríamos seguir hasta conformar el nuevo paradigma. Aquí no lo va-mos a hacer; pero a modo de resumen puede decirse que el nuevo paradigma suponela relativización, flexibilización, debilitamiento o difuminación de dos oposicionesque en el paradigma anterior parecían estar nítidamente trazadas. La primera es laoposición entre creadores y aplicadores del derecho: el legislador opera ahora sub cons-titutione y el juez no opera sólo sub lege. La segunda es la oposición entre lo internoy lo externo al derecho: la validez interna del derecho incorpora hoy criterios de jus-ticia material (como, por ejemplo, el respeto a los derechos humanos) que hacen prác-ticamente imposible trazar límites nítidos entre un ámbito y otro.


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En este contexto, pues, surge la gran pregunta: si el juez independiente eimparcial no puede ser ya simplemente el juez que aplica la ley y que lo hace por losmotivos que la ley le suministra, ¿cómo reconstruimos el principio? La solución tieneque venir por la redimensión y compatibilización del modelo del gobierno de las leyescon el modelo del gobierno de los hombres. La independencia y la imparcialidad comoexigencia dirigida a los “hombres” que deben impartir justicia nunca debió quedarreducida a la simple legalidad de la decisión, porque la invisibilidad de los jueces noequivale precisamente a su inexistencia (y, en este sentido, la invisibilidad probable-mente siempre fue ideológica). En consecuencia, y a modo de conclusión, las exigen-cias normativas derivadas del principio de independencia e imparcialidad de los juecestienen que traducirse en exigencias de dos tipos. Unas objetivas que tienen que vercon exigencias de racionalidad (no simplemente de legalidad) de las decisiones y queestán muy vinculadas a los aspectos justificativos de la tarea del juez; no cabe dudade que en esta reconstrucción tiene que jugar un papel muy importante la teoría de laargumentación jurídica. Y otras más de tipo subjetivo que tienen que ver, por un lado,con las disposiciones o inclinaciones de carácter de los jueces y, por otro, con las cir-cunstancias sociales en las que desarrollan su labor. No es difícil darse cuenta de quetanto unas como otras están más vinculadas con los aspectos explicativos de su con-ducta. Respecto de lo primero, las disposiciones de carácter, la discusión debería ca-nalizarse a través de lo que M. Atienza ha llamado en diversas ocasiones las virtudesjudiciales; y respecto de lo segundo, las circunstancias sociales, a través del debatesobre las formas de reclutamiento, los regímenes de incompatibilidades y disciplina-rios, las formas de relación adecuadas con los medios de comunicación, los partidospolíticos, entre otros.


INTRODUCCIÓN

La expresión “independencia judicial” hace referencia a un conjunto de aseveracio-nes normativas y empíricas sobre los jueces en sus relaciones con los otros. Al to-

mar decisiones, los jueces independientes están libres de cualquier presión ejercida poractores externos. Cuando los jueces disfrutan de las salvaguardas de inamovilidad del car-go y de protección contra disminuciones salariales, no deben temer a presiones por partedel público o de políticos poderosos. Como resultado, pueden decidir de acuerdo con elderecho, y no conforme a la opinión dominante o a los deseos de las otras ramas del poder.De esta manera se cumplen varios objetivos normativos. Aun cuando son impopulares, losderechos y las libertades expresados en textos legales pueden ser protegidos efectivamen-te. Así mismo, se promueven valores del Estado de derecho al someter a todos los indivi-duos y grupos, sean débiles o fuertes, a las mismas reglas legales.

Son abundantes los desafíos empíricos, conceptuales y normativos a estemodelo (Burbank y Friedman, 2002) y este artículo encaja justamente en tal tradi-ción. En síntesis, de la literatura disponible sobre cortes, y de los variados hallazgosde las ciencias sociales relevantes para la independencia judicial, se desprende que:

• La independencia judicial no garantiza bienes sociales tales como la pros-peridad, la estabilidad y los derechos humanos.

Una evaluación normativadel conocimiento científico socialsobre la independencia judicial*

3Terri Peretti **

* Una versión de este texto ha sido publicada en The Ohio State Law Journal, vol. 64,No. 1, 2002.

** Profesor asociado de ciencia política, Universidad de Santa Clara, Estados Unidos.


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• Los jueces utilizan su libertad de decisión de acuerdo con sus preferenciasideológicas.

• Los jueces cuentan con una pequeña cantidad de independencia.

• La independencia judicial es producto de condiciones e incentivos políti-cos, mas no de protecciones estructurales de carácter formal.

Estos son hechos que debe reconocer cualquier teoría normativa de la inde-pendencia judicial. Hacer esto, sin embargo, no es tan difícil como puede esperarse.Vemos con alivio, más que con alarma, estos hallazgos investigativos, los cuales res-paldamos normativamente. Puesto de manera simple, es bueno que la independenciajudicial sea limitada y condicionada políticamente, así como es bueno que sea usadacon propósitos ideológicos, y no para la protección de derechos.

Como lo anotan Burbank y Friedman, demasiados académicos tratan la in-dependencia judicial como un “monolito”, o dejan de proveer información contextualal identificar en qué cortes se enfocan, o al concentrarse exclusivamente en las cortesfederales, particularmente en la Corte Suprema de Estados Unidos (Burbank y Fried-man, 2002: 9-11). Al relacionar las investigaciones de ciencia política sobre la CorteSuprema con varios asuntos normativos referidos a la independencia judicial, se co-mete aquí el último de estos pecados, no el primero. La atención se dirigirá hacia laCorte Suprema, ya que es esa el área de especialización del autor de este artículo, y yaque allí quedan por abordar significativos desacuerdos normativos. Se admite, sin em-bargo, que la independencia judicial significa algo totalmente distinto para una “Cor-te de pruebas que decide cuestiones de hecho y que aplica el derecho bajo un sistemajerárquico de precedente”, que para la Corte Suprema, la cual decide asuntos trascen-dentales de política pública y crea precedentes vinculantes para que sean seguidospor otras cortes (9-11). Se admite además, que las cortes de los estados, esos hospi-cios de la rama judicial estadounidense, merecen mayor atención académica. Hechaesa salvedad se puede pasar a la tarea central de explorar las implicaciones normativasde la investigación en ciencias sociales, las cuales se refieren a las cortes en lo tocantea la independencia judicial.

EL VALOR INSTRUMENTALDE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

Extravagantes aseveraciones se hacen a favor de la independencia judicial. Ésta esconsiderada como garante de una variedad de nobles fines –el Estado de derecho, laestabilidad democrática, el desarrollo económico y los derechos humanos– (Capeletti,1971; White, 1996; Camp Keith, 2002; Fein y Neuboner, 2000). Pese a su frecuencia,resulta sorprendente que estas aseveraciones hayan recibido una investigación y unapoyo empírico tan pobre.


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UNA EVALUACIÓN NORMATIVA DEL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO SOCIAL SOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

La posición de Charles Cameron confirma que la investigación sobre estassupuestas conexiones causales es bastante escasa (Cameron, 2002: 144-145). Por ejem-plo, Cameron no encontró estudios sobre la relación entre independencia judicial yestabilidad democrática. En lo que respecta a la independencia judicial y al desarrolloeconómico, Cameron reporta que el estudio de Barro encontró un “nexo significativo,sustantivo e importante entre el crecimiento económico y los valores del Estado dederecho” (Barro, 2002: 144). Yamanishi, sin embargo, no encontró conexión algunaentre la independencia judicial y los valores del Estado de derecho (Yamanishi, 2000).Adicionalmente, el estudio de Yamanishi no logró verificar que la independencia judi-cial tuviera un impacto positivo en el crecimiento económico. Finalmente Keith re-porta que, pese a que tomadas individualmente las medidas sobre independencia judicialtienen apenas un pequeño impacto en el comportamiento estatal frente a los derechoshumanos, el “impacto combinado” de varias de estas medidas es “bastante sustan-cial” (Camp Keith, 2002: 196-200).

Lewis Kornhauser afirma que “la independencia judicial no es una condi-ción necesaria para la estabilidad o para el desarrollo (económico),” (Kornhauser, 200245-52) al señalar que pese a la falta de independencia judicial, Japón tiene un gobier-no altamente estable y un impresionante registro de crecimiento económico (53). Anotaadicionalmente que las naciones de la Organización para la Cooperación y el Desarro-llo Económico (OCDE) han alcanzado estabilidad y prosperidad pese al uso de una ampliavariedad de estructuras adjudicativas (53).

Walter Murphy aborda el asunto de forma más indirecta al explorar la efecti-vidad de varios sistemas de gobernabilidad en el logro de la paz, la prosperidad, lalibertad frente a la opresión y la estabilidad (Murphy, 2001: 11-14). Mientras recono-ce una variedad de limitaciones empíricas, concluye que la democracia (de la cual laindependencia judicial es una parte significativa) reporta beneficios importantes, peroal mismo tiempo riesgos (10-16). Por ejemplo, protege efectivamente a los ciudada-nos frente al gobierno, pero no frente a otros ciudadanos; ofrece promesas “realistas”de paz; facilita la estabilidad política (aunque desigualmente); empobrece la culturacívica, y produce un “buen resultado” en relación con el crecimiento económico (pesea que es obstaculizado por el “capitalismo coercitivo”) (11-14). Como Kornhauser,Murphy nos alerta sobre “el problema de la capacidad de ejecución múltiple” (Korn-hauser, 2002: 53); aun si se prueba que la independencia judicial logra alcanzar unobjetivo particular, también estructuras alternativas podrían lograrlo (22-32).

La pregunta acerca de si la independencia judicial promueve los derechoshumanos requiere mayor atención. Éste es el beneficio que más a menudo citan aque-llos que afirman que los jueces independientes defenderían vigorosamente los dere-chos y las libertadas legisladas, aun cuando encaren la oposición de mayorías populareso de políticos poderosos. No obstante, existen pocos estudios que evalúen directa-mente esta supuesta conexión. Cameron reporta dos y Brickman tan solo uno, quien


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de hecho halló “una relación fuerte, sustantivamente importante y estadísticamentesignificativa entre las libertades civiles y la independencia judicial”, mientras Yamas-hini encontró nexos más tentativos y parciales entre independencia judicial y dere-chos humanos (Cameron, 2002: 144; Yamanishi, 2000).

Pese a que están justificados estudios adicionales, tanto la evidencia anec-dótica como la lógica debería disminuir las expectativas de confirmar una conexióncausal sustantiva entre la independencia judicial y los derechos humanos. En primerlugar, la historia de la Corte con el mayor grado de independencia –la Corte Supremade Estados Unidos– no nos ha enseñado que los jueces independientes defiendan con-fiablemente las libertades constitucionales. Por ejemplo, la Corte no protegió la libreexpresión durante el periodo de guerra o en la era McCarthy.1 La Corte ha fallado conmayor frecuencia contra las minorías políticamente vulnerables –trabajadores sin po-der en Lochner,2 y durante la era del New Deal, homosexuales en Bower v. Hardwick,3

niños latinos pobres en Rodríguez,4 minorías raciales en una variedad de casos, en losque se incluyen Dred Scott,5 Plessy6 y Korematsu.7 Gerald Rosenberg recuerda que paí-ses como Inglaterra, Francia y Australia, que no tienen cortes independientes, hicie-ron durante la guerra fría una mejor labor en la protección de las libertades civiles ydel disentimiento político que la Corte Suprema de Estados Unidos (Rosenberg, 2001).

Adicionalmente, evidencia clara y concluyente muestra que el respaldo ju-dicial a las libertades básicas varía de manera considerable. Por ejemplo, las cifras deO´Connor y Palmer revelan, para el periodo de 1993 a 1999, dramáticas diferencias enel porcentaje de las decisiones de los jueces de la Corte Suprema a favor de las liber-tades civiles –variando de un 72% en el caso de Stevens a un 29% en el de ThomasRehnquist– (O’Connor y Palmer, 2001: 262-267). La proporción de las decisiones a favorde las libertades civiles, tomadas por la Corte en pleno, han variando a su vez consi-derablemente: 79% en la Corte Warren durante el periodo de 1962 a 1968, comparadocon tan sólo un 37% en la Rehnquist durante el periodo de 1993 a 1998 (Baum, 2001:155). Estos hallazgos refutan la presunción del modelo tradicional, según la cual losjueces independientes respaldan invariablemente las libertades civiles.

1 Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919); Dennis v. United States, 341 U.S.494 (1951); Barrenblatt v. United States, 360 U.S. 109 (1959); Uphaus v. Wyman,360 U.S. 72 (1959).

2 Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).3 Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986).4 San Antonio Indep. Sch. Dist. v. Rodríguez, 411 U.S. 1 (1973).5 Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393 (1856).6 Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896).7 Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944).


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Finalmente, la evidencia siembra dudas sobre el argumento según el cuallos jueces independientes pasarían por encima de las mayorías populares con objetode proteger las libertades y los derechos legislados. Las investigaciones han demostra-do de forma consistente que las decisiones de la Corte Suprema reflejan la opiniónpública y varían de acuerdo con ésta (Marshall, 1989; Mishler y Sheehan, 1993: 87-91;Stimson et al., 1995: 543-551). Especialmente pertinentes resultan los hallazgos deMarshall e Ignagni que muestran que la Corte, cuando ha estado respaldada por el pú-blico, ha fallado con más frecuencia a favor de demandas sobre igualdad, derechos ylibertades civiles (73% de las veces), que cuando ha encontrado oposición en la opi-nión (40% de las veces) (Marshall e Ignagni, 1994: 146-148).

Las dificultades en la verificación del nexo entre independencia y finesnormativos como la prosperidad y los derechos humanos no deben resultar sorpren-dentes dadas las fallas típicas en la elaboración lógica del nexo. Por ejemplo, no senos dice por qué los jueces respaldarían de forma tan inusual y uniforme las libertadesciviles o la eficiencia económica, ni tampoco por qué los votantes indiferentes y lospolíticos estarían dispuestos a poner a los jueces en el cargo. Ciertamente existen al-gunas excepciones a esta perspectiva habitual. Por ejemplo, Cameron argumenta quelas cortes independientes podrían ayudar a promover el crecimiento económico debi-do a la efectividad que muestran en la ejecución de contratos y en la resolución dedisputas económicas (Cameron, 2002: 141). En otro ejemplo, Murphy especula sobrecómo el “efecto legitimador de la revisión judicial (…) puede aplacar las dudas entreperdedores y neutrales”, contribuyendo de esta manera a la estabilidad política.8

Resulta claro que hay debilidades significativas en el respaldo lógico,estadístico y anecdótico respecto al nexo entre independencia judicial y protecciónde derechos. Sin embargo, no debemos desfallecer por esta razón. La consolidación delos derechos humanos por medio de textos legales y cortes independientes no es laforma más efectiva o deseable para lograrlo. Las libertades civiles se protegen mejorpor medio de procesos democráticos deliberativos que a través de cortes independien-tes actuando de acuerdo con determinados fines.

El juez Learned Hand nos previene acerca tanto de la futilidad como delpeligro de confiar en demasía en los jueces la empresa de la protección de los dere-chos (Bickel, 1962: 23). Al respecto observaba sabiamente que:

ninguna Corte puede salvar a una sociedad tan resquebrajada que adolez-ca de espíritu de moderación; una sociedad en la que florezca ese espíri-tu, no necesita ser salvada por Corte alguna; y una sociedad que evada su

8 Sin embargo, Murphy anota que la evidencia disponible no sustenta esta hipótesis.El conocimiento público y el apoyo a la Corte son insuficientes para jugar un rollegitimador (Murphy, 2001: 35).


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responsabilidad al imponer sobre las cortes el fomento de éste, verá final-mente perecer tal espíritu.9

James Bradley Thayer argumenta de igual manera que “bajo ningún sistemael poder de las Cortes puede llegar a salvar a las personas de la ruina; nuestra protec-ción principal radica en otra parte”.10 También es esa la lección del estudio de GeraldRosenberg sobre los esfuerzos de reforma social de la Corte Suprema en áreas tales comolos derechos civiles, el aborto y los derechos de los sindicados (Rosenberg, 1991). Lascortes normalmente no vencen cuando intentan vindicar derechos afirmativos como elderecho a la asistencia legal, oportunidades educativas equitativas o acceso al abor-to. Por el contrario, el éxito de las iniciativas basadas en derechos ha dependido de lavoluntad de otros actores políticos de acatar y proveer apoyo operativo.

Como personas comprometidas tanto con la gobernanza democrática comocon los derechos humanos, debemos confortarnos con ese mensaje. Dejar la protec-ción de los derechos a los jueces, a los que se consideran superiores y supremos, resul-ta elitista y hostil para con los valores democráticos. Todavía más, este “monopoliojudicial (…) merma el número de escenarios en el que ocurre el diálogo constitucio-nal, (y) resulta corrosivo para la ilustración constitucional.” (Finn, 2001: 41-58). Estavisión elitista excluye a los ciudadanos y a sus representantes electos de la labor legí-tima de elegir, modelar y remodelar nuestros valores e ideales fundamentales; “laempresa constitucional” debería considerarse, por el contrario, “un asunto ampliamentedemocrático” (57-58).

Como ha argumentado Thayer, confiar en demasía en los jueces para la vin-dicación de nuestros derechos y la corrección de nuestros errores morales y políticoses arriesgado en tanto la gente podría perder tanto la experiencia como las responsa-bilidades de la ciudadanía.11 En la misma línea, la evidencia de Rosenberg reta el saberde los reformadores sociales, quienes sucumben a la “tentación del litigio” e inviertensus recursos limitados en la consecución de victorias legales y no políticas (Rosen-berg, 1991:341). Por ejemplo, Rosenberg argumenta que la estrategia legal predomi-nante de los grupos a favor del aborto los ha llevado a bajar la guardia después de Roev. Wade,12 olvidando la ardua labor política que necesariamente acompaña la creacióny preservación de derechos constitucionales (339-442). Estos no se encontraban pre-parados para el movimiento anti-aborto ni para la arremetida legislativa y las nuevas

9 Cita de Learned Hand, “The Contribution of an Independent Judiciary to Civiliza-tion“, en The Spirit of Liberty 172 (181), Irving Dillard (ed.), 1952.

10 Cita de James B. Thayer, “The Origin and Scope of the American Doctrine of Cons-titutional Law“, en Legal Essays 1 (39) Boston Book Co., 1908.

11 Citado en Bickel (1962: 21-22).12 410 U.S. 113 (1973).


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restricciones al aborto que siguieron. La lección dejada por la variedad de reformasbasadas en litigios fallidos es clara: la educación pública, la movilización de votos ygrupos, y el lobby legislativo son sendas más certeras (y por supuesto más democráti-cas) para la vindicación de derechos que lo que puede ser el abandono de la tarea vin-dicadora de los derechos en cabeza de jueces independientes.

Un punto final es que aun si quisiéramos garantizar que los jueces defien-dan las libertades civiles con gran vigor y regularidad, otorgarles independencia es unmétodo incierto, si no curioso, de lograrlo. Como lo anotábamos anteriormente, losjueces liberales (que son predominantemente jueces demócratas designados por presi-dentes demócratas) tienden significativamente a fallar a favor de las demandas sobrederechos y libertades civiles.13 Si el fin buscado es la certera protección judicial deesos derechos, una estrategia más lógica y efectiva sería la elección de demócrataspara la Casa Blanca y el Senado con objeto de ubicar más liberales en los escaños.Después de todo, el notable decrecimiento del apoyo dado por la Corte Suprema a lasdemandas sobre libertades civiles ocurrido en décadas recientes, puede vincularse a laelección de presidentes republicanos y a su subsecuente designación de jueces con-servadores (Baum, 2001: 154-157). La independencia judicial confiere poder a todoslos jueces, sin tener en cuenta su compromiso con los derechos y las libertades civilesy es, por tanto, una ineficaz y extraña aproximación a la causa de los derechos humanos.

Para sintetizar, el apoyo lógico y corroborativo del vínculo entre indepen-dencia judicial y derechos humanos es débil. Pero no debemos desesperar. En efecto,un compromiso verdadero con los derechos humanos reconocería que la independen-cia judicial no los preserva ni efectiva ni democráticamente, y que hay alternativassuperiores para su vindicación.

EL USO IDEOLÓGICO DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

La falta de evidencia de que la independencia judicial garantice los derechos humanosno resulta sorprendente a la luz de un segundo hecho revelado por la ciencia social:cuando tienen la oportunidad, los jueces deciden de acuerdo con sus valores ideoló-gicos. Un extenso cuerpo de investigación confirma “el modelo de actitud”, el cualasume “que los jueces –particularmente los de Cortes de apelación– ven los casos prin-cipalmente como asuntos ampliamente políticos y socioeconómicos y (…) general-mente responden a estos asuntos de acuerdo con sus valores y actitudes personales”(Neubauer,1997: 410).

Particularmente para la Corte Suprema de Estados Unidos, las investigacio-nes han encontrado una considerable variación en la toma de decisiones, pero tam-

13 Para un resumen de los estudios de punta en esta área, véase Terri Jennings Peret-ti (1999).


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bién pautas predecibles en la toma de las mismas, así como una amplia evidencia quemuestra que esas pautas son producto de una ideología personal (Segal y Spaeth, 1993;Segal y Cover, 1989; Segal, 1995). Por ejemplo, Baum reporta una variación sustancialentre jueces en lo referido a la proporción de votos liberales producidos en el periodode 1998: 76% para Stevens, y un rango de 56 a 58% para los demás miembros del alaliberal de la Corte (Ginsburg, Breyer y Souter), y un rango de 23 a 35% para los juecesconservadores (Kennedy, O´Connor, Scalia, Thomas y Rehnquist) (Baum, 2001: 147).Adicionalmente, jueces ideológicamente compatibles como Scalia y Thomas han vota-do juntos en proporciones muy altas (86%), mientras jueces ubicados en extremosopuestos del espectro ideológico, como Stevens y Thomas, votan juntos con muchamenor frecuencia (46%). Finalmente, los cambios en la conformación y en la composiciónideológica de la Corte producen similares cambios en su política. Por ejemplo, la llegadade los jueces designados por las administraciones Nixon y Bush produjo una considerablereducción en el apoyo de la Corte a las libertades civiles (Baum, 2001: 155-156).

Una importante estimación por hacer es que el grado de libertad con el quecuentan los jueces para “votar según sus valores”, depende tanto de la naturaleza delasunto como del nivel judicial. Por ejemplo, los jueces de cortes inferiores toman milesde decisiones de forma impulsiva, muchas de ellas en asuntos de rutina como los con-travencionales, de tráfico y de divorcio, los cuales merecen poca discreción. La opor-tunidad para promover preferencias ideológicas es mucho menos frecuente que en elcaso de los jueces de la Corte Suprema, quienes deciden menos casos pero que por logeneral implican difíciles, discrecionales y riesgosas elecciones de políticas.

Los jueces de la Corte Suprema disfrutan de una libertad de decisión consi-derablemente mayor que la de los jueces de cortes inferiores. No obstante, estudiossobre las decisiones de la Corte Suprema prueban que los jueces usan tal libertad parapromover sus preferencias ideológicas, las cuales pueden ser consistentes o no con eltexto o con una agenda de derechos humanos.

Sin embargo, no debemos considerar estos hallazgos como motivos de pre-ocupación. Los jueces que siguen sus preferencias ideológicas contribuyen con la rea-lización de una variedad de objetivos legítimos y democráticos. Por ejemplo, laexistencia de patrones ideológicos en la toma de decisiones judiciales invita a uninformado escrutinio público y de elite sobre los jueces propuestos para el cargo. Unbuen ejemplo (con un saludable desarrollo) fue la gran especulación que se produjoalrededor del juez Garza, uno de los posibles jueces propuestos por Bush para la CorteSuprema (Ewald, 2002). Políticos, periodistas y grupos de interés desde hace tiempohan venido operando bajo el supuesto válido de que la posición política de los juecessí importa, y que la indagación en estos temas es altamente legítima. Debido a quelos patrones ideológicos usualmente son aparentes en el historial de decisiones de losnominados, los presidentes y senadores que seleccionan a los jueces son alentados ycapacitados para que encausen el rumbo futuro de las políticas judiciales.


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Las decisiones ideológicas de los jueces designados, una vez en el cargo,llenan las expectativas de los funcionarios que los han nominado. Los jueces que usansu libertad de decisión están cumpliendo con su obligación democrática. Los valoresideológicos reflejados en la decisión de un juez cumplen la función de buenos repre-sentantes; los funcionarios electos plantaron deliberadamente tales valores en las cortesa favor de sus votantes y están, por lo tanto, moldeando democráticamente la políticajudicial (Peretti, 1999: 84-132). Esta perspectiva provee legitimidad a los esfuerzosde la corte a principios de la década de los treinta por proteger el consenso políticopreexistente contra la regulación económica, y por resistir al dramático rumbo quetomaban las nuevas políticas del New Deal de FDR.14 Al mismo tiempo, se generandudas sobre la legitimidad de la Corte Warren y sus aventuras igualitarias de rueda suelta,dado el hecho de que no eran el producto de un consenso electoral y político anterior.15

En este sentido, los jueces que deciden de acuerdo con las premisas valora-tivas de su designación pueden además reforzar la estabilidad política. Y lo hacen alevitar que acuerdos políticos del pasado sean invalidados por una elección particularo por tendencias políticas de corto plazo, lo cual es un objetivo normativo deseadopor los padres de la Constitución. Cuando un número de grupos o de valores gananapoyo suficiente en las elecciones presidenciales y de Senado, se están garantizandode manera justificada representaciones en la Corte a largo plazo. El “premio” obtenidoson jueces ideológicamente correctos con cargos vitalicios. Esos jueces pueden con-tribuir a que un electorado voluble no vacíe fácilmente compromisos políticos ante-riores, o no transforme en perdedores a los ganadores del pasado. Un nuevo consensovalorativo o de políticas debe obtener una aprobación amplia representada en otroconjunto de jueces ideológicamente correctos con cargos vitalicios.

Este modelo es similar, en términos generales, mas no en los específicos, al modeloLandes-Posner (1975), el cual establece que los jueces independientes y apegados a lanorma pueden dar durabilidad a los privilegios legales otorgados a los grupos de inte-rés, permitiendo por tanto que los legisladores impongan costos más altos a los gru-pos de interés que busquen favores legislativos (Landes y Posner, 1976: 875-901).16

Estos jueces hacen cumplir, según se ha dicho, los acuerdos con los grupos de interés.

14 Por referencia al presidente Franklin Roosevelt. (N. del E.)15 En otro lugar se ha intentado ofrecer tentativamente una defensa pluralista de la

Corte Warren que se enfoca en la expansión que hizo ésta de la representación deintereses, y de su promoción de una idea de juego limpio cuando se acercó a losintereses de los grupos “aislados“. Nuestra perspectiva acerca de la Corte Warrenestá caracterizada por la ambivalencia. Nos interesa cualquier Corte que se “aven-ture“ tan dramáticamente, pese a que mantenemos nuestra posición de que loscontroles políticos limitarán efectivamente el éxito de sus aventuras políticas. Ibí-dem, pp. 219, 222-24, 232-33, 238, 242.

16 Varios artículos que desarrollan o critican este modelo son: Donald J. Boudreaux y


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Sin embargo, en la perspectiva Landes-Posner, los jueces protegen pactos entre gruposde interés debido a su adherencia a las normas textuales y de precedente (879-883)Los jueces (por lo menos en los casos que involucran asuntos políticos significativos)hacen cumplir acuerdos entre grupos de interés debido a que personalmente favorecentales acuerdos. En la perspectiva Landes-Posner, los jueces independientes que hacencumplir tratos legislativos sirven fines menos nobles –al permitir políticas de gruposde interés y al satisfacer los motivos personalistas de los legisladores– (Landes y Pos-ner, 1975: 877-878, 880-885). En nuestra perspectiva, la puesta en práctica de losacuerdos entre grupos de interés puede servir amplios propósitos públicos como laestabilidad política y la representación de intereses. Es hacia este objetivo a dondenos dirigimos.

Es un lugar común observar que los padres de la Constitución, al diseñarla,estaban fuertemente motivados por un miedo a la tiranía, en particular por un miedoa la tiranía mayoritaria que podría derivar en un sistema democrático. Recorrieron ungran camino para prevenir que una mayoría egoísta tomara con facilidad el control delgobierno. Por ejemplo, adoptaron un esquema representativo en el que sólo la Cámarade Representantes resultara elegida directamente, y en el que las elecciones, tanto parael Senado como para el gobierno, fueran escalonadas. Como resultado, una mayoríatransitoria no podría precipitarse en el gobierno en una sola elección. Además, el poderfue dividido entre las tres ramas nacionales del poder, y entre el gobierno estatal y losgobiernos federales. Con estos pesos y contrapesos, una mayoría necesitaría ganar elcontrol simultáneo de todas estas unidades gubernamentales, lo que no es una peque-ña empresa si se tienen en cuenta las elecciones escalonadas y la selección no electo-ral de tantos funcionarios.

La confianza del sistema es negativa, en el sentido de que ningún grupo,incluyendo una mayoría, puede obtener fácilmente el control del gobierno y promul-gar sus políticas egoístas. No obstante, hay también un aspecto positivo: todo grupo,aun una minoría, tiene la oportunidad de desafiar, en una variedad de escenarios ins-titucionales, las políticas que considera nocivas para sus intereses. Debido a que cadainstitución es diseñada de forma diferente en términos de la selección de métodos y laduración de periodos, las posibilidades de que un grupo gane en uno de esos escena-rios se incrementan. De otro lado, gracias a los pesos y contrapesos, una rama del poderpuede detener efectivamente a otra (por lo menos por un tiempo); el triunfo en una delas ramas es todo lo que se requiere.

A. C. Pritchard, Reassessing the Role of the Independent Judiciary in Enforcing Inter-est-Group Bargains, 5 Con. Pol. Econ. 1-21 (1994); W. Mark Crain y Robert D. Tolli-son, Constitutional Change in an Interest-Group Perspective, 8 J. Legal Stud. 165-75(1979); Gary M. Anderson et al., On the Incentives of Judges to Enforce LegislativeWealth Transfers, 22 J. L. Econ. 215-28 (1989).


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Por tanto, los jueces independientes pueden proveer valiosa asistencia a ungrupo que busque detener una política hostil a sus intereses. Una rama judicial inde-pendiente ofrece no sólo esperanza a los grupos de interés, sino una oportunidad realde obtener algunas concesiones de política. La independencia judicial proporciona algúnpoder a funcionarios ubicados en escenarios alternos para granjearse asistencia políti-ca y es, por tanto, benéfica para los grupos de interés. Contribuye a una forma depolíticas de grupos de interés más robusta y democrática. También puede beneficiarnuestra idea de tolerancia y de juego limpio en un sistema que inevitablemente esco-ge perdedores y ganadores. Como ha afirmado Walter Murphy:

La revisión judicial (…) permite que los perdedores en los procesos polí-ticos apelen a los jueces, y no al cielo. Al restringir el poder de losfuncionarios electos así como el de los burócratas, la democracia consti-tucional baja las apuestas en la política. Si la vida, la libertad y la propie-dad dependiesen del resultado de la siguiente elección, los ciudadanospensantes podrían ser renuentes a aceptar tal proceso de toma de deci-siones, a menos que estuviera fundado en una cultura política que limi-tara el poder y garantizara oportunidades permanentes para la participaciónpolítica (Murphy, 2001: 15).

Pese a que el poder judicial puede servir como un nicho institucional adicional paraque los grupos protejan sus intereses, hay límites a la libertad con la que los juecesdeciden a qué grupos ayudar. En primer lugar, como se afirmó, la predisposición de losjueces a ayudar a ciertos grupos sobre otros está fuertemente influenciada por aque-llos que los designan. En cierto sentido, el despacho del juez ha sido “programado”.En segundo lugar, como se argumentará más adelante, variados controles políticos li-mitan el poder de los jueces de promover más efectivamente sus preferencias.

LÍMITES A LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

Pese a que se ha concluido que en últimas los jueces estadounidenses disfrutan unacantidad apenas modesta de independencia, tal apreciación involucra serias dificulta-des. En primer lugar, “el quántum y la calidad de la independencia judicial (…) puedevariar dramáticamente entre las Cortes de Estados Unidos”, en tanto las Cortes Federa-les generalmente poseen más independencia que las de los Estados, y los jueces deapelación más que los de primera instancia (Burbank y Friedman, 2002: 17). Los de-sacuerdos en torno a la definición plantean problemas adicionales a la medición de laindependencia judicial. Por ejemplo, Ferejohn ha hecho una distinción famosa entreindependencia resolutiva e independencia institucional (Ferejohn, 1999: 353-355).Burbank ha criticado a los politólogos que equiparan erróneamente la influencia po-lítica con el control político y, por tanto, rápidamente descartan como un mito laindependencia judicial (Burbank, 1999: 315-328). Kornhauser detecta una variabili-


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dad considerable en el significado de la independencia judicial no sólo entre los cien-tistas sociales y los académicos del derecho, sino al interior de cada uno de estos gru-pos (Kornhauser, 2002: 46). Concluye que la confusión conceptual es tan grande quela independencia judicial no puede considerarse con “un concepto útil y analítico”, ypor tanto debe ser abandonado. Rubin afirma que la “independencia” es un conceptoconstructivo en tanto reconozcamos su utilidad general al describir las interconexio-nes entre unidades gubernamentales, y eliminemos la peculiar asociación que se haceentre éste y el judicial (Rubin, 2002: 91).

Pese a estas variadas consideraciones, podemos establecer con confianzaque los jueces federales, incluyendo a los magistrados de la Corte Suprema, ven suindependencia –tanto resolutiva como institucional–, sujeta a significativas limita-ciones. El Congreso puede acusar a los jueces, establecer y regular la jurisdicción, cam-biar el tamaño de los despachos, elevar (o no hacerlo) los salarios judiciales, asignarel personal y el presupuesto judicial, proponer enmiendas constitucionales y revisarinterpretaciones legales que no comparte. El Congreso elige además a qué nivel esta-blecer las políticas judiciales. El presidente designa jueces (con la aprobación delSenado), influencia la agenda de la Corte y ejecuta los mandatos de la Corte (comple-ta, parcialmente, o absteniéndose). Además, tanto el presidente como los miembrosdel Congreso pueden intentar movilizar al público y a los grupos de interés a favor oen contra de la Corte y sus políticas. Es bien sabido que las cortes “dependen notable-mente de los funcionarios políticos” (Ferejohn, 1999: 359), quienes pueden, si lodesean, “minar severamente al judicial” (Franklin, 2002: 148).

No obstante, por varias razones estos controles rara vez son invocados demanera formal, lo que los hace ver ineficaces, y lo que da la apariencia de independen-cia judicial. En primer lugar, hay fuertes incentivos para que las otras ramas del podercedan voluntariamente autoridad y autonomía al judicial. El ejemplo más obvio se dacuando existe congruencia partidaria e ideológica entre las ramas. De acuerdo con esto,la conclusión de que el judicial es verdaderamente independiente se hace más difícilde defender. Otra razón para explicar que las otras ramas rara vez invocan sancionesformales está en que las cortes actúan en forma estratégica para no incitar una res-puesta política.

Ferejohn, sin embargo, nos previene ante la posibilidad de que pese a que“la rama judicial Federal es institucionalmente dependiente del presidente y del Con-greso, gracias a la jurisdicción, reglas y ejecución de órdenes judiciales”, sus miem-bros pueden seguir disfrutando de independencia resolutiva, al ser “libres de decidirel caso antes (que ellos), y sin miedo o expectación ante castigos o recompensas (ile-gítimas)” (Ferejohn, 1999: 355). Los magistrados de la Corte Suprema parecerían bue-nos candidatos para la libertad resolutiva, y dado el hecho de que no aspiran a cargosmás altos, de que no pueden ser revocados por una Corte más alta y de que disfrutande un cargo vitalicio y de protecciones salariales, pueden ejercer una amplia discre-


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ción en la selección de los casos y ocuparse de asuntos legales altamente ambiguos(Segal y Spaeth, 1993: 69).

Es cierto que los magistrados de la Corte Suprema no enfrentan remocióninmediata (o aún penalidades menos graves) por tomar decisiones erróneas o impopu-lares, y que en esa medida disfrutan de una considerable independencia judicial. Noobstante, la mayoría de magistrados quieren que sus decisiones tengan un impacto depolíticas públicas, mucho más allá de ser un tópico de discusión en las clases de de-recho. En esta medida deben actuar estratégicamente, acomodando las preferencias deaquellos que podrían impulsar o limitar el éxito de la política pública (Epstein y Knig-ht, 1998: 95-111; Clayton y Gillman, 1999).17 Por ejemplo, los jueces de cortes cole-giadas deben asegurar votos suficientes para producir una decisión mayoritaria. Losjueces que se preocupan por sus preferencias en políticas públicas deben además con-siderar y adecuar las posibles reacciones de los funcionarios con el poder discrecionalpara implementar, ignorar o minar sus decisiones. Evitarán además las modificaciones he-chas por el Congreso y la imposición de sanciones formales, tales como la remoción juris-diccional o la renuencia a establecer adecuadamente los salarios y presupuestos judiciales.

Existe evidencia sustancial para sustentar este modelo de comportamientojudicial estratégico. En el proceso de toma de decisiones de la Corte Suprema estecomportamiento interdependiente debido a constreñimientos endógenos resulta evi-dente, tanto en la selección de los casos como en las consideraciones de la Corte.18 LaCorte, en ocasiones, ha actuado para evitar o suavizar la oposición del Congreso (Eps-tein y Walker, 1995: 315-318; Eskridge, 1991: 613; Gely y Spiller, 1990: 263, 284-96). Dos de los más obvios ejemplos se dieron cuando la Corte empezó a apoyar losprogramas del New Deal en 1937, y cuando respaldó la protección de las libertadesciviles a finales de 1950. Rosenberg ha demostrado que los proyectos de ley para refre-nar a la Corte, pese a no ser exitosos, tienen efectos en las decisiones, lo que lo llevaa rechazar el argumento a favor de la independencia de la Corte Suprema (Rosenberg,1992: 369). La Corte es también deferente para con la rama ejecutiva, como lo mues-tra el éxito y la influencia extraordinaria que tiene la oficina del procurador general19

17 Véase también Murphy (1964), en donde se discute la estructura dentro de la cualse toman las decisiones judiciales, incluyendo las fuentes y limitaciones del poderjudicial, el impacto de las políticas públicas en las decisiones judiciales y las estra-tegias de éstas.

18 Véase Forrest y Wahlbeck (2000), en donde se discuten las implicaciones del proce-so estratégico de toma de decisiones en el proceso judicial.

19 La funcion principal de la oficina del procurador general es la de supervisar y con-ducir ante la Corte Suprema de Estados Unidos los procesos litigiosos en los que elgobierno se halle involucrado. Resulta interesante constatar la gran importancia deesta oficina, en tanto el gobierno de Estados Unidos está involucrado en casi lasdos terceras partes de los casos que decide cada año la Corte Suprema (Véase


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(Caplan, 1987: 19-32; Segal, 1990: 373-9; Epstein et al., 1994: 569-72). Los politó-logos discrepan sobre cómo estas consideraciones estratégicas inhiben a los magistra-dos de la Corte Suprema de votar abiertamente sus preferencias. Sin embargo, la mayoríaconcuerda en que los magistrados de la Corte Suprema buscan sus objetivos ideológi-cos o políticos, principalmente al votar de acuerdo con sus preferencias, pero tambiénal adecuar las de aquellos que pueden limitar el éxito de sus políticas (Baum, 1997).

Ciertamente los jueces pueden ignorar las consideraciones estratégicas ytolerar la irrelevancia o el fracaso de sus políticas, y de hecho algunos lo hacen. Porejemplo, a los magistrados Douglas y Scalia les ha importado poco la construcción decoaliciones dentro de la Corte o el éxito de sus políticas fuera de ella. Éste es en efectoel reverso de la moneda. Los jueces pueden escoger ser más independientes, aunquemenos influyentes. La lección perdura, sin embargo: si los jueces quieren el éxito desus políticas, deben reconocer y adecuar límites a su independencia. En ocasiones debencondescender a los deseos de otros.

Este tercer hecho –que los jueces, aun los magistrados de la Corte Suprema,no disfrutan de completa independencia– es lo menos controvertido y lo más fácil dedefender normativamente. Nadie afirma que los jueces monopolizan la virtud y la ver-dad, y que en consecuencia no deben estar sujetos a ningún tipo de constreñimientoen sus decisiones. Después de todo, “los jueces a los que no se les puede pedir cuentaspueden en la misma medida seguir la ley así como desviarse de lo que ésta les deman-da. De esta manera, algún grado de verificación de su labor parece ser esencial (…)”(Burbank et al., 2002: 4).

Adicionalmente, la independencia judicial limitada resuena poderosamen-te en el pensamiento político estadounidense. Los estadounidenses desde hace tiem-po han sido escépticos frente al poder y la competencia gubernamental, y handemandado que todos los funcionarios del gobierno sean inspeccionados por el pue-blo, directa o indirectamente mediante las elecciones. El uso extendido de las elec-ciones judiciales en los estados refleja este impulso.

Los controles políticos aseguran correctamente que los jueces federales, pesea no ser elegidos, puedan ser puestos en cintura si los ciudadanos o sus representantesasí lo desean. Las impopulares aventuras de las cortes pueden, deben y han sido con-troladas, y aun revertidas. Tal fue el caso de la Corte anti-New Deal de 1930. Esta Cortecambió dramáticamente su curso en 1937, cuando adoptó la extraña posición segúnla cual la Constitución no protege la libertad económica, y de acuerdo con la cual elCongreso puede regular virtualmente cualquier asunto que desee, mientras esté vincu-lado, así sea muy remota o imaginativamente, con el comercio interestatal.20 La Corte

www.usdoj.gov/osg). (N. del Trad.)20 Véase NLRB v. Jones y Laughlin Steel Corp., 301 U.S. 1, 81 (1937); United States v.


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Warren también fue supervisada, aunque en una forma menos dramática. Una sucesiónde victorias presidenciales republicanas y una designación de jueces conservadoresmoderó, y en algunos casos frenó, el curso de políticas igualitarias de la Corte.21

Ya sea por medio de las leyes que legislen, de los jueces que seleccionen, delas decisiones judiciales que ignoren, o de la presión que apliquen, los funcionarioselectos pueden asegurar que las cortes serán receptivas (con el tiempo y de manerageneral) al pueblo. Esto concuerda con el requerimiento de rendimiento de cuentaspara todos los funcionarios estatales, tradicional en la democracia estadounidense.

CAUSAS ESTRUCTURALES FRENTE A CAUSASCONDUCTUALES DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

El hallazgo empírico definitivo de la ciencia política que debe examinarse aquí es quela independencia judicial no se garantiza por protecciones estructurales de carácterformal como el cargo vitalicio. Por el contrario, factores políticos, en particular losincentivos políticos frente a otros funcionarios, son determinantes más poderosos dela independencia judicial. Puesto de manera simple, los jueces tienen la autonomíaque los políticos estén dispuestos a cederles, aunque ésta es por lo general considerable.

Las causas de la independencia judicial no son bien entendidas. Se asumecomúnmente que las peculiaridades estructurales de carácter formal, como el cargovitalicio o las protecciones salariales, garantizan una rama judicial independiente. Lasinvestigaciones, sin embargo, sugieren otra cosa. Por ejemplo, la recolección hechapor Stephenson de varios estudios comparativos revela que las protecciones constitu-cionales formales referidas a la selección judicial, a la promoción, al cargo vitalicio,al salario y al presupuesto, adoptadas por varios países, no han asegurado la indepen-dencia judicial.22 Aún más, Stephenson ha encontrado que “de hecho algunos paísesdan a su rama judicial más independencia de la que es estrictamente requerida por lasrestricciones formales relevantes” (Stephenson, 2001: 5). Kornhauser halla alecciona-

Darby, 312 U.S. 100 (1941); Wickard v. Filburn, 317 U.S. 128. 128-29 (1964); Kat-zenbach v. McClung, 397 U.S. 294 (1964). En relación con el giro dramático de lasperspectivas de la Corte sobre el poder estatal regulatorio, véase West Coast Hotelv. Parrish, 300 U.S. 379 (1937), y United States v. Carolene Products Co., 304 U.S.144 (1938).

21 San Antonio Indep. Sch. Dist. v. Rodríguez, 411 U.S. 1 (1973); Milliken v. Bradley,418 U.S. 717 (1974); James v. Valtierra, 402 U.S. 137 (1971); Dandridge v. Willia-ms, 397 U.S. 471 (1970); Adarand Constructors, Inc. v. Pena, 515 U.S. 200 (1995).

22 Matthew C. Stephenson, When the Devil Turns: The Political Foundations of Inde-pendent Judicial Review 5, agosto 30 de 2001 (documento sin publicar presentadoen el Annual Meeting of the American Political Science Association), disponible enhttp://pro.harvard.edu/abstracts/026/ 026009Stephenson.htm.


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dora la experiencia británica. Anota que pese a que Gran Bretaña es una democraciaparlamentaria, sin una separación de poderes y con una alta Corte que por lo menos demanera formal es una mera dependencia parlamentaria, “los jueces británicos son ge-neralmente considerados como independientes; tal independencia está sustentada tantopor la ley como por las culturas políticas y legales” (Kornhauser, 2002: 47).23 Cameronrechaza las protecciones estructurales como simples “barreras de arena contra un agre-sivo ejecutivo o legislativo”, apuntando el ejemplo de Argentina, en donde “fuertesejecutivos han despedido magistrados de altas corte a voluntad, pese a las prohibicio-nes legales en contrario” (Cameron, 2002: 139).

Las protecciones estructurales de carácter formal son una guía inadecuadapara determinar el grado de independencia ejercido por la rama judicial de un país. Laautonomía de los jueces debe ser medida independientemente, y el hallazgo de lascausas reales requiere mirar más allá de las reglas formales y los arreglos estructurales.Varios académicos nos invitan a examinar las normas informales, las condiciones polí-ticas y los factores de conducta como determinantes más probables de la independen-cia judicial. Por ejemplo, Cameron sugiere que las protecciones constitucionales formalescomo el cargo vitalicio deben estar fundamentadas por una norma política que asegu-re el castigo del ejecutivo o el legislativo que, a pesar de su cargo vitalicio, intenteremover a los jueces de sus cargos. De manera similar, Geyh sugiere que nuestra compren-sión de la independencia judicial puede mejorarse si nos enfocamos en “las normas yusanzas que emplea el Congreso al decidir cómo regula la tercera rama del poder”,y además provee como ejemplo “la prohibición hecha de facto al Congreso de lle-nar y vaciar a su agrado la Corte” (Geyh, 2002: 160-161, 167). Sin estas conven-ciones y normas sociales las reglas formales que fundamentan la independencia judicialsignifican poco.

Stephenson nos recuerda que la idea de independencia judicial –“personascon armas y dinero” voluntariamente sometiéndose a personas armadas únicamentecon un mazo”– es bastante enigmática (Stephenson, 2001: 4). Sugiere en consecuen-cia que miremos “los factores políticos que dan incentivos al gobierno para obedecerlos mandatos de Cortes independientes” (5). Stephenson muestra que la estabilidaddemocrática y la competencia política son dos condiciones políticas que ayudan afomentar la independencia judicial (5). La lógica en la que se basan estas conexionescausales es que:

23 Cameron añade su voz al debate al citar los hallazgos de Salzberger y Fenn, segúnlos cuales los jueces ingleses que fallan contra el gobierno serán apoyados enmenor medida que aquellos que no lo hacen (Cameron, 2002: 138) (en donde secita a Eli Salzberger y Paul Fenn, Judicial Independence: Some Evidence from theEnglish Court of Appeals, 42 J.l. y Econ. 831, 831-47, 1999).


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El control judicial independiente puede ser una salida para que las partesminimicen los riesgos asociados con la competición política incierta eimperante. El respeto a la independencia judicial puede implicar que laparte que actualmente controla el gobierno sacrifique algunos de susobjetivos políticos, pero también implica que, cuando esa parte abando-ne el poder, sus oponentes enfrenten limitaciones similares. Las partesque ignoren sentencias adversas al estar en el poder, se arriesgan a reta-liaciones en especie una vez los vientos políticos hayan cambiado (Ste-phenson, 2001: 6-7).

Franklin nos urge a que examinemos los factores conductuales, y no sólo los institu-cionales, que afectan la independencia judicial (Franklin, 2002: 148-149). Por ejem-plo, llama la atención de los reformadores judiciales por no intentar entender los factoresfundamentales sobre los incentivos de conducta que enfrentan votantes, grupos deopinión y jueces en las elecciones judiciales. Por ejemplo, sabemos que “la mayoría devotos emitidos en las elecciones judiciales están basados en un conocimiento muyfragmentario”, particularmente en el caso de las votaciones que no son partidarias (151).Sin la clave partidaria, los votantes son inducidos más fácilmente por la crítica hechapor un potente grupo de interés a las decisiones judiciales individuales. Adicional-mente, los jueces deben ejercitar una mayor y más continua cautela en sus decisionesya que no tienen una base partidaria que los proteja, y ya que no pueden predecir quédecisión particular podría convertirse en el blanco de un grupo de interés. En otraspalabras, los jueces sujetos a elecciones sin partidos son menos independientes. Albuscar aislar lo judicial de la influencia política, los reformadores han elegido institu-ciones como la retención y las elecciones sin partido que irónicamente “hacen que losjueces estén más expuestos a los votantes caprichosos, (y) sean más vulnerables a losataques de los grupos de interés” (149). Una vez más, el mensaje es que los factoresformales y conductuales tienen gran importancia cuando se trata de la independenciajudicial, y pueden minar los presuntos imperativos de las reglas institucionales decarácter formal.

Ferejohn, por lo menos inicialmente, encuentra enigmática la estabilidadde la independencia judicial, ya que “el sistema estadounidense (…) realmente noprovee mayor protección para la independencia judicial”(Ferejohn, 1999: 381). Exa-mina también los incentivos y la conducta política, y reflexiona sobre por qué las otrasramas del poder ceden voluntariamente autonomía al judicial, antes de usar “sus am-plios poderes constitucionales para infringir la autoridad judicial” (382). Buena partede la respuesta está en la congruencia ideológica: “en situaciones normales, las accio-nes del judicial no están desacompasadas con las preferencias generales en políticaspúblicas de las otras ramas del poder” (383). ¿Por qué molestarse en intentar atacar ycontrolar una institución que apoya ampliamente las políticas propias? En esta medi-da, el judicial es más vulnerable cuando el Congreso y el ejecutivo están ideológica-


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mente unidos, pero separados ideológicamente del judicial, lógica que es refrendadapor la experiencia.24 La historia verifica que tales desequilibrios son raros, pero cuan-do ocurren las cortes están de hecho en riesgo, tal como ocurrió en el periodo de Je-fferson, en la era posterior a la Guerra Civil, y en los primeros años del New Deal. Noobstante, la política estadounidense ha consistido de regímenes políticos estables,interrumpidos ocasionalmente por realineaciones de corta vida. Durante estos largosperiodos de estabilidad política, el Congreso y el ejecutivo han acatado al judicialdebido a que éste es considerado como un compañero de régimen, y no como un opo-nente de éste.

Whittington aporta una investigación y una conclusión similares en lo re-ferente a los incentivos políticos que subyacen a la independencia judicial (Whitting-ton, 2001: 261-263). Argumenta que los asaltos presidenciales al judicial son másbien excepcionales. Sólo presidentes “reformadores” como Jefferson, Lincoln y Roose-velt, quienes aparecen durante extraños periodos de realineación y quienes, para asig-nar significado constitucional, retan a la autoridad judicial, hacen esto como una partenecesaria de su tarea de destruir el “régimen colapsado” y reconstruir uno nuevo (265,270-275). Como es típico, las Cortes sirven a los intereses de los presidentes. Por ejemplo,los presidentes de coalición obtienen beneficio de la habilidad de las cortes para su-perar impasses dentro de la coalición en el poder y para enfriar los ánimos políticos delos votantes. Los presidentes “preeminentes”, que se oponen al régimen existente, tienenen la Ley a su único aliado, y “no pueden permitirse el socavar una institución poten-cialmente útil”(289).

Estos académicos nos ayudan a ver que “las protecciones formales y estruc-turales no son ni necesarias ni suficientes para asegurar la independencia judicial”(Cameron, 2002: 140). Aquí los incentivos políticos de otras ramas para garantizar laautonomía del judicial son de mayor importancia. Así, la poca frecuencia histórica dedesafíos a la autoridad judicial no es prueba del poder de las disposiciones constitu-cionales que protegen los cargos vitalicios, los salarios y los presupuestos judiciales.Por el contrario, los políticos consienten la independencia judicial bajo la condiciónde una congruencia ideológica entre ramas del poder, lo cual es un resultado normaldado el régimen políticamente estable de Estados Unidos. Las ramas populares del podertambién aceptan la autoridad judicial cuando sirve a sus propios intereses: por ejem-plo, cuando las cortes pueden ayudar en disputas internas en las coaliciones, o cuan-do pueden proteger al “partido” en el momento en que pierde temporalmente el poderen un sistema electoral competitivo. La independencia judicial está, por tanto, “con-

24 Véase Richard Pacelle y Bryan W. Marshall, Strategic or Sincere? The Supreme Courtin Constitutional Decisions 11 (2001) (documento sin publicar presentado en elAnnual Meeting of the American Political Science Association), disponible en http://pro.harvard.edu/papers/026/ 026009MarshallBr.pdf.


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dicionada políticamente”, más que determinada por las reglas y estructuras formales(Whittington, 2001: 292).

Ésta es una lección importante para los reformadores. Con mucha frecuenciahan confiado en una comprensión formalista de la independencia judicial que descan-sa más en presunciones que en evidencia. El resultado final son recomendaciones po-líticas como elecciones no partidistas o planes basados en méritos, los cuales estándestinados a fracasar o a producir consecuencias indeseadas o sorpresivas. Como loadvierten Fiorina y Peterson, “si las reformas van a ser efectivas, deben tener en cuentalos incentivos. Con demasiada frecuencia los reformadores olvidan esa premisa y sus-tituyen los análisis realistas por buenas intenciones y cándidos escenarios. Una eva-luación exacta de reformas requiere (…) análisis institucionales realistas basados enincentivos” (Fiorina y Paterson, 2002: 24).

Entender la importancia crítica de las condiciones políticas y de los incen-tivos de la independencia judicial nos conduce a la última afirmación normativa quedefendemos aquí: que las Cortes existen propiamente dentro de un sistema de interde-pendencias mutuas. Esto a su vez nos alerta frente a la posibilidad de considerar comovaliosos los asaltos a la independencia judicial.

Una simple perspectiva bickeliana (por ejemplo, el “paradigma contrama-yoritario”) ha dominado por mucho tiempo la academia legal (Friedman, 2001: 933,937-947). Bajo esta perspectiva, las dos ramas del poder político son mayoritarias ydependientes del pueblo, y el judicial es independiente de ambas y puede, por tanto,evaluar neutralmente la consistencia de una ley por medio de principios legales. Sinembargo, esta tendencia a ver la independencia como característicamente judicial nonos ha parecido sólida (Rubin, 2002: 56-63).

Aunque es importante entender que la independencia judicial es limitada,es igualmente importante entender que así mismo lo son la independencia legislativay ejecutiva. La política estadounidense, por diseño y en la práctica, se produce dentrode un sistema de mutua interdependencia institucional. Los pesos y contrapesos ase-guran que ninguna institución, ni el Congreso ni el ejecutivo ni el judicial, poseenautoridad completa y unilateral para hacer políticas públicas. Los límites a la inde-pendencia judicial son la norma en la democracia estadounidense. No obstante, tam-bién es norma la estructura desjerarquizada de tales instituciones. El Congreso no essuperior al presidente, el presidente no es superior al judicial, ni el judicial es superiora ambos. En otras palabras, la legitimidad o la validez presunta de una decisión insti-tucional no depende de la proximidad o la distancia entre la institución y el pueblo.Cada rama del poder tiene el derecho y el poder de verificar y, por tanto, de contribuira la deliberación y al desarrollo de políticas públicas.

Cuando hay una congruencia ideológica sustancial entre las ramas del po-der, el debate y el proceso de toma de decisiones de políticas públicas se desarrolla


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armónicamente; pero cuando hay una divergencia ideológica sustancial entre las ra-mas del poder, tomar políticas públicas puede ser intrincado. Esto es tanto lógico comodeseable. Cuando existe un consenso fuerte, las relaciones entre las ramas son y debenser más armónicas, debido que los órganos estatales se encuentran unidos alrededorde la búsqueda de un consenso más amplio en torno a las políticas públicas. No obs-tante, cuando el pueblo está profundamente dividido el conflicto y los choques entrelas ramas es probable y además útil. El proceso puede ser desagradable y puede incluirataques políticos bajos, pero tales conflictos producen un diálogo que nos acerca a laresolución consensual de espinosos asuntos públicos.

Por ejemplo, Whittington afirma que tienen valor los asaltos ocasionales aljudicial por parte de presidentes reformadores. Anota que los cinco presidentes re-constructivos –Jefferson, Jackson, Lincoln, Roosevelt y Reagan– “se ocuparon de re-formular las bases del ordenamiento constitucional estadounidense” (Whittington,2001: 274-275). La fuerte oposición judicial los condujo a “denunciar” y “desacredi-tar” a la Corte, usándola como “una importante contrapartida para desarrollar sus pro-pias visiones constitucionales, y para cimentar un apoyo político para sí mismos ypara su agenda” (275). En tanto el resultado final es el debilitamiento de la indepen-dencia judicial, “el constitucionalismo como tal no se ve amenazado. El régimen cons-titucional resulta vigorizado gracias a un más amplio debate político sobre su contenidoy su futuro” (275). En otras palabras, “la supremacía judicial no ha cedido cuandomás la necesitábamos, sino al revés” (291).

Los fuertes ataques a la independencia judicial ocurren esporádicamente ypor buenas razones. Son las expresiones típicas de un profundo conflicto al interiordel sistema político acerca de qué valores y políticas públicas deben primar. En la medidaen que sobrevenga un diálogo político productivo y se alcance un consenso, talesataques pueden servir a propósitos públicos más amplios. Durante tales periodos eljudicial no deja de contar con sus aliados en la academia y en el ejercicio del derecho,a los que puede enfilar a su lado. En cualquier caso el judicial es alineado en el con-senso que finalmente emerge, por lo que la crisis pasa. No obstante, la resistencia ju-dicial cumple con una valiosa función. Ayuda a asegurar que el antiguo consenso serechazará de forma definitiva, y uno nuevo será acogido cuidadosa y consensualmen-te. Por supuesto, la resistencia ejecutiva y judicial contribuye con esto en la mismamedida. Nuestro sistema de interdependencias institucionales mutuas asegura queninguna rama del poder puede mover por sí sola los valores constitucionales o depolíticas públicas en una nueva dirección. Por el contrario, la toma de políticas públi-cas consiste en un proceso dinámico de aquiescencia entre las ramas del poder, dediálogo y, en ciertos momentos, de intenso conflicto. Afortunadamente la Corte noestá por encima ni ha sido ajena a este proceso inherentemente político.


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CONCLUSIÓN

Las discusiones normativas sobre la independencia judicial han ignorado por muchotiempo las conclusiones a las que han llegado las investigaciones en ciencias sociales.Esto, de manera poco sorpresiva, produce intentos de reforma infructuosos, reformasineficaces y reformadores frustrados. Otro resultado poco sorpresivo es la paralizaciónintelectual y el llamado realizado por algunos académicos a abandonar la indepen-dencia judicial como empresa académica.

Acoger normativamente los hechos sociocientíficos sobre las cortes aquí re-cogidos no implica una tarea tan terrible o espantosa. No debemos inquietarnos porlos hechos básicos acerca de la independencia judicial: que es limitada y condiciona-da políticamente, que aparentemente no promueve los derechos humanos, y que porlo menos en las altas cortes que cuentan con mayor libertad, se usa para impulsar laspreferencias ideológicas de los jueces. Estos hechos no son problemáticos. La inde-pendencia judicial que es políticamente contingente y que es usada con fines ideoló-gicos, asegura el rendimiento de cuentas político, expande la representación de gruposde interés, y contribuye a fomentar gobernabilidades democráticas estables. Es ade-más consecuente con el sistema de interdependencias y constreñimientos mutuos queintencional y sabiamente crearon los padres de la Constitución. La independencia ju-dicial es, de hecho, un concepto desencaminado. El desarrollo de las políticas públi-cas ocurre en un sistema dinámico de constreñimientos políticos mutuos a los queestán sujetos todas las instituciones, de las cuales la rama judicial no es una excepción.


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4Sebastián Linares**

La independencia judicial:conceptualización y medición*

CONCEPTUALIZACIÓN

El objeto del presente artículo consistirá en determinar el marco de referencia delconcepto de independencia judicial y en exponer las técnicas de medición que pueden

utilizarse o que han sido ya utilizadas por la literatura, señalando las virtudes y falen-cias de cada una de ellas.

La doctrina ha venido discutiendo cuáles son las dimensiones o el marco dereferencia de la independencia judicial, pero no se ha llegado a un acuerdo sobre lacuestión. Algunos autores distinguen entre imparcialidad e independencia (Cappellet-

* El presente artículo apareció por primera vez en Política y gobierno, vol. 11, núm. 1.El artículo se reimprime con permiso de los editores de dicha publicación.La elaboración de este artículo se enmarca dentro del Proyecto SEC-2001/1779:política de justicia y calidad de la democracia en Centroamérica, financiado por elMinisterio de Ciencia y Tecnología de España. Quiero a la vez agradecer a la direc-tora del proyecto, María Luisa Ramos Rollón, quien ha seguido paso por paso, yapoyado y estimulado constantemente la realización de este trabajo, y a LeopoldoDíaz Moure, Borja Díaz Rivillas, Pilar Domingo y Leticia Ruiz Rodríguez por sus su-gerentes comentarios. Quiero agradecer, por último, al anónimo examinador de larevista Política y gobierno, por sus atinadas y valiosas correcciones.

** Sebastián Linares es doctorando en ciencia política en la Universidad de Salaman-ca, Facultad de Derecho. Sus temas de estudio son: metodología aplicada a la me-dición y evaluación del funcionamiento de los sistemas de justicia, Estado de derechoy democracia en América Latina. Actualmente está trabajando en el diseño de unobservatorio judicial.


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ti, 1988; Toharia 1999; ABA/Ceeli, 1999; Sharman, 1996), entre independencia y au-tonomía (Binder, 2001), entre independencia externa e interna (Rico y Salas, 1989),entre insularidad y neutralidad (Larkins, 1996), entre independencia formal y material(Méndez, 2000), entre independencia sustantiva e independencia estructural (Salzberger,2001), entre independencia como función e independencia como garantía (Diez Picazo,1992), o entre dimensiones o aspectos negativos y positivos de la independencia (Karlan,1998; Negretto y Ungar, 1997) sólo por citar los ejemplos más sobresalientes. Muchas ve-ces se utilizan nombres distintos para hablar de la misma cosa (por ejemplo, independen-cia como garantía, insularidad, independencia estructural, independencia formal o autonomíafuncional para referirse al conjunto de garantías institucionales que impiden, en mayor omenor grado, las injerencias indebidas en la actuación judicial);1 o un mismo nombre parahablar de cosas diferentes.2 Algunos autores hablan de la imparcialidad como un “compo-nente de la independencia” (Larkins, 1996) mientras que otros las distinguen como di-mensiones separadas (ABA/Ceeli, 1999; Toharia, 1999).

Estas diferencias conceptuales no son problemáticas mientras sepamos conclaridad cuál es el significado de cada término utilizado, pero sí lo son cuando incu-rrimos en estiramientos conceptuales o cuando comparamos, como si se trataran de lamisma cosa, conceptos nominalmente idénticos pero semánticamente diferentes. Todoesto genera un sinnúmero de dificultades accesorias que podrían ser evitadas median-te un consenso. Señalados estos riesgos, intentaré exponer lo más claramente posible

1 Es preciso destacar, sin embargo, que la autonomía funcional y la insularidad res-ponderían a distintas lógicas: mientras la primera contiene el conjunto de garan-tías institucionales tendientes a asegurar el efectivo ejercicio de la función judicialen el control y contrapeso entre los poderes del Estado, la segunda contiene aque-llas garantías que aseguran o tienden a asegurar la imparcialidad de los juecesindividuales. Ambas, de algún modo, protegen la imparcialidad contra indebidasinjerencias, pero la segunda lo hace más directamente. Es que mientras la autono-mía funcional proviene de la doctrina de la separación o distribución de poderespropia del sistema continental (y menos arraigada en el common law), el conceptode imparcialidad deriva del concepto de justicia y constituye el eje primordial decualquier sistema de justicia (en el mismo sentido véase Salzberger, 1993: 372).

2 Daremos dos ejemplos: “independencia” para referirse bien a la imparcialidad oneutralidad (Shapiro, 1981), bien al conjunto de garantías institucionales que laaseguran la imparcialidad (Cappelleti, 1988; Binder, 2001; ABA/Ceeli, 1999; Toha-ria, 1999), bien a la ausencia de injerencias indebidas o amenazas de parte delgobierno (Larkins, 1996; Prillaman, 2000; Staats, 2003), bien a la ausencia decualquier tipo de injerencias, sean de parte del gobierno, de las partes, o de cual-quier otro actor (Rossen, 1987); bien al grado de ejercicio efectivo del control deconstitucionalidad (Becker, 1970: 214); o el término “imparcialidad”, para referirseal hecho de que el juez no tenga preferencias preconcebidas hacia alguna de laspartes o intereses personales en el resultado (Toharia, 1999; Schedler, 2000, 2003);o bien para referirse a la independencia interna (Méndez, 2000: 8).


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LA INDEPENDENCIA JUDICIAL: CONCEPTUALIZACIÓN Y MEDICIÓN

los atributos propios de la independencia judicial tomando, con algunas variaciones,elementos de los siguientes autores: Becker (1970), Rossen (1987), Wrobleski (1987),Diez Picazo (1992), Salzberger (1993 y 2001), Larkins (1996) y Karlan (1998).

La elaboración conceptual que se sigue en esta primera parte utiliza en ge-neral enunciados normativos, construidos en el plano del “deber ser”. Ello es así por-que la mayor parte de la teoría sobre independencia judicial nos viene del derecho ode la pragmática política, no de la ciencia política. Sólo en la última década se haanalizado concienzudamente este concepto desde una perspectiva empírica. Los tér-minos positivo y normativo se utilizan a menudo en la literatura de las ciencias socia-les para diferenciar los enunciados sobre hechos objetivos (empíricos o no)3 y los queconstituyen juicios de valor. Es esencial diferenciar entre estas dos clases de enuncia-dos si queremos pensar o hablar con claridad sobre cualquier cuestión, pero muy espe-cialmente sobre cuestiones sociales. La diferencia esencial entre enunciados normativosy positivos puede expresarse del modo siguiente: cuando un enunciado positivo noaporta pruebas empíricas (sea porque un concepto no puede observarse o inferirse deotras observaciones, o porque una hipótesis no es contrastable) se pone en entredichoel enunciado; pero cuando un enunciado normativo está en contradicción con el esta-do del mundo, lo que se pone en entredicho es el estado del mundo. Dicho de otromodo: cuando las creencias empíricas de una persona no están o parecen no estar deacuerdo con los hechos, la persona está obligada a mejorar la observación de los he-chos o a cambiar de creencias; pero cuando los hechos no están de acuerdo con lascreencias normativas de una persona, la persona está obligada moralmente a cambiarlos hechos.

Toda la disquisición conceptual que se sigue sobre independencia judicialse encuentra formulada, por tanto, en un plano eminentemente normativo. Esta cir-cunstancia, sin embargo, no impide que pasemos, en una segunda fase, a la mediciónu observación del concepto. En efecto, es lícito y posible transformar los planos se-mánticos y convertir una proposición normativa en una positiva. Esto no es otra cosaque lo que sucede, por ejemplo, con la teoría de la democracia y toda la literaturasobre medición de la misma (para esta literatura véase Munck y Verkuilen, 2002). Re-sumiendo: el hecho de que un concepto como el de independencia judicial, con fuer-tes connotaciones normativas, se pueda inferir, observar o medir, no significa otra cosaque a dicho concepto se lo ha considerado desde un plano positivo o empírico, trans-formando los verbos construidos en el plano del deber ser al plano del ser. Por otraparte, las mediciones tendrán diferentes consecuencias dependiendo del plano que

3 Un hecho es empírico cuando es observable directamente, y es objetivo no empíri-co cuando, a pesar de no ser observable directamente, hay razones de peso –esasrazones vienen dadas por las teorías científicas– para creer que tiene una existen-cia real (Bunge, 1983).


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tengamos en cuenta: mediciones contrarias a su marco referencial indicarán, desde unplano positivo, que la independencia judicial no existe o que ésta es insuficiente; desdeel normativo, en cambio, indicarán que el estado de cosas es reprobable o que habráque tomar medidas para cambiarlo.

El marco referencial de la independencia judicial: dimensiones

La palabra “independencia”, sin más, implica la ausencia de un vínculo entre un suje-to y un objeto. Eso significa que podemos distinguir tres elementos: un sujeto (A), unobjeto (B) y un vínculo negativo, o la ausencia de un vínculo (-V).

A B

(- V)

Dichos elementos abstractos pueden ser especificados si les agregamos con-tenidos objetivos. Como en este caso se trata de definir la noción de “independenciajudicial”, incorporaremos aquellos sujetos y objetos propios de un sistema de justi-cia. De ello se deriva, en primer lugar, que el sujeto (A) puede ser especificado por lossiguientes correlatos empíricos:

a) El juez individual

b) El poder judicial en su conjunto

c) Las decisiones judiciales

Del mismo modo, el elemento (B) puede ser especificado por los siguientescorrelatos:

a) Gobierno

b) Legislatura

c) Medios de comunicación

d) Grupos de poder económico

e) Organizaciones no gubernamentales

f) Otros jueces

g) Partes del juicio

h) Público general

i) Otros organismos pertenecientes al sistema de justicia

Sin embargo, resulta más apropiado definir el concepto de independenciajudicial de modo que su connotación refiera sólo al juez individual, y no al poder

� �


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judicial en su conjunto o a determinados “productos” de la actividad del juez. Elloporque es requisito de un concepto el no contener atributos que se solapen mutua-mente, cosa que sucedería si incluimos en un mismo concepto al juez individual, a lasdecisiones judiciales y al poder judicial en su conjunto (que es, además de otras co-sas, el conjunto de jueces individuales). Hecha esta pequeña aclaración, podemos decirque la independencia judicial se refiere a la inexistencia de un vínculo –más adelanteveremos cuál–, entre un juez individual y esos otros ocho objetos (a, b, c, d, e, f, g,h). De este modo tenemos el siguiente esquema de vínculos posibles:

CUADRO 1

Juez individual ← → Partes

Juez individual ← → Gobierno

Juez individual ← → Legislativo

Juez individual ← → Organizaciones no gubernamentales

Juez individual ← → Medios de comunicación

Juez individual ← → Grupos de poder económico

Juez individual ← → Otros jueces

Juez individual ← → Público general

Juez individual ← → Órganos no jurisdiccionales del sistema de justicia

Fuente: elaboración del autor.

Esta dimensión podríamos denominarla “negativa” porque se refiere a la ausen-cia de ciertos elementos empíricos. Ello quiere decir también que, en calidad de concepto,la dimensión constituye meramente una fórmula lógica: la “ausencia” de algo es inobser-vable, sólo podemos observar objetos u operaciones presentes. Es preciso destacar, tam-bién, que la clasificación de objetos excluidos (partes, gobierno, legislatura, etc.) esarbitraria, no es taxativa, y no conforma categorías excluyentes. Esta circunstancia, sin em-bargo, no desmerece la conceptualización por esa misma razón: dichos elementos integranuna proposición puramente “lógica”, sin referente objetivo.

En este sentido, sería conveniente nombrar a esta dimensión con un enunciadonegativo, para facilitar la comprensión, como “ausencia de injerencias”. Pero como el len-guaje común tiende a convertir en afirmaciones todas las negaciones, también es lícitodenominarla con el término de “neutralidad”, poniendo el énfasis en cabeza del sujetojuez, e indicando que un juez concreto no debería recibir (indebidas) injerencias ni de las


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CUADRO 2

Nota: clasificación no taxativa ni excluyente. Fuente: elaboración delautor.

Dimensión 1º negativa

partes, ni del gobierno, ni de los medios de comunicación, ni de grupos económicos, entreotros. Tampoco debería tener preferencias “preconcebidas” o intereses que sesguen susdecisiones hacia determinados actores, violentando el marco decisorio que se deriva de lainterpretación de las fuentes del derecho. Sobre esto volveremos más tarde.

Reiteramos, todos estos vínculos no son más que negaciones o exclusiones, noafirman ningún hecho concreto. Y si la negación se atribuye a fórmulas, no a la realidad,no podemos predicar y medir directamente la “ausencia de algo” a menos que –explícita oimplícitamente– postulemos la “existencia” de otra cosa. De lo que se sigue que la nociónde independencia judicial no tendría sentido, entonces, si no predicamos un contenidopositivo implícito y mediante el cual cobran significado todas estas exclusiones. Este sig-nificado o correlato implícito es el que relaciona al juez individual con las fuentes delderecho (ley, doctrina, precedente, principios generales del derecho) y con los hechos (ycomo veremos luego, con los valores y la cultura política), y se expresa en el siguienteenunciado: “el juez debe resolver un caso de modo neutral sujetándose exclusivamente a laregla de decisión que se deriva de interpretación de las fuentes del derecho y a la verdad delos hechos”. La relación sería la siguiente:

Fuentes del derecho – Hechos Juez

Conviene anticipar que ya de por sí estos dos componentes: interpretación delas fuentes del derecho, y verdad de los hechos, suponen una serie de problemas, tantoanalíticos como de medición, de los que hablaremos más adelante, pero por el momentoasumámoslos como incuestionables. Incorporado este segundo contenido implícito al marcoreferencial de la independencia judicial, tenemos lo siguiente (cuadros 2 y 3):

� �

Juez individual Partes

Juez individual Gobierno

Juez individual Legislatura

Juez individual Medios de comunicación

Juez individual Organizaciones no gubernamentales

Juez individual Grupos de poder económico

Juez individual Otros jueces

Juez individual Público general

Juez individual Órganos no jurisdiccionales del sistema de justicia

← →

← →

← →

← →

← →

← →

← →

← →

← →


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Juez individual ←←←←← Fuentes del derecho o regla de decisión

Juez individual ← Hechos

El vínculo entre los términos de cada dimensión

Hecho este pequeño desglose de componentes, ahora le toca el turno al elemento quevincula al sujeto analítico con sus objetos, es decir, el elemento (V) o (-V). A priori,podemos decir que el sustrato o contenido fundamental de este vínculo está confor-mado por el fenómeno más difícil de observar y medir: el poder. Para nuestros cometi-dos, definiremos al poder de este modo: la relación causal entre preferencias y resultados(Dahl, 1963). Esto quiere decir que un sujeto A tiene poder sobre un objeto B, cuandologra que B se conduzca de tal modo que satisfaga sus preferencias. Bajo estas consi-deraciones preliminares, podríamos arriesgar, grosso modo, que la independencia ju-dicial requiere, por un lado, del derecho (y todas sus fuentes, no sólo la ley) sobre eljuez y, por el otro, de la ausencia de poder –también sobre el juez– de cualquier otrofactor extraño al derecho.

Sin embargo, es preciso señalar que el poder es el sustrato necesario delvínculo analizado, pero no el vínculo suficiente. Es decir, el poder es un fenómenosubyacente que entrelaza los términos contenidos en las dimensiones de la indepen-dencia judicial, pero que por sí sólo no basta, pues requiere de algunas cualidadesagregadas.

a) El poder en la dimensión positiva: como anticipamos, la dimensión positivaindica una afirmación, un contenido real y no una mera negación o exclu-sión. Ese contenido, refiere al hecho de que el juez, en la resolución de uncaso concreto, debe aplicar el derecho. Esto, en otras palabras, significaentronizar el “poder” del derecho sobre el juez. Sin embargo, esta asevera-ción puede convencer a un jurista, pero no a un politólogo. El poder, sabemos, requiere de ciertos recursos fácticos (económicos, persuasión, organi-zación, coacción) que no pueden ser garantizados por el mero texto de unaley, una sentencia o cualquier otra fuente de derecho. Es una ilusión pensarque el poder de los jueces deriva del derecho, la realidad es más bien que lafuerza normativa o eficacia del derecho deriva del poder efectivo de los jue-ces (Binder, 2001). Para esto es preciso dotar a los jueces de recursos orga-nizativos, económicos, de información, educación legal, y otros, para quepuedan ejercer su función cabalmente. No basta con que el juez tenga poder“de derecho”, es preciso que lo tenga también “de hecho”.


CUADRO 3

Dimensión 2º positiva


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Pero la cosa no termina ahí. El poder, en este sentido, es una condiciónnecesaria pero no suficiente de la independencia judicial, porque un juez puede serparejamente poderoso –porque cuenta con los recursos para ejecutar sus decisiones– ydependiente –porque otros actores ejercen injerencias impropias sobre el mismo–. Valedecir, poder e independencia no siempre van unidos, cosa que no sucede si revertimosla dirección de causalidad: siempre que hay independencia, existe poder, porque si unjuez es débil nunca podrá hacer valer sus decisiones, y si sus decisiones no se puedenhacer valer, ¿de qué sirve la independencia? Todo esto no significa más que lo siguien-te: el poder es un atributo necesario, pero no suficiente, de la independencia judicial,al que se le deben añadir otras cualidades. Y las cualidades añadidas (al poder) que seprecisan para que un juez ejerza de modo independiente su magistratura son las si-guientes: 1) una adecuada formación, que le permita fundar su decisión consistente-mente en el derecho (ley, jurisprudencia, doctrina, principios generales), las reglas dela lógica y la experiencia, y 2) en la ausencia de injerencias indebidas que, como semencionó, constituye la dimensión negativa. Sin estas dos cualidades no podemos hablarde un juez poderoso y parejamente independiente.

Del mismo modo, el poder entrelaza cada uno de los términos contenidosen la dimensión negativa, pero aquí también es preciso agregar algunas especificaciones.

b) El poder en la dimensión negativa: al igual que en la dimensión positiva, elmero poder fáctico que otros actores ejercen sobre el juez es una condiciónnecesaria, pero no suficiente, para que prediquemos la “dependencia judi-cial”. Para que un juez sea independiente es necesario que esos otros agen-tes de la relación analizados como “objetos” (gobierno, legislatura, socie-dad civil), no ejerzan “ciertos tipos de poder” sobre el juez. Esos tipos po-demos englobarlos dentro de la noción de “poder ilegal”. Por ilegalidad delas injerencias o del poder entendemos el hecho de que una decisión judi-cial sea tomada en razón de sobornos, amenazas, coacción, manipulaciónideológica o lealtades políticas.4 Esta añadidura (la ilegalidad) al poder esde suma importancia, porque no toda injerencia es ilícita: existen canaleslegales por medio de los cuales las partes u otros sujetos pueden hacer valersus preferencias. Para dar algunos ejemplos: las partes podrán influir en unjuez aportando pruebas y argumentos legales, o intentando convencer almismo de que determinada interpretación es la correcta; lo que no les es

4 Debemos la incorporación de este último ingrediente –que no ha sido consideradoen las clásicas definiciones de Rossen o incluso en la de Larkins– al exhaustivotrabajo de Díaz Rivillas y Ruiz Rodríguez (2003) sobre la independencia judicial enNicaragua. En dicho estudio se constata que las lealtades políticas –y no tanto lossobornos, las amenazas, la coacción– juegan un papel prioritario en la dinámicajudicial de ese país.


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lícito hacer es coaccionar, amenazar o sobornarle para que tome tal o cualdecisión. Tampoco el juez podrá decidir a favor de uno u otro por una cues-tión de lealtad o pertenencia a un grupo común. El congreso de un país podrásancionar leyes a las cuales deberán sujetarse los jueces; lo que no podránhacer los legisladores es decirles cómo deben ser aplicadas a un caso con-creto, y mucho menos mediante amenazas o sobornos. Parejamente, al juezno le es lícito decidir a favor de los intereses de ciertos legisladores por unarazón de afiliación partidaria, sino que debe aportar argumentos legales yrazones de peso que justifiquen su decisión. En esa misma línea, el poderejecutivo podrá cumplir un papel en la selección de los jueces (como suce-de en muchos países); pero ello no significa que dichos jueces deban res-ponder a las órdenes del ejecutivo al momento de resolver tal o cual caso.Los jueces o tribunales superiores pueden revocar una sentencia apelada enel marco de su competencia material y temporal, lo que no es lícito es queexcedan el ámbito de sus competencias o que se inmiscuyan en el modo enque un juez inferior debe resolver un caso concreto.

Vale decir, los actores que integran el elemento (B) no pueden ejercer nin-gún tipo de “poder” que no sea el que la ley permite o acepta como legítimo. En pocaspalabras: es una condición de la independencia judicial el que no se ejerza poder so-bre el juez por medio de sobornos, amenazas, coacción, el uso de la fuerza, lealtadespolíticas o acciones fuera del marco de la ley.5

5 Es preciso destacar, sin embargo, que las instituciones formales estipulan un con-junto de premios y castigos que pueden, de algún modo, interferir negativamentesobre el juez. En un modelo ideal, el juez debería hacer valer sus reales preferen-cias cuando interpreta la ley, es decir, que no debería seguir ningún cálculo estra-tégico en la resolución de un caso. Eso quiere decir, por ejemplo, que no deberíanexistir variaciones significativas en las votaciones o sentencias de un mismo juezen la resolución de casos análogos a través del tiempo. Este virtual “blindaje ins-titucional”, como ya podemos intuir, es imposible de lograr, porque todas las ins-tituciones establecen incentivos y sanciones a determinadas conductas, lo cualimplacablemente trae aparejado la realización de cálculos estratégicos. Un eficien-te diseño institucional debería, sin embargo, disminuir o reducir al máximo la po-sibilidad de realizar cálculos estratégicos en la resolución de casos. Esta posiciónes refrendada por Schedler: “...judicial decision-makers are supposed to be deaf tothe calls of instrumental rationality... while the strategic calculus of jurisprudentialsuccess under given constraints may be compatible with the demands of impartia-lity... the consequentialist calculus of personal benefit is not”. Más adelante dice:the judge is expected to purposefully ignore the personal benefits he/she may reapas a result of his/her decision, or the damages she may suffer, be it in terms ofincome, career prospects, prestige, or physical integrity” (Schedler, 2003: 15). (En-fasis agregado.)


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Como anticipamos, existen numerosos casos grises. En efecto, a veces lasfronteras de la legalidad y la independencia se vuelven difusas: ¿hasta qué punto lalibertad de prensa deja de constituir un derecho para pasar a ser una amenaza a laneutralidad en la aplicación de la ley? ¿Hasta qué punto la selección de jueces no selleva a cabo persiguiendo un perfil ideológico deliberado? ¿Hasta qué punto las ac-ciones legales de una parte en litigio no constituyen una amenaza para la neutralidaden la aplicación de la ley?,6 ¿Hasta qué punto los procesos de desafuero promovidospor el congreso contra determinados jueces no constituyen acciones legítimas o pre-siones indebidas a la independencia judicial? La subjetividad en la interpretación dehasta qué punto un determinado acto es coercitivo o legal es, en estos casos, ineludi-ble, y el único modo de precisar las mediciones consecuentes consistirá en aportarargumentos que las justifiquen.

Todas estas aclaraciones no son más que para decir que el fenómeno de laindependencia judicial está teñido de poder, pero no se identifica exclusivamente conél, puesto que también influyen elementos legales, axiológicos y de conducta estraté-gica. La aclaración es importante, de lo contrario incurriríamos en el error de identifi-car poder judicial con independencia judicial, como hacen algunos autores quepretenden medir el grado de independencia a través del efectivo poder de los jueces.7

Un modelo analítico de la independencia judicial

La independencia judicial se configura como un principio de argumentación y deci-sión, no como una cuestión de diseño institucional.8 Es decir, su marco referencialvincula directamente con actores políticos y actitudes, no con estructuras institucionales.

Como dijimos, podemos distinguir analíticamente dos dimensiones de laindependencia judicial: una negativa y otra positiva. La primera consiste en la habili-dad de evitar distintas fuentes de coerción y lealtades, mientras que la segunda con-siste en la aplicación del derecho –y todas sus fuentes– en la resolución de un casoconcreto. Es importante señalar, también, que esta bidimensionalidad del concepto es

6 Ejemplo de ello es el uso indebido de las quejas disciplinarias para atacar resolucionesjudiciales que se consideran ilegales, cuando lo que se debería en esos casos es recu-rrir la decisión.

7 Por ejemplo, Becker (1970) que sugiere medir el grado de independencia de unaCorte por medio del uso mayor o menor que se haga del control judicial de consti-tucionalidad. Una confusión de este estilo podría llevarnos a decir, por ejemplo,que la Corte Suprema chilena en tiempos de Allende se mantenía independientepor dictaminar la inconstitucionalidad de numerosas medidas de gobierno, cuandopor otro lado respondía a intereses de sectores conservadores. En este caso, laCorte chilena era poderosa pero dependiente de otros sectores contrarios al go-bierno.

8 En el mismo sentido, aunque hablando de “imparcialidad”, véase Schedler (2000: 390).


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aplicable tanto a los sistemas regidos por el common law y los sistemas legales deorigen continental, como a cualquier otro sistema de justicia regido por principios deequidad o por la costumbre. En ese orden, por “derecho” debe entenderse tanto la leypromulgada por el congreso o la legislatura –propia del sistema legal continental–como la regla del “precedente” –propia del common law–, así como los principios deequidad o las reglas consuetudinarias tenidas como norma en sistemas de justicia in-formales y que también pueden fundar una regla decisoria en sistemas legales cuandoexisten lagunas normativas.

Analizadas estas dos dimensiones de un modo sistémico, podríamos repre-sentar a la independencia con base en un modelo cognitivo idealizado (Schedler, 2000:391). Este modelo se compone de dos cuadrados: el primero podríamos por conve-niencia denominarlo el cuadrante de la “imparcialidad”, y el segundo el de la “neutra-lidad”. Los dos, conjuntamente, formarían el modelo de la independencia. El primercuadrante consta de cinco elementos: dos partes en conflicto, las que denominaremosA y B; un tercer actor externo al conflicto, al que llamaremos J (el juez), llamado aresolver la disputa de modo imparcial; cuarto, una regla o conjunto de reglas quepermiten resolver el conflicto de modo más o menos predecible, y quinto, una deci-sión D (dictada por el juez) que cierra el caso de manera imperativa, y que determinaa quién le asistía la razón jurídica (Schedler, 2000: 392). (Véase la figura 1.)

FIGURA 1

Un segundo cuadrante estaría conformado por los sujetos analíticos queincorporamos en la dimensión negativa (con excepción de las partes): 1) medios decomunicación (MC); 2) gobierno (G); 3) poder legislativo (L); 4) grupos de poder eco-nómicos (GE); 5) organizaciones no gubernamentales (ONG); 6) órganos no jurisdic-cionales del sistema de justicia (O); 7) otros jueces, especialmente sus superiores (OJ);8) público general (P). De acuerdo con nuestro modelo ideal, estos sujetos no debe-rían interferir ilícitamente en el modo en el que un juez resuelve un caso concreto.

R

A B

J

D

Fuente: Schedler (2000: 392).

←←←←←

Imparcialidad


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9 Esto pudo deberse, como bien destaca Schedler (2000: 390) a que desde el princi-pio el debate se centró en cuestiones diseño institucional. El diseño institucional es

Han sido incluidos en un cuadrado aparte porque en la mayoría de los casos no cons-tituyen “partes” del juicio, de allí que conviene denominar a este segundo cuadradocon el término “neutralidad”. Ambos cuadrados quedan representados de este modo(véase figura 2).

En este modelo ideal, el razonamiento imparcial y neutral entra como el me-canismo “causal” que lleva a J a decidir el caso de acuerdo con las reglas vigentes. Esdecir, R se constituye como la causa exclusiva de D, excluyendo tanto los intereses deA y B, G, L, S, O y OJ, así como los intereses de J (en la gráfica, podemos ver estarelación representada por la flecha que une a R con D; cuando esta flecha parte de otraesquina de los cuadrantes, o del cuadrante exterior, estamos frente a una decisión parcialo no neutral, dictada no por reglas sino por intereses, injerencias indebidas o lealta-des políticas). En el fondo, como sostiene Schedler (2000: 392), la independencia,concebida en su sentido originario, no es más que una metarregla: “la regla de seguirlas reglas” (más adelante veremos brevemente que esta idea no es sostenible ni desdela teoría ni desde el análisis empírico, pero que esa circunstancia no nos impide construirun concepto de independencia enmarcado dentro de un contexto cultural concreto).

Las variables institucionales condicionantesde la independencia judicial

Ahora conviene hablar sobre las variables institucionales de la independencia, queconstituyen las reglas del juego –formales o informales– mediante las cuales el fenó-meno de la independencia tiene lugar. La distinción es de suma importancia, porquela mayoría de la literatura, comete el error de identificar este tipo de variables con elmismo concepto de independencia judicial.9 Como derivado de ello, existe un debate


FIGURA 2

P

G

L

MC

O

OJ

GE

ONG

J

A B

D

R

←←←←←

←←←←←

←←←←←←←←←←←←←←←←←←←←←←←←←

←←←←←←←←←←

Independencia

judicial


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muy grande sobre cuál es el conjunto mínimo y suficiente de estas variables tendien-tes a evitar las injerencias indebidas en la resolución de los casos judiciales, debate aveces estéril y que sólo la investigación empírica podrá zanjar. Producto también deello es la profusión de largos e inconexos listados sobre condiciones o componentesde la independencia judicial.

Conviene destacar que todas estas variables tienen un carácter instrumen-tal, es decir, están sustentadas en hipótesis sobre condiciones facilitadoras de la inde-pendencia. Por ejemplo, se sostiene que el hecho de que el poder judicial elabore supropio presupuesto y determine sus necesidades, lo libra de cualquier injerencia pro-veniente de la manipulación de fondos económicos. En el mismo sentido, se afirmaque la circunstancia de que los jueces tengan un sueldo digno los libra de las tenta-ciones de aceptar sobornos. Pero todas estas asociaciones no son más que hipótesis ogeneralizaciones de sentido común, algunas más evidentes que otras. Porque si el ori-gen es “hipotético”, si la virtualidad instrumental de estas condiciones no se encuen-tra contrastada empíricamente, no es posible establecer a priori un listado mínimosuficiente de cuáles son esas garantías, o lo que es lo mismo, no es posible delimitarel conjunto mínimo de variables que evitan las injerencias indebidas o las lealtadespolíticas y que aseguran la neutralidad en la resolución de un caso concreto.

Es ilustrativo dar una lectura a algunos de los listados más autorizados ela-borados hasta el momento sobre este tema, observaremos que los autores difieren enlos componentes a evaluar, en las garantías concretas, y que en todos ellos existenomisiones relevantes y solapamientos con otros listados.10 Se aduce, por ejemplo, queen la selección de los jueces no debe intervenir el gobierno. Sin embargo, la circuns-tancia de que los jueces sean elegidos por el gobierno no supone necesariamente queluego el juez decidirá los casos en función de las órdenes que reciba del ejecutivo(Toharia, 1999). En cualquier caso, esa circunstancia debe ser probada. Algunos estu-dios empíricos sugieren más bien lo contrario: en ciertos países que no cuentan condeterminadas instituciones favorables a la independencia, es posible constatar un gradode independencia mayor (Salzberger, 1993; Salzberger y Fenn, 1999).11

una cuestión que permanece vigente porque interesa a los políticos –que preten-den implantar reformas–, aunque no necesariamente a los politólogos –que ansíancomprender la realidad política–.

10 Daremos un ejemplo: la existencia de procedimientos meritocráticos para la pro-moción de jueces es encasillada por Hammergren como una garantía tendiente aasegurar la “integridad” (Integrity) del poder judicial, mientras que ABA/CEELI loubica como una garantía que promueve la “independencia” (véanse los listados queexhibe Hammergren en Diagnosing Judicial Performance, 2001).

11 Este argumento, por otra parte, es válido para cualquier asociación que postule-mos, no sólo para la relación entre garantías formales e independencia. Por ejem-plo, el “clima institucional” es un factor que, acaso comprendido dentro del concepto


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En otro orden, en el seno de estas variables también es preciso distinguirentre reglas formales y prácticas informales. Es decir, no es lo mismo contar con deter-minadas reglas formales que el hecho de que esas reglas se cumplan efectivamente. Enesa línea argumental, Feld y Voigt (2002) desarrollaron un trabajo en el que muestranque no existe relación significativa entre garantías formales y prácticas informales, y quealgunos países que cuentan con provisiones constitucionales o legales protectoras dela independencia judicial, cuentan también con prácticas informales que la menosca-ban. No queremos desconocer la capacidad instrumental de los arreglos instituciona-les; a los resultados que muestran Feld y Voigt se puede llegar, también, cuando losindicadores utilizados no son válidos o precisos.12 Pero de cualquier modo estos tra-bajos son sugerentes porque nos alertan de que la relación entre garantías formales yprácticas informales no es del todo clara, lo cual nos estimula para calibrar nuestrasmediciones en futuras investigaciones.

La incorporación de estas variables –formales o informales– al marco refe-rencial del concepto es una cuestión que se debe decidir entre dos polos de un conti-nuo: mayor o menor connotación. Si las incorporamos como atributos definitorios delconcepto de independencia judicial, surge el interrogante de saber cuál es el conjun-to preciso de reglas o prácticas informales que coadyuven a lograr la neutralidad en laaplicación del derecho (a menos que arbitrariamente estipulemos uno), es decir, ten-

de cultura política, en estructuras judiciales muy verticalizadas, impone callada-mente ciertos apegos, determinadas actitudes y preferencias que recortan la inde-pendencia. También es posible afirmar que la eficiencia se encuentra vinculadainstrumentalmente con la independencia judicial. Algunos autores sostienen que laindependencia de los jueces requiere de un apropiado nivel de infraestructura queles permita llevar sus funciones sin depender demasiado de otras entidades o dejuicios ajenos. Pero reconocida esta relación, ¿debemos incorporar a la eficienciacomo factor asegurador de la independencia? Como agudamente señala Toharia:“todo puede, potencialmente, afectar a la independencia: un intento de reformaprocesal, una simple reorganización de la oficina judicial, una nueva forma de re-tribución, o una evaluación del rendimiento” (Toharia, 1999: 23). Siguiendo unalógica ciega, deberíamos prohibir las reformas, o las reorganizaciones administra-tivas, o incluso imponer la incomunicación del juez en su comunidad, a fin de queno pueda ser persuadido, ni informado ni influido de ningún modo. Las aplicacio-nes radicales de esta lógica dan resultados tan absurdos que no merecen ningúncomentario. Es posible enumerar una serie de condiciones más o menos legitima-das que favorecen la independencia judicial, pero nunca sabremos con certeza sifaltan algunas y cuáles son más importantes en la consecución de la misma, por-que para saberlo deberíamos contrastarlas empíricamente.

12 Recordemos que cuando la evidencia es contraria a nuestras hipótesis o enuncia-dos, podemos concluir tres cosas: que la hipótesis es falsa, que las evidencias nofueron bien observadas o medidas, o ambas cosas (Blalock, 1986: 25). De allí laimportancia de lograr observaciones y mediciones precisas y confiables.


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dremos problemas para determinar la “connotación del concepto”. Si las dejamos fueradel marco referencial del concepto, podremos investigar si dichas variables operan comocausas o condiciones facilitadoras de la independencia. Sugerimos mantener dichasinstituciones como variables independientes y a la independencia como variable de-pendiente. Éste será el único modo de determinar el peso que tiene cada uno de estosfactores sobre el resultado final. La independencia judicial no es un fin en sí mismo ysupone una relación entre actores. Un poder judicial puede ser independiente, porejemplo, en determinadas materias, pero dependiente en otras,13 o dependiente dedeterminados actores e independiente de otros. El estudio de la independencia en unpaís requiere un conocimiento cualitativo de los actores políticos y las materias derelevancia sobre las que se ejerce el poder. Su medición, por tanto, no puede abordarseválidamente de un modo agregado y global como por ejemplo comprobando que de-terminadas provisiones formales se cumplen en la realidad. Los entresijos por mediode los cuales las injerencias indebidas se llevan a cabo son múltiples y cambiantes, yno hay ni podrá haber un conjunto mínimo de reglas o prácticas que inmunicen a unsistema judicial contra estas amenazas.14 Proponemos, en cambio, que las variables

13 Ramseyer y Rasmusen (2001) señalan, por ejemplo, que el poder judicial de Japón re-vela un grado de independencia alto respecto de cuestiones impositivas o penales, perono en casos concernientes al régimen electoral, al sistema de partidos o al régimenmilitar.

14 La imaginación humana es ilimitada y, como dice el proverbio, “hecha la ley, hechala trampa”. Daremos algunos ejemplos de injerencias indebidas que no contaron, y enmuchos casos no cuentan, con garantías formales preventivas capaces de evitarlas:

- Intervenir y cerrar el servicio de justicia por decreto.- Decretar vedas judiciales, paralizando la actividad judicial.- Transferir jueces a localidades no deseadas donde no pueden ejercer o cumplir ade-

cuadamente sus labores.- Asignar un presupuesto inadecuado a la justicia.- Controlar el ministerio público fiscal y la policía.- Decretar el estado de sitio.- Sancionar –vía legislativa– amnistías, extinción de la acción penal para ciertos delitos,

o la falta de responsabilidad penal cuando se cumplen órdenes de un superior.- Recusar de mala fe al juez, alegando hechos falsos o irrelevantes con la causa.- Cercenar competencias judiciales, vía legislativa.- No incrementar el salario de los jueces cuando hay inflación.- Interferir mediante la deficiente asignación de insumos para cumplir adecuadamente

la tarea judicial.- Reducir los años de retiro.- Estipular jubilaciones de excepción para obtener el beneficio en un breve plazo,

cumplido el cual deberán conformarse con la jubilación ordinaria. Esta medida tien-de a provocar vacantes en los cargos judiciales.

- Reducir el salario de los jueces. En aquellos países donde ello está prohibido ex-presamente: retardar el pago, realizar descuentos jubilatorios forzosos, pagar enbonos, no indexar el sueldo en procesos inflacionarios.


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institucionales se mantengan separadas del marco referencial del concepto, a fin deindagar cuál es la relación empírica de cada una de ellas con el mismo, y abordar suestudio en cada país con relación a los actores en juego. A dichas instituciones habráque denominarlas de otro modo, proponemos el término “variables institucionales dela independencia judicial”, o “independencia institucional”.15

Resumiendo, las variables institucionales constituyen “condiciones instru-mentales” que pueden coadyuvar al logro de la neutralidad en la aplicación del dere-cho a un caso judicial,16 y conviene analizar la independencia prestando especialconsideración a los actores políticos. Ello no supone, sin embargo, que debamos re-nunciar a la constatación o medición de estas garantías, sólo supone que, de obrarseasí, el concepto medido es otro, no el de independencia judicial (tal como aquí quedaconceptualizado). Queda por contrastar, en cambio, si a partir de dichas medicionespuede inferirse causalmente la independencia, pero esto se tratará en la segunda parte.

En el cuadro 4 se presentan cada uno de los objetos de la dimensión negativa yalgunas variables institucionales vinculadas con ellos, las que hemos clasificado por con-veniencia del siguiente modo:

- Sancionar legislación retroactiva para revocar decisiones judiciales específicas.- Establecer un tiempo de prueba para la selección de jueces.- Manipular los juicios disciplinarios para remover o presionar jueces.- Incrementar o reducir el número de jueces dependiendo de las afiliaciones políticas.- Crear tribunales especiales para la solución de determinados casos.- No ejecutar debidamente las decisiones tomadas por los tribunales.

La lista puede seguir y habría que crear instituciones o salvaguardias nuevas cadavez que se descubra una forma de menoscabar la independencia de los jueces.

15 Otros términos posibles: independencia estructural (Salzberger, 1993) o independenciacomo garantía (Diez Picazo, 1992). No es posible dejar de citar a Luis Diez Picazo, cuyaclasificación de la independencia judicial –desde el derecho–, es la más precisa y útilde todas las encontradas. Picazo distingue entre independencia judicial como función ycomo garantía. La primera se adecua, en lo principal, a nuestra definición, y refiere ala regla básica en virtud de la cual el juez, en ejercicio de su función, está sometidoúnicamente a la legalidad, es decir, al sistema de fuentes del derecho vigentes en elsistema jurídico al que pertenece. Por el contrario, la independencia judicial entendidacomo garantía, es un conjunto de mecanismos tendientes a salvaguardar y realizar esafunción. De éste último concepto, distingue tres subespecies: 1) la independencia per-sonal, que consiste en el conjunto de garantías que protegen al juez de eventualespresiones ejercidas por los otros dos poderes políticos del Estado; 2) la independenciacolectiva, que consiste en el conjunto de garantías que protegen a la judicatura en suconjunto frente a los demás poderes del Estado, y 3) la independencia interna: queampara al juez, en su individualidad, del resto de la judicatura judicial.

16 Algunos autores o instituciones aprueban este carácter instrumental: Shapiro (1981:19-20); Kornhauser (2002); Toharia (1999), Wrobleski (1987), Binder (2001), USAID(2001), Diez Picazo (1992).


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CUADRO 4

Variables institucionales de la independencia judicial:indeterminación de su connotación


Denominaciones tentativas Algunas garantías: indeterminación

Garantías protectorasde la imparcialidadJuez ← →← →← →← →← → partes

InsularidadJuez ← →← →← →← →← → gobierno y legislativo

Independencia internaJuez ← →← →← →← →← → otros jueces

Independencia societalJuez ← →← →← →← →← → medios de comunicación,

grupos de poder, ONG

Autonomía funcional o independenciaestructuralPoder judicial ← →← →← →← →← → gobierno

y legislativo

Validez y ejecutoriedadde las resoluciones judicialesDecisiones ← →← →← →← →← → gobiernojudiciales y legislativo

- Recusación o excusación por motivos de interéspersonal en el caso.

- Los salarios judiciales deben ser suficientes parallevar una vida digna.

- Prohibición de ejercer actividades lucrativas.Otras.

- Selección por méritos.- Inamovilidad.- Inmunidad.- Intangibilidad sueldo.- Prohibición de tener afiliación política partidaria.- Las decisiones judiciales sólo pueden ser

revocadas por otro juez.- Otras.

- No conviene que los jueces inferiores seanjuzgados disciplinariamente por sus superiores.

- El juez superior debe resolver en el marco de sucompetencia material y temporal.Otras.

- Los terceros no pueden presentar recusaciones.- No conviene televisar los juicios.

Otras.

- El poder legislativo no puede crear y suprimirórganos o competencias cuando convengapolíticamente.

- Conviene que el alcance de la jurisdicción de losjueces esté garantizado en la Constitución, y queeste alcance sea amplio (por ejemplo, que noexistan tribunales administrativos o militaresespeciales).

- Conviene que el poder judicial elabore yadministre su propio presupuesto.Otras.

- Las decisiones judiciales no pueden serdesconocidas por quienes deben ejecutarlas.

- El poder ejecutivo no puede desconocer,mediante un acto posterior, lo resuelto por unjuez.

- Las decisiones judiciales se presumen válidassalvo prueba en contrario.


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La dimensión positiva: algunos problemas analíticos

Como se mencionó, la vinculación entre el derecho, los hechos y el juez es el elemen-to implícito por el cual todas las demás exclusiones cobran significado. Preciso esdestacar, sin embargo, que –teóricamente– esta vinculación se supone distinta depen-diendo del origen del sistema legal que tengamos en cuenta. En efecto, el principiode independencia judicial en el sistema legal de origen continental fue formulado origi-nariamente en conexión con la idea de que la función propia del juez es aplicar la ley,no crearla, ideología que está representada en la famosa frase de Motesquieu: “Thejudges are no more than the mouth that pronounces the words of the law, mere passi-ve beings, incapable of moderating either its force or rigour”, Montesquieu (1748)1988: 194. Fiel a esta teoría, el positivismo legal del siglo XIX argumentaba que elmodo en que se llegaba a una decisión judicial era a través de un silogismo: una pre-misa mayor (norma general), una premisa menor (la constatación de un hecho), y unaconsecuencia (la sentencia). En cambio, en los orígenes del sistema del common lawprevalecía la regla del precedente, tradición judicial que consiste en resolver un casoconcreto mediante la aplicación de aquellas decisiones tomadas anteriormente por otrosjueces en casos análogos.

La ideología aplicable a ambos sistemas es diferente. En la familia de siste-mas jurídicos romano-canónicos (a la que pertenece prácticamente casi toda la Euro-pa continental y América Latina) lo que se persigue es que los jueces no tenganideología o, en todo caso, que ésta en nada se trasluzca. En cambio, en los sistemasde common law, los jueces son elegidos por sus ideas y para que las realicen (Toharia,1999). Lo que de ellos se espera no es que no tengan ideas, valores o creencias, o quelos escondan, sino que los expliciten y actúen de conformidad con ellos (Al respecto,véase el clásico texto de Merryman, 1971).

El proceso de aplicación ciega y mecánica de la ley propugnado por el ra-cionalismo del siglo XVIII y el positivismo del siglo XIX no es más que un mito. Lascríticas van dirigidas fundamentalmente al hecho incuestionable de que cualquierdecisión judicial final se toma después de una serie de decisiones previas:

a) Decisión sobre validez de la norma.

b) Decisión sobre la interpretación de su significado.

c) Decisión sobre validez e interpretación de la evidencia.

d) Decisión sobre las consecuencias del encuadre de los hechos.

e) Decisión sobre los argumentos racionales y evidencias que justifican todaslas demás decisiones.

Eso significa, entonces, que la aplicación de la regla decisoria requiere laevaluación de una gama variada de elementos y con un margen de libertad de inter-pretación a veces muy grande. La justificación de la decisión final puede aparecer como


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un razonamiento lógicamente encadenado (silogismo), pero eso no es más que unengaño; ella ha sido precedida de un sinnúmero de decisiones parciales relativamentelibres. La interpretación del derecho, por tanto, no puede ser reducida a la mera des-cripción de una norma (premisa mayor) o un caso concreto (premisa menor), porque apesar de que el juez dice seguir la norma, ésta siempre es de textura abierta, es decir,el juez siempre debe decidir entre varias posibilidades y ponderar los valores en juego.Muchos jueces creen fervientemente en el deber de sujetarse al significado de la ley,pero ésta casi nunca ofrece todas las alternativas posibles. Los jueces también tienencreencias respecto de las políticas públicas más convenientes, o experimentan necesi-dades humanas básicas, como la de ser estimado o la de tener poder. Todos estos fac-tores influyen en el juez, incluso en los más legalistas.

La existencia de varias decisiones previas al arbitrio del juez es un argumen-to que plantea serios problemas al concepto de independencia judicial. ¿Cuáles sonlos factores que condicionan cada una de estas decisiones parciales? ¿Cuáles son losfactores que explican las diferencias entre las decisiones judiciales en casos análogos?

Wrobleski ha distinguido tres grupos de factores condicionantes: a) actitu-des epistémicas, b) actitudes axiológicas, y c) factores extraños o ad hoc (Wrobleski,1987: 18). Las actitudes epistémicas conciernen a la forma en que un juez conoce larealidad relevante para su decisión. Estas actitudes determinan el conocimiento sobrelos hechos y sus vínculos causales, así como el conocimiento del derecho, y vienendeterminadas por reglas lógicas, epistemológicas y por el bagaje intelectual del juez.Las actitudes axiológicas conciernen, en cambio, a las valoraciones o principios quesigue el juez en cada decisión previa. Los factores ad hoc, por último, incluyen todoaquello que no puede ser incluido en las otras categorías. Es una categoría residualnecesaria por nuestro limitado conocimiento del conjunto de actitudes que puedencondicionar la conducta y personalidad de las personas.

El contenido de las actitudes y su medición empírica es un campo que hasido bastante frecuentado por la escuela del denominado “modelo actitudinal” (Spae-th y Segal, 1993). Dicho modelo concibe a la conducta judicial como fundamental-mente determinada por las “actitudes” axiológicas o los valores políticos subyacentes.Los estudios realizados aplicando este modelo (nomotético y monocausal) señalan quela identificación de los jueces con determinados valores o preferencias políticas es unpredictor bastante fiable de la conducta judicial. Las implicancias teoréticas de estosresultados, sin embargo, no han sido del todo profundizadas: constatado el vínculoentre preferencias políticas y conducta judicial, podemos preguntarnos ¿qué quedadel derecho? Una respuesta apresurada nos llevaría a concluir que el derecho es unmito cuyo fin es encubrir el activismo político de los jueces. Es decir, los resultadosde estos estudios nos obligarían a reconocer que la dimensión positiva de la indepen-dencia judicial (aplicación del derecho al caso concreto) se queda sin referente empí-rico y consecuentemente se convertiría, en calidad de concepto, en un concepto


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abstracto y, en calidad de norma, en una norma de cumplimiento imposible: el juezsólo perseguiría sus preferencias.

Estos resultados empíricos no hacen más que revelar, en cambio, que la leysiempre permite un marco de posibilidades, más o menos abiertas, y que el juez deci-de en el marco de esas posibilidades persiguiendo determinadas preferencias. De allí aconcluir que los jueces son siempre activistas políticos hay un largo trecho, porquepara ello deberíamos controlar (cosa que no hacen estos estudios) si el juez se apegao no al marco de posibilidades decisorias que permite la norma en cada caso concreto.

La realidad parece estar más bien entre medios de esos dos extremos: el le-galismo rígido frente a el activismo discrecional. Ni el juez es un títere de la ley ni esun manipulador fuera de control (a veces, sin embargo, prima un extremo sobre el otro).En el análisis de la independencia judicial se trata de saber, en cambio, cuándo lainterpretación de la ley es tan absurda o tan manifiestamente contraria a su sentido,que permita inferir la falta de independencia judicial.

Para resumir estas disquisiciones, podemos decir que, a los fines de nuestraconceptualización, ambos contenidos (el derecho y las actitudes axiológicas) debenser vistos como parte del correlato objetivo de la dimensión positiva, y ambos sondeterminantes fundamentales de la conducta judicial.

La independencia judicial no suponela neutralidad de las normas e instituciones

Más allá de esta supuesta tensión entre el juez que aplica ciegamente la ley y el juezactivista político, no podemos negar que el interrogante sobre la independencia deljuez se traslada al interrogante sobre la neutralidad de la ley, de las instituciones o dejerarquía de los valores culturales. Reconocido el hecho de que el juez persigue valo-res (los propios o los presupuestos en la ley), vale la pena preguntarse ¿son justos esosvalores?; y por el contrario, si reconocemos que aplica estrictamente el derecho, esdable inquirir en el siguiente interrogante: ¿es neutral el derecho que se aplica? Estaspreguntas son, sin lugar a dudas, ineludibles. La conceptualización que proponemos,en cambio, traslada la respuesta de estas preguntas al análisis de las instituciones y dela cultura. Para que se comprenda mejor, el concepto aquí propuesto se refiere a que eljuez debe ser fiel a los significados posibles del derecho y a sus preferencias axiológi-cas, pero no supone que la aplicación sistemática del derecho y de esas preferenciaslleve a resultados justos o equitativos. Lo que se trata de captar con este concepto deindependencia es si existen propiedades “sistemáticas” en la resolución de los casos,es decir, si los casos siguen algún patrón previsible, pero no si esas propiedades siste-máticas determinan resultados justos. O, en otras palabras: de la independencia judi-cial no se sigue la neutralidad del derecho.

Shapiro ha escrito que cuando la función de los jueces pasa de ser un meroarbitrador o tercero imparcial que resuelve una disputa privada, a la de ser un “oficial”


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representante del organismo encargado de ejercer el control social, se añade a la rela-ción un interés que puede no coincidir con el de alguna de las partes y que de algúnmodo socava la lógica de la resolución de conflictos. Dicho interés, sea el de la ley,sea el propio del grupo al que pertenece el juez, puede estar asociado con determina-dos valores culturales o con determinadas políticas públicas y, por tanto, contravenirlos intereses de las partes en conflicto.17 Es decir, el juez, sobre todo en aquellos casosen los que está involucrado el interés público de un régimen determinado, no es unjuez apolítico o axiológicamente neutro. Sin embargo, el contenido axiológico opolítico concreto de las instituciones –o de los valores que el juez persigue– sueleencubrirse mediante un discurso racionalista que atribuye una supuesta neutralidadaxiológico-jurídica a las leyes o instituciones formales, manifestada por su carácterabstracto y general, su publicidad, y la circunstancia de que incluso los gobernantesse encuentran sujetos a las mismas. Pero no debemos engañarnos: la verdad es que latan mentada neutralidad axiológica (no siempre evidente, por otra parte) no significaque no tenga ideología política a la cual servir. Para la ciencia política no hay derechopuro, neutral, ni apolítico. Probablemente no será “la ley en los libros” la fuente másfiable para saber cuáles son los intereses favorecidos o los valores defendidos por unsistema de justicia, sino “la ley en la acción” (véase al respecto el clásico artículo deGalanter, 1974). Pero, reiteramos, esta “parcialidad” de las instituciones, caracteriza-da por el hecho de que los resultados de la dinámica tienden a ser desiguales, puedeconvivir, desde nuestro punto de vista, con la independencia judicial tal como la he-mos definido aquí. Es decir, el concepto que proponemos traslada el problema de laparcialidad de las instituciones a los encargados de legislar o a la cultura políticadominante. Y puesto que la ideología política inmersa en las instituciones formales oen la cultura política es tema para otro enfoque, no nos extenderemos más sobre elasunto.

De acuerdo con estas consideraciones proponemos un concepto de indepen-dencia judicial inmerso dentro de una cultura concreta que es cimentada y continua-mente reforzada por la función judicial. De este modo, los jueces ejercen un controlsocial concreto promoviendo el consenso sobre el cumplimiento de determinadas ins-tituciones, desalentando otras y, excepcionalmente, forzándolas. El concepto que propo-nemos no concibe al juez aislado de la cultura en la que vive o de sus conviccioneséticas personales; pero tampoco concibe la idea del juez absolutamente discrecionaly libre de ataduras legales. Ambos condicionantes –los valores y el derecho– formanparte de la dimensión positiva.

17 Shapiro aún va más allá y arriesga que los valores que en general persigue la jus-ticia oficial y burocrática de los Estados nacionales, en todo tiempo y lugar, hanconsistido en servir a la clase alta y a los intereses nacionales más que a los inte-reses locales (Shapiro, 1981: 24).


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Desde otro punto de vista, más normativo o reformista, una concepciónempírica de este tipo tiene sus implicancias: la cultura política no debe ser vista comoindeseable en cabeza de un juez, si esa cultura es sólida, estable, consistente a travésdel tiempo y no contradice flagrantemente el derecho vigente. Sólo cuando un juezactúa amenazado, sobornado, o cuando tiene intereses personales en el resultado deljuicio, o simpatías preconcebidas hacia la identidad de alguna de las partes, podemosafirmar que dicho juez es dependiente. No podemos decir lo mismo, por el contrario,cuando decide conforme a valores que racionalmente defiende de modo estable y con-sistente a través del tiempo, y sus decisiones se enmarcan dentro de posibilidades deacción que razonablemente permite la interpretación del derecho vigente.

Pero aún es preciso hacer algunas precisiones. Admitido el añadido de losvalores culturales dentro de las decisiones judiciales, no deberíamos caer en la tenta-ción de dar un paso más adelante y especificar determinados valores concretos comopertenecientes a la noción de independencia. A nuestro entender, la noción de inde-pendencia es, por decirlo así, vacía de contenido axiológico, que admite diferentesvaloraciones concretas dependiendo de las unidades de análisis que se tomen en con-sideración. No deberíamos confundir –en honor a la precisión– el concepto de inde-pendencia con otros atributos deseables del poder judicial (por ejemplo, que los juecesdefiendan los valores pluralistas, o que defiendan un régimen político democrático).Estos atributos deberían permanecer separados del concepto.

Reiteramos, la independencia judicial, al ser un concepto desprovisto decontenido, no queda menoscabada por la expresión –a través de decisiones judicia-les–, de una cultura concreta. Surge así un concepto que no pretende aislar al juez dela cultura en la que vive o de sus convicciones éticas personales, sino simplemente delas veleidades, los temores y las tentaciones provocados por eventuales amenazas,sobornos, intereses personales y lealtades políticas que ponen en riesgo la lógica sub-yacente de la resolución de conflictos por un tercero neutral.

La unidad semántica del concepto

Queda por último resaltar que ambas dimensiones no son autónomas, sino que formandos caras de una misma moneda. En realidad, sólo la dimensión positiva tiene referen-te objetivo; la dimensión negativa no es más que una negación de la primera. De talmodo que si, en determinados análisis, inferimos la dimensión positiva, entoncesdeberíamos afirmar parejamente la ausencia de injerencias impropias. Si, por el con-trario, inferimos o constatamos la injerencia de factores extraños en el proceso dedecisión judicial, entonces deberíamos afirmar la ausencia de la dimensión positiva.Hechas estas aclaraciones, pasemos a la medición del concepto.


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MEDICIÓN18

La independencia es un concepto que se refiere al hecho de que un juez interprete elderecho (dimensión positiva), libre de injerencias de las partes, de otros jueces, delgobierno, de la sociedad civil, entre otros, y sin sesgos subjetivos o lealtades políti-cas preconcebidas (dimensión negativa). Cualquiera de estas dos dimensiones es denaturaleza “invisible”. Se trata, como se ha dicho, de un auténtico concepto de “cajanegra” (Schedler, 2000: 393), porque no podemos observar sus referentes objetivos: lamente del juez y su manera de razonar (dimensión positiva) están totalmente fuera denuestra observación directa y sucede lo mismo con su contraparte (la dimensión nega-tiva): las simpatías preconcebidas, las lealtades, coerciones o injerencias impropiasen la aplicación de la ley rara vez son directamente observables (Kornhauser, 2002:53). En cualquiera de los casos, habría que auscultar el pensamiento de los jueces,único modo de saber si al momento de decidir están coaccionados o responden a so-bornos, a lealtades políticas, o a intereses extraños al de la ley interpretada. Todo estopuede ser sintetizado en las palabras de Salzberger: “the actual existence or degree ofdependence or independence of judges is impossible to detect. It is something cons-cience or unconscience in the mind of judges” (Salzberger, 2001).

Con estas aclaraciones preliminares, podemos decir que el concepto de in-dependencia judicial se refiere a un hecho no observable, de modo que puede ser ca-racterizado como un concepto no observacional: el único modo de constatarlo consisteen inferirlo de otras observaciones.19 Es decir, no queda más que recurrir a ciertos in-

18 Por medición en ciencias sociales entendemos el proceso mediante el cual determi-nados fenómenos son expresados en un lenguaje que los haga comparables. Dicholenguaje debe, primero, especificar clases o magnitudes que puedan ser asignadasa las observaciones. Segundo, debe proveer reglas de interpretación empírica, esdecir, criterios para decidir cuándo una observación puede ser asignada a una par-ticular clase u otra. Tercero, debe ser uniformemente aplicable a todas las obser-vaciones. Por último, debe especificar las relaciones entre las clases. Clasificarobservaciones en categorías, ordenarlas, contar, son maneras de expresar las ob-servaciones en el lenguaje de la medición (Przeworski y Teune, 1970: 93).

19 Esta circunstancia, como bien destaca Schedler (2000: 393), agudiza el problemade la validez de nuestras observaciones o indicadores. La validez de una mediciónrefiere al hecho de que determinado indicador mide adecuadamente un determina-do concepto. Es decir, consiste en relacionar de manera adecuada ideas con he-chos (Collier y Adcock, 2001: 1), y que estos últimos se correspondan con los primeros.Sin embargo, sucede que aquí tenemos un concepto que no es directamente obser-vable, de allí que nuestro problema es radicalmente diferente, y consiste en cómorelacionar determinadas observaciones con hechos no observables, o lo que es lomismo, realizar inferencias. Las inferencias siempre son más débiles (en cuanto ala validez) que los indicadores directos, puesto que toda medición inferencial con-tiene componentes de error habida cuenta de que son interpretadas en términosprobabilísticos (Przeworski y Teune, 1970: 94).


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dicios o inferencias asociativas si queremos determinar la existencia (y, tal vez, el grado)de la independencia judicial.

Para ello es necesario interpretar esos indicios a la luz de determinadas hi-pótesis descriptivas o causales sobre la conducta judicial –basadas a su vez en gene-ralizaciones de sentido común o en normas de conducta esperada– de tal manera quelos datos puedan ser interpretados como consecuencias observables de tales hipóte-sis. Las hipótesis o proposiciones generales fundan, a su vez, reglas de inferencia, porlas cuales las observaciones son interpretadas como indicadores de confirmación detales hipótesis (para una explicación de la lógica de estas inferencias, véase Przewor-ski y Teune, 1970).

En los apartados que siguen se expone, brevemente, cada una de estas hipó-tesis y reglas de inferencia que –aunque no siempre explícitas– es posible encontraren la literatura sobre medición de la independencia judicial, señalando las virtudes yfalencias de cada método para la investigación social. Resulta oportuno destacar, demanera general para todos estos métodos, que la validez de estas inferencias es unacuestión problemática (cuestión que, por otra parte, afecta a numerosos conceptos delas ciencias sociales), habida cuenta que la interpretación del indicador como mani-festación del concepto no observado siempre lleva un margen de error. Esta debilidadno puede ser suprimida, porque para establecer la validez de estos indicadores indi-rectos deberíamos obtener mediciones directas del concepto de independencia judi-cial y correlacionarlas con los primeros (esta operación se denomina criterion validity).Como ello no es posible –puesto que la independencia judicial no puede ser observadadirectamente–, al menos podemos reducir el error tomando algunos recaudos: explici-tar correctamente las proposiciones generales o hipótesis, las consecuencias observa-bles y la regla de inferencia (silogismo inferencial); asegurarnos que dichas proposicionesgenerales o hipótesis sean aplicables a todo el universo a medir (es decir, que seanequivalentes para cada caso), y que las mediciones sean confiables (es decir, que lasmediciones sean consistentes indiferentemente de los objetos a medir). En las páginasque siguen trataremos de abordar estos desafíos. Pasemos ahora a los métodos demedición de la independencia judicial.

Métodos para medir la independencia judicial: inferencias

El análisis de la consistencia jurídica:

Evaluación la congruencia entre las decisiones de un juez con las normas (inferenciade la dimensión positiva).

En general, se puede decir que los jueces tienen la obligación de aplicar elderecho formal. Esta obligación, atribuible fundamentalmente a los sistemas jurídicoscontinentales, puede fundar una hipótesis empírica, que puede ser formulada de estemodo: “el juez independiente resuelve el caso de conformidad con el marco de posi-


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bilidades decisorias que se derivan de la interpretación de la norma”. Esta hipótesispuede, a su vez, servirnos para derivar consecuencias observables. Lo que observamospuede consistir en las decisiones y los argumentos de un juez, que casi siempre vanescritos en una resolución judicial. Esta observación podría permitirnos inferir la parcia-lidad o ausencia de independencia del juez, cuando las decisiones “no coincidan”, conlo que creemos que exige la ley. Se trata, entonces, de comparar las sentencias con eltexto normativo: si dichas decisiones verifican lo que pensamos que es la solucióncorrecta que da la ley, podemos tomar esa coincidencia como una evidencia de que eljuez se conduce de modo independiente. Cuando ello no se verifique, podríamos tomaresa divergencia como una señal de que podrían existir sesgos de parte del juez. Tene-mos así formulados los componentes del silogismo inferencial:

• Proposición general: “el juez independiente resuelve el caso de conformi-dad con el marco de posibilidades decisorias que se derivan de la interpretación de la norma”.

• Consecuencias observables (indicador de confirmación): “la sentencia se co-rresponde con el marco de posibilidades decisorias que creemos que permi-te la norma”.

• Regla de inferencia: “todas las sentencias que se correspondan con el marcode posibilidades decisorias que creemos que permite la norma, es probableque hayan sido dictadas por un juez independiente”.

Indicador (de refutación): la decisión “no coincide” con lo que creemos queexige la ley.

Un problema de este método, señalado por Schedler (2000: 395) radica enque es posible encontrar decisiones bien fundadas que responden a intereses espuriosal de la ley, y decisiones débilmente fundadas dictadas por un juez independiente.Ello significa, como dijimos que sucede con cualquier inferencia, que este método noprovee de certezas absolutas, aunque sí puede servir para establecer ciertos indicios.En general, es razonable conjeturar que un actor competente y respetuoso de las reglasno termine contraviniéndolas de manera abierta y sistemática (Schedler, 2000: 395).

Sin embargo, una comparación de este tipo requeriría, primero, de evalua-dores que tengan una formación adecuada capaz de determinar la consistencia jurídi-ca de las decisiones judiciales, con lo cual incorporamos el problema de los sesgossubjetivos de evaluación. Además, postula que la ley tiene un significado bastantepreciso que permite una única solución, o al menos un marco de posibilidades deciso-rias claro, cosa que como hemos apuntado más arriba, en la generalidad de los casosno sucede. Suponiendo que la ley fuera precisa, requeriríamos contar con alguien quese encuentre jurídicamente mejor formado que los jueces en la función de interpretarla ley, lo cual puede ser factible, pero habitualmente no lo es. Otra dificultad radicaen la “validez” de nuestras inferencias. La detección de inconsistencias jurídicas pue-


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de indicar bien un juez corrupto, pero también un juez ignorante de la ley. Esta últimadificultad puede superarse mediante el análisis de varios casos. La hipótesis subyacenteconsistiría, de acuerdo con esta última solución, en que un juez, sea jurídicamente com-petente o no, debe decidir los casos análogos de un modo análogo (Schedler, 2003: 11).

Por otra parte, también el dominio de validez de la proposición es limitado:sólo es atribuible a los sistemas jurídicos formales; quedaría fuera del análisis, enton-ces, el sistema del common law y otros sistemas de justicia informales.

El principal problema de este método radica en que el texto de la ley essiempre de textura abierta. La idea del sistema legal como un conjunto de reglas cla-ras, específicas, congruentes, completas y conocidas, es un mito del racionalismo die-ciochesco y el positivismo decimonónico que, aunque sigue vigente en nuestraconcepción del derecho (Schedler, 2000: 392), no resulta realista a la hora de compa-rar sentencias sobre ese mito ni de fundar ningún análisis empírico válido. Siguiendocon el modelo propuesto por Schedler, la realidad parece ser más bien que la regla R yano opera como un mecanismo causal sino como un material que permite muchas po-sibilidades de decisión. Su aplicación, en esta concepción crítica, deja de ser mecáni-ca para volverse “creativa” (393), de allí que, la mayoría de las veces no podemosdeterminar con firmeza cuál es el verdadero y único significado de la ley aplicable.Esto último desalienta aún más el uso de este método.20 Sólo es aconsejable fundarinferencias sobre este método cuando el significado de la ley es claro y preciso y suviolación flagrante, de modo que no arroje ninguna duda sobre la falta de indepen-dencia del juez. Y es precisamente a partir de estos casos manifiestos que podemosdecir que la ausencia de independencia se percibe mejor que su existencia, y ésta sepercibe mejor aun en los casos paradigmáticos.21

El análisis de la consistencia axiológica

La evaluación de la congruencia de las decisiones personales con las preferencias decada juez (inferencia de la dimensión positiva).

Cuando el significado de la ley es vago o ambiguo, o cuando se trata decasos de difícil encuadre jurídico (hard cases), no existe modo de analizar la consis-

20 Tal es así que el mismo Schedler, quien aconseja el uso de este método cuando lasleyes son minuciosas y dejan un margen muy estrecho de posibilidades decisorias,no lo lleva a cabo en su estudio sobre la imparcialidad del Instituto Federal deMéxico, a pesar de que afirma que las leyes electorales, en general, son las quemenor margen de arbitrariedad permiten al juzgador (Schedler, 2000).

21 Por ejemplo, cuando la Corte de Constitucionalidad de Guatemala ordenó reciente-mente que debía inscribirse la candidatura del general Ríos Montt, mediante unainterpretación casi absurda del texto constitucional, no cabe duda de que ese órga-no exhibe falta de independencia.


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tencia jurídica de las decisiones judiciales. Más allá de que siempre la ley permitemúltiples alternativas, existen leyes más precisas que otras. Y aun a falta de leyes cla-ras, puede que los jueces apliquen reglas que reduzcan la incertidumbre decisoria, comosucede cuando acuden a la jurisprudencia, a la costumbre o a la doctrina. No obstan-te, la realidad judicial nunca es estática y siempre se presentan casos que no se en-cuentran en las fuentes del derecho. Cuando se dan estas condiciones, surge el problemade determinar cómo resolver un caso, sobre qué bases un juez debe tomar una deci-sión. En estas situaciones, la lógica de la argumentación, en vez de determinar la so-lución jurídicamente correcta, sólo señala un marco de soluciones permitidas. De allíque cualquier decisión que tome sólo tiene una única exigencia: que justifique racio-nalmente su decisión, utilizando argumentos lógicos y axiológicos.22

De acuerdo con estas premisas podemos estipular la siguiente proposicióngeneral: “cuando existen lagunas normativas, el juez independiente resuelve el casode acuerdo con valores que racionalmente defiende”. Siguiendo con la misma lógica

22 Esta exigencia, cabe recordar, no es más que un corolario de la filosofía moderna,base de la democracia y los Estados liberales. Vale recordar que el Iluminismo, aldesechar tanto a la intuición como a la revelación dentro del debate político, ins-titucionaliza a la razón como instrumento primordial de organización social. El lazoentre la democracia y la perspectiva racionalista y universalista del Iluminismo estan fuerte que no podemos rechazar una sin desdeñar la otra. En principio, ni laintuición ni la revelación deberían fundar explícitamente ninguna decisión públicaconcreta. Es preciso argumentar, y en su caso, probar (ello sin perjuicio de quemuchas personas aparenten argumentar con razones cuando en realidad estánmovidas por oscuras intuiciones). Sin embargo, la realidad es más bien diferente.Las decisiones políticas (entre las que se encuentran las judiciales) suponen, ade-más de juicios descriptivos y explicativos sobre el mundo empírico y juicios instru-mentales, juicios morales. Pensemos, por ejemplo, en aquellas decisiones quedisponen la prohibición o permisión del uso de armas, la asistencia médica pública,la prohibición del aborto: todas ellas requieren implícita o explícitamente formularjuicios de carácter moral, además de instrumentales y descriptivos. ¿Es posible lle-gar a una decisión de este tipo únicamente basándose en el conocimiento racionaly empírico? Cuando lo que está en discusión son los fines y los valores, ¿sobre québases decidir? La mayoría de los filósofos de la moral sostienen que no podemosalcanzar juicios morales absolutos, válidos en el plano intersubjetivo y objetiva-mente verdaderos. De acuerdo con esta filosofía, el relativismo moral e ideológicoes, entre todas las concepciones del mundo, la que lleva implícita la idea de demo-cracia: quien crea que la verdad absoluta y los valores absolutos son inaccesiblesa la condición humana debe procurar no tener en cuenta su propia opinión sinotambién la opinión de los demás. De ello se deriva que la única obligación de todoactor capaz de tomar una decisión colectiva (por ejemplo, el juez) consiste enconsiderar todos los argumentos y sopesar equitativamente los valores en juego.Ello supondría, por otra parte, cierta consistencia axiológica de parte del juez en lasolución de casos análogos.


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expuesta en el primer método, esta proposición nos permitiría derivar consecuenciasobservables: cuando existen lagunas normativas, el juez debería exhibir una continui-dad valorativa estable en la resolución de casos análogos. Es decir, en situaciones deincertidumbre legal una alternativa para analizar la independencia judicial consistiríaen comparar sistemáticamente las decisiones de cada juez para ver si, además de con-tar con argumentos lógicamente concatenados, coinciden con sus actitudes axiológi-cas, valores o ideología mantenidos a través del tiempo en la solución de casos análogos.Descartada la idea de que el juez aplica “mecánicamente” la ley, queda en vigor en-tonces la noción de que el juez “decide” de modo relativamente libre, con un margenmayor o menor de arbitrariedad (dependiendo del texto legal). Ese margen de libertadno significa que el juez decide en el vacío, sino que acude a otros factores extralega-les para resolver el caso. Esos factores pueden ser de diversa naturaleza, pero los queaquí importan, los únicos legítimos a falta de otras fuentes del derecho, vienen dadospor las leyes de la lógica y los “valores”. Sin entrar a analizar el contenido concreto deesos valores, podríamos postular un modelo ideal en el que los valores se mantienenfijos y constantes a través del tiempo. En este modelo, el juez debería resolver losreiterados casos análogos que se le presentan en congruencia con sus preferenciasaxiológicas. Postulada esa premisa, se deduce lo siguiente: no deberíamos encontrardiferencias relevantes o cambios bruscos en las concepciones o decisiones de un juezen materias donde los valores en juego son los mismos. Cualquier cambio de este tipopodría ser “sospechoso” de parcialidad o dependencia. Formulamos seguidamente loscomponentes de esta inferencia:

• Proposición general: “cuando existen lagunas normativas, el juez indepen-diente resuelve el caso de conformidad con los valores que racionalmentedefiende”.

• Consecuencias observables (indicador de confirmación): “la frecuencia desentencias dictadas en la resolución de casos análogos exhibe un patrónaxiológico común”.

• Regla de inferencia: “todos los casos análogos que exhiban un patrón axio-lógico común en la resolución de los mismos en condiciones de incertidumbrenormativa, es probable que hayan sido resueltos por un juez independiente”.

• Indicador (de refutación): la frecuencia observada no exhibe un patrón axio-lógico estable.

Los problemas que presentaría un tipo de medición como ésta radicarían, enprimer lugar, en que exige un estudio cualitativo y profundo de un número suficiente decasos judiciales, además de que requiere evaluar cuándo esos casos se resuelven en condi-ciones de incertidumbre normativa. Por otro lado, también el campo de los valores es desuma indeterminación y sujeto a muchas interpretaciones. Deberíamos saber cuáles son losvalores que un juez defiende y la jerarquía que da a los mismos. Hasta ahora no conocemos


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a ningún juez que haya fijado un listado semejante para darlo a la publicidad y que sesometa a él implacablemente. Y aunque se pudiesen determinar con firmeza cuáles son losvalores en juego, siempre existirán hechos de difícil encuadre (hard cases).

Un estudio de este tipo es el que ha realizado Roberto Gargarella sobre laCorte Suprema de Justicia de Argentina durante el periodo 1990-1997. En dicho estu-dio Gargarella analiza los patrones axiológicos de los magistrados argentinos a travésde sucesivos casos, llegando a la conclusión de que la Corte mantuvo a través del tiempouna consistencia axiológica estable, calificada por dicho autor como de una concep-ción “conservadora y perfeccionista”. Si aplicamos la lógica de nuestra inferencia, lacontinuidad axiológica descubierta por Gargarella nos permitiría entonces inferir quela Corte exhibió una cierta independencia durante todo ese periodo. Lo sorprendentede esta conclusión, sin embargo, es que contradice la percepción de la sociedad civily los resultados arrojados por otros análisis empíricos.23 Habiéndose constatado quela Corte mantuvo una continuidad valorativa estable, ¿podemos inferir la independen-cia de dicha Corte? La interpretación del hallazgo de Gargarella es difícil, puesto que,además de ser continuos y estables, los patrones axiológicos que fundaban las deci-siones judiciales coincidían con los del poder político. En casos así, ¿cómo saber silas decisiones fueron consistentes o más bien respondían a las del poder político? Sóloacudiendo a otras vías de medición podremos saberlo.24

El análisis de la legalidad del proceso(inferencia de la dimensión positiva)

Es obligación de los jueces llevar adelante el proceso judicial de acuerdo con normasprestablecidas. El hecho de que un proceso sea sustanciado en clara violación de lasgarantías del debido proceso puede ser utilizado como un indicador que permite infe-rir la deshonestidad del juez (ejemplos: el hecho de que al imputado o procesado porun delito no se le permita ver a su defensor, el hecho de que la policía deshaga prue-

23 Otros estudios, partiendo desde una metodología completamente diferente, comoveremos más adelante, presentan datos indicativos de una clara dependencia polí-tica (mientras duró la certidumbre de que el poder político seguiría en el poder) dela corte Argentina. Véase Helmke (1998).

24 Gargarella parece haberse dado cuenta de esta contradicción y la resuelve de estemodo: “La Corte ampliada no ha actuado, en el periodo bajo estudio, como unamera boca orientada a hablar con la voz del Ejecutivo. La Corte –según hemosdesarrollado– ha desarrollado una concepción propia que ha impregnado la mayo-ría de sus fallos. Decir esto no se contradice con la idea según la cual, en aquelloscasos en donde el Poder Ejecutivo tuvo un interés muy fuerte por alguna soluciónparticular, la Corte tendió a adoptar la decisión preferida por el poder político”(Gargarella, 1998: 454). El problema, vale notarlo, es que da pruebas sólidas de laprimer afirmación pero no de la última. Otros estudios (Helmke, 1998) terminaránpor aportarlas.


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bas relevantes con la aprobación del juez, el hecho de que el juez supiera que los tes-tigos habían declarado bajo amenazas o sobornados, etc.). De acuerdo con esto, po-dríamos estipular las siguientes componentes de la inferencia:

• Proposición general: “el juez independiente lleva adelante el juicio cum-pliendo las garantías del debido proceso”.

• Consecuencias observables (indicador de confirmación): “el juicio se lleva acabo cumpliéndose con las garantías del debido proceso”.

• Regla de inferencia: “todos los juicios que se llevan a cabo cumpliéndosecon las garantías del debido proceso es probable que hayan sido sustancia-dos por un juez independiente”.

• Indicador (de refutación): en el juicio observado existen violaciones a lasgarantías del debido proceso.

El problema de esta inferencia radica en su validez. Muchas veces, todas estasviolaciones al debido proceso, a menos que sean flagrantes, suelen suceder sin el cono-cimiento del juez. Si así fuera, esos hechos no podrán valer como indicadores dela falta de independencia judicial, sino que valdrán más bien como indicadores de lacorrupción de otros órganos del sistema de justicia: fiscales, policía, defensores, em-pleados administrativos y otros. No conocemos ningún estudio empírico que utiliceesta vía para inferir la independencia judicial.

Comparación estadística entre resultadosy preferencias (la inferencia de la dependencia judicial)

Dijimos que el vínculo que unía a los sujetos de la independencia judicial era el poder, omás propiamente, la ausencia de poder “ilegítimo” sobre el juez o el poder judicial de losdemás actores (gobierno, legislativo, partes, organizaciones privadas, etc.). El poder sepuede definir como la relación causal entre preferencias y resultados (Dahl, 1963; Came-ron, 2002: 135). En otras palabras, un actor A tiene poder sobre otro actor B cuando sedesea un resultado particular y logra que B se conduzca de tal modo que obtiene ese resul-tado. Aplicado a la independencia judicial, significa que ningún otro actor que no sea elpropio juez puede determinar el resultado deseado en un caso concreto. Aplicado esteargumento a la realidad, tenemos lo siguiente: si pudiésemos determinar o conocer laspreferencias de ciertos actores en determinados casos judiciales, así como las preferenciasde los jueces, e hiciésemos una comparación estadística entre esas preferencias y los resul-tados obtenidos en una cantidad de casos suficiente para inferir generalizaciones, podría-mos constatar si existe o no una relación de poder entre esos actores y el juez. Daremos elejemplo proporcionado por Cameron (2002, p.134) para ser más didácticos:

Tenemos tres actores: A, B, y J (juez), y dos resultados o contenidos de sen-tencias: 1 y 2. Se postula que cualquier otro factor influyente en el resultado, comolas actitudes axiológicas del juez, los hechos y las leyes se mantienen constantes, de


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modo que permiten la comparación. En el cuadro 5 tenemos la siguiente secuencia depreferencias y resultados.

CUADRO 5


Supongamos que tenemos únicamente la observación Nº 1. Con ella no pode-mos inferir ningún vínculo entre A, B y J. Ahora agregemos la observación Nº 2. En éstapuede observarse que B no tiene poder sobre el resultado, pero aún resta saber si lo tieneA. Si al análisis le incorporamos las otras dos observaciones, podemos ver que A tampocotiene poder sobre el resultado. A medida que aumentemos las observaciones, y mientrasmantengamos constantes las demás variables intervinientes, la relación entre preferenciasy resultado podrá ser determinada con mayor precisión. Si la relación entre J y R es signi-ficativa, podemos concluir que el juez es independiente y que no ha sido influido por otrosactores. Si, en cambio, la relación es significativa sólo entre A y R, entonces podemos in-ferir que existe una relación de dependencia entre J y A.

Es decir, si examinando la correlación entre las decisiones de J y los intere-ses de las partes u otros actores, encontramos que las decisiones coinciden sistemáti-camente con las posiciones de determinado actor, podemos inferir cierta probabilidadde que no se hayan tomado independientemente. Hacemos explícitos seguidamentelos componentes de la inferencia:

• Proposición general: “el juez dependiente tiende a resolver los casos a favorde los sujetos que ejercen injerencias impropias”.

• Consecuencias observables (indicador de confirmación): “la frecuencia ob-servada de casos resueltos registra una tendencia a favorecer a determinadascategorías de sujetos”.

• Regla de inferencia: “el conjunto de los casos resueltos que registre una fre-cuencia tendiente a favorecer a determinadas categorías de sujetos, proba-ble hayan sido resueltos por un juez dependiente de los mismos”.

• Indicador (de refutación): la frecuencia observada no registra una tenden-cia clara a favorecer a determinadas categorías de sujetos”.

Observación A B J R: decisión judicial

prefiere prefiere prefiere o resultado del juicio

1º 1 1 1 1

2º 1 2 1 1

3º 2 1 2 2

4º 1 2 2 2


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En el cuadro 6 mencionaremos algunos ejemplos de estas aproximacionesen la literatura contemporánea:

Este tipo de técnica de medición adolece de algunos inconvenientes.

• En primer lugar, necesitamos recoger una muestra representativa de casosque nos permita generalizar los resultados. Esto supone una labor de inves-tigación y de recogimiento de datos muy grande y, a veces, costosa.

• En segundo lugar, necesitamos determinar las preferencias reales de los ac-tores, lo cual la mayoría de las veces es imposible. En muchas ocasiones, nisiquiera es posible observar la existencia de estos actores en la relación cau-sal, puesto que no sólo se trata de conocer la injerencia indebida de las partes,sino también de terceros ajenos al proceso. Y si bien las preferencias de las


González Casanova(1974)

Schwartz(1973)

Salzberger(1993)

Helmke(1998)

Merino(1999)

Salzberger y Fenn(1999)

Ramseyery Rasmusen(2001)

Rattner y Salzberger(2000)Salzberger(2001)

Corte SupremaMéxico

Corte SupremaMéxico y USA

CorteApelacionesReino Unido

CorteApelacionesArgentina

TribunalElectoralMéxico

CorteApelacionesReino Unido

Poder judicialJapón

CorteApelacionesIsrael

Cuantitativo

Cuantitativo

Cuantitativo

Cuantitativo

Cuantitativo

Cuantitativo

Cuantitativo

Cuantitativo

3.700 amparos contra del Estado.

108 amparos contra el partido degobierno.

Decisiones a favor y en contra delgobierno.

Casos en los que el Estado es parte oen los que se trata laconstitucionalidad de un decreto.

Decisiones a favor y en contra de lospartidos y del Consejo Electoral.

Decisiones a favor y en contra delgobierno



Nombre Unidad de Método Muestra

análisis

CUADRO 6

Problemas de medición


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partes son de fácil observación porque están expresadas en escritos y docu-mentos, no sucede lo mismo con las de los actores extraños al proceso,cuyas influencias casi nunca se hacen visibles. Por si fuera poco, deberíamossaber también cuál es la preferencia real del juez (y no meramente la ex-presada o inferida en la sentencia, decisión judicial o resultado del juicio),cosa que tampoco sabremos a menos que logremos penetrar en sus pensa-mientos.

De allí que, si aún quisiéramos medir la independencia mediante este méto-do, deberíamos acudir a inferencias mucho más débiles, por ejemplo, te-niendo en consideración exclusivamente las preferencias de A, B o cualquierotro sujeto. Pero en este caso, nunca sabremos si los resultados responden alas verdaderas preferencias axiológicas de J porque no habremos controladoesta variable. No se trata sólo de saber si J tiende a dictar sentencias a favorde las preferencias de B, se trata de saber también si lo hace en razón deinjerencias indebidas, intereses personales o simpatías preconcebidas a favode determinados actores.

• El tercer problema, y tal vez el más importante, es que hay evidencias muyfuertes para conjeturar que la variación de los resultados del juicio no seanexclusivamente producto de las injerencias impropias, y que sean explica-bles por otras variables alternativas que no se han tenido en cuenta, comola legalidad de la acción que se impugna o su relevancia institucional.25 Esdecir, el hecho de que determinado porcentaje de sentencias haya sido enfavor de cierto actor (por ejemplo, sentencias a favor del Estado), no pruebala dependencia del juez, porque bien podría significar que dicho actor tienerazón, es decir, que se conduce legalmente.26 Pero, ¿cómo evaluamos la le-galidad de la conducta? Necesitaríamos, otra vez, de personas con una for-mación jurídica igual o superior a la del propio juez para determinarlo casopor caso. Helmke propone observar si la corte o el tribunal superior fallasistemáticamente a favor de determinado actor “revocando” una sentenciade un tribunal inferior que decidía en su contra. Esto, para dicha autora,podría constituir un indicio de “dependencia” de la corte más fuerte que lamera relación de sentencias dictadas a favor o en contra. Es oportuno desta-car, sin embargo, que este indicio no nos serviría para analizar jueces de

25 Mediciones que presentan estos problemas: González Casanova (1970); Schwartz(1973); Salzberger (1996); Salzberger y Fenn (1999); Rattner y Salzberger (2000).

26 El hecho de que un juez decida sistemáticamente a favor de cierto actor puedesignificar, simplemente, que dicho actor tiene razones jurídicas válidas para actuarcomo lo hace, y que las partes que impugnan o cuestionan su conducta lo hacen demanera temeraria e infundada.


140


primera instancia. Este indicador, vale apuntarlo, se basa en una hipótesisestocástica: dos opiniones tienen más probabilidades de acertar que una sola.Sin embargo, desde el momento en que la ley permite varias posibilidades,la hipótesis resulta de difícil contrastación. El control de la variable “lega-lidad de los hechos”, ciertamente, constituye la mayor debilidad de estosestudios.

• La relevancia de los hechos también es un factor que debe tenerse en cuen-ta: no es lo mismo que un juez decida desfavorablemente un caso en dondeel Estado sólo tiene un interés formal, que en un caso de relevancia institu-cional (Rossen, 1987: 12; Larkins, 1996: 617; Helmke, 1998: 9). Eso signi-fica que deberíamos observar también la relevancia del caso para constatarsi existe dependencia o independencia. De los estudios expuestos arriba, sóloel de Helmke27 controla de un modo muy innovador esta variable.28

• En cuarto lugar, en casos donde la identidad de los actores es la misma (porejemplo, el Estado en materia contencioso-administrativa, en casos concer-nientes a la constitucionalidad de decretos, o cuando el Estado es parte)

27 Helmke investigó la independencia judicial de la Corte Suprema argentina respectoal poder ejecutivo durante el periodo 1976-1995, y seleccionó aquellos casos endonde el gobierno era parte o donde se discutía la constitucionalidad de algúndecreto. En una primera aproximación (sin control de las variables), constató quela Corte había decidido en contra del gobierno en un porcentaje mayor durante elrégimen militar (37%) que durante el gobierno de Alfonsín (33,8%) o el gobiernode Menem (27,7%). Introduciendo las variables de control, Helmke descubre que larelación varía significativamente. En casos de relevancia institucional, la Corte decidióun 51% en contra del Estado durante el régimen militar, un 43,9% durante el go-bierno de Alfonsín, y un 31,7% durante el gobierno de Menem. En casos decididosa favor del Estado, cerca la mitad de las decisiones se explican por la legalidad delas acciones del Estado durante el régimen militar y el gobierno de Alfonsín, mien-tras que durante el gobierno de Menem la proporción se reduce a un cuarto (Helm-ke, 1998: 10), vale decir, tres cuartos de los casos podrían ser explicados, con ciertaprobabilidad, con base en la dependencia de la Corte.

28 Para medir la relevancia del caso, Helmke toma como parámetro el hecho de quelos jueces de la Corte expresen de modo individual y acabado sus argumentos y noadhieran simplemente a lo argumentado por otro, o el hecho de que existan votosen contra y a favor. La hipótesis subyacente es que la expresión acabada de losargumentos constituye una señal de la relevancia del caso. Los jueces trabajan encondiciones de tiempo limitadas en relación con la carga de trabajo, y sólo en cues-tiones muy importantes volcarán su esfuerzo para expresar consistentemente susargumentos o para disentir de lo expresado por otros jueces. Vale apuntar, sinembargo, que la hipótesis no está del todo confirmada: Kluger (1976), Epstein yKnight (1998) aportan evidencias que permiten inferir que en casos de relevancialos jueces tienden a tomar decisiones unánimes, mientras que otros estudios em-píricos más recientes (Epstein y Segal, 2000: 7) aportan evidencias contrarias.


141


esta aproximación metodológica es más accesible; no sucede lo mismo, encambio, cuando pretendemos medir la independencia judicial respecto deotros actores (por ejemplo, empresas privadas nacionales o extranjeras, fuerzasarmadas, instituciones religiosas, etc.). La búsqueda de casos –en los quealgunas de estas partes se encuentren involucradas– dentro de la gran varie-dad de jurisdicciones existentes, supone otra vez un esfuerzo de investiga-ción muy grande y que puede consumir mucho tiempo. Además, si bien nohabría problemas para constatar la identidad de las partes, deberíamos en-casillar dicha identidad en categorías más generales como por ejemplo: “em-presas privadas nacionales”, “empresas privadas extranjeras”, “militares”, ocategorías análogas dependiendo del vínculo que investiguemos. Sin em-bargo, existen categorías que podrían ser utilizadas pero de las que difícil-mente contamos con la información relevante (por ejemplo: el perfilsocioeconómico de las partes, su religión, su nivel educativo, etc.). Generar da-tos sobre el perfil sociológico o ciertas características genéricas de los litigan-tes no es imposible, pero supone, sin lugar a dudas, un esfuerzo aún mayor.

• No podemos postular que la independencia judicial sea un fenómeno mo-nolítico. La constatación de que determinado tribunal, por ejemplo, seadependiente de determinados actores políticos no nos permite aplicar eseresultado a todo el universo de los jueces de un país. Eso significa, por tan-to, que a menos que tomemos una muestra representativa, o que lo justifi-quemos de algún modo (por ejemplo, argumentando que las decisiones dela corte se convierten en doctrina obligatoria para los tribunales inferiores,o que dichas constataciones están determinadas por un conjunto de insti-tuciones comunes a todos los jueces) no podremos realizar inferencias ex-ternamente válidas. Esta aclaración es muy importante porque la tendenciageneral en la literatura contemporánea consiste en medir exclusivamente elgrado de independencia de la Corte Suprema respecto del gobierno de tur-no. Es escasa la literatura, en cambio, que aborda la independencia de lostribunales inferiores respecto a otros agentes que no sea el gobierno. Estecampo de análisis puede ser muy prometedor, porque muchos casos impor-tantes que se ventilan en los tribunales no llegan a la corte, y no siempre larelación de dependencia se configura respecto al gobierno. Muchos paíseshan tenido y tienen experiencia con cortes adictas a las Fuerzas Armadas, osubordinadas a partidos políticos de la oposición, o tribunales sobornablespor elites económicas.

• Por último, el vínculo de dependencia que se quiere demostrar o inferir debeser causalmente relevante, lo cual debe ser justificado o argumentado. Sólosi tenemos razones para creer que determinadas señas de identidad (el esta-tus social, la afiliación partidaria, el sexo, etc.), o determinadas categorías


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29 El término es un poco arbitrario, pero sirve para distinguir las mediciones que plan-tean un modelo o estándar normativo, e indagan el grado de cumplimiento del mismoen la realidad, de aquellas que sólo pretenden constatar el reconocimiento formalde las mismas.

de litigantes pueden introducir distorsiones en las decisiones judiciales valela pena iniciar un estudio de esta naturaleza. Para ello, deberíamos inquirirpreviamente en la dinámica del sistema político general.

Pasemos ahora a las siguientes mediciones alternativas de la independenciajudicial.

Medición de instituciones formales y prácticas informales(inferencia de la independencia judicial)

Dados los problemas que presenta la medición de la independencia a través de la com-paración estadística entre preferencias y resultados, la literatura contemporánea haoptado por otra forma de medición indirecta (o inferencial), consistente en la consta-tación de aquellas variables que de acuerdo con la teoría tienden a evitar e impedir laexistencia de coerciones o injerencias indebidas en el proceso de decisión judicial. Esdecir, no se trata aquí de medir el vínculo entre determinados actores con determina-do juez, sino en constatar la existencia de ciertas variables institucionales que la teo-ría justifica como factores institucionales instrumentales a la independencia judicial.

De este tipo de mediciones, es posible distinguir dos clases:

a) Aquéllas tendientes a comprobar la existencia de determinadas normas o ga-rantías formales. A este tipo de medición la denominaremos “de iure” o “for-mal”, y consiste en la constatación de que aquellas normas o institucionesformales que se supone que tienen un impacto favorable en la eliminaciónde injerencias indebidas (por ejemplo, cargo vitalicio, intangibilidad de lossueldos, competencias ancladas en la Constitución, inmunidad personal, etc.)se encuentran reconocidas por el sistema legal.

b) Aquéllas tendientes a comprobar el efectivo cumplimiento de variables omodelos normativos tendientes a evitar injerencias indebidas. Este tipo demediciones comienzan estipulando determinados estándares o modelosnormativos que tienen una justificación teorética, de los que posteriormen-te se contrastan con la realidad por medio de valoraciones (mediante exper-tos o encuestas, con o sin operacionalización de variables) acerca del gradoen el que los hechos se aproximan a dichos ideales. Denominaremos a estasegunda clase como “mediciones de facto”.29

En ambos casos, los componentes del silogismo inferencial son similares:


143


• Proposición general: “las garantías institucionales tienden a favorecer la in-dependencia de los jueces”.

• Consecuencias observables (indicador de confirmación): “es posible detec-tar un número suficiente de garantías que favorecen la independencia judi-cial” (versión formal). O “es posible detectar que determinadas garantías omodelos normativos que favorecen la independencia judicial se cumplen”(versión “de facto”).

• Regla de inferencia: “todos los países que registran un número suficiente degarantías formales que favorecen la independencia judicial (versión de fac-to: que se registre que dichas garantías o modelos se cumplen), es probableque cuenten con jueces independientes”.

• Indicador (de refutación): no se registra el reconocimiento formal de esasgarantías (versión formal o de iure) o el cumplimiento de esas garantías omodelos (versión de facto).

Antes de señalar las ventajas y los problemas de cada aproximación, dare-mos algunos ejemplos. Comencemos con la versión formal de este tipo de mediciones:

Mediciones formales o “de iure” (cuadros 7 al 14)


CUADRO 7

Feld y Voigt(2002) Deiure index ofjudicialindependence

Competencias de la corteestipuladas en laConstitución.

Proceso de selecciónde jueces

Estabilidad del mandato

Legitimación

Asignación de casos

Control deconstitucionalidad

Publicidad

Cada dimensióntiene varioscomponentesformales. A laconstatación deesas normas se leasigna un puntajeponderado.

Intervalo Se suman todoslos puntos y sedivide por elnúmero devariables de lasque se pudoobtener datos.

Nombre Dimensiones Cuantificación Nivel de Agregación

del Index medición


144



Nombre Dimensiones Componentes Medición Agregación

CUADRO 8

Rossen(1987)

Integridad Cuatrocomponentes

Cualitativa yobjetiva:constatación degarantías

Sietecomponentes

Sin agregación

Independenciapersonal

CUADRO 9



del Index medición

Blasi andCingranelli(1995)

Remoción dejueces limitada:estabilidad en elcargo

Audienciaspúblicas

Cargos judicialesocupados porprofesionales

Autonomía fiscal

Separación depoderesRevisión judicial

Sistema recursivojerárquico

No previsto en laConstitución — 0

Previstoparcialmente enla Constitución —1

Previsióncompleta en laConstitución — 2

Ordinal Sinagregación


145



Selección de jueces por concurso

Selección de jueces a través de afiliación partidaria

CategóricaHanssen(2002)

Sinagregación

Nombre Dimensiones Nivel de Agregación

medición

CUADRO 11

CUADRO 10

Plazos garantizados

Decisiones finales

Jurisdicción exclusiva

Inexistencia de cortesespeciales o militares

Autonomía fiscal

Separación de poderes

Proceso meritocrático deselección de jueces

Revisión judicial

Sistema recursivojerárquico

Sinagregación


Camp Keith(1999)Índice deprevisiónconstitucionalsobreindependenciajudicial

OrdinalNo previsto en laConstitución — 0

Previsto parcialmente enla Constitución — 1

Previsión completa en laConstitución- 2

Cortes militares conjurisdicción para tratarcasos de ciudadanoscomunes — (-1)

Control deconstitucionalidad porotras ramas que no seael poder judicial — (-1)


medición


146



medición


CUADRO 13

La Porta etal., (2002)

Vitalicio - 2Más de 6 años - 1Menos de 6 - 0

Sí -1 No-0

Sí -1 No-0

Deintervalo

Sinagregación

Tiempo del mandato:De la Corte SupremaDe tribunalescontencioso-administrativos.

Control judicial de laadministración

Existencia de la regla“obligatoria” delprecedente

Estabilidad

Selección

Acceso (legitimación)

Revisión judicial(control de constituciona-lidad)


CUADRO 12


medición

Herron yRandazzo(2002)

Vitalicio— 1.

No vitalicio 0

De 1 a 3 dependiendode las instituciones queintervienen

Más limitado 1Instituciones locales onacionales 2Cualquier persona 3

Control estipulado en laConstitución -1No garantizado en laConstitución — 0

Deintervalo

Sinagregación


147



medición


CUADRO 14

Smithey eIshiyama(2000)

Posibilidad de que lassentencias que declaranla constitucionalidad delas normas puedan serrevocadas por otrosactores.

Alcance del controljudicial deconstitucionalidad

Tiempo del mandatojudicial

Actores que participanen la selección de losjueces

Quién crea las normasque rigen el procesojudicial y la organizaciónadministrativa

Dificultad en removerjueces

- Claramente prohibidopor la Constitución - 0

- Sin mención en laConstitución - 1

- Control abstracto y apriori - 1

- A priori pero limitado aciertas materias - 0,5

- Control a posteriori ymediando casoconcreto - 0

- Vitalicio - 1- Más de dos periodos

legislativos - 0,66- Menos de dos periodos

legislativos - 0,33- Menos o igual a un

periodo legislativo - 0

- Un solo actor - 0- Participan dos - 0,5- Más de dos - 1

- El poder judicial - 1- Legislatura - 0

- Sin mención de laConstitución - 1

- Mención abstracta deque jueces sonremovidos por malaconducta - 0

- Mención específica deconductas que danlugar a remoción - 0,5

Deintervalo

Se sumanlospuntajesy se dividepor lacantidaddevariables.Corre de0 a 1


148



Este tipo de mediciones es el más fácil de lograr y el de menor coste, porque suponeúnicamente comprobar la existencia de determinadas previsiones legales o constituciona-les. Como dijimos, existen diversas cláusulas –relacionadas con el sistema de selección dejueces, la promoción, el salario o el presupuesto de la justicia, entre otros– que fueronpromulgadas con la finalidad de preservar la independencia judicial. Se trata, pues, de ob-servar si dichas disposiciones se encuentran vigentes o no. En esa misma línea, muchostrabajos no hacen más que catalogar y analizar normativamente estas previsiones.30

El estudio de estos mecanismos es importante para confeccionar un diseñoinstitucional efectivo, pero no agota la cuestión de la independencia judicial, porquela mayoría de estas previsiones pueden ser ignoradas, violadas o manipuladas, y lainformación sobre la violación de las mismas sólo podrá obtenerse recogiendo datossobre hechos o prácticas. Más aún, muchas investigaciones han arrojado resultadoselocuentes: las protecciones formales no constituyen garantías seguras para el logrode una real independencia (Voigt, 2000; Domingo, 1999). Y viceversa: en algunos paíseses posible hallar un grado alto de independencia a pesar de que no cuentan con pre-visiones formales adecuadas para ello (Salzberger, 1993; Salzberger y Fenn, 1999).Brevemente: si bien las normas o instituciones formales son importantes, no aseguranla independencia “real”, que es justamente lo que la ciencia política trata de medir.De allí que necesitemos hurgar en los hechos y las prácticas informales, que es lo quepretenden las mediciones que siguen a continuación.

Mediciones de facto

Este tipo de medición intenta constatar el cumplimiento efectivo de una serie de ga-rantías o modelos normativos que se cree –justificadamente– que aseguran la inde-pendencia judicial (véanse cuadros 15 al 19).

30 En la misma línea, también pueden citarse los trabajos de Cappelletti (1988),American Bar Association (En Hammergren, 2001), Hammergren (2001), Usaid (2001).

CUADRO 15



medición

Noaparece

Blackton,Amideast(enHammergren,2001)

1.Nombramiento yevaluación de jueces

2. Sistema disciplinario

3. Intervención impropiadel ejecutivo

Subjetiva: valoración deexpertos

Ordinal(1-4)


149


CUADRO 16


ABA/CEELI(1999) (VerHammergren,2001)

Preselección ynombramiento dejueces

Educación yentrenamiento

Presupuesto y salarios

Salvaguardias frente ainfluencias impropias

Jurisdicción y poderesjudiciales

Transparencia delproceso

Ética

Condiciones laborales

Asignación de casos

Apoyo del sistemajudicial por ONG

2 ítems

2 ítems

8 ítems

4 ítems

4 ítems

3 ítems

2 ítems

2 ítems

2 ítems

2 ítems

Objetiva ysubjetiva.Valoración deexpertos eindicadoressubjetivos (verHammergren,2000)

Ordinal(5-1)cadaítem.

Aditivo. Sesuma cadacomponente yse ubica a lospaíses enfunción decuatrocategorías:

1) 134-165:muyindependiente

2) 100-133:independiente

3) 67-99:controlado

4) 0-66: muycontrolado

Nombre Dimensiones Estándares Medición Nivel de Agregación

del Index normativos medición


150


Fuente: elaboración del autor.NOTA: el objeto de la auditoría ciudadana consistió en medir la calidad democrática de la justicia enCosta Rica, de allí que sus artífices elaboraron un conjunto mucho más amplio de estándares que los dosque se consignan aquí. En este cuadro sólo mencionamos aquellos dos que se asocian con el conceptode independencia judicial.


Nombre Dimensiones Estándares Medición Nivel de Agregación

del Index normativos medición

CUADRO 18

Hammergren(2001)

1.Selección de jueces

2.Manejo de la carrerajudicial

3.Administracióninterna

4.Recursos

5.Procesos judiciales

6.Profesión legal

Varioscomponentespor cadadimensión

Valoracionesde expertos,grupos panel,jueces,abogados,etc.,justificada eninformaciónobjetiva

Ordinal Sugiere que sesume cadapuntaje y sedivida por lacantidad decomponentes.Tambiénsugiere laponderaciónde componen-tes o el usoconstructivode laredundancia.

Nombre Estándares Medición Nivel de medición Agregación

normativos

CUADRO 17

Auditoríaciudadanasobre calidadde lademocraciaEstado de laNación-Costa Rica(2002)

El sistema deselecciónde los magistradosde la Corte Supremade Justicia preservala independencia depoderes

Los funcionarios queejercen la autoridadpolicial y jurídicason nombradosmediante reglastécnicas, abiertas alescrutinio público.

Evaluación deexpertos (subjetivos)e indicadoresobjetivos

Se acudió también aregistrosadministrativos.Encuestasdisponibles. Estudiosprevios

Ordinal (de acuerdocon la valoraciónsubjetiva del panelevaluador).

1. Incumplimientosevero.

2. Incumplimientogeneral.

3. Cumplimientomedio.

4. Cumplimientogeneral.

5. Cumplimientopleno.

No hayagregación.


151


CUADRO 19


Voigt (2000) Tiempo efectivo promedio de mandato

Desviación del tiempo efectivorespecto del plazo legal

Remoción de juez antes de terminar suplazo legal

Número de veces que la composiciónde la corte ha sido cambiada:- 0- 1 a 2- 3 a 4- 5 a 6- 7 a 8- Más

Salario del juez se mantuvo constanteen términos reales

Presupuesto se mantuvo constante entérminos reales desde 1960

Número de veces que otras ramas degobierno no actuaron para hacerefectiva una decisión judicial:- 0- 1 a 2- 3 a 4- 5 a 6- 7 a 8- Más

Número de veces que la Constituciónfue modificada en cuanto a lascompetencias de la Corte Suprema:- 0- 1 a 2- 3 a 4- 5 a 6- 7 a 8- Más

Tiempo efectivopromedio X 0,05

Sí- 0

Sí- 0

10,80,60,40,20

Sí- 1

Sí- 1

10,80,60,40,20

10,80,60,40,20

Se sumantodos lospuntos y sedivide por elnúmero devariables delas que sepudieronobtener datos

Nombre Indicadores Cuantificación Agregación

del Index


152



Este tipo de mediciones constituye avances muy fecundos sobre el tema de la inde-pendencia judicial. A priori, aporta evidencias preliminares que permitirían inferir (conlos reparos que más abajo se exponen) que no existe una relación significativa entreprevisiones formales e independencia real. En segundo lugar, mediante la estipulaciónde pautas o estándares normativos, así como la de las operaciones necesarias paracontrastar su grado de cumplimiento, algunas de estas técnicas permiten la compara-ción entre realidades muy diversas. Es preciso destacar, sin embargo, que no todas lasmediciones presentan pautas universales ni todas ellas operacionalizan sus variablesde un modo reproducible ni fiable. En esta línea de medición, es preciso distinguir dostipos:

Métodos de auditoría: características

• Finalidad: detectar problemas para implementar reformas.

• Técnicas de recogimiento de información múltiples.

• Carece de conceptualización rigurosa.

• Carece de pautas o estándares normativos universales.

• Falta de integración de las dimensiones medidas con la teoría.

• Desagregación de dimensiones no justificada.

• No permite la construcción de índices agregados.

• Resultados no comparables.

Ejemplos: Usaid (1998), Bureau of Justice Assistance (1997), Auditoría ciu-dadana sobre calidad de la democracia en Costa Rica.31

Métodos comparativos: características

• Pretende lograr resultados comparables.

• Integración de dimensiones con la teoría.

• Requiere de estándares normativos o proposiciones generales aplicables atodo el universo.

• Conceptualización rigurosa.

• Justificación de la desagregación de dimensiones.

• Operacionalización de variables explícita y reproducible.

31 Proyecto Estado de la Nación (2001), Documento de Trabajo No. 2: auditorías ciu-dadanas sobre la calidad de la democracia: reflexiones sobre su potencial cívico yacadémico.


153


• Nivel de medición justificado. Validez interna y fiabilidad de indicadores.

• Es posible la construcción de un índice agregado si se toman los recaudosnecesarios.

• Finalidad: medir conceptos para contrastar hipótesis.

Si tenemos en cuenta estas distinciones y evaluamos los trabajos de medi-ción expuestos, podemos hacer las siguientes consideraciones:

a) No tenemos una teoría integral que dé razón de cuáles son las condicionesmínimas suficientes para asegurar la independencia judicial ni cómo pon-derar el peso de las mismas. Los trabajos de ABA/Ceeli y el de Hammergren(2001) constituyen, tal vez, los listados más consistentes y justificados conla teoría y la praxis de la independencia judicial. A pesar de que no recogenmediciones concretas y, por tanto, no pueden valorarse los resultados deambas técnicas, la crítica que se le puede realizar a estas propuestas es queadolecen de las dificultades y los sesgos propios de pretender operacionali-zar dichas variables por medio de valoraciones de expertos, disminuyendola validez y fiabilidad de los indicadores.

b) El trabajo de Feld y Voigt (2002), por el contrario, es el único que utilizaindicadores objetivos para operacionalizar las variables tenidas en cuenta.Sin embargo, el autor omite, a diferencia de ABA/Ceeli (véanse también lasrecomendaciones de Hammergren), la rivalidad con los hechos de algunosestándares que la teoría tiene por importantes: el sistema de nombramientoy promoción de jueces, el sistema de asignación de casos, la existencia detribunales especiales, por nombrar algunos. Resulta curioso constatar quealgunas de estas variables –en su dimensión formal– fueron contempladasen el índice “de iure”, y no han sido contrastadas empíricamente en su ín-dice “de facto”. Dichas omisiones suponen un grave problema que puedeafectar aún más la validez de las mediciones. La validez en la medición deun concepto supone, también, que se midan todos los componentes y nosólo los que se tienen a mano (este empobrecimiento conceptual se deno-mina underspecification). En la misma línea se puede ver claramente quealgunos de los indicadores utilizados por Feld y Voigt no reflejan con pre-cisión el concepto que se pretende inferir. Por ejemplo, el hecho de que eltiempo de mandato de un juez se haya interrumpido puede obedecer a múl-tiples razones, no necesariamente a la existencia de injerencias impropias. Señalamos algunos indicadores adicionales a los propuestos por Feld y Voigtque podrían tenerse en cuenta para la confección de un índice “de facto”más completo:

• Número de amenazas contra los jueces por cada 100 jueces.


154


• Número de veces que el sistema de justicia es intervenido, vedado, o cerra-do por decreto o ley formal cada 10 años.

• Número de traslados injustificados de jueces a localidades no deseadas dondeno pueden ejercer o cumplir adecuadamente sus labores, cada 100 jueces.

• Porcentaje del presupuesto asignado al servicio de justicia en relación conlos ingresos totales del Estado.

• Número de estados de sitio decretados cada 10 años.

• Cantidad de dinero asignada a insumos (papel, personal administrativo, sa-larios) en relación con la carga de trabajo y el número de jueces.

• Número de veces que se reducen o se cambian los años y beneficios de retirovoluntario, cada 10 años.

• Número de veces que se reduce el salario de los jueces, vía impuestos u otromecanismo, cada 10 años.

• Número de indultos o de leyes con aplicación retroactiva que revocan deci-siones judiciales específicas, cada 10 años.

• Número de jueces removidos por año por cuestiones disciplinarias, cada 10años.

• Cantidad de materias sujetas a tribunales administrativos sin control judi-cial posterior, cada 10 años.

c) De manera más general, podemos decir que las hipótesis sobre las que sebasan estas inferencias no se encuentran rigurosamente confirmadas. Mu-chas de las garantías y los modelos estipulados tienen un origen teóricosólido; otros, en cambio, provienen de la praxis. Si los indicadores utiliza-dos no dejan dudas sobre su validez para medir el concepto de “indepen-dencia institucional o estructural”; si resultan dudosos, en cambio, comoindicadores para medir de manera indirecta o inferencial el concepto de in-dependencia judicial. La precaución es pertinente, a pesar de que este tipode mediciones indirectas que se basan en hipótesis no contrastadas es muycomún en ciencia política (habida cuenta que el cúmulo de conceptos noobservables directamente es muy grande). Es decir, no debemos alarmarnospor basar nuestras inferencias en semejantes hipótesis si éstas se derivan deun cuerpo de conocimientos teóricos sistemático y organizado lógicamen-te; sin embargo, debemos ser precavidos a la hora de exponer los resultadosde nuestras investigaciones: nunca podremos afirmar tajantemente a partirde este tipo de inferencias de probabilidad. La conclusión que se sigue deestas consideraciones es que conviene justificar la utilización de cada unade las garantías o los modelos utilizados.


155


d) Otro problema que presentan estas técnicas de medición reside en la agre-gación de los datos en índices. Para pasar a una fase de agregación, pre-viamente deberíamos estar seguros de no haber incurrido en redundancia osuperposición (conflation) en la conceptualización de las dimensiones(Munck y Verkuilen, 2002), ni en sobreespecificación (o viceversa: reduc-ción arbitraria) de los componentes que integran el marco referencial delconcepto. Vale decir, las dimensiones a medir deben ser suficientes, exhaus-tivas y excluyentes. Estas características son de difícil logro puesto que, eneste tipo de mediciones, aún no sabemos cuántas ni cuáles son las variableso componentes a tener en cuenta, vale decir, el marco referencial permanece“abierto”. Por otro lado, deberíamos ponderar el peso de cada uno de estoscomponentes para saber qué puntaje asignarle, puesto que, como expusi-mos más arriba, se trata de indicadores indirectos y no de indicadores direc-tos. La ponderación que hace el índice “de facto” de Feld y Voigt (2002)parece ser intuitiva, y no responde a razones teoréticas. Más adecuado es elprocedimiento sugerido por ABA/Ceeli de sumar todos los puntos y asignarcategorías a determinadas cantidades o secuencias de números. De este modono se pierde información y se evita ponderar el peso de las variables. Debe-ríamos seguir este procedimiento hasta tanto tengamos noción de cuál es elgrado de relevancia de cada variable en la independencia judicial. Para ellosugerimos lo siguiente:

• No incurrir en agregación de datos y medir cada componente o variable porseparado.

• Correlacionar los componentes entre sí. Aquellos componentes que exhibancorrelaciones significativas y positivas estarían indicando que podrían en-cuadrarse en una misma dimensión y, por tanto, podríamos combinarlos enun índice agregado.

• La ponderación de cada una de estas variables sólo podría lograrse correla-cionándolas con otras mediciones obtenidas por otros métodos (por ejem-plo, correlacionado los resultados de la comparación estadística con lasmediciones individuales de cada variable institucional).

Medición por medio de percepciones

Este tipo de mediciones consiste en indagar la opinión de ciertos actores relevantessobre el grado de independencia de que goza un sistema de justicia. Se diferencia res-pecto de las mediciones de facto que utilizan valoraciones de expertos, en que aquíno existen pautas o estándares normativos que permitan inferir el concepto de indepen-dencia. La independencia judicial se valora, por ende, como un todo o como un resultado.

Hacemos esta aclaración porque también en las mediciones de facto analizadases posible encontrar evaluaciones enteramente subjetivas, pero éstas pretenden ir más allá


156


y fundar las inferencias de componentes observables que enriquecen la información. Acontinuación se expone el silogismo inferencial sobre el que se basa este método:

• Proposición general: “las percepciones de los actores de un sistema de jus-ticia reflejan adecuadamente la realidad objetiva de la independencia judi-cial en determinado país”.

• Consecuencias observables (indicador de confirmación): “el conjunto de per-cepciones observadas de los actores de un sistema de justicia en determina-do país registra una tendencia a señalar que el juez o el poder judicial esindependiente”.

• Regla de inferencia: “todos los sistemas de justicia cuyos actores registranuna tendencia a percibir que los jueces o el poder judicial son independien-tes, es probable que cuenten con jueces objetivamente independientes”.

• Indicador (de refutación): no se registra una tendencia a percibir la inde-pendencia judicial por parte de los actores de un sistema de justicia en de-terminado país.

Las técnicas pueden variar dependiendo del nivel de medición elegido y delos sujetos indagados: jueces, ciudadanos, usuarios expertos o usuarios no expertos,así como de otros agentes del sistema de justicia. Ejemplo clásico de este tipo demedición es el trabajo de Kenneth Johnson, quien diseñó un escalafón de indepen-dencia judicial de las cortes supremas de 20 países de Latinoamérica entre 1945 y 1975,mediante la realización de cuestionarios a 84 expertos en la materia.

También es dable destacar el trabajo de Toharia (1999: 18) que expone, enel año 1997, la opinión de los ciudadanos españoles sobre algunas dimensiones de lajusticia, entre ellas la imparcialidad y la independencia. Más riguroso y consciente delas limitaciones propias de este tipo de mediciones, el estudio sobre independenciajudicial en Nicaragua de Díaz Rivillas y Ruiz Rodríguez (2003) mide las percepcionessobre la independencia judicial de los jueces para analizarlas en su contexto institu-cional, logrando combinar eficazmente datos históricos, instituciones, indicadoresobjetivos y percepciones.

Otras fuentes que podemos encuadrar dentro de esta tipología es la WorldBusiness Environment Survey (WBES), dirigida a medir las percepciones de inversoresinternacionales acerca de numerosos tópicos que se tienen en cuenta a la hora de in-vertir en un país. Entre esos tópicos figuran las cualidades de un sistema legal, y entreellas las percepciones sobre la imparcialidad, honestidad y transparencia de un siste-ma de justicia. El nivel de medición es ordinal, corre del 1 al 6 (Djankov, La Porta etal., 2002).


157



Estas mediciones resultan válidas como indicadores de la cultura o del pensamientode determinados sujetos; la validez es más discutible, en cambio, si se interpretan comoindicadores indirectos de la independencia judicial. Ello es así porque es usual que elcambio de las percepciones se produzca de manera más lenta que el cambio en el es-tado de cosas. Por tanto, es probable que los usuarios de un sistema de justicia tardenen reconocer los avances producidos en materia de independencia judicial. De otrolado, no resulta difícil descubrir que algunos poderes judiciales de reconocida inde-pendencia reciban valoraciones de baja confianza o impresiones negativas por partede la población (Hammergren, 2000: 7). El hecho es así porque la hipótesis sobre laque se basa este método es empíricamente refutable: las percepciones no suelen refle-jar adecuadamente la realidad, ello dependerá de cuán informados se encuentren losencuestados.

En otro orden de ideas, también es posible achacar a estas mediciones unsesgo sistemático: es probable que las mediciones no sean comparables debido a quelos conceptos que se han tenido en consideración al momento de registrar las percep-ciones difieran entre los actores encuestados. Sería ilógico, por otra parte, negar laposibilidad de que existan diferencias conceptuales en los encuestados cuando de hechoexisten en la doctrina y en la ciencia política.

La ventaja que presenta esta técnica de medición (y de las mediciones defacto que se basan en valoraciones subjetivas) consiste en que a veces es imposiblebasar constataciones comparativas sobre los niveles de independencia judicial en di-ferentes países con datos puramente objetivos, por ejemplo, comparando el númerode veces que se cambia la composición de la Corte Suprema, o el número de juecesremovidos o la cantidad de denuncias de corrupción contra algún juez, por ejemplo.Semejantes datos, a grandes rasgos, no reflejan los niveles actuales de la independen-cia, sino que pueden ser interpretados de diversos modos: un alto número de denun-cias contra jueces corruptos puede reflejar más la calidad de los denunciantes que elgrado de independencia, un alto número de jueces removidos puede reflejar un altogrado de indisciplina, pero no de falta de independencia. El único método accesiblepara compilar datos comparativos –siempre que se justifique la equivalencia de lospatrones interpretativos de los encuestados– es basarse en la percepción de los queestán confrontados más directamente con las realidades de la independencia judicial:jueces, abogados, usuarios.

Por otro lado, estas técnicas son apropiadas cuando se quiere medir la cali-dad de un servicio, de allí que sean muy utilizadas por los métodos de auditoría inter-na del poder judicial, o por la agencias de evaluación institucional de los serviciospúblicos. En estos casos, lo que se persigue es que los servicios que brinda el Estadosean percibidos satisfactoriamente por la población, de allí que indagar las opiniones


158


Comparabilidad: la proposición generalno es aplicable a los sistemas delcommon law. Precisión: la ley essiempre de textura abierta. Validez:existen otros factores legítimos quefundan una decisión a falta de leyesclaras: la jurisprudencia, la doctrina,los principios generales.

Problemas prácticos: requiere el análisisjurídico profundo de casosparadigmáticos.

Precisión: el campo de los valoressubjetivos es de difícil determinación.Validez: sólo es posible inferir laindependencia si la variable normativase mantiene constante. Problemasprácticos: requiere el análisis culturalprofundo de casos análogos.

Validez: las violaciones al debidoproceso no siempre se suceden con elconocimiento del juez.

Validez interna: sólo es posible inferir la“dependencia” si se mantiene constantela variable normativa. Validez externa:de no analizar todos los casos resueltospor el juez, se debería reunir unamuestra representativa parageneralizar los resultados. La inferenciaque se haga de un juez o un órgano noes extrapolable a otro juez u otroórgano no analizado.

Criterion validity: la asociación entregarantías e independencia no ha sidocontrastada empíricamente. Precisión:indeterminación del conjunto defactores instrumentales que favorecenla independencia. Agregación: no esconviene pasar a una fase deagregación, precisamente por laindeterminación de los factores quefavorecen la independencia judicial.

CUADRO 20

Medición deinstituciones

Las garantíasinstitucionalesfavorecen laindependenciajudicial

Las garantíasinstitucionalesse cumplen

Comparacióndel derechocon losargumentosjurídicos delassentencias.

Cuando la ley esclara y precisa, eljuez independienteresuelve el casodentro del marcode posibilidad queofrece la norma

La sentenciaes conformea derecho

Comparaciónde losvalores deljuez conlassentencias

En caso de lagunasnormativas, el juezindependienteexhibe unacontinuidadaxiológica en sussentencias

Se registraun patrónaxiológicocomún en laresolución decasosanálogos

Constatacióndeviolacionesal debidoproceso

El juez observa lasgarantías deldebido proceso

Se constatanviolacionesal debidoprocesolegal

Comparaciónestadísticaentreresultados ycategorías desujetos-

El juez“dependiente”tiende a resolverlos casosfavoreciendo a lossujetos queejercen injerenciasimpropias

Se registraen unconjuntosuficiente decasos unatendencia afavorecer adeterminadascategoríasde sujetos

Método Proposición general Consecuencias Problemas

esperadas


159


de los usuarios sea fundamental. Sin embargo, cuando lo que se quiere es realizar unainvestigación lo más objetiva posible, no se recomienda el uso exclusivo de estas téc-nicas. Lo opción más conveniente reside en combinarla con otros datos más objetivos.

Resumen

A modo de síntesis, en el cuadro 20 se expusieron los diferentes métodos de medicióny los problemas que presentan.

CONCLUSIONES

Los estudios de ciencia política sobre independencia judicial presentan inconsisten-cias conceptuales que dificultan la comparación de casos. Con el objeto de superaresas dificultades, hemos dado una definición de independencia judicial susceptiblede ser medida por medio de indicadores indirectos. Dicha definición está conformadapor dos dimensiones, una positiva y una negativa, ampliamente desarrolladas en elartículo e íntimamente vinculadas. El concepto formulado, en ese sentido, es útil enla medida en que propone un marco referencial preciso y medible.

En otro orden, en los estudios que abordan la medición de la independenciajudicial es posible encontrar ciertos rasgos comunes. Por un lado, se basan en algunasproposiciones generales y en reglas de inferencia derivadas, que nunca o muy pocasveces quedan explícitamente formuladas. Por el otro, se tiende a ser reticente a la horade justificar la validez de los indicadores utilizados. Tratando de echar luz sobre eltema, el presente trabajo hace explícitas las proposiciones y reglas de inferencia im-plícitas en los métodos de medición utilizados por la literatura, y señala las debilida-des y virtudes de los mismos.

En general, es posible concluir que en todos los métodos resulta problemá-tica la validez de sus indicadores. En el primero, la validez resulta cuestionable cuan-do consideramos que la norma siempre permite varias posibilidades decisorias. En el


Método Proposición general Consecuencias Problemas

esperadas

Medición depercepciones

Las percepcionesreflejan laindependenciaobjetiva

Los actoresde unsistema dejusticiaperciben queel juez o elpoderjudicial esindependiente

Comparabilidad de los datos: no todoslos encuestados conceptualizan laindependencia del mismo modo.Validez: el grado de correspondencia delas percepciones con la realidaddepende de la información que tengacada sujeto.


160


segundo, cuando consideramos el hecho de que los valores siempre se juzgan en rela-ción con otros o cuando no controlamos la variable normativa. En el tercero podemosaseverar, sin temor a equivocarnos, que la validez es inexistente si no controlamos lavariable normativa. En el cuarto, cuando consideramos que existe la posibilidad deque ocurran violaciones al debido proceso legal sin el conocimiento del juez. En lamedición de instituciones, en cambio, la validez resulta dudosa desde el momento enque la virtualidad instrumental de las instituciones no se encuentra empíricamentecontrastada. Por último, en la medición por medio de percepciones la validez quedaen entredicho ante evidencias empíricas que indican que las percepciones no reflejanla realidad objetiva. A estos problemas generales es posible añadir otro: al ser la inde-pendencia judicial un concepto que refiere a un juez individual, no es permisible ex-trapolar las inferencias de independencia al conjunto del poder judicial, a menos queanalicemos una muestra representativa de jueces. Ello no impide, sin embargo, que eche-mos mano a otras hipótesis o proposiciones generales sobre las cuales fundar esasextrapolaciones (por ejemplo, argumentando y probando que las instancias judicialesinferiores son permeables a los patrones de conducta de sus superiores).

Como se puede colegir de todas estas disquisiciones, la materia objeto de laindependencia judicial es escurridiza. Nuestras mediciones se basan en reglas de infe-rencias, y éstas en proposiciones estocásticas no contrastadas y algunas evidentemen-te falsas. Por otro lado, nuestras inferencias se basan en indicadores de discutible validez.Es pertinente inquirir, al tenor de estas consideraciones, qué grado de significaciónpuede tener la elección de un nivel de medición ordinal o de intervalo (por ejemplo,como el índice de Feld y Voigt, o el de ABA/Ceeli). Creemos que el nivel de mediciónmás adecuado a los fines de nuestra conceptualización es el dicotómico. El estadoactual del conocimiento no nos permite indagar sobre los “grados” de la independen-cia judicial. El sentido común nos dice que cuando un juez actúa movido por coaccio-nes o intereses sesgados, dicho juez carece, lisa y llanamente, de independencia judicial.Resulta exagerado entonces hablar de “grados” de independencia judicial en el casoconcreto. Estaríamos creando, de manera artificial, diferencias que no existen. El nivelde medición ordinal o de intervalo tal vez sea apropiado si nos referimos a un conjun-to de casos judiciales, o a un conjunto de jueces, o cuando el concepto medido esotro (por ejemplo la independencia estructural). Dicho nivel podría obtenerse asig-nando un valor dicotómico a cada caso concreto del que interpretemos la indepen-dencia o dependencia. Posteriormente podríamos sumar esos valores en el conjunto decasos analizados, logrando de este modo una medida aditiva. Pero un procedimientosemejante es, por el momento, impracticable. En primer lugar, porque habría que ana-lizar todos los casos resueltos por un juez, empresa a todas luces digna de un dios másque de un hombre, y luego porque esas medidas, para que sean significativas, deberíanser comparadas con las obtenidas con otros jueces, lo cual resultaría aún más arduo.En general, es posible defender racionalmente el siguiente argumento: basta que exis-


161


tan indicadores válidos y fiables que determinen que un juez carece de independen-cia, para inferir esa carencia a todo su universo de casos. De allí la conveniencia deutilizar medidas dicotómicas (dependencia-independencia) cuando la unidad de aná-lisis es el juez.

De manera general, puede decirse que el método más sólido para indagar laindependencia judicial de determinado juez u órgano reside en el análisis profundo decasos paradigmáticos. Afortunadamente, la ausencia de independencia judicial se per-cibe nítidamente cuando los casos son de relevancia institucional y cuando la inter-pretación del derecho es absurda o manifiestamente contraria a su significado. El estudiopormenorizado de estos casos, entonces, es una técnica aconsejable para determinarla independencia judicial. También resulta recomendable la medición “de facto” deinstituciones cuando las garantías o los modelos normativos que se postulan comoinstrumentales se hallan justificados en la teoría o la práctica de la reforma judicial.Sin embargo, no es recomendable por el momento proceder a la asignación de escalasde intervalo, a menos que explicitemos que se trata de la medición de otro concepto.

Para terminar, he aquí algunas sugerencias para futuras investigaciones:

1. Explorar cuáles son los actores institucionales más poderosos dentro de unsistema político antes de iniciar cualquier medición. Indagar los vínculosde dichos actores con la justicia.

2. Complementar los estudios empíricos con técnicas variadas. En lo posible,combinar la medición de instituciones con el análisis profundo de casosparadigmáticos.

3. Justificar cada una de las variables institucionales en la teoría o en la prác-tica de la reforma judicial antes de proceder a la medición de instituciones.

4. Controlar los análisis estadísticos con las siguientes variables intervinien-tes: legalidad de las decisiones judiciales, relevancia institucional de loshechos, y actitudes axiológicas (al menos los controles que propone Helm-ke, 1998).

5. Para indagar sobre la ponderación del peso de cada variable institucional,correlacionar las mediciones de instituciones con las que utilizan asocia-ciones estadísticas, siempre que en estas últimas se controle la variablenormativa y la variable “relevancia”.

6. Construir un índice más completo de independencia judicial sobre la basedel cumplimiento efectivo de determinados estándares (a la manera de Feldy Voigt, 2002).

7. Generar datos sobre el perfil sociológico de las partes litigantes, de este modopodríamos registrar frecuencias estadísticas que pueden ser fecundas para lageneración de hipótesis.


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Independencia judicial,diseños institucionalesy balances históricos


168



5Margaret Popkin**

Iniciativas para mejorarla independencia judicialen América Latina:una perspectiva comparativa*

INTRODUCCIÓN1

L a lucha por la independencia judicial en América Latina es un proceso constante,pero en los últimos años se han producido avances significativos. A excepción de

Costa Rica, recientemente todos los países incluidos en este estudio han atravesadopor un proceso de transición democrática, con la terminación de sus gobiernos auto-ritarios o, en el caso de El Salvador y Guatemala, tras concluir su conflicto armadointerno.2 No toda América Latina tomó el mismo camino ni todas las medidas empren-

* Este artículo está incluido en la publicación técnica de USAID, Pautas para la pro-moción de la independencia y la imparcialidad judicial (marzo de 2002). Desde sufecha de redacción y publicación han ocurrido algunos cambios que no se registranen la actual versión (Nota del Editor a petición de la autora).

** Directora Ejecutiva, Fundación para el Debido Proceso Legal.1 La mayor parte de la información acerca de los acontecimientos recientes en dife-

rentes países proviene de los excelentes documentos elaborados por expertos na-cionales en respuesta a una serie de preguntas. Los autores cuyos aportes estánincluidos en este texto son: Víctor Abramovich (Argentina); Eduardo Rodríguez (Bo-livia); Juan Enrique Vargas y Mauricio Duce (Chile); Fernando Cruz Castro (CostaRica); Eduardo Jorge Prats, Francisco Álvarez Valdez, Félix Olivares y Víctor JoséCastellanos (República Dominicana); Francisco Díaz Rodríguez y Carlos Rafael Ur-quilla (El Salvador); Yolanda Pérez y Eleazar López (Guatemala); Jesús Martínez(Honduras); Jorge Molina Mendoza (Panamá); y Jorge Bogarín (Paraguay). Sus in-formes están disponibles en www.dplf.org. La discusión se enriqueció además porlos aportes de expertos que asistieron a la reunión regional llevada a cabo en juliode 2000 en Guatemala.

2 Argentina volvió a tener un gobierno civil en 1983. La dictadura militar de Bolivia


170


didas generaron resultados positivos. Adicionalmente, han surgido nuevos retos a laindependencia judicial, tales como olas de criminalidad masiva, tráfico de drogas, asícomo esfuerzos por acabar con estas situaciones y, en el caso de Colombia, frecuentesamenazas en contra de los jueces por parte de los diferentes actores involucrados en elconflicto armado. En años recientes, el poder ejecutivo ha emprendido iniciativas paraincrementar el control sobre el poder judicial en Argentina, Panamá y Perú, y se hanexpresado inquietudes respecto a la intervención potencial del poder ejecutivo en otrospaíses. A pesar de las nubes en el horizonte, hay un consenso significativo acerca deque en muchos países de la región actualmente los poderes judiciales tienen un mayorgrado de independencia externa –sobre todo del poder ejecutivo y del poder militar–de la que tuvieron nunca antes.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Al independizarse los países de América Latina, la mayoría de éstos eligió modeloseuropeos para elaborar sus constituciones, las que reflejaban las estructuras autorita-rias que prevalecían en el continente en ese momento. Después de las revoluciones,guerras y reformas ocurridas en Europa, estas estructuras autoritarias fueron modifica-das considerablemente. Sin embargo, entre los países latinoamericanos la mayoría nosiguió este camino; el dominio del poder ejecutivo era la regla y el poder judicial erauna rama subsidiaria, muchas veces bajo el declarado control del poder ejecutivo,encargado de garantizar que nada afectara a aquéllos en cuyas manos estaba el poderpolítico o económico. Los jueces percibían salarios excesivamente bajos y carecían deprestigio. Además, muchos países estaban invadidos por la corrupción. Como lo ex-presó un líder dominicano en 1988: “La justicia es un mercado en donde se vendensentencias” (Castellanos, 2000: 5).

El periodo de dictadura y represión brutal que ocurrió en muchos países enlos años setenta y ochenta fue seguido por una decisión sin precedentes de examinarlas fallas institucionales que habían permitido que sucedieran estas atrocidades. Así,primero en Argentina y luego en Chile, El Salvador, Honduras, Haití y Guatemala, en-

finalizó en 1982 con la reanudación de un gobierno civil. Tras 18 años de gobiernomilitar, el general Pinochet entregó las riendas del gobierno a su sucesor electodemocráticamente, pero sólo después de haber realizado una serie de cambios a laConstitución diseñados para que pudiera mantener su control sobre varios aspectosdel gobierno, incluyendo el poder judicial. En Honduras se finalizó un largo períodode dominio militar a principios de los años noventa. Los Acuerdos de Paz suscritosen Guatemala en 1996 acabaron con 36 años de conflicto armado. Los Acuerdos dePaz de 1992 de El Salvador acabaron con casi 12 años de conflicto armado quehabía seguido décadas del gobierno militar. La invasión de Estados Unidos a Pana-má, llevada a cabo en diciembre de 1989, puso fin a 21 años de gobierno militar.El gobierno de 35 años del general Stroessner en Paraguay finalizó en 1989.


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INICIATIVAS PARA MEJORAR LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA: UNA PERSPECTIVA COMPARATIVA

tidades encargadas de descubrir hechos (usualmente conocidas como “comisiones dela verdad”) examinaron la historia de las violaciones a los derechos humanos y la con-ducta de diferentes instituciones del Estado, y encontraron sistemáticamente que elpoder judicial no había logrado proteger a la ciudadanía de las detenciones arbitra-rias, la tortura y los asesinatos oficiales.

• La Comisión de la Verdad de Argentina concluyó que durante el períodocuando los militares realizaron desapariciones masivas, “la ruta judicial seconvirtió en un recurso casi inoperativo”.

• Según la Comisión de la Verdad y Reconciliación de Chile, en 1975, a pesarde la notoria situación de derechos humanos que existía en Chile en esaépoca, el presidente de la Corte Suprema atribuyó la reputación de Chile decometer violaciones a los derechos humanos a “malos chilenos o extranje-ros con intereses políticos”.

• En El Salvador, la Comisión de la Verdad descubrió que: “Se debilitó el siste-ma judicial en la medida en que la intimidación la apresó y se sentaron lasbases para su corrupción; como este poder nunca había gozado de una ver-dadera independencia institucional de las ramas legislativa y ejecutiva, suineficacia no hizo sino incrementarse hasta convertirse, por su inacción oactitud de lamentable supeditación, en factor coadyuvante de la tragediaque ha sufrido ese país”.

• El Comisionado de Derechos Humanos en Honduras encontró que durante ladécada de los ochenta el poder judicial suspendió sistemáticamente las inves-tigaciones o el procesamiento de peticiones de habeas corpus en casos dedesapariciones forzadas.

• La Comisión de Esclarecimiento Histórico (CEH) de Guatemala concluyó: “Ladebilidad del sistema de justicia, ausente en extensas regiones del país an-tes del enfrentamiento armado, se acentuó cuando el poder judicial se ple-gó a los requerimientos impuestos por el modelo de seguridad nacionalimperante. La CEH concluye que, al tolerar o participar directamente en laimpunidad que daba cobertura material a las violaciones más elementalesde derechos humanos, los órganos de justicia se volvieron inoperantes enuna de sus funciones fundamentales de protección al individuo frente alEstado y perdieron toda credibilidad como garantes de la legalidad vigente.Permitieron que la impunidad se convirtiera en uno de los más importantesmecanismos para generar y mantener el clima de terror”. La Comisión atri-buyó muchas de las fallas del organismo judicial a la falta de independen-cia judicial.

La incapacidad de los poderes judiciales de Centroamérica para proteger losderechos humanos puede haber sido menos sorprendente que la renuncia de las Cortes


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Supremas de Argentina y de Chile, que eran instituciones más sólidas. A pesar de sufortaleza corporativa, un poder judicial transigente que percibió que su papel era de-fender al país de la subversión y mantener la seguridad nacional, no protegió a losindividuos –y en muchos casos no podía protegerlas– de los abusos del Estado. La CorteSuprema chilena apoyó explícitamente a los militares después del golpe de Estadoocurrido en septiembre de 1973 en contra del presidente constitucionalmente elegi-do, Salvador Allende. Los jueces que fueron identificados con el gobierno de Allende(aproximadamente un 10% del poder judicial) fueron depurados en seguida (Vargas yDuce, 2000: 2). Además, la naturaleza vertical y altamente autoritaria de los poderesjudiciales en América Latina significaba que los pocos jueces que trataban de ejercersu independencia y cuestionar las acciones del Estado fueran alineados rápidamente.Esta triste historia debilitó cualquier legitimidad pública de que hubiera podido go-zar el poder judicial, sin importar su fortaleza institucional.

En 1990, en respuesta al rol de la Corte Suprema de permitir las violacionesa los derechos humanos durante el gobierno de Pinochet, el nuevo gobierno democrá-tico de Chile inmediatamente trató de introducir reformas para crear un Consejo Na-cional de la Magistratura y cambiar la composición y el funcionamiento de la CorteSuprema. Estas propuestas provocaron una fuerte reacción negativa por parte del po-der judicial en su totalidad, que las percibieron como una amenaza a su independen-cia. Las reformas fueron criticadas severamente por la oposición: sólo fueron apoyadaspor los legisladores de la coalición gobernante. El segundo gobierno democrático, bajoel presidente Eduardo Frei, eligió una estrategia diferente y mucho más exitosa parallevar a cabo la reforma del sector judicial. Esta renovada iniciativa de reforma se con-centró en la justicia penal y buscó el consenso para realizar reformas en los ámbitoslegal, judicial y político. La nueva estrategia incrementó considerablemente la posi-bilidad para el cambio, incluyendo algunas reformas que habían sido rechazadas enoportunidades anteriores (Vargas y Duce, 2000: 7).

SELECCIÓN JUDICIAL Y SEGURIDAD LABORAL

En años recientes, la mayoría de los países incluidos en este estudio han creado nue-vos mecanismos para seleccionar a los magistrados de la Corte Suprema y han alargadolos períodos de las personas nombradas, asegurando además que los períodos ya nocoincidan con las elecciones presidenciales. Muchos países han establecido o mejora-do sistemas sobre la base del mérito para seleccionar a los jueces de los tribunalesinferiores y para mejorar su estabilidad laboral.

Consejos de la judicatura

En varios casos, las iniciativas para mejorar los procedimientos de selección judicialincluyeron la creación de Consejos de la Judicatura (o Magistratura) u otras entidades


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encargadas del reclutamiento, selección y/o nombramiento de candidatos para la Cor-te Suprema, algunos o todos los tribunales inferiores o ambos. Basado en un modeloeuropeo diseñado para fortalecer la independencia judicial, estas instituciones tienenuna amplia variedad de composiciones y mandatos en los diferentes países de la re-gión. En términos de su rol en el proceso de selección judicial, la transparencia con laque llevan a cabo sus tareas parece ser por lo menos tan importante como la compo-sición del Consejo.

En algunos países, los Consejos de la Judicatura están totalmente subordi-nados a la Corte Suprema y en otros, son entidades parcial o totalmente independien-tes, con representación de otras ramas del gobierno y/o las comunidades legales yacadémicas. Varios países, como Argentina y México, tienen Consejos de la Magistra-tura federales y provinciales, que desempeñan un papel en el gobierno judicial, endiferentes grados.

En la práctica, muchas veces los Consejos de la Judicatura han reflejado lamisma politización que debían ayudar a reducir, creando nueva burocracia y, en gene-ral, sin cumplir con las expectativas. Sin embargo, los consejos han ayudado a diver-sificar los aportes para la selección judicial y, en la mayoría de los casos, incrementaronlas probabilidades de que se tomen en cuenta las calificaciones profesionales. Mien-tras que se eliminó el consejo de Venezuela y ha habido propuestas para suprimir losconsejos de Colombia y Ecuador, otros países –incluyendo a varios de los examinadosen este estudio– están tratando de crear o consolidarlos y mejorar su eficacia.

Costa Rica, y más recientemente Guatemala, crearon consejos que simple-mente son apéndices administrativos de la Corte Suprema. Estos cuerpos desempeñanun papel importante en el reclutamiento y la selección judicial, además de cumplircon otras responsabilidades relacionadas con la administración de la carrera judicial.Una reciente reforma constitucional en Honduras dispone la creación de un Consejo de laJudicatura, el cual también será nombrado por la Corte Suprema (Inecip, 2001: 53-54).

El Consejo Nacional de la Judicatura de El Salvador, dominado inicialmentepor la Corte Suprema de Justicia, obtuvo una mayor independencia de la Corte, ademásde adquirir mayores responsabilidades, sobre la base de reformas constitucionales acor-dadas durante las negociaciones de paz en 1991.3 Bajo la versión más reciente (1999)de esta ley de implementación, el Consejo se conforma por seis miembros, ninguno delos cuales proviene del propio poder judicial. Ni el poder ejecutivo ni el legislativoestán representados en el Consejo, el cual actualmente está dominado por represen-

3 El Consejo Nacional de la Judicatura de El Salvador primero fue incluido en la Cons-titución de 1983, pero la legislación de implementación no entró en vigor sino hastaen 1989. La legislación de implementación del Consejo se ha redactado nuevamen-te dos veces desde los Acuerdos de Paz, y la ley actual data de enero de 1999.


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tantes de la sociedad civil (la comunidad académica y la profesión legal). El Consejoparticipa en el proceso de selección para la Corte Suprema y los tribunales menores;además, realiza evaluaciones regulares de los jueces y maneja la Escuela de Capacita-ción Judicial. Aunque su independencia puede contribuir a crear tensiones con el poderjudicial, el actual Consejo se ha esforzado en mejorar su capacidad técnica y la trans-parencia de sus acciones.

Paraguay ofrece un modelo mixto: su Consejo de la Magistratura, creado re-cientemente, incluye a representantes de las tres ramas del gobierno, además de dosabogados en ejercicio y dos catedráticos de facultades de derecho. El Consejo para-guayo participa en la selección de los magistrados de la Corte Suprema y los jueces delos tribunales inferiores. Según Jorge Bogarín, el nuevo sistema representa un avancesignificativo respecto al sistema anterior de nombramiento judicial por parte del po-der ejecutivo.

Otros países han creado consejos con una composición mucho más política.Como respuesta a las numerosas críticas sobre la falta de independencia del poder ju-dicial, la República Dominicana creó un Consejo Nacional de la Magistratura encabe-zado por el presidente del país; los demás miembros son el presidente del Senado yotro senador de un partido político de oposición; el presidente de la Cámara de Dipu-tados y otro diputado de un partido político diferente; el presidente de la SupremaCorte y otro magistrado de la Suprema Corte seleccionado por la Corte en pleno. Adiferencia de los consejos en los demás países incluidos en este estudio, el Consejo dela República Dominicana selecciona a candidatos y finalmente nombra a los nuevosmagistrados de la Corte Suprema; no tiene ninguna otra función.

Aparentemente, el nuevo Consejo de la Magistratura Federal de Argentinasufre por su composición altamente política y estructura burocrática. Está conforma-do por 20 miembros, incluyendo al presidente de la Corte Suprema de Justicia de laNación, miembros del poder judicial de la nación, legisladores, abogados de la matrí-cula federal, representantes de las comunidades científica y académica y un delegadodel poder ejecutivo. El Consejo de la Magistratura fue creado en el marco del poderjudicial federal de Argentina para apoyar el nombramiento y destitución de los juecesfederales, pero, por lo menos en su primer año, no llevó a cabo estas tareas eficazmente.

Argentina y Bolivia han promulgado leyes mediante las que se transfiere elgobierno judicial a sus Consejos. En el primer caso, la Corte Suprema rechazó esta re-forma como inconstitucional. El Consejo boliviano asumió estas responsabilidades; sinembargo, se percibe como una enorme burocracia nueva que aparentemente no es muyeficiente.4

4 Al final del artículo se pueden encontrar dos cuadros comparativos donde se dacuenta de los mecanismos de selección, la composición y las competencias de los


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Cortes Supremas: procedimientosde selección y permanencia en el cargo

Debido a la estructura jerárquica de los poderes judiciales latinoamericanos y el rol dela Corte Suprema en la selección judicial en muchos países, el hecho de mejorar losmecanismos para la selección de la Corte Suprema puede ser esencial para realizar otrasreformas que tienen el objetivo de incrementar la independencia judicial. Usualmen-te, para cambiar los mecanismos de selección para la Corte Suprema es necesario rea-lizar reformas constitucionales, que requieren hasta cierto grado de consenso de lasociedad acerca de la necesidad del cambio. Sin embargo, las experiencias de El Salva-dor y la República Dominicana sugieren que el impacto de este tipo de reformas puedeser relativamente rápido y dramático.

En varios países, los procedimientos para seleccionar a los magistrados de laCorte Suprema han mejorado marcadamente. En lugar de una selección sin restriccio-nes por parte del Congreso o el poder ejecutivo para plazos cortos, que virtualmentecoincidían con los períodos presidenciales, la mayoría de países ha logrado que elproceso de nombramientos sea más transparente y ha involucrado a diferentes sectoresen este proceso, ya sea a través de Consejos de la Judicatura o por otros mecanismos.Generalmente, los nombramientos para los magistrados de la Corte Suprema se hacenpara períodos más largos y, en algunos casos, son vitalicios.

Los países que adoptaron un sistema de carrera permanente para los tribu-nales inferiores muchas veces sólo proporcionan períodos prorrogables para la CorteSuprema. Linn Hammergren adjudica esta diferencia a “la naturaleza abiertamentepolítica de las decisiones de la Corte y un consiguiente deseo de que se mantenga másen contacto con los valores cambiantes” (Hammegren, 1999). En algunos países, comoEcuador, las plazas vacantes en la Corte Suprema deben ser ocupadas a través de una“cooptación”, y la propia Corte Suprema selecciona a sus nuevos miembros. Aunquede esta manera el proceso es protegido de las ramas políticas del gobierno, esta prác-tica puede perpetuar una mentalidad corporativa conservadora, ya que los magistra-dos de la Corte Suprema tienden a seleccionar a personas que comparten los mismospuntos de vista que ellos.

Durante las negociaciones llevadas a cabo para acabar con la guerra civil enEl Salvador, las partes involucradas en la negociación –el gobierno de El Salvador y losguerrilleros del Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN)– incluye-ron al sistema judicial como uno de los temas en la agenda de negociaciones. Uno delos logros de los acuerdos salvadoreños fue un acuerdo para emprender reformas cons-titucionales que cambiaran la fórmula para elegir a los magistrados de la Corte Supre-ma de Justicia, quienes anteriormente habían sido electos por períodos de cinco años

Consejos de la Judicatura considerados en el estudio. (N. del E.)


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por una mayoría simple de la Asamblea Legislativa, inmediatamente después de queun nuevo presidente asumía el poder. Las nuevas disposiciones constitucionales esti-pulaban que los nombramientos de los magistrados de la Corte Suprema debían prove-nir del Consejo de la Judicatura recientemente reformado y de los resultados de unaelección llevada a cabo entre las asociaciones representativas de abogados. En vez deperíodos de cinco años para toda la Corte Suprema, actualmente los magistrados asu-men su cargo por períodos escalonados de nueve años, de manera que una tercera par-te de la Corte (cinco magistrados) se renueva cada tres años. Desde que se instauró lareforma en 1994, la legislatura, cada vez que ha nombrado magistrados, ha electotambién de entre ellos al presidente de la Corte. Dos terceras partes de los diputadosde la Asamblea Legislativa deben aprobar la selección de cada magistrado.

Aunque el poder judicial en El Salvador fue totalmente desacreditado du-rante los años de la guerra, por su incapacidad de proteger los derechos humanos,únicamente fue posible realizar este significativo cambio constitucional debido alproceso de paz llevado a cabo bajo los auspicios de Naciones Unidas. La primera CorteSuprema de Justicia seleccionada con el nuevo sistema (en 1994, más de dos añosdespués de la firma de los Acuerdos de Paz) fue seleccionada sobre una base muchomás pluralista y prestando una mayor atención a méritos profesionales. Aún así, con elnuevo sistema de votación se vetó exitosamente a varios candidatos altamente califi-cados, porque se consideró que estaban demasiado cercanos a uno de los partidospolíticos más importantes. Muchas veces, la principal consideración parecía ser elegira un candidato que fuera aceptable para un espectro suficientemente amplio de parti-dos políticos. Aunque continúan estando sujetas a una serie de críticas, las CortesSupremas posteriores a la guerra han demostrado ser más independientes que sus an-tecesoras, revocando en algunas ocasiones ciertas leyes y acciones ejecutivas por in-constitucionales.

En Paraguay y Bolivia, los consejos proporcionan listas de candidatos a laAsamblea Legislativa para su nombramiento a la Corte Suprema.

Según Vargas y Duce, en Chile, un nuevo requisito, que estipula que por lomenos cinco de los 21 miembros de la Corte Suprema deben provenir de fuera de lacarrera judicial, no ha servido para lograr que soplen nuevos aires en el poder judicial.Los autores sostienen que la reforma ha sido totalmente debilitada, porque la propiaCorte Suprema selecciona a los candidatos y busca a aquellos que son más afines a losministros existentes. Actualmente, es usual que grandes firmas de abogados partici-pen en la selección de los jueces y que mantengan una relación cercana con ellos o susgrupos. Sobre la base de listas de cinco candidatos seleccionados por la Corte Supre-ma, el Ministerio de Justicia nombra a los magistrados de la Corte Suprema, quienesahora además deben ser confirmados por una mayoría de dos terceras partes del Sena-do chileno. Los ministros chilenos gozan de permanencia de cargo, con una jubila-ción obligatoria a la edad de 75 años.


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Hasta 1997, en la República Dominicana los partidos políticos y poderososintereses económicos dominaron completamente el poder judicial. Los jueces erandesignados por el Senado, que simplemente repartía estas plazas entre los partidos,seleccionando a los jueces sobre la base de la lealtad al partido, en vez de emplear elcriterio de capacidad profesional. Tras las elecciones fraudulentas de 1994 y la crisispolítica que les siguió, las negociaciones condujeron a una reforma constitucionalque incluyó principios básicos para permitir la creación de un poder judicial indepen-diente. Al igual que en El Salvador, la oportunidad política para realizar reformas cons-titucionales sustantivas preparó el terreno para lograr avances significativos en el procesohacia la independencia judicial, incluyendo la creación de un Consejo Nacional de laMagistratura para nombrar a los magistrados de la Suprema Corte.

En la República Dominicana, el Consejo es responsable de la selección y el nom-bramiento de los nuevos miembros de la Suprema Corte. Durante el primer proceso de se-lección del Consejo, llevado a cabo en 1997, el presidente (que también preside el Consejo)fue el único miembro de su partido político en el Consejo.5 Debido a su estatus de minoría,él abrió el proceso y buscó el apoyo de la sociedad civil. La legislación de implementacióndel Consejo estipuló que cualquier persona o institución puede proponer a candidatos paraformar parte de la Suprema Corte y autorizó al Consejo a realizar evaluaciones de los can-didatos, incluso en audiencias públicas. El primer proceso de selección del Consejo se ca-racterizó por una amplia participación de los ciudadanos, para presentar a candidatos quefueron entrevistados en sesiones públicas y para expresar objeciones. Según los expertossobre la República Dominicana que contribuyeron a este estudio: “La activa participaciónde la sociedad civil, proponiendo y objetando candidatos, y el hecho sin precedentes deque la evaluación y selección final se televisó a todo el país, permitieron una designaciónque, aunque no estaba completamente libre de influencias políticas, fue bastante buena.”Sin embargo, dada la composición altamente política del Consejo, no hay garantías de queel próximo proceso de selección será tan transparente como el anterior.

En Argentina, a pesar de las reformas realizadas en el sistema de selecciónde otros jueces, los magistrados de la Corte Suprema continúan siendo propuestos porel poder ejecutivo al Senado, que debe aprobar los nombramientos. Durante la admi-nistración del presidente Carlos Menem, el número de magistrados en la Corte Supremase incrementó y la mayoría de los miembros de la Corte tenía fuertes lazos con el go-bierno. Los anteriores asociados del bufete de abogados del presidente, sus amigospersonales y hasta el anterior Ministro de Justicia fueron nombrados como magistra-

5 Los siete miembros del Consejo Nacional de la Magistratura son: el presidente dela república, quien además preside el Consejo; el presidente del Senado y otro se-nador de un partido político de oposición; el presidente de la Cámara de Diputadosy otro diputado de un partido político distinto; el presidente de la Suprema Corte yotro magistrado seleccionado por la Corte en pleno.


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dos de la Corte Suprema. Se podía confiar que la Corte Suprema, con esta “mayoríaautomática”, validaría acciones ejecutivas controversiales (Abramovich, 2000: 2).

En Panamá, el proceso de selección continúa siendo abiertamente político:el presidente nombra a los magistrados de la Corte Suprema que luego deben ser rati-ficados por el poder legislativo. En Honduras, las críticas del poder judicial altamentepolitizado han resultado en una enmienda constitucional (ratificada en abril de 2001)que establece que se debe formar una junta nominadora de base amplia para seleccio-nar los magistrados de la Corte Suprema, cambiando sus períodos de cuatro a sieteaños para que ya no coincidan con los presidenciales y del Congreso.

En Guatemala, en la ausencia de reformas constitucionales, las organizacio-nes de la sociedad civil han tratado de lograr que el proceso de selección sea más trans-parente. Cuando el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Independencia deMagistrados y Abogados visitó Guatemala en 1999, enfatizó la urgencia de mejorar latransparencia del proceso de selección (Coomaraswamy, 2000: 61-63). Guatemala sebasa en una Comisión de Postulación, conformada por un rector de una universidad,decanos de facultades de derecho, representantes del Colegio de Abogados y miem-bros del organismo judicial. Esta comisión envía una lista de 26 candidatos al Congre-so, que debe nombrar a los 13 magistrados de la Corte Suprema. Se utiliza un procesosimilar en la selección de magistrados de apelación. A finales de 1999, después de lavisita del Relator Especial y una campaña de la sociedad civil para exponer criteriospara la selección de los magistrados, se emprendió un proceso de selección para laCorte Suprema por primera vez desde los Acuerdos de Paz de 1996, y se llevó a cabocon un grado significativamente mayor de transparencia y atención a las calificacio-nes profesionales (Vásquez, 2000: 43-46). Guatemala continúa limitando a cinco añoslos períodos de todos los jueces, incluyendo a los magistrados de la Corte Suprema.6 ElRelator Especial de las Naciones Unidas concluyó que los períodos de cinco años sondemasiado cortos para proveer a los magistrados y jueces la permanencia de cargo re-querida, y recomendó la ampliación de estos períodos a diez años.

Tal como ilustran estos ejemplos, a través de diferentes fórmulas, los paíseslatinoamericanos han tratado de crear sistemas más transparentes para la nominacióny el nombramiento de magistrados de la Corte Suprema. En la mayoría de los casos, losexpertos de los diferentes países consultados opinaron que estas reformas habían me-jorado la transparencia del proceso y la calidad de la Corte Suprema e incrementado elpluralismo político en el proceso de selección. Estaban impresionados con la expe-riencia reciente de la República Dominicana y algunos de ellos abogaron por imple-mentar un proceso similar de evaluación pública, seguido por una selección inmediata

6 Se incluyó una enmienda en el paquete de reformas constitucionales propuestas en1999 que hubiera aumentado sus períodos a siete años, pero ninguna de las pro-puestas fue aprobada en un referéndum realizado en mayo 1999.


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para disminuir la influencia política y otras injerencias externas. Debido a que las CortesSupremas son inherentemente políticas, generalmente no es factible ni deseable im-plementar un proceso de selección completamente objetivo, basado únicamente enméritos. Sin embargo, es importante que los criterios políticos y profesionales se dis-cutan abierta y públicamente y que haya una clara responsabilidad política por elnombramiento. Sin importar qué modelo particular se emplee, los métodos de selec-ción deberían ser transparentes y basarse en criterios objetivos, brindando la oportu-nidad a los profesionales del derecho y a la sociedad civil en general de formularsugerencias y comentarios.

Procedimientos para seleccióny garantías de permanencia para jueces

Tradicionalmente, en América Latina el poder legislativo, el poder ejecutivo o las cor-tes supremas han nombrado a los jueces de tribunales inferiores sobre una base esen-cialmente política. Por ejemplo, en Paraguay el ejecutivo los nombró para períodos decinco años, que coincidían con las elecciones presidenciales. Los nombramientos ylos ascensos dependían exclusivamente del poder ejecutivo. Aun las reformas diseña-das para crear un sistema menos vulnerable a la manipulación política muchas vecesmantenían los mismos problemas, a veces a través de reglas informales que dividíanlos cargos de jueces entre los partidos o facciones o que otorgaban el derecho a lasautoridades responsables del nombramiento (por ejemplo, el Consejo de la Judicaturaen Venezuela) para realizar una cierta cantidad de nombramientos de niveles inferio-res. Para alejarse de estas prácticas arbitrarias, los países establecieron carreras judi-ciales en las cuales los jueces deben entrar por medio de un proceso competitivo basadoen el mérito, muchas veces inmediatamente después de finalizar su carrera universita-ria, y luego trabajar para ascender paso por paso, sobre la base de la antigüedad y lasrelaciones con sus jefes. La desventaja inherente a este modelo es que, al promover eldesarrollo de una sólida identidad corporativa, se genera una visión cerrada y se limitala independencia de los jueces de tribunales inferiores, cuyas oportunidades de lograrascensos dependen de sus jefes.

Los expertos de los diferentes países, que contribuyeron a este estudio, en-fatizaron repetidamente en las limitaciones a la independencia judicial relacionadascon el control jerárquico de los jueces de tribunales inferiores por parte de la Corte Supre-ma. Si los jueces están en deuda con sus jefes dentro de la jerarquía judicial, y muchasveces hasta les temen, entonces no se puede alcanzar la verdadera independencia judicial.Esto significa que es necesario alejarse de un concepto del poder judicial como algodelegado por los magistrados de la Corte Suprema en sus colegas en los niveles judi-ciales inferiores. Como lo enfatizaron los expertos chilenos, es posible que algunas delas iniciativas de reforma hayan reforzado accidentalmente estas estructuras verticales,concentrando aún más la autoridad disciplinaria y administrativa en la Corte Suprema.


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Por medio de las reformas realizadas recientemente en la región, se ha trata-do de establecer o reformar las leyes de carrera judicial para proveer sistemas de selec-ción más transparentes y basados en el mérito. En muchos países, actualmente loscandidatos a jueces son reclutados y seleccionados por algún tipo de comité o Conse-jo de la Judicatura. La transparencia del proceso de selección y la participación enella de los diferentes sectores es más importante que la entidad seleccionada para ejercerel poder de realizar nombramientos.

Procedimientos para la selección judicial

Las iniciativas emprendidas en la región para alejarse de la selección judicial atada alos contactos políticos y personales continúan en proceso. Sin embargo, tal como sedescribe a continuación, los expertos que participaron en este estudio notaron mejo-ras significativas relacionadas con los jueces seleccionados por medio de nuevos pro-cedimientos en varios países, incluyendo a Chile, El Salvador, y Paraguay. Los consejosde la magistratura y de la judicatura introducidos en Argentina y Bolivia han sidocriticados por actuar lentamente para ocupar las plazas vacantes. Otros países, inclui-dos Panamá y Honduras, aún deben emprender o implementar las reformas necesariaspara obtener cambios significativos.

Programas de capacitación para candidatos para la judicatura,selección por mérito y procedimientos transparentes

Una reforma llevada a cabo en Chile en 1994 creó un sistema sofisticado para la selec-ción de jueces. Actualmente, este proceso inicia con una campaña de reclutamientopara alentar las candidaturas para las plazas vacantes. Luego, los candidatos son eva-luados en forma competitiva sobre la base de sus antecedentes, conocimiento y capa-cidades, además de pruebas psicológicas. Finalmente, son entrevistados, y aquellosque completan esta etapa exitosamente participan en un curso de capacitación de seismeses, realizado en la nueva Academia Judicial, con seminarios y asignaciones tem-porales en los tribunales. Los estudiantes reciben becas para este programa. La fasefinal es la propia selección de los nuevos jueces por parte del Ministerio de Justicia.Se da preferencia a aquellas personas que participaron en el curso de la Academia, antesque a los competidores externos. Los estudiantes graduados de la Academia no tienenla obligación de postularse para un puesto como juez, pero si no lo hacen deben re-embolsar el valor de su beca.

Según Vargas y Duce, este nuevo proceso se llevó a cabo con una transparen-cia sin precedentes y se han obtenido resultados muy positivos. Se han postuladocandidatos calificados para participar en el proceso de selección y los seleccionadosrealmente parecen ser los idóneos, desde un punto de vista objetivo. La instrucción enlos tribunales es eminentemente práctica, pero da suficiente tiempo para la reflexión.En la capacitación han participado magistrados y académicos distinguidos. La gran


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mayoría de los graduados de la Academia entraron en la carrera judicial. “Lo más im-portante es que ellos mismos señalan sentirse más independientes, puesto que entien-den que su nominación se ha debido a méritos propios, dentro de un procesocompetitivo, y no a amistades o padrinazgos” (Vargas y Duce, 2000: 8).

En Guatemala se está implementando un proceso algo similar, sobre la basede una Ley de Carrera Judicial, promulgada en 1999, que estipula que la Unidad deCapacitación Institucional del Organismo Judicial debe evaluar a los candidatos pormedio de pruebas y entrevistas personales. Las personas que obtienen la puntuaciónmás alta pueden participar en un curso de capacitación de seis meses. La conclusiónexitosa de este curso califica al candidato para ser nombrado por la Corte Supremapara ocupar un puesto en el organismo judicial. Sin embargo, se lo ha criticado porsus deficiencias metodológicas, especialmente por el intento “de suplir en seis mesescarencias académicas no adquiridas en las universidades en cinco años”, en vez depotenciar habilidades idóneas para jueces.7

La nueva Ley de Carrera Judicial en la República Dominicana estipula quelos aspirantes deben completar exitosamente los programas de capacitación teórica ypráctica en la Escuela Nacional de la Judicatura. Aquellos que no la hayan completa-do únicamente pueden ser nombrados como jueces en forma provisional. En noviem-bre de 2001, después de considerables atrasos, la Suprema Corte promulgó losreglamentos necesarios para la carrera judicial, y en abril de 2001, 454 jueces se ini-ciaron bajo juramento en la carrera judicial, después de haber cumplido con los requi-sitos de capacitación y evaluación.

Selección de candidatos por parte

de consejos de la judicatura independientes

En algunos países, los consejos de la judicatura no subordinados a la Corte Suprematienen la tarea de nombrar a candidatos para puestos judiciales. Los consejos en Ar-gentina y Bolivia introdujeron procedimientos de reclutamiento y selección sobre labase de méritos. Sin embargo, los críticos se quejan de que, a la fecha, los procedi-mientos han tomado demasiado tiempo, dejando plazas vacantes en los tribunales.

El Consejo de la Magistratura Federal argentino ayuda en el nombramiento ydestitución de los jueces a nivel federal, elaborando ternas, de las cuales el ejecutivonombra los jueces. Selecciona a nuevos jueces por medio de concursos públicos, conjurados designados para examinar a los candidatos para diferentes plazas vacantes yluego enviar listas de tres finalistas a la plenaria del Consejo. Los jurados consisten de

7 Entrevista con la magistrada Yolanda Pérez, en: Fundación Myrna Mack/Programade Investigación y Análisis, “Informe sobre el grado de cumplimiento de las reco-mendaciones del Relator sobre Independencia de Jueces y Abogados”, sin publicar,archivo de la autora.


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un juez, un abogado y un catedrático de derecho, todos de jurisdicciones diferentes adonde está la plaza vacante. Este comité de selección evalúa los antecedentes delcandidato y reporta los resultados de la entrevista personal y el examen escrito. Laplenaria puede revisar este material escrito, además de evaluar a los finalistas en unaaudiencia pública para constatar su aptitud y vocación democrática y determinar sison apropiados. Cualquier modificación de las resoluciones de la comisión de selec-ción debe ser explicada y anunciada adecuadamente. La plenaria debe adoptar su de-cisión con una mayoría de dos terceras partes de los miembros presentes; no se puedeapelar. Los nombramientos judiciales son indefinidos y únicamente están sujetos alrequisito de “buena conducta”. Los nombres de los candidatos deben publicarse paraque se puedan expresar objeciones a su candidatura. “El desafío para el nuevo sistemade designación es no sólo que sea menos politizado y más independiente, sino, ade-más, más rápido y eficiente que el sistema anterior, evitando situaciones prolongadasde vacancias en los juzgados” (Abramovich, 2000: 8). Cuando el Consejo empezó afuncionar, en 31 tribunales federales faltaban jueces; posteriormente, este número lle-gó a más del doble. En vista de este creciente número de plazas vacantes, el gobiernoha estado considerando introducir la legislación propuesta que permitiría los nombra-mientos transitorios.

En Bolivia, pasaron más de dos años después de la creación del Consejo dela Judicatura antes de que se ocuparan las plazas vacantes en la Corte Suprema y másde doscientas plazas vacantes o vencidas de jueces (Hammergren, 1999: 10). En agos-to de 2000, sólo el 50% de los jueces había sido nombrado bajo las nuevas disposi-ciones (Rodríguez, 2000).

Siempre que surge una plaza judicial vacante en El Salvador, la Corte Supre-ma solicita al Consejo que proporcione una terna de candidatos calificados. Sin em-bargo, hasta hace un año era usual que la Corte dispusiera traslados, ascensos, ynombramientos en propiedad de suplentes, que tenían nombramientos como “interi-nos” sin consultar al Consejo. El Consejo tiene una Unidad Técnica de Selección (UTS)que mantiene un registro de abogados elegibles sobre la base de procedimientos deselección anuales, con actualizaciones continuas. De este registro, la UTS escoge unpromedio de siete a ocho candidatos de entre los mejor calificados –basándose enfactores como calificaciones académicas, antigüedad, méritos, experiencia, vocacióny aptitud–, los cuales traslada al Pleno del Consejo, y éste elige, atendiendo a los mismosfactores, los tres que considera idóneos. Esta es la terna que se hace llegar a la CorteSuprema. En la práctica, el proceso de selección continúa siendo deficiente. Hasta hacepoco, era usual que hubiera influencia inapropiada en la selección de los candidatos,dada por una preselección de candidatos que luego eran acompañados por dos nom-bres diseñados para servir de “relleno” y la omisión de información negativa sobre loscandidatos. La comunicación limitada entre el Consejo y la Corte Suprema acerca delos criterios de selección ha dificultado las iniciativas para mejorar el proceso. Según


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Francisco Díaz, el actual Consejo ha tomado medidas eficaces para mejorar el procesode selección (Díaz y Urquilla, 2000: 6-7).

Medidas de transición para sustituira jueces nombrados políticamente

Las recientes reformas constitucionales llevadas a cabo en la República Dominicanaconfirieron la autoridad a la Suprema Corte (en vez de al Senado) de nombrar a jueces.Las reformas condujeron a un intento por sustituir a la mayoría de los aproximada-mente 500 jueces del país en un período de cerca de un año. Los magistrados de laSuprema Corte decidieron abrir el concurso para estas plazas a todos los abogados quecumplían con los requisitos establecidos por la ley, incluyendo a los jueces en funcio-nes, y someter a todos los candidatos a una evaluación ante la Suprema Corte en plenoen sesiones abiertas al público. Este sistema y el hecho de que aproximadamente 3.000candidatos participaran tuvieron como resultado que se realizara una evaluación bas-tante superficial que consistía en plantear tres o cuatro preguntas a cada candidato.Dada la necesidad de renovar todo el poder judicial en un tiempo relativamente corto,así como la falta de un sistema establecido para examinar a los aspirantes, posible-mente la forma mínima de evaluación haya sido una medida razonable bajo esas cir-cunstancias.

Leyes de carrera judicial sujetas a la manipulación en la práctica

La existencia de leyes que establecen procedimientos para seleccionar a los jueces nosiempre está reflejada en las realidades de la selección judicial. Por ejemplo, en Hon-duras, a pesar de tener una Ley de Carrera Judicial en vigor, los nombramientos y tras-lados judiciales tradicionalmente han dependido de factores políticos. El anteriorpresidente de la Corte Suprema, delegado por la Corte Suprema en pleno, nombró, tras-ladó y despidió a jueces, tomando en cuenta la afiliación política y la proporción depoder adquirida por los diferentes partidos políticos en las elecciones presidenciales.Aunque los jueces eran nombrados para un período indefinido, en la práctica ejercíanpor el tiempo que determinara el presidente de la Corte Suprema o un magistrado par-ticular de la Corte Suprema (Martínez, 2000: 6). Iniciativas actualmente en marchapara aumentar la transparencia incluyen la creación de un tribunal para designar losjueces de sentencia compuesto por representantes del poder judicial, el colegio deabogados y la facultad de derecho de la Universidad Nacional (Inecip, 2001: 34).

En Panamá, los jueces son nombrados por su jefe inmediato en la jerarquíajudicial. Así, la Corte Suprema en pleno nombra a los de distrito, quienes a su veznombran a los de circuito, que son responsables del nombramiento de los municipa-les. Aunque los candidatos son seleccionados por concurso de oposición, las instan-cias decisorias reciben toda la lista y no tienen ninguna obligación de seleccionar alos más calificados, lo cual propicia un proceso de selección arbitrario. El resultado es


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que la persona elegida en Panamá debe y profesa “dependencia absoluta y a perpetui-dad por quien o quienes lo designaron” (Molina, 2000: 3).

En Costa Rica, los jueces son seleccionados por concurso de antecedentes yde oposición. La Corte Suprema tiene que escoger entre los tres candidatos que logranla puntuación más alta en el proceso de examen y evaluación, sin embargo, hasta elaño 2000, había ampliado el tamaño de las listas que recibía del Consejo Superior delPoder Judicial de tres a siete nombres, reservándose de esta forma una gama más am-plia de candidatos a elegir (Cruz, 2000). Además, la Corte Suprema se había apoyadomucho en los jueces interinos, evitando de esta manera los requisitos establecidos porla ley y debilitando la noción de estabilidad laboral. En 1999, se reportó que más del50% de los nombramientos fueron en forma interina (Dall’Anese, 2000: 27). En el trans-curso de 2001, se superó esta práctica y, en la actualidad, la Corte hace su selecciónentre los tres candidatos con los mejores promedios.

Permanencia en el cargo

Aunque en muchos países los magistrados de la Corte Suprema son nombrados paraperiodos específicos, es más común que los demás jueces lo sean nombrados a términoindefinido con el fin de garantizar la seguridad laboral como parte de una carrera ju-dicial. Muchas veces, la realidad es muy distinta, porque los tribunales superiores tie-nen un total control disciplinario que puede ser ejercido por razones políticas u otrasrazones arbitrarias (véase la discusión en la sección III). En Paraguay, los jueces debenser confirmados dos veces después de períodos de cinco años antes de que gocen deinamovilidad. La Constitución paraguaya estipula que los jueces no pueden ser retira-dos de sus puestos ni trasladados o destituidos durante el período para el cual fueronnombrados; se requiere su consentimiento, aun para los ascensos. Sin embargo, laConstitución de Guatemala aún estipula que los jueces deben ser nombrados para pe-riodos de sólo cinco años, que en algunos casos pueden ser prorrogados.8 Los paíseslatinoamericanos que proporcionan la inamovilidad usualmente imponen una edad dejubilación obligatoria para los jueces. Por ejemplo, aunque la nueva ley de carrera enla República Dominicana dispone la inamovilidad,9 los jueces de paz enfrentan unajubilación obligatoria a la edad de 60 años; los de primera instancia, a los 65 años;los de apelación, a los 70 años, y los magistrados de la Suprema Corte, a los 75 años.

Es claramente deseable alejarse de los nombramientos para períodos cortosque coinciden con las elecciones presidenciales y del Congreso. Si los procedimientos

8 Constitución de la República de Guatemala, Artículo 208.9 Después de un intento, realizado en 1998 de limitar la interpretación de las garan-

tías de inamovilidad en la nueva Ley de Carrera Judicial, la Suprema Corte mantu-vo el principio amplio de permanencia en el cargo, “consolidando la inamovilidadcomo principal soporte de la independencia judicial” (Prats, 2000: 3).


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de selección y evaluación se han mejorado suficientemente, la permanencia en el car-go puede ser apropiada. En cualquier caso, los periodos de nombramiento más prolon-gados –durante los que los jueces gozan de seguridad laboral, protección contra razonesarbitrarias para la no ratificación y contra trasladados sin su consentimiento– son ele-mentos clave para mejorar la independencia judicial.

Conclusiones y recomendaciones

Los sistemas de selección supuestamente objetivos y basados en el mérito, obviamen-te pueden estar sujetos a la manipulación. Algunas de las calificaciones destacadas(por ejemplo, integridad, dedicación, disposición para trabajar mucho) no se puedenmedir con facilidad y siempre hay muchas oportunidades para ejercer influencia. Loscríticos sostienen que el hecho de exigir que la entidad que efectúa los nombramien-tos seleccione a los jueces sobre la base de listas de nominados elegidos por otrasentidades simplemente tiene como consecuencia que las personas interesadas en ob-tener una plaza como jueces busquen ser favorecidas y declaren su lealtad a los res-ponsables de elaborar las listas y realizar la selección final, especialmente en los casosdonde los nombramientos son para un período limitado y donde será necesario hacerun nuevo nombramiento (Dall’ Anese, 2000: 26). Al mejorar la seguridad laboral, po-dría disminuir la tendencia de los jueces a creer que deben continuar siendo leales alas personas que los seleccionaron. Algunos críticos recomiendan que simplemente seexija que se nombre al candidato con la puntuación más alta en una selección basadaen el mérito.

En cualquier caso, un proceso transparente en el cual los sectores interesa-dos tienen la oportunidad de examinar y comentar las calidades de los candidatos deberíaincrementar las probabilidades de que se considerarán las calificaciones profesionales.Los programas de capacitación obligatorios, diseñados apropiadamente, pueden serherramientas útiles, aunque pueden ser demasiado costosos. Es importante recordarque los métodos de selección judicial mejorados, en teoría, no siempre funcionan demanera óptima en la práctica, ya que dependen en gran medida de la disposición de laentidad que efectúa los nombramientos de renunciar a las consideraciones meramentepolíticas y al favoritismo. Aunque es probable que el hecho de trabajar para lograr unproceso objetivo y basado en el mérito constituya una mejora respecto al sistema to-talmente arbitrario o politizado que existía anteriormente, los resultados de las refor-mas iniciales deberían ser monitoreados cuidadosamente y habría que emprenderiniciativas mayores para compartir lo aprendido con diferentes modelos en esta área,dentro de la región y fuera de ella.

Puede ser útil que los donantes motiven la elaboración de estudios sistemá-ticos y serios sobre la efectividad, eficacia e impacto de los nuevos métodos de selec-ción judicial y carreras judiciales en general. Se requiere de estudios nacionales yregionales para comprender mejor la forma como funcionan en la realidad los distin-


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tos modelos de carrera judicial, para conocer sus deficiencias o puntos débiles y de-terminar si existen medidas para superarlos. Los estudios comparativos también po-drían explorar diferentes modelos para separar la responsabilidad administrativa delpoder judicial de su rol jurisdiccional, para permitir que los altos tribunales se dedi-quen a sus tareas judiciales e incrementar la independencia interna del poder judicial.

EVALUACIONES, ASCENSOS, TRASLADOS Y DISCIPLINA

Las evaluaciones judiciales pueden ser realizadas por la Corte Suprema o sus delega-dos, por el jefe inmediato de un juez o por una institución independiente del poderjudicial, como un Consejo de la Judicatura. Pueden ser diseñadas para monitorear eldesempeño con propósitos disciplinarios o como un elemento a considerar al tomardecisiones sobre ascensos. Además, pueden ser utilizadas (pero esto ocurre raras ve-ces) para detectar debilidades, promover un mejor desempeño y dar incentivos. Porejemplo, la Suprema Corte de la República Dominicana empezó a mantener informa-ción estadística sobre los juzgados con el fin de diseñar estrategias para mejorar sueficacia y para evaluar a los jueces. Los expertos dominicanos sugieren que sería im-portante revisar, además, el número de decisiones revocadas por los tribunales supe-riores y las razones para estas revocaciones.

En la mayoría de los países que tratan de evaluar el desempeño judicial, seconsideran sólo los factores cuantitativos. No está claro si es factible o deseable rea-lizar evaluaciones cualitativas. Existe poco consenso sobre la forma como deberían serevaluados los jueces y quién debería evaluarlos. Muchos países no cuentan con un sis-tema de evaluación sistemático. Como reflejo de su rol y sus mecanismos de selecciónprincipalmente, las Cortes Supremas no están incluidas en los sistemas de evaluacióny tienen mecanismos disciplinarios separados.

La cooperación internacional puede ser útil para desarrollar o mejorar siste-mas de monitoreo y evaluación del desempeño judicial y para crear sistemas discipli-narios. Debates que tienen el fin de esclarecer los propósitos de las evaluaciones –esdecir, identificar problemas y ayudar a establecer prioridades de capacitación, contri-buir a las decisiones respecto a los ascensos y la disciplina– pueden ser de utilidadpara establecer el tipo de monitoreo y evaluaciones requeridos. Además, es necesarioprestar atención al proceso de determinar quién debería llevar a cabo tales evaluacio-nes y bajo qué auspicios.

Ascensos

Muchos de los problemas que han afectado los procesos para nombrar a jueces tam-bién han comprometido los procesos de ascenso; por esta razón, varias de las re-formas introducidas en la selección también son válidas, o deberían serlo, para losascensos.


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Una deficiencia común ha sido la falta de aviso previo a los jueces en fun-ciones con oportunidades de ascensos. Algunos países han tratado de remediar estasituación. Por ejemplo, en Guatemala hay nuevas regulaciones que establecen que elConsejo debe a) circular un boletín anunciando las plazas vacantes a los jueces nom-brados, b) evaluar los logros profesionales y la conducta de las personas interesadasen obtener ascensos y c) establecer su elegibilidad para un diferente nivel o categoría.De manera similar, en la República Dominicana, cuando hay una plaza vacante en elpoder judicial, los jueces que ocupan puestos inmediatamente inferiores son invita-dos a competir por la plaza. Sólo cuando ninguno de estos es seleccionado, la Supre-ma Corte debe dirigirse a abogados que cumplen con los requisitos legales para optara ocupar el puesto.

Mecanismos disciplinarios y garantías de debido proceso

Usualmente, la disciplina judicial es manejada por una institución diferente que lasevaluaciones rutinarias, aunque en algunos países las evaluaciones pueden servir comobase para la disciplina. Generalmente, las decisiones de destituir a los jueces sonmanejadas por una entidad responsable de realizar los nombramientos, mientras quelas formas inferiores de disciplina pueden ser implementadas por otra entidad.

Muchos mecanismos disciplinarios violan los derechos de los jueces a undebido proceso o interfieren con su independencia.10 Muchas veces, los sistemas disci-plinarios se han utilizado por razones políticas o para castigar a los jueces indepen-dientes que promulgan decisiones contrarias a los puntos de vista de sus jefes en lajerarquía judicial. Los traslados involuntarios, muchas veces a regiones remotas delpaís, o hasta los ascensos sin consentimiento pueden ser una forma de disciplinar ymantener el control jerárquico.

Para mejorar las protecciones de debido proceso, la nueva Ley de CarreraJudicial de Guatemala establece que la Junta de Disciplina Judicial (bajo la autoridadde la Corte Suprema) estará encargada de implementar las acciones disciplinarias, ex-cepto la destitución de los jueces. Ahora, en la nueva ley están incluidas las ofensasque pueden conducir a una acción disciplinaria. La resolución inicial de la Junta de-bería basarse en una audiencia en la cual puede estar presente el representante deljuez, además del denunciante, el testigo y los expertos. Se puede apelar esta resolu-ción al Consejo Judicial.

10 Por ejemplo, el presidente de la Corte Constitucional de Guatemala informó al Re-lator Especial de las Naciones Unidas que, de 35 peticiones de amparo recibidas dejueces desde 1986, se habían otorgado 19, porque la Corte Constitucional descu-brió que los jueces no habían tenido la oportunidad de defenderse. Informe deCoomaraswamy, párrafo 99.


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En Bolivia, actualmente la responsabilidad de supervisión y disciplina judi-cial está asignada aun al Consejo de la Judicatura independiente, que no proporcionagarantías de debido proceso a los jueces acusados de delitos. Según el magistrado dela Corte Suprema, Eduardo Rodríguez, el Consejo no ha logrado distinguir adecuada-mente entre las medidas disciplinarias y los procesos penales. Sin un sistema para re-solver las quejas formuladas contra ellos rápida y eficazmente, los jueces se desalientany a veces deciden dejar sus puestos en vez de defenderse en procesos disciplinariosprolongados que pueden afectar negativamente su historial profesional. Los jueces, yen especial aquellos que trabajan en los tribunales de distrito, han expresado su pre-ocupación respecto a la presión ejercida por el Consejo, ya sea por denuncias que ensu mayoría no tienen una base real, presentadas por litigantes inconformes, o por unexcesivo control disciplinario que tiende a invadir el ámbito jurisdiccional del juez.

En la República Dominicana, el entusiasmo de la nueva Suprema Corte entemas disciplinarios, junto con la falta de regulación relacionada con las inspeccionesjudiciales, condujo a suspensiones automáticas de jueces acusados de corrupción sinninguna garantía de debido proceso, con lo cual surgieron inquietudes respecto albalance entre la independencia y la disciplina. De hecho, los expertos dominicanosdel sector de ONG notan que muchas sanciones parecen basarse en criterios ideológi-cos; se castiga a los jueces que han otorgado una libertad provisional bajo fianza uordenado la libertad en acciones de hábeas corpus (Prats, et al. 2000: 16). Una medi-da positiva que se tomó es el hecho de que, para realizar traslados y ascensos, ahora serequiere del consentimiento del juez para evitar las prácticas anteriores de envío aprovincias lejanas como una forma de castigarlos.

¿Cuál es la entidad responsablede la evaluación y disciplina judicial?

La Constitución de Paraguay prevé un Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados con-formado por dos magistrados de la Corte Suprema, dos miembros del Consejo de laMagistratura, dos senadores y dos diputados que deben ser abogados. Esta enti-dad, formada recientemente, ya ha recibido un número significativo de denunciasque han llevado a la destitución de jueces, a los cuales se les descubrió que esta-ban involucrados en corrupción o crímenes o que mostraban un desempeño defi-ciente en sus tareas.

Las reformas realizadas en El Salvador han tratado de eliminar la responsabi-lidad de la Corte Suprema de evaluar a los jueces. Bajo el sistema actual, el ConsejoNacional de la Judicatura lleva a cabo evaluaciones periódicas de la administración delos tribunales de todos los jueces, incluyendo el cumplimiento de los plazos estable-cidos por ley, y puede recomendar la suspensión o destitución de aquellos cuyo des-empeño es insatisfactorio. La Corte Suprema mantiene el poder de imponer medidasdisciplinarias, por medio de su Unidad de Investigación Judicial, que no necesaria-


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mente utiliza los mismos criterios que el Consejo. Este sistema, que tiene ciertos tras-lapes, ha causado cierta ineficacia y ha sido objeto de considerables críticas. Las reco-mendaciones disciplinarias del Consejo rara vez son consideradas como tales por laCorte, y, cuando lo son, dan lugar a un proceso propio de la Corte a través de la Sec-ción de Investigación Judicial; del resultado de éste se impone o no la sanción. En unintento por instituir una mayor transparencia, la versión más reciente de la ley delConsejo de la Judicatura estipula que sus evaluaciones deben hacerse del conocimien-to del funcionario evaluado.

En su primer año (1999-2000), el nuevo Consejo de la Magistratura de Ar-gentina llevó a cabo cuatro juicios políticos que condujeron a la remoción de dosjueces, la renuncia de otro durante el proceso y la reposición en su cargo de un cuartojuez, porque el jurado no encontró fundamentos para la acusación. En agosto de 2000,77 casos permanecían bajo investigación y 12 de ellos se consideraron extremadamen-te importantes; 108 habían sido desestimados después de realizar los estudios preli-minares (Abramovich, 2000: 7). Aunque el Consejo todavía está en su período formativo,ha sido criticado por su trabajo lento y porque se considera que algunos miembros delConsejo no son suficientemente independientes. Actualmente, dos de los propios se-nadores que participan en el Consejo están siendo investigados por un escándalo decorrupción. Los miembros del Consejo se han inclinado por proteger a los jueces queson leales al gobierno anterior y, en general, no se han tomado muchas medidas paradepurar el poder judicial.

Chile reformó recientemente su sistema de evaluación de jueces y emplea-dos judiciales y creó un sistema que parece abordar muchas inquietudes clave. Ante-riormente, la Corte Suprema se había reservado el derecho de evaluar a todos los jueces,acentuando de esta manera su control sobre todo el poder judicial. La reforma estipu-ló que la evaluación debe ser realizada por el jefe inmediato de un juez, como la per-sona más familiarizada con sus acciones. Se especificaron los criterios para lasevaluaciones y se abrió un archivo para cada juez, para poder considerar sus antece-dentes durante la evaluación anual. Ahora, se toman en cuenta los puntos de vista delas personas que utilizan el sistema, por medio de mecanismos que les permiten llegarhasta la entidad evaluadora en forma oportuna. El sistema antiguo no hacía distincio-nes entre los jueces de manera eficaz: más del 95% de ellos recibían las puntuacionesmás altas. Más bien, el sistema servía como un medio para castigar a algunos juecespor medio de un sistema rápido con menos garantías que el sistema disciplinario.Además de ampliar el número de clasificaciones y los diferentes aspectos a ser evalua-dos, actualmente los jueces obtienen información sobre sus diferentes puntuaciones,las razones por las que las obtuvieron y los aspectos que deben mejorar desde el puntode vista de los evaluadores. Las reformas también establecieron un nuevo derecho paraapelar las conclusiones de los evaluadores. Para conferir una mayor importancia a lasevaluaciones, se estableció un vínculo directo entre evaluaciones y promociones. De


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esta manera, un juez con una buena evaluación tiene una mayor preferencia que unocuya evaluación es menos buena.

A pesar de todas estas reformas bien intencionadas, el sistema de evalua-ción continúa siendo arbitrario. Los problemas con el sistema han conducido al creci-miento de un movimiento que insta a que se deje de realizar las evaluaciones de losjueces. Por una parte, las personas que proponen que se las elimine argumentan que elrol judicial no se presta a una evaluación objetiva. Una objeción más seria es que elsistema de evaluación inevitablemente afecta la independencia judicial. Según estaperspectiva, las evaluaciones no tienen otra meta que la de premiar a aquellos indivi-duos que se identifican con la cultura de la organización y redirigir a aquellos que noestán alineados con ella (Vargas y Duce, 2000: 11).

La cooperación se debería concentrar en lograr que los sistemas disciplina-rios sean más eficaces, justos y transparentes (Hammergren, 1999: 31). Una medidaclave es eliminar el manejo de denuncias y medidas disciplinarias (aunque no necesa-riamente la evaluación) por parte de los jefes superiores. Una oficina independienteen sus operaciones debería encargarse de estos asuntos, ya sea que está localizada dentrodel poder judicial, el Consejo de la Judicatura o en otro lado. La educación de ciuda-danos acerca del rol y las responsabilidades de los jueces debería incluir informaciónsobre cómo presentar denuncias cuando éstos no cumplen con sus funciones. Al mis-mo tiempo, es necesario tomar medidas para garantizar que estén protegidos de ata-ques frívolos o injustos por parte de litigantes inconformes que tratan de utilizar elsistema disciplinario como un proceso de apelación alternativo o simplemente comomedio de venganza.

Procesos disciplinarios en contra de miembros de la Corte Suprema

Generalmente, los procesos disciplinarios contra los magistrados de la Corte Supremason llevados a cabo por la propia Corte Suprema –en cuyo caso surgen dudas sobre laimparcialidad del cuerpo que impone las medidas disciplinarias– o por parte de lalegislatura en forma de procesos de antejuicio.

La propia Corte Suprema de Costa Rica investiga las denuncias de faltas cometi-das por sus miembros. La suspensión o revocación del nombramiento de un magistrado dela Corte Suprema requiere el voto de una mayoría calificada de dos terceras partes de los 22miembros de la Corte Suprema. La Corte no puede revocar directamente el nombramientode un magistrado que está ejerciendo un cargo, pero sí entregar sus conclusiones a la Asam-blea Legislativa para que resuelva lo que estime conveniente. Tal como lo señala FernandoCruz, esta autoevaluación por parte de los miembros del mismo tribunal no ayuda a garan-tizar la transparencia, imparcialidad o rendición de cuentas.

Como su contraparte costarricense, los magistrados de la Suprema Corte en laRepública Dominicana juzgan a sus propios miembros cuando son acusados de haber co-


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metido faltas. Los expertos dominicanos enfatizaron en la necesidad de crear un sistemamás objetivo para juzgar a los magistrados de la Suprema Corte, evitando al mismo tiempoel riesgo de permitir que sean perseguidos políticamente por sus acciones.

En Chile, la Cámara de Diputados tiene el poder de presentar “acusacionesconstitucionales” o procesos de juicio político en contra de miembros de la Cortes deApelaciones y la Corte Suprema por notable abandono de sus deberes. El Senado sirvecomo jurado. Desde la reinstauración de la democracia, se han realizado cinco proce-sos de antejuicio, de los cuales uno fue exitoso. Aunque estos casos promovieron ladiscusión de la necesidad de que exista independencia judicial, la cantidad de casostambién indica que los procesos de acusación pueden ser un recurso para los sectoresque no están conformes con las resoluciones judiciales.

ÉTICA

Los expertos que participaron en este estudio enfatizaron la necesidad de encontrar laforma de instaurar y hacer cumplir la ética judicial. Muchos países no cuentan con uncódigo de ética para jueces, aunque actualmente se está considerando crear este tipode códigos en varios países. Algunos de los expertos sugirieron que los donantes de-berían motivar la creación de códigos de ética para el poder judicial. En esta área,Estados Unidos puede proporcionar una serie de ejemplos útiles. En la reunión realiza-da en Guatemala, los expertos sugirieron que las actividades de capacitación relacio-nadas con temas de ética podrían ser de gran utilidad.

En algunos países, se han creado entidades especiales para abordar las pre-suntas violaciones a la ética. En Panamá, la Corte Suprema rechazó como inconstitu-cional un intento de crear una entidad especial fuera del poder judicial para estepropósito, como una alteración injustificada del control vertical establecido consti-tucionalmente por los jefes jerárquicos de los jueces. Este Consejo incluía al presiden-te de la Corte Suprema, a los presidentes de sus diferentes salas, el procurador generalde la nación, al procurador de la Administración y al presidente de la Asociación Na-cional de Abogados.

En Chile, donde se ha reportado que la corrupción judicial ha aumentado enaños recientes y un ministro de la Corte Suprema fue destituido después de haber sidoacusado de corrupción, ésta decidió crear una Comisión de Ética para el Poder Judi-cial, conformada por cinco de sus miembros, que ha impuesto sanciones a jueces queparticiparon en casos de corrupción e inició el proceso que culminó en la recientedestitución de una ministra muy respetada de la Corte de Apelaciones de Santiago.Refiriéndose a este caso, el presidente de la Corte Suprema estableció claramente quelas prácticas corruptas no serán toleradas dentro del poder judicial. Es demasiado prontopara saber si este pronunciamiento público de no tolerancia y la acción de la Corte eneste caso ayudarán a limitar la corrupción. La Comisión de Ética está considerando, ade-


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más, la creación de un Código de Ética Judicial, lo que sería importante para establecerclaramente lo inaceptable de ciertas conductas (desde inapropiadas hasta no transparenteso realmente corruptas) que se han tolerado durante mucho tiempo dentro del poder judi-cial. Vargas y Duce opinan que un problema de la iniciativa de la Corte Suprema para com-batir la corrupción es que, al no incluir a los jueces de tribunales inferiores, refuerza elcontrol jerárquico del poder judicial, aun cuando en realidad la corrupción afecta todoslos niveles del poder judicial (Vargas y Duce, 2000: 27).

Algunos problemas potenciales de ética pueden ser evitados mejorando latransparencia y otros aspectos del proceso de selección. La nueva Suprema Corte de laRepública Dominicana realizó un esfuerzo notable por seleccionar a jueces cuyas ca-rreras reflejaban la integridad moral y profesional. Además, estableció claramente queno toleraría las acciones corruptas por parte de los jueces u otros empleados de sustribunales. Un sistema incipiente, pero eficaz, de inspección judicial ha permitidodetectar y sancionar los casos ocasionales de corrupción.

Requerir decisiones judiciales explícitamente fundamentadas es una herra-mienta importante para evitar la corrupción. Las que demuestran la correlación nece-saria entre la prueba, los argumentos, las bases legales y los dictámenes tienen menosprobabilidad de ser producto de influencias externas.

Víctor Abramovich, el contribuyente argentino a este estudio, ha sugeridoque conocer quiénes son los jueces y lo que piensan sobre temas sociales importantes,sobre la base de un desglose analítico y estadístico de sus decisiones, ayudaría enor-memente a hacer que asuman responsabilidad por sus decisiones. Hizo ver el prece-dente positivo de la cobertura de prensa en Estados Unidos sobre la Corte Suprema,incluyendo reportajes sobre decisiones, así como la composición de la Corte (a menu-do logrando una cobertura en primeras planas), análisis sobre lo significativo de susdecisiones y estadísticas sobre la conformación de sus mayorías después de cada se-sión. Las ONG que cuentan con mucho respeto también deberían ser alentadas a moni-torear las acciones del poder judicial e instituciones relacionadas (por ejemplo, consejosde la judicatura).

Otras herramientas potenciales son: el acceso público a la información so-bre el poder judicial, incluyendo las decisiones judiciales (con excepciones apropia-das para proteger los intereses legítimos de privacidad), los gastos del poder judicial,su utilización del presupuesto, los antecedentes personales de los jueces, la informa-ción estadística y la publicación de las declaraciones juradas de los bienes e ingresosde los jueces, aunque la forma de hacerlo debe ser sopesada respecto a la preocupa-ción de un mayor riesgo de secuestro u otras acciones criminales en contra de los jue-ces, si se requiere la revelación pública total. Algunos expertos en América Latinasostienen que el hecho de hurgar en las finanzas y en la vida privada de los juecesincide en la independencia judicial, mientras otros consideran acertado el sistema de


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Estados Unidos, que exige a los jueces la revelación plena de sus finanzas para evitarconflictos de intereses o tan siquiera la aparición de tales conflictos, aun cuando estosea un requisito desagradable.

CAPACITACIÓN

La falta de capacitación adecuada hace que los jueces dependan de sus superiores,mientras tratan de evitar que sus decisiones sean revocadas. La capacitación inade-cuada produce inseguridad, lo cual conduce al temor a la censura pública en los me-dios y limita la creatividad. Varios expertos enfatizaron que ella debería estar diseñada–y rara vez lo está– para cambiar las actitudes de los jueces. En gran medida, estosignifica educarlos sobre la importancia de su papel en la sociedad.

Según el experto hondureño Jesús Martínez: “La capacitación más eficaz paradesarrollar un criterio independiente en los Jueces sería aquella dirigida a la forma-ción de Jueces, pero no sólo en un sentido académico o de consolidación de conoci-mientos teórico-práctico, el cual consideramos indispensable, sino el orientado a formarun carácter, una ética y una convicción de Juez y su papel como tal en la sociedad. Unprograma de este tipo debe desarrollarse antes de iniciar cualquier programa de capa-citación en el conocimiento de las leyes y la aplicación práctica de las mismas, y an-tes que se les asignen responsabilidades como Juez”(Martínez, 2000: 12).

Capacitación continuada

En Chile, la nueva Academia Judicial proporciona una capacitación continuada paralos jueces. Los talleres son realizados por diferentes entidades con base en licitacio-nes que establecen el contenido, metodología, materiales y nivel académico de losinstructores. La metodología debe ser activa; no se aceptan conferencias. Los jueces ylos empleados judiciales son motivados a inscribirse; para ser incluidos en el cuadrode honor anual, un factor clave para determinar los ascensos, un juez debe haber par-ticipado en por lo menos uno de estos cursos. Aunque la Academia ha recibido eva-luaciones positivas, su impacto continúa siendo limitado, porque existe muy pocarelación entre sus actividades de capacitación y las políticas judiciales.

En la República Dominicana, los programas de capacitación de la EscuelaNacional de la Judicatura han fortalecido la independencia judicial, proporcionandoa los jueces las herramientas necesarias para analizar casos a profundidad desde unaperspectiva legal y social, y para fundamentar sus decisiones. La Escuela de la Judica-tura ha buscado establecer relaciones de cooperación con otros países de AméricaLatina. De acuerdo con los expertos dominicanos, la Escuela necesita promover pro-gramas de capacitación que ayuden a los jueces a resolver nuevas temáticas y a fami-liarizarse suficientemente con los principios del derecho y de los derechos humanos,de manera que puedan aplicarlos en todos los casos que conocen. Debido al sistema


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inadecuado de capacitación legal, la Escuela también debe ayudar a los jueces a supe-rar los vacíos en su educación.

Los expertos involucrados en este estudio criticaron los programas de capa-citación de varios países debido a su falta de impacto en las prácticas judiciales, amenudo porque es necesario implementar otras reformas para crear las condiciones enlas que podrían aplicarse las lecciones. Los resultados de los programas de capacita-ción se han visto limitados por cambios de personal dentro del poder judicial, la norealización de reformas esenciales que harían cambiar las prácticas judiciales y actitu-des arraigadas. Con frecuencia, aquellos que asisten la capacitación no pueden apro-vechar lo que han aprendido sin una reestructuración institucional, acceso a lainformación, equipo apropiado, etc. En algunos casos, los donantes no han manteni-do sus iniciativas de capacitación durante el tiempo suficiente o con bastante conti-nuidad para lograr resultados. Las escuelas que se han establecido a lo largo de la regiónvarían considerablemente en cuanto a su calidad.11

Los expertos estuvieron de acuerdo en que la capacitación sigue siendoesencial, pero, en general, necesita estar mejor diseñada y enfocada, coordinadaen forma realista con otras reformas y reforzada con un mayor seguimiento, refor-mas en las políticas e incentivos –y posibilidades– para aplicar las lecciones a lapráctica. Aún más, debería dirigirse explícitamente al papel de los jueces y a laética judicial. La reunión regional en Guatemala concluyó que la independenciajudicial debería ser la columna vertebral de un plan estratégico de capacitación.Los participantes hicieron énfasis en que esta debería extenderse a todo el perso-nal (no sólo a jueces) en todos los niveles. La dirigida a quienes ingresan a lacarrera judicial debería diseñarse de manera distinta de la del personal ya existen-te. Deberían utilizarse métodos de educación para adultos: talleres, seminarios,ejercicios prácticos, laboratorios y clínicas. Los capacitadores tendrían que sercuidadosamente seleccionados y los planes de capacitación deberían diseñarse conmucho cuidado con base en objetivos realistas.

Educación en las facultades de derecho

Algunos de los expertos que participaron en este estudio destacaron que la deficientecapacitación profesional (de las facultades de derecho) es uno de los obstáculos másserios para crear un poder judicial verdaderamente independiente. Las escuelas de de-recho deberían enseñar a los estudiantes sobre el papel de los jueces. En su informesobre Guatemala, el Relator de las Naciones Unidas sobre la Independencia de losMagistrados y Abogados hizo notar que “para el buen desarrollo a largo plazo de una

11 Para una discusión sobre las complejidades de la capacitación judicial, ver Centrode Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), “¿Crisis en la capacitación judi-cial?”, Sistemas Judiciales, Año 1, No. 1.


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judicatura independiente e imparcial” es esencial enfrentar la reforma de la educación le-gal universitaria y la capacitación de los abogados (Coomaraswamy, 2000, párrafo 153).

La educación legal universitaria necesita actualizarse y coordinarse con lasiniciativas de reforma judicial. Conforme los países transitan por procesos aceleradosde transformación, muchas universidades tienen dificultades para mantenerse al díacon las reformas.

Capacitación en derecho internacionaly difusión de las decisiones internacionales

Cada vez más, las Constituciones latinoamericanas y la jurisprudencia hacen refe-rencia a instrumentos internacionales de derechos humanos y a las decisiones quelos interpretan. En Argentina y Chile, por ejemplo, los tribunales demuestran unacreciente disposición a confiar en la jurisprudencia internacional, particularmen-te en la del sistema interamericano. La Corte Interamericana y la Comisión Intera-mericana de Derechos Humanos han emitido un número de decisiones que aclaranlas obligaciones de los Estados partes para, entre otros, realizar investigacionesserias sobre violaciones a los derechos humanos, enjuiciar y castigar a los culpa-bles e indemnizar a las víctimas. Enfocándose directamente en la cuestión de laindependencia judicial, ambas –la Comisión y la Corte Interamericana– reciente-mente emitieron decisiones que estipulan que se otorgue compensación por da-ños y se restituya a un magistrado de la Corte Suprema peruana (destituido comoparte de una aparente purga de los otros poderes del gobierno, supuestamente parasuperar la corrupción) y a tres miembros de la Corte de Constitucionalidad del Perú(destituidos después que encontraron que una ley que permitía a Fujimori ser can-didato a la presidencia durante un tercer período era violatoria de la Constitu-ción). La Comisión y la Corte emitieron sus decisiones, en virtud de su remociónarbitraria (durante la administración de Fujimori), lo cual violó sus derechos a lainamovilidad y les negó las garantías de un debido proceso.12 En noviembre de 2000,poco después de la salida del presidente Fujimori, los tres magistrados de la Cortede Constitucionalidad fueron restituidos. Bajo el gobierno transitorio del Perú, elmagistrado de la Corte Suprema también fue reasignado en cumplimiento de la re-comendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.13

Los jueces deben conocer las disposiciones y la pertinencia de los instru-mentos internacionales de derechos humanos, tanto para sus propias decisiones como

12 Ver Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 48/00, Caso 11.166,Walter Humberto Vásquez Vejarano (Perú), 13 de abril de 2000; Corte Interameri-cana de Derechos Humanos, Serie C: Resoluciones y Sentencias, No. 71, Caso delTribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero de 2001.

13 Por resolución del Consejo Transitorio del Poder Judicial, 1º de febrero de 2001.


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para garantizar su independencia. Esto requiere de educación sobre normas interna-cionales de derechos humanos y jurisprudencia, y capacitación sobre cómo aplicarlasen sus decisiones. Una mayor incorporación de estas normas en la jurisprudencia yprácticas legales contribuiría a fortalecer las garantías del debido proceso, incluyendola de tener jueces independientes e imparciales. Las universidades nacionales y ex-tranjeras pueden proporcionar este tipo de capacitación. Las ONG de derechos huma-nos con experiencia en la utilización de instrumentos y procedimientos internacionalespueden ser un recurso valioso en esta área. Varios de los expertos latinoamericanoshicieron ver que los programas de capacitación relacionados deben tener como priori-dad a los jueces que se encuentren fuera de los principales centros urbanos.

Las decisiones más importantes de la Corte y la Comisión Interamericana deDerechos Humanos deberían ser más difundidas en los países, particularmente entrelos jueces y abogados. En la actualidad, con frecuencia es el ejecutivo quien respondeexclusivamente a la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos, de mane-ra que aun las resoluciones más importantes pueden ser prácticamente desconocidasen los tribunales domésticos. También se necesitan interpretaciones legales o refor-mas para facilitar la puesta en práctica de las decisiones del sistema interamericano.Igualmente, el poder judicial, la comunidad legal y la sociedad civil como un todonecesitan familiarizarse con las recomendaciones de las Comisiones de la Verdad, delRelator Especial de las Naciones Unidas sobre la Independencia de los Magistrados yAbogados, y/u otros órganos nacionales, regionales e internacionales que se dediquena la temática relacionada con la independencia judicial en sus propios países. Las ini-ciativas de monitoreo sistemático podrían estimular a que se cumpla con las principa-les recomendaciones.

PRESUPUESTOS, SALARIOSY ADMINISTRACIÓN DE LOS TRIBUNALES

En casi todos los países estudiados, en años recientes el presupuesto del poder judicial ylos salarios de los jueces han sido aumentados significativamente. Algunos países garanti-zan constitucionalmente a sus poderes judiciales un porcentaje del presupuesto nacional,lo cual ha fortalecido su independencia institucional de los otros poderes del Estado. Sinembargo, los mayores presupuestos no necesariamente han significado el fortalecimientode la independencia o la imparcialidad de jueces individuales.

Responsabilidades presupuestarias y administrativas

El presupuesto para todo el poder judicial de Argentina –federal y provincial– aumen-tó en más del 50% durante los últimos seis años, sin ningún resultado positivo visi-ble. Los funcionarios del sector de justicia sugieren que la reorganización del sistemapara mejorar su eficiencia es más urgente que un aumento en el presupuesto para el


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poder judicial.14 En Chile, el presidente Aylwin se embarcó en un plan de cinco añospara duplicar el presupuesto del poder judicial, que aumentó de US$54 millones en1990 a US$75 millones en 1997.15 Sin embargo, estos incrementos no han reflejado unalza en la productividad judicial.

En Centroamérica, la garantía de una cantidad fija del presupuesto nacional–6% en los casos de Costa Rica y El Salvador– se ve como una medida fundamental queha contribuido a garantizar la independencia del poder judicial de otros órganos delgobierno. Los negociadores de la paz en El Salvador introdujeron la reforma constitu-cional que adjudica el seis por ciento del presupuesto nacional para el poder judicial,equivalente a US$101.628,701 para el año 2000. En Guatemala, una reforma constitu-cional que habría adjudicado el mismo monto para el organismo judicial fue rechaza-da, junto con el resto de las reformas constitucionales presentadas en el referéndumde mayo de 1999. La Constitución guatemalteca asigna la responsabilidad a la CorteSuprema de formular el presupuesto del organismo judicial y establece que por lo menosel 2% del presupuesto nacional debe ser para el poder judicial. En 1999, en realidad,se le adjudicó el 4%.

La Constitución de Panamá ordena que el presupuesto conjunto del poderjudicial y del Ministerio Público no puede ser menor al 2% del presupuesto regular delgobierno central. De hecho, nunca sobrepasa esa cantidad, y el poder judicial dependeen gran medida de la asistencia externa para realizar actividades. La Constitución deParaguay establece que no menos del 3% del presupuesto nacional debe ser asignadoal poder judicial.

Los chilenos se han resistido a las iniciativas para establecer un requerimientoconstitucional en cuanto al monto del presupuesto del poder judicial. Vargas y Ducesugieren que garantizar este tipo de autonomía absoluta en nombre de la independen-cia judicial omite ver la necesidad de establecer un sistema adecuado de controles ybalances. La independencia económica libera de la obligación de realizar las funcio-nes con transparencia, incluyendo la justificación pública de lo que se hace y cómo segastan los fondos. La financiación del poder judicial, se argumenta, debería basarseen lo adecuado y lo útil de sus programas, y no en una fórmula simple, restringida poruna disposición legal.

En la mayoría de estos países, la Corte Suprema propone y administra el pre-supuesto del poder judicial. En algunos, ello todavía implica negociaciones difíciles

14 El presupuesto del año 2000 para el poder judicial federal de Argentina es deUS$645.500.000, un 1,31% del presupuesto total. Otros US$147.700.000 estánasignados al Ministerio Público.

15 Como porcentaje del presupuesto nacional, la parte del poder judicial ha aumenta-do del 0,59% en 1990 al 0,83% en 1997.


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con otros órganos del gobierno, aun donde la asignación se encuentra garantizadaconstitucionalmente. En la República Dominicana, aunque las reformas constitucio-nales establecieron el principio de una autonomía presupuestaria y administrativa, yle otorgaron a la Corte la autoridad para nombrar a todos los empleados administrati-vos y otros del poder judicial, la independencia presupuestaria es ilusoria. La OficinaNacional del Presupuesto modifica rutinariamente el presupuesto elaborado por laSuprema Corte, sin consultas y sin considerar sus necesidades y compromisos reales. Elpresupuesto presentado por la Suprema Corte ha sido recortado hasta en un 50% du-rante los últimos tres años y ha constituido menos del 1,47% del total anual del país.

En Paraguay, aunque el poder judicial elabora su propio presupuesto y tiene“garantizado” el 3% del presupuesto nacional, el presidente de la Corte Suprema aúntiene que “negociar” con el Ministro de Hacienda antes de que el presupuesto sea“aprobado” por el Congreso. En el Congreso, de nuevo, debe cabildear con la Comisióndel Presupuesto. Las partidas presupuestarias ya aprobadas no son entregadas por elejecutivo, el cual aduce no tener suficientes recursos.

La Corporación Administrativa del Poder Judicial (CAPJ) fue establecida para darapoyo técnico a la Corte Suprema de Chile en la administración del presupuesto del poderjudicial. Funciona bajo una junta directiva en la que participan cinco de los 21 magistra-dos de la Corte Suprema. Los juzgados individuales tienen pequeños fondos para gastosmenores. Las reformas recientes eliminaron la intervención del poder ejecutivo en la selec-ción y ascensos de los empleados judiciales. La CAPJ ahora contrata al personal de apoyo,y los tribunales individuales son responsables de supervisar su trabajo.

En Bolivia, ahora la administración de recursos financieros y humanos estábajo la responsabilidad del Consejo de la Judicatura. Éste actualmente absorbe casi el30% del presupuesto del poder judicial. Su estructura administrativa es complicada,centralizada y sus niveles salariales son superiores a los de los jueces, lo cual es unasituación que ocasiona considerable fricción.

Los participantes salvadoreños en la reunión regional en Guatemala hi-cieron ver que los jueces se enfrentan a obstáculos para destituir a personal de lostribunales que no esté cumpliendo a cabalidad con sus funciones o que puedanestar involucrados en prácticas de corrupción. Aunque la decisión para contratarpersonal no judicial la toma el juez o uno de los jueces (en el caso de tribunalescon múltiples jueces), una vez han sido contratados, estos individuos están suje-tos a la Ley de Servicio Civil. En la práctica, esto dificulta que los jueces puedanejercer una autoridad administrativa real sobre su personal. Así, los empleadosjudiciales pueden tener una mayor estabilidad laboral y estar sujetos a menor su-pervisión que los propios jueces.

Generalmente, el hecho de asegurar mayores presupuestos para el poder ju-dicial se percibe como algo fundamental para fortalecer la independencia judicial,


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aunque no es suficiente para asegurar la independencia y debe ir acompañado de me-didas que aseguren la transparencia y la responsabilidad en cuanto al gasto de losrecursos. Igualmente, el hecho de darle un mayor control sobre su propio presupuesto,probablemente lo protegerá de interferencias políticas externas. Sin embargo, la rees-tructuración del poder judicial puede ser más importante para mejorar la productivi-dad que los aumentos en el presupuesto. Para asegurar que los recursos se distribuyanen forma equitativa, puede ser útil descentralizar el presupuesto del poder judicial, demanera que los recursos sean asignados apropiadamente, con base en la cantidad pro-puesta por un departamento de presupuesto en cada nivel de la estructura judicial.También es importante asegurar que los tribunales que se encuentren fuera de los cen-tros urbanos principales reciban los recursos necesarios.

Salarios

En muchos países, la carrera judicial se ha vuelto más atractiva debido a los aumentossalariales. Desde 1996, los salarios del poder judicial en la República Dominicana hanaumentado del 275% al 400%. En Chile, los salarios de la judicatura han aumentadosignificativamente en años recientes, particularmente para los ministros de la CorteSuprema. Un nuevo sistema de bonificaciones proporciona a los jueces de primera ins-tancia y a los empleados judiciales el derecho a una bonificación anual si sus tribuna-les han cumplido con las normas de desempeño anual establecidas por la Corte Suprema(la ley enfatiza la medición objetiva de cumplimiento de plazos establecidos y la efi-ciencia al realizar sus tareas jurisdiccionales), y si en forma individual obtienen unapuntuación que está dentro del 75% superior del personal evaluado en su respectivonivel del poder judicial. En Costa Rica, los salarios del poder judicial son atractivospara los profesionales jóvenes, pero mucho menos para jueces con 15 a 20 años deexperiencia.

En El Salvador, los salarios judiciales han aumentado notablemente en elperiodo posterior a la guerra, aunque no han mantenido el mismo ritmo que el eleva-do incremento del costo de vida. Los salarios de los fiscales se comparan con los delos jueces de los tribunales de primera instancia, aunque los defensores públicos ga-nan considerablemente menos. Los jueces también reciben otros beneficios, como unacantidad para gasolina, y a muchos se les asigna un vehículo. Las prestaciones de ju-bilación son bastante generosas. Igualmente, con la nueva Ley de la Carrera Judicialde Guatemala han aumentado enormemente los salarios de los jueces. Sin embargo, elRelator Especial de las Naciones Unidas expresó su preocupación por que Guatemalano proporciona un seguro de vida y de salud a los jueces.

Como consecuencia de aumentos salariales realizados en Panamá en 1995,los magistrados de la Corte Suprema se convirtieron en los funcionarios públicos me-jor pagados en el país. A pesar de ello, los jueces de tribunales inferiores continúan


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trabajando con salarios inadecuados, que los hacen especialmente vulnerables a lacorrupción.16

EL EFECTO DE LAS REFORMAS PROCESALES PENALESSOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

Muchos países en toda América Latina se encuentran en el proceso de reformar suscódigos procesales penales, cambiándose de un sistema escrito, inquisitivo, a un pro-ceso oral, acusatorio. En general, los antiguos sistemas eran lentos, con un accesopúblico limitado o sin él, y carecían de transparencia. Bajo estos sistemas, a menudono quedaba claro quién realmente tomaba las decisiones y sobre qué base. Típicamen-te, nunca se exigía a los jueces que estuvieran en presencia de las partes involucradasen el caso.

La falta de transparencia en las decisiones judiciales y la delegación de fun-ciones en el personal judicial representan una amenaza a la independencia judicial. Envez de que las decisiones fueran tomadas por los jueces, éstas podían haber sido dic-tadas por empleados judiciales, quienes pueden ser más susceptibles a las influenciasexternas. Además, en teoría, en muchos sistemas el mismo juez podía ser oficialmenteresponsable de la investigación inicial, de la decisión de procesar, determinar la cul-pabilidad e imponer la sentencia.

El nuevo sistema oral se ha introducido en los tribunales penales, de familiay de menores en El Salvador. De acuerdo con los expertos salvadoreños, “lo que rescatacomo enseñanza y experiencia positiva es que la implementación de tales principios(oralidad, inmediación y publicidad) sí son eficaces para fortalecer la independenciajudicial, en la medida en que obligan al juzgador a resolver frente a la audiencia y alpúblico sobre la base de probanzas válidamente introducidas al proceso, y obligan ajustificar de un modo convincente las razones de derecho que permiten sostener elsentido del fallo” (Díaz y Urquilla, 2000:15).

El sistema escrito e inquisitivo de la justicia penal en Chile otorga a los juecesde apelación una amplitud excesiva para revisar los fallos de los jueces penales. Losmagistrados de apelación pueden revisar la aplicación de la ley hecha por los tribuna-les inferiores y su evaluación de los hechos. Además, la disposición de “consultas”automáticas permite que en la mayoría de los casos las Cortes de Apelación revisen poriniciativa propia la decisión del tribunal inferior –en cuanto a la ley y los hechos– sinque se haya presentado ninguna apelación. En vez de servir como un mecanismo paraproteger los derechos de las partes involucradas, estos procedimientos de revisión

16 Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia ahora reciben US$10.000 mensua-les, mientras que los jueces de circuito ganan US$2.500 y los jueces de paz sola-mente US$1.500.


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permiten que las cortes superiores mantengan control sobre los tribunales inferiores.Los jueces de primera instancia ven socavada su independencia, porque el sistema re-compensa a aquellos que aplican el criterio que consideran va a aplicar la Corte deApelaciones, sin importar si creen que ésta es la interpretación correcta o no, para elcaso particular (Vargas y Duce, 2000: 22).

El nuevo código procesal penal chileno dejará la determinación de los he-chos al juzgado penal, limitando la autoridad de las cortes de apelación para revisarlas decisiones de los tribunales inferiores a la aplicación de la ley. Las cortes de ape-lación ya no tendrán autoridad para revisar las decisiones de los tribunales inferiorespor su propia iniciativa. Esto refleja una comprensión de que el derecho de apelar esuna protección para las partes y no un medio de control jerárquico dentro del poderjudicial. Estas reformas deberán dar a los jueces una mayor independencia (de sus su-periores) para decidir sobre los casos que se les presentan.

Los códigos procesales penales reformados ya se encuentran en vigencia enEl Salvador, Guatemala y Costa Rica. Ya han sido aprobadas reformas similares y recien-temente se han puesto en práctica –o pronto serán implementados– en un número depaíses, incluyendo a Bolivia, Chile, Ecuador, Honduras y Paraguay. Estas reformas im-plican cambios importantes para los jueces, los cuales deberán contribuir a fortalecerla imparcialidad judicial. Las reformas a la justicia penal en la región están diseñadaspara mejorar la eficiencia, proteger mejor los derechos de los sindicados y las vícti-mas, así como asegurar imparcialidad y responsabilidad. Los nuevos procesos oralesson públicos, con la asistencia de las partesy con toda la prueba presentada ante eljuez, limitando así las oportunidades de corrupción y la delegación de funciones ju-diciales. Un solo juez se limita ahora a estar involucrado en una fase del proceso. Deacuerdo con las reformas, se requiere que los jueces deliberen y emitan sus decisionesinmediatamente después de la presentación concentrada de la evidencia en un juicio.Los jueces deben proporcionar una base razonada de sus decisiones, aunque ésta notiene que ser plenamente articulada cuando se anuncie el veredicto.

Las reformas en los códigos procesales penales liberan a los jueces de la res-ponsabilidad de dirigir las investigaciones criminales. Bajo los antiguos sistemas, laopinión pública y los políticos los presionaban, haciéndolos responsables de mante-ner la seguridad pública y controlar el crimen. Así, los jueces frecuentemente toma-ban decisiones sobre la detención previa al juicio y la libertad bajo fianza con base enla presión pública, en vez de adoptar una aplicación independiente de la ley corres-pondiente. De acuerdo con los expertos chilenos, la transferencia de responsabilidadde la investigación criminal a los fiscales debería dar mayor libertad a los jueces paraactuar con más independencia. Sin embargo, la experiencia en El Salvador y Guatema-la sugiere que bajo el nuevo sistema todavía se culpa a los jueces de dejar en libertada criminales y de no frenar la delincuencia, y de lo cual también se culpará a las nue-vas leyes.


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En este último país, la falta de decisiones razonadas por parte de los juecesbajo el nuevo sistema ha resultado en la anulación de decisiones en casos importan-tes, con un enorme costo para el gobierno. El juicio en el caso de la masacre de Xamántendrá que repetirse. El caso contra el ex patrullero civil Cándido Noriega se repitiótres veces. La preocupación por la falta de una base para las decisiones judiciales estan grande que se propuso una reforma constitucional para incluir la obligación deproporcionar una base razonada en las decisiones judiciales (Pérez y Lopez, 2000: 17).

El Salvador fue uno de los primeros países de la región en poner en prácticaun nuevo Código Procesal Penal que requería la presentación oral y concentrada de laprueba ante los jueces. La nueva ley, con sus requisitos de audiencias públicas y trans-parencia, ha disminuido las oportunidades de presiones externas sobre los jueces. Eljuez salvadoreño Sidney Blanco opina que el nuevo Código está ayudando a depurar elpoder judicial: los jueces que no quieren o no pueden adaptarse a los nuevos procedi-mientos tienden a autodepurarse renunciando voluntariamente a su cargo.17

FORMACIÓN Y SOSTENIMIENTODE ALIANZAS ESTRATÉGICAS PARA LA REFORMA

En la mayoría de los países de la región, las organizaciones de la sociedad civil no handesempeñado un papel importante para promover la independencia judicial. Tampocolos donantes han buscado tradicionalmente trabajar con organizaciones de la socie-dad civil sobre este tema. La cooperación internacional en esta área se ha centrado enproyectos con las cortes supremas y los consejos de la judicatura.

Sin embargo, en años recientes algunos grupos de la sociedad civil han co-menzado a jugar un rol cada vez más importante para promover una mayor indepen-dencia judicial, por ejemplo, abogando por las reformas constitucionales y legalesclaves; procesos más transparentes en la selección judicial, evaluaciones y promocio-nes y proponiendo mecanismos de supervisión para estos procesos. Esta participaciónha variado desde las críticas y campañas sobre temas únicos hasta iniciativas estraté-gicas de largo plazo que involucran muchos sectores. Los expertos en la reunión deGuatemala concluyeron que las iniciativas para promover la independencia judicialtienen mayores posibilidades de éxito cuando se desarrollaran a partir de alianzas es-tratégicas entre varios grupos interesados, incluyendo a organizaciones de la sociedadcivil (asociaciones de abogados, ONG de incidencia, académicos, grupos de empresa-rios), jueces abiertos a las reformas, políticos y medios de comunicación.

17 Blanco hizo esta observación en una presentación sobre cómo se han visto afecta-dos los jueces por el nuevo Código Procesal Penal. Ver Fundación para el DebidoProceso Legal y Fundación Esquel, Implementando el nuevo Procesal Penal en Ecua-dor: Cambios y retos, 2001, p. 79.


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Alianzas estratégicas dirigidas por la sociedad civil

Una revisión de algunas estrategias recientes de la sociedad civil sugiere formas en lasque esta puede ser útil, y en algunos casos decisiva, en las iniciativas para fortalecerla independencia judicial.

La República Dominicana ofrece un ejemplo de la significativa contribuciónque puede hacer una alianza estratégica de la sociedad civil, jueces, funcionarios cla-ves y políticos para asegurar la adopción de reformas necesarias y su adecuada imple-mentación. En 1990, algunos abogados y dirigentes empresariales crearon la Fundaciónde Institucionalidad y Justicia (Finjus) para ayudar a promover la independencia judi-cial, el establecimiento de un auténtico Estado de derecho y la consolidación de lademocracia a través de la definición clara de reglas y roles institucionales. Entre 1990y 1994, los abogados y dirigentes empresariales que fundaron Finjus, se dedicaron aubicar el tema de la reforma judicial en la agenda pública. Una crisis electoral en 1994condujo a una revisión constitucional, la cual brindó la oportunidad de pasar refor-mas constitucionales específicas diseñadas para fortalecer la independencia judicial.Finjus tomó la iniciativa para formar una alianza de grupos de la sociedad civil, polí-ticos y jueces comprometidos con la independencia judicial y el proceso de reforma,quienes desempeñaron un papel clave en la propuesta y selección de magistrados dela Suprema Corte, en asegurar el reconocimiento de los derechos de todos los jueces a lainamovilidad y en establecer la competencia de las cortes en el área sensible del con-trol constitucional.

Durante su primer proceso de selección, en 1997, el nuevo Consejo de laMagistratura inicialmente declinó tener audiencias públicas televisadas con los can-didatos a la Suprema Corte. Los grupos de la sociedad civil realizaron sus propias en-trevistas televisadas. Posteriormente, el Consejo decidió transmitir por televisión suspropias audiencias públicas y el proceso mismo de selección de los nuevos miembrosde la Suprema Corte.

Cuando la Asamblea Legislativa pasó una ley que habría puesto fin a la ina-movilidad de los jueces, los grupos de la sociedad civil organizaron la Semana de laIndependencia Judicial y, con el apoyo de la USAID, llevaron a expertos extranjerospara realizar una serie de presentaciones sobre la independencia judicial.18 La coope-ración internacional ha sido clave para ayudar a determinar prioridades y presentar unavisión regional, permitiendo que los dominicanos aprendieran de las experiencias ylos logros de sus vecinos en la región.

Finjus y sus aliados han ayudado a desarrollar y mantener el impulso para lareforma por varios medios. Han utilizado los medios de comunicación masiva, sus

18 Entre los expertos estuvieron incluidos Rodolfo Pizo Escalante, Luis Salas, CésarBarrientos, Edmundo Orellana y Eduardo Gauggel.


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propias publicaciones y seminarios, así como otros foros públicos para explicar alpúblico temas críticos, tales como la importancia de fortalecer la independencia delos jueces. Las redes y alianzas temporales y permanentes le han dado sostenibilidadal proceso; otros sectores y organizaciones se han visto estimulados a apoyar las ini-ciativas para fortalecer la independencia judicial. La Escuela Nacional de la Judicaturay Finjus han acordado trabajar juntos para promover el análisis, discusión y propues-tas sobre temas relacionados con la consolidación de la independencia judicial y lademocratización.

Diversas organizaciones de la sociedad civil de Guatemala se han agrupadoen el Movimiento Pro Justicia y han desempeñado un importante papel para asegurarun proceso más transparente en la selección de los magistrados de la Corte Suprema yde los miembros de la Corte de Constitucionalidad. Esta iniciativa se ha enfocado apromover la discusión de las calificaciones que deberán ser consideradas para la nomi-nación y selección, así como a la transparencia del propio proceso de selección. LasONG guatemaltecas también fueron instrumentales al llevar a Guatemala al Sr. Cooma-raswamy, Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Independencia de Jueces yAbogados. Él presentó un informe amplio, documentando las amenazas a la indepen-dencia judicial en Guatemala, e hizo una serie de recomendaciones. El gobierno deGuatemala se comprometió públicamente a trabajar para lograr la puesta en vigenciade tales recomendaciones. Sin embargo, una respetada ONG guatemalteca encontróque nueve meses después se habían implementado, aun parcialmente, muy pocas desus recomendaciones.19

En Argentina, Poder Ciudadano dirigió una iniciativa para formar una comi-sión de la sociedad civil que controlara las actividades del nuevo Consejo de la Magis-tratura (establecido en 1999). La función del equipo de monitoreo es detectar lasdebilidades y fortalezas, detallándolas en un informe anual. También ha propuestomecanismos para aumentar la transparencia en las acciones del Consejo. Así, cuandoéste venía estableciendo su reglamento, el grupo de control propuso ocho principiosbásicos que incluían garantizar el acceso a la información, poner en práctica un siste-ma de selección judicial basado en la capacidad y credenciales de los candidatos, ase-

19 Fundación Myrna Mack-Programa de Investigación y Análisis, “Informe sobre el gra-do de cumplimiento de las recomendaciones del relator sobre independencia dejueces y abogados”, p. 1. Según este informe, sólo se había implementado plena-mente una de las 32 recomendaciones; y 11 más en forma parcial. Las justificacio-nes para no cumplir las recomendaciones incluyen la falta de voluntad política, lafalta de recursos económicos, la necesidad de un período más largo para la imple-mentación, la necesidad de reforma constitucional para implementar algunas reco-mendaciones, la negativa de algunos sectores poderosos de aceptar ciertasrecomendaciones, y algunas recomendaciones no apropiadas a la realidad guate-malteca.


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gurar mecanismos administrativos transparentes y garantizar la participación ciuda-dana, haciendo que las reuniones fueran públicas. El contenido del reglamento seconvirtió en una cuestión de debate público, y una coalición de ONG presentó una pro-puesta para que las audiencias fueran abiertas, lo cual fue finalmente aceptado por el Con-sejo.

Los participantes en la reunión regional en Guatemala estuvieron de acuer-do en varios puntos:

• Los donantes deben tratar de identificar a una organización de la sociedadcivil que se dedique prácticamente de tiempo completo a diseñar y poneren marcha una estrategia que apoye las reformas y confronte a la oposición.Éste es un paso esencial. En sus proyectos, los donantes deben incluir eltiempo y los recursos monetarios para identificar a una organización apro-piada, o apoyar la creación de una organización, si es que no existe ningu-na. Esto implica asegurar la asistencia técnica necesaria, el financiamientoy el reclutamiento del personal adecuado. Las campañas de reforma necesi-tan abogados sofisticados y con experiencia que comprendan los temas ypuedan tratar con la oposición de manera creíble. Buscar hacer campañas dereforma con personas que se encuentran empleadas a tiempo completo enotra parte y con el tiempo limitado para dedicárselo a las reformas, simple-mente no es adecuado para mantener el ímpetu.

• Los donantes necesitan dedicar más tiempo al proceso de desarrollo del apoyopara la reforma, en vez de esperar que se logren resultados concretos en for-ma inmediata (cerca de dos años para crear una comprensión y desarrollar elapoyo). De otra manera, la oposición crea demoras, y surgirán preguntas encuanto a la voluntad política en el país, socavando potencialmente todo elproceso. Esto lleva a descansar en estrategias ad hoc para desarrollar el apo-yo, en vez de estrategias bien pensadas y efectivas. Aun cuando las reformasestén aprobadas, pueden carecer de apoyo local y del entendimiento nece-sario para llevarlas hasta la fase de implementación, la cual siempre es difí-cil, dispareja, costosa y plagada de consecuencias no previstas.

• La creación de una coalición es crucial para apoyar las reformas y superarcualquier oposición a las mismas. En particular, es importante identificar aaliados entre los políticos. También es críticamente importante determinara los miembros del poder judicial, en todos los niveles, que apoyen las re-formas y puedan ser aliados en las iniciativas, para llevarlas a cabo.

Trabajar con jueces en todos los niveles del poder judicial

Los expertos latinoamericanos enfatizaron en que es necesario democratizar no sólo laestructura del poder judicial, sino también el proceso de reformas. Estas necesitan


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involucrar poder judicial como un todo, no sólo en los niveles superiores. Para supe-rar la resistencia judicial a las reformas, que pueden ser vistas como una pérdida delpoder (por ejemplo, la reducción del control jerárquico sobre los jueces de los tribu-nales inferiores, la transferencia de la responsabilidad de las investigaciones crimina-les a los fiscales, según las reformas a los procesos penales), la mejor estrategia podríaser trabajar estrechamente e implementar iniciativas de reforma en colaboración conjueces en todos los niveles, especialmente con los más receptivos al cambio, para queno perciban los cambios como algo impuesto desde afuera. Si existe alguna organiza-ción de la sociedad civil que esté dirigiendo una iniciativa de reforma, ésta debe tra-tar de crear una alianza con jueces para abogar conjuntamente por reformasinstitucionales y evitar los ataques contra el poder judicial, de manera que los juecesno los perciban como algo personal. Es importante mostrarle cómo las reformas haránmejorar su situación, y brindarles la oportunidad de entrar en contacto con los de paísesque ya han puesto en marcha los cambios puede ser enriquecedor a este respecto.

Los donantes y los grupos de la sociedad civil con quienes trabajan puedenestimular la formación o la consolidación de asociaciones de jueces a favor de la refor-ma. Aunque las asociaciones tradicionales de jueces no han mostrado una tendencia aenfocarse en la promoción de la independencia judicial, nuevas agrupaciones estántratando este tema cada vez más. La Asociación Costarricense de la Judicatura (Aco-jud) juega un rol importante en promover y defender la independencia de los jueces.Sus actividades han incluido: el planteamiento de acciones legales para defender laindependencia judicial; la organización, en colaboración con organizaciones interna-cionales, de actividades diseñadas para evaluar la independencia de los jueces; la rea-lización de investigaciones, y la publicación de un diagnóstico de la situación deindependencia judicial en Centroamérica.

Medios de comunicación masiva

Una estrategia de medios también es un componente fundamental de cualquier inicia-tiva para construir y mantener el apoyo para las reformas. Si es posible, un canal desalida en los medios debe interesarse suficientemente en el proceso, de manera que lasconsidere como un tema clave, proporcione mucha publicidad, promueva el debate yexija la transparencia. La coalición en la República Dominicana tuvo éxito en estable-cer este tipo de relación con los medios.

Sin embargo, en la mayoría de los países incluidos en este estudio, los me-dios se perciben en gran medida como inútiles para la causa de la independencia ju-dicial, en parte debido a una falta de comprensión del papel de los jueces. A menudolos medios culpan a los jueces de no hacer nada para poner un alto a la criminalidad,particularmente cuando los sospechosos son dejados en libertad por falta de pruebaso deficiencias en la investigación. Las reformas recientes en los procesos penales hanenfatizado las garantías del debido proceso, la presunción de inocencia y la noción de


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que el castigo está reservado para actividades criminales comprobadas, no sobre merassospechas. Aunque la detención preventiva ya no sirve como castigo anticipado, losmedios no se han adaptado a la nueva situación.

Adicionalmente, en muchos países, las leyes de desacato, que imponen penascriminales por la publicación de críticas a las figuras públicas, incluyendo a los jueces, hanlimitado la habilidad de los medios y/o su inclinación a desempeñar un rol de vigilantes.Por ejemplo, en Chile, un trabajo publicado recientemente de periodismo de investigación,El libro negro de la justicia, que expuso en forma crítica a la Corte Suprema y algunos de susmiembros, fue objeto de una acción legal por uno de los ministros criticados. Como resul-tado, se decomisaron todas las copias, se lo prohibió y la autora, acusada de difamación,se fue a Estados Unidos, donde recibió asilo político. A pesar de estas restricciones, uno delos periódicos más importantes examinó recientemente la conducta de algunos miembrosde los altos tribunales, en un enfoque que fue instrumental para la decisión sin preceden-tes de destituir a una ministra de la corte de apelaciones de Santiago por irregularidades ycorrupción (Vargas y Duce, 2000).

Conforme las leyes de desacato van siendo gradualmente rechazadas, el pe-riodismo de investigación comienza a echar raíces y los medios están comenzando a escu-driñar al poder judicial en algunos países. Aún así, podrían y deberían desempeñar un papelmucho más activo en la promoción de la independencia judicial y de su responsabilidad.

Además de monitorear las cortes más de cerca, los medios pueden y debendesempeñar un rol más activo para publicitar los beneficios de un poder judicial inde-pendiente y efectivo. Para confrontar la oposición a las reformas, el público necesitano sólo tener mejor información sobre el alcance y las ventajas de las reformas, sinover resultados, con casos específicos y bien documentados que ilustren las ventajas delas reformas, en contraste con prácticas anteriores. La mejor arma para combatir a quienesse oponen es una política de publicitar los “resultados positivos”, contrastándoloscon el sistema ineficaz que está siendo transformado.

Además, los medios pueden sensibilizar a la opinión pública y a los actorespolíticos en cuanto a la necesidad de transformar la estructura del poder judicial, nosólo para fortalecer la independencia de los jueces, sino también como una estrategiapara prevenir la corrupción.

Participación de instancias oficiales de fiscalización

Muchos países latinoamericanos han creado la oficina del Procurador de los DerechosHumanos para supervisar las acciones oficiales y garantizar los derechos humanos delos ciudadanos. En algunos países, estos funcionarios han convertido la independen-cia judicial en un enfoque de su trabajo.

En Honduras, por ejemplo, el Comisionado Nacional de Derechos Humanosabordó el tema de la independencia judicial y presentó un informe crítico en el año


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2000. El gobierno, posteriormente, formó una Comisión de Notables, incluyendo alComisionado Nacional, que desarrolló e hizo circular una serie de recomendaciones.

Escrutinio académico del poder judicial

Los expertos latinoamericanos enfatizaron repetidamente en la necesidad de crearpuestos de tiempo completo para catedráticos de derecho y estimular la investigaciónindependiente sobre el poder judicial en el contexto universitario o en centros acadé-micos de prestigio.

Algunos instaron a que los donantes consideren financiar proyectos pararealizar análisis empíricos y legales de la independencia judicial en países individua-les, así como las circunstancias y procesos que la limitan y las estrategias de reformaque han ayudado o podrían ayudar a fortalecerla.

CONCLUSIONES

En años recientes, conforme la mayoría de los líderes militares se han retirado del es-cenario, se han introducido reformas en toda la región para mejorar los métodos deselección judicial, ampliar –y en algunos casos proteger del control político– el pre-supuesto del poder judicial, incrementar los salarios de los jueces y establecer o refor-mar las leyes de carrera judicial. En algunos países, se han conformado o reformadoconsejos de la judicatura para desempeñar un papel en la selección judicial y, en dife-rentes grados, en el gobierno judicial. Además, los países latinoamericanos están en-frentando el reto de lograr que los jueces se sometan a estándares éticos y profesionalessin que esto afecte su independencia.

Por medio de estas iniciativas de reforma se ha logrado alcanzar impor-tantes avances, pero además se ha encontrado una serie de obstáculos y limitacio-nes. Adicionalmente, en años recientes, en varios países de la región, incluyendoArgentina, Guatemala y Honduras, los jueces han seguido percibiendo que aque-llos que detentan el poder político y económico continúan ejerciendo o tratan deejercer una influencia indebida en sus decisiones. En Panamá, a pesar de los avan-ces en la independencia judicial anunciados a finales del gobierno militar en 1989,un presidente reciente trató de tomar control de la Corte Suprema creando unanueva Sala, para lo cual se requería el nombramiento de tres nuevos magistrados.Su sucesor, de un partido de oposición, disolvió la Sala recién creada, eliminandode esta forma las plazas de los tres nuevos magistrados. Aun en El Salvador, dondeha mejorado significativamente la independencia judicial tras los acuerdos de paz,“la mayoría de los jueces integrantes de la Corte Suprema de Justicia no sientenplena independencia frente al poder político, pronunciando sentencias, en varioscasos, que restringen la eficacia del Derecho ante posibles ‘trastornos’ que puedangenerar los efectos del fallo...” (Díaz y Urquilla, 2000: 2). De la misma manera,


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los actores políticos poderosos esperan que la Corte Suprema de Justicia no adop-te resoluciones contrarias a sus intereses.

Los jueces en Colombia y Guatemala continúan enfrentando serias amenazas deviolencia. En 1999, ONG guatemaltecas convencieron al Relator Especial de Naciones Uni-das sobre la Independencia de Magistrados y Abogados para que visitara su país e investi-gara las amenazas a la independencia judicial reflejadas en la falta de progreso en casosdelicados y la preponderancia de amenazas en contra de jueces y fiscales. El señor Cooma-raswamy descubrió que las inquietudes respecto a las amenazas, el acoso y la intimidaciónde los jueces “son fundadas” y concluyó que la Corte Suprema “no ha cumplido sus obli-gaciones respecto de esos jueces” en parte porque “nunca ha formulado una declaraciónpública condenando las amenazas, hostigamientos e intimidaciones” (Coomaraswamy,2000). Él volvió a visitar Guatemala en mayo de 2001, debido a los crecientes ataques yamenazas en contra de los jueces. Colombia, que actualmente es el único país de la regióncon un conflicto armado reconocido, también enfrenta el desafío muy serio de brindarseguridad a jueces, fiscales y testigos para crímenes que se pueden atribuir a militares,grupos paramilitares, traficantes de drogas o guerrilla.

En muchos países de la región, los jueces no gozan de una estabilidad labo-ral, incluyendo algunos países que declaran que garantizan inamovilidad en el cargojudicial. Aunque los salarios judiciales han mejorado notablemente en la mayoría delos países estudiados, en algunos siguen siendo demasiado bajos como para atraer aprofesionales calificados. En algunos, los salarios han mejorado considerablemente enla parte superior de la pirámide judicial, pero siguen siendo bajos para los jueces detribunales inferiores, que realizan la mayor parte del trabajo del poder judicial. Laeducación legal requiere con urgencia cambios y, en general, no ha seguido el mismoritmo que las iniciativas de reforma. La coordinación de los donantes sigue presentan-do problemas. La prensa tiene una escasa comprensión de la independencia judicial ymuchas veces debilita el poder judicial, responsabilizándolo por la incapacidad delEstado de controlar el crimen.

Tal como señala Jorge Bogarín, de Paraguay, la transición a la democracia y lasreformas subsiguientes realizadas en el sector judicial son muy recientes. Por esta razón,no es sorprendente que ninguna rama del gobierno tenga la capacidad de responder a lasexpectativas de los ciudadanos. Una cultura de corrupción permanece afianzada en el po-der judicial, entre otras instituciones, que se continúa percibiendo como ineficaz dentrodel contexto de la impunidad. Sin embargo, actualmente el poder judicial paraguayo in-cluye a varios catedráticos universitarios respetados y, por primera vez, algunos políticos yoficiales militares poderosos han enfrentado juicios (Bogarín, 2000).

Muchos sectores se han resistido a la reforma, porque prefieren un poderjudicial que se pueda controlar fácilmente. “La Suprema Corte de Justicia se ha con-vertido en el blanco favorito de aquellos que consideran que el Estado de Derecho es


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una amenaza a sus intereses particulares. La clase política dominicana, y especialmen-te los sectores conservadores, no termina de aceptar que el uso de poder del Estadoestá sujeto a la obediencia de la Constitución y las leyes y que el Poder Judicial estáen el deber y tiene la capacidad de controlarlo” (Prats et al. 2000: 6).

Las propias Cortes Supremas se han resistido a democratizar el poder judi-cial y a reconocer la necesidad de permitir que cada juez tome decisiones respecto alcaso que está en sus manos, únicamente sobre la base de su propia interpretación dela evidencia y la ley aplicable. Aunque las Cortes Supremas reconocen que están sobre-cargadas con tareas administrativas en detrimento de sus responsabilidades jurisdic-cionales, se han resistido a las reformas que tendrían como consecuencia que renunciena su poder administrativo, disciplinario o de realizar nombramientos para el resto delpoder judicial. Este documento revisa algunas de las reformas emprendidas a la fechaen diferentes países de la región, examina cómo sucedieron y –en la medida de loposible– presenta los resultados obtenidos.

Aunque las diferentes reformas se enumeran necesariamente en forma individual,es de vital importancia mantener en mente la íntima relación que existe entre las distintasreformas diseñadas para fortalecer la independencia judicial y la necesidad de combinar yestablecer una secuencia de las reformas para maximizar su potencial impacto. De esta manera,el éxito de las actividades de capacitación será reducido si las personas no pueden poneren práctica lo aprendido sin entrar en conflicto con las instrucciones de sus superiores enla jerarquía judicial. El hecho de cambiar a los miembros de la Corte Suprema no resolverála falta de independencia interna si los tribunales menores permanecen totalmente sujetosal control de la Corte. De manera similar, al mismo tiempo que se introducen las reformaspara mejorar la independencia judicial, se debe tener en cuenta la necesidad de asegurar larendición de cuentas en el ámbito judicial. Así, si el poder judicial debe tener un plenocontrol de su presupuesto, es necesario crear mecanismos para evitar el uso inadecuado delos fondos y garantizar la transparencia en su uso. Tal como lo enfatizaron los expertos delos diferentes países, para garantizar la imparcialidad judicial por medio de, por ejemplo,reformas de la justicia penal que se dirigen hacia un sistema más acusatorio, se requiereque los fiscales y abogados defensores desempeñen sus roles en forma adecuada.

Al considerar lo apropiado de algunas reformas particulares, es esencial recordarque éstas no se pueden considerar aisladamente y que lo más probable es que se requeriráde otras adicionales para que éstas sean eficaces. Debido a la complejidad del proceso dereforma y la necesidad de involucrar a diferentes instituciones del sector judicial en eldesarrollo y la implementación, puede ser útil que los donantes incentiven la creación decomisiones interinstitucionales del sector judicial con representantes de alto nivel de en-tidades como la Corte Suprema, el Consejo Judicial, el Ministerio Público, la Oficina deDefensa Pública, el Procurador de los Derechos Humanos y el Ministerio de Justicia. Unacomisión coordinadora puede ayudar a conectar las iniciativas y además brindar apoyo enla coordinación de donantes.


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ABRAMOVICH, Víctor (2000), “Informe sobre independencia judicial en Argentina”. Ela-borado especialmente como parte de esta investigación.

BOGARÍN, Jorge (2000), “Informe sobre independencia judicial en Paraguay”, Informeespecial elaborado como parte de esta investigación.

CASTELLANOS, Víctor (2000), “Informe sobre independencia judicial en la República Do-minicana”, Informe especial elaborado como parte de esta investigación.

COOMARASWAMY, Param (2000), Informe del Relator Especial sobre la independencia de ma-gistrados y abogados, Ginebra, ONU.

CRUZ CASTRO. Fernando (2000), “Informe sobre independencia judicial en Costa Rica”,Informe especial elaborado como parte de esta investigación.

DALL’ANESE RUIZ, Francisco Javier (2000), “Resumen sobre la Independencia JudicialCentroamericana”, en: Patricia Frances Baima (ed.), Libro blanco sobre la inde-pendencia del poder judicial y la eficacia de la administración de justicia en Cen-troamérica, San José, Costa Rica.

DÍAZ, Francisco y Rafael URQUILLA (2000), “Informe sobre independencia judicial en ElSalvador”, Informe especial elaborado como parte de esta investigación.

HAMMERGREN, Linn (1999), The Judicial Career in Latin America: An Overview of Theoryand Experience, Washington, Banco Mundial.

INECIP (2001), Asociacionismo e independencia judicial en Centroamérica, Guatemala.

MARTÍNEZ, Jesús (2000), “Informe sobre independencia judicial en Honduras”, Infor-me especial elaborado como parte de esta investigación.

MOLINA MENDOZA, Jorge (2000), “Informe sobre independencia judicial en Panamá”,Informe especial elaborado como parte de esta investigación.

PÉREZ, Yolanda y Eleazar LÓPEZ (2000), “Informe sobre independencia judicial en Gua-temala“. Informe especial elaborado como parte de esta investigación.

PRATS ÁLVAREZ, et al. (2000), “Informe sobre independencia judicial en República Do-minicana”, Informe especial elaborado como parte de esta investigación.

RODRÍGUEZ VELTZE, Eduardo (2000), “Informe sobre independencia judicial en Boli-via”, Informe especial elaborado como parte de esta investigación.

VARGAS, Juan y Mauricio DUCE (2000), “Informe sobre independencia judicial en Chi-le”, Informe especial elaborado como parte de esta investigación.

VÁZQUEZ SMERILLI, Gabriela Judith (2000), “Independencia y carrera judicial en Gua-temala”, Ideas y documentos para la democratización del Sistema de Justi-cia, Guatemala, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales.


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* Esta información se refiere al Consejo de la Magistratura federal; en Argentina existen otros consejos para las judicaturasprovinciales. La Corte Suprema no ha permitido que el Consejo asuma responsabilidad para la administración del presupuesto.

ANEXOS

Cuadro 1: composición y el mandato del Consejo de la Judicatura endistintos países latinoamericanos

Veinte miembros: el presidente dela CSJ; cuatro jueces; ocholegisladores (cuatro de cadacámara; dos del partido mayorita-rio y dos de los dos partidosminoritarios más importantes);cuatro abogados federales,seleccionados a través deelecciones; dos académicos; undelegado ejecutivo.

El presidente de la Corte Supremamás cuatro personas adicionales.

El Consejo Superior de la Judica-tura tiene cinco miembros: cuatrodel poder judicial más unabogado externo. El presidente dela Corte Suprema preside.

Los jueces federalesseleccionan a losrepresentantesjudiciales; loslegisladores sonseleccionados por lospresidentes de las doscámaras, tomando encuenta propuestasoriginando en lasdiferentes cámaras.

El Congreso

La Corte Suprema

Ninguno.

Propone candidatos.

Ninguno.

Los candidatos parajueces sonseleccionados a travésde concurso públicobasado en méritos y lapresentación de unaterna de tres candidatosal ejecutivo.

Propone candidatospara los tribunalesinferiores.

La selección se basa enméritos; se prepara unaterna.

La administración delpresupuesto del poderjudicial*; asuntosrelacionados con ladisciplina de los jueces;iniciar losprocedimientos para laremoción de jueces;emitir reglamentosrelacionados con laorganización eindependencia judicial.

Responsabilidadadministrativa ydisciplinaria para elpoder judicial; imple-menta programa decapacitación.

El Consejo SuperiorAdministrativo tieneresponsabilidaddelegada por variosasuntos administrativosy disciplinarios.

Argentina*

Bolivia

Costa Rica

País Composición del Consejo El Consejo es seleccionado El papel del Consejo en la El papel del Consejo en la Otras

de la Judicatura por... selección de los miembros selección de otros jueces de responsabilidades

por… de la Corte Suprema del Consejo

Independencia Judicial en Am

érica Latina. ¿De quién? ¿P

ara qué? ¿Cóm

o? - Germ

án Burgos S

. (Ed.)

Colección Textos de aquí y ahora. 1ª E

dición: ILSA

. Bogotá, C

olombia, 2003.

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RepúblicaDominicana

El Salvador

Guatemala

Paraguay

El presidente, el presidente delSenado y un senador de laoposición; el presidente de laCámara y un diputado de laoposición; presidente de la CorteSuprema y otro magistrado.

Tres abogados; un profesor de lafacultad de derecho de laUniversidad de El Salvador y unode las universidades privadas; unabogado del Ministerio Público.

El presidente de la Corte Suprema;el encargado de la unidad derecursos humanos del organismojudicial; el encargado de launidad de capacitación; unrepresentante de los jueces; unrepresentante de los magistradosde apelación.

Un miembro de la Corte Suprema;un representante del Ejecutivo; unmiembro de cada cámaralegislativa; dos abogados; unprofesor de la Facultad de Derechode la Universidad Nacional y unode las universidades privadas. ElConsejo Superior de la Judicaturatiene cinco miembros: cuatro delpoder judicial más un abogadoexterno. El presidente de la CorteSuprema preside.

La legislaturaselecciona de unaterna de personasnominadas por lossectoresrepresentados.

Jueces y magistradosson elegidos por susasambleas respectivas.

Recluta y evalúa a loscandidatos; designa alos magistrados; puedeorganizar audienciaspúblicas.

Propone una lista decandidatos a lalegislatura, de la cual lamitad debe provenir deuna elección de lasasociaciones deabogados.

Avisar al Congreso de lanecesidad de convocaral Comité dePostulación para laselección de la CorteSuprema y losmagistrados deapelación.

Propone ternas alSenado para suelección.

Ninguno

Propone candidatosbasados en el sistemade méritos; presentauna terna de candidatosa la Corte Suprema.

Encargado del sistemade selección porméritos; la unidad decapacitación evalúa alos candidatos ydetermina cuáles sonelegibles para sernombrados por la CorteSuprema.

Presenta ternas a laCorte Suprema para laselección de jueces ofiscales.

Evaluaciones periódicasde los jueces;administra la Escuelade CapacitaciónJudicial.

Nombra y renueva elencargado de la unidadde capacitacióninstitucional; evalúa eldesempeño de losjueces y magistrados;define las políticas dela unidad decapacitación.



ara qué? ¿Cóm

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País Nominaciones de magistrados Responsables de designar Nominaciones de los magistrados Responsables de designar

de la Corte Suprema a los magistrados de la de los tribunales inferiores a los jueces de los tribunales

Corte Suprema inferiores

Argentina

Bolivia

Chile

Costa Rica

R. Dominicana

El Salvador

Guatemala

Cuadro 2: responsabilidades para la nominación y designación de los magistradosde la Corte Suprema y jueces de tribunales inferiores en 10 países latinoamericanos

Propuesta del ejecutivo.

El Consejo de la Judicaturapresenta un listado de candidatos.

La Corte Suprema presenta unlistado de cinco candidatos.

Cualquier persona puede proponer;el Consejo de la Magistraturaselecciona a los candidatos.

El Consejo de la Judicatura (lamitad del listado proviene deelecciones de las asociaciones deabogados).

La Comisión de Postulaciónprepara una lista de 26 candidatos.

El presidente de la República,con el acuerdo del Senado

El Congreso elige con un votocalificado de 2/3

El Ministro de Justicia designa; elSenado ratifica con el voto deuna mayoría calificada de 2/3.

La legislatura.

El Consejo de la Magistratura.

La legislatura con el voto de unamayoría calificada de 2/3

La legislatura nombra a 13.

El Consejo de la Magistratura; unjurado evalúa las calificaciones;concurso público; elabora ternas.

El Consejo de la Judicatura.

Se reclutan de la Academia Judicialternas de candidatos presentadospor el tribunal inmediatamentesuperior en la jerarquía judicial.

El Consejo de la Judicatura calificay prepara un terna.

El Consejo de la Judicatura calificay prepara una terna.

El Consejo de la Carrera Judicialconvoca a concurso; la Unidad deCapacitación Inst. la evalúa; losque aprueban el curso decapacitación son elegibles.

El presidente de la República,con el acuerdo del Senado.

Voto de 2/3 de la Corte Supremapara los Tribunales DistritalesSuperiores; éstos eligen losjueces de los tribunalesinferiores.

El Ministerio de Justicia.

La Corte Suprema.

La Suprema Corte.

La Corte Suprema.

La Corte Suprema.



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El presidente de la Repúblicanombra.

El Consejo de la Judicaturapropone ternas.

La legislatura.

La legislatura ratifica.

El Senado.

El Consejo de la Judicaturapropone ternas.

La Corte Suprema.

El inmediato superior en lajerarquía judicial

La Corte Suprema.

Honduras*

Panamá

Paraguay

* Una reforma constitucional fue ratificada en 2001; estableció un proceso según el cual siete sectores están representados enuna Junta Nominadora que tiene que presentar una lista al Congreso de, por lo menos, 45 candidatos para nueve posiciones enla Corte Suprema. El primer proceso de selección con este nuevo mecanismo fue en enero de 2002.



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Luz Estella Nagle**

La Cenicienta del gobierno:reforma a la justiciaen América Latina*

6INTRODUCCIÓN

Durante la década de los noventa se publicó una gran cantidad de información so-bre los esfuerzos de reforma a la justicia en América Latina (Buscaglia, 1996, 1998;

Rowat, 1995; Buscaglia et al., 1995; Hammergren, 1998; Fruhling, 1998). Billonesde dólares en cooperación externa, ofrecidos por organizaciones gubernamentales yno gubernamentales (ONG), han sido dedicados a proyectos de reforma judicial en paísesen desarrollo, dando resultados –a veces– menos que exitosos (Roberts, 1995; Peláez,1995; Ortiz, 1997). Los expertos que han liderado estos proyectos de cooperacióninsisten en que sus esfuerzos han provocado un nuevo comienzo de justicia, estabili-dad política y reforma en la región. No obstante, textos como Mentiras de la reformajudicial, las estadísticas1 y numerosos artículos de autores latinoamericanos, nos ha-cen preguntarnos si los programas adoptados para reformar el sistema judicial han sidorealmente exitosos. Más aún, el cuadro de éxito pintado por los profesionales asocia-dos a la reforma judicial, contrasta ampliamente con el dibujado por los defenso-res de derechos humanos2 (Peláez 1995; Ortiz 1997).

* Una versión previa de este documento fue publicada en el California Western School ofLaw, 2000.

** Profesora Stetson University College of Law.1 “En Argentina, sólo un 13% del público tiene algo bueno que decir sobre el sistema

judicial; en Perú, un 92% desconfía de los jueces; en Brasil un 92% desconfía delsistema judicial“ (IDB America, 1999).

2 Para una discusión sobre el programa de justicia/Estado de Derecho implementado


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La falta de estabilidad política y la imposibilidad de lograr una democraciareal han sido las justificaciones para la búsqueda de una reforma a la justicia en Amé-rica latina. Actualmente, la pregunta es si la reforma a la justicia es culpable de lafalta de desarrollo socioeconómico y la persistencia en la violencia. Uno de los indi-cadores de la ineficiencia de los sistemas judiciales latinoamericanos radica en el númerode prisioneros sentenciados. A despecho de los programas de reforma a la justicia, para1998 “un 70% de todos los presos latinoamericanos [se encontraban a la espera] deser juzgado” (IDB, 1999).

El carácter de los sistemas judiciales latinoamericanos es cuestionable. Afin de apaciguar a los países del primer mundo que les procuran su cooperación, lospaíses latinoamericanos han jugado con destreza a la reforma judicial, atrayendo ha-cia sus magistraturas millones de dólares que, de otro modo, hubiese sido imposiblelograr de fuentes internas. No obstante, jueces, fiscales y ciudadanos afectados se pre-guntan qué sucedió con los millones de dólares en cooperación externa, y con el en-trenamiento que había sido dispuesto para mejorar su trabajo y las condicioneslaborales.3 Aunque existe una palpable ambivalencia entre los miembros del estable-cimiento, el disgusto de los latinoamericanos con sus sistemas judiciales resulta evi-dente. Sin embargo, no resulta claro si “la amplitud de tales quejas constituye, en símisma, un mandato o soporte para los actuales esfuerzos convencionales” (Hammer-gren, 1998:5). Una respuesta negativa “no invalida los esfuerzos de los reformadores.Hace su trabajo más difícil y recomienda una revisión de sus objetivos y de los mediosque han elegido para lograrlos” (Hammergren,1998: 5).

Los problemas de las magistraturas latinoamericanas han promovido unalucrativa industria de consultores en Estados Unidos.4 De hecho, en casi todos los paíseslatinoamericanos existe un proyecto en curso, ha sido recientemente concluido o seencuentra actualmente en fase de planeación (Buscaglia et al., 1995). Todos los pro-yectos se basan en la premisa según la cual sucede algo terriblemente malo que nece-sita ser reparado. Los numerosos esfuerzos de reforma judicial y sus fracasos indican“la gravedad de la situación y la dificultad que implica su solución. Sugieren igual-mente que si bien malas reformas pueden resultar peores que no aplicar reforma algu-na, la paciencia de la sociedad puede agotarse” (Hammergren, 1998: 4).

en Colombia a inicios de los noventa por la Agencia Norteamericana para el Desa-rrollo Internacional (Usaid), véase Roberts (1995); LCHR, 1997 Private Injustice(1994), (Unejus, 1997).

3 Tal información fue reportada a la autora durante muchas entrevistas realizadas enColombia durante junio y julio de 1999.

4 Dentro de las organizaciones consultoras activas en América Latina se cuentan, entreotras, el Centro Nacional para Cortes Estatales y los Consultores DPK, el Banco mun-dial, Usaid y Washington Office for Latin América (WOLA).


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LA CENICIENTA DEL GOBIERNO: REFORMA A LA JUSTICIA EN AMÉRICA LATINA

En apoyo a la democracia en Latinoamérica, los consultores judiciales yquienes “untan su pan” con demandas de propuestas de reforma judicial, reaccionan ala menor oportunidad de lograr contratos con las agencias gubernamentales encarga-das de ejecutar las políticas norteamericanas.5 Y en el extraño caso de que no existaun problema particular a ser solucionado, los agentes gubernamentales en busca deenriquecimiento personal a través de la cooperación internacional, o las en excesoentusiastas ONG que necesitan justificar los salarios de sus miembros más antiguos,pueden fácilmente fabricar uno. “En muchos casos latinoamericanos los sistemas judi-ciales no requieren ser reformados, mas existen propuestas que solicitan mayores re-cursos e independencia” (CEIP, 1999). El dinero es el aspecto central que motiva amuchos funcionarios a idear formas para enriquecerse a sí mismos y a la elite socialque continúa controlando la democracia representativa en Latinoamérica.6

El presente artículo no se concentra en la discusión sobre los muchos es-fuerzos de reforma judicial emprendidos en Latinoamérica, pues un objetivo tal impli-caría redundar en áreas que ya han sido cubiertas adecuadamente por muchos hábilesanalistas. El propósito de este artículo, sustentado primordialmente en la experienciade la autora como antigua juez en Colombia,7 consiste en cambio en examinar no sóloel sistema judicial sino los aspectos históricos, políticos y culturales, heredados de ladominación colonial española, que aún se encuentran vigentes en los países latinoa-mericanos. Todos estos factores afectan los sistemas judiciales haciéndolos disfuncio-nales y requiriendo más que una reforma al cuerpo judicial para producir un cambiosignificativo.8

EL LEGADO DEL PASADO

Se ha afirmado que, “a fin de lograr los objetivos conexos de promover el desarrollodel sector privado, alentar el desarrollo de otras instituciones sociales, aliviar la po-breza y consolidar la democracia, un gobierno efectivo requiere de instituciones jurí-

5 Los proyectos de reforma judicial se iniciaron en Latinoamérica durante los prime-ros años de la década de los noventa, momento en el que Estados Unidos invertíaen tales programas.

6 La excepción en boga está constituida por el presidente de Venezuela Hugo Chávez,quien es identificado como un reformador radical y un agente externo. El presiden-te Chávez fue el triunfador en las elecciones populistas de diciembre de 1998. Aeste respecto véase “Venezuelan Democracy Quivers“, en L.A. Times, septiembre 2de 1999, p. B8.

7 La autora se desempeñó como juez distrital en Medellín, de 1983 a 1986.8 Se podría sugerir que el sistema judicial en América Latina ha sido convertido en el

chivo expiatorio de la corrupción y los excesos de las otras dos ramas. Adicional-mente, también podría sugerirse que las otras dos ramas consideran a los juecescomo potenciales rentistas capaces de atraer sumas ansiosamente requeridas porel gobierno.


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dicas y judiciales que funcionen” (Dakolias, 1996). Como resultado del legado colo-nial, Latinoamérica se ha visto afectada, más que muchas de las regiones desarrolladasdel mundo, por un pasado en el que los caprichos autocráticos de monarquías ibéricassaquearon una tierra fértil y abundante bajo la causa del entusiasmo religioso y lahegemonía estratégica sobre otros rivales del Viejo Mundo.9 Quinientos años despuésde que los europeos iniciaran la conquista del Nuevo Mundo, Latinoamérica continúaluchando con sus demonios, es decir, regida por oligarquías blancas o criollas10 queintentan preservar un statu quo caracterizado por una rígida conciencia de clase.

Los gobiernos y las economías coloniales y poscoloniales en Latinoaméricase fundaban en sistemas mercantiles. La noción de democracia representativa, carac-terizada por un sistema judicial capaz de garantizar derechos universales y constitu-cionales para todos los ciudadanos, era poco importante para la elite que creció opulentay se atrincheró en posiciones de poder e influencia (Fagan, 1984). No obstante, tanpronto como las economías mercantiles se enfrentaron en este siglo a la rebelión vio-lenta, la inquietud social y obrera, la depresión económica y la disminución de losrecursos naturales, la elite latinoamericana se vio forzada a redefinir su estructuragubernamental con miras a preservar el statu quo y asegurar la permanencia de su in-fluencia sobre sus compatriotas (Fagan, 1984). Así mismo, enfrentada a la amenaza deideologías de izquierda y reconociendo la oportunidad de imponerse frente a ellasmediante la industrialización y las alianzas estratégicas con sus vecinos poderosos delNorte, la elite optó por adoptar sinceramente, al menos en apariencia, las economíasde mercado y la democracia representativa (Fagan, 1984). Latinoamérica se rehusó aser marginada del desarrollo económico y la prosperidad. No obstante, si las reformaseconómicas hacia la acumulación iban a implementarse, era razonable que las institu-ciones gubernamentales tuvieran que apoyar los cambios económicos. Tales cambiosse iniciaron a comienzos de los ochenta, momento en el que los regímenes totalita-rios de extrema izquierda11 y extrema derecha12 comenzaban a deshacerse. Para finales

9 “La mayoría de jueces de España y Portugal hacían parte integral del ejército conquis-tador. Casi tres siglos después, los jueces latinoamericanos deben aun superar estaimagen“ (Anenson, 1997: 291).

10 Los criollos o creoles se identificaron originalmente como españoles o portuguesespuros nacidos en el nuevo mundo de padres europeos. Con el transcurso de lossiglos, el término vino a representar a los miembros de una clase superior cuyaascendencia no contaba, o contaba con muy pocos ancestros indios o africanos de-tectables. La distinción resulta importante en países latinoamericanos, en los queel nombre del individuo o su pertenencia a la elite determinan su futuro éxito enlas poderosas oligarquías que ejercen un control dominante sobre la política, losnegocios y la educación. Véase en general Fagan (1984).

11 Por ejemplo, los sandinistas en Nicaragua y el frente Farabundo Martí de LiberaciónNational (FMLN) en El Salvador. Véase de manera general Hoyt (1997).

12 Por ejemplo, regímenes como el de Pinochet en Chile, Noriega en Panamá, Stroes-


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de la década, era ampliamente reconocido que el desarrollo económico y la empresadel libre mercado sólo prosperaban en sociedades con sistemas judiciales estables,equitativos y respetados.13 Tanto los inversores nacionales e internacionales, como losagentes privados, se inclinan en mayor medida a convenir contratos en países en losque el sistema judicial soluciona las controversias de manera justa y eficiente.

Los mercados libres y vigorosos sólo pueden desarrollarse en sistemas polí-ticos en los que las libertades individuales y los derechos de propiedad son respetadosen igual medida, y en los que jueces ecuánimes y justos ofrecen compensación por lasviolaciones de dichos derechos (Dakolias 1985). En los Estados latinoamericanos elsistema judicial no cuenta con una condición equilibrada dentro de las tres ramas dela democracia representativa (judicial, ejecutiva y legislativa). La verdad cruel es queel poder judicial durante mucho tiempo ha sido poco más que una criada –una ceni-cienta– frente a las ramas restantes del gobierno.

Evolución del sistema judicial moderno en América Latina

España confirió al Nuevo Mundo pocas oportunidades de autorregulación.14 Cada deci-sión gubernamental fue dispuesta por la monarquía a través de los auspicios del Con-sejo de Indias (Consejo).15 Los miembros actuaban simultánemente como corporaciónadministrativa, rama legislativa y corte de apelación (Bushnell, 1993). La voluntaddel Consejo y la Corona se realizaba en el nuevo Mundo por intermedio de los virreyes,gobernantes provinciales cuya responsabilidad primordial consistía en actuar comoagentes de la Corona y ejecutar la política real sin importar las necesidades de loscolonos y los nativos. Contando con tal capacidad, los virreyes realizaron las laboresde altas cortes en las colonias (Nagle, 1995: 63), y en tiempos de crisis fiscal o polí-tica “asumían tanto la suprema autoridad ejecutiva como la autoridad judicial” (Bus-hnell, 1993: 29). Ello evidencia la cercana relación entre los poderes ejecutivo y judicialdesde las épocas tempranas de la expansión colonial. Mediante la revisión de losactos de los agentes reales en las colonias, las audiencias asumieron un cierto tipo depoder de apelación para proteger las prerrogativas reales.16 Las audiencias “mejoraron

sner en Paraguay, y la junta militar en Argentina. Véase Wedgwood (2000) y Weis-burd (1999).

13 El sistema judicial de las naciones industrializadas era también más estable, res-petable y eficiente.

14 Tal discusión también se aplica, de manera general, a la experiencia de Portugalen el nuevo mundo.

15 El Consejo de Indias era un cuerpo de consejeros nobles de la Corona española.Véase en general Friedberg (1999).

16 Las Audiencias eran tribunales que asistían a los virreyes y ejercían control sobresu poder (Friedberg, 1999).


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el acceso al servicio judicial para la población de Indias” (Saez, 1998: 1276), mas lascolonias se mantuvieron lejos de una autorregulación en materia de asuntos judicia-les. En el ámbito local, los alcaldes eran autoridades elegidas o designadas judicial-mente, que “ejercían jurisdicción civil o penal dentro de los límites municipales” (Saez,1998: 1277). Las decisiones de los alcaldes se encontraban sujetas a revisión por partede las audiencias. En las municipalidades de población indígena predominante, losjueces indígenas eran elegidos a fin de introducir a los aborígenes en las institucionesmunicipales españolas (1277).

Las décadas que precedieron la rebelión en contra de la Corona españolaestuvieron caracterizadas por una profundización del control ejercido por ésta so-bre las colonias. Ello gracias, en parte, a la disminución en los recursos y la crisisfiscal producidas por un enfrentamiento permanente entre los países coloniales.El desequilibrio fiscal fue enfrentado principalmente con el refuerzo de los pode-res absolutos de la monarquía y una centralización adicional del poder de deci-sión en la burocracia central. Así mismo, se acentuó el manejo en exceso reguladode la economía y la política. Tal contexto institucional no promovió en últimasun equilibrio económico, ni creó un ambiente proclive a una mayor productividado acumulación de riqueza.

Luego de la revuelta en Holanda y la declinación en el influjo de los réditosprovenientes de las indias, este contexto generó un círculo vicioso de desequilibriofiscal crónico, bancarrota e inseguridad en los derechos de propiedad (producto de unrequerimiento creciente de confiscación, y del papel arbitrario y ubicuo de la burocra-cia central). Otro de sus resultados fue el debilitamiento del sistema judicial, el cualmantenía su dependencia de la autoridad monárquica y era percibido mayoritariamen-te como el vehículo de aplicación de un cuerpo de normas estatutarias y administra-tivas siempre en crecimiento (Saez, 1998: 1280).

La desconfianza de los ciudadanos frente al sistema judicial en las nacionesemergentes latinoamericanas se mantuvo por medio de la sucesión de juntas y caudi-llos (Friedberg, 1999) que caracterizó las décadas posteriores a la Independencia. Apesar de que “los países latinoamericanos adoptaron rigurosamente la doctrina queprescribe la separación de poderes, encaminada a proteger tanto a la rama ejecutivacomo a la legislativa de una interferencia judicial indebida” (Saez, 1998: 1283), seentendía que los jueces estaban encargados de reforzar la autoridad de la elite domi-nante, y no de interpretar las leyes de manera justa. Como resultado de lo anterior, losjueces no ostentaban, u ostentaban poca autoridad para emitir órdenes o interpreta-ciones legales, sin el miedo de represalias por parte del ejecutivo, la rama legisla-tiva o la omnipresente autoridad de la Iglesia.

El sistema inquisitivo de justicia eclesiástica, en el cual se fundamenta elsistema de justicia penal del Nuevo Mundo, se caracterizaba por ser secreto y malevo-


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lente. Las complejidades del dogma religioso, el fanatismo y la obediencia frente auna autoridad superior confluyeron en persecuciones y grandes afrentas en contra delos ciudadanos. El jurista milanés Cesare Beccaria Bonesana impuso límites a tales de-vastaciones.17 En su Tratado de los delitos y las penas, Beccaria denunció los excesosdel sistema penal y de los jueces a quienes se refería como “tiranos despóticos” (Bec-caria, 1976: 78).18

En gran parte de la América Latina del siglo XIX sobrevivió cómodamente elsistema inquisitivo de justicia penal en sus formas más repulsivas.19 En la Colombia

17 Cesare Beccaria Bonesana nació en Milán el 15 de marzo de 1738 y murió el 28 denoviembre de 1794. Beccaria era un marqués cuya vida estuvo influenciada por lasincidencias de su tiempo y, de manera particular, por los privilegios de poder de lanobleza (la alta burocracia). Los nobles, por su parte, eran los intermediarios entrela monarquía y el resto de la sociedad, que controlaban y gobernaban el sistemajudicial y las instituciones públicas (concilios o, como en España, consejos). Talesintermediarios nobles eran muy corruptos. Véase la introducción de Francisco To-mas en Cesar Beccaria (1976).

18 Dentro de los principios defendidos por Becaria se cuentan: sólo el derecho puededeterminar la pena para los delitos. Los jueces penales no pueden interpretar elderecho pues no son legisladores. En tanto representantes de la sociedad en suconjunto, sólo los legisladores ostentan la autoridad de hacer las leyes. Como ta-les, los códigos deben ser observados en su sentido literal, y al juez no le corres-ponde más que determinar si una acción se ajusta al derecho escrito; por tanto, laautoridad para dictar el castigo a las conductas delictivas reside en el legislador.Existe un principio de legalidad nullum crime sine lege and nulla poena sine lege.Una persona no puede ser juzgada si no existe una definición previa de su conductacomo criminal. Las leyes deben ser claras y simples a fin de evitar la necesidad deinterpretación. Consecuentemente, a mayor número de personas que entiendan lasleyes, menor frecuencia en la comisión de delitos. El sistema penal debe ser públi-co. La evidencia debe ser clara y racional, y la tortura debe ser eliminada. Lostestigos no deben presentarse en secreto. Deben existir testigos de corroboraciónque determinen su credibilidad y prueben la comisión del delito. Es necesario tenermás de un testigo pues mientras uno afirma el otro niega, no hay nada verdadero.El derecho de todo hombre a ser considerado inocente prevalece. Las acusacionessecretas deben estar prohibidas; semejante costumbre hace falsos y pusilánimes alos hombres. ¿Quién puede defenderse de la calumnia cuándo quien lo acusa estáarmado con el escudo más fuerte de la tiranía-secreta? Todos los individuos debenser iguales ante la ley (este principio constituye una reacción en contra del tratodeferente otorgado a la nobleza). La pena debe ser proporcional al crimen. La penade muerte es injusta (Beccaria, 1976: 78). Véase igualmente Merryman (1978: 140).

19 Los jueces no “hacían el derecho“ emitiendo veredictos posteriormente usados comoprecedentes por otros jueces. Por el contrario, se esperaba de ellos una simpleaplicación de los estatutos definidos por los académicos legales y aprobados porlos legisladores nacionales. En los casos penales, los jueces ostentaban el que seha identificado como un rol “inquisitivo“, que les permitía tanto dirigir la investiga-ción criminal como emitir un veredicto. Los defensores públicos y los fiscales, por


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naciente, por ejemplo, las cortes penales secretas conocidas como el Santo Oficio nofueron abolidas hasta la adopción de la Constitución de 1821 (Merryman, 1978). Dehecho, el derecho a ser juzgado por un igual no sería implementado hasta la adopciónde la Constitución de 1851. Durante los siguientes treinta años, el único sistema vi-gente era inquisitivo y generaba una alta desconfianza en el público. El clientelismopolítico y el desorden que plagaron a América Latina luego de la Independencia, com-plicaron aún más la emergencia de una autoridad judicial respetable. Esta etapa secaracterizó por una constante intervención militar y una serie de gobiernos encabeza-dos por grupos conocidos como “juntas”, los cuales luchaban por establecer una au-toridad política a favor de una u otra ideología o de la estructura oligárquica. Lejos deoperar como una rama objetiva y balancear o neutralizar el poder de las ramas políti-cas restantes, el poder judicial se convirtió en su sirviente.

En América Latina, las fuerzas de cambio no generaron el tipo de transfor-mación institucional que efectivamente se produjo en la Norteamérica posrevolucio-naria. De hecho, no se dio ningún tipo de revalorización del individuo frente al Estado,no se desarrollaron controles efectivos entre las ramas del gobierno, ni se promovió laparticipación en las decisiones políticas o el proceso judicial. Por el contrario, luegode lograr la independencia, los países latinoamericanos mantuvieron la estructura ins-titucional autoritaria de la época colonial. Las redes de parentesco, la influencia po-lítica y el prestigio familiar prevalecieron sobre las reglas claras y estables (Saez, 1998:1267).

Los esfuerzos por establecer una autoridad ejecutiva se evidencian en lasmuchas constituciones escritas y reescritas durante los últimos dos siglos en las nue-vas naciones. Colombia y Perú tienen, cada una, no menos de treinta constituciones,y Brasil ha tenido diez (Quispe, 1998; Dolinger, 1993). Dados estos múltiples cambiosconstitucionales, durante mucho tiempo los jueces latinoamericanos se han visto li-mitados para ejercer su independencia.

Históricamente, los sistemas judiciales latinoamericanos han sido menos queun actor institucional. Su papel político se ha circunscrito a una preocupación por“qué partidos políticos o individuos dominan las instituciones y, en consecuencia,influencian las acciones y decisiones específicas” (Hammergren, 1998: 25).20 El siste-ma judicial es instrumentado como un peón dentro de los conflictos entre las elitespolíticas y económicas (25),21 siendo los jueces, con frecuencia, los destinatarios de

su parte, ostentaban roles limitados o inexistentes. Inter-American DevelopmentBank <http:// www.iadb.org/exr> (página visitada el 30 de noviembre de 1999).

20 Hammergren (1998) denomina este fenómeno “micropolítica“ en contraste a la“macropolítica“ que define como el manejo de los prejuicios estructurales y el equi-librio entre los poderes institucionales dentro de un sistema político.

21 De acuerdo con Hammergren, históricamente las fluctuaciones en el papel político


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favores políticos.22 Durante mucho tiempo, las instancias judiciales se han integradoa partir de nombramientos políticos,23 debiendo así su lealtad a los presidentes o lospartidos. Las Cortes superiores provienen mayoritariamente de los mismos círculosoligárquicos y comparten los mismos intereses de clase.24 Contrario a lo que se suelecreer, las elites políticas no minimizaron su influencia en el sistema judicial. En rea-lidad, lo político influenciaba a los jueces y los jueces influenciaban lo político.25

Esta intrincada coreografía política tenía como propósito mantener el equilibrio entrelos partidos políticos dominantes al punto que, si un juez pertenecía a un partido, susecretario debía ser miembro del partido de oposición.26 La habilidad de un juez parapermanecer en su cargo o ser promovido se ha considerado durante mucho tiempo nocomo un refuerzo de la calificación y competencia sino como una forma de mantenerlas alianzas políticas.27 Aun si los jueces superiores designan a los jueces de las ins-tancias inferiores, aquéllos son usualmente reemplazados por los nuevos gobiernos,los cuales imponen su predilección por ciertos candidatos. Por lo general, los candi-datos de las altas cortes son nombrados por el ejecutivo o sus aliados.28 Dado esteclima político altamente volátil, es poco probable que el sistema judicial logre des-viarse de la autoridad ejecutiva. Actualmente, esta relación simbiótica persiste aún enel clima de reforma judicial.

del sistema judicial se han dado a nivel micro: preocupaciones tradicionales sobrequé partidos o individuos dominaban las instituciones y de esta manera influencia-ban sus acciones y decisiones.

22 Véase Banco Interamericano de Desarrollo, Would You Trust This Court? <http://www.iadb.org/exr.htm> (página visitada el 30 de noviembre de 1999).

23 La elección al cargo por voto popular es prácticamente inexistente.24 No existen, o existen muy pocos grupos minoritarios representados en las listas de

las cortes superiores latinoamericanas.25 Para una discusión excelente sobre la forma en que la política influencia el sistema

judicial véase Hammergren (1998) Marin (1989) y Estrella (1997).26 Luego de la violencia de 1940 entre liberales y conservadores en Colombia, la oli-

garquía decidió formar un Frente Nacional en virtud del cual los partidos políticosse alternarían en el poder cada cuatro años durante un periodo de 16 años. Aunluego de haberse desmontado este Frente Nacional, los partidos compartieron elpoder de facto (Nagle, 1995).

27 Los nombramientos políticos interfieren con la independencia judicial. Jueces yabogados a lo largo de América Latina y el Caribe consideran los nombramientospolíticos como una forma de discriminación que interfiere con la independenciajudicial, y consideran que los jueces deben ser seleccionados con base en sus ta-lentos y capacidad sin interferencia de ningún tipo de discriminación. Véase Pallin(1989), Pérez y Dakni (1998).

28 La confirmación del nombramiento se da por mayoría simple en el Congreso, sinmayor debate o investigación.


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Problemas con el statu quo

Durante mucho tiempo se ha permitido a los jueces ocuparse de sus propios asuntossiempre que se adecuen a los lineamientos del partido. En tanto se asume que las cortessuperiores deben aprobar sin reflexionar la autoridad ejecutiva y encontrar justifica-ciones constitucionales para sus acciones, tales instancias se han ocupado mínima-mente de exigir respeto por los ciudadanos o las otras ramas del poder. Esta ausenciade voluntad judicial para interferir en las acciones del ejecutivo ha dejado a los paíseslatinoamericanos a merced de los caprichos legislativos de poderes ejecutivos que operanbajo sus propios designios.29 En vez de transformar o reformar las instituciones estata-les a fin de hacerlas más abiertas a los grupos desaventajados, la elite latinoamericanaha instrumentado al poder judicial a fin de “premiar a sus seguidores, asegurar losbeneficios de ciertas decisiones distributivas y, de otro lado, reforzar la ventaja polí-tica de una u otra facción partidista” (Hammergren, 1998: 27). Lo que es peor, noobstante, es que el sistema judicial ha sido víctima de sus propias tendencias de autopre-servación. Por mucho tiempo el poder judicial ha sido “percibido como un beneficiario delstatu quo y, por ende, reticente a considerar su reforma ... aquellos que controlan a losjueces ostentan el monopolio sobre el sistema, y no tienen incentivo alguno para promo-ver un cambio u operar de manera eficiente” (Dakolias, 1985: 170). Se podría argüir quetal afirmación no es del todo exacta. Si bien la percepción de que el judicial intenta man-tener el statu quo puede ser aceptable, pensar que un sistema corrupto se resistiría a unpotencial enriquecimiento personal por medio de la canalización de la ayuda extranjerapara los programas de reforma es absurdo. Particularmente si se trata de una reforma a lainfraestructura y no de un cambio del modo en que los jueces cumplen los objetivos de ungobierno democrático. Todos los agentes judiciales estarían felices de recibir, por ejemplo,nuevos computadores y aplicaciones de software, fondos para convenir contratos paralas organizaciones de apoyo judicial, fondos para crear nuevas facilidades, o fondospara pagar la contratación de personal motivada por razones políticas y personales.30

La creciente presión económica sobre la posición de las naciones latinoa-mericanas en los mercados globales, y la necesidad de los países del primer mundo degenerar estabilidad en la región, son los factores que ejercen la mayor influencia en elimpulso a la reforma de los sistemas judiciales latinoamericanos. La presión ejercidasobre los jueces proviene de fuerzas tanto internas como externas. En el ámbito inter-no, los gobiernos reticentes han sido forzados a responder frente al

29 Esta información se deriva de la experiencia personal de la autora como juez dis-trital en Medellín, de 1983 a 1986.

30 Muchos de estos computadores terminarían en las bibliotecas personales de losjueces; los contratos para apoyo judicial y construcción de nuevas facilidades seránotorgados a compañías de propiedad de los jueces, su familia o la elite (Dakolias;1985: 170).


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creciente escepticismo [de los representantes del sector privado] sobrela habilidad judicial para responder a los desafíos implicados en la solu-ción de los conflictos que surgen en mercados competitivos y cada vezmás integrados, incluyendo sectores antes dominados por monopoliospúblicos que demandan un refuerzo especializado sustentado en un en-tendimiento de las principales prácticas de los negocios (Saez1998:1269).31

Las presiones externas –particularmente de la cooperación internacional– ejercen unainfluencia pragmática sobre los gobiernos que confían en la capacidad de dicha asis-tencia para preservar el statu quo, mantener la hegemonía y estimular el desarrollo.Tales presiones incluyen: “las iniciativas del gobierno norteamericano encaminadas areforzar la capacidad de los sistemas judiciales regionales, iniciativas que han jugadoun papel pionero en la región, y el creciente rol de las instituciones multilaterales definanciación en la promoción de la reforma judicial, la estabilización económica (...)y la liberalización” (Saez, 1998: 1270).32 Éste debió ser el caso cuando el gobierno deFujimori promovió un importante programa de reforma al sector judicial a mediadosde los noventa, invitando a un grupo de consultores extranjeros y negociando unasubvención de Japón para financiarlo (Hammergren, 1998:180). El presidente Fujimo-ri asumió que la cooperación internacional y la inversión extranjera estaban conecta-das a una infraestructura judicial capaz de atender asuntos relacionados con las leyesy regulaciones comerciales. Tan pronto como el Banco Interamericano de Desarrollo(BID) y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) se mostrarondispuestos a financiar el programa de reforma, la administración Fujimori exhortóagresivamente al poder judicial a iniciar un programa de reforma bajo el propósito de“mejorar la labor judicial y, de manera especial, reducir la corrupción y malversación,como condiciones para atraer la inversión extranjera privada” (Hammergren, 1998: 180).En ese momento, la reforma a la justicia se convirtió en un objetivo promovido demanera conjunta por el ejecutivo y el judicial a fin de estimular el desarrollo econó-mico y la inversión.

De forma similar, las promesas de reforma judicial hicieron parte de la pla-taforma de la campaña presidencial del presidente mexicano Ernesto Zedillo. Bajo elobjetivo de dar cumplimiento a sus promesas de campaña, luego de posesionarse Ze-dillo presionó una serie de medidas por medio del legislativo en un periodo extraordi-nariamente corto. El paquete de reforma judicial “incluyendo veintisiete enmiendasconstitucionales (...) fue aprobado por el Congreso en sólo diez días” (Szekely, 1999:404). Las reformas fueron ratificadas y publicadas diecisiete días después e inmediata-mente puestas en funcionamiento.

31 Citando a María Dakolias (1985: 168).32 Saez cita a Obando (1997) y Javed Burki y Perry (1997).


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En la segunda mitad del siglo, los jueces se enfrentaron a un desafío cre-ciente en términos de su credibilidad, efectividad funcional y posición frente a losdemás poderes estatales. En el mismo nivel estarían sus responsabilidades para la pro-tección de los derechos humanos en sociedades de instituciones democráticas vulne-rables, su papel en la promoción de un ambiente institucional predecible en la esferaeconómica, y su obligación de proveer una instancia para la solución efectiva de losconflictos (Saez, 1998: 1268). Los sistemas judiciales latinoamericanos no han logra-do dar cumplimento total a sus deberes constitucionales. Las razones de este fracasovarían de país a país, mas pueden ser sintetizadas en amenazas, intimidación, corrup-ción e influencia política sobre las decisiones judiciales (Buscaglia et al., 1995).33 Enlas ocasiones en que los jueces latinoamericanos han intentado decidir asuntos lega-les serios que afectan la política nacional en contra de los deseos del gobierno, o enalgunos casos en contra de la oligarquía militar, los resultados han sido desastrosos.Tal fue el caso de Colombia en 1985 durante la presidencia de Belisario Betancur, cuandoel ejército organizó lo que en esencia operó como un golpe de estado en contra de laCorte Suprema. Este sonado incidente se originó en la pobremente orquestada tomadel Palacio de justicia por parte del grupo guerrillero de izquierda M-19.34 El resultadode esta operación no pudo ser más provechoso para las facciones ultra-conservadorasdel gobierno que despreciaban a la administración Betancur y a la Corte Suprema porsu intento de negociar la paz con las guerrillas de izquierda, y variar aspectos de so-beranía relacionados con la extradición de los narcotraficantes colombianos (Carrigan,1993). Los sistemas judiciales también han mantenido su statu quo abdicando de suautoridad frente al ejecutivo y el ejército, no ejerciendo control sobre asuntos de consti-tucionalidad o remitiendo a la rama legislativa la determinación de asuntos de Estado.35

LOS PERSISTENTES PROBLEMASDE LOS SISTEMAS JUDICIALES

“Bajo condiciones normales, la estabilidad es un indicador de la fuerza y buen estadode una democracia” (CAJ, 1997: 2). Las condiciones normales no han caracterizado a

33 Otros factores a considerar son la incompetencia judicial ocasionada por la falta demedios para atraer talento al sistema.

34 Esta mal planeada operación del M-19 tenía como objetivo atraer la atención sobrela plataforma social y política del movimiento, luego del fracaso de las negociacio-nes con la administración Betancur. Durante el asalto militar el Palacio fue destrui-do y casi todos los magistrados fueron asesinados (Carrigan, 1993).

35 Un ejemplo de ello ocurrió en Perú, donde el derecho constitucional a realizar unreferendo fue anulado por orden judicial, dejando así el asunto a instancias delParlamento. En concreto, el cuerpo nacional electoral autorizó al parlamento a tomarla decisión final sobre la admisibilidad de un referendo para derogar la Ley 26657(que interpreta el artículo 122 de la Constitución peruana) la cual permitía la elec-ción del presidente Fujimori para un tercer periodo.


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la mayoría de naciones latinoamericanas, particularmente en lo que respecta a los juecesy su relación con la gente. El movimiento de reforma se inició como reacción a lostraumáticos abusos de los derechos humanos durante los años setenta y ochenta. Du-rante este periodo, muchos países latinoamericanos se convirtieron en el campo debatalla de las ideologías de la guerra fría y de choques violentos entre activistas dederecha e izquierda (CAJ, 1997: 2). Los jueces se vieron incapaces de ajustar su pasoal de los eventos sociales y políticos. Así mismo, se vieron constreñidos por su inefi-ciencia, inefectividad e inconsecuencia, factores que en su conjunto influenciaron laola de cambios ocurridos a lo largo de la región. Cuando los principios democráticostriunfaron sobre los regímenes totalitarios, la democratización súbitamente ubicó alpoder judicial en el centro del escenario latinoamericano. “La idea básica de la refor-ma consistía en democratizar el sistema judicial abriendo sus estructuras a un nuevomarco institucional” (De la Barra, 1998: 324).36

Como condición para la supervivencia del sistema judicial, la reforma a lajusticia debió ser colocada en la agenda de los gobiernos representativos latinoame-ricanos. No obstante, el desafío radicó en determinar por dónde empezar, qué formadebía asumir la reforma, y quiénes debían identificarla e implementarla. Aunque lossistemas judiciales latinoamericanos tienen un origen común, la dificultad para dis-cutir sus enormes problemas radica en que cada uno de ellos opera bajo distintas res-tricciones políticas y constitucionales. No obstante, sin importar la actual estructuray operación de cada sistema de nación a nación, cada uno de ellos comparte un rasgovital y común: un complejo de inferioridad frente a las ramas restantes del gobierno,de casi doscientos años. Esta subordinación auto-impuesta frente al ejecutivo, y enmenor medida frente al legislativo, es responsable en parte de que el principal apoyoa la reforma judicial provenga de los benefactores internacionales.

Muchos países latinoamericanos han desechado las tradiciones inquisitivasdel sistema continental en favor de un sistema oral y adversarial angloamericano queno cuenta con precedente, contexto histórico o experiencia alguna. Desde un puntode vista legalista esto no tiene sentido. Reforzar las instituciones tradicionales ofrecemás ventajas a la región que tirar a la basura las tradiciones jurídicas vigentes. Desdeun punto de vista económico, que es el promovido por los líderes de la reforma, éstaconstituye el único medio para asegurar la competitividad de los países latinoameri-canos en el mercado global y la protección de las inversiones extranjeras y el comercio

36 A propósito de los eventos ocurridos en Chile, De la Barra anota: “[l]a transición enChile ha hecho eco de un movimiento regional hacia al cambio de las estructuraslegales en toda América Latina. El movimiento ‘hacia el estado de derecho’ recibióun importante apoyo de agencias internacionales que ya habían producido impor-tantes cambios en algunos países latinoamericanos, especialmente en el área pe-nal“ (1998: 325).


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en el caso de que se generen conflictos. Resulta alarmante pensar que la reforma a lajusticia en América Latina está orientada por el dinero y no por la devoción al Estadode derecho.

La cenicienta del gobierno

En una democracia real, el sistema judicial debe posicionarse, junto al ejecutivo ylegislativo, como uno de los tres pilares del gobierno que garantiza la libertad, la justiciay el respeto por el Estado de derecho. No obstante, “en la mayoría de países de Latino-américa y el Caribe, el poder judicial se encuentra fracturado, débil e incapaz de so-portar el peso de sus responsabilidades constitucionales”. El poder judicial en lademocracia moderna se encuentra plagado de un legado histórico de sumisión y sub-ordinación. Al respecto, Saez García afirma:

Las Constituciones de todas las nuevas repúblicas latinoamericanas esta-blecieron un riguroso principio Montisqueano de separación de poderes.En consecuencia, se asignó a los jueces un papel más restringido que enla época colonial. No obstante, la distribución de poder entre las ramaspúblicas fue asimétrica, debido principalmente a las relaciones de poderpersonalizadas y a una fuerte burocracia administrativa. La rama ejecuti-va asumió una prevalencia frente a las ramas legislativa y judicial. Duran-te las décadas siguientes … las ramas se concentraron en un balance depoder entre el parlamento y el ejecutivo, y en el debate sobre la prevalen-cia de una democracia parlamentaria o presidencial. El poder judicialasumió un rol más restringido en la determinación del balance apropiadode poder, reflejando así el verdadero balance existente dentro de losEstados recientemente creados (Sáez, 1998: 1287).

Las magistraturas de los modernos estados latinoamericanos apenas siinspiran respeto. Ello se debe, en parte, a que los jueces hayan sido elinstrumento mediante el cual los regímenes represivos coloniales reforza-ran su autoridad monárquica y ejecutiva sobre la población.37 En esteproceso de establecimiento de la autoridad ejecutiva sobre el Estado, lasumisión de la rama judicial ha tenido un impacto negativo en la protec-ción de los derechos sociales e individuales de cara al poder estatal y ladeferencia a un autoritarismo constitucional de tipo conservador. “Enconsecuencia, el poder judicial en la región asumió una posición defen-siva frente a importantes actores políticos como el ejército y las entida-des políticas” (1998: 1287).

37 “La inestabilidad política y las crisis institucionales han sujetado a los jueces regio-nales, a través de los tiempos, a una intensa influencia política que incluye su vir-tual subordinación a las fuerzas políticas prevalentes“ (Saez, 1998: 1285). Saezcita a Fergus et al. (1995: 278-280).


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La infraestructura del sistema judicial ha languidecido hasta el punto de no lograrafirmarse como una rama igual dentro del gobierno. Consecuentemente, la reformajudicial se convirtió en un componente importante de los paquetes de ayuda ofreci-dos por instituciones de crédito extranjeras, y naciones del primer mundo que inten-taban promover gobiernos democráticos en los países en desarrollo. La rama judiciales la peor pagada y, en consecuencia, la rama peor financiada de los gobiernos demo-cráticos latinoamericanos. Los problemas son endémicos y universales a lo largo de laregión: la aflicción es alta, los recursos son magros, y no existe un entrenamiento con-tinuado.

Sólo en los despachos de las ciudades principales se incorpora tecnologíaavanzada, dejando a los jueces de pequeños pueblos en la Edad Media. Incluso hoy, noes inusual para los secretarios de las instancias inferiores adquirir suministros de suspropios sueldos, operar con máquinas de escribir deterioradas, o trabajar bajo la luzde una vela durante los muy frecuentes cortes de energía. El papel carbón es de usogeneral y no existen, o existen muy pocos aparatos modernos disponibles para el ma-nejo de casos, salvo en los despachos judiciales de las ciudades más importantes.Empero, aun en las ciudades principales en las que la tecnología se ha puesto a dispo-sición de los jueces éstos no se ha interesado en utilizarla, lo cual se debe en granmedida a la falta de una educación legal consistente, motivada y progresiva (CAJ, 1999).Durante una entrevista con un juez colombiano, éste señaló el computador bajo suescritorio y afirmó no haberlo usado nunca en tanto no había nadie disponible paraentrenarlo. El computador ha estado en el escritorio del juez durante meses y nuncaha sido encendido.

En Latinoamérica, la función judicial no es considerada una señal de prestigioy, en consecuencia, el cargo de juez en una instancia inferior no resulta atractivopara los talentos jurídicos sobresalientes. Consecuentemente, los abogados elegidos paralos cargos judiciales no poseen el entrenamiento jurídico o la capacidad mental pararealizar su trabajo. Admitir que los jueces son incompetentes, no obstante, va en con-tra de la mentalidad latina de machismo e infalibilidad (Morgan, 1998). “En muchospaíses la ineptitud judicial es un tema delicado” (Vicente, 1998: 1138). De hecho, sepodría afirmar que tales actitudes hacen parte de la raíz de los problemas confronta-dos por el sistema judicial en la región.

Los cargos judiciales son, por lo general, aquellos que nadie busca, a menosque se esté verdaderamente comprometido con una causa social, o interesado en unmedio para adquirir riqueza a través de la corrupción y el soborno. Sin embargo, aque-llos que se convierten en jueces buscando el bien de la sociedad, pronto son bloquea-dos por sus superiores corruptos que no quieren que los reformadores sacudan el bote.

La baja autoestima del sistema judicial hace parte de un problema moralmás amplio. En referencia a la situación chilena, De la Barra enfatiza la necesidad de


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incrementar el prestigio en la institución a fin de atraer personas hábiles con altosestándares éticos... (y) contratar y mantener a personas preparadas para no dependersólo de algunos jueces idealistas. El objetivo de lograr un perfil de alto prestigio seasocia a la capacidad institucional para desarrollar un programa integral de educacióninicial y continuada … el entrenamiento específico contribuirá a la creación de unaidentidad institucional y un nivel mínimo de estándares para ejercer la funciónjudicial...Tal ejercicio también proveerá elementos para la creación de unas prácticasy un lenguaje común, que moldeen la nueva cultura legal en el derecho y el procedimientopenal y las reglas informales para actuar dentro del sistema (De la Barra, 1998: 337-338).

La reforma a la justicia debe generarse a partir de un comprometido lideraz-go en los niveles más altos de la rama judicial. El diseño de las políticas judicialesdebe comenzar con el liderazgo claro de los jueces, como los principales personajesde la estrategia de reforma. Resulta igualmente incuestionable que una reforma talvincula a las demás corporaciones estatales con igual exigencia, y requiere que losjueces coordinen las acciones, establezcan puentes para el diálogo y solidifiquen losconsensos (Carrillo: 1998: 1041).

Corrupción judicial

La malversación judicial representa sólo uno de los elementos de la corrupción queinunda a la mayoría de los países latinoamericanos.38 En las décadas recientes, muchade la corrupción se atribuye fundamentalmente a la forma como se hacen las cosas enAmérica Latina. En concreto, la oligarquía mantiene su control por cualquier medio quesea necesario, con tal de que la riqueza y el poder permanezcan en las manos de la elite.

No obstante, gran parte de la corrupción en los sistemas judiciales latinoa-mericanos se origina en la abrumadora influencia de la producción ilegal y el tráficode drogas, particularmente en naciones cuyos territorios se usan como áreas de tránsitotales como Panamá,39 Chile,40 México,41 Paraguay,42 Brasil,43 y una serie de islas del Caribe.44

38 Para un análisis sondeado de la corrupción judicial, véase Buscaglia (1996: 95).39 Véase Juanita Darling, “Traffickers Set Up Shop in Panama Narcotics: Colombian

Drug Dealers Looking for Sanctuary From Their Violence-Racked Nation Are Retur-ning, Authorities Say, en L.A. Times, enero 18 de 2000, p. A1.

40 “El departamento de Estado, no obstante, señala a Chile y su vecino Argentina comopuntos de tránsito de la cocaína enviada desde Colombia, Perú y Bolivia“, GeoffreyMohan, “Drug Smugglers’ New Route / Moving Cocaine via Chile, Pacific ports“, enNewsday, enero 21 de 2000.

41 “México continúa siendo el principal país de tránsito de la cocaína que entra a EstadosUnidos desde Sudamérica“, General Accounting Office, Drug Control—U.S.-MexicanCounternarcotics Efforts Face Difficult Challenges, GAO/NSIAD 98-154 (junio 30 de1998).

42 “De acuerdo con las autoridades brasileras, la cocaína se envía en un pequeño avión


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Durante mucho tiempo los capos de la droga han penetrado y corrompido alas autoridades judiciales por medio de coerción, amenazas, sobornos y chantajes. Enlos ochenta los capos de la droga, cuyas operaciones traspasaron las fronteras nacio-nales e invadieron todos los niveles de la sociedad y el gobierno, impusieron a losjueces la opción de “plata o plomo”.45 No resultaba difícil convencer a los agentesjudiciales de aceptar los sobornos, dados los bajos sueldos que percibían y su bajaestima en la profesión legal. Sin mencionar que el sistema judicial se encontraba ex-tensamente expuesto a las influencias de la corrupción, en tanto la institución nocompensaba, entrenaba o monitoreaba a los jueces o los agentes judiciales.

Mientras muchos países latinoamericanos resolvieron convivir con la corrup-ción judicial, se han dado algunos intentos por desmontar el statu quo. El actual pre-sidente de Venezuela, Hugo Chávez, ha adoptado una posición agresiva en la reformade un “sistema judicial notorio”,46 destituyendo a cientos de jueces durante el veranode 1999. Tal purga se dio en un momento en el que se elaboraba una nueva Constitu-ción, la cual incluía un mandato de reforma en las modalidades de nombramiento yentrenamiento de los jueces.47 Tal revolcón se dio como reacción a las atroces con-

a Pedro Juan Caballero, en Paraguay, donde es luego enviada por tierra al Estadode São Paulo, Brasil“. Véase Edson Luis y Hugo Marques, “CPI on Drugs SuggestsStricter Airport Controls“, en World News Connection, septiembre 22 de 1999.

43 “Brasil ha adquirido importancia en el mapa del tráfico de drogas dadas un númerode razones comprensibles. La nación posee amplias fronteras con los productores ytraficantes suramericanos de cocaína, marihuana y heroína: Colombia, Perú, Boli-via y Paraguay,” en Sebastian Rotella, “Drug Panel in Rarefied Territory: Investiga-tors in Brazilian Probe Have Won the Support of the Working Class, one ObserverPoints Out, Because ‘People See the Rich and Powerful... Going to Jail. Slowly, Thingsare Changing,” en L.A. Times, enero 4 de 2000, p. 1.

44 De acuerdo con los estimados de varias agencias, México y América Central recibie-ron el 59% de la cocaína durante este periodo. Los países del Caribe fueron res-ponsables por el 30% del flujo, y el 11% fue enviado directamente a Estados Unidosde países proveedores. Véase General Accounting Office, Drug Control-update onU.S. Interdiction Efforts in the Caribbean and Eastern Pacific, GAO/NSIAD 98-30(octubre 15 de 1997).

45 La expresión “plata o plomo” ilustró el dilema de los jueces colombianos frente a laopción de aceptar los sobornos o correr el riesgo de ser asesinados por los narco-traficantes. Muchos de mis colegas fueron asesinados por negarse a los capos. Entanto, amenazas similares en mi contra hicieron imposible mi permanencia en Co-lombia; finalmente, me vi forzada a abandonar el país. Durante la llamada “guerraa las drogas” emprendida en contra del célebre cartel de Medellín a finales de losochenta, más de 275 jueces fueron asesinados.

46 Véase Bart Jones, “Venezuela’s Leader Launches Reform”, en Associated Press, oc-tubre de 1999.

47 Históricamente los jueces han sido elegidos por la Corte Suprema, lo cual permiteuna camaradería institucionalizada. La comisión encargada de elaborar la Constitu-


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diciones de un sistema judicial en el que “tres cuartos de los presos nunca habían sidollamados a juicio”48 y en el que “poderosas firmas legales redactaban por sí mismas losfallos y los llevaban ante los jueces para su firma”.49 Así mismo un reciente artículo deprensa afirmó:

La intención de limpiar las cortes se inició … luego de instalarse unaasamblea nacionalmente elegida para elaborar una nueva constitución.Los miembros de la asamblea afirmaban haber recibido 4.000 quejas for-males de irregularidades en contra de muchos de los 1.200 jueces de lanación. Las reclamaciones se habían empolvado por más de 15 años enlas oficinas del Consejo Nacional de Jueces, supuestamente encargado deinvestigarlas, afirmó Manuel Quijada Jefe de la comisión judicial de emer-gencia de la Asamblea ... En un caso reciente que suscitó la conmocióndel público, una serie de jueces levantaron cargos en contra de un par dedocenas de banqueros acusados, en 1994, de un escándalo que casi pro-voca la bancarrota del sistema financiero e hizo necesaria una fianza delgobierno por 10 billones. La justicia se ha sujetado, durante muchotiempo, a los caprichos de partidos políticos cada vez menos populares,desde que el Congreso designa a los jueces de la Corte Suprema y de lasinstancias inferiores. Sólo una cuarta parte recibe nombramientos per-manentes, lo cual implica que puedan ser destituidos por políticos ofen-didos, sus aliados, o por poderosos intereses mercantiles. “Los juecestoman sus decisiones basados más en sus miedos que en su criterio judi-cial” afirmó Juan Navarrete, miembro de la rama venezolana del grupo dederechos humanos Amnistía Internacional.50

Mientras muchos califican de extremas las medidas del presidente Chávez,51

particularmente las elites afectadas, su elección al poder se dio por el mandato popu-lar de un pueblo alimentado por años de corrupción política.

ción afirmó que “el estilo norteamericano de selección, entrenamiento y supervi-sión de jueces” sería instituido y que los “candidatos a la Corte Suprema estaríansujetos a audiencias públicas y a intensos controles de fondo” Véase Bart Jones,ibídem.

48 Ibídem.49 Ibídem.50 Ibídem. En un caso notorio, la Corte Suprema obstruyó durante años los cargos en

contra del antiguo presidente Jaime Lusinchi, ignorando la recomendación resul-tante de la fase investigativa de enjuiciarlo. El magistrado Roman Duque Corredormanifestó su desacuerdo en 1992. Un grupo de intelectuales invitaron a los magis-trados restantes a seguir su ejemplo mas ninguno lo hizo y el caso de Lusinchi fuearchivado.

51 Los críticos frente a las actividades de la comisión, afirmaron que se estaba negando eldebido proceso a los jueces en tanto no se les permitía defenderse antes de ser sus-


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En septiembre de 1999, el Banco Mundial prometió a 48 países incrementarsu financiación a fin de luchar en contra de la corrupción institucional, señalando lanecesidad de reformar los sistemas judiciales.52 Los países latinoamericanos elegidospara ser financiados fueron Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Nicara-gua y Paraguay. No obstante, hace falta ver cuánto del dinero dirigido a estos paísesserá desviado gracias a la corrupción que la ayuda pretende minar. La corrupción hasido y permanecerá como una refinada y discreta forma artística en Latinoamérica.

Uno de los problemas más complejos de la reforma a la justicia aparece enlas agencias de asistencia legal encargadas de recoger evidencia en la fase investigati-va del proceso inquisitivo, en tanto se encuentran plagadas de corrupción institucional.Los jueces y fiscales son a menudo incapaces de levantar cargos en contra de los policíassobornados para desaparecer evidencia, impedir el testimonio de testigos, o acusar a indi-viduos inocentes e indefensos a fin de permitir la libertad de individuos culpables.

Dados los bajos niveles de ingreso y educación de la policía, así como suorigen en los más bajos niveles de la sociedad latinoamericana, no resulta difícil paralos criminales evadir la justicia por medio de la coerción y el soborno. A manera deejemplo, una serie de policías se ubican frente a las rejas de la propiedad de JoaquínBuiles, un capo del Cartel de Medellín, para recibir “regalos” de navidad en efectivopor un año de “servicio a la comunidad”.53 Jueces colombianos entrevistados en juniode 1999 reportaron disponer de sólida evidencia sobre la participación de la policíaen el tráfico de drogas, pero se sentían impotentes para enjuiciar a la institución entanto la corrupción estaba tan institucionalizada que ninguno de los cargos se hubie-se materializado. La simple manifestación de estar conduciendo una investigaciónhubiese generado amenazas en contra de los jueces.

La intimidación de los jueces por parte de los policías y militares que reali-zan labores de investigación es frecuente y, por lo general, es suficiente para aniquilarcualquier tentativa de limpiar el sistema judicial. En una ocasión, una juez colombia-na formuló cargos en contra de dos soldados por su participación en una masacre deciviles. Luego de emitir las correspondientes órdenes de arresto, se vio forzada a abando-nar el país debido a una serie de amenazas de muerte y, en retaliación, su padre fueasesinado.54

pendidos o destituidos. Adriana Lander, de la Alianza para la Justicia Social, unaorganización no gubernamental que apoyaba la reforma a la justicia, afirmó que elproceder de la comisión “podía no ser la forma más justa y ordenada de librar alpaís de los jueces corruptos“. “Judges Purged in Courts Shake-up, Facts on File“, enWorld News Dig., diciembre 23 de 1999, p. C1.

52 Véase World Bank, “Joins 48 Countries in Corruption Fight“, en Agence France Pres-se, octubre 22 de 1999.

53 Datos producto de la experiencia personal de la autora.54 Véase Leslie Wirpsa, “Economics Fuels Return of La Violencia: Colombia’s Religious,


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Ausencia de una investigación honesta e idónea

La incompetencia dentro del sistema judicial constituye un serio obstáculo que debeser superado a fin de fomentar el estatus del poder judicial como rama respetable delgobierno. En múltiples ocasiones los procedimientos ordenados por los jueces no secumplen, mientras que en otras son simplemente ignorados. Procedimientos requeri-dos tales como verificar la identidad de un testigo o asegurar evidencia física, porejemplo, usualmente no se ejecutan. Y en caso de llevarse a cabo, se realizan con talincompetencia que el testigo termina por no encontrarse disponible, y la evidenciacontaminada o estropeada y, por tanto, inútil. A menudo tales problemas se deben ala falta de entrenamiento y cuidado de parte de la policía, aunque con mayor frecuen-cia, los problemas son intencionales o son el resultado de un soborno. Por ejemplo,los jueces están encargados de realizar investigaciones iniciales de los delitos y detransferir a la Policía la evidencia recolectada en los escenarios del crimen. No obstan-

Human Rights Groups Seek End to Slaughter; Catholic Church Tries to Mediate AmidTorture and Murder of Civilians by Paramilitary Forces and Others“, en Nat’l Cath.Rep., octubre 24 de 1997, p. 34. Wirpsa escribe: “Entender la relación entre lasredes paramilitares colombianas y su desarrollo requiere de un retorno a las tierrasbananeras de Urabá. Una de las primeras masacres de escuadrones de la muerteampliamente difundidas en Colombia, fue el asesinato de 22 trabajadores de lasplantaciones bananeras Honduras y La Negra de Urabá, en marzo de 1988. Losparamilitares levantaron a los hombres de sus camas y les dispararon. Tal matanzacolectiva fue la punta de lanza de una serie de horrendas matanzas que, duranteese año, cobraron más de 600 vidas. Tan frecuentes y brutales fueron las matanzascolectivas de 1988, que promovieron una acción sin precedentes de los jueces co-lombianos. En septiembre de 1988, la juez Marta Lucía González anunció los resul-tados preliminares de su investigación y formuló cargos en contra de dos conocidosnarcotraficantes, tres oficiales militares, un teniente de policía, un alcalde local y11 civiles. Como consecuencia de ello, González viajó a Estados Unidos luego deser amenazada de muerte. Siete meses después su padre, Álvaro González, fueasesinado. En julio de 1989 fue asesinada María Elena Díaz, la juez que asumió lainvestigación. Como resultado de ésta, González señaló una alianza entre el Ejér-cito, el Cartel de Medellín, ganaderos y escuadrones de la muerte entrenados enPuerto Boyacá. González denunció que el mayor Luis Felipe Becerra Bohórquez, miem-bro de la división de inteligencia del Batallón Militar de Urabá, contrató a asesinospara masacrar a los trabajadores bananeros. Un teniente y un capitán también fueronligados a la masacre. A pesar de que una investigación cursaba en su contra, Be-cerra reasumió normalmente la vida militar. Obtuvo un trabajo en la oficina de prensadel ejército y permaneció como oficial de entrenamiento en el extranjero. HumanRights Watch reportó:“Cuando en 1989 un oficial del gobierno intentó notificar aBecerra una decisión judicial, se le informó que el oficial no se encontraba dispo-nible pues se encontraba en Estados Unidos tomando el curso necesario para suascenso a teniente coronel”. Para más detalles sobre la historia véase Jenny Pear-ce (1990: 257-258).


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te, muchas veces la evidencia confiada a la policía, particularmente drogas que debenconducir a los laboratorios forenses para su prueba, nunca llegan a su destino.55 Asímismo, en muchas redadas policiales en supuestos laboratorios de procesamiento dedrogas, los sospechosos casi nunca son arrestados pues logran evadirse de la Policíajusto antes del inicio de la redada.

Una de las más repugnantes prácticas en las instancias judiciales latinoa-mericanas es la clonación de testigos. Tal práctica se dio como resultado de un siste-ma torcido, en el cual la identidad de los testigos era ocultada por el juez a fin deprotegerlos, y de forzar luego su testimonio en casos célebres. “La clonación ocurrecuando una misma persona es presentada en dos o más ocasiones como testigos dis-tintos”.56 Casos de clonación han ocurrido en Perú y Colombia, donde jueces anónimostoman testimonio a testigos anónimos. Entre los casos de clonación reportados por elconsultor especial de las Naciones Unidas, se encuentra el ejemplo de la Unión Sindi-cal Obrera (USO). Dicho episodio involucró a doce miembros del Sindicato de trabaja-dores petroleros, quienes fueron arrestados acusados de cometer actos terroristas yllevados ante la justicia regional (Nagle, 2000). “Sus capturas y detenciones se basa-ron en el testimonio de al menos cuatro informantes ‘sin rostro’ o anónimos que cola-boraban con las investigaciones del Ejército. El Procurador General, quien ejerció sufunción de vigilancia sobre este caso, determinó que algunos de estos testigos anóni-mos habían sido clonados.”57

Se podría afirmar que ningún tipo de reforma judicial es suceptible de alte-rar el pérfido comportamiento que en sí constituye la institución. Especialmente,mientras el entrenamiento y los estándares laborales de la Policía sean una baja prio-ridad, será difícil reclutar y mantener a individuos cuyos códigos personales de con-ducta sean tan fuertes como la letra de las leyes que se supone deben honrar y defender.

Existen pocos controles vigentes para enfrentar la corrupción institucional,y la influencia del ejecutivo sólo agrava la situación al ofrecer a las agencias de inves-tigación un escudo de protección. A ello se suma la presencia omnipotente del Ejér-cito, que simplemente acecha bajo la fachada de una democracia popular. Estasentidades usualmente operan en conjunto para impedir al poder judicial la conforma-

55 Tales situaciones se presentaban a menudo cuando la autora era juez en Medellín.56 “Tal abuso de la justicia regional se ha confirmado en varios casos en los que infor-

mantes regulares del Ejército –algunos de ellos beneficiarios de sumas de dineromensuales por su testimonio– son usados para acusar a individuos de actos terro-ristas o de rebelión“. Investigación sobre los derechos humanos de las personassometidas a toda forma de detención o prisión: reporte del Comisionado Especialsobre la independencia de jueces y abogados, Sr. Mr. Param Cumaraswamy, docu-mento de las Naciones Unidas E/CN.4/1998/39/Add.2, 1998.

57 Ibídem.


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ción de unidades investigadoras responsables con altos estándares de conducta y efi-ciencia. Las decisiones arbitrarias también implican un problema constante en todoslos ámbitos del sistema judicial, y el sistema legal parece incapaz de abordarlas. Partede dicha dificultad se origina en el carácter de las normas, a menudo confusas, impre-decibles y difíciles de interpretar (Buscaglia et al., 1995: 2). A despecho de costososy tediosos esfuerzos, las instancias judiciales padecen de gran congestión, retrasos, einnecesarios errores de procedimiento.58

Sumado a la injusticia inherente de un sistema donde quienes controlan sona un mismo tiempo sus benefactores, aquellos que voluntariamente someten sus de-mandas al sistema deben enfrentar una realidad igualmente desalentadora: la canti-dad de tiempo necesaria para resolver un caso una vez allegado a una instancia judiciallatinoamericana. Comúnmente la solución de un caso implica más de doce años. Talesretrasos conllevan dos problemas adicionales: 1) sobrecargas que limitan el acceso alsistema judicial, y 2) pérdidas adicionales causadas por el retraso y la prolongacióndel litigio, a aquellos lo suficientemente afortunados como para asegurase un lugaren la lista de asuntos judiciales pendientes (Dakolias, 1985: 170).

La desconfianza frente al sistema continúa profundizándose, particularmen-te en un sector privado preocupado por “la habilidad judicial para responder a losdesafíos implicados en la solución de los conflictos que surgen en mercados competi-tivos y cada vez más integrados, incluyendo sectores antes dominados por monopo-lios públicos que demandan un refuerzo especializado sustentado en un entendimientode las principales prácticas mercantiles” (Saez, 1998: 1269). La mala reputación delas instancias judiciales latinoamericanas se debe igualmente a la percepción públicade que los jueces hacen uso de sus cargos para obtener ganancias personales y que, enconsecuencia, aplican el derecho arbitrariamente. En Perú, por ejemplo, la insatisfac-ción popular con el sistema judicial se ha incrementado dramáticamente, tal como loindica el número de acciones disciplinarias interpuestas.59

Algunos países latinoamericanos han avanzado en la identificación y el re-conocimiento de los problemas de sus sistemas judiciales. Un ejemplo de ello es laCorte Suprema paraguaya, la cual parece estar avanzando en la dirección correcta alhaber identificado los siguientes “obstáculos para el objetivo de lograr una justiciareal y eficiente”:

1. Demora en los juicios;

2. Deficiente calidad en el procesamiento de juicios y fallos;

3. Recursos inadecuados, insuficientes o extemporáneos;

58 Para un análisis amplio del problema, véase Buscaglia (1997).59 En 1993, 9.121 quejas fueron interpuestas, cifra que contrasta con las 3.319 que-

jas interpuestas en 1991.


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4. Una justicia costosa;

5. Información interna inadecuada;

6. Falta de reconocimiento suficiente como poder estatal;

7. Órganos de apoyo ineficientes; e

8. Insuficiente e inadecuada descentralización (Soza, 1998: 1157).

Violencia en contra de los jueces

La falta de fe y confianza en el poder judicial aumenta las posibilidades de violenciaen contra de los jueces cuya percepción dominante es la de que son ineficientes ycorruptos, de forma tal que están impedidos para ofrecer una justicia ecuánime y equi-tativa. Sólo los inocentes podrían seriamente afirmar que el gobierno presta igual aten-ción a todos los ciudadanos. Las clases bajas no impactan en el gobierno de la mismamanera en que lo hacen las clases media y alta. En consecuencia, es injusto esperarque los desaventajados sean algo distinto a ciudadanos alienados y desconfiados (Sch-nably, 1994).

La desconfianza ha desembocado en grupos de autodefensa y paramilitaresque imparten justicia con sus propios métodos ágiles y brutales.60 Los grupos de auto-defensa existen en tanto los ciudadanos creen que sus instituciones y gobierno sonincapaces de proteger su integridad, intereses y propiedad. En consecuencia, se venforzados a buscar justicia a través de medios extra-judiciales, ajenos a la intervencióndel gobierno. Siendo la única opción esperar muchos años para obtener el serviciobuscado, la justicia paramilitar representa la única alternativa viable para aquellos quehan sido marginalizados del sistema institucional de justicia.61

Estos mismos grupos paramilitares y de autodefensa, que se toman la justi-cia por su propia mano, han sido responsables de actos de intimidación y violenciacontra jueces, fiscales y unidades de policía. En países que no cuentan con un controlpor parte del gobierno, como Perú, Colombia y el sur de México, los paramilitares hansido responsables de violaciones de derechos humanos y de la ejecución de empresascriminales. Los intentos del poder judicial para someter a los grupos militares ante la

60 Para un análisis práctico de los grupos de autodefensa y paramilitares en AméricaLatina, véase Medina (1990).

61 En Brasil, por ejemplo, de las más de cuatro millones de demandas interpuestas enlos tribunales de primera instancia en 1990, menos del 58% fueron adjudicadas elmismo año (Dakolias, 1985: 171). Dakolias cita a Tereza Sadek y Rogerio BastosArantes (1994). En varios tribunales de primera instancia en Bolivia sólo el 42% delas demandas allegadas al sistema son resueltas el mismo año (Bolivia: JudicialReform Project). No sorprende que las autodefensas sean una alternativa atractivay popular.


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justicia han resultado en el asesinato de jueces y fiscales. Tal fue el caso cuando enColombia dos jueces de los tribunales de orden público (Nagle, 2000) y diez asisten-tes que investigaban acusaciones de atrocidades paramilitares fueron brutalmente ase-sinados el 18 de junio de 1989.62 La rama ejecutiva cuenta con pocos logros en lo querespecta a garantizar la integridad y seguridad de los agentes judiciales. Ello se hizomás evidente en Colombia durante la “guerra contra las drogas” de los años ochenta ynoventa, cuando cientos de jueces y agentes judiciales fueron asesinados en ataquesnarcoterroristas.63 Esta árida situación ofrecía pocos incentivos a los abogados paraingresar a la rama judicial, en un momento en el que la expectativa de vida de un juezera de aproximadamente dos años.

INDEPENDENCIA Y ACTIVISMO JUDICIAL

Muchos han señalado la necesidad de promover la independencia judicial como uncomponente de la reforma a la justicia.64 Dakolias señala que “la calidad e integridadde un sistema judicial puede ser medida óptimamente por la calidad e integridad desus jueces” (1985: 172). La noción de independencia judicial cuenta con tres elemen-tos: 1) ausencia de afiliaciones políticas e intereses especiales; 2) autonomía indivi-dual frente a la burocracia judicial; 3) independencia frente a las demás ramas delgobierno (Fiss, 1993: 55-56). A ello se suma el seguimiento de un código de conduc-ta judicial, aplicado por un cuerpo disciplinario de agentes judiciales y no judiciales.El primer elemento de la independencia judicial, ausencia de afiliaciones partidistas,se ve impedido por el poder que ejercen otras ramas del gobierno sobre la magistratu-

62 Tres de estos quince individuos sobrevivieron simulando estar muertos. De acuerdocon Carlos Eduardo Lozano, Director Nacional de Instrucción Criminal, “autoridadesde Policía de bajo y medio rango, junto al ejército, toleran y patrocinan a los gru-pos de ultraderecha“ Americas Watch (1989: 98).

63 Véase Jeffrey Stalk, “Faceless Judges Dodge Assassins“, en Times, diciembre 17 de1991, p. A1. Stalk afirma: “Un reporte reciente de la Comisión Internacional dejuristas situada en Ginebra afirmó que en ningún lugar del mundo los jueces, enejercicio de sus funciones, corren tanto peligro como en Colombia. Entre julio de1989 y junio de 1990, 37 jueces y abogados fueron asesinados. 36 agentes judicia-les fueron asesinados el año siguiente mientras otros se vieron obligados a renun-ciar y abandonar el país dadas persistentes amenazas de muerte. En total, 350agentes judiciales han sido asesinados en Colombia desde 1980 y una quinta partede los más de 4.300 jueces del país han sido amenazados de muerte“. A finales de1985, luego de la tragedia del Palacio de Justicia y el asesinato de algunos de miscolegas cercanos, llamé al ministro de Justicia para solicitar protección. La res-puesta del ministro fue que debía abandonar rápidamente mi cargo pues no conta-ba con medios para protegerme. Tuve la fortuna de contar con un amigo, generaldel Ejército, quien se encargó de disponer en mi beneficio una escolta militar.

64 Para un análisis detallado sobre la independencia judicial véase Larkins (1996).


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ra, una situación que descalifica tanto “como cualquier otro ataque judicial o psico-lógico sobre los jueces” (Vaughn, 1993: 603).

Los jueces de instancias inferiores han luchado por años con la escandalosasituación que bloquea su posibilidad de emitir decisiones independientes y tomaracciones proactivas. Fiss señala que “en los sistemas de derecho común los jueces sientenla presión de otros jueces a través de la doctrina stare decisis” (1993: 58), doctrinaajena a los sistemas judiciales latinoamericanos. Tal doctrina no puede adaptarse fá-cilmente al terreno continental, sobre todo porque no existe un precedente históricosobre el cual pueda fundarse. La independencia judicial implica que los jueces seanlibres de la influencia de las ramas restantes en las operaciones jurisdiccionales. Noobstante, en muchos países latinoamericanos el poder ejecutivo y la afiliación parti-dista ejercen una enorme presión burocrática y encubierta sobre los jueces. Aunque unjuez pueda considerar que le es posible emitir decisiones justas e imparciales de caraa tales presiones, no existe control sobre las acciones de los subordinados y otros agentesjudiciales que pueden sabotear, y de hecho sabotean, los procedimientos judiciales.El legado patrón-cliente, heredado de la antigua Roma, hace casi imposible el logroen Latinoamérica de una “insularidad política” (1993: 59) que elimine la influenciade otras ramas del gobierno y otras entidades políticas.65 Tal legado aún persiste enLatinoamérica,66 influenciando la forma en que se acuerdan las alianzas, se asignan losnombramientos y se mantienen los cargos.67 Mientras el énfasis en la profesión jurídicay la política se base en a quién se conoce y no en qué se conoce, será prácticamenteimposible establecer un sistema judicial con suficiente autonomía como para tomardecisiones independientes.

Dakolias asevera que “la independencia personal de los jueces se puede lo-grar a través de métodos apropiados de nombramiento, remoción y supervisión” (1985:175). No obstante, aun en Estados Unidos, en donde se han implementado métodosapropiados de selección, conservación y supervisión, no se garantiza un ejercicio ju-

65 El legado patrón-cliente remite a un antiguo sistema socioeconómico en el que losindividuos se someten a las elites políticas influyentes a fin de mejorar su posiciónen la sociedad, a cambio de un apoyo incuestionado a los intereses del patrón.Véase en general Gellner y Waterbury (1977).

66 Desde los primeros años de colonización a lo largo de Latinoamérica, los caudilloso patrones han mantenido el control sobre el comercio, la política y los asuntossociales a nivel regional. El destino de aquellos que vivían dentro de la esfera deinfluencia de un caudillo dependía de su obediencia absoluta. Los caudillos, a suvez, dependían de sus clientes para mantener su poder e influencia. Véase Fried-berg (1999).

67 “El Estado de derecho no está garantizado cuando el cuerpo encargado de refor-zarlo está compuesto por jueces que temen desafiar al gobierno o están predis-puestos a declarar legales sus acciones“ (Larkins, 1996: 608).


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dicial de autoridad y juzgamiento independiente. Tal fue el caso donde un juez estatalcubano-americano impidió la repatriación de un niño a Cuba con su padre, en directacontradicción con el servicio de inmigración y naturalización y las normas estableci-das de derecho internacional.68

En América Latina la corrupción se produce tan intensamente en la fábricadel gobierno, que no puede hablarse de responsabilidad frente a los ciudadanos. Laremoción de jueces ocurre como resultado de una retaliación del ejecutivo cuando elpoder judicial obstruye sus actividades, o cuando un nuevo régimen llega el poderdecidiendo “limpiar la casa” y reemplazando a los jueces con aquellos suscritos al nuevoorden. De hecho, existen pocos antecedentes históricos de activismo e independenciajudicial. Tales conceptos resultan extraños a las tradiciones legales del sistema dederecho civil y, particularmente, a los sistemas de derecho civil latinoamericanos. Enrealidad, la relación simbiótica entre los jueces y el ejecutivo se mantiene compleja yagazapada tras el precedente y la tradición constitucional.69

En tanto la aplicación de las leyes no se basa en el principio stare decicis,tradicionalmente los jueces han realizado su trabajo con un escaso escrutinio públi-co. Existe una desconexión entre el proceso judicial y la forma en que los fallos sonconsiderados por la sociedad. Ello sucede porque a los ojos de los ciudadanos los jue-ces se han asociado tan estrechamente con la rama ejecutiva, que simplemente no existeconfianza en la magistratura. El propósito de los jueces en toda sociedad consiste tantoen dirigir las relaciones entre individuos y entidades públicas y privadas, como enresolver los conflictos que surgen entre tales actores sociales. Infortunadamente, alno lograr cumplir estas expectativas se reconoce ampliamente que el sistema judiciallatinoamericano se encuentra en un Estado de crisis. Un clima de desconfianza y frus-tración permea al sistema, clima percibido por cada sector de la sociedad, incluyendoa los individuos privados, la comunidad mercantil y los miembros del sistema comojueces y abogados. Tal apreciación de inefectividad por parte de los potenciales usua-rios del sistema, desalienta la intención de los beneficiarios de acceder al serviciodejándolos con bajas expectativas de justicia cuando se ven forzados a participar enun proceso judicial (Dakolias, 1985: 173).70 El surgimiento de grupos de autodefensas

68 Véanse Mary Hladky, “Ruling on Elian Adds Fuel to Debate on Whether State ShouldStop Electing Trial Judges“, en Broward Daily Bus. Rev., enero 21 de 2000, p. B1; yManny García, “Possible Conflict of Interest Questions for Judge in Case of CubanBoy”, en Miami Herald, enero 12 de 2000.

69 Para una discusión sobre los sistemas judiciales latinoamericanos véase Owen Fiss(1993: 67-76).

70 Dakolias señala cómo en Argentina sólo el 13% del público confía en la administra-ción de justicia y sólo el 16% del público registrado confía en los jueces de su ciu-dad. En Brasil, el 63% del público califica a la administración de justicia como“aceptable“ o “pobre o inferior“ (1985: 173). De acuerdo con una valoración del


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y paramilitares que se sienten forzados a hacer justicia por su propia mano se debe enparte a esta falta de confianza en la autonomía de los jueces.

De otro lado, existe un problema en la consideración de los intentos judi-ciales por aplicar la ley que son percibidos por el público como interferencias en elorden natural de la sociedad. ¿Debe un juez, por ejemplo, castigar a un padre campe-sino que habita una región remota de un país y comete incesto sobre sus hijas, cuandoéste probablemente tiene poco contacto con la legislación nacional y ha vivido suvida de acuerdo con costumbres locales antiguas que permiten esta práctica? ¿Deberíael juez aplicar el derecho en grupos que, como los indígenas, no lo asocian o entien-den? Los pilares básicos de la democracia moderna asumen que la población entiendelos principios democráticos y vive bajo un Estado de derecho. En consecuencia, ¿leresulta posible a los jueces operar en países donde existe más de un Estado derecho?El gobierno no ha suministrado a los jueces las herramientas para educar al públicosobre el derecho y la forma cómo debe ser aplicado a fin de garantizar una sociedadcivil. Ante tal situación, las sociedades rurales e indígenas profesan una particulardesconfianza por los jueces.

Existe una fuerte reticencia de las ramas legislativa y ejecutiva a otorgar mayorautoridad a los jueces o modernizar el sistema. El activismo judicial es percibido conconsiderable desconfianza y escepticismo. Siendo el rol tradicional de los jueces con-donar el ejercicio del poder ejecutivo, existe poco interés en establecer una nuevaautoridad y autonomía para el poder judicial que pueda liberarlo de la tutela ejecuti-va y, en el proceso, exponga al ejecutivo al escrutinio o la pérdida de poder. Explicadode manera sencilla, las ramas restantes no desean que la cenicienta asista al baile.

Los cambios en las leyes que afectan a los jueces empeoran su estabilidad ycredibilidad. En Perú, por ejemplo, el Congreso aprobó una ley71 que “nulifica las atri-buciones del Consejo Nacional de la Judicatura” (CAJ, 1999: 24). Asimismo, en 1997el Congreso destituyó a tres magistrados de la Corte Constitucional, acción que impi-dió a la Corte considerar y decidir sobre la constitucionalidad de normas recientemen-te aprobadas (CAJ, 1999: 42). En Ecuador el Congreso ha rechazado en repetidasocasiones una serie de propuestas que establecen a la Corte Constitucional como elintérprete último del derecho. En julio de 1998, el presidente boliviano convocó unasesión extraordinaria del Congreso con el propósito de elegir a los miembros titularesy suplentes de la Corte Constitucional. Tal proceso era altamente cuestionable, no obs-tante siguió su curso (CAJ, 1999: 41).

Banco Mundial, “El peor caso que existe es tal vez el peruano, donde el 96% de lapoblación desconfía de los jueces y el 86% tiene poca o ninguna confianza en laadministración de justicia vista como un todo“.

71 Véase la Ley No. 26933 (enmendada por la Ley 26973).


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Los intentos de los jueces por asumir un papel activista o independientehan sido grotescos y vergonzantes. En 1991, la nueva Constitución colombiana creóuna Corte Constitucional encargada de determinar la constitucionalidad de una am-plia gama de asuntos sociales y políticos. En 1994, la Corte legalizó el uso y posesiónde drogas ilegales apoyada en un razonamiento legal dudoso, provocando una conmo-ción nacional e internacional. En respuesta, el ejecutivo señaló a la Corte como unarueda suelta dentro del Estado, mientras la mal concebida decisión confirmaba al mundola ampliamente difundida identificación de Colombia como una narco-democracia.

En las ocasiones en que los jueces han sido lo suficientemente intrépidoscomo para perseguir la corrupción gubernamental, las ramas restantes han sido pron-tas en condenarlos y cuestionar su cordura. Un ejemplo de ello son los procesos judi-ciales adelantados en Colombia durante 1997, señalados por la prensa como el “proceso8000”. Tales procesos fueron adelantados por jueces sin rostro72 quienes dirigieron unainvestigación a fondo sobre la corrupción política originada en la infiltración delnarcotráfico. Muchos políticos y agentes conectados a la administración del presiden-te Ernesto Samper, incluyendo al presidente mismo, fueron acusados de enriquecimientoilícito originado en el Cartel de Cali.73 Muchos de los acusados fueron enjuiciados,declarados culpables y sentenciados, incluyendo al antiguo Procurador General quienfue multado y sentenciado a ocho años de prisión por enriquecimiento ilícito asocia-do a una serie de sobornos pagados por los capos de la droga.

Antes de iniciar esta investigación, los jueces sin rostro habían sido avala-dos por las otras dos ramas del poder como la última esperanza de Colombia en la luchacontra el tráfico de drogas, la insurgencia, la sedición y los abusos contra los derechoshumanos. Como parte de tal apoyo, cuatro administraciones presidenciales consecuti-vas solicitaron millones de dólares en ayuda externa de Estados Unidos, a fin de desa-rrollar, entrenar y financiar el sistema judicial. No obstante, cuando los jueces sin rostrodirigieron su atención hacia la corrupción del gobierno, los políticos los acusaron deincompetencia y exceso de celo. De hecho, los socios del presidente Samper en elCongreso introdujeron un proyecto a fin de abolir el delito de enriquecimiento ilíci-to.74 Luego, a finales de 1998, se presentó un proyecto para eliminar a todos los jue-ces sin rostro, el cual no fue aprobado. Los esfuerzos del Ministro de Justicia por evitarla aprobación de este proyecto causaron su destitución, mientras su sucesor se com-prometió a “trabajar por eliminar a los jueces sin rostro en delitos no tipificados como

72 Desde julio de 1996 los Tribunales Regionales se denominan Tribunales de CircuitosCriminales Especializados.

73 Véase Former Attorney General Received Prison Term For Illicit Enrichment, en BBCSummary World Broadcasts, noviembre 29 de 1997.

74 Véase Douglas Farah, “U.S.-Colombia Ties Strained Over Drugs: Americans SeePervasive Cartel Influence“, en Washington Post, enero 7 de 1996, p. A21.


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atrocidades”.75 Lo irónico de este episodio es que el ejecutivo había cabildeado inten-samente ante Estados Unidos a fin de obtener fondos para establecer la justicia sinrostro, dirigiéndose luego en contra de la misma cuando los jueces dieron signos deindependencia.

Cuando una administración presidencial termina su periodo dejando atrásun sistema judicial plagado de aliados, tal sistema tiene serios impedimentos paraactuar de manera independiente. El sistema judicial que permanece se encuentra am-pliamente expuesto a la influencia de los líderes anteriores, lo cual dificulta a lasautoridades ejecutivas en el poder instituir nuevos mandatos políticos. Tal fue el casode Chile, cuando el presidente Patricio Aylwin reemplazó al general Pinochet y se vioforzado a tratar con una Corte Suprema nombrada por éste (Fiss, 1993: 71-74). Mien-tras exista un sistema de selección judicial en el que las instancias superiores seanelegidas por el presidente a partir una lista elaborada por la Corte Suprema (bajo elauspicio del poder legislativo), y las instancias inferiores sean elegidas por esta mis-ma Corte, el sistema judicial seguirá siendo manipulado por los factores externos y nobajo su propio control.76

EL JUEGO DE LAS CONSULTORÍAS

Los proyectos de reforma a la justicia se concentran por lo general en dos áreas: laprocesal y la administrativa. Los proyectos que persiguen reformas procedimentalesvan desde la educación y el entrenamiento de los agentes judiciales, hasta la transfor-mación total del sistema judicial latinoamericano de una tradición inquisitiva haciaun modelo oral de tipo acusatorio.77 Las reformas administrativas, por su parte, se orien-tan hacia factores como el entrenamiento y la selección del personal para el manejode los casos, almacenamiento y conservación de archivos, programas de educaciónjudicial y aplicación de tecnología en los despachos. Los especialistas en la reforma ala justicia han identificado áreas específicas que requieren ser reformadas. Entre talesáreas se cuentan “la independencia judicial, la administración judicial, los códigos deprocedimiento, el acceso a la justicia, el entrenamiento y la educación legal, las aso-ciaciones de abogados ... y administración de personal” (Dakolias, 1985: 168). Dada

75 Este intento por modificar la jurisdicción tenía el propósito velado de proteger a loslíderes del Cartel de Cali de la acción de la justicia sin rostro, toda vez que éstosno habían sido acusados de actividades violentas. Véase Douglas Farra, ibídem.

76 Una excepción clara se da en Uruguay, donde los magistrados de la Corte Supremason elegidos por una mayoría calificada de dos tercios de los miembros del Congre-so, en un encuentro de las dos cámaras, el Congreso y el Senado. Véase Cairoli(1998: 1128).

77 Para una extensa discusión sobre la transformación del sistema inquisitivo, véaseDe la Barra (1998: 328-336).


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la amplia gama de asuntos involucrados en cada una de estas áreas de interés, losconsultores judiciales no han tenido dificultad en aunar propuestas a fin de alimentarla máquina de consultorías.

Sin importar el énfasis de los proyectos de reforma, los consultores y patro-cinadores internacionales enfatizan consideraciones económicas y de comercio globalcomo buenas razones para presionar la reforma judicial en la región. Un sistema judi-cial autónomo y predecible condiciona no sólo el desarrollo macroeconómico, sinotambién la participación en un mercado progresivamente complejo y competitivo.78

Los proyectos de reforma a gran escala no podrían ejecutarse sin ayuda ex-tranjera, lo cual ofrece una oportunidad a organizaciones como la Asociación Ameri-cana de Abogados, la Agencia Norteamericana para el Desarrollo Internacional (Usaid),el Banco Mundial, el Fondo para el desarrollo de las Naciones Unidas, el Banco Inte-ramericano de Desarrollo y el Centro Nacional de Cortes Estatales. El interés de estasorganizaciones en proporcionar asistencia no se ha fundado únicamente en razonesaltruistas. En tanto participantes del juego de las consultorías, dichas organizacionesidentificaron una potencial ganancia derivada de contratos lucrativos en beneficio desus ejércitos de consultores y personal en las áreas de administración, educación yplaneación judicial.

Existe un elemento de sinsabor asociado a los programas de reforma judicialy reforma a la justicia, o al menos a aquéllos patrocinados por la rama ejecutiva deEstados Unidos. Se ha establecido un vínculo entre las agencias de cooperación y lasagencias de inteligencia, tales como la Agencia Central de Inteligencia (CIA). De he-cho, el antiguo director del Programa Internacional de Asistencia en Entrenamientoen la Investigación Criminal (Icitap) del Departamento de Justicia de Estados Unidos,acusó a la CIA de infiltrarse en los programas de reforma y de reclutar personal paraespiar a los gobiernos.79 De acuerdo con cuatro miembros del antiguo personal del Icitapy un oficial del Departamento de Estado, en algunas ocasiones la CIA ha intentadoreclutar a contratistas y aprendices afiliados al programa de reforma en países como Haitíy El Salvador, países en los que el Icitap ha entrenado a cientos de agentes de policía.

78 Dakolias anota: “Los países latinoamericanos participan actualmente como miem-bros de la Organización Mundial del Comercio, y de organizaciones de comercioregional como Mercosur, ‘el mercado común del Sur’. Muchos aspiran a acceder tam-bién al Acuerdo de Libre Comercio Norteamericano. Tal membresía, no obstante,implica la responsabilidad de procurar una armonización de las leyes. Ello requiereuna revisión de las normas y una rápida y ecuánime solución de las controversias.A fin de mantener la confianza en las relaciones comerciales, los países miembrosdeben asegurarse de que las leyes sean aplicadas e interpretadas de acuerdo conlos estándares internacionales o regionales“ (1985: 169).

79 Véase Sam Skolnik, “Ex-DOJ Official Claims Bid to Keep CIA out of Police TrainingProgram Cost Her a Job“, en Legal Times, marzo 1º de 1999, p. 1.


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Un antiguo contratista del Icitap en Haití señaló que, junto a otros instruc-tores, tuvo conocimiento por parte de estudiantes de “que habían sido solicitados porlos servicios de inteligencia norteamericanos”. Charles Allen, un consejero legal delDepartamento de Policía de Richardson, Texas, quien había trabajado para el Icitap en1995, considera que la práctica de aproximación de los agentes de inteligencia “estámal”.80 Allen afirmó que cuando fue a Haití, “creía que el país nunca había tenido ungobierno democrático o una fuerza civil de policía”.81 Allen considera igualmente queel reclutamiento de las agencias de inteligencia “no era bueno ni para los cadetes, nipara Haití, ni para el programa. [el único propósito del programa era] convertirlos enpolicías y no en espías”.82

El hecho de que la CIA se haya infiltrado en los programas de reforma a lajusticia a fin de “espiar” a los gobiernos en los que se adelantan los programas dereforma no es problemático per se. Después de todo, dado el nivel de corrupción ins-titucionalizada en muchos gobiernos latinoamericanos, todas las apuestas se pierdenal tratar con gobiernos poco fiables. El problema radica en que la infiltración por par-te de una agencia gubernamental en los asuntos de otro gobierno, indica las falenciasinherentes y la ausencia de control dentro de las organizaciones que dirigen los pro-gramas de reforma. Como tal, ello no coloca a la reforma a la justicia en una sendafavorable, haciendo pertinente preguntarse si el dinero de los impuestos está siendogastado de manera adecuada.

El paquete de cooperación internacional de reforma judicial, patrocinadopor la Agencia Norteamericana para el Desarrollo Internacional (Usaid) a fin de ree-quipar y reformar el sistema judicial colombiano, constituye otro ejemplo de proyec-tos instrumentados como herramientas para adelantar la política externa de EstadosUnidos.83 En 1986, Colombia se integró a un proyecto de reforma auspiciado por elPrograma de Administración de Justicia (AOJ) de Usaid.84 Inicialmente la ayuda teníacomo propósito mejorar el manejo y la disposición de los casos en los despachos ju-diciales colombianos, los cuales habían reportado retrasos sin precedentes. No obs-tante, una serie de factores externos operaba tras el interés de la Usaid de asistir aColombia. La iniciativa de la administración Bush de lucha andina contra las drogasno obtenía el éxito esperado, y la violencia entre los capos de la droga, las guerrillasde izquierda y los extremistas de derecha empujaban al sistema judicial colombiano al

80 Ibídem.81 Ibídem.82 Ibídem.83 Ibídem.84 Véase 22 U.S.C. 2346(c). La legislación que lo habilitó fue 22 U.S.C. § 534 del Acto

de Asistencia Externa de 1961. Véase Pub. L. No. 87-195; Acto de Seguridad inter-nacional y cooperación para el desarrollo de 1985 (Pub. L. No. 99-83).


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borde del colapso. Luego de que Colombia cancelara su tratado de extradición conEstados Unidos durante la administración Gaviria, el programa de administración dejusticia de Usaid ofreció una oportunidad al gobierno de Bush para obtener resultadosen la lucha contra las drogas, por medio de una intervención directa en el sistemajudicial colombiano. El programa fue planeado para ofrecer entrenamiento y apoyo enla persecución de delitos graves, incluyendo aquellos relacionados con el narcotráficoy el terrorismo. Tal esfuerzo se conoció como el programa de Estado de Derecho.85 Losfondos del programa dedicados a la justicia sin rostro se suponían entonces destina-dos a disponer señuelos para la captura de los capos de la droga. Para mediados de1990, Colombia había recibido más de $36.000.000 de dólares en ayuda externa bajoel programa de Estado de Derecho.86

El tiempo transcurrido durante el desarrollo del programa de Estado de De-recho fue muy beneficioso para Estados Unidos. En 1991, este país necesitó del apoyode Colombia en las Naciones Unidas para el uso de la fuerza en la guerra del GolfoPérsico. De igual forma, la administración Bush necesitaba mostrar una cierta formade victoria en su lucha contra las drogas. Ante esta situación algunos críticos hansugerido la existencia de motivos secretos tras las largas sumas de dinero cedidas aColombia. En consecuencia, no resulta imposible que existiera un acuerdo quid proquo entre Washington D.C. y Bogotá (Sherman, 1995).87

El refuerzo de las capacidades de la justicia de orden público adquirió unnuevo significado, al permitir que Estados Unidos se involucrara en el sometimientode los carteles de la droga, mientras las manos del presidente Gaviria permanecían atadasluego del desmonte de la extradición. Adicionalmente, afirma Noam Chomsky, la pre-sión ejercida por las corporaciones norteamericanas a fin de proteger las inversionesamenazadas por la insurgencia guerrillera y los líderes de la izquierda obrera, tuvo unpapel fundamental en la ampliación de la jurisdicción de los tribunales de orden pú-blico para incluir la judicialización de individuos involucrados en prácticamente cual-quier forma de actividad antigubernamental (Nagle, 2000).88

El programa de reforma judicial siguió adelante y los tribunales de ordenpúblico se convirtieron en el objeto de una aguda crítica internacional por fomentarviolaciones de los derechos humanos. De forma similar la Usaid fue criticada por lasONG que le reprochaban haber violado sus propios requisitos de “mantener estándares

85 Véase Colombia Justice Sector Reform Project, Detailed Project Paper, USAID, AID/LAC/P-669.

86 Datos obtenidos por la autora cuando fue juez en Colombia.87 Sherman es un abogado de Washington, experto en la política de drogas colombo-

norteamericana.88 Tales críticas fueron formuladas durante la reunión del Comité de Abogados en

Madison, Wisconsin, en 1995.


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básicos de derechos humanos”(Blair y Hansen, 1999). Luego de revisar una serie dereportes de la Usaid, no resulta claro hasta qué punto dicha agencia monitoreaba lasactividades de los tribunales de orden público. A pesar de que ONG altamente fiablescomo Amnistía Internacional y la Comisión Andina de Juristas aunaron una considera-ble evidencia sobre violaciones de los derechos humanos y la violencia política asociadasa los tribunales de orden público, aun hoy Usaid insiste en que el proyecto de reformajudicial obtuvo un tremendo éxito, y en que el dinero se gastó de forma apropiada.

La experiencia de reforma judicial en El Salvador ilustra otro asunto proble-mático relacionado con consultores extranjeros que ensillaron antes de traer los caba-llos. En los años que precedieron la elaboración de una nueva Constitución en 1983,“un pequeño grupo de juristas interesados, de los que sólo algunos estaban compro-metidos en el ejercicio político” se unieron para instituir cambios en el sistema judi-cial. El énfasis clave se situó en la “eliminación de las violaciones de los derechoshumanos y de la impunidad, especialmente aquellas relacionadas con el abuso de poderpor parte de grupos militares y paramilitares”. Durante la década siguiente, actoresajenos como las Naciones Unidas y Estados Unidos se involucraron en los esfuerzos dereforma judicial, mas “ninguna de estas instituciones externas tenía experiencia algu-na en la promoción de este tipo de reforma”. Hammergren anota:

(…) tales instituciones se encontraban prestas a adoptar las propuestasde los defensores locales de la reforma. No obstante su participación, laconfianza creciente en los expertos extranjeros y el acento en las institu-ciones gubernamentales representaron una victoria pírrica para los refor-madores locales. Dicho grupo fue gradualmente marginado del desarrollomás detallado de una serie de programas en los que la experticia eraproporcionada por los agentes externos y la negociación de términos sedio entre los donantes extranjeros y los actores gubernamentales. Taldesarrollo no diluyó los objetivos de la reforma, la cual mantuvo muchode su acento inicial en los derechos humanos, el debido proceso y ladespolitización. Empero, mientras las propuestas de reforma, incluidaslas del programa, chocaban con la realidad local, fueron eliminados losúnicos individuos con un conocimiento suficiente de las institucionesclave como para detectar los problemas emergentes. Aquellos que no seretiraron por completo permanecieron con una participación menos queefectiva, convirtiéndose en socios minoritarios en los equipos de diseñode las reformas, o en críticos externos más interesados en la pureza doc-trinal de los programas que en los detalles mundanos de su implementa-ción (Hammergren, 1998).

Dada su dependencia de los recursos internacinales, los programas de reforma judicialposeen un carácter finito. La oportunidad se mantiene mientras existan los fondosnecesarios para lograr los objetivos del programa. Una vez la financiación se agota, el


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programa se termina sin importar si los logros se han cumplido o no. La naturaleza dela reforma judicial, sin embrago, no puede limitarse a fechas de inicio y finalización.Los proyectos de reforma requieren un compromiso significativo de tiempo y recursosdurante un periodo de años. Si no existe oportunidad para afinar los nuevos programasinstalados o para un monitoreo continuo, se corre el riesgo de que éstos sean abando-nados o causen mayores problemas en su transcurrir. Lo anterior indica cómo los pro-gramas de reforma requieren de un debido cuidado, diligencia y análisis de riesgosantes de ser implementados y antes de comprometer fondos significativos. De otra forma,en vez de lograr buenas acciones de apoyo a los sistemas judiciales latinoamericanos,los programas de reforma a la justicia pueden servir sólo para amenazar la relaciónentre Estados Unidos y sus vecinos del sur.

CONCLUSIÓN

“Un sistema judicial ideal aplica e interpreta las normas de forma justa y eficiente. Talsistema requiere de predecibilidad en la resolución de los casos, acceso por parte de lapoblación sin importar su nivel de ingreso, y tiempos razonables para disponer de re-cursos judiciales adecuados” (Dakolias, 1985). Es necesario reformar los sistemas ju-diciales de muchos países latinoamericanos. Empero, una reforma real debe operarseen las otras dos ramas del poder, las cuales continúan usando a los jueces como herra-mientas para materializar los intereses de la elite dominante. Las ramas restantes de-ben superar las ataduras históricas que sitúan al poder judicial como la rama subordinadadel gobierno. Tal como lo señala Sherwood “la reforma judicial es, en esencia, un asuntode voluntad política”. Las grandes sumas de dinero en cooperación remitidas a los sis-temas judiciales latinoamericanos deberían ser apreciadas desfavorablemente pues lamotivación que subyace a ellas no siempre es válida. Los proyectos de reforma a lajusticia benefician a ejércitos de consultores y ONG bien remunerados, que más quebeneficiar a las instituciones sobre las cuales actúan, aseguran su existencia en granmedida a partir de tales proyectos.

Igualmente, algo muy deshonesto afecta a estos proyectos de reforma, en lamedida en que son ejecutados por ciudadanos norteamericanos que no poseen, o po-seen muy poco entrenamiento legal, familiaridad con el sistema de derecho continen-tal, facilidad de lenguaje u orientación cultural hacia los países en los que trabajan.A ello su suman una nula o exigua responsabilidad por la calidad de la labor adelan-tada, y la imposibilidad de saber si funcionarios judiciales inescrupulosos o corruptosles están vendando los ojos. En la lucha por lograr los contratos para dirigir tales pro-yectos, es posible que la diligencia debida y el análisis de riesgos de las organizacio-nes simplemente no se lleven a cabo. El peligro, pues, consiste en que la organizaciónse encuentre involucrada en un proyecto del cual va a arrepentirse, particularmente siresulta que el sistema que pretende reformar ha estado haciendo trampa de manera


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soterrada, o ha sido desacreditado (sin mencionar al país mismo) de forma tal que laorganización de la reforma judicial pierde credibilidad.

Son sospechosos los proyectos de reforma cuando se encuentran acompa-ñados por la presunción según la cual sólo los modelos norteamericanos pueden arre-glar lo que está mal en América Latina. En vez de reformar, muchos paíseslatinoamericanos han optado por transformar sus sistemas legales en sistemas de de-recho común al estilo norteamericano. Esto constituye una estrategia defectuosa y em-puja a los sistemas judiciales cuesta abajo. Muy a menudo tales transformaciones sebasan en una visión poco realista sobre el funcionamiento de la justicia en Norteamé-rica. Se ha argumentado que, a fin de mejorar los sistemas judiciales latinoamerica-nos, los jueces deben ser elegidos y las reformas deben estar más orientadas hacia elconsumidor. Pero, ¿cómo podemos hablar de una reforma por medio de elecciones,cuando las elecciones son casi siempre corruptas y votan tan pocos ciudadanos? Mu-chos latinoamericanos no saben que tienen derecho a votar, no conocen los medios devotación, y no entienden las implicaciones de sus votos. Hablando en términos prác-ticos, los votos son para quienquiera que patrocine el camión cargado de alcohol ycomida en el momento de la elección.

Es verdad que los esfuerzos de reforma judicial en América Latina cuentancon algunos episodios exitosos. Costa Rica ha sufrido cambios satisfactorios, al menosen lo que respecta a las reformas en el nombramiento y entrenamiento de jueces. Noobstante, debe considerarse el hecho de que Costa Rica es un caso único en AméricaLatina, pues no cuenta con un ejército en pie que acecha tras las sombras, en apoyo aun poderoso y autocrático ejecutivo. Las dinámicas de poder son considerablementedistintas frente a otras naciones de la región, y los intentos de aplicar en otros paíseslatinoamericanos lo que ha funcionado en Costa Rica pueden no ser exitosos. Los sis-temas judiciales latinoamericanos deben ser reformados de alguna forma, mas los pro-cesos deben ser de refuerzo y fortalecimiento, y no transformaciones totales emprendidasen vacíos sociales, históricos y culturales. Al mismo tiempo, las ramas políticas debendetener su intervención en los asuntos judiciales, particularmente allí donde los cam-bios al sistema judicial son provocados por corporaciones ejecutivas y legislativas sinel consejo o consentimiento del poder judicial.

Para que las reformas sean exitosas y significativas, se requiere que sean inclu-sivas y que integren factores institucionales, sociales, económicos y políticos –sin olvidarlas tradiciones sobre las cuales se fundan los sistemas–. La reforma no se debe concentrarexclusivamente en el sistema judicial, sino en las instituciones individuales y en los ciu-dadanos. Hay esperanza de mejora sólo si el paciente enfermo es tratado como un todo. Sisólo se trata una pequeña parte del cuerpo, la enfermedad continuará diseminándose.

Una reforma exitosa requiere de un programa educativo que informe a todala ciudadanía sobre sus derechos. Los países latinoamericanos, no obstante, se encuentran


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años, si no décadas, lejos de lograr tal condición. Los sistemas judiciales tendrían unsignificado pertinente en la vida de ciudadanos educados e informados. A través de laeducación, los jueces podrían, a su vez, adquirir mayor respetabilidad, autosuficien-cia, dinamismo y participación en la democracia representativa.

Durante mucho tiempo, el poder judicial latinoamericano ha servido a lasambiciones de políticos en busca de promover ideologías y fortunas personales. A finde fortalecer el poder judicial, se deben adoptar una serie de imposiciones o salva-guardas que detengan la intrusión de las demás ramas políticas en el sistema. Los pro-cesos actuales que conforman la magistratura a partir de jueces de la misma clase socialy afiliación política, crean una oligarquía y garantizan la continua consolidación depoderes políticos y económicos de generación en generación. La reforma judicial notransformará una costumbre de siglos, pero ubicará las prácticas de corrupción y favo-ritismo en una nueva dimensión


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Independencia judicialy derechos humanos


Elin Skaar*

Independencia judicialy política de derechos humanosen Argentina y Chile

7INTRODUCCIÓN

¿Cómo ocuparse de los agentes de violaciones masivas y sistemáticas de los dere-chos humanos después de la transición del autoritarismo a la democracia? Esta pre-

gunta se consideró como uno de los asuntos más candentes de las agendas políticasde los ejecutivos recién electos en Latinoamérica durante la década de los años ochen-ta (Huntington, 1991; Mainwaring et al., 1992; Malamud-Goti, 1990; McAdams, 1997;Pion-Berlin, 1994; Zalaquett, 1992). La mayoría de gobiernos hicieron a un lado elasunto con la esperanza de que se apaciguase con el tiempo. Y en efecto así fue, porlo menos en la mayoría de los casos. De los quince países que experimentaron transi-ciones a la democracia en esta región, sólo Argentina asumió el reto de llevar a juicioa una cuidadosa selección de su cúpula militar y de imponer sobre ésta condenas car-celarias. La disolución de estos juicios por parte del segundo presidente democrática-mente elegido, Carlos Saúl Menem, que indultó a estos condenados cuando asumió elpoder en 1989, es una historia bien conocida. Tal vez es menos conocido que las cor-tes en Argentina están tratando –diez años después– de acorralar a los mismos gene-rales por el secuestro de cientos de niños durante los regímenes de las juntas. Además,las cortes federales argentinas están intentando forzar a las fuerzas militares a queprovean información sobre el destino final de miles de personas que desaparecierondurante este periodo. Eventos similares están teniendo lugar en Chile, en donde laremoción por parte de la Corte Suprema de la inmunidad senatorial de Pinochet ha

* Investigador Michelsen Institute, Dinamarca.


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burlado el legado institucional de su gobierno autoritario, del cual se esperaba quesalvaguardara el régimen militar de futuras persecuciones. La pregunta que clama poruna respuesta es: ¿por qué el asunto de la violación de derechos humanos ha reapare-cido? ¿Y por qué lo ha hecho sólo en algunos países, mientras que en otros, comoGuatemala o El Salvador, en donde las violaciones a los derechos humanos fueron igualeso peores que en Argentina o Chile, no se han presentado procesamientos exitosos?

Los estudiosos de las transiciones democráticas han argüido que las políticas dederechos humanos en el periodo de transición fueron el producto de negociaciones entrela elite, en las cuales el poder relativo de las fuerzas militares determinaba qué tipos depolíticas podía razonablemente tomar el ejecutivo (Karl y Schmitter, 1991). Un grupo másreciente de académicos ha enmendado esta perspectiva estática de las instituciones al afir-mar que, cuando se analizan las políticas de derechos humanos, (Hunter, 1997, 1998; Pion-Berlin y Arceneaux, 1998) se debe tener en cuenta el balance cambiante en las relacionescívico-militares luego de la transición. No obstante, debido a que estos académicos con-tinúan enfocándose principalmente en la toma de decisiones del ejecutivo, no han reco-nocido el impacto de un tercer actor político que gradualmente ha llegado a ser másinfluyente en la toma de políticas públicas: la rama judicial.

Este artículo busca llenar ese vacío. Al argumentar que determinadas refor-mas constitucionales en ciertos países latinoamericanos desde principios de 1990 hanpermitido que el judicial asuma un rol cada vez más determinante, se cuestiona laperspectiva tradicional según la cual el ejecutivo es el único creador de políticas pú-blicas en el campo de los derechos humanos. A finales de 1999, 15 de 19 países lati-noamericanos habían desarrollado reformas judiciales que iban desde pequeños cambiosa reestructuraciones completas (Buscaglia, Dakolias y Ratcliff, 1995; Dakolias, 1995;Fruhling, 1998; Garro, 1993; Domingo, 1999). Algunas de estas reformas han incre-mentado formalmente la independencia judicial frente a la del ejecutivo.1

La falla inicial de llevar a cabo enjuiciamientos en el periodo de transiciónse debió principalmente a que las ramas judiciales en Latinoamérica eran débiles y confrecuencia partidistas, favorecedoras de quienquiera estuviera en el poder, incluyendolas fuerzas militares. Esto significaba que los esfuerzos de ciudadanos privados porbuscar justicia en la región rara vez tuvieron éxito en el periodo de transición. Dosfactores que han impulsado a los jueces a abordar de manera más activista los asuntosde derechos humanos: 1) ciertas reformas constitucionales que han afectado la com-posición y la labor de las cortes, y 2) una reducción sensible de la amenaza militar.Estos cambios han permitido que los jueces reinterpreten las leyes de amnistía exis-

1 Las reformas fueron tomadas con el objetivo de hacer más transparentes y eficienteslos sistemas judiciales, de modo que pudiera implementarse de mejor manera el Esta-do de derecho. Algunas de estas reformas han requerido cambios constitucionales.


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INDEPENDENCIA JUDICIAL Y POLÍTICA DE DERECHOS HUMANOS EN ARGENTINA Y CHILE

tentes (diseñadas para proteger a los militares) y acepten casos de serias violaciones alos derechos humanos que habrían rechazado anteriormente. Se propone también queuna persistente demanda de justicia es una precondición para que tengan lugar girosrelevantes en las políticas de derechos humanos luego de la transición a regímenesdemocráticos, ello en tanto los jueces sólo pueden decidir casos que les son puestosa su consideración.

En la siguiente sección se esboza la literatura principal sobre asuntos dederechos humanos en el contexto de la transición a la democracia. Seguidamente sepuntualiza el argumento de que las variaciones en la independencia judicial son cru-ciales para entender los cambios en los resultados de las políticas en derechos huma-nos en el último tiempo. A fin de analizar con más detalle este argumento, en la cuartaparte se hace un análisis en profundidad de Chile y Argentina. Finalmente, se sugierehacia dónde deben dirigirse las investigaciones futuras. Las proposiciones sobre Chiley Argentina examinadas en este artículo pueden tener una relevancia general, en tantomuchas democracias establecidas recientemente en varias partes del mundo se encuen-tran en el proceso de fortalecer sus instituciones y prácticas democráticas, así comoen el de revisar y resarcir su pasado autoritario.

¿POR QUÉ CAMBIAN CON EL TIEMPOLAS POLÍTICAS SOBRE DERECHOS HUMANOS?PERSPECTIVAS ENCONTRADAS

¿Bajo qué circunstancias es posible procesar a miembros del ejército que cometieronserias violaciones de los derechos humanos durante regímenes militares?2 En esenciahay tres cuerpos principales de literatura que se ocupan del asunto de las violacionesde derechos humanos en transiciones democráticas. Todas comparten una preocupa-ción por las relaciones cívico-militares, por razones políticas o filosófico-morales.

En primer lugar, la literatura inspirada en las transiciones latinoamericanasa comienzos de la década de los ochenta sostenía que las negociaciones de la elitedeterminaban el balance de poder entre las fuerzas militares y el nuevo gobierno de-mocrático. Se asumía que los legados institucionales de la transición determinaban elalcance de la acción gubernamental en el área de los derechos humanos.3 Un argumen-

2 De este análisis se excluyen otras políticas de derechos humanos implementadas paratratar abusos de regímenes autoritarios, tales como las comisiones de la verdad, lasmedidas de reparación y los proyectos de rescate de la memoria histórica. Véase Walsh(1996) para un buen resumen de las diferentes opciones de políticas públicas.

3 Existe una extensa literatura sobre las transiciones y consolidaciones democráticas. ParaLatinoamérica, véase Diamond y Plattner (1993); Huntington (1991); Karl y Schmitter(1991); Mainwaring, O’Donnell y Valenzuela (1992). Para un excelente recuento del rolde los militares, véase Stepan (1989).


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to específico de la llamada moda de la literatura de transición era que los procesa-mientos de perpetradores de violaciones de los derechos humanos no podrían tenerlugar, a menos que el régimen hubiera colapsado totalmente, o que las fuerzas milita-res hubiesen sido derrotadas en una guerra (Huntington, 1991; Sutil, 1997; Zalaquett,1992). Este cuerpo teórico explicó correctamente que allí donde las fuerzas militaresfuesen todavía una amenaza para el nuevo régimen, el gobierno democrático seríacauteloso en la escogencia de su política de derechos humanos. En la mejor de lassituaciones, establecería una comisión de la verdad, pero en la mayoría de casos noharía nada en absoluto.4

No obstante, debido a que muchos de estos académicos han asumido que elbalance de poder entre los actores políticos prominentes (específicamente los milita-res y el gobierno que entra) era estático, dejaron de considerar los giros en las políti-cas de derechos humanos que se han observado en los últimos años.

En respuesta a la debilidad obvia de la teoría sobre transiciones a la democracia,un pequeño grupo de académicos se ha preocupado por entender cómo cambian con eltiempo las relaciones cívico-militares, y cómo los nuevos arreglos institucionales puedenalterar el comportamiento de los actores políticos clave que influencian los resultados delas políticas.5 Estos académicos aportan percepciones que mejoran sustancialmente la lite-ratura de transición. Sin embargo, debido a que también ellos sobrestiman los poderes delejecutivo para determinar los resultados de las políticas, no pueden predecir los grandescambios en las políticas sobre derechos humanos que se evidencian actualmente. Es esaliteratura la que se propone ampliar este análisis.

Un tercer cuerpo de literatura sobre el tópico, conocido como “justicia detransición”, establece el deber de los nuevos gobiernos democráticos frente a sus ciuda-danos de manejar las brutalidades del pasado por medio del descubrimiento de la ver-dad sobre los abusos y la persecución de los culpables (McAdams, 1997; Walsh, 1996;Panizza, 1995; Pion-Berlin, 1994; Kritz, 1995; Malamud-Goti, 1990). Se encarga prin-cipalmente de las opciones políticas disponibles por los gobiernos democráticos en elcontexto de la transición desde regímenes autoritarios. Esta literatura enfatiza tantola importancia de la subordinación militar al régimen civil, como el papel de la socie-dad civil en la demanda de justicia en la forma de juicios. No obstante, debido a quees predominantemente normativa en su carácter, no ofrece explicaciones analíticas ysistemáticas para los diferentes resultados y elecciones de políticas.

4 Véase Skaar (1999) para un análisis de 30 países a nivel mundial que atraviesantransiciones y se enfrentan a legados de graves violaciones de los derechos huma-nos.

5 Para un excelente tratamiento de estos puntos, véase Hunter (1998) y Pion-Berliny Arceneaux (1998).


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Finalmente, los académicos del derecho internacional han señalado los no-tables cambios en el derecho relativo a los derechos humanos, y la creciente preocu-pación internacional frente a los abusos en su contra acaecidos en la década pasada.La globalización de las comunicaciones, argumentan, ha hecho mucho más difícil paralos gobiernos cometer impunemente violaciones de los derechos humanos.6 Estos aca-démicos señalan además la importante inyección de nuevas ideas a las culturas legalesnacionales, las cuales afectan a su vez la toma de decisiones nacionales hechas en elcampo de los derechos humanos. No obstante, no especifican el tipo de mecanismosque deben tenerse en cuenta para que esto suceda.

Pocos académicos han prestado atención al papel potencial de la rama judi-cial en el diseño de las políticas de derechos humanos, o en la determinación del re-sultado de casos particulares. Parte de la explicación está en que muchas ramas judicialesde países en desarrollo (particularmente en Latinoamérica) actuaron servilmente antelos deseos del ejecutivo y, por tanto, no funcionaron independientemente al momen-to de la transición. Con la reciente expansión de las reformas judiciales, no podemosseguir asumiendo que el poder judicial es simplemente un actor pasivo dirigido por elejecutivo. Si las reformas judiciales han sido implementadas, podemos esperar que losjueces que se sienten a salvo en sus despachos y quieren activar el imperio de la ley,asuman los casos de violaciones de los derechos humanos que les son presentados. Apartir de la literatura incipiente sobre el papel de las cortes en las transiciones a lademocracia (Hammergren, 1998; Schedler et al., 1999) y de la nueva literatura sobrela dinámica de las relaciones cívico-militares (Hunter, 1997, 1998; Pion-Berlin yArceneaux, 1998), se mostrará cómo los roles cambiantes de la rama judicial resultanclave para comprender recientes e inesperados cambios en las políticas de derechoshumanos, representados escuetamente en el juzgamiento de personal (exmilitar. Por“juzgamiento” se entiende el procesamiento contra personal militar.

INDEPENDENCIA JUDICIAL Y JUZGAMIENTODE VIOLADORES DE DERECHOS HUMANOS

¿Cuándo podemos esperar los juzgamientos?

En esta sección se desarrolla un marco analítico para entender las dinámicas de la tomade decisiones de políticas públicas en el campo de los derechos humanos, por mediode la construcción y expansión de un argumento propuesto por Pion-Berlin y Arcen-aux. En su sólida crítica a la perspectiva estática presente en la literatura de transi-

6 El establecimiento de tribunales penales internacionales en Yugoslavia y Rwandaen 1993 y 1994, así como la conclusión del Tratado de Roma, que establece unaCorte Penal Internacional, 50 años después de que tal institución fuera propuesta,es evidencia comúnmente citada para apoyar este argumento.


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ción, argumentan que los resultados de las políticas públicas están inextricablementeligados a los niveles de concentración y autonomía institucionales en la rama ejecu-tiva (Pion-Berlin y Arceneaux, 1998: 633). Específicamente, argumentan que la tomade políticas públicas, particularmente en la esfera de derechos humanos, puede servista como una situación de negociación entre elites en las cuales el resultado depen-de de 1) la autoridad de los tomadores de decisiones (esto es, su poder sobre el resul-tado), y 2) de su autoridad (ausencia de influencia de otros actores). El núcleo de suargumento es que entre menos jugadores con veto (esto es, entre menos actores porconsultar), más fácil será obtener resultados políticos congruentes con las preferen-cias de políticas públicas del ejecutivo.7 No mencionan que allí donde el judicial tie-ne una función independiente (y por tanto se constituye en un jugador con vetoadicional en la estructura ejecutiva-legislativa-militar), la posibilidad de alcanzarconsenso sobre derechos humanos se reduce.

Se sugiere aquí una perspectiva distinta. Más que abordar a una rama judi-cial independiente como un posible obstáculo para que el ejecutivo impulse sus pre-ferencias en políticas públicas ya que el número de jugadores con veto se haincrementado, se argumenta por el contrario que un judicial independiente puedereemplazar al ejecutivo como el jugador con veto en la toma de políticas públicassobre derechos humanos. Se proponen las siguientes hipótesis de trabajo: los cambiosen las políticas de derechos humanos, luego de una transición a la democracia, sonmás probables en países y durante periodos en los que el judicial es más independien-te. Si la hipótesis es correcta, esperaríamos ver más juzgamientos y veredictos contravioladores de derechos humanos en países y durante periodos en los que hay mayorindependencia judicial. Si no es cierta, es posible que tengan lugar juicios contra losvioladores de los derechos humanos tanto en los países que han reformado su sistemade justicia como en aquellos que no han hecho cambios en ese sentido. Si es cierta,esperaríamos ver nuevas interpretaciones de leyes de amnistía ampliando el conjuntode casos en los cuales el judicial puede actuar.

La principal hipótesis rival, surgida de la literatura de transición, así comode sus críticos, es que la rama ejecutiva es responsable por sí sola de generar políticaspúblicas en asuntos de derechos humanos. De los líderes políticos en los sistemasdemocráticos se espera que respondan a las presiones y los retos impuestos a su sub-sistencia por parte de diversas fuerzas sociales. Las presiones y retos relevantes paralos derechos humanos provienen de: 1) presiones militares para alcanzar la inmunidady para evitar persecuciones; 2) presiones domésticas para alcanzar justicia (por partedel sector de los derechos humanos, organizaciones de intereses específicas, y posi-blemente parte de la opinión pública); y 3) presión internacional para que se respeten

7 Para una explicación básica del argumento del jugador con veto, véase Tsebelis(1990).


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los derechos humanos y se cumpla con procedimientos adecuados de gobierno. La li-teratura sobre transiciones democráticas atribuye de esta manera la ausencia de juzga-mientos a la falla de los poderes ejecutivos que no persiguieron a los militaresinmediatamente después de la transición, debido a que percibían que la demanda porimpunidad era más fuerte que la demanda pública por justicia. Las fuerzas militaresfuertes podían anteponer la fuerza a sus discursos al anunciar un golpe si se sentíansuficientemente amenazadas. Las críticas a la literatura de transición han argumenta-do correctamente que los giros en las relaciones cívico-militares han hecho posibleslos cambios en el campo de los derechos humanos, aunque siguen asumiendo que losresultados de las políticas públicas dependían todavía del ejecutivo.

En este artículo se defiende un punto de vista distinto, según el cual losresultados de las políticas públicas sobre asuntos de derechos humanos son decididospor preferencias del ejecutivo sólo cuando el judicial es dependiente. Allí donde eljudicial es libre de actuar independientemente, las preferencias del ejecutivo no de-ben ser de importancia para el resultado de las políticas públicas.

Nótese que en el caso de un ejecutivo a favor de los derechos humanos y deun judicial independiente, sería difícil atribuir el resultado de los juicios en cuanto a po-líticas públicas a la influencia de una rama sobre otra. Podemos develar las relaciones cau-sales por medio de un estudio en profundidad de los juicios en particular. Éste es un problemaque se discutirá con más detalle en la sección empírica de este artículo.

¿Cuándo es más independiente el judicial?

El principal argumento propuesto es que los juzgamientos de violadores de derechoshumanos son más probables donde hay independencia judicial. ¿Cuándo es más inde-pendiente el judicial? Éste es un reto tanto conceptual como metodológico, en el quelos académicos tienen serios desacuerdos. La independencia judicial es necesariamen-te una variable continua, pero no dicotómica. En el sentido más restringido, la inde-pendencia judicial significa libertad de los jueces frente a la influencia política(Domingo, 1999: 153).8 En un sentido más amplio, la mayoría de los académicos pa-rece estar de acuerdo en que hay tres tipos de independencia: 1) de la influencia delejecutivo o de otras ramas gubernamentales (la llamada independencia estructural);2) de la presión de grupos tales como los partidos políticos, y 3) de otros jueces(Dakolias, 1995: 172-76; Fiss, 1993: 55-56; Becker, 1999; Domingo, 1999: 153-55;Rosenn 1987; Larkins, 1996). El primer tipo se refiere a la independencia colectiva dela rama judicial como entidad, y el segundo y tercer tipo a la independencia indivi-dual de los jueces. Debido a que en este artículo interesa la relación ejecutivo-judicial, se

8 Dakolias (1995: 7) llama a esto “independencia estructural“, y Fiss (1993) lo llama“insularidad política“. La independencia estructural define constitucionalmente larelación entre las tres ramas del poder y la autonomía relativa de la rama judicial.


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prestará atención excepcional a la independencia estructural. No obstante, debido a quepocos –si es que hay alguno– sistemas judiciales operan en un vacío político, se comenta-rá también otro tipo de independencia, así como las formas en las que podemos medirla.

Una forma de asegurar independencia estructural es por medio de un conjuntode garantías constitucionales. Para los objetivos de este artículo, se han identificado cua-tro factores mencionados en la literatura como los indicadores clave de la independenciaestructural (Domingo, 1999; Hammergren, 1998; Larkins, 1996; Widner, 1999):9

1. Procedimientos para el nombramiento: los jueces en general, y los magis-trados de las altas cortes en particular, no deben ser nombrados y retiradosa voluntad del ejecutivo.

2. Duración del cargo de los magistrados de la Corte Suprema: la composiciónde la Corte debe mantenerse de administración en administración con tansolo algunos ajustes. El cargo vitalicio es considerado generalmente comoideal, ya que los magistrados son menos vulnerables a la influencia políticasi tienen cargo vitalicio.10

3. Consejos judiciales, los cuales generalmente, aunque no siempre, están com-puestos por representantes de diversas instituciones públicas y privadas. Supropósito principal es seleccionar los magistrados de la Corte Suprema, aun-que algunos también hacen recomendaciones para cortes de apelación y deprimeras instancias. Al remover del ejecutivo el poder de designar magistra-dos, los consejos ayudan a asegurar cortes menos partidistas.11

4. Medidas para incrementar los poderes de revisión judicial de la Corte Supre-ma, por medio de la creación de cortes constitucionales o por otros me-dios.12

Sin embargo, como lo han señalado diversos académicos, los mecanismosestructurales en las constituciones latinoamericanas no han garantizado la autonomía

9 Nótese que otros indicadores, tales como la independencia financiera, tambiénpudieron haberse incluido.

10 Sin embargo, como Helmke (1999) sostiene elegantemente, en el caso argentinohay situaciones en las que inseguridades laborales en el cargo pueden llevar a unaindependencia mayor si los magistrados están más dispuestos a satisfacer a polí-ticos futuros, que al mismo gobierno de turno.

11 En unos pocos países (Colombia, México y Bolivia) los consejos también controlanel presupuesto y los sistemas administrativos judiciales. Véase Hammergren (1998:12-13).

12 Como los consejos, las cortes constitucionales están moldeadas con base en expe-riencias europeas del pasado. Su objetivo primordial es el de realizar un controlsobre los abusos del ejecutivo y el legislativo. Para un breve recuento de la funcióndel control constitucional, véase Schwartz (1999) y Domingo (1999).


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de las cortes en la toma de decisiones, o la llamada independencia sustantiva; simple-mente han creado una estructura para la acción judicial independiente (Dakolias, 1996;Domingo, 1999; Hammergren, 1998; Vaughn, 1993). Se cree que las cortes en Latino-américa deciden casos de alto nivel en la forma en que lo desea el ejecutivo, con fre-cuencia siguiendo órdenes explícitas, pese a las garantías constitucionales frente a lainterferencia del ejecutivo. No obstante, examinar el incremento en la independenciajudicial formal puede ser un importante punto de arranque para determinar los cam-bios en la independencia judicial actual.

Asumamos, en gracia de discusión, que los incrementos en la independen-cia judicial se traducen en independencia de hecho.13 Podría objetarse que las refor-mas constitucionales afectan únicamente el balance de poder entre el ejecutivo y eljudicial. Sin embargo, otro actor de peso en el contexto latinoamericano, el cual hasido ignorado en la literatura teórica sobre la independencia judicial, son las fuerzasmilitares. En Latinoamérica el judicial, así como el ejecutivo, han sido vulnerables ala amenaza militar. Los jueces podían perder sus puestos si se daba un golpe militar(en cuyo caso la Corte entera podía ser reemplazada), o si la Corte asumía casos pocopopulares que pudieran amenazar la integridad y reputación de las fuerzas militaresluego de que éstas tomaran poder. En un análisis de arreglos institucionales y de re-laciones cívico-militares cambiantes en un escenario de postransición, resulta razona-ble reconocer la presencia de las fuerzas militares en la política. Podría esperarse, portanto, que una rama judicial reformada sólo actuara independientemente cuando con-siderara que las fuerzas militares están a seguro en sus cuarteles. Podríamos reformularesta condición en la forma de un argumento validable empíricamente: la falta de unaamenaza militar creíble es necesaria para que el judicial opere independientemente.

Las fallas en el procesamiento de violadores de derechos humanos inmedia-tamente después de una transición puede atribuirse más a la existencia de amenazasmilitares creíbles que desestabilizan la nueva democracia, que a una dominación perse del ejecutivo sobre las cortes. Las amenazas bien pueden haber amainado.14 Si estofuera correcto, esperaríamos que los jueces fallaran de forma más independiente y, portanto, sería previsible que se incrementaran los procesos contra personal militar reti-rado, en la medida misma en que disminuyera la influencia militar en la política. Pesea que muchas ramas judiciales en Latinoamérica eran conocidas en el pasado comoconservadoras y favorecedoras del régimen militar, podría asumirse con seguridad quela mayoría de jueces en casi todos los países apoyan la democracia. Si además asumi-mos que preservar la democracia es una preocupación decisiva para el judicial, enton-

13 Esto sólo puede determinarse por medio de análisis empíricos.14 Nótese que éste es el mismo argumento usado por la teoría de transición para

explicar por qué el ejecutivo no tomó acciones durante la transición contra supues-tos violadores de derechos humanos


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ces los jueces podrían ser susceptibles a la influencia militar si pensaran que las deci-siones tomadas por las Cortes podrían provocar un golpe.

La propuesta es medir formalmente “la amenaza militar creíble” o la seguri-dad militar contando el número de años transcurridos desde la transición, o el últimointento de intervención militar hasta la fecha.15 La presunción subyacente sería que lapropensión de los militares a intervenir en política decrece necesariamente en la me-dida en que aumenta la duración del regímen democrático ininterrumpido. En un aná-lisis empírico más detallado podríamos mirar además las situaciones especiales (comoel arresto de Pinochet o las denuncias a militares por abuso o corrupción) en las quese ha esperado que los militares causen problemas, pero no lo hicieron. La ausencia deacción militar puede interpretarse como una señal de no amenaza.

Se podría argumentar que los jueces están propensos a la influencia por partede otros jueces. Debido a la estructura jerárquica de los sistemas judiciales latinoame-ricanos, se ha afirmado a menudo que los jueces de las altas Cortes ejercen influenciasobre sus subordinados en la forma de un control sobre procesos de nominación, pro-moción y destitución. Así, podría esperarse que los cambios en los procesos de com-posición o nominación de las cortes afecten las relaciones entre los diversos nivelesde los sistemas de las mismas, resultando en un posible incremento de la independen-cia individual de los jueces. Una forma de medir formalmente esto sería examinandolos cambios legales o constitucionales que remueven o reducen el poder de los juecesde las altas cortes sobre jueces de cortes inferiores.

En adición a los factores que afectan la independencia individual y colecti-va de la rama judicial, la presión internacional ha jugado también un papel al presio-nar a los poderes judiciales nacionales a reabrir casos de violaciones de los derechoshumanos, o a buscar vacíos en la legislación actual que sirvieran para redefinir o rein-terpretar las leyes de amnistía existentes. Sin embargo, es difícil identificar los meca-

15 La reducción de la amenaza militar puede ser un factor de tiempo. Podría asumirse queal retirarse los militares antiguos y al recibir los nuevos oficiales un mejor entrenamien-to que sus predecesores, los militares estarán menos dispuestos a interferir en la po-lítica doméstica. En particular, aquellos que potencialmente pudieran ser acusados porviolaciones de los derechos humanos es menos probable que asuman el poder (y que,por tanto, tengan una posición para defender) con el tiempo. Es parte del conocimientoconvencional que los militares están seguros (relativamente) en sus cuarteles en lamayoría de países latinoamericanos, es decir, por ejemplo, existe poca posibilidad degolpes. Las excepciones son Ecuador, como se demostró en el inesperado golpe de enero29 de 2000, y a lo mejor Venezuela y el Chile de mediados de la década de 1990.Finalmente, no todos los judiciales no influidos por los partidos querrían castigar a losmilitares como una forma de poner en práctica el Estado de derecho. Hay un gran de-bate académico sobre lo deseable que resulta la persecución de militares, debate en elque el autor de este texto no quiere entrar.


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nismos exactos por medio de los cuales las normas de derechos humanos y los nuevosestándares internacionales de la cultura de derechos humanos han influenciado laposición ideológica de los magistrados, y lo que sólo puede determinarse con un cui-dadoso análisis empírico. En la sección sobre la selección de casos, se tratarán las normascambiantes internacionales más como condiciones habilitadoras que como explica-ciones de por qué algunos países han hecho más que otros en el campo de los dere-chos humanos. No obstante, en la sección empírica se hacen algunas sugerencias sobrecómo en casos específicos los factores internacionales pueden haber influenciado latoma de decisiones nacionales.

Finalmente, debido a la forma en que operan los sistemas de justicia enLatinoamérica, los jueces sólo pueden decidir sobre casos que les son presentados, nopueden iniciar políticas públicas por su propia cuenta. Esto produce un segundo argu-mento que debe ser validado empíricamente: una demanda constante de justicia esnecesaria para que una rama judicial independiente asuma casos de violación de dere-chos humanos. Partiendo de que esto es correcto, podría esperarse que las ramas judi-ciales asuman casos sólo cuando haya una constante demanda doméstica deenjuiciamientos por parte de sectores tales como organizaciones no gubernamentalesde derechos humanos, asociaciones de abogados y la opinión pública. Esto significaque en los países con una activa y fuerte sociedad civil sería más probable que se die-ran cambios en las políticas públicas en estos campos.16 Las presiones por parte deestos sectores pueden ser medidas a través de encuestas de opinión, reportajes perio-dísticos sobre demostraciones públicas, y el número de casos sobre violaciones dederechos humanos llevados ante las cortes.

Para sintetizar, se ha desarrollado un argumento teórico sobre cuándo cabeesperar juicios en un escenario de postransición, dada la definición multidimensionalde la independencia judicial. Hay por lo menos dos condiciones necesarias, mas nosuficientes, para iniciar procesos contra personal militar por violaciones abiertas delos derechos humanos cometidas durante el régimen militar, cuando el ejecutivo favo-rece políticas públicas contrarias a los derechos humanos: un judicial independientedel ejecutivo, una reducida amenaza militar, y una presión continua a favor de que sehaga justicia por parte del sector de los derechos humanos.

16 Este argumento eleva la pregunta sobre por qué el judicial debe responder a la presiónde la opinión pública. Estrictamente hablando, no debería ser así en tanto los magistra-dos no dependen del apoyo de la opinión pública para mantenerse en su puesto (dehecho, ésta es una de las características que distingue al judicial del ejecutivo y legis-lativo). No obstante, cuando el judicial no es completamente independiente (personaly colectivamente), la presión pública puede operar en dos formas: 1) directamente pormedio del número de casos presentados por los ciudadanos, y 2) indirectamente, me-diante el ejecutivo, el cual es susceptible a la presión pública a través de las políticaselectorales, y además ejerce poder sobre el judicial.


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La selección de casos

Cerca de quince países que han atravesado transiciones de regímenes autoritariosa democráticos desde finales de la década de los setenta tuvieron brutales dicta-duras militares que cometieron serias violaciones de los derechos humanos contrasu propia población. Sólo un país –Argentina– procesó a un grupo de generalesdurante la transición. Con base en el marco analítico previamente explicitado, elcuadro organiza a los países según hayan acometido reformas dirigidas a fortale-

17 Como un paso preliminar, se han tenido en cuenta sólo los cambios constituciona-les que afectan el grado de independencia judicial. Los cuatro criterios usados sonprocedimientos de designación, duración del cargo para los magistrados de la Cor-te Suprema, establecimiento de Consejos de la Judicatura y expansión de la revi-sión judicial de la Corte Suprema. Si los cambios constitucionales a lo largo deestas cuatro dimensiones –entre la fecha de la transición para cada país y diciem-bre de 1999– han recibido un puntaje de 0-2, la independencia judicial se conside-ra como “menor“. Un puntaje de 3-4 es considerado como “mayor“. Véase el apéndice1 para la codificación.

18 La transición referida aquí es el final del régimen de Somoza.19 Ubicar los países en esta dimensión ha sido una forma de juicio basada en la du-

ración y la sobrevivencia de los regímenes democráticos, así como en la presencia/ausencia de amenazas concretas contra el gobierno en la forma de intentos de golpe.Las amenazas militares se han considerado como “altas“ para los siguientes paísesdebido a que los militares todavía juegan un papel prominente en la política: Ecua-dor (en donde el golpe en enero de 2000 rompió veintidós años de régimen civil);Guatemala (amenazas contra las iniciativas de derechos humanos –el obispo Gerar-di fue asesinado luego de la publicación de un reporte de derechos humanos en1998); y Paraguay (la dictadura de Stroessner fue derrocada en 1993, pero es de-

CUADRO 1

Sin juicios Con juiciosNicaragua18 Argentina

BAJA Uruguay BoliviaHonduras ChileBrasil

Sin juiciosEl SalvadorPerú20

Sin juicios Sin juiciosALTA Ecuador Guatemala

Paraguay

Amenaza militarluego de latransición a lademocracia19

Independencia judicial luego de las reformas constitucionales17

Menor Mayor


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cer la independencia judicial y limitar la presencia de los militares en política. Seincluyen sólo aquellos países que han 1) atravesado una transición de un régimenautoritario a uno democrático (esto excluye a Costa Rica, Colombia, Venezuela yMéxico), y 2) tenido un pasado de serias violaciones de los derechos humanos (estoexcluye a República Dominicana y a Panamá). No se referencia aquí informaciónsobre las demandas de justicia de la sociedad civil como tercera variable influyen-te de acuerdo con la hipótesis propuesta.

De acuerdo con la hipótesis sugerida, un análisis inicial y muy general, ba-sado esencialmente en las medidas formales, sugeriría que debieron darse juicios enArgentina, Bolivia, Chile, El Salvador y Perú, en un escenario de postransición. Unamirada más en detalle de los casos de El Salvador y Perú nos permite entender por quéno se han realizado tales juicios. En El Salvador, muy pocas de las reformas judicialesincluidas en la Constitución de 1983, así como las tramitadas en la década de losnoventa, han sido implementadas.21 Además, el movimiento de derechos humanos enEl Salvador, tras el fin de la guerra civil y la firma del tratado de paz en 1992, ha sidoexcepcionalmente débil e incapaz de elevar fuertes demandas por justicia ante el apa-rato judicial (Popkin, 2000: 161). De manera similar, las reformas judiciales adelanta-das en el Perú durante la década de los noventa y bajo el gobierno del presidenteFujimori, fueron más bien un show que verdaderas reformas. Los jueces han sido desig-nados y destituidos de forma aleatoria, y se ha reportado que el sistema judicial estálejos de ser independiente. En suma, no resulta sorprendente que los jueces en estosdos países continúen siendo renuentes a asumir casos de serias violaciones de los de-rechos humanos.

Un punto crucial, por tanto, es establecer si los cambios constitucionaleshan sido implementados y si han tenido efectos o, por el contrario, establecer si otrosfactores pudieron haber jugado un papel significativo. Para la parte que resta de esteanálisis, el estudio se dirige a los casos de Argentina y Chile a fin de desarrollar unainvestigación más detallada sobre los procesos políticos que han conducido a la rea-lización de juicios a los violadores de los derechos humanos. Por diversas razones es-

masiado pronto para determinar si el régimen es estable o no). En contraste, ElSalvador y Chile tan sólo han tenido ocho y diez años de régimen democrático, res-pectivamente, pero los académicos concuerdan en que los militares siguen en loscuarteles y la probabilidad de una intervención militar es muy pequeña.

20 Las violaciones de derechos humanos en Perú empeoraron luego del retorno delrégimen civil en 1980, mucho más que durante la dictadura militar (1968-1980). Elnúmero de muertos y desaparecidos registrados desde mediados de 1985 hasta 1987bajo el gobierno de Alan García bajó a un tercio de los niveles durante el periodo1983-1984 bajo la administración Belaunde. Véase Hunter (1997) para detalles.

21 Para un excelente análisis sobre el proceso de reforma judicial en El Salvador, véasePopkin (2000: 161).


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tos dos países constituyen un excelente binomio para examinar la hipótesis trazada enla sección previa. En primer lugar, debido a que ambos atravesaron por transiciones detipo muy diferente (por colapso en Argentina y por votación en Chile), dieron lugar aarreglos institucionales muy distintos. Sin embargo, con el tiempo, han convergidoen términos de desarrollo institucional. Como resultado, que han experimentado pro-cesos en sus políticas públicas notablemente similares en el campo de los derechoshumanos. En segundo lugar, sus características compartidas en términos de historia,instituciones democráticas, niveles de desarrollo y posición geopolítica, permitenmantener constantes un número de variables involucradas, y por tanto enfocarse en lavariación de las instituciones con el tiempo.

Para un análisis más extenso podría resultar útil incluir a Uruguay y Boliviacomo casos de prueba. Bolivia ha tenido el mismo desarrollo que Chile y Argentina entérminos de reforma judicial y en cuanto al inicio del enjuiciamiento de personal militar,pero tiene un contexto político, institucional y legal diferente. Uruguay es mucho mássimilar a Chile y Argentina en términos de variables contextuales, pero no ha tenidoreformas en su aparato de justicia. Sin embargo, debido a las limitaciones de espacio,la parte restante de este artículo se enfocará en Argentina y Chile.

¿ES IMPORTANTE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL PARA

ENJUICIAR A LOS VIOLADORES DE DERECHOS HUMANOS?

Un análisis de Argentina y Chile

Algunas de las reformas constitucionales efectuadas en Chile y Argentina han sidocruciales para los cambios en las políticas de derechos humanos. En esta sección seexponen dos argumentos: en primer lugar, que una posición del ejecutivo a favor delos derechos humanos no es necesaria para que tengan lugar juicios a los violadores detales derechos. En segundo lugar, que los cambios en el grado de la independenciajudicial ofrecen una mejor explicación de los cambios observados en las políticas dederechos humanos. Usando el marco analítico desarrollado en la sección se observa:“¿cuándo podemos esperar los juzgamientos?”, a) si las reformas constitucionales queafectan la independencia judicial han sido implementadas, b) los cambios percibidosen torno a la “amenaza” militar, y c) la actividad del sector de los derechos humanos.El comportamiento de estos cambios permitirá evaluar su impacto en el enjuiciamien-to de los militares violadores de derechos humanos. También se ofrece una breve lec-tura sobre cómo determinados factores contextuales, tales como los desarrollos en elderecho internacional de los derechos humanos, pudieron haber impulsado a los jue-ces a asumir un rol más activista en los casos de derechos humanos. Para más claridad,para los dos países se trazan estos cambios de forma separada.

El poder judicial argentino ha pasado de ser altamente independiente a serdeterminado por la preferencia del ejecutivo, y de ahí a recobrar gradualmente su


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independencia. En Chile, los cambios han sido más estables: de la virtual ausencia deindependencia al momento de la transición, a un alto grado de independencia hoy endía. Debido a que las políticas iniciales de derechos humanos han sido tratadas endetalle por la literatura sobre transición democrática y justicia de transición, se haráuna síntesis antes de ofrecer detalles sobre los juicios que habiendo tenido lugar nohan sido suficientemente documentados, así como sobre las reformas judiciales queafectan la independencia judicial de las cortes.

Argentina: de los juicios al perdón

El gobierno Alfonsín (1982-1989): transición y juicios22

Las fuerzas militares argentinas fueron forzadas a abandonar el poder luego de perdercredibilidad y legitimidad como producto de la fallida guerra contra Inglaterra por lasislas Malvinas/Falkland en 1982. El nuevo gobierno, encabezado por el presidente RaúlAlfonsín, tomó rápidas medidas para enfrentar las violaciones de los derechos huma-nos cometidas por las fuerzas militares. Alfonsín, quien hizo de los derechos humanosuna de sus causas más notables durante su campaña de elección, estableció una comi-sión de la verdad (Conadep), utilizando un decreto presidencial que ordenó el proce-samiento de los militares, derogando la ley de amnistía que se impusieron a sí mismosantes de dejar el poder. Inicialmente las fuerzas armadas no se encontraban en la po-sición de protegerse ante esta iniciativa. Pese a que el gobierno Alfonsín permitió enun inicio que las Cortes militares tramitaran los casos, el tribunal militar se declaróinhabilitado y falto de voluntad para completar los procedimientos contra los líderesde la junta militar. En consecuencia, el 4 de octubre de 1984 una corte de apelacionescivil asumió la jurisdicción sobre el caso. El resultado del juicio fue la condena en 1985 decinco militares que habían gobernado a Argentina durante el periodo 1976-1979.

Miles de nuevos casos sobre violaciones de derechos humanos fueron lleva-dos ante las cortes argentinas, la mayoría de ellos por organizaciones e individuos querepresentaban a las víctimas y a sus familias. Temiendo un procesamiento masivo deoficiales de rango medio, las fuerzas militares cerraron filas e intentaron varios e in-fructuosos golpes contra el gobierno. Alfonsín respondió rápidamente al tramitar la“Ley de punto final” en 1986. Por medio de ella se estableció una fecha definitiva enla cual debían presentarse las denuncias de violaciones de los derechos humanos con-tra personal de las fuerzas armadas y durante la dictadura. Esto se mostró como unamedida ineficaz, en tanto un número de jueces trabajó contra el reloj para aceptar elmayor número de casos posibles dentro del tiempo fijado. Los militares, al sentirseamenazados ante la perspectiva de procesamientos masivos, escenificaron el llamadoLevantamiento Oriental en 1987. En respuesta, Alfonsín impulsó la “Ley de obedien-

22 Buena parte de la información de esta sección es tomada de Garro, 1993.


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cia debida” a través del Congreso, la cual limitó severamente el alcance de los proce-sos contra el personal militar. De conformidad con esta ley, el personal militar queactuó bajo las órdenes de oficiales de más alto rango, no se hacía responsable por lasacciones cometidas. Debido a estas dos leyes, las cortes fueron forzadas a descartarmuchos de los casos puestos a su consideración (Kritz, 1995: vol. I). Éste es un claroejemplo de la intrusión ejecutiva y legislativa en los poderes constitucionales de larama judicial. La política de Alfonsín, por tanto, pasó de una posición inicial a favorde los derechos humanos, a otra mucho más reservada producto de la amenaza militar.Así, el judicial vio restringidos sus niveles de independencia.

El primer gobierno Menem (1989-1994): revirtiendo los juicios23

Cuando en 1989 Carlos Menem asumió la presidencia luego de Alfonsín, una de susprimeras acciones fue decretar perdones presidenciales que dejaron libres a los cincogenerales encarcelados, así y exoneraron a 220 soldados que enfrentaban cargos porviolación de los derechos humanos.24 Menem claramente estaba a favor de una políticade perdón y olvido, y no de una de presión en favor del enjuiciamiento. De nuevo, elejecutivo utilizó sus poderes políticos para pasar por encima de las decisiones de losjueces, así como para interferir en los procedimientos de los juzgados. Para asegurar elcontrol sobre la Corte Suprema, Menem incrementó el número de magistrados de cincoa nueve. Además, tuvo éxito al lograr que dos magistrados adicionales renunciasen almismo tiempo que se decretó la destitución del fiscal general. En este contexto, elgobierno implementó una serie de reformas judiciales que ampliaron el número devacantes, particularmente en las cortes penales de primera instancia.25 De manera pocosorprendente, por tanto, la Corte Suprema respaldó la constitucionalidad del perdónotorgado por Menem. Por tanto, en este caso, las modificaciones en el sistema de jus-ticia difícilmente contribuyeron a la independencia del judicial. De cualquier manera,Menem incrementó el control ejecutivo sobre las cortes, convirtiéndolas de esta ma-nera en menos independientes.

En síntesis, la situación Argentina siete años después de la transición a lademocracia era la de un ejecutivo que abiertamente apoyaba una política de “perdóny olvido” y contaba con el poder suficiente para impedir a los jueces llegar al final delas investigaciones contra miembros de las fuerzas armadas iniciadas en el gobiernode Alfonsín. Mientras tanto, las organizaciones locales de derechos humanos, tales

23 La información sobre los juicios más recientes es tomada del Southern Cone Report(RS) de 1995-1999, various issues 1995-1999.

24 RS-97-10 (16 de diciembre, 1997: 8).25 Helmke anota también que luego del cambio del número de miembros de la Corte

y de la renuncia de algunos magistrados, se produjeron tres nuevas renuncias y unretiro (1999: 24-25).


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como las Madres de la Plaza de Mayo, continuaron ejercitando presión sobre el gobier-no para que reconociera los crímenes cometidos por el Estado y revelara los hechossobre las desapariciones. Sus argumentos fueron ignorados tanto por el gobierno comopor las cortes.

El segundo gobierno Menem (1994-2000) y De la Rua: juicios

Años después, los abusos contra los derechos humanos del pasado fueron retomadosen Argentina, logrando ubicarse de manera clara en la agenda política por medio dedos casos judiciales muy concretos: el secuestro de hijos de los desaparecidos y lasinvestigaciones acerca del destino de los desaparecidos. Al final de 1996, seis mujeresde la organización de derechos humanos, Abuelas de la Plaza de Mayo, presentaron elcaso del secuestro sistemático de hijos de los desaparecidos como un plan iniciadodesde el gobierno, el cual involucró a 194 menores.26 De manera notable, la desapari-ción de menores dados a luz por mujeres detenidas en prisión fue el único crimen queno se excluyó en el punto final y en las leyes de obediencia debida expedidas por elgobierno de Alfonsín. Sin embargo, ya que los generales habían sido procesados porresponsabilidad directa en el plagio de un pequeño número de menores en los juiciosde 1985, técnicamente no podían ser procesados de nuevo.27

La creatividad de los abogados y de los jueces de la Corte de Apelación quetrabajaron en el caso permitió acusar a los militares por responsabilidad indirecta enel mismo crimen. El juez investigador, Roberto Marquevich, ordenó la detención deVidela (presidente militar de 1976 a 1979) el 9 de junio de 1998, bajo cargos relacio-nados con el supuesto plagio de menores durante su régimen militar (CELS, 1998: 88-102). La fiscal general Rita Moreno, abiertamente respaldada por Menem, argumentóel principio non bis inidem, esto es, que la misma persona no puede procesarse dosveces por el mismo crimen, y que el caso de Videla debía pasar a las autoridades mili-tares para su resolución. Los denunciantes, no obstante, argumentaron exitosamenteque los militares nunca habían sido acusados formalmente por el crimen de plagio yadopción ilegal de hijos de detenidos en cuanto desarrollo de un plan sistemático,por lo que el procedimiento continuó.28

26 Las abuelas argumentan que más de 500 bebés desaparecieron, de los cuales se handocumentado 230 casos. De éstos, sesenta jóvenes fueron identificados y localizadosen 1998.

27 Adviértase que en marzo de 1998 la oposición en el Congreso rechazó las leyes de“Punto final“ y “Obediencia debida“ que protegían a los militares del procesamiento(RS-98-03, 21 de abril de 1998: 6). Una encuesta de opinión pública llevada a cabo en1998 muestra que esta medida fue respaldada por el 80% de los argentinos (RS-98-02,10 de marzo de 1998: 2). Sin embargo, esto fue un gesto simbólico en tanto la medidano era retroactiva. Véase CELS (1999) para una discusión más detallada.

28 RS-98-05 (30 de junio de 1998: 3).


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Unos cuantos meses después de la detención de Videla, el 10 de noviembrede 1998, otro juez federal, Aldolfo Bagnasco, ordenó a Emilio Massera (miembro de lajunta en 1976) que aportara evidencia sobre los supuestos secuestros de 15 bebés,hijos de madres detenidas por el ESMA (la escuela de la Marina).29 Dos meses después,el 22 de enero de 1999, Bagnasco interpuso cargos formales contra otros siete oficia-les retirados30 por la desaparición de 194 bebés.31 Insatisfechos con el desarrollo deestos hechos, el más alto consejo militar, el Consejo Superior de las Fuerzas Armadas,intentó presionar a los jueces para que transfirieran el caso a las cortes militares. Sinembargo, la Corte Suprema resolvió que el caso permanecería en las cortes civiles y enmanos de Bagnasco.32

El segundo caso de abusos contra los derechos humanos que involucraba aun gran número de personal militar argentino, tanto retirado como en servicio, era lademanda por obtener la verdad sobre el destino de los detenidos desaparecidos. Elllamado “juicio por la verdad” fue presentado en 1996 ante la Corte Federal de BuenosAires por el abogado Alberto Pedronsini, en representación de las familias de los des-aparecidos. En otros casos se siguió el ejemplo y se interpusieron procesos ante otrascortes de apelación del país. Las cortes federales de apelación de Buenos Aires, La Plata,Bahía Blanca y Córdoba establecieron que las familias de los desaparecidos y la mismasociedad tenían derecho a conocer los hechos sobre el destino final de las cerca de30.000 personas que “desaparecieron” durante la dictadura. En 1999 la Corte Supremaapoyó renuentemente la decisión sobre el derecho a conocer la verdad como productode un acuerdo suscrito con la Corte Interamericana de Derechos Humanos.33

En un inicio, estos juicios por la verdad no tuvieron como objetivo final laacusación criminal, pese a que muchos abogados y organizaciones de derechos huma-nos esperaban que una vez se estableciera la verdad, se abriría el camino para el pro-cesamiento de los militares.

29 RS-98-09 (17 de noviembre de 1998: 8); CELS (1998: 103).30 Éstos fueron los almirantes Emilio Massera, Rubén Franco y Antonio Vañek; genera-

les Reynaldo Bignone y Cristino Nicolaides; y capitanes de marina Jorge Acosta yHéctor Febres. RS-99-01, (2 de febrero de 1999: 3).

31 RS-99-01 (2 de febrero de 1999: 3). Más tarde en el mismo año, el 2 de septiembrede 1999, la Corte Suprema estableció que el almirante Emilio Massera debía pagarUS$120.000 a un hombre cuyos parientes desaparecieron en julio de 1976. Las Cortesordenaron además que el Estado debía pagar al mismo hombre un millón de dóla-res en reparaciones. RS-99-07 (7 de septiembre de 1999: 8).

32 Clarín, 3 de agosto de 2000, p. 6.33 Véase CELS (2000) para una discusión del llamado caso Lapacó. En 1998, la Corte

Suprema estableció que los argumentos de Lapacó eran inadmisibles. Tras unaapelación ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el gobierno ar-gentino aceptó y garantizó el derecho a la verdad y permitió a las Cortes de Ape-lación investigar los casos sobre el destino final de los desaparecidos.


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Pese a que las cortes de apelación han exigido que los militares aporteninformación sobre los destinos finales de los desaparecidos, hasta la fecha muy pocosoficiales militares han accedido a cooperar. Como resultado, las cortes federales handeclarado la detención de oficiales por periodos cortos de tiempo debido a que se hannegado a cumplir sus órdenes. Esto ha causado gran agitación al interior de las filasdel ejército de forma tal que intentaron presionar a la Cámara de Casación (un órganojudicial al nivel de las Cortes Federales de Apelación que se encarga de casos especia-les) para que interviniera, pero no tuvieron éxito.34

En síntesis, un gran número de generales argentinos enfrentan juicios futu-ros por los hechos cometidos durante la dictadura. La pregunta es, ¿por qué los juecesargentinos decidieron asumir estos casos y propiciar los procesamientos? El desenca-denante fue la confesión repentina y voluntaria hecha en 1995 por un oficial retiradode la marina llamado Adolfo Scilingo, quien había participado en la “desaparición” deun número de personas entre 1976 y 1978. Ésta fue la primera de este tipo de confe-siones en Argentina (CELS, 1995: 123-145).35 Poco tiempo después, el comandante enjefe del ejército argentino, general Martín Balza, ofreció una declaración pública en laque reconocía y ofrecía disculpas por la vinculación del ejército en los asesinatos y lasdesapariciones.36 Un año después, el oficial de la marina Alfredo Astiz reconoció orgu-llosamente su vinculación en los mismos crímenes, defendiendo así la conducta mili-tar. En 1998, ocho miembros del ejército habían dado distintas declaraciones sobre suparticipación en asesinatos y desapariciones.37

Estas confesiones tuvieron dos efectos principales. En primer lugar, señala-ron una creciente división interna dentro del aparato militar alrededor de la culpavinculada con estos crímenes, una debilidad que no desaprovecharon las cortes. Ensegundo lugar, la confesión de Scilingo reactivó a la comunidad de derechos huma-nos, impulsándola a una acción renovada. Pese a que las organizaciones de derechoshumanos habían presentado casos desde comienzos de la dictadura en 1976, las con-tundentes exoneraciones dadas por Menem a los generales en 1990 impactaron en sunivel de actividad. Las confesiones de Scilingo, conjuntamente con el aniversario número20 del golpe, animó a las ONG de derechos humanos a organizar manifestaciones, con-ferencias y otras actividades, atrayendo la atención del público (CELS, 1996).

De manera paralela a un cambio gradual en las relaciones cívico-militares ya la creciente presión por parte del sector de los derechos humanos, ocurrieron tam-

34 La Nación, 19 de julio de 2000, p. 5.35 RS-95-03 (20 de abril de 1995: 3). La importancia de la confesión de Scilingo fue

reiterada en varias de las entrevistas desarrolladas en Argentina en julio-agosto de2000.

36 RS-95-04 (1 de junio de 1995: 6).37 RS-98-01 (3 de febrero de 1998: 2-3).


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bién cambios institucionales. Las reformas constitucionales tramitadas por el Congre-so argentino en 1994,38 comprendían tres cambios directamente relevantes para elaparato de justicia: 1) la creación de un Consejo de la Magistratura; 2) la declaracióndel Ministerio Público como órgano independiente; 3) la instalación de un jurado deenjuiciamiento, el cual se encargaría de destituir a los jueces nacionales, con excep-ción de los magistrados de la Corte Suprema a nivel federal (CELS, 1995: 79). Aunqueestas reformas incrementaron formalmente la independencia de la rama judicial, resul-ta tal vez apresurado evaluar en qué medida los cambios formales han afectado la in-dependencia de los jueces.39

Sin embargo, existe una cuarta reforma constitucional que ha tenido unimpacto directo y profundo en el comportamiento de los magistrados respecto a loscasos de derechos humanos: la incorporación de tratados internacionales de derechoshumanos como parte de la Constitución, los cuales tienen prevalencia sobre el dere-cho nacional (Sabsay y Onaindia ,1998).

Pese a que casi todas las convenciones internacionales fueron adoptadas yfirmadas al inicio del gobierno Alfonsín, y poco después de la transición, los jueceshabían prestado poca atención al derecho internacional de los derechos humanos. Perouna vez éste se ha hecho parte de la Constitución, ha resultado más difícil para losjueces ignorar las convenciones interamericanas y de la ONU en la medida misma enque hacerlo significaría violar la ley y además la Constitución.40 De forma más especí-fica, la incorporación del derecho internacional de los derechos humanos ha permiti-do a los jueces clasificar como genocidio el secuestro sistemático, pudiendo invocarde esta manera la Convención de la ONU contra el Genocidio y Crímenes de Lesa Huma-nidad. Finalmente, esto ha obligado a la Corte Suprema a ratificar las diversas senten-cias de la Corte de Apelaciones sobre el derecho a la verdad, de acuerdo con laConvención Americana sobre Derechos Humanos.

Los jueces argentinos fueron también sensibilizados a favor de la aplicacióndel derecho internacional por la nueva inclinación de jueces en Alemania, Francia,

38 Los académicos han sugerido que Menem negoció estas reformas con la oposiciónpara obtener respaldo en el congreso a las reformas constitucionales que le permi-tieron regir durante un segundo término, lo cual ha sido llamado el Pacto de losOlivos (Finkel, 1999). Esta opinión es también respaldada por un número de exper-tos legales entrevistados en Buenos Aires, julio de 2000.

39 Por ejemplo, el Consejo de la Judicatura sólo resultó operativo en 1998, y paraagosto de 2000 había nominado únicamente un nuevo juez para las más de 70vacantes. Las entrevistas con los miembros del Consejo, así como con otros jueces,sugieren que la labor de este organismo no ha sido satisfactoria.

40 Este punto fue respaldado por un gran número de abogados, jueces y funcionariosentrevistados en Buenos Aires entre julio-agosto de 2000.


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Italia y España, que procesaron a algunos militares latinoamericanos, incluyendo avarios generales argentinos retirados, por crímenes cometidos contra sus nacionalesen suelo latinoamericano y durante las dictaduras. El arresto de Pinochet en Londresen 1998, y su posterior regreso a Chile, en donde enfrentó la posibilidad de un proce-samiento, han servido sin duda para abrir los ojos de muchos jueces argentinos.

La creciente sensibilidad de los jueces frente al derecho internacional, com-binado con una reducción de la amenaza militar, así como con un renovado activismoen derechos humanos, ofrecen en conjunto una explicación plausible sobre por quélas cortes argentinas han asumido un papel cada vez más activo en asuntos de dere-chos humanos con posterioridad a 1996, y pese a las protestas del presidente Menem.Resulta por tanto claro que la predominancia del ejecutivo no puede dar cuenta de losrecientes resultados en derechos humanos en Argentina. Como se mostrará en la si-guiente sección, Chile tuvo un punto de arranque muy distinto, pero ha llegado a re-sultados sorprendentemente similares.

Chile: de la amnistía a los juicios

El gobierno Aylwin (1990-1994): transición y amnistía

A diferencia de la transición en Argentina, provocada por el colapso en 1984, el trán-sito de Chile en 1990, tras 17 años de dictadura militar, fue por medio de cuidadosasnegociaciones y acuerdos entre las elites. Aunque Pinochet perdió sorpresivamente laselecciones que él mismo promovió, las fuerzas militares continuaban siendo fuertes, ydictaban todavía con éxito las decisiones sobre derechos humanos bajo la idea de queningún juicio podía tener lugar. La inmunidad fue garantizada por la ley de amnistíatramitada como decreto por Pinochet en 1978. Esta Ley impedía los procesamientospor todas las violaciones de derechos humanos cometidas en el periodo 1973-1978,etapa de apogeo de la represión. Aún así, el presidente Aylwin logró establecer unacomisión de la verdad, la Comisión Rettig, la cual, sin embargo, no tenía poderes deinvestigación. Conocedor de la experiencia argentina, Aylwin no hizo ningún intentopor insistir en procesamientos.

Los legados institucionales del régimen de Pinochet son bien conocidos.Resumiendo, la Constitución de 1980, impuesta por Pinochet, garantizó que los mili-tares continuaran ejerciendo poder o influencia sobre instituciones estatales como elSenado (nueve senadores designados), la Corte Suprema (la cual Pinochet ajustó a susconveniencias antes de dejar el gobierno por medio de presiones para el retiro volun-tario y el incremento del número de magistrados), el Consejo Nacional de Seguridad yel Tribunal Constitucional. Debido a que los militares todavía eran fuertes, Pinochetse mantuvo como la cabeza de las Fuerzas Armadas, y la Corte Suprema era leal al exdic-tador, durante la transición se obtuvo el resultado esperado en las políticas de dere-chos humanos: ausencia de juicios. Si las teorías de la transición fueran correctas, éstehabría sido el final del asunto. Pero no fue así.


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El gobierno Frei (1994-1998): dos juicios

El presidente Frei nunca asumió una posición oficial a favor o en contra del asunto delos derechos humanos. Sin embargo, los dos primeros juicios contra violadores de losderechos humanos finalizaron el 30 de mayo de 1995, cuando la decisión de la CorteSuprema fue la de condenar a prisión a dos exgenerales, Manuel Contreras y Pedro Es-pinoza, por el asesinato del ministro de Relaciones Exteriores Orlando Letelier, y susecretario Roni Moffit, en hechos ocurridos en Washington en 1976.41 Esto señaló cam-bios importantes en las relaciones cívico-militares. En primer lugar, el hecho de queuna Corte todavía simpatizante de Pinochet estuviera dispuesta a impulsar un casocomo éste, demostraba una nueva sensibilidad frente al asunto de los derechos huma-nos.42 En segundo lugar, el hecho de que los militares, pese a expresar su descontento,no tomaron las armas para defender a los dos exgenerales, sugería que las fuerzas mi-litares estaban ahora menos dispuestas a amenazar los procesos democráticos y el Es-tado de derecho.43

Los juicios de Espinoza y Contreras han sido citados en los medios de comu-nicación chilenos como “el caso que puso a prueba la independencia judicial” y como“un triunfo del Estado de derecho”.44 Sin embargo, las reacciones a este caso fueronfuertes y configuraron profundas divisiones en la sociedad chilena. Una encuesta deopinión pública realizada el 20 de julio de 1995 mostraba que el 65,8% de los chile-nos estaba de acuerdo con el resultado de los juicios.45 En contraste, en apoyo de losmilitares, cinco senadores derechistas presentaron un proyecto al congreso el 18 dejulio, en el cual se apelaba a la ley de amnistía de 1978 para cerrar todos los casospendientes contra miembros de las Fuerzas Armadas. No obstante, el Congreso nuncaadoptó esta ley de “punto final”, de estilo similar a la ley argentina. De esta manera,los 600 o más casos contra militares pendientes en las cortes chilenas se mantuvieronen movimiento.

41 El caso Letelier y Moffit fue el único exceptuado de la ley de amnistía de 1978, porser un crimen cometido fuera de Chile.

42 Nótese, sin embargo, que la Corte Suprema no estaba comprometida con los jui-cios de derechos humanos. La división interna en la Corte sobre los procedimientosen asuntos de derechos humanos resultó obvia en un caso ocurrido en 1996, en elque la Corte Suprema garantizó la amnistía del personal militar acusado por elasesinato del funcionario español de la ONU Carmelo Soria en 1976. RS-96-07 (12de septiembre de 1996: 8).

43 Esto contrasta con la reacción militar provocada por la acusación de corrupción hechapor un juez contra el hijo de Pinochet dos años antes. Los militares se tomaron enese entonces las calles con tanques y personal armado. La llamada Tablada recordóa los políticos que los militares eran todavía una fuerza a reconocer.

44 RS-95-05 (6 de julio de l995: l). Véase también Hunter (1998).45 RS-95-06 (10 de agosto de 1995: 1).


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Resulta pertinente mencionar que, durante el régimen de Pinochet, las cor-tes –especialmente la Corte Suprema– habían sido promilitaristas en extremo y habíanrechazado previamente miles de casos de supuestas violaciones de los derechos huma-nos puestas a su consideración por organizaciones no gubernamentales, así como porindividuos privados. Muchas propuestas de reforma judicial habían sido introducidasen el Congreso durante el gobierno Aylwin. No obstante, el Congreso nunca apoyó estetipo de transformaciones. Se habían presentado dos puntos principales de resistencia a lareforma judicial. En primer lugar, los derechistas (especialmente los senadores designados)consiguieron tumbar la legislación de reforma judicial llevada al Senado en 1991. En se-gundo lugar, por lo menos ocho de los 17 miembros de la Corte Suprema se manifestaronen desacuerdo con cualquier reforma que llevara a simplificar los procedimientos de la Corte,y todavía en mayor desacuerdo con cambios en las normas para seleccionar jueces.46 Pesea esta resistencia, el presidente Frei propuso de nuevo las reformas al Congreso a me-diados de julio de 1997, incluyendo cambios en la composición de la Corte Suprema yen sus reglas para hacer designaciones, por las cuales se incrementaba el número demiembros y se establecía el retiro obligatorio a los 75 años.47 Finalmente, en 1997, elCongreso adoptó la llamada “ley de reforma a la Corte Suprema” (Bickford, 1998).

El gobierno Lagos (1998): numerosos juicios

El arresto de Augusto Pinochet en Londres en octubre de 1998 significó graves proble-mas para el nuevo gobierno Lagos, y llamó la atención de los medios de comunicaciónmundiales. El posterior regreso de Pinochet a Chile en 1999, luego de la gran presióndel gobierno chileno y la sorpresiva votación –16 contra 4– de la Corte Suprema chi-lena el 8 de agosto de 2000, en la cual se ratificó la decisión de la Corte de Apelacio-nes que despojaba a Pinochet de su inmunidad senatorial, también llegó a las primerasplanas.48 El sustento de la decisión de la Corte de Apelaciones fue el vínculo probadode Pinochet con la llamada Caravana de la Muerte, en la cual 19 personas desaparecie-ron en octubre de 1973. El hecho de que Pinochet enfrentara juicios por violacionessistemáticas de los derechos humanos es una situación que muy pocos académicos –ociudadanos chilenos– habían imaginado tan sólo unas semanas antes de que la Cortede Apelaciones diera a conocer su decisión.49 El exdictador enfrenta al momento 175cargos, presentados por organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, el

46 RS-97-05 (24 de junio de 1997: 7).47 RS-97-06 (29 de julio de 1996: 2).48 De manera interesante, algunos de los jueces que votaron a favor de despojar a

Pinochet de su inmunidad fueron designados por Pinochet.49 Muy pocas de las cuarenta personas entrevistadas en el periodo mayo-julio de 2000

en Chile, pensaban que la Corte de Apelaciones debía despojar de su inmunidad aPinochet. Aún más, pocos pensaban que la Corte Suprema ratificaría tal decisión.Virtualmente nadie pensaba que los juicios fueran a ser una posibilidad.


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Partido Comunista, e individuos privados.50 Además, últimamente han sido detenidosy acusados por crímenes como homicidio, secuestro y tortura más de setenta militaresretirados, incluyendo a dos generales.

Pese a que el arresto de Pinochet y la posterior pérdida de su inmunidad comosenador han canalizado las acusaciones contra otros militares retirados, resulta importanteadvertir que los procesos de enjuiciamiento se estaban desarrollando mucho antes del arrestode Pinochet. El abogado Eduardo Contreras presentó su primer caso contra Pinochet enenero de 1998, en representación de la líder del Partido Comunista, Gladys Marín, cuyoesposo es uno de los desaparecidos de la Caravana de la Muerte. Tres casos más estaban yaen revisión en la Corte de Apelaciones cuando Pinochet fue detenido en Londres. De estamanera, el arresto dio aliento, pero no causó el incremento en la actividad de los activistasde derechos humanos, quienes de manera constante habían venido presentando casos antelas cortes durante los últimos veinticinco años, casi siempre en vano.

En segundo lugar, la reacción de los militares –o la ausencia de ésta– alarresto de Pinochet y a los eventos que siguieron, resulta esencial para la comprensiónde las acusaciones elevadas contra el personal militar. El “abuelo” (tata) del país ha-bía perdido su perdurable reputación de intocable, lo que naturalmente causó preocu-pación entre los militares. Sin embargo, éstos no se han tomado las calles en su defensa,lo que sugiere que el excomandante en jefe y cabeza de Estado había dejado de jugarun rol en la política chilena. Cuando el hijo de Pinochet enfrentó cargos por corrup-ción en 1993, los militares reaccionaron con tanques en las calles (los cargos fueronretirados posteriormente). Cuando la Corte de Apelaciones se aprestaba a expedir sudecisión sobre la inmunidad de Pinochet en junio de 2000, los generales de las cuatroramas militares reaccionaron convocando un almuerzo “secreto”, pero filtrado conve-nientemente a la prensa. Podemos entonces concluir que los militares ya no estabandispuestos a proteger a cualquier precio a su antiguo líder. La pasiva aceptación delarresto de Pinochet por parte de los militares, así como de los cargos elevados tantoen su contra como respecto a otros generales, sugiere que éstos han aceptado el con-trol civil de los asuntos políticos y que están dispuestos a enfrentar el pasado. Ladesignación del general Ricardo Izurieta como comandante del ejército el 31 de octu-bre de 1997, y su llegada al puesto dejado por Pinochet en 1998, señaló un nuevorumbo en las políticas de los militares. Se afirma que Izurieta está “libre de la carga depasados crímenes asociados con la generación de Pinochet”.51

50 Estadística del 15 de noviembre de 2000. El día en que la Corte Suprema anunciósu veredicto en el caso de inmunidad, Pinochet enfrentaba 157 cargos. Consúltesela página web de la organización chilena de derechos humanos, FASIC, donde estádisponible una lista completa de los cargos contra Pinochet y más personal militar:www.fasic.org.

51 Nótese que parte de esto se pudo deber a un cambio generacional dentro de las


283


Otro cambio notable en el comportamiento militar ha sido su disposición aparticipar en conversaciones de mesa redonda sobre el asunto de los detenidos des-aparecidos. Luego del arresto de Pinochet, se estableció una comisión llamada Mesade Diálogo por iniciativa del Ministerio de Defensa chileno. La comisión estaba com-puesta por miembros de las cuatro ramas militares, abogados, activistas de derechoshumanos, políticos y varias prestigiosas celebridades culturales. La comisión conclu-yó su trabajo en junio de 2000, cuando los militares aportaron información sobre eldestino de los detenidos desaparecidos. Es esta la primera vez en la historia chilena depostransición que los militares han reconocido abiertamente su participación en abu-sos sistemáticos a los derechos humanos, y que se han comprometido públicamente afijar la verdad sobre el destino de los desaparecidos.52

Adicionalmente a las debilitadas fuerzas militares y al fortalecido sector delos derechos humanos, un par de cambios en los últimos años al interior del poderjudicial resultan cruciales para entender el desafuero de Pinochet, así como muchosde los últimos arrestos. Un grupo de jueces ha interpretado la desaparición de deteni-dos como secuestros permanentes, exceptuando este tipo de crímenes de la Ley deAmnistía de 1978. En tanto el cuerpo no sea encontrado, el caso permanece abierto.Evidencia anecdótica sugiere que Guzmán propuso la interpretación de la desapari-ción de detenidos como secuestro permanente cuando asumió el primer caso contraPinochet en enero de 1998.53 Gradualmente los jueces llegaron a un consenso en rela-ción con este concepto.

La Corte Suprema ha ratificado la interpretación de la Corte de Apelaciones.Esto ha sido posible gracias a importantes cambios en la Corte. Como se ha menciona-do, la Ley sobre la Corte Suprema de 1997 incrementó el número de magistrados de 17a 21, e introdujo el retiro forzoso a la edad de 75 años.54 Esto atrajo nuevos y másjóvenes jueces, cinco de ellos reclutados por fuera del sistema, y quienes son más sen-sibles al derecho internacional de los derechos humanos. Los cambios en la composi-ción de la Corte Suprema han tenido importantes efectos en cuanto precedentes para

Fuerzas Armadas. Los oficiales que actualmente han sido acusados por crímenescontra los derechos humanos están retirados o ya no juegan un papel central en elaparato militar.

52 Sin embargo, existe un fuerte escepticismo entre las organizaciones de derechoshumanos y los defensores de derechos humanos en Chile acerca de que los milita-res cumplan con sus promesas, y revelen nueva información sobre los desapareci-dos. La información fue recogida en un gran número de entrevistas llevadas a caboen Santiago en mayo y junio de 2000.

53 La información fue recogida en entrevistas con varios jueces de la Corte de Apela-ción y de la Corte Suprema en julio de 2000.

54 La reforma incorporaba además una mayoría de dos tercios del senado en el proce-so de nominación de los jueces de la Corte Suprema (Bickford, 1998).


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los jueces de la Corte de Apelaciones. Debido a la estructura jerárquica del sistemajudicial chileno, y a la finalización de la carrera judicial en la Corte Suprema, los jue-ces de la Corte de Apelación miran hacia la Corte Suprema.55

Como sus contrapartes argentinas, los jueces chilenos también han sido in-fluenciados por el uso dado al derecho internacional por parte de jueces europeos paraperseguir en el extranjero a nacionales chilenos o de otros países latinoamericanos.Esto ha puesto en consideración el asunto de la soberanía nacional, y ha cuestionadola capacidad de los jueces latinoamericanos para perseguir a sus propios criminales.56

En síntesis, es posible sostener que tres tendencias paralelas han contribui-do al incremento del activismo de las cortes chilenas respecto a asuntos de derechoshumanos: 1) cambios en la composición en la Corte Suprema tras la reforma tramitadaen 1997; 2) el gran número de casos y documentación presentados a las cortes por lasorganizaciones de derechos humanos y sus abogados, y 3) la visible reducción de loque se ha llamado “amenaza militar”, lo cual ha permitido que las cortes operen conmás independencia.

CONCLUSIONES

En este artículo se ha argumentado que la variación en los niveles de independenciajudicial es crucial para entender las modificaciones de las políticas sobre derechoshumanos, interpretadas aquí de manera estricta como la presencia o ausencia de jui-cios al personal exmilitar por graves violaciones de los derechos humanos cometidasdurante los regímenes dictatoriales. Se han cuestionado los argumentos de Pion-Ber-lin y de Arcenaux, según los cuales los resultados en políticas están atados inextrica-blemente a los niveles de concentración y autonomía institucional dentro de la ramaejecutiva. Según éstos, los triunfos en derechos humanos ocurren cuando la autoridadque genera políticas está concentrada en unas pocas manos, y cuando el presidentepuede utilizar canales institucionales cerrados adecuadamente a la influencia militar.

El análisis empírico de Chile y Argentina ha sugerido que un poder judicialindependiente y libre de desarrollar los principios del Estado de derecho sin interfe-rencias de las preferencias del ejecutivo o de las amenazas y presiones de los militares,puede ser decisivamente influyente a la hora de determinar los resultados de las polí-ticas públicas. El judicial argentino ha demostrado un alto grado de independencia al

55 Esto difiere del caso argentino, en donde las cortes federales de apelación sonconsideradas la más alta posición judicial que puede alcanzar un juez. Ganar unasiento en la Corte Suprema argentina ha sido comparado con ganarse la lotería.Información recogida en entrevistas con jueces y funcionarios judiciales en BuenosAires, julio-agosto, de 2000.

56 Éste fue uno de los argumentos centrales en la campaña del gobierno chileno paratraer de retorno a Pinochet, y evitar así su extradición a España.


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momento de la transición. Su independencia fue severamente refrenada, primero porAlfonsín en 1986 y 1987, y luego por Menem en 1990. Luego de las reformas judicia-les en 1994 y 1996, el judicial parece haber retomado algo de su independencia. Estose expresa en el creciente activismo en casos de derechos humanos que involucranmilitares.

El judicial chileno, en contraste, se ha desarrollado de una forma mucho másconstante. De pasar a tener a duras penas autonomía y autoridad gracias a la influen-cia militar directa o indirecta en la transición de 1990, los jueces llegaron a mostrarmás independencia en 1996. Las reformas judiciales se tramitaron en 1998 y, en com-binación con una posterior reducción de la amenaza militar y con un auge en el sectorde los derechos humanos, desde este último año las cortes se han permitido una ac-tuación mucho más independiente de lo que cualquier académico habría podido pre-decir diez años antes.

Si el argumento expuesto sigue siendo verdadero de una forma más general,podríamos esperar en el futuro más juicios a exoficiales militares por graves violacio-nes de los derechos humanos en otros países latinoamericanos que han llevado a caboreformas judiciales durante la última década. Esto incluye a países con altos nivelesde violación de los derechos humanos como Guatemala, El Salvador y Paraguay. Lasramas ejecutivas de estos países han llevado a cabo sustanciales reformas constitucio-nales que expanden la autonomía de las cortes frente al ejecutivo. Pero mientras losmilitares se mantengan como una fuerza decisiva en política, el ejercicio de la auto-ridad y la autonomía judicial puede continuar siendo limitado.

Otro caso en el que podríamos esperar juicios a militares es Uruguay, en dondelos “desaparecidos” siguen siendo un asunto importante.57 Este pequeño país del ConoSur, el cual llegó a ser tristemente célebre por tener la mayor proporción de ciudada-nos encarcelados y torturados durante la dictadura militar en la década de los setenta,

57 El asunto de los desaparecidos durante los regímenes militares de las décadas delos años setenta y ochenta fue resucitado sorpresivamente en 1997, doce añosdespués del retorno de los gobiernos civiles, y nueve años después de la adopciónde un plebiscito que precluía investigaciones futuras en violaciones de los derechoshumanos. El 14 de abril de 1997 un juez civil, Alberto Reyes, falló que se debíanhacer esfuerzos para localizar lugares de entierro en dos instalaciones militares.Esto provocó repudio entre los militares y euforia entre los activistas de derechoshumanos y los familiares de los 32 desaparecidos. El presidente Sanguinetti diopermiso de manera desganada a los magistrados civiles para que continuaran susinvestigaciones en las instalaciones militares. RS-97-04 (20 de mayo de 1997: 7).Sin embargo, una corte de apelación dejó sin piso la decisión del juez Reyes tansólo dos meses después, manteniendo de esta manera las prerrogativas de la leyde amnistía. RS-97-05 (24 de junio de 1997: 3). El nuevo presidente, Jorge Battle,parece mostrar una posición diferente a la de su predecesor respecto a los dere-chos humanos.


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hasta el momento no ha hecho nada para juzgar a sus militares. La combinación de unejecutivo y de un expresidente como Sanguinetti, quien está abiertamente a favor deolvidar el pasado, se suma a un judicial dependiente del ejecutivo, lo cual en conjun-to permite explicar la inacción en estas materias. Los militares no han significado unaamenaza aparente al régimen civil desde el regreso a la democracia en 1984, y ha ha-bido una demanda persistente de justicia por parte del sector de los derechos huma-nos, especialmente para la recuperación de hijos y nietos desaparecidos. De este modo,si las reformas constitucionales al judicial fueran impulsadas, podríamos esperar pro-cesamientos judiciales.

El argumento podría extenderse, por supuesto, más allá de Latinoamérica.Numerosos países africanos, por ejemplo, han experimentado transiciones hacia lademocracia, y actualmente reajustan sus sistemas judiciales. De solidificarse aún másestas nuevas democracias, podríamos esperar que las Cortes asuman casos sobre viola-ciones de derechos humanos perpetradas por regímenes previos. La implicación teóri-ca del argumento es que con los cambios producto de la reforma judicial y con ungradual repliegue militar de la esfera política, tal vez tendríamos que repensar las re-laciones cívico-militares, de modo que podamos incluir una tercera parte –el judi-cial– al analizar las políticas de postransición. La llegada a la escena política de unpoder judicial más independiente influencia obviamente el balance de poder al inte-rior de las instituciones gubernamentales, lo cual eventualmente podría tener un im-pacto directo en los resultados de políticas referidas a los derechos humanos.


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Argentina 1983 17 1994-1996 3

Belice 1981 19 1988 0,5

Bolivia 1982 18 1994 3

Brasil 1985 15 1998 1

Chile 1990 10 1997-1999 3

Colombia 1958 42 1991-1997 4

Costa Rica 1983 1989- 21986-1993-

Ecuador 1978 22 1996-1997 2

El Salvador 1992 8 1994-1996 3

Guatemala 1996 4 1993 3

Honduras 1981 19 0

México 1994 4

Nicaragua 1979 21 1995 1,5

Panamá 1993 7 0

Paraguay 1993 7 1992 3

Perú 1983 20 1993 4

R. Dominicana 1966 34 1995 2

Uruguay 1966 16 0

Venezuela 0

58 Como se explicó, se han individualizado las variables como indicadores clave de laindependencia estructural: (i) procedimientos de designación para magistrados dela Corte Suprema; (ii) duración del cargo para magistrados de la Corte Suprema;(iii) establecimiento de Consejos de la judicatura, y (iv) medidas para incrementarlos poderes de revisión judicial de la Corte Suprema, por medio de la creación decortes constitucionales o de otros medios. A cualquier cambio anotado en la Cons-titución para cada una de estas variables se le ha asignado un punto, por lo que lacalificación de las reformas va de 1 a 4.

APÉNDICE

País Año Número de Año de las reformas Valoración dede inicio años tras constitucionales que las reformas

la transición afectaron la constitucionales58

independencia judicial

Fuentes: traducción inglesa de las constituciones más recientes de los países considerados y donde sedeterminan los cambios constitucionales entre las variables 1-4 especificadas interiormente.Complementado con información de Freedom House Survey 1998, y otras numerosas fuentessecundarias usadas para determinar la evaluación/medida general de la reforma. Véase por ejemploBickford (1998), Dakolias (1996), García (1995), Hammergren (1998), Helmke (1999) y Sutil (1999).


INTRODUCCIÓN

Durante la década de los noventa, el gobierno de Fujimori llevó a cabo una intensacampaña de preparación para una reforma judicial en el Perú, con todo el apoyo

técnico y financiero de gobiernos y organismos de préstamo multilaterales. Sin em-bargo, resultó un hecho sorprendente que contando con todos los factores y presu-puestos a su favor para la implementación de una reforma judicial, después de variosaños dicha reforma fracasara incluso antes de la caída de su régimen político.

Si bien en la reforma judicial se abordaron algunos componentes adminis-trativos clave para una mejor administración de justicia, como la organización deldespacho judicial, la selección de los candidatos a magistrados y su capacitaciónpermanente, mejores sueldos y disciplina judicial; por otro lado, se dejaron de ladotemas sensibles para los ciudadanos y, en consecuencia, indispensables en cualquiertipo de reforma judicial, tales como: la independencia judicial en un régimen presi-dencialista, la cultura legal, el formalismo jurídico, el rol del juez en el desarrollosocial y la honestidad judicial. Estos temas tienen como finalidad la defensa de losderechos fundamentales, sin la cual pierde sentido y validez cualquier tipo de reformajudicial que se emprenda (Bidart ,1966: 11; Bidart, 1988: 27).

* Profesor de derecho constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú yen la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinador de la maestría en de-recho constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Posdoctor, Max-Planck-Institut y Bayreuth Universität, Alemania; doctor en derecho, UniversidadAlcalá de Henares, España.

César Landa*

Balance de la reforma judicialdel Perú a la luzde los derechos fundamentales

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Pero si se evalúa la reforma judicial en la lógica de dicho gobierno, ¿acasolas reformas económicas introducidas en el país no requerían de la creación de unaadministración judicial eficiente, independiente y honesta? ¿O la reelección presiden-cial de Fujimori fue un factor que impidió la existencia de un sistema judicial eficien-te, independiente y honesto? ¿No será que la corrupción económica y políticaorganizada desde el gobierno requiere de un sistema judicial ineficiente y subordina-do al poder de turno?

Las respuestas no son absolutas, pero al desarrollar estas interrogantes sepuede ir encontrando alguna explicación al problema del poder judicial, al reconocerque los límites de la independencia judicial en un Estado de derecho nominal, estándirectamente vinculados a la desprotección de los derechos fundamentales. Lo cualpodría expresarse así: un gobierno sin un sistema judicial de control, siembra la semi-lla de su propia autodestrucción (Loewenstein, 1959: 335; McIlwain, 1991: 37). Enese sentido, es del caso realizar un balance de la reforma judicial, a partir de la tutelao no de los derechos fundamentales a través del poder judicial, así como de los prime-ros avances de la reforma judicial durante el gobierno democrático transitorio del pre-sidente Valentín Paniagua.

PROCESO DE LA REFORMA JUDICIAL

“Sobre el Poder Judicial se coincide en todas las épocas en la crítica frontal a la falta dejusticia y de calidad de su función jurisdiccional” (CIJ, 1994; De Belaunde et al., 1991;Monroy, 1990; Pallín, 1989; Pásara, 1982; García Rada, 1978), debido a su falta de inde-pendencia del poder político, de los grupos económicos y, hoy en día, del poder militar;así como a la falta de un criterio jurisprudencial uniforme, la insensibilidad social y, sobretodo, la corrupción. Junto a ello, la inadecuación de los códigos sustantivos y procesalesa la realidad, los improvisados sistemas de trabajo judiciales y la carencia de estabilidad delos magistrados, constituyen características propias del tercer poder del Estado (Dellepia-ni, 1997: 23; Ministerio de Justicia, 1994). Sin embargo, la tutela de los derechos es mar-ginada del quehacer prioritario del poder judicial.

En ese sentido, una de las razones autojustificatorias del golpe de Estado deFujimori de 1992, fue el estado de la administración de justicia “ganada por el secta-rismo político, la venalidad y la irresponsabilidad cómplice ... escándalo que perma-nentemente desprestigia a la democracia y a la ley ”;1 pero no el dramático estado dedesprotección de los derechos ciudadanos. Por ello, sobre la base de esa percepcióntan elemental como desenfocada, el gobierno ha ido realizando reformas a la adminis-tración judicial, las mismas que se pueden dividir sucintamente en dos etapas:

1 Alberto Fujimori, Manifiesto a la Nación del 5 de abril de 1992, diario La República,Lima, 5 de junio de 1992, p. 5.


293

BALANCE DE LA REFORMA JUDICIAL DEL PERÚ A LA LUZ DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Sustitución de jueces

A raíz del autogolpe de Estado de 1992 se inicia una primera etapa de la reforma judicial,con la destitución mediante decretos leyes de los magistrados de la Corte Suprema y CortesSuperiores del poder judicial, así como la destitución de los magistrados del Tribunal deGarantías Constitucionales y la clausura de este organismo judicial de control del poder.Lo mismo sucede con otras instituciones democráticas como el Congreso y los gobiernosregionales, con el agravante del impedimento expreso de interponer acciones de amparopara revisar judicialmente las destituciones realizadas arbitrariamente.

El gobierno de facto nombró entonces directamente a los nuevos magistra-dos de la Corte Suprema y Cortes Superiores, justificándose en la necesidad de reformarla administración de justicia, acorde con los objetivos políticos de la reconstrucciónnacional, que no eran otros que implementar la economía de libre mercado y lucharcontra el terrorismo, soslayando en la práctica los problemas más evidentes de corrup-ción y, desde ya, la falta de independencia del poder judicial, como también descono-ciendo el problema de base: la desprotección de los derechos ciudadanos. De ahí quevoceros gubernamentales hayan señalado que: “la subsistencia del sistema democráti-co, así como de las importantes reformas económicas introducidas por el presente gobier-no, será inviable sin un sistema de administración de justicia eficiente que responda a lasnecesidades de una sociedad moderna...” (Ministerio de Justicia, 1994: 9).

De acuerdo con esta ideología judicial moderna, la mayoría oficialista delCongreso Constituyente Democrático incorporó en la Constitución de 1993 un con-junto de viejas y nuevas instituciones judiciales, entre las cuales se destacan: princi-pios judiciales que consagran el debido proceso y la tutela judicial, el control judicialde las leyes, el reconocimiento de la justicia comunal y la elección de los jueces deprimera instancia y de paz. Renovadas instituciones como la Corte Suprema, converti-da en corte de casación; el Consejo Nacional de la Magistratura encargado del nombra-miento y sanción de los magistrados; la Defensoría del Pueblo, como entidad autónoma;el Tribunal Constitucional, como corte de fallo en materia de derechos fundamentalesy el Jurado Nacional de Elecciones, como corte electoral, básicamente. Estas disposi-ciones constitucionales gozaron en términos generales de críticas optimistas a favorde la mejora de la independencia del poder judicial, en la medida que lo desvincula-ban de otras instituciones constitucionales hegemónicas incorporadas, como la reelec-ción presidencial y el reforzamiento de la justicia militar (Fernández Segado, 1993;Belaunde, 1994: 209-217).

La puesta en funcionamiento de estas nuevas instituciones y organismosconstitucionales se vio vaciada de sus contenidos constitucionales con la legislaciónde desarrollo del gobierno; en tanto, se redujeron las competencias de control y fisca-lización judicial de organismos como el Tribunal Constitucional y la Defensoría delPueblo, como posteriormente del Consejo Nacional de la Magistratura. Asimismo, an-


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tes de la puesta en marcha de la nueva Constitución, en marzo de 1993 el gobiernocreó un Tribunal de Honor de la Magistratura,2 integrado por destacados juristas, quese encargaron de la revisión de los casos de los magistrados que habían sido sido des-tituidos con el autogolpe del Estado de Fujimori en abril de 1992. No obstante, a losdos meses de instalada, la renovada Corte Suprema abdicó ante la justicia militar de supotestad de administrar justicia contra un grupo paramilitar del ejército, argumen-tando que el secuestro, asesinato e incineración clandestina de los restos mortales deun profesor y nueve estudiantes de la Universidad La Cantuta, era un delito de funcióny no un asesinato (Aprodeh, 1994: 45-55).

Junto a la abdicación del poder judicial a favor del poder político y militargobernantes, en materia jurisdiccional, se puede decir que los procesos judicialescontinuaron realizándose con marcados índices de corrupción, así como de una cla-morosa falta de respeto a los derechos al debido proceso y a la tutela judicial de losciudadanos. Así, una Comisión de Juristas extranjeros señaló que “los efectos prácti-cos de la reorganización del Poder Judicial y sus instituciones asociadas llevada a cabopor el Presidente Fujimori el 5 de abril de 1992, cuando es juzgada de acuerdo a losestándares aplicables, ha sido la grave erosión sino la eliminación de la independen-cia institucional de la justicia ordinaria”.3

Modernización y dependencia judicial

A partir de 1995, soslayando los problemas antes mencionados, el gobierno entra enuna segunda etapa a fin de realizar una “verdadera reforma judicial”, para lo cual dictala Ley NC 26623, que crea el Consejo de Coordinación Judicial y las secretarías técni-cas en el poder judicial y en el Ministerio Público, con potestades exorbitantes enmateria de creación de juzgados, derecho a proponer proyectos de leyes, titularidaddel pliego presupuestal, nombramiento de jueces provisionales, entre otros. El presi-dente Fujimori designó a José Dellepiane, exmarino vinculado a su estrecha esfera depoder, como jefe de la reforma judicial. Por ello, no sin razón se señaló que “la con-centración de los poderes para la reorganización del Poder Judicial en dos personas,una de ellas conocida por sus estrechos vínculos con el Poder Ejecutivo y las FuerzasArmadas, es un paso fuera del camino hacia la urgentemente necesaria independenciadel Poder Judicial en el Perú” (Human Rights Watch, 1996: 15).

2 Ver las leyes constitucionales del 12 de marzo y 17 de diciembre de 1993 del Con-greso Constituyente Democrático, en Domingo García Belaunde y Francisco Fer-nández Segado, (1995: 238 y ss).

3 Este informe fue el resultado de un acuerdo de entendimiento entre los gobiernosde Perú y Estados Unidos, para que una comisión evaluara las características másimportantes del sistema judicial peruano y las reformas constitucionales y legalesintroducidas (CIJ, 1994: 79-86).


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En ese sentido, la Ley 26623 fue materia de impugnación por el Colegio deAbogados de Arequipa, vía la acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Consti-tucional, constituyendo la primera demanda de inconstitucionalidad que resolvió di-cho tribunal en 1996. Aunque cinco de los siete magistrados opinaron que la ley erainconstitucional, tuvieron que suscribir un fallo declarando la constitucionalidad apenasparcial de la norma –por mandato del artículo 4º de la Ley Orgánica del Tribunal Cons-titucional– debido a que dos magistrados identificados públicamente como progo-biernistas –Acosta y García– impidieron llegar a los seis votos para declarar lainconstitucionalidad demandada contra la mencionada ley (Aguirre, 1996). De acuer-do con este inconsistente sistema de votación establecido por la mayoría parlamenta-ria oficialista, en una votación para declarar inconstitucional una ley los votos enmayoría pierden y los votos en minoría ganan (Landa, 1997: 251 y ss).

Esta institucionalización de la intervención del gobierno en la administra-ción de justicia, sobre la base del proyecto de modernización de la misma, no modi-ficó la inseguridad en el cargo de los jueces –removidos y reexaminados–, y más bienincrementó la inestabilidad de la carrera judicial. Así, según cifras oficiales, de los1.473 jueces con que contaba el poder judicial en todo el país en 1997, sólo 403 (26%)eran titulares en sus cargos, es decir, los 1.070 jueces restantes eran suplentes (59%)y provisionales (15%). Más aún, de los 32 magistrados que integraban la Corte Supre-ma, 16 eran provisionales (Dellepiane, 1997). A la fecha esas cifras no han variadosustantivamente, lo cual significa que casi el 75% de los jueces del Perú se encuentraen una situación de inseguridad en el ejercicio de sus cargos, lo que facilita la inter-vención política y la dependencia jurisdiccional activa o pasiva, como regla, desde elmás alto hasta el más bajo nivel de la administración de justicia.

Dicha situación de inestabilidad judicial se ha agravado, debido a que laComisión Ejecutiva del Poder Judicial ejerció la facultad de nombrar y destituir juecesprovisionales, sustituyendo en esta atribución a un organismo constitucional como esel Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). En ese sentido, el CNM no pudo nombrara los magistrados respectivos de la Corte Suprema y otros, debido a que la Academiade la Magistratura (ANM) encargada de capacitar a los magistrados para su posteriornombramiento, estaba subordinada a la Comisión Ejecutiva: “comprendo que el CNMse sienta incómodo por no poder efectuar sus nombramientos, pero las necesidades dela reforma de la Justicia son otras”.4 Por eso, con razón se ha dicho que la ComisiónEjecutiva del Poder Judicial “por un lado demuestra un estricto celo y rigidez paranombrar magistrados titulares, pero por otro lado, gran facilidad y cierta informalidadpara designar jueces provisionales y suplentes en las diferentes instancias jurisdiccio-nales que se viene creando como parte de la reforma” (González, 1997: 97).

4 Entrevista a Francisco Eguiguren, director de la Academia Nacional de la Magistra-tura, en el diario Expreso, edición del 13 de agosto de 1997.


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De manera más clara, el Colegio de Abogados de Lima también se pronunció enjulio de 1997 señalando que:

en estos últimos meses el Perú ha presenciado una serie de hechos suma-mente graves que, en su conjunto, implican una vulneración sistemáticaal Estado de Derecho, eje y sustento del sistema democrático... Dentro deeste contexto, el Poder Judicial y Ministerio Público, le sirve al grupoque nos gobierna, para que cuando sus actos arbitrarios y corruptos seancuestionados mediante acciones de amparo, hábeas corpus o denunciaspenales, los jueces y fiscales proclives y temerosos le concedan a dichosactos un ropaje de legalidad e inocencia según sea el caso, y en conse-cuencia se diluyan los cuestionamientos que realizan los medios de co-municación y la sociedad. Por ello es que a este grupo le interesa que lamayoría de magistrados del país sean provisionales y no titulares, con lafinalidad de manejarlos mejor...5

Asimismo, el presidente del gremio de los magistrados sostenía en agosto de 1997que el poder judicial estaba pasando por una de sus peores épocas. Y para superar di-cha etapa propuso dejar sin efecto al Consejo de Coordinación para que fueran los pre-sidentes de las Salas Superiores como de la Corte Suprema quienes se encargaran delnombramiento de los magistrados.6

No obstante, la Comisión Ejecutiva contó con el apoyo de algunos vocales yen particular del entonces presidente de la Corte Superior de Lima, Marcos Ibazeta,que hizo de promotor gremial de la reforma hasta su separación del cargo. En tal en-tendido, anualmente la cúpula de los presidentes de las cortes superiores de justiciase pronuncia sobre la reforma del poder judicial; así por ejemplo, ha señalado que:

La Reforma del Poder Judicial del Perú, forma parte de la Reforma delSistema de Administración de Justicia, habiéndose constituido a la fe-cha en uno de los procesos modelo para los países en vías de desarrollo,cuyo grado de avance permite vislumbrar el logro cabal de sus objetivosen términos de seguridad jurídica, avance sustancial en la lucha contra lacorrupción, previsibilidad y confiabilidad, como elementos sobre los cualesdebe construirse el desarrollo nacional con paz y seguridad.7

5 Colegio de Abogados de Lima, Comunicado: ¿Reforma judicial o qué...?, en diarioLa República, 27 de julio de 1997.

6 Declaración de José García, presidente de la Asociación Nacional de Magistrados aldiario La República, 11 de agosto de 1997.

7 Comunicado de prensa publicado en los diarios de la capital, el 14 de agosto de1997.


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Esto demuestra la visión autista en relación con la opinión pública de los ciudadanosy de las instituciones de la sociedad civil.

Otro factor permanente en esta segunda etapa de la reforma judicial es ladesconfianza de la opinión pública general y especializada en esta reforma, debido aque los actores judiciales –gremios de abogados, juristas, universidades y litigantes–están excluidos de las decisiones fundamentales de la reforma, no obstante que lesafecta directamente, lo cual se corresponde con la falta de consenso democrático en laacción gubernamental en general, permitiendo esta falta de transparencia y eficaciaen las decisiones de la reforma judicial (MacLean, 1998). Junto a ello, la sociedadpercibe un deterioro de la justicia en el Perú, a partir de casos judiciales concretos derepercusión pública relativos a derechos fundamentales, que ponen en evidencia porqué el poder judicial, desde hace varios años, sigue ocupando para la opinión públicael primer lugar de las instituciones más ineficientes y corruptas del Perú.8

En abril de 1998 se inicia el cierre de esta segunda etapa de la reforma judi-cial, debido a que el Congreso dicta la Ley 26933 que recortó las facultades fiscaliza-doras sobre jueces y fiscales del Consejo Nacional de la Magistratura, precisamente cuandoésta había abierto una investigación a varios jueces de la Corte Suprema –en particulara César Tineo Cabrera– que resolvieron sobre el caso a favor de la empresa Novotec contrael Banco Central de Reserva, por el delito de prevaricato, al haber cambiado en el falloel sentido de la votación. Estos vocales son los que en vía de una acción de amparo enpro de la reelección presidencial de Fujimori para el año 2000, la declararon fundadapocos meses antes, como se estudia más adelante. Pues bien, la inconstitucional yencubridora ley a favor de los vocales áulicos de la reelección presidencial, más elhostigamiento de los reformadores judiciales, fue el motivo de la digna renuncia delos siete magistrados del CNM, encabezados por Ramón Parodi, Roger Rodríguez y Car-los Montoya, entre otros.

Este bochornoso episodio generó la suspensión y posterior cancelación delpréstamo del Banco Mundial por 22,5 millones de dólares, que el presidente Fujimoriya había suscrito pero que no se había desembolsado aún (MacLean, 1998). Esta deci-sión fue seguida por la posterior renuncia del artífice de la reforma judicial, el exma-rino Dellepiane, quien ya empezaba a entender que:

la injerencia del poder político, sumada a la corrupción, destruye el con-cepto del equilibrio de justicia. Ambas cosas están presentes, y ese es el

8 Revista Debate, Encuesta del Poder, Apoyo, Lima, julio-agosto, 1998, p. 39; asimis-mo, en el diario La República, 11 de agosto de 1997, se dio a conocer un sondeo deanalistas y consultores en el que el 78% de los encuestados no confía en el poderjudicial, y sólo un 13% dio una respuesta afirmativa.


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esquema que nos hace pensar inmediatamente en que lo que nosotrosnecesitamos como país es un juez de hierro... El parámetro de la justiciase encuentra diluido; por eso para que se pueda ejercer realmente latutela jurisdiccional, necesitamos un sistema de justicia... Pero primerocreo que el Congreso debería tener un gran debate alterado sobre el con-tenido de la Constitución y sus resultados. Habiéndose tramitado un añoy ocho meses de la reforma administrativa, en lugar de hablar de reformade la reforma, lo que tenemos que hacer es cambiar el tema hacia otroámbito, y decir, vamos a cambiar la justicia en general.9

El balance de la segunda etapa de la reforma judicial se caracteriza por haber acentua-do la intervención política del gobierno a través de la llamada modernización y reor-ganización judicial, la misma que fue promovida por el gobierno y sostenida por lasentidades de crédito como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo,y alentada por la cooperación técnica de los gobiernos de Estados Unidos, Japón, ReinoUnido y las agencias gubernamentales y multilaterales de cooperación como el PNUDy la Unión Europea, no obstante el discurso político de muchas de ellas.

Lamentablemente, todo este magnífico apoyo económico internacional sólosirvió para “aceitar” la intervención política del gobierno en el poder judicial, es de-cir, para reforzar la dependencia del poder judicial a los intereses de la reelección delpresidente Fujimori y la invulnerabilidad judicial de las Fuerzas Armadas, lo cual hallevado a la falta de protección de los derechos fundamentales. Desde entonces, lareforma judicial mantiene ese estado del poder judicial, con el agravante de la prolon-gación de la intervención de las comisiones ejecutivas del gobierno en el poder judi-cial y en el Ministerio Público.

ESTADO DEL PODER JUDICIAL

La reforma judicial es una política de Estado y no de un solo gobierno en la medida enque la justicia, orientada a la tutela de los derechos ciudadanos, es un concepto fun-damental del Estado de derecho. En todo caso, cualquier reforma judicial debería con-tar con el consenso social de las mayorías y minorías nacionales, de modo que se permitareplantear los problemas de base de la justicia vinculados a la defensa de los derechosfundamentales, y no sólo postular reformas en los aspectos organizativos o de infraes-

9 Declaraciones de José Dellepiane, Cambiar la justicia en general, en el diario LaRepública, 8 de septiembre de 1997; asimismo, revisar Roberto MacLean, “Réquiempara el espíritu del legislador: la cultura de servicio en la administración de justi-cia“, en El papel del Derecho Internacional en América. La soberanía nacional en laera de la integración regional, México, UNAM, 1997, pp. 333-357.


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tructura, como han sido llevados a cabo en Perú. Para esto es importante conocer elestado actual de la justicia, a fin de elaborar lineamientos de propuestas que ineludi-blemente deben afrontar dos temas: la politización de la justicia y la cultura legalpositivista en el sistema judicial.

Politización de la justicia

Durante la década de los noventa en el Perú se puso en evidencia en todo su dramatis-mo la crisis de la justicia ordinaria, debido a la repercusión en sede judicial de unnuevo fenómeno político: el agotamiento de la representatividad política (García Be-launde, 1995: 95 y ss). En efecto, la crisis de legitimidad del estado de partidos ha dejadode lado a la política como escenario de mediación cleavage de los conflictos sociales tras-cendentales del país, debido a que el sistema representativo, en particular los partidospolíticos democráticos, han perdido legitimidad ante la opinión pública.

En este escenario, la resolución de los conflictos sociales se ha trasladadoprogresivamente de las cámaras políticas a las cortes de justicia, de lo cual no ha es-tado exenta la justicia ordinaria (De Vega, 1995: 11; Rubio, 1988: 145 y ss). Lo ante-rior ha generado un proceso no deseado por los magistrados: la judicialización de lapolítica, tema en el cual los jueces se ven obligados constitucionalmente a dictarsentencia y actuar como árbitros de conflictos de gran trascendencia política, muchasveces con mayor incidencia que las decisiones de la justicia constitucional; procesosen los que nunca han salido bien parados, debido a que asumen su rol de sometimien-to a la legalidad, antes que al derecho constitucional. En ese sentido, se puede afir-mar que los jueces no han llegado a domesticar judicialmente a la política sino que,por el contrario, se ha producido un fenómeno inverso: la justicia se ha politizadocomo nunca antes se había conocido (De Belaunde, 1998: 200-203; Landa, 1998: 6).

En este sentido, observadores internacionales apuntan que: “la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos (CIDH) de la OEA señaló en su informe prelimi-nar, luego de su reciente visita, que las comisiones ejecutivas del Poder Judicial y delMinisterio Público resultaban interventoras y les restaban cierta autonomía a esas ins-tituciones”.10 Asimismo, “aunque la Constitución estipula la existencia de un PoderJudicial independiente, en la práctica el sistema judicial es ineficiente, con frecuen-cia corrupto y ha dado la apariencia de ser fácilmente manipulable por el Poder Ejecu-tivo” (US Department, 1998).

Esta situación se ha revelado patéticamente en algunos casos judiciales queconstituyen una radiografía de la politización de la justicia, en los cuales el gobierno,

10 El Comercio, “Intervención en órganos de justicia“, 23 de noviembre de 1998, ver:http://www.infobanco.com.pe/webcomercio/231198/005212.htm.


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el poder militar o la mayoría parlamentaria han intervenido en procesos judiciales encurso ante el poder judicial, en unos casos presionando, amenazando o dictando le-yes, buscando proteger al gobierno y sus objetivos reeleccionistas. Por ejemplo, enfebrero de 1994 la Corte Suprema se encontraba lista para dirimir la competencia entreel fuero militar y el fuero común, en relación con un proceso penal iniciado contraparamilitares del Ejército –grupo Colina– acusados de asesinar a un profesor y nueveestudiantes de la Universidad La Cantuta (Aprodeh, 1994). Un día antes de que la CorteSuprema resolviese finalmente a quién le correspondía juzgar a los militares –temaque se veía favorable al fuero común–, la mayoría parlamentaria, por sorpresa y desco-nociendo las mínimas prácticas del derecho parlamentario, aprobó la Ley 26291 por lacual el caso La Cantuta pasó al fuero militar, para escarnio de la sociedad y de la jus-ticia civil. La Sala Penal de la Corte Suprema corroboró la resolución de dicha con-tienda de competencia sin mayor debate constitucional, aunque sí con votoscontradictorios.11

En otro caso, en junio de 1995 una juez de primera instancia abrió proceso penalcontra el grupo paramilitar Colina que comprometía a oficiales de alta y media gra-duación, implicados en la matanza de varios pobladores de Barrios Altos. Pero dada lapresión militar, el Congreso aprobó la Ley 26479 de amnistía para los militares quehabían cometido delitos contra los derechos humanos (Aprodeh, 1996: 20 y ss). Sinembargo, la jueza del caso Barrios Altos, en ejercicio del artículo 138 de la Constitu-ción de 1993 que ordena a los jueces preferir la norma constitucional a una legal, encaso de incompatibilidad entre ambas, resolvió constitucionalmente seguir procesan-do a los militares comprometidos en estos asesinatos. La fundamentada resolu-ción fue apelada con argumentos formalistas y legalistas, pero antes de que lostribunales superiores se pronunciaran sobre este recurso, la mayoría fujimorista delCongreso volvió a aprobar una segunda ley de amnistía, Ley 26492, en virtud de lacual estableció que las leyes de amnistía no eran revisables en sede judicial y queello no significaba ninguna intervención en materia jurisdiccional. Este mandatofue asumido fielmente por los magistrados superiores y supremos (Landa, 1996:151 y ss; Gamarra y Meza, 1995).

En noviembre de 1996 la Corte Superior de Lima ordenó el cambio de la juezaMinaya, encargada del caso del hábeas corpus a favor del exgeneral Rodolfo Robles,puesto que éste había solicitado que la magistrada se presentara al cuartel militar RealFelipe para exigir que se cumpliera la orden de su libertad. Así también, en febrero de

11 Sala Penal de la Corte Suprema, Contienda de Competencia N° 7-94. CSJM-16 J.P.Lima, Lima, 1994, p. 4; State Departament, Country report on human rights prac-tices for 1992, y Country report on human rights practices for 1994, Joint Commiit-tee print, Washington D.C., 1993 y 1995, respectivamente, pp. 475 y 482,respectivamente.


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1997 la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial desactivó repentinamente la recién creadaCorte Superior para delitos de narcotráfico, justo antes de que se iniciaran los proce-sos judiciales por tráfico de drogas en el que se encontraban involucrados altos oficia-les de las Fuerzas Armadas.

Pero estos casos no resultan ser una excepción, sino la regla que acompañaa la reforma judicial; así, en junio de 1997 el gobierno retira la nacionalidad peruanaal dueño del canal 2 de televisión, Baruch Ivcher, debido a las denuncias periodísticasrealizadas con información confidencial del Servicio de Inteligencia Nacional y de sumentor Vladimiro Montesinos; el poder judicial ratificó el despojo. Inmediatamentedespués, en agosto de 1997, la Corte Suprema de Justicia acordó denunciar penalmen-te a tres vocales superiores independientes que resolvieron en contra del Consejo Su-premo de Justicia Militar. Entre septiembre de 1997 y abril de 1998, Mariela Barreto,exagente del Servicio de Inteligencia Nacional, es torturada y asesinada; Leonor LaRosa fue torturada y procesada por la justicia militar, y otra mujer fue hostigada demanera cruel, supuestamente por dar información a la prensa sobre las actividades ile-gales del grupo paramilitar Colina, responsable de las matanzas de La Cantuta y Ba-rrios Altos, y de escuchas telefónicas ilegales, entre otras fechorías; en la actualidadla sobreviviente y su colega se encuentran fuera del Perú, una como refugiada de lasNaciones Unidas y la otra asilada en Estados Unidos.

En febrero de 1998, en la acción de amparo planteada contra la decisiónparlamentaria por la arbitraria destitución oficialista de tres magistrados del Tribunal Cons-titucional, quienes habían declarado inaplicable la ley de reelección presidencial, la CorteSuprema ratificó la destitución de los magistrados constitucionales. En mayo de 1998, DeliaRevoredo, decana del Colegio de Abogados de Lima –el gremio de abogados más importan-te del Perú–, se asiló con su familia en Costa Rica durante varios meses, debido a que comoexmagistrada del Tribunal Constitucional, destituida por el Congreso, se convirtió en unclaro elemento crítico al gobierno; coincidentemente el poder judicial inició proceso ju-dicial a ella y a su esposo por supuesto delito tributario. Estos casos, que dan cuenta delgrave estado de los derechos fundamentales en el Perú, han sido materia de peticiones anteel sistema interamericano de derechos humanos.12

Este recuento de casos pone en evidencia que el poder ha olvidado que “laidea de la justicia constitucional es hija de la cultura del ‘constitucionalismo’ o, loque es lo mismo, de una concepción de la democracia fundada en la garantía de lalibertad individual y del pluralismo social y político que, por ello, exige un ‘go-bierno limitado’ basado en la propia Constitución como higher law” (Baldassarre,1997: 183).

12 El Comercio, Comisión Interamericana expresa preocupación por violación a losDD.HH., 9 de octubre de 1998, ver en http://www.elcomercioperu.com.pe/fs5n3.htm.


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Pero si bien la justicia nunca ha sido un valor o un proceso aislado de lasrelaciones de poder, sucede ahora que debido al deterioro de las estructuras de poderdemocrático del Estado, la administración de justicia también se ha informalizado ynarcotizado (Aguilar, 1986; García, 1996; Olivera, 1985: 21 y ss, y 57 y ss). Lo ante-rior supone que la función jurisdiccional se encuentra sometida a una mayor inestabi-lidad e inseguridad que antaño, debido a que los tradicionales poderes públicosempiezan a ceder su autoridad a los poderes fácticos, tanto públicos representadospor el poder militar, como privados liderados por los medios de comunicación. De estamanera, la informalización del Estado de derecho también se traslada al poder judi-cial, reproduciendo sus mecanismos de presión y de control en las decisiones judicia-les más importantes, gracias a la cultura del positivismo jurídico que somete la justiciaal poder (Spitzer, 1982: 167 y ss).

Cultura legal positivista

El dramático estado de la justicia en el Perú se puede explicar por la dialéctica del forma-lismo jurídico y el decisionismo político, que ha convertido a los jueces en funcionariosdel gobierno antes que del Estado (Diez-Picazo, 1992: 32; MacLean y García, 1997: 185-208). En efecto, el razonamiento judicial de los magistrados del poder judicial para darcobertura a la solución de los casos judiciales políticos se caracteriza, en términos gene-rales, por un positivismo normativista y decisionista, que ha creado una jurispruden-cia autista; es decir, que no obstante los argumentos y pruebas en contra de su pre-juiciodel caso, son subvaloradas o conscientemente no consideradas, con lo cual se ha crea-do un espacio judicial de pugna fuera de las vías procesales, en los medios de comu-nicación, que se han convertido en una suerte de jueces materiales en el Perú.

Cambiar esta judicatura autista supone orientarse hacia una jurisprudenciacomunicativa, basada en principios constitucionales y métodos de interpretación ju-rídica al servicio de la sociedad antes que al servicio del Estado, en aras de satisfacerno sólo la seguridad jurídica ciudadana con una aceptable razonabilidad (Betti, 1955;Gadamer, 1975), sino también el pluralismo y la tolerancia jurídicas necesarias en laconstrucción de sociedades democráticas. Estos valores judiciales son propios de so-ciedades democráticas abiertas, pluralistas y tolerantes jurídicamente.

Convenimos por ello en que la justicia comunicativa, basada en principios ymétodos de interpretación jurídica no tradicional, es la que busca satisfacer no sólo laseguridad jurídica, sino también la razonabilidad de un caso, pero dentro de un orde-namiento judicial constitucionalmente establecido que respete los principios funda-mentales del debido proceso y la tutela judicial (Habermas, 1997; Haberle, 1975).

Prácticas de vida judicial que son escasas en los procesos no sólo judicialessino también administrativos, debido a que el positivismo judicial es coherente conla falta de conciencia de independencia judicial, dada la tradicional experiencia de


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obsecuencia del juez a la ley, aunque esta sea inconstitucional o de dependencia másdirectamente de la voluntad política de quienes detentan o ejercen el poder. En eseentendido, se produce un vacío o falta de administración de justicia, y una desvincu-lación entre la sentencia a la norma, y de ambas con la realidad, lo cual se expresa enlas sentencias redactadas oscura y elípticamente, imposibles de ser comprendidas porlos propios interesados, donde el derecho adjudicado o negado coincide más con lavoluntad del juez, que con la norma o incluso la pretensión. De esta manera, la justi-cia antes que conservadora o liberal, es en muchos casos políticos una justicia dislo-cada de las normas, de la realidad y de las expectativas ciudadanas.

Esta dramática situación de la reforma judicial fujimorista es explicable, enparte, entre otras cosas, debido a los déficits de independencia judicial y mínima for-mación profesional de gran parte de los magistrados, que a menudo dieron muestrasde ejercer su función jurisdiccional paradójicamente; por un lado, con los tradiciona-les vicios formalistas del proceso judicial y, por otro lado, con una informalidad alservicio de los poderes públicos y privados; por eso, el saber popular ha llegado a iro-nizar la imagen del juez como aquel que aplica la ley severamente para el enemigo yda todo para el amigo (Olivera, 1985).

En ese sentido, se puede señalar que el razonamiento judicial de la mayoríade los magistrados ordinarios está atado, en el mejor de los casos, a una argumenta-ción judicial positivista, que lo hace propicio a la corrupción de distinto calibre. Noobstante, es del caso precisar que existen varios modelos de raciocinio judicial posi-tivista: a) el modelo silogístico de la subsumisión del caso en una norma preestable-cida; b) el modelo realista, donde el juez primero decide y luego justifica; c) el modelode la discreción judicial, que defiende el poder político del juez, y d) el modelo de larespuesta correcta, donde el juez carece de discreción y por tanto de poder político(Dworkin, 1997: 20 y ss; Schneider, 1987: 73-77).

De este baremo de posibilidades se puede señalar que la justicia peruana estáinmersa mayoritariamente en un concepto positivista-normativista que se vio acentuadoexponencialmente durante la década fujimorista, en virtud del cual los magistrados sonsólo la “bouche qui prononce le parole de la loi”, disociando cuando menos la norma dela realidad; es decir, sin incorporar en su razonamiento judicial fenómenos de la realidadsocial concreta y de la doctrina, que explicarían la existencia de su deber de administrarjusticia en función de la tutela de los derechos fundamentales, que es la manera más cer-cana de asegurar la legitimidad de los ciudadanos y afirmar el ordenamiento constitucio-nal (Carpio et al., 1981: 25 y 43; Vigoriti, 1983: 49).

Es evidente que la reforma judicial fujimorista no consideró estos factoresineludibles en todo proceso de cambio institucional, como son la cultura legal tantode los jueces y abogados, la que se ofrece en la formación jurídica en las universida-des, así como la idiosincrasia legal de la sociedad peruana, en tanto que dichos acto-


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res responden a esquemas de razonamiento jurídico, que consciente o inconsciente-mente tienen un impacto directo en cualquier reforma judicial que se emprenda.

Si bien, como se ha dicho, la justicia nunca ha estado aislada de las relacio-nes de poder, su falta de independencia es más visible ahora debido al proyecto de lareelección del presidente Fujimori, que comprometió a toda la estructura del Estado.En ese sentido, se acentuó tanto la informalización del Estado como la dependenciade la administración de justicia de los poderes públicos y privados. De esa manera, lainformalización del Estado de derecho no sólo se trasladó al poder judicial, sino quetambién reprodujo en cascada los mecanismos de presión y de control de las decisio-nes judiciales más sensibles para el gobierno (Fielitz, 1984); práctica de la cual losreformadores del poder judicial en todas sus etapas fueron sus máximos representantesjudiciales.

En consecuencia, el formalismo legal en el fondo encubrió una forma deejercer el derecho en función de los intereses y las consignas del gobierno y de lospoderes privados de turno, dejó sin defensa a los derechos fundamentales, y no consi-deró el consenso social en el cual debe reposar la aplicación de toda norma (Pound,1996: 406 y ss). Por eso en la democracia fujimorista, con gobernantes relativistas osin valores, un desintegrado sistema de partidos y una Constitución indecisa, que esdistinta de una Constitución abierta,13 se crearon las condiciones necesarias para queen situaciones de crisis reales o artificiales, mediante el argumento de los estados denecesidad y de urgencia, las voluntades autoritarias se abriran paso hacia la reelec-ción, usando al poder judicial como un instrumento más del poder total (Verdú, 1987).

PROCESO DE DEMOCRATIZACIÓN

Con motivo de la reelección inconstitucional de Fujimori en mayo de 2000, la res-puesta ciudadana a través de movilizaciones nacionales y la presión internacional nose hicieron esperar, debido al fraudulento proceso electoral llevado a toda costa por elgobierno de Fujimori. Dada la crisis de legitimidad política, en julio de 2000 la Orga-nización de los Estados Americanos estableció en Lima una Mesa de Diálogo donderepresentantes del gobierno, la oposición y la sociedad civil debatieron sobre temascentrales para el fortalecimiento democrático: reforma del sistema judicial, reformadel sistema electoral, reforma del aparato militar y restitución de los medios de comu-nicación a sus legítimos propietarios.

Durante los últimos meses de 2000 este proceso de diálogo sufrió un radicaldesarrollo con el progresivo desmoronamiento del gobierno de Fujimori, con motivo

13 Ver Peter Häberle, (1975: 121 ss y 151 ss); Roland Geitmann, Bundesverfassungs-gericht und “offene“ Normen. Zur Bindung des Gsetzgebrs ans Bestimmtheiserforder-nisse, Humblot & Humblot, Berlin, pp. 47 y ss.


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de la aparición del vídeo de la corrupción gubernamental de Montesinos y el congre-sista Kouri, la fuga del presidente al Japón y su renuncia a la presidencia de la repú-blica desde Tokio.

Este escenario fue fértil para desarrollar algunas demandas fundamentalespara la reforma judicial democrática:

Mesa de Diálogo de la OEA

En cuanto a la reforma judicial, se dio inicio a la elaboración de una relación de temas deinterés del gobierno y de la oposición, en base a diferentes diagnósticos.

La oposición parlamentaria y los representantes de la sociedad civil partie-ron de considerar que una de las mayores agresiones constitucionales del gobierno fueintervenir el sistema judicial mediante las comisiones ejecutivas, lo que constituyóuna de las más graves anomalías que la ciudadanía repudió. En ese sentido, proponíanen un plazo de seis meses restituir la independencia del poder judicial mediante lassiguientes acciones:

• Erradicar la injerencia política en el poder judicial.

• Poner fin a las comisiones ejecutivas del poder judicial y del MinisterioPúblico.

• Dar a los magistrados titulares su real estatus frente a los provisionales.

• Restablecer las funciones y la autonomía de la Academia de la Magistratura.

• Reponer a cabalidad las facultades del Consejo Nacional de la Magistratura.

• Respetar los límites entre la justicia común y la justicia militar.

• Fortalecer el nivel de fiscalización interna (OCMA) y externa (Consejo de laMagistratura).

El objetivo fundamental era garantizar el acceso de los ciudadanos a un poderjudicial autónomo e independiente, en la medida en que es obligación primigenia deun Estado democrático tutelar los derechos fundamentales de las personas, por cuantono hay democracia sin independencia del poder judicial.

En esa medida, la oposición parlamentaria y los representantes de la socie-dad civil postularon que debía derogarse la Ley 26898 que homologó a los magistra-dos (jueces y fiscales) provisionales y titulares, situándolos en igualdad de condiciones,con lo cual el gobierno promovía a los magistrados de las cortes superiores a la CorteSuprema, a los jueces obsecuentes al poder ejecutivo y a las Fuerzas Armadas.

Igualmente, plantearon derogar la Ley 26546 que creó una instancia supues-tamente administrativa (la llamada Comisión Ejecutiva para el Poder Judicial) y la Ley26623, que creó otra Comisión Ejecutiva para el Ministerio Público. En ambos casosestas comisiones acabaron copando decisiones y atribuciones que correspondían a la


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Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y a la Fiscalía de la Nación, respectivamen-te. En consecuencia, demandaron que debían respetarse las jerarquías de los magistra-dos y las carreras judiciales, y hacer que todas las plazas fueran cubiertas por magistradostitulares.

También propusieron poner fin al juzgamiento de delitos comunes en el fueroprivativo militar por el solo hecho de que estuviera involucrado algún miembro de lasFuerzas Armadas, especialmente los que estuvieran en situación de retiro, y de quie-nes sufrieron la represión de la justicia militar por denunciar u oponerse a las violacio-nes de los derechos humanos cometidos por la cúpula militar montesinista.

De otro lado, debía trasladarse al fuero civil el juzgamiento de las figurasdelictivas creadas al delegar facultades al ejecutivo, y que actualmente se ven en elfuero militar, como el terrorismo agravado y los delitos en banda agravados, cometi-dos por civiles.

Por su lado, el gobierno propuso parcamente dos medidas: eliminar progre-sivamente las comisiones ejecutivas del poder judicial y del Ministerio Público, y de-jar sin efecto la homologación de los magistrados titulares y provisionales del poderjudicial y del Ministerio Público en un plazo de dos años.

En cuanto a la Corte Suprema, la oposición parlamentaria y los representan-tes de la sociedad civil diagnosticaron que había sufrido la intervención del gobierno,lo que había perturbado su independencia y socavado su reputación, además de haberperdido también el control de la administración del poder judicial, motivo por elcual plantearon que en un año se debía:

• Asegurar la calidad ética y profesional de los miembros de la Corte Suprema.

• Asignar sueldos acordes con la responsabilidad y dignidad de un magistra-do supremo.

• Recuperar el control administrativo delegando su operación a profesiona-les.

• Conferir a la Corte Suprema el manejo autónomo del presupuesto del sec-tor.

Por ser el foro de justicia de mayor jerarquía, la Corte Suprema debía reunira magistrados de sólida competencia y probidad. Ello implicaba que los sueldos de losvocales supremos deberían ser lo suficientemente atractivos como para motivar el in-terés de abogados de primer nivel profesional y ético. Asimismo, los profesionales aquienes se les debía delegar el manejo de los asuntos administrativos no debían tenerinjerencia en el campo jurisdiccional. Por su parte, el gobierno no formalizó una pro-puesta concreta respecto a la Corte Suprema.


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Reforma judicial y proceso democrático

En pleno proceso de diálogo, desdibujado debido a la falta de voluntad del gobiernopara dialogar con lealtad democrática, el 14 de septiembre de 2000 apareció un vídeoen los medios de comunicación social donde Vladimiro Montesinos, hombre fuerte delrégimen fujimorista, entregaba quince mil dólares al congresista de oposición Kouripara que se pasara a la bancada parlamentaria fujimorista, a fin de lograr la mayoríaparlamentaria que no obtuvo mediante el sufragio ciudadano.

Con este vídeo se confirmó una verdad pública, tanto del origen del trans-fuguismo de varios parlamentarios de la oposición hacia el oficialismo, como de lacorrupción política con que se había desarrollado el proceso electoral del 2000, conel que obtuvo Fujimori su inconstitucional reelección. Frente a esta situación se pro-ducen dos repuestas políticas: una, el presidente Fujimori, en vez de destituir y man-dar procesar a su asesor Montesinos y pedir que se levante la inmunidad parlamentariadel congresista Kouri, anuncia su renuncia a terminar su mandato presidencial el 2005,disponiendo la convocatoria a elecciones no sólo presidenciales, sino también parla-mentarias, para el 8 de abril de 2001.

El 5 de noviembre de 2000 entró en vigencia la Ley 27365 mediante la cualse realizó la tercera reforma constitucional a la Constitución de 1993. La reforma fuedictada con la aprobación de los dos tercios de los congresistas –en dos artificialeslegislaturas ordinarias de la Cámara Única–, con el fin de permitir que los mandatos decinco años del entonces presidente Fujimori y de los parlamentarios, culminaran enjulio de 2001, en vez de terminar en julio de 2005. Asimismo, se dispuso la prohibi-ción de la reelección presidencial inmediata, se debía dejar un periodo como mínimo.

En esta coyuntura de profunda crisis de legitimidad del gobierno, expresadaen las movilizaciones de protestas ciudadanas, la Mesa de Diálogo apareció como laúnica instancia política pluralista de debate nacional, en la que la oposición y la so-ciedad civil pudieron asumir un liderazgo moral que la ciudadanía demandaba en lascalles cotidianamente, en contra de la pública corrupción gubernamental.

En estas circunstancias, la oposición y la sociedad civil lograron que elgobierno acordara en la Mesa de Diálogo que su bancada parlamentaria del Congresoaprobara dos leyes: la Ley 27362 del 31 de octubre de 2000 que dejó sin efecto lahomologación de los magistrados titulares y provisionales del poder judicial y delMinisterio Público, con lo cual sólo los vocales titulares integraban la Sala Plena de laCorte Suprema y los fiscales supremos titulares la Junta de Fiscales Supremos; además,se reconoció el mandato constitucional de que la Sala Suprema fuese el órgano supre-mo de deliberación del poder judicial, encabezada por el presidente de la Corte Suprema.

Asimismo, el Congreso aprobó la Ley 27367 del 6 de noviembre de 2000,mediante la cual desactivaron las comisiones ejecutivas del poder judicial y del Minis-


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terio Público, creando a su vez el Consejo Transitorio del Poder Judicial, con las si-guientes atribuciones:

a) Finalizar las funciones jurisdiccionales de magistrados provisionales y su-plentes que no cumplieran los requisitos establecidos en la Ley Orgánicadel poder judicial.

b) Reordenar y reestructurar los órganos de control, así como los órganos juris-diccionales conforme a ley.

c) Derogar o modificar las resoluciones de la Comisión Ejecutiva del Poder Ju-dicial relativas a la descarga procesal, juzgamiento de reos en cárcel, or-ganización corporativa de los despachos judiciales, implementación de losmódulos básicos de justicia y los aspectos remunerativos del poder judicial.

El Consejo Transitorio del Ministerio Público también asumió las dos últi-mas funciones. Los consejos tienen un plazo improrrogable de funcionamiento denoventa días y se dispone que los vocales y fiscales supremos cesen definitivamentea los setenta años.

Ante este escenario político y legislativo de crisis del autoritarismo, carac-terizado por el acelerado proceso de descomposición del gobierno, a mediados denoviembre Fujimori sale del Perú so pretexto de participar en una conferencia interna-cional de economía de la región Asia-Pacífico en Brunei. En vez de regresar al Perú,Fujimori pasa a Singapur donde realiza operaciones bancarias y continúa su viaje ex-traoficialmente al Japón, país desde el cual envió su carta de renuncia a la presidenciade la república, ante el desconcierto y desbandada de sus ministros y congresistasdefensores, y la indignación de sus opositores políticos y la opinión pública nacional.

Ante este acto de deslealtad política, el 22 de noviembre de 2000 el Con-greso de la República, con los votos de las minorías y la mayoría “fujimorista”, aprobódeclarar la vacancia presidencial por causa de permanente incapacidad moral, recha-zando su pedido de renuncia, de conformidad con el artículo 113º-2 de la Constitución. Ladeclaración de la incapacidad moral de Alberto Fujimori tuvo como consecuencia consti-tucional inmediata su destitución como presidente de la república; es decir, quedó vacan-te el cargo de jefe de Estado y jefe de gobierno que asume el presidente de la república, deconformidad con los artículos 110º y 118º-3 de la Constitución.

Si bien en el régimen constitucional peruano existen dos vicepresidentespara reemplazar sucesivamente al presidente en caso de ausencia, suspensión o vacan-cia, éstos renunciaron previamente dada la grave crisis moral en la que estaban direc-tamente involucrados Fujimori y Montesinos. Producida la vacancia presidencial deFujimori, el mismo 22 de noviembre el doctor Valentín Paniagua, como presidente delCongreso, asumió automáticamente el cargo provisorio de presidente de la república,de conformidad con el artículo 115º de la Constitución.


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Con la caída del gobierno de Fujimori en noviembre de 2000, se establecióel gobierno provisorio del Presidente Valentín Paniagua. Este gobierno de transicióndemocrática inició el trabajo de la reforma judicial, a partir de las demandas que laoposición al régimen anterior había venido postulando. Si bien el gobierno transito-rio tenía un mandato temporal que finalizaba el 28 de julio de 2001, tuvo oportuni-dad de remover de sus cargos a los magistrados del sistema judicial más corruptos yobsecuentes a las demandas ilícitas, tanto del ex-Presidente Fujimori como de sus asesorMontesinos.

Al respecto, los vídeos de la corrupción han puesto en evidencia a la exfis-cal de la nación y a los vocales de la Corte Suprema, Serpa Segura, Beltrán, Montes deOca y Rodríguez Medrano, entre otros, en reuniones con Vladimiro Montesinos en elServicio de Inteligencia Nacional, poniéndose al servicio de la red de la corrupcióngubernamental por prebendas concedidas y otras pactadas a futuro, motivo por el cualestos magistrados han cesado en sus cargos, han renunciado o han sido suspendidos yse encuentran investigados ante el Consejo Nacional de la Magistratura y en las comi-siones investigadoras del Congreso.

Asimismo, varios magistrados de la Corte Suprema que habían sido separa-dos del poder judicial por el régimen fujimorista por no ser áulicos de la intervencióny la corrupción política del poder montesinista, han sido restituidos en sus puestosoriginales. En ese mismo sentido, una democratizadora mayoría parlamentaria delCongreso y la nueva Corte Suprema han designado, como ordena la Ley 27367, a losintegrantes del Consejo Transitorio del Poder Judicial, integrado por vocales y profe-sores universitarios de una encomiable trayectoria ética y profesional. De otro lado, laJunta de Fiscales Supremos titulares ha elegido a una nueva fiscal de la nación carac-terizada por su independencia y por eso marginada durante el gobierno fujimorista.

Los miembros profujimoristas del Consejo Nacional de la Magistratura tam-bién han sido sustituidos por nuevos consejeros caracterizados por su independenciadel poder político, elegidos por la Corte Suprema y el Ministerio Público. Igualmente,los representantes de la Corte Suprema, el Ministerio Público y el Colegio de Abogadosante el Jurado Nacional de Elecciones han renunciado dado su público compromisocon la reelección presidencial y la corrupción de los procesos electorales, y dichosorganismos designaron a sus nuevos representantes ante el supremo organismo elec-toral encargado de dirigir el delicado proceso electoral del 8 de abril de 2001.

Las nuevas autoridades judiciales, a su vez, tienen la responsabilidad derestablecer el principio de independencia del poder político, tarea siempre necesariaaunque no prioritaria en esta coyuntura, en la medida en que el gobierno se mantieneclaramente en su esfera de acción política. Lo anterior no es óbice para la crítica po-lítica de los viejos voceros del fujimorismo acerca de la manipulación de la exhibicióna la opinión pública de los vídeos de la corrupción fujimorista, en la medida en que la


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acción del poder judicial y del Ministerio Público para investigar y poner en conoci-miento del Congreso –para los efectos de sus comisiones de investigación parlamenta-rias– los vídeos de la corrupción, comienza a poner en evidencia la amplia red decorrupción política y sobre todo económica de los exministros y parlamentarios fuji-moristas, e incluso de algunos miembros de la bancada de la “oposición”, magistra-dos judiciales, empresarios, broadcasters, comandantes militares, alcaldes y hasta artistasy clérigos, todos ellos defensores o vinculados estrechamente con el régimen de Fuji-mori y Montesinos. Acusación que no tiene mayor fundamento que el de obstruir lasinvestigaciones judiciales y parlamentarias que cada vez más encuentran evidencias yreciben importantes declaraciones y confesiones de personajes involucrados en la co-rrupción, lo que ha dado lugar a que algunos se allanen y confiesen sus delitos, y denvaliosa información obteniendo un trato judicial no de acusados sino de arrepentidoscon beneficios penales, mientras que muchos otros militares y empresarios se fuguendel país, siguiendo el camino de Fujimori y Montesinos.

CONCLUSIÓN

Si bien, el poder judicial siempre ha sido objeto de crítica social porque ha estado alservicio de los poderosos y del gobierno de turno, esta falta de legitimidad judicial sereforzó con el gobierno de Fujimori, en la medida en que se acentuó la corrupción y laineficacia judicial, a través de una red de dependencia del poder político controladapor Vladimiro Montesinos y el aparato del Servicio de Inteligencia Nacional que con-ducía. En consecuencia, la reforma judicial estuvo caracterizada por la intervencióndel poder ejecutivo en el poder judicial, situación que resultaba necesaria al proyectogubernamental de la reelección presidencial de Fujimori en el año 2000.

Por eso, luego de la caída del gobierno fujimorista, la coyuntura políticademocratizadora colocó al poder judicial en un escenario de urgentes cambios insti-tucionales y de persecución del delito de corrupción la ex red gubernamental.

A partir de la transición democrática, la reforma judicial se encuentra inser-ta en el plexo del proceso político, debido a que la reconstrucción del Estado demo-crático y constitucional está en una relación de dependencia muy estrecha con lasinvestigaciones judiciales en torno a la corrupción del derrocado gobierno.

Así, con el establecimiento del gobierno democrático del presidente Toledoen julio de 2001, se ha continuado con el debate acerca de la reforma judicil. La mis-ma que ha dado lugar incluso a controversias entre el poder ejecutivo y el Congresocon el poder judicial, acerca de quién debe ser el conductor de la reforma judicial. Elpresidente de la Corte Suprema propone realizar cambios desde el cuerpo judicial,mientras que el poder político postula una reforma desde fuera del poder judicial, dadala falta de confianza en muchos de sus magistrados.


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Este escenario ha creado un proceso de judicialización de la política en elcual la sobrecarga judicial no está exenta de una probable politización de la justicia,en la medida que el poder político exige un activismo judicial en la lucha contra lacorrupción, el terrorismo y el narcotráfico, que la desborda de su labor de ente admi-nistrador de justicia ordinaria y no con tan altos efectos en la vida política y socialactual. Por ello, los excesos y yerros de la labor judicial son muy sensibles para el poderpolítico en la lucha por restablecer el Estado democrático constitucional.

En este marco, en el 2002 se inició el proceso de reforma constitucionalintegrando el principio de soberanía popular con el principio de supremacía constitu-cional. El debate parlamentario en el Pleno del Congreso aprobó el Título I, DerechosFundamentales; el Título II del Estado y la Nación, el Título III, del Régimen Econó-mico, y parte del Título IV, de la Estructura del Estado. Queda pendiente el debate y laaprobación del capítulo referido al poder judicial.

Sin embargo, el proyecto de la reforma constitucional en materia judicialconsagra los siguientes principios y derechos jurisdiccionales.

a) Impartición de justicia. Se establece que la justicia se imparte, a nombredel pueblo, no sólo por el poder judicial, sino también por aquellos orga-nismos constitucionales facultados de conformidad con la Constitución, susleyes orgánicas y demás leyes (art. 189°), lo cual redimensiona el viejo prin-cipio de la unidad jurisdiccional, pero entendiéndolo no sólo orgánica sinofuncionalmente. Es decir, se asume un concepto de unidad jurisdiccional enfunción de la Constitución, mas no exclusivamente dentro del poder judicial.

b) Funciones judiciales. El poder judicial asume una doble competencia o fun-ción (190°): como poder público es el titular de la potestad jurisdiccionaldel Estado, mientras que como organismo jurisdiccional ejerce la potestadde la tutela procesal.

c) Potestad jurisdiccional. Esta potestad asegura la tutela de los derechos fun-damentales y de los derechos subjetivos, así como el control de las conduc-tas punibles, la legalidad de la actuación de la administración, la potestadreglamentaria y el control difuso de la constitucionalidad de las normas (art.191°).

d) Tutela procesal. Se garantiza el derecho de accionar en un proceso ante unórgano jurisdiccional para la tutela de sus propios derechos y de los intere-ses legítimos (art. 190°).

e) Supremacía constitucional. Se consagra el control constitucional difuso,debido a que en todo proceso o procedimiento administrativo de existir in-compatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, se pre-fiere la primera. Igualmente se prefiere la norma legal sobre toda otra normade rango inferior, conforme a la ley (art. 198°).


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f) “Cuestiones políticas” no justiciables. Sólo quedan fuera de control juris-diccional las materias y competencias que la Constitución así disponga (art.191° in fine).

g) Principios de la función jurisdiccional. Se mantienen los clásicos principiosde independencia: no dejar de administrar justicia por vacío o deficienciade la ley; inaplicabilidad por analogía de la ley penal; no condenar a nadiesin proceso judicial o en ausencia; aplicación del in dubio pro reo. Tambiénse ha incorporado la prohibición de ejercer la función jurisdiccional porquienes no hayan sido nombrados constitucionalmente para ello (art. 192°).

h) Corte Suprema. A la Sala Plena de la Corte Suprema le corresponde estable-cer la jurisprudencia vinculante, con lo cual se busca que sea la instanciaque dé unidad a la dispersa jurisprudencia, como regla. La Corte Suprema seorganiza de forma unitaria a nivel nacional, con criterio de especialidad. Supresidente lo es del poder judicial (arts. 194°).

i) Consejo de Gobierno. Se crea un órgano constitucional encargado del go-bierno y de la administración del poder judicial, integrado por el presidentede la Corte Suprema, por magistrados de los diferentes niveles y por un de-cano o ex decano de los colegios de abogados del país. Asimismo, cuentacon un Consejo Consultivo que integra a representantes de las entidadespúblicas o privadas vinculadas a la administración de justicia (art. 193°).

j) Presupuesto judicial. Retomando la vieja norma de la Constitución de 1979,se establece que el Proyecto de Presupuesto que elabore el Poder Judicial,se incorpore en sus propios términos por el Poder Ejecutivo, pero se incre-menta su presupuesto en un monto no menor al tres por ciento (0,3%) delos gastos corrientes del Presupuesto General.

k) Requisitos de la Judicatura. Se establecen requisitos generales para ser jue-ces o magistrados, donde además de los consabidos: ser peruano de naci-miento, ciudadano en ejercicio y abogado, se incorpora “tener probadatrayectoria democrática y de defensa de los derechos humanos” (art. 195).Esto expresa que la potestad del juez de administrar justicia emana directa-mente del pueblo.

l) Garantías de la Judicatura. Además de las tradicionales garantías como ase-gurar la independencia judicial con base en su sometimiento a la Constitu-ción y a la ley; inamovilidad de sus cargos, no traslado sin su consentimiento;una remuneración digna; permanencia en el servicio, salvo –esto es nuevo-por razones penales o disciplinarias, se añade el mantener la especialidadjurídica durante el desempeño de su función (art. 196°).

m) Prohibiciones judiciales. Se mantiene la incompatibilidad de la funciónjudicial con toda otra actividad pública o privada, excepto la docencia


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universitaria. Asimismo, se ratifica la prohibición de sindicalizarse, decla-rarse en huelga y participar en política.

n) Justicia militar. Se desconstitucionaliza la justicia castrense, dada la faltade independencia, los abusos cometidos y lo retrógrado del sistema. Por ello,los militares y policías en actividad, que comentan delitos estrictamentecastrenses, estarán bajo la jurisdicción de jueces especializados del poderjudicial. La Corte Suprema revisará esas resoluciones según ley. Asimismo,se prohíbe que los civiles sean por dichos delitos (art. 201°).

o) Justicia alternativa. Se mantiene el reconocimiento de los procesos de reso-lución de conflictos que las comunidades y las rondas campesina ejercencon base en su derecho consuetudinario, siempre que respeten los derechosfundamentales (art. 189°). Asimismo, se reconocen las formas no jurisdic-cionales de solución de conflictos e incertidumbres jurídicas, como la con-ciliación, además del arbitraje (art. 200°).

Es cierto que la Constitución no crea realidades, más aún, en un tema tansensible y complejo como el poder judicial, su transformación no depende exclusiva-mente de la norma; pero, en cambio, la Constitución sí puede establecer el canal pordonde debe transitar el proceso de reforma judicial, cuando sus actores asuman conconciencia de sí y para sí, la necesidad de transformar el poder judicial en un marcoestrictamente jurídico, pero democrático a la vez.

Porque cuando el principio democrático de la soberanía popular no sostieneal principio jurídico, y viceversa, es fácil perder el sentido de la historia presente yfutura. Por ello, el debate parlamentario sobre el poder judicial que se lleve a cabo y,sobre todo, el referéndum constitucional, debe afianzarse en la opinión pública ciu-dadana dado que sin su participación no es posible reforma judicial alguna, ni ningu-na otra. Sólo así se podrán obtener unas bases constitucionales para la reforma judicial,gestada por los representantes con patriotismo constitucional y que expresen el sen-timiento constitucional de la ciudadanía.


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Independencia judicialy economía


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INTRODUCCIÓN

En uno de sus textos, Amartya Sen señala que “la economía moderna se empobrecióen forma sustancial debido a la distancia que se ha abierto entre la ética y la

economía‘‘ ya que, como consecuencia de ese divorcio, la ciencia económica ha teni-do una visión estrecha de las motivaciones del comportamiento humano y del sig-nificado del desarrollo social (Sen, 1992: 108). Pero a su vez, señala Sen, estedistanciamiento también ha perjudicado a la ética, que ha perdido la posibilidad deusar el fino instrumental analítico de la economía para enriquecer sus visiones, y enespecial para poder tomar en cuenta en sus análisis normativos las complejas interde-pendencias que existen entre los comportamientos de los distintos agentes sociales.

Esta reflexión de Sen puede ser proyectada a la relación, también bastanteproblemática, que se ha dado entre la economía y el derecho. La separación académicaque durante mucho tiempo ha existido entre esas disciplinas ha tenido efectos empobre-cedores para ambas. La economía ha solido desconocer la importancia que tienen ladimensión normativa y los arreglos institucionales en el comportamiento de los agen-tes económicos y en el significado del desarrollo, mientras que el olvido de los con-dicionamientos económicos puede llevar al análisis jurídico a moverse en abstraccionesdesvinculadas de la dinámica objetiva de los procesos sociales.

Es cierto que en los últimos años existen interesantes propuestas académi-cas que buscan precisamente acercar el derecho y la economía. Bástenos citar los si-

* Profesor Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia.

9

Legitimidad y convenienciadel control constitucionala la economía

Rodrigo Uprimny*


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guientes dos ejemplos; de un lado, los trabajos de la llamada escuela neoinstitucio-nalista, y en especial la obra de Douglas North, han enfatizado el enorme impacto quetienen los arreglos institucionales como presupuestos de funcionamiento de los mer-cados, que es una forma de reconocer, desde el campo económico, la importancia delderecho y de las instituciones en los procesos económicos. Pero a su vez, toda la llamadaescuela del «análisis económico del derecho», liderada por las obras, no siempre com-patibles, de autores como Posner y Calabresi, ha incorporado una parte considerabledel instrumental analítico de la economía, en especial de la microeconomía, comocriterio para evaluar las reformas legislativas y las decisiones judiciales, que es unaforma de reconocer, desde el derecho, la pertinencia de la lógica económica en el análisisnormativo.1

Sin importar cuál sea nuestra opinión sobre la riqueza de esas escuelas,es indudable que ellas son significativas en la medida en que intentan establecerpuentes entre los análisis económicos y las discusiones jurídicas. Y esa perspecti-va puede orientarnos sobre la manera como deberíamos enfocar el debate que hasuscitado la jurisprudencia económica de la Corte Constitucional, por llamar dealguna manera las decisiones de ese tribunal que han afectado la política econó-mica del Estado colombiano. Esta controversia puede ser la oportunidad para undiálogo enriquecedor entre las perspectivas de economistas y juristas sobre el papelque debe jugar el derecho en general, y la justicia constitucional en particular, enla definición y ejecución de la política económica en una democracia. Pero lo ciertoes que, hasta ahora, la polémica ha tendido a acentuar la separación entre los análisiseconómicos y los estudios jurídicos, no sólo por las innecesarias diatribas queeconomistas y juristas han intercambiado generosamente,2 sino además, porqueincluso los estudios más serios no han logrado romper la unilateralidad de lasperspectivas. Un ejemplo significativo es el primer trabajo de Salomón Kalmano-vitz sobre el tema, en donde ese autor intenta un análisis sistemático y compren-sivo de la jurisprudencia económica de la Corte, pero se queda en una visión

1 La bibliografía sobre estas dos corrientes es muy amplia y, por tanto, cualquier referen-cia es muy limitada. Con todo, sobre neoinstitucionalismo, uno de los textos de refe-rencia es el de Douglas North, Instituciones, cambio institucional y desarrollo económico,México, Fondo de Cultura Económica, 1993. Y sobre análisis económico del derecho,una de las obras más relevantes es la de Richard Posner, Economic Analysis of Law,Boston, Little Brown and Company, 1992,

2 Por no citar sino un caso: algunos economistas prestigiosos y conocidos, como el exmi-nistro de Hacienda Rudolf Hommes, han acusado a los magistrados de la Corte Consti-tucional de ignorancia extrema, al punto de calificarlos de “burrisconsultos“, que noparece la mejor forma de iniciar un debate académico sobre el tema. Ver El Colombia-no, julio 4 de 1999. Frente a esos ataques, uno está tentado a responder con Borges:después de esos insultos señor, ¿cuáles son sus argumentos?


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LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA DEL CONTROL CONSTITUCIONAL A LA ECONOMÍA

puramente externa de las decisiones del juez constitucional, como lo muestra in-cluso el propio título de su artículo.3

En ese contexto, este trabajo busca abandonar las posturas puramente de-fensivas y, si se quiere, “gremiales” de economistas y abogados, a fin de intentar undiálogo constructivo entre nuestras perspectivas. No se trata de eludir el debate, que debeser vigoroso, como corresponde a la academia, ni de ocultar las diferencias que existendentro de las mismas disciplinas, pues en ocasiones puede haber mayores controver-sias entre los abogados o los economistas sobre el papel jugado por la Corte Constitu-cional; pero creo que conviene abandonar las defensas a ultranza y las diatribas, a finde favorecer una discusión interdisciplinaria sobre el papel de la justicia constitucio-nal en el diseño y ejecución de la política económica en una democracia.

Para adelantar esa discusión, conviene comenzar por distinguir las diversasfacetas del problema, pues la polémica sobre la jurisprudencia económica de la Corteplantea cuatro interrogantes, que se encuentran interrelacionados pero que son diver-sos. En primer término, un problema de fundamentación: ¿es posible y legítimo queexista un control constitucional de la economía? En segundo término, uno que esinstitucional: ¿cuáles son los diseños procesales más adecuados para el desarrollo dela justicia constitucional en este campo? En tercer término, existe un problema her-menéutico: ¿es necesaria alguna forma especial de interpretar y aplicar la Constitu-ción en materia económica, o son válidas las herramientas argumentativas ordinarias?Y finalmente uno empírico, referido al trabajo de la Corte: ¿qué tan acertadas o equi-vocadas han sido sus decisiones?

3 Este texto es en el fondo una renuncia explícita a entrar en un análisis de losaspectos jurídicos de la jurisprudencia de la Corte. Eso no es un defecto sino unaopción metodológica perfectamente válida, pero que mantiene la separación entrelas discusiones jurídicas y los análisis económicos. Infortunadamente, en textosposteriores, los análisis de Kalmanovitz sobre el trabajo de la Corte Constitucionalhan perdido mucho rigor, pues su crítica ya no se basa en un estudio sistemático dela labor de ese tribunal sino en comentarios efectistas hechos a partir de citasdescontextualizadas de las sentencias de ese tribunal. Así, en su artículo publicadoen “Lecturas Dominicales“ de El Tiempo el 11 de diciembre de 2000, Kalmanovitzinvoca una referencia que hizo una sentencia de la Corte a una encíclica papal paraconcluir que ese tribunal recurre al Vaticano para construir su visión de la moralsocial. Sin lugar a dudas, la referencia de esa sentencia a un documento de laIglesia Católica fue desafortunada, pues la Constitución establece la igualdad en-tre todas las confesiones religiosas; pero igualmente desafortunada es la conclu-sión que intenta establecer Kalmanovitz a partir de ese párrafo, y que ignora lalínea básica de la jurisprudencia de la Corte en materia de igualdad y libertad re-ligiosas, que llevó a ese tribunal a anular todas las prerrogativas de la Iglesia Católica(Kalmanovitz, 1999).


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Todos estos problemas son interesantes e importantes, pero el debate sobrela fundamentación tiene una prioridad lógica y metodológica, pues si concluimos queno es legítimo que la justicia constitucional intervenga en la economía, las otras pre-guntas pierden mucha de su relevancia. Por ello, mi trabajo se centra en discutir si eslegítimo y conveniente que exista un control judicial de constitucionalidad de losprocesos económicos. El artículo comienza entonces por reseñar las principales razo-nes que algunos estudiosos aducen en contra del control constitucional de la econo-mía, para luego intentar responder a cada una de ellas, y mostrar así las posibilidadesy los límites de la intervención de los jueces constitucionales en esa esfera.

LAS CRÍTICAS A LA INTROMISIÓNJUDICIAL EN LA ECONOMÍA

Según algunos analistas, los tribunales constitucionales no deben conocer de asuntoseconómicos, por muchas razones que pueden ser englobadas en algunas objecionesbásicas.

Un primer tipo de críticas cuestiona la idoneidad técnica de los jueces cons-titucionales en este campo, por lo cual su intervención produce malas políticas eco-nómicas. Según estas objeciones, los jueces no son expertos en estos temas y, por ende,el riesgo de que los jueces se equivoquen es muy alto, debido a su falta de conoci-mientos técnicos en la materia.

Directamente ligado a lo anterior, otras críticas cuestionan la tendencia delos jueces a ser “botaratas‘‘, en la medida en que no tienen en cuenta las restriccionespresupuestales, ya que no les corresponde la difícil tarea de cobrar los impuestos yobtener los recursos para financiar las políticas sociales. Permitir entonces que lostribunales intervengan en la política económica y decreten gasto sería entonces in-conveniente, pues podría conducir a una suerte de “populismo judicial‘‘.

Según estos planteamientos, estos riesgos son mayores en los países del TercerMundo, con escaso desarrollo de las fuerzas productivas, como Colombia, pues hoy endía, en general, las intervenciones judiciales en las decisiones económicas pretendenrealizar los derechos sociales, lo cual implica casi siempre erogaciones presupuesta-rias importantes; sin embargo, en estos países, la posibilidad de financiar efectiva-mente la satisfacción de la totalidad de los derechos sociales es todavía muy precaria,por lo cual son aún más altos los peligros de que caigamos en un populismo judicial,que tenga efectos macroeconómicos desastrosos. Jugando con las palabras, se podríaconcluir que, al decidir estos casos económicos, los jueces “fallan‘‘ mucho, y que enlos países subdesarrollados, sus “fallos“ son aún mayores.

Un tercer tipo de críticas se funda en la filosofía democrática y participati-va, pues parte de la idea de que, en las democracias, los parlamentos y los gobiernos


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son quienes tienen derecho a decidir sobre el modelo económico del país y sobre laorientación del gasto público, pues al fin y al cabo para eso fueron electos por lasmayorías políticas. La intervención judicial en la economía sería entonces antidemo-crática, pues los tribunales constitucionales, compuestos por jueces no electos, im-pondrían su filosofía económica y arrebatarían a las mayorías el derecho que éstas tienende tomar las opciones básicas sobre el desarrollo social y económico de un país.

Directamente ligado a lo anterior, un cuarto tipo de reparos considera que laintervención de las cortes constitucionales en la economía desfigura y deslegitimala función de las constituciones en las complejas sociedades pluralistas contemporá-neas. Según estas perspectivas, la anulación por el juez constitucional de determina-das decisiones económicas implica una inevitable “constitucionalización” de un ciertomodelo de desarrollo, pues el tribunal estaría señalando que algunas estrategias eco-nómicas no caben dentro del ordenamiento jurídico o que, a veces, sólo una determi-nada política es posible, lo cual tiene dos efectos perversos: de un lado, introduce unaexcesiva rigidez en el manejo económico, pues para modificar una estrategia econó-mica podría ser necesaria una muy dispendiosa reforma constitucional y, de otro lado,la exclusión por el juez constitucional de ciertas opciones económicas, que puedenser apoyadas por grupos importantes de la población, implica que esos sectores socia-les pueden a su vez sentirse excluidos de la constitución, que pierde entonces apoyoy legitimidad social. La constitución dejaría de ser un marco pluralista, en donde ca-ben la mayor parte de opciones y modos de vida de los ciudadanos, para convertirse enla expresión de ciertas doctrinas económicas y ciertos modelos de desarrollo: aquellosque son más apreciados por los magistrados.

Un quinto tipo de críticas se basa en consideraciones de seguridad jurídicay argumenta que la intervención de los jueces constitucionales en esta esfera pone enpeligro la certeza de los contratos y de las regulaciones, pues en cualquier momentouna ley podría ser anulada por razones de constitucionalidad, muchas veces con efec-tos retroactivos. Esta inseguridad jurídica tendría graves efectos sobre el desarrollopues aumenta considerablemente los costos de transacción y desestimula la inversión,ya que los agentes económicos no logran conocer con exactitud cuáles son las reglasjurídicas aplicables.

Un sexto tipo de críticas invoca los efectos perversos que esas injerenciasjudiciales en la economía tienen sobre el sistema político y sobre la administración dejusticia. Así, según estas objeciones, la intromisión de los tribunales en las políticaseconómicas erosiona la participación democrática, puesto que los ciudadanos reem-plazan la lucha electoral y la movilización política por la interposición de accionesjudiciales. Además, esta “judicialización” de la política económica acarrea casi inevi-tablemente una “politización“ –en el mal sentido del término– de la justicia, pues lostribunales y los procesos se convierten en escenarios e instrumentos de estrategias de


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los actores políticos, lo cual afecta la independencia judicial y desestabiliza en formaprofunda el papel del sistema judicial como garante de los derechos de las personas yde las reglas del juego democrático. Igualmente grave, según estas perspectivas, esque este proceso puede comportar una sobrecarga del aparato judicial, que empieza aasumir con dificultad tareas que no le corresponden y para las cuales carece de losmedios técnicos y materiales necesarios. Así, la transferencia de la resolución de losproblemas económicos a los jueces, y en especial al tribunal constitucional, puedeterminar por afectar la legitimidad de la administración de justicia, que no tiene en ellargo plazo la capacidad de enfrentar tales retos.

Estas críticas, que he reseñado brevemente, no son para nada deleznables,pues se basan en argumentos teóricos razonables y en experiencias históricas desafor-tunadas. Así, es indudable que en general los jueces, por su formación profesional, nosuelen ser expertos en el manejo de las variables económicas y tienden a ignorar lasconsecuencias financieras de sus fallos.

Además, es cierto que a veces los tribunales constitucionales han tenidointervenciones antidemocráticas, ya que han bloqueado, o al menos obstaculizadodurablemente los cambios económicos, invocando filosofías personales o argumentosformalistas, para anular políticas económicas masivamente apoyadas por la ciudada-nía y por los órganos de elección popular. El ejemplo clásico, pero no el único, fue laactitud de la Corte Suprema de Estados Unidos en las primeras décadas de este siglo;así, entre 1905 y 1937, ese tribunal anuló leyes que establecían salarios mínimos ojornadas máximas de trabajo, con el argumento de que violaban la libertad contrac-tual, con lo cual entorpeció la puesta en marcha de políticas sociales, y en especial eldesarrollo del New Deal de Franklin Delano Roosevelt (Tribe, 1998; Sunstein, 1993). Elcaso más célebre, por cuanto simboliza este proceso, fue Lochner v. New York de 1905,en donde la Corte anuló una ley de ese Estado que limitaba la jornada de trabajo a diezhoras diarias, con lo cual la jurisprudencia dio preferencia al liberalismo económicosobre los criterios de las mayorías, el pluralismo económico y la búsqueda de la igual-dad social. En esa época, el activismo judicial de dicho tribunal en materia económicase acompañó de una pasividad y complacencia sorprendentes en materia de eventualesviolaciones a los derechos civiles. Así, mientras anulaba las leyes de intervención eco-nómica, por supuestamente afectar la libertad contractual, la Corte Suprema defendíala constitucionalidad de las leyes que establecían la segregación racial en el sur deEstados Unidos, por cuanto consideraba que éstas no desconocían la igualdad, en vir-tud de la tristemente célebre doctrina de “separados pero iguales”, desarrollada en elcaso Plessy v. Ferguson de 1896. Y eso que Estados Unidos había vivido una guerracivil que estuvo en gran parte motivada por la idea de abolir la esclavitud y lograr unamayor igualdad entre las razas. No siempre los tribunales constitucionales han sidoentonces paladines de la justicia, por lo cual, los ciudadanos no pueden depositarciegamente en ellos toda su confianza para la construcción de un mundo justo. Es


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más, muchos analistas consideran que los jueces en general, y en especial los tribuna-les constitucionales, pueden ser muy poderosos para bloquear, de manera durable, lastentativas de progreso social, mientras que su eficacia para producir reformas emanci-patorias es muy limitada (Rosenber, 1993: 5 y ss, y 336 y ss).

En ese mismo orden de ideas, también creo que los críticos aciertan en se-ñalar que una judicialización excesiva de la política económica, y de la política engeneral, puede ser muy negativa para la dinámica democrática y para el propio aparatojudicial, pues no sólo puede generar un exceso de expectativas en las posibilidades deque unos tribunales providenciales materialicen la justicia social sino que, además,acentúa la desmovilización ciudadana. Y ambas cosas son perjudiciales para la administra-ción de justicia y el desarrollo democrático, de suerte que las victorias democráticas de losmovimientos progresistas ante la justicia constitucional terminan por ser muchas vecesilusorias, pues la decisión judicial conduce a la pasividad ciudadana, y los tribunales notienen los medios necesarios para poner en marcha las reformas sociales.

Los riesgos de un gobierno de los jueces, en especial en el ámbito económi-co, y sus efectos perversos sobre el desarrollo, la democracia y la legitimidad de laconstitución, no son entonces meramente hipotéticos, por lo cual muchos países hantendido a limitar el papel de la justicia constitucional en este campo. Así, en EstadosUnidos, en los años treinta, luego de vigorosas críticas por parte de la opinión públicay de amenazas del presidente Roosevelt de modificar la composición de la Corte Su-prema, ese tribunal varió, a partir del caso West Coast Hotel Co v. Parrish de 1937, sujurisprudencia en materia de libertad contractual y reconoció la posibilidad que te-nían las mayorías democráticas de establecer normas diversas para la intervención es-tatal en los procesos económicos. En la práctica, después de esa verdadera “revoluciónconstitucional”, como la denominan algunos autores, la Corte Suprema asumió en-tonces los criterios del juez Oliver Holmes, quien en su célebre voto disidente en elcaso Lochner de 1905, había indicado que “la constitución no pretende adoptar unaparticular teoría económica, sea ésta paternalista, o de una relación orgánica entre losciudadanos y el Estado, o del laissez faire“. Según Holmes, la función de un juez cons-titucional no es determinar la corrección de una determinada política o doctrina eco-nómica pues, en una democracia, las mayorías tienen derecho a experimentar y aconvertir sus opiniones económicas en ley, y las constituciones están hechas parapersonas con puntos de vista muy diferentes. A partir de esa sentencia, la Corte Supre-ma de Estados Unidos se ha abstenido, casi totalmente, de cuestionar las políticaseconómicas de los órganos políticos.

Igualmente, y tal vez orientada por esa evolución estadounidense, la doc-trina y la jurisprudencia constitucionales alemanas consideran que la Carta de Bonn es“neutra” desde el punto de vista económico, a fin de permitir al legislador que elabo-re la estrategia de desarrollo que a su juicio sea la más adecuada. Por ello, el controlejercido por el Tribunal Constitucional sobre la orientación de esas políticas ha sido


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muy escaso (Papier, 1996: 561 y ss). En España, también el sector mayoritario de ladoctrina, y las orientaciones básicas de la jurisprudencia constitucional, consideranque la Constitución de 1978 no incorpora un modelo económico específico sino quees un texto abierto en esta materia, por lo cual son posibles políticas distintas, e in-cluso contradictorias (Asenjo, 1984; Bassols, 1985).

Existen pues críticas poderosas a la intervención de los tribunales constitu-cionales en la economía. ¿Significa lo anterior que debemos entonces suprimir a laCorte Constitucional colombiana cualquier posibilidad de entrar a examinar la legiti-midad de las decisiones de política económica, tal y como lo han sugerido algunosrepresentantes gremiales?4 ¿O que esta competencia debería estar radicada en una salaeconómica especial, como lo han planteado otros críticos? No lo creo, pues las obje-ciones anteriores, a pesar de que son relevantes, y no pueden ser ignoradas, no soncontundentes, como intentaré mostrarlo a continuación.

LA INCAPACIDAD TÉCNICADE LOS JUECES CONSTITUCIONALES

Comencemos entonces con las críticas sobre la incapacidad técnica de los tribunalesconstitucionales para decidir asuntos económicos, pues creo que son las más fácilesde responder, a pesar de que pueden ser aparentemente las más efectistas. Así, el argu-mento sobre la falta de conocimientos económicos de los jueces es fácilmente rebati-ble, pues en derecho existen los peritos, las audiencias y los conceptos técnicos,precisamente para que los tribunales se familiaricen con los alcances de los temas queno conocen, sean éstos económicos o de otra naturaleza. Y si se acepta que un juezpuede decidir un homicidio con base en un concepto médico, o un asunto contractuala partir de un peritazgo arquitectónico o químico, o una discusión sobre derechos delas comunidades indígenas tomando en cuenta análisis antropológicos, ¿por qué nopodrá pronunciarse sobre un asunto financiero o sobre una política macroeconómica?¿Cuál es la especial dificultad de la ciencia económica frente a otras disciplinas, igual-mente complejas, como la medicina, la ingeniería o la antropología? No parece queexista, como lo demuestran los permanentes pronunciamientos de los jueces y tribu-nales en otros países sobre complejas materias económicas. Así, si quisiéramos un ejem-plo reciente, bastaría recordar la decisión, en noviembre de 1999, en Estados Unidos,del juez federal Thomas Penfield Jackson, quien señaló que la empresa Microsoft, delpoderoso Bill Gates, tiene un control monopólico de los sistemas operativos y haabusado de ellos en perjuicio de los consumidores. Esta intervención judicial podría

4 Así, según Jorge Humberto Botero, presidente de Asobancaria, es necesario “adoptarun modelo que limite ese superpoder que hoy tienen los magistrados y que amena-za el normal curso de la economía nacional“ (El Espectador, julio 6 de 1999).


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llevar al fraccionamiento obligado de la más poderosa empresa del mundo, en el másestratégico de los sectores, como es la informática y la internet.5

Con todo, podría objetarse que el anterior ejemplo no es relevante, ya queen ese caso, el juez no retiró del ordenamiento jurídico una disposición legal de con-tenido económico, sino que se limitó a aplicar sus mandatos, mientras que las críticasa la Corte derivan de que ésta ha anulado, o incluso modificado, el alcance de laspolíticas económicas y de las normas financieras aprobadas por el Congreso o por elgobierno. Pero ese reparo tampoco es admisible, por cuanto en derecho comparado noes inusual que los jueces constitucionales controlen las leyes de contenido económi-co. En este campo, el ejemplo tal vez más impactante es el Tribunal de las Comu-nidades Europeas de Luxemburgo, que tiene como uno de sus cometidos esencialesla tarea de controlar que las legislaciones de los países de la Comunidad, y lasdecisiones de los jueces nacionales, se adecuen a las normas comunitarias, las cualeshan tenido esencialmente un contenido económico. Ese tribunal puede entoncesser caracterizado como una especie de Corte Económica Internacional.6 Pero elanterior no es el único caso de una incidencia decisiva de los jueces en asuntoseconómicos complejos y de gran trascendencia. Así, el Tribunal ConstitucionalEspañol, por ejemplo, en la sentencia 103 de 1983, consideró que era contrario ala Constitución un modelo de seguridad social basado en la compensación del daño,y lo sustituyó por uno fundado en la protección frente a la necesidad o la pobrezaeconómica (Prieto Sanchís, 1995:40). Por su parte, el Consejo Constitucional enFrancia, uno de los países más temerosos al “gobierno de los jueces”, tuvo unaintervención importante en el control de las nacionalizaciones adelantas por elgobierno socialista en 1981, pues en la sentencia del 16 de enero de 1982 declaróla inconstitucionalidad de las normas que regulaban el cálculo de las indemniza-ciones, por desconocer el derecho de propiedad (Falcon, 1990: 51). Igualmente,el tribunal constitucional austriaco, en sentencia del 24 de enero de 1997 anuló,por violar la igualdad, una norma que obligaba a ciertas sociedades a realizar pa-gos anticipados en relación con el impuesto de sociedades. Los efectos fiscales deesa sentencia para solo 1996 fueron de casi 400 millones de chelines y, según losanalistas, “las repercusiones indirectas que las consideraciones de la sentencia enrelación con el principio de igualdad pueden tener en la promulgación de nuevasleyes tributarias no pueden ser estimadas ni siquiera aproximadamente” (Schaffer,

5 Ver al respecto la edición de Time del 12 de noviembre de 1999, pp. 5 y ss. Verigualmente Time, mayo 5 de 2000, en donde se evalúan los distintos posibles desa-rrollos prácticos de este caso.

6 Retomo ese ejemplo de la charla dictada en la Universidad de los Andes, el 23 demarzo de 1999, por Manuel José Cepeda sobre temas relacionados con el controljudicial de la actividad económica.


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1998: 44). ¿Podemos entonces seguir sosteniendo que el mundo de la economía yde los negocios no debe estar contaminado por el derecho constitucional y por lasdecisiones judiciales?

Además, el argumento de la falta de conocimientos económicos por partede los jueces conduce a resultados antidemocráticos, pues tampoco los parlamenta-rios ni los ciudadanos suelen ser peritos en esta materia. ¿Significa entonces que lasdecisiones macroeconómicas deben ser sustraídas del debate ciudadano y radicadas enel cuerpo selecto de los sabios que conocen de estas materias, como el FMI o el Bancode la República? No parece tampoco razonable.

En síntesis, es cierto que la teoría económica no siempre es un asunto fácil, yaque las dinámicas sectoriales y los procesos macroeconómicos a veces son muy complejos,y su lógica puede incluso vulnerar el sentido común. Así, para quien no ha trabajado mí-nimamente esas materias, puede parecer incomprensible que un hecho aparentemente afor-tunado para un país –como puede ser el descubrimiento de enormes reservas petroleras–pueda tener efectos negativos en virtud de la llamada “enfermedad holandesa”, que tiendea generar economías rentistas y a afectar desfavorablemente al sector industrial nacional.Es cierto también que las explicaciones de algunos economistas complican, más allá de lonecesario, la presentación de esos fenómenos. Sin embargo, eso no significa que los meca-nismos económicos sean incomprensibles, puesto que un buen concepto académico per-mite que una persona razonable –como se espera que sean los jueces– entienda la dinámicabásica de esos procesos. Así, volviendo a nuestro ejemplo de la “enfermedad holandesa”,no se necesita ser Einstein para entender que un incremento súbito y masivo de las expor-taciones de petróleo, que no sea adecuadamente controlado por las autoridades económi-cas, genera un ingreso considerable de divisas, que tiende a sobrevaluar la moneda local,lo cual favorece las importaciones y disminuye la competividad de las exportaciones na-cionales, y puede por ende tener efectos negativos para la industria nacional que trabajaen bienes “transables”, esto es, vinculados al mercado internacional.

Es pues válido exigir de los jueces que tomen en cuenta los conocimientosespecializados de las materias sobre las cuales van a tomar una decisión. Pero una cosaes exigir esa consulta a expertos, y otra muy diferente es sostener que los jueces sólopueden decidir en las materias en que sean ellos mismos especialistas, por lo cual laCorte Constitucional colombiana no puede conocer de asuntos económicos y deberíaexistir una sala económica para esas materias. Si esa crítica fuera válida, entonces deberíatambién ponerse en funcionamiento una “sala médica” para estudiar los derechos delos pacientes, una “sala antropológica” para decidir los casos de comunidades indíge-nas, e incluso, como dijo irónicamente en una entrevista radial uno de los magistra-dos de la Corte Constitucional, una “sala cuna” para analizar los casos de los derechosde los niños. Esa fragmentación de la justicia constitucional aumentaría considera-blemente la inseguridad jurídica, pues no existiría un órgano de cierre, con la facultadde unificar la interpretación de la Constitución.


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Por último, conviene destacar que el control constitucional de las políticaseconómicas puede tener efectos positivos en términos de transparencia de las políti-cas públicas, pues el debate judicial obliga a quienes toman determinadas decisionesa defenderlas en un lenguaje que sea accesible a quien es lego en la materia, ya quedeben explicar y convencer a los jueces de la legitimidad constitucional de las es-trategias económicas. De esa manera, la población tiene también oportunidad deentender mejor cuáles son las razones éticas, políticas y económicas que justifi-can determinadas decisiones públicas, lo cual estimula la democracia, pues incre-menta el control ciudadano a las autoridades y alimenta el debate y la deliberaciónpolítica.

EL “POPULISMO” Y LA INSENSIBILIDAD DE LOS JUECESFRENTE A LAS CONSECUENCIAS DE SUS DECISIONES

Las objeciones por la falta de conocimientos económicos de los tribunales no sonentonces convincentes. En ese mismo contexto, la crítica basada en la falta de sensi-bilidad de los jueces por las consecuencias financieras de sus fallos es en parte válida,pero insuficiente, pues desconoce ciertas particularidades de la función judicial y elpapel del derecho en una sociedad democrática.

Así, es indudable que una decisión judicial deja de ser adecuada, por bienfundamentada que se encuentre a nivel normativo, si tiene resultados catastróficos enla práctica. Los buenos jueces no pueden entonces ignorar totalmente los posiblesefectos de sus decisiones, por lo cual, en todos los campos, y en especial en materiaeconómica, es razonable que los tribunales presten consideración a las posibles con-secuencias de optar por una u otra determinación. Y tal fue precisamente la razón porla cual la sentencia C-700 de 1999 decidió mantener por algunos meses el sistemaUPAC, a pesar de considerar que era inconstitucional, con el fin de evitar vacíos nor-mativos capaces de generar graves traumatismos económicos. Dijo entonces la Corteque era necesario consagrar un plazo para permitir que la ley “establezca las directri-ces necesarias para la instauración del sistema que haya de sustituir al denominadoUPAC, sin que exista un vacío inmediato, por falta de normatividad aplicable”. Sinembargo, esa prudencia judicial de la Corte Constitucional fue criticada por ciertoscomentaristas, e incluso por algunos de los magistrados que aclararon su voto, quie-nes consideraron que era lógicamente inconsistente, y contrario a sus funciones, quela Corte decidiera mantener en el ordenamiento una disposición que era inconstitu-cional, por lo cual la sentencia debió declarar su inexequibilidad, sin importar lasconsecuencias. Como vemos, si la Corte declara la inmediata inconstitucionalidad deuna norma económica, entonces se la critica por no tener en cuenta los efectos de esadecisión; pero si, debido a las consecuencias traumáticas de una inexequibilidad in-mediata, la Corte decide mantener temporalmente en el ordenamiento una disposi-


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ción, que ha constatado que es inconstitucional, se la cuestiona por no cumplir susfunciones de guardiana de la supremacía de la constitución. Como dice el dicho, “paloporque bogas y palo porque no bogas”. 7

7 Ver por ejemplo el artículo de Alfonso López Michelsen en El Tiempo, el 3 de octu-bre de 1999, en donde afirma que “mal puede la Corte mantener la vigencia de unadisposición inconstitucional, cuando su misión es la guarda de la Constitución y,precisamente, si hay determinación, es sobre por cuál de los dos conceptos se opta:si la ley es inconstitucional, para no aplicarla, o si es constitucional, para mante-nerla.“ En el mismo sentido, ver la aclaración de voto de los magistrados AlfredoBeltrán y José Gregorio Hernández a esa sentencia C-700 de 1999, en donde argu-yen que “riñe con la lógica jurídica que lo que es inconstitucional prolongue suexistencia en el tiempo con posterioridad al fallo en el que así se declara por estaCorporación.“ A pesar de su aparente fuerza, estas críticas son infundadas y des-conocen el derecho constitucional contemporáneo, que admite las constitucionali-des temporales, o lo que es lo mismo, las inconstitucionalidades diferidas. Además,estas objeciones se basan en una confusión conceptual. Una cosa es que el juezconstitucional precise si una norma legal viola o no la constitución, que es un actode conocimiento, y otra que decida declarar su inexequibilidad, anularla, o retirar-la del ordenamiento, que es una decisión. Como dirían algunos filósofos, comoAustin, la constatación de la contradicción entre la ley y la constitución es un actoen donde el lenguaje juega una función puramente descriptiva, mientras que en ladeclaración de inexequibilidad estamos frente a un acto “performativo“, pues eljuez transforma el mundo jurídico con su pronunciamiento. Por ende, no existeninguna contradicción en que un juez constitucional constate la incompatibilidadde la disposición acusada con la constitución, pero decida no anularla, como lo hahecho, en innumerables ocasiones, el Tribunal Constitucional alemán, quien preci-samente distingue entre la verificación de la contradicción de una ley con la cons-titución, o “inconstitucionalidad simple“ , y la decisión de anularla (Schlaich,1992:192 y ss). ¿Y por qué recurre el tribunal alemán a esa distinción? Precisamentepara tener en cuenta los efectos de las sentencias, pues ¿qué sucede si el juezconstitucional concluye que una norma es inconstitucional, pero su anulación inme-diata genera una situación peor, desde el punto de vista de los valores constitucio-nales, que preservar la disposición en el ordenamiento? ¿Debe el tribunal anular lanorma, a pesar de esos efectos de la decisión? No es razonable, pues estaría ge-nerando una situación constitucionalmente más crítica. ¿Debe entonces declararlaconstitucional? No es procedente pues la norma es en sí misma inconstitucional. Entales casos, la única alternativa parece ser la constitucionalidad temporal, o lainconstitucionalidad diferida, a fin de permitir que el legislador modifique, en unplazo prudencial, la disposición inconstitucional. Por ello, en la sentencia C-221 de1997, en donde estudió in extenso los fundamentos y la necesidad de este tipo desentencias, la Corte concluyó que esa situación explica “la aparente paradoja deque la Corte constate la inconstitucionalidad material de una norma pero decidamantener su vigencia, ya que en estos casos resulta todavía más inconstitucionalla expulsión de la disposición acusada del ordenamiento por los graves efectos queella acarrea sobre otros principios constitucionales“.


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Es pues válido que se exija de los jueces una cierta valoración de los even-tuales efectos de las sentencias. Sin embargo, en un régimen que reconoce los de-rechos de la persona, una cierta insensibilidad de los jueces por las consecuencias–financieras o políticas– de sus decisiones es también recomendable, pues impli-ca que existe una autoridad estatal –el juez– que estará dispuesta a proteger cier-tos valores, sin importar que su decisión sea impopular o cueste mucho al erariopúblico. En eso consiste precisamente la independencia judicial, que es una de lasgrandes conquistas del Estado de derecho. O imaginen ustedes en qué quedaríanlos derechos humanos, si los jueces se abstuvieran de proteger al inocente, por eltemor a las reacciones sociales por un fallo absolutorio, o de condenar al Estadopor el daño ocasionado por sus agentes, por los efectos financieros negativos deesa decisión sobre el equilibrio fiscal.

El siguiente es un ejemplo, entre muchos otros, ilustrativo de las bondades quesignifica para el Estado democrático que los jueces tengan una cierta insensibilidad finan-ciera: en Estados Unidos, en numerosas oportunidades, los jueces y tribunales han decre-tado órdenes para mejorar las condiciones de las prisiones a fin de que éstas se adecuen aestándares mínimos de dignidad humana. Esa intervención judicial, a pesar de que suponeun gasto público considerable, ha sido considerada necesaria, por cuanto la sociedad y elsistema político no parecen desvelarse mucho por la suerte de los presos, quienes carecende voto, son políticamente impopulares y son vistos como una amenaza para la sociedad.¿Quién podría entonces interesarse en su suerte? En tal contexto, como lo señaló el juezBrennan de la Corte Suprema de ese país, “las cortes han emergido como una fuerza críticadetrás de los esfuerzos para mejorar condiciones inhumanas”. ¿Y por qué ese papel? La res-puesta de Brennan es ilustrativa: “aisladas, como están, de las presiones políticas, e inves-tidas con el deber de aplicar la Constitución, las cortes están en la mejor posición parainsisitr en que las condiciones inconstitucionales sean remediadas, incluso si el costo fi-nanciero es significativo.”8

Lo anterior muestra que si los jueces decidieran exclusivamente toman-do en cuenta las consecuencias eventuales de su determinación, entonces deja-rían de ser jueces independientes para convertirse en órganos políticos, y el derechoperdería todo su sentido como instancia normativa de cohesión social. En efecto,defender que los jueces tomen sus decisiones con criterios puramente “consecuen-cialistas“, esto es, basados únicamente en los eventuales efectos del fallo, puedeconducir a una politización extrema de la administración de justicia, con gravesefectos sobre la seguridad jurídica y sobre los derechos individuales, por las si-guientes tres razones: de un lado, como lo sabe cualquier sociólogo o economista

8 Ver su voto concurrente en el caso Rhodes v. Chapman, 452 U.S. 337 (1981). En esevoto, Brennan relata las condiciones inhumanas de muchas prisiones estadouni-denses, y los esfuerzos judiciales por mejorar esas condiciones.


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que haya estudiado un poco el tema, conocer con precisión los efectos sociales deuna decisión judicial es, en muchos casos, no sólo una labor muy ardua, sino queconduce a conclusiones encontradas entre los investigadores. Así, y retomando elejemplo del fallo del juez federal Jackson sobre Microsoft, muchos economistasestán en desacuerdo sobre su impacto en los consumidores; para algunos, esa de-cisión estimula la competencia y debería entonces favorecer a los usuarios por ladisminución de precios y la oferta de productos diversificados, mientras que otrosargumentan que el dominio del mercado de Microsoft había tenido un efecto po-sitivo, ya que había logrado estandarizar los sistemas operativos de las computa-doras. Por ende, si las ciencias sociales empíricas no logran ponerse de acuerdosobre qué podría suceder si un funcionario judicial falla de determinada manera,entonces ¿qué puede hacer el juez que quiera decidir con base en las consecuen-cias sino basarse en una evaluación subjetiva de lo que pueda acontecer? Por ello,Niklas Luhman ha criticado vigorosamente esta orientación consecuencialista, puesconsidera que conduce “hacia una sociologización masiva e irreflexiva de la apli-cación del derecho, sin que la propia sociología proporcione instrumentos o teo-rías para ello” (Luhman, 1993:16).

De otro lado, incluso si lográramos determinar con precisión las consecuen-cias de la decisión, de todos modos el grado de subjetividad judicial sería muy impor-tante ya que, salvo en el mundo ideal de los óptimos paretianos, toda sentencia favoreceunos intereses, mientras que afecta negativamente a otras personas. En tales condi-ciones, ¿cuál es la decisión óptima? No es posible determinarlo sin que exista un jui-cio de valor, explícito o implícito, sobre cuáles de esos intereses ameritan mayorprotección judicial, en el balance global de pérdidas y ganancias.

Con todo, ciertos economistas podrían argumentar que las anteriores ob-jeciones no son válidas, por cuanto en muchos casos existe un amplio consensoacadémico sobre los posibles efectos de una decisión, y el análisis económico haideado herramientas que permiten evaluar si un determinado resultado es mejorque otro, incluso en aquellos eventos en donde hay ganadores y perdedores, porlo cual podría haber análisis consecuencialistas objetivos. Por ejemplo, conformeal llamado criterio Kaldor-Hicks, el paso de la situación A a la B implica un bene-ficio social, incluso si ha habido personas negativamente afectadas por el cambio,siempre y cuando aquellos que se beneficiaron de la modificación sean poten-cialmente capaces de compensar a aquellos que fueron perjudicados. Sin embargo,incluso esa metodología más sofisticada no evita los juicios de valor, pues se basaen la capacidad de pago de los sujetos, sin tomar en cuenta los problemas de equi-dad, con lo cual se introducen distorsiones notables. Así, que A “desee” pagaruna cantidad mayor que B por un objeto X no significa que obligatoriamente pro-duzca mayor bienestar social que el objeto quede en manos de A. Puede sucedersimplemente que A tiene mucha mayor capacidad de pago que B, y por eso puede


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pagar más por el objeto X, aunque B requiera más de él objetivamente.9 Por esocreo que Guido Calabresi, considerado como uno de los fundadores del llamadoanálisis económico del derecho, tiene razón cuando concluye que una evaluaciónpuramente consecuencialista de una decisión jurídica, basada en la maximización dela riqueza, no puede ser éticamente neutral.10

Fuera de lo anterior, una actitud consecuencialista de los jueces plantea elriesgo de que el sistema jurídico se oriente con criterios puramente utilitarios. Ahorabien, la concepción utilitaria es, para determinadas disputas, una perspectiva intere-sante de análisis y evaluación, pero en materia de derechos individuales es peligrosa,pues puede conducir a una disolución de esos derechos, a fin de favorecer la consecu-ción de objetivos colectivos que incrementen el bienestar general. Así, con criteriosutilitarios, eventualmente habría que considerar correcta la decisión del juez que de-cide aceptar la tortura de un detenido, por cuanto de esa manera la policía logró des-articular una peligrosa banda de secuestradores, pues el sufrimiento que hubieran podidoocasionar esos delincuentes compensa el dolor ocasionado por el Estado al detenido.Es obvio que esa conclusión resulta inaceptable en una democracia constitucionalfundada en la dignidad humana.11

Una rama judicial puramente consecuencialista deja entonces de ser una admi-nistración de justicia centrada en la protección de derechos y en la aplicación de normas,pues deviene en un órgano puramente político, que para decidir evalúa y clasifica intere-ses, conforme a valoraciones subjetivas. Es precisamente para evitar esa disolución del sis-tema jurídico que la democracia postula que los jueces deben decidir con base en las pautasnormativas del ordenamiento jurídico, pues sólo así se logra una cierta seguridad jurídica.Como dice sugestivamente Luhman, el “ciudadano tiene que prever las decisiones del sis-tema jurídico. Precisamente por eso la decisión de este sistema jurídico no puede basarse

9 Un ejemplo elemental ilustra esa paradoja. Supongamos, siguiendo un ejemplo deese autor, que dos personas, una rica y otra pobre, quieren una botella de leche.El pobre la desea desesperadamente y está dispuesto a entregar su último dólarpor ella. El rico no desea tomarse la lecha pero le parece divertido mirar qué efec-tos produce la caída de ese líquido en un charco, y por ese gusto estaría dispuestoa pagar dos dólares. Conforme a los criterios Kaldor-Hicks, produce más bienestarque el rico acceda a la leche (Harrison, 1995: 34).

10 En este punto, Calabresi se distancia considerablemente de otro de los represen-tantes de este movimiento, el juez Richard Posner, quien defiende la supuestaneutralidad valorativa del análisis económico del derecho, en la medida en que éstese funda en la “ciencia“ económica. Calabresi objeta que la comparación ética esinevitable, pues la “identidad y el mérito de los ganadores y perdedores se haceesencial“ (Hierro, 1994: 15-16).

11 Sobre las críticas al utilitarismo y la defensa de un razonamiento fundado en dere-chos, la “teoría de la justicia“ de Rawls y “los derechos en serio“ de Dworkin siguensiendo obras ineludibles.


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a su vez tan sólo en la previsión de sus propias consecuencias. Esto obligaría al ciudadanoa prever las previsiones” (Luhman, 1993: 68). Resulta entonces, por lo menos extraño, quemuchos economistas que critican la inseguridad jurídica provocada por la Corte Constitu-cional, tiendan a creer que la solución es que la jurisprudencia tome más en serio los efec-tos financieros y sociales de los fallos, cuando es muy posible que ese tipo de prácticajudicial sea menos segura jurídicamente. Para formularlo de manera paradójica, un análisisconsecuencialista parece llevar a la conclusión de que lo mejor es que los jueces no seanconsecuencialistas.

En tales condiciones, para que el derecho pueda normativamente regular lavida en sociedad, es necesario que existan órganos judiciales dispuestos a aplicar susmandatos; por ello, lo propio de un juez es que debe decidir primariamente conformeal derecho vigente, y no de acuerdo con un cálculo consecuencial sobre los efectos desu decisión. Esto no excluye una cierta valoración de esos efectos, pero ésta no puedeconvertirse en el elemento decisivo para la solución de las controversias judiciales. Enese sentido son relevantes las palabras del Tribunal Europeo de Justicia, en la senten-cia del 15 de diciembre de 1995, cuando rechazó la solicitud de una de las partes enel proceso, la cual había pedido que no se tomara una determinada decisión, por losgraves efectos económicos que ésta tendría. Dijo entonces esa corporación judicialque “las consecuencias prácticas de cualquier decisión jurisdiccional deben sopesarsecuidadosamente” pero que “no puede llegarse hasta el punto de distorsionar la obje-tividad del Derecho y poner en peligro su aplicación futura por causa de las repercu-siones que puede tener una resolución judicial. Como máximo, tales repercusionespodrían ser tenidas en cuenta para decidir, en su caso, si procede, con carácter excep-cional, limitar los efectos de una sentencia en el tiempo”.

En síntesis, los jueces no pueden ignorar totalmente los efectos de sus de-cisiones, pues la actitud de que se debe hacer justicia aunque perezca el mundo noparece razonable en una democracia. Por ello, es necesario que los tribunales consti-tucionales consulten y escuchen a los expertos y peritos en estas materias y, de serposible, que cuenten incluso con equipos técnicos capacitados de economistas, quepuedan asesorarlos de manera imparcial. Y lo cierto es que en la práctica, la CorteConstitucional colombiana ha tratado de avanzar en ambas direcciones, y no sólo enel campo económico sino en muchos otros temas, como lo muestran numerosas sen-tencias en donde ha tomado decisiones basándose en amplias consultas a los exper-tos, y en donde ha evaluado cuidadosamente las eventuales consecuencias de sudeterminación.12 Sin embargo, los cálculos consecuenciales, de tipo puramente eco-nómico y sociológico, no pueden ser el criterio esencial de la decisión judicial. En esecontexto, la distinción propuesta por Amartya Sen entre un análisis que sea “sensiblea las consecuencias” y un análisis “totalmente consecuencialista” resulta muy suges-tiva, pues uno de los retos más difíciles e interesantes de una buena dogmática cons-titucional es incorporar esa dimensión consecuencial, a fin de construir argumentaciones


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que sean sensibles a las consecuencias, sin que el derecho se disuelva en un puro cál-culo pragmático de los eventuales efectos financieros y sociales de las sentencias (Sen,1985:136). Y es obvio que éste es un terreno en donde el trabajo interdisciplinarioentre juristas y economistas puede ofrecer resultados fecundos, que mejoren la cali-dad de la argumentación constitucional.

Por todo lo anterior, la acusación de parte de los órganos de dirección eco-nómica y de algunos gremios de la producción de que el tribunal constitucional nodebe participar en las controversias económicas, porque no comprende la dinámicaeconómica, no deja de evocar el reproche clásico de muchos policías contra los jue-ces, según el cual, los funcionarios judiciales no deberían inspeccionar la acción po-licial, porque no comprenden verdaderamente qué es luchar contra la delincuencia. Enambos casos, pareciera que la motivación subyacente es eliminar los controles judi-ciales a esas actividades. Esto nos lleva pues a estudiar otra objeción contra el controlconstitucional de la economía, y es la siguiente: ¿qué tan legítima es esa interven-ción judicial en una democracia?

SOBRE EL CARÁCTER ANTIDEMOCRÁTICO DEL CONTROLCONSTITUCIONAL DE LOS PROCESOS ECONÓMICOS

Las críticas sobre el carácter antidemocrático del control constitucional de las deci-siones económicas de los órganos legislativos son mucho más profundas y difíciles deresponder, ya que remiten a discusiones filosóficas y jurídicas muy complejas. En efec-to, esta objeción se funda, en el fondo, en una aplicación, al campo económico, de lallamada “dificultad contramayoritaria”, según la sugestiva expresión de Bickel, con lacual se ha querido impugnar la legitimidad del control constitucional en todos loscampos (Bickel, 1986). Este cuestionamiento podría ser formulado así: ¿cómo es po-

12 Ver por ejemplo la sentencia C-320 de 1997, fundamentos 15 y 16, en donde laCorte evaluó las consecuencias eventuales de su decisión de limitar el alcance del“pase“, o los derechos deportivos. Sobre consultas a expertos, ver la sentencia SU-510 de 1998, relativa a un conflicto entre libertad religiosa y autonomía cultural dela comunidad arhuaca, en donde la Corte consultó una gran cantidad de expertosen el tema. Igualmente, la sentencia SU-337 de 1999, sobre consentimiento infor-mado en casos de hermafroditismo o ambigüedad genital, en donde la Corte con-sultó a los principales expertos nacionales e internacionales sobre este tema. Y enel tema económico, ver la sentencia C-481 de 1999, sobre el alcance de la autono-mía del Banco de la República, en donde la Corte consultó a numerosos expertos yexaminó la principal literatura económica sobre la materia, al punto de que, segúnel prestigioso economista Jorge Iván González, esa sentencia es “una pieza maes-tra de análisis de las interacciones macro de la política económica“, que deberíaincluirse en “los cursos de macroeconomía aplicada“, ya que “resume muy bien eldebate nacional e internacional sobre la forma como la actividad monetaria afectala actividad real“ (González,1999: 133-134).


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sible aceptar que en una democracia unas pocas personas, que no fueron electas popu-larmente, sean capaces de anular las decisiones tomadas por los representantes delpueblo? ¿Es acaso compatible el control constitucional con el principio de mayoría,que es el fundamento democrático de un régimen democrático? O, por el contrario,¿no implica ese poder exhorbitante del tribunal constitucional la incorporación, ennuestras constituciones, de un elemento aristocrático que es incompatible con el prin-cipio democrático?

Resulta ingenuo intentar resolver, en unos pocos párrafos, estos arduos in-terrogantes, que han dado lugar al desarrollo de algunas de las reflexiones más pro-fundas e interesantes en teoría constitucional (Hart, 1982; Elster y Slagstrad, 1988;Capelletti, 1984; Nino, 1997, García de Enterría, 1985; Gargarella, 1996). Además, noes procedente entrar de lleno en estas discusiones, pues en la actualidad no se estácuestionando el control constitucional en general –o al menos eso parece– sino úni-camente la intervención de la Corte y de los jueces de tutela en el ámbito económico.Sin embargo, no es tampoco posible dejar de lado esta discusión, pues si en general elcontrol judicial de constitucionalidad es antidemocrático, entonces también es ilegí-timo en relación con las políticas económicas. Por ello, lo que haré será intentar resu-mir brevemente las justificaciones más lúcidas del control constitucional, para luegoexaminar si existen especificidades en el ámbito económico que expliquen la exclu-sión de la intervención de los jueces constitucionales en tales esferas.

La llamada “dificultad contramayoritaria”y una defensa democrática del control constitucional13

Existen tres justificaciones clásicas del control constitucional que fueron formuladasdesde los orígenes de esta institución, en el Federalista No. 78 de Hamilton y en lacélebre sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos Marbury v. Madison de 1803,y que fueron retomadas posteriormente por otros autores como Hans Kelsen. De unlado, estos textos argumentan que si la constitución es una norma suprema, o una leyfundamental, entonces alguien debe garantizar que las normas de inferior jerarquía nola desconozcan; y ese papel sólo lo pueden jugar los jueces, o un tribunal constitu-cional, y no el legislador, ni el jefe de Estado, por cuanto la constitución busca pre-cisamente limitar a los órganos políticos y en especial al Congreso. De otro lado, ydirectamente ligado a lo anterior, esa supremacía de la constitución es consideradanecesaria para asegurar un gobierno limitado y no arbitrario, pues si no existiera, o nofuera una norma suprema, el parlamento podría hacer lo que quisiera, lo cual pone enriesgo los derechos de la persona. Y, en tercer término, la constitución contiene los

13 En este aparte me baso en los textos citados en la nota anterior, y en especial enlos trabajos de Nino, aunque no los citaré sistemáticamente para evitar que laexposición sea demasiado engorrosa.


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mandatos del pueblo soberano, mientras que los legisladores son simplemente susrepresentantes. Por ende, el tribunal constitucional, al anular una ley, no está contra-diciendo la voluntad popular e imponiendo su criterio sobre los legisladores. Por elcontrario, esa anulación lo único que hace es ratificar una voluntad popular superiorencarnada en la constitución, la cual prima sobre los deseos de las distintas mayoríashistóricas. Como dice Hamilton en el Federalista No. 78, la anulación de las leyes porel tribunal constitucional “no supone de ningún modo la superioridad del poder judi-cial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos, yque donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se encuentra en opo-sición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarsepor esta última antes que por las primeras“.

Estas justificaciones tienen elementos válidos y sustanciales, que per-miten que sigan siendo importantes. Por ejemplo, es indudable que si asumimosque la Constitución es una norma de superior jerarquía, que vincula al legislador,entonces debe haber un control constitucional por un órgano judicial o semijudi-cial. Así, según Kelsen, sólo la existencia de un tribunal constitucional con esascaracterísticas asegura la vinculación del legislador a la constitución pues, comodice el jurista vienés, “no es, pues, con el propio parlamento con quien hay quecontar para hacer efectiva su subordinación a la Constitución“, por lo cual hayque concluir que “una constitución que carezca de la garantía de anulabilidad delos actos inconstitucionales no es una Constitución plenamente obligatoria, ensentido técnico“ (Kelsen, 1988: 129 y 150). Sin embargo, un examen crítico muestraque esas justificaciones clásicas son insuficientes. Así, el argumento sobre la fuerzanormativa de la constitución y su supremacía no resuelve el problema sino quesimplemente lo desplaza, pues inevitablemente surgen nuevos interrogantes: ¿porqué las constituciones deben ser consideradas normas y por qué tienen que teneruna fuerza normativa superior a la de las leyes? ¿No es acaso más democráticoconsiderarlas simplemente documentos políticos que guían la acción de los órga-nos políticos, a fin de permitir que las mayorías puedan gobernar sin ataduras?

Por su parte, el argumento relativo al gobierno limitado es también discuti-ble, por cuanto el control judicial de constitucionalidad convierte a los jueces cons-titucionales en órganos supremos del ordenamiento, ya que son depositarios de laúltima palabra sobre el alcance de la norma fundamental, con lo cual devienen, encierta medida, en un órgano jurídicamente infalible. Así, el juez Jackson de la CorteSuprema de Estados Unidos decía explícitamente: “No tenemos la última palabra por-que seamos infalibles pero somos infalibles porque tenemos la última palabra”.14 Nue-vas preguntas surgen entonces: ¿quién garantiza que el tribunal constitucional no se

14 Ver su voto concurrente en el caso Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 540 (1953).


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desborde a su vez, con lo cual el gobierno deja de ser limitado? ¿Y por qué no consi-derar que la soberanía del parlamento asegura mejor que el control constitucional losderechos de las personas y el carácter limitado del gobierno? Y si de todos modos vaa existir un órgano supremo ¿no es mejor que sea el parlamento, que tiene origendemocrático, y no el tribunal constitucional, que carece de esa legitimación? Al fin yal cabo, podría aducir un demócrata: “al menos a los congresistas podemos no reele-girlos, si no nos gusta lo que hacen ¿pero qué podemos hacer con los jueces del tribu-nal constitucional?”

Finalmente, la justificación de Hamilton, basada en la idea de que el juez cons-titucional se limita a expresar la voluntad del pueblo contenida en la constitución, escuestionable desde tres puntos de vista: (i) no es históricamente claro que las asambleasque hacen las constituciones sean más democráticas que los congresos que hacen las leyes,ni existe ningún mecanismo que permita concluir que en estas asambleas se manifiesta elpueblo, mientras que en las legislaturas operan únicamente sus representantes; (ii) inclusosi aceptáramos que la constitución efectivamente fue obra del pueblo (por ejemplo, por-que fue aprobada por un referéndum), ¿cuál es la razón para que generaciones posterioresdeban ajustarse a los mandatos de una constitución que no tuvieron la oportunidad deaprobar?; y (iii), la tesis de Hamilton supone que una constitución tiene un sentido in-equívoco y no está sujeta a controversias, pues si el texto implica debates hermenéuticos,y existen interpretaciones disímiles y contradictorias sobre su alcance, como suele suceder,entonces resulta difícil sostener que el tribunal constitucional lo único que hace es ejecu-tar la voluntad popular constituyente.

Las defensas clásicas, sin ser irrelevantes, no son concluyentes. Sin embargo,eso no significa que no exista una posibilidad de fundamentar democráticamente el con-trol constitucional, por cuanto existen justificaciones contemporáneas que son mucho másconvincentes. Ellas reposan, a mi juicio, sobre dos ideas elementales, pero profundas ycomplementarias: los “defectos” y las “paradojas” del principio de mayoría, y la importan-cia de los derechos fundamentales en las sociedades contemporáneas.15

Así, en primer término, la democracia no puede ser concebida simplementecomo el gobierno omnímodo de las mayorías, por cuanto esa concepción conduce auna anulación de la propia democracia. En efecto, supongamos que una mayoría polí-tica ocasional aprueba una norma en virtud de la cual delega todo el poder en un dic-tador, o establece que las leyes aprobadas por esa mayoría no podrán ser cambiadas enel futuro. ¿Debemos aceptar esa decisión por ser expresión del principio de mayoría?

15 El lector atento notará que, aunque no sigo literalmente sus textos, mis deudasteóricas con Ely y Nino, y en especial con este último, son enormes. Y es que nopretendo ser original sino simplemente incorporar al debate colombiano unas re-flexiones muy sugestivas pero que, infortunadamente, no son suficientemente co-nocidas en nuestro medio.


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No parece posible, por cuanto esa determinación acaba con la operatividad futura deese principio democrático. Por consiguiente, existen algunas cosas que no pueden serdecididas por el principio de mayoría, pues si lo permitimos, corremos el riesgo deque ese principio se anule a sí mismo, por cuanto una mayoría ocasional trataría deautoperpetuarse en el poder, modificando las reglas de los procesos electorales, oimponiendo el silencio a sus oponentes. Hay pues aspectos que no deben ser debati-dos ni decididos en el proceso democrático, por cuanto constituyen las reglas mismasdel juego democrático, ya que representan el presupuesto de funcionamiento del prin-cipio de mayoría.

La democracia y el principio de mayoría, si quieren ser funcionales y perdu-rar, deben entonces admitir que no deben tocar ciertos temas, a saber: aquellos quedefinen el proceso democrático. Por ello, como sugiere un analista, si la democraciaquiere preservar sus manos –esto es, subsistir como democracia– debe atarse un pocolas manos, esto es, aceptar que ciertos asuntos, y en especial las reglas del juego de-mocrático, quedan sustraídas del debate democrático (Holmes, 1998: 232). Y esto eslo que explica los pactos constituyentes, la supremacía de la constitución sobre lasleyes ordinarias, así como la legitimidad democrática del control judicial de constitu-cionalidad. En efecto, estos pactos representan el acuerdo sobre las reglas del juegodemocrático, y deben tener supremacía sobre las leyes, pues es la única forma de queesas reglas no puedan ser afectadas por el debate democrático ordinario; y, finalmen-te, para que esas reglas de juego sean respetadas, es necesario que exista un guardiánque las haga cumplir. Y como es obvio, ese garante del cumplimiento del juego demo-crático no puede a su vez pertenecer a las mayorías, pues precisamente pretende con-trolarlas; debe ser un órgano independiente, esto es, algo parecido a un tribunalconstitucional, sin importar el nombre que se le dé. Por ende, si bien no tiene un ori-gen democrático, el juez constitucional cumple un papel democrático esencial pueses el guardián de la continuidad del proceso democrático.

La anterior justificación del control constitucional se vincula además a laimportancia que tienen los derechos fundamentales en una sociedad democrática. Laidea es que muchos de esos derechos son en primer término presupuestos procesalesdel funcionamiento de la democracia, pues mal podría existir un verdadero debatedemocrático si no se garantiza la libertad de expresión y de movilización, los dere-chos de asociación, los derechos políticos, etc. La existencia de esos derechos es puesun elemento esencial para que la democracia pueda realmente ser considerada un ré-gimen en donde los ciudadanos son libres y deliberan para autogobernarse. Pero paraque esas personas sean verdaderamente libres, es además necesario asegurarles unascondiciones mínimas de dignidad que les permitan desenvolverse como individuosautónomos. Los derechos fundamentales representan entonces esos bienes que se con-sideran indispensables para que todas las personas gocen de la dignidad necesaria paraser ciudadanos verdaderamente libres, iguales y autónomos. En esa medida, esos dere-


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chos aparecen también como una suerte de presupuestos materiales del régimen de-mocrático, pues sin ciudadanos libres e iguales, mal podríamos hablar de gobiernodemocrático. Por ende, si los derechos fundamentales son tanto presupuestos procesa-les como materiales de la democracia, es obvio que estos derechos deben ser garanti-zados, independientemente de la opinión de las mayorías. Esto explica la sugestivaidea de Ronald Dworkin según la cual, los derechos constitucionales constituyen, enel sentido riguroso del término, cartas de triunfo contra las mayorías y la persecucióndel bienestar colectivo, pues sólo se puede decir que una persona A tiene derecho ahacer una conducta X si la mayoría no puede evitar que A realice X, aun cuando lamayoría considere que la realización de X disminuye su bienestar (Dworkin, 1984). Espues lógico que tales derechos sean asegurados por una institución que no pertenezcaa las mayorías, como puede ser el tribunal constitucional. En tal contexto, si los de-rechos fundamentales son, y perdonen la redundancia, fundamentales para la demo-cracia, entonces es obvio que al asegurar su realización, el juez constitucional cumpleuna función democrática esencial.

Las reflexiones precedentes conducen finalmente a otra conclusión, queconstituye una tercera justificación del control constitucional, y es la siguiente: lademocracia, para que conserve aquellos elementos por los cuales es un régimen dignode ser respetado y obedecido, no puede ser tampoco pensada como un gobierno de lasmayorías en beneficio de las mayorías; la democracia utiliza como criterio de decisiónel principio mayoritario, por cuanto en materias complejas y en organizaciones nume-rosas es imposible alcanzar el consenso, que parece ser el único criterio de justiciaaceptable en nuestras sociedades pluralistas. El principio de mayoría opera entoncescomo una especie de consenso imperfecto, y por eso parece el mecanismo más adecua-do y justo de decisión. Pero esto no significa que las mayorías que controlan el Parla-mento puedan gozar exclusivamente de los beneficios de las políticas que allí sedecretan, mientras que descargan sus costos en aquellas minorías que no pueden ac-ceder al poder, puesto que la idea del consenso, que es la que justifica el principio demayoría, implica que es justa aquella decisión que toma en consideración, de maneraimparcial, los intereses de todos los eventuales afectados por esa determinación. Lademocracia no es entonces una tiranía de la mayoría sino un régimen basado en elprincipio de mayoría pero que debe procurar satisfacer igualitariamente los interesesde todos. Las mayorías tienen entonces el derecho de optar por determinadas políti-cas, siempre y cuando esas estrategias tomen en consideración, de manera imparcial,los intereses de todos los gobernados. Por ende, también debe existir un órgano queasegure la imparcialidad de los resultados del proceso democrático. Y, por las mismasrazones que señalé, esta institución debe ser independiente de las mayorías, esto es,debe ser algo como un tribunal constitucional.

Conforme a lo anterior, y utilizando la terminología sugerida por Luigi Fe-rrajoli, aunque los tribunales constitucionales carecen de legitimidad democrática


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formal, pues no tienen origen en la voluntad popular, lo cierto es que gozan de unalegitimidad democrática sustancial, en la medida en que aseguran los derechos funda-mentales y protegen la continuidad e imparcialidad del proceso democrático (Ferrajo-li, 1985: 855 y ss). El control judicial de constitucionalidad tiene entonces una ampliajustificación democrática. Esto explicaría que la tendencia dominante a nivel mundiales la existencia de alguna forma de justicia constitucional, en general por medio de laintroducción de cortes especializadas en la materia: los tribunales constitucionales.16 Estono significa, sin embargo, que cualquier intervención del juez constitucional sea legítima,puesto que si desborda estas funciones de protección del proceso democrático y garantíade los derechos humanos, entonces su actividad es cuestionable en términos democráti-cos. Una cosa es entonces defender democráticamente cierta forma de control judicial deconstitucionalidad, que es lo que he intentado hacer en los párrafos precedentes, y otramuy diferente respaldar ciegamente toda intervención de los jueces constitucionales. Unaobvia pregunta surge: ¿tiene la regulación de la economía ciertas especificidades que jus-tifican que se excluya al juez constitucional de este campo?

La especificidad del ámbito económico y el problemade la “justiciabilidad” de los derechos sociales

Algunos críticos podrían compartir las anteriores consideraciones sobre la legitimidaddemocrática del control constitucional, pero argüir que en materia económica los tri-bunales constitucionales no deben intervenir, o al menos deben hacerlo de manera muyprudente y limitada, por cuanto estas decisiones son mucho más delicadas, ya queimplican una reorientación del gasto público y de las dinámicas financieras, con conse-cuencias macroeconómicas que los jueces no pueden prever adecuadamente. Ésta me pare-ce que es, en cierta medida, la posición de Kalmanovitz, quien defiende la labor de la CorteConstitucional en el campo de las libertades individuales y la limitación de los poderesexcesivos del Congreso y del presidente, pero cuestiona duramente sus intervenciones enla regulación del sector financiero y la economía (Kalmanovitz,1999: 124).

16 Así, después de la Segunda Guerra Mundial, varias democracias importantes –comoItalia y Alemania– adoptaron cortes constitucionales. Luego de la caída de sus dic-taduras, en los años setenta, Portugal y España también incorporaron un tribunalconstitucional. En los años noventa, una vez caído el comunismo, casi todos lospaíses de Europa oriental introdujeron tribunales constitucionales. Incluso Francia,el país más temeroso del gobierno de los jueces, ha adoptado una forma de justi-cia constitucional. En África, también algunos países como Surafrica tienen controlconstitucional. En Asia, la Corte Suprema de India ha ejercido una función esencialcomo juez constitucional. Y en las Américas, no sólo existen los países con unatradición importante en control constitucional, como Estados Unidos, Colombia,Venezuela y Argentina, sino que en los últimos años otras naciones han adoptadoalguna forma de control constitucional, como Costa Rica, Bolivia y Guatemala.


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Según estas perspectivas, ni siquiera el argumento de los derechos socialeses suficiente, ya que éstos no pueden ser satisfechos de la misma forma que los dere-chos civiles y políticos, por la sencilla razón de que la realización de los primerosimplica, en general, un ordenamiento del gasto público a partir de recursos que noson infinitos, mientras que la protección de los derechos civiles clásicos no implicaese tipo de erogaciones. Por ende, podría continuar la objeción; si la Corte Constitu-cional decide inaplicar o anular una regulación legal para satisfacer un determinadoderecho social, en una situación específica, entonces pueden seguirse varios efectoscomplejos y delicados: de un lado, si es un caso de tutela y la Corte limita su decisióna la situación particular, y la singulariza, entonces paradójicamente el tribunal cons-titucional podría estar propiciando una violación al principio de igualdad, ya que sólogozarían de ese derecho social aquellos peticionarios que tuvieron la suerte de que sututela fuera seleccionada y decidida por esa corporación judicial, lo cual no parecemuy compatible con los valores constitucionales del Estado social de derecho. Si, porel contrario, con el fin de evitar esa afectación de la igualdad, la Corte establece unaregla general que cubra todos los casos que tienen ciertas características, que en elfondo es lo jurídicamente correcto, pues los jueces deben fallar guiados por el princi-pio de universalidad que obliga a tratar de la misma manera los casos semejantes,entonces esa decisión puede tener consecuencias financieras y presupuestales muycomplejas. Puede ser que la determinación genere desequilibrios en campos que el juezconstitucional no podía prever, agudizando por ejemplo una recesión o un déficit fis-cal, o que la sentencia sustraiga recursos importantes que estaban destinados a satis-facer otros derechos sociales, con lo cual la determinación del juez constitucional podríaconvertirse, paradójicamente, en un factor de violación de derechos fundamentales(Alexi, 1989: 214 y ss). Por ejemplo, algunos criticaron la sentencia C-136 de 1999que extendió el impuesto del dos por mil a las transacciones interbancarias, argumen-tando que ésta habría obstaculizado el descenso de las tasas de interés, y con ellohabría introducido un nuevo factor recesivo en la economía. Otros han criticado lastutelas en donde la Corte ha ordenado medicamentos para ciertas enfermedades catas-tróficas, por fuera del plan obligatorio de salud, por cuanto esas providencias estaríandesequilibrando el sistema de seguridad social, de suerte que, a veces, por atender auno de esos enfermos, es posible que se deje de vacunar a centenares de niños. Así,según Kalmanovitz, con este tipo de sentencias, “la Corte le está resolviendo el pro-blema a un paciente pero está comprometiendo el derecho a la salud de 12 millonesde colombianos que cotizan responsablemente” (Kalmanovitz, 1999: 125). No entro aanalizar, por el momento, la validez de estas críticas; simplemente las cito como unailustración del tipo de objeciones que se formulan a estas decisiones judiciales.

Por todo ello, concluirían los críticos, los tribunales constitucionales de-ben abstenerse de invocar el Estado social de derecho y los derechos sociales para in-tervenir en los procesos económicos, ya que es imposible satisfacer todos esos derechos


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al mismo tiempo. Las decisiones sobre asignación y distribución de los recursos eco-nómicos, por definición escasos, para la realización de esos derechos debe entonces,según tales enfoques, dejarse a los órganos políticos, no sólo porque ellos tienen laresponsabilidad de financiar esas políticas, sino además, porque se adecua más a lafilosofía democrática que las mayorías sociales decidan acerca del modelo de desarro-llo y adopten las estrategias económicas para lograr la justicia social. Por tales razo-nes, muchos autores importantes, y algunos sistemas constitucionales, han negadouna verdadera eficacia jurídica a los derechos sociales. Por ejemplo, en su clásica teo-ría de la constitución, Carl Schmitt distingue entre los verdaderos derechos fundamen-tales, que son aquéllos de la tradición liberal, y los derechos sociales, que son a losumo mandatos al legislador, pero que no deben ser considerados derechos fundamen-tales subjetivos, ya que no pueden ser exigidos judicialmente (Schmitt, 1934: 196).Por esas mismas razones, algunas constituciones, como la de India o la de España, noestablecen expresamente «derechos sociales», sino que proclaman “principios socia-les“, precisamente con el ánimo de evitar que las garantías sociales sean concebidascomo derechos subjetivos, que puedan ser invocadas directamente ante los jueces(Bassols, 1985 : 987 y ss). En el mismo sentido, en el debate sobre la reforma a ladeclaración de derechos en Canadá, en 1992, el llamado “Comité Beaudoin Dobbie”prefirió adoptar una Carta Social basada en una declaración de “compromisos socia-les”, en vez de recurrir a una proclamación de derechos sociales justiciables. Las razo-nes invocadas fueron las siguientes:

Estos compromisos son, en muchos aspectos, tan importantes para loscanadienses como sus derechos y libertades; pero son diferentes. Estoscompromisos expresan objetivos, no derechos, y abarcan responsabilida-des enormes. Por consiguiente, aunque son materias apropiadas para serreconocidas en la Constitución, los órganos electos deben conservar laatribución de decidir cómo es la mejor forma de cumplirlos. Creemos quelos temas tratados en la Carta Social son resueltos mejor por medios de-mocráticos (Jackman, 1992: 18).

Las anteriores objeciones no son deleznables ya que nadie puede negar las enormesdificultades que plantea la protección judicial de los derechos sociales, debido a sucarácter esencialmente “prestacional”, esto es, a que su satisfacción supone una ac-ción estatal, a fin de que la persona pueda acceder a un bien o servicio, como la ali-mentación, la educación, la salud o la vivienda (Alexi, 1993: 435; Prieto Sanchís, 1995;Canotilho, 1991: 127; Arango, 1997: 63 y ss). Las órdenes judiciales para realizar esosderechos tienen entonces, sin lugar a dudas, efectos complejos sobre las dinámicaseconómicas, el gasto público y el arbitraje de recursos económicos escasos, en espe-cial en los países del Tercer Mundo, como el nuestro. Sin embargo, el reconocimientode esa dificultad no implica la consecuencia que algunos intentan extraer, que es negartoda eficacia jurídica o “justiciabilidad” a esos derechos sociales, a fin de concebirlos


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como pautas puramente programáticas que el legislador podría desarrollar, pero queno pueden ser exigidas por la vía judicial.

En primer término, sin negar la especificidad de los derechos sociales, esindudable que la oposición entre los derechos civiles, que supuestamente implicaríanúnicamente abstenciones u obligaciones “negativas” del Estado, y derechos sociales,que implicarían prestaciones “positivas” de las autoridades, debe ser matizada, puesno todos los derechos sociales implican prestaciones positivas para el Estado, ni to-dos los derechos civiles y políticos únicamente generan deberes de abstención. La si-tuación es más compleja. Muchos derechos sociales no establecen una prestación sinoun mandato de respeto de parte de las autoridades, como sucede con el derecho desindicalización de los trabajadores, que implica ante todo que el Estado no interfieraen el desarrollo de estas asociaciones. Y, más importante aún, la garantía de los dere-chos civiles supone, en muchos casos, no sólo claras prestaciones positivas, como sucedecon el derecho de defensa, que incluye el deber del Estado de suministrar un abogadoal acusado pobre sino que, además, la vigencia efectiva de las libertades más clásicas,como la intimidad, requiere que existan unas autoridades policiales y judiciales capa-ces de amparar a las personas contra las agresiones a sus derechos por parte de losotros ciudadanos. Por ello, como lo han mostrado Sunstein y Holmes, la protección detodos los derechos, incluso de las libertades civiles, tiene costos económicos y supo-ne un arbitraje entre usos alternativos de recursos escasos (Holmes y Sunstein, 1999).Por ende, si el argumento fuera exclusivamente de costos y de ordenamiento de gastopor la vía judicial, entonces habría también que eliminar las decisiones judiciales paraamparar los derechos civiles, ya que esas intervenciones también implican, en muchoscasos, erogaciones presupuestarias.

De otro lado, el argumento sobre la absoluta libertad de los órganos políti-cos y de las mayorías para optar por cualquier modelo económico se basa, en el fondo,en un deseo de eliminar toda fuerza normativa al contenido social de la Constitucióny a los pactos internacionales que reconocen derechos sociales. Y eso es inaceptableya que, así como no puede existir una verdadera democracia sin una garantía a la liber-tad de expresión y una protección del debido proceso, la incorporación de los dere-chos sociales parte del supuesto de que no puede existir una verdadera deliberacióndemocrática si no existe una cierta igualdad social y no se garantiza a las personas almenos una satisfacción básica de sus necesidades. En efecto, ¿quién puede razonable-mente negar que la falta de alimentación, salud, vivienda o educación afecta la dig-nidad humana, y por ende disminuye la capacidad de las personas para ser ciudadanosautónomos? Como lo señaló Rousseau hace más de doscientos años, el ejercicio de lalibertad democrática supone un mínimo de igualdad fáctica, a fin de que “ningúnciudadano sea suficientemente opulento como para comprar a otro, ni ninguno tanpobre como para ser obligado a venderse“. Esto muestra entonces que una democraciaconstitucional genuina supone el reconocimiento de al menos tres tipos de derechos


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constitucionales: unos derechos de defensa contra el Estado, a fin amparar la autonomíade la persona y protegerla contra el gobierno arbitrario; unos derechos a la igual participa-ción política o derechos de ciudadanía política, que tienen su expresión más clara en launiversalidad del voto; y, finalmente, unas garantías materiales, que configuran una suertede “ciudadanía social“, pues sólo con ellas existirán verdaderamente ciudadanos libres eiguales (Uprimny, 1990; Marshall, 1973; Canotilho, 1991).

Esta dimensión social de la ciudadanía y de la dignidad de la persona justi-fican y explican entonces que la Constitución haya incorporado derechos sociales –como el derecho a la vivienda o el derecho a la salud– que tienen fuerza normativa. Porconsiguiente, las mayorías políticas no son totalmente libres para escoger cualquier polí-tica económica ya que, como lo explicamos anteriormente, un derecho constitucional esprecisamente algo que ha sido sustraído al debate democrático, pues se considera que debeser garantizado, independientemente de la opinión de las mayorías, por su importanciapara asegurar un mínimo de dignidad humana y para preservar el propio proceso democrá-tico. En tales circunstancias, el reconocimiento constitucional e internacional de los de-rechos sociales implica que las distintas estrategias económicas deben estar orientadas arealizar progresivamente esos derechos, que son entonces límites a la libertad que tienenlas mayorías para optar por distintas políticas económicas. Por ello, incluso en aquellospaíses cuyas constituciones prefirieron hablar de “principios sociales“ en vez de “derechossociales“, la jurisprudencia ha terminado por señalar que esos principios son verdaderasnormas que deben ser aplicadas por los jueces y que condicionan la validez de las leyesexpedidas por los parlamentos.

Ahora bien, y siguiendo el argumento desarrollado en el punto anterior, si losderechos sociales son límites normativos que deben ser respetados por las mayorías políti-cas, pues es obvio que alguien debe garantizar que tales límites no sean violados, sinoqueremos que los derechos sociales tengan una pura eficacia retórica. Y nuevamente esclaro que ese alguien debe ser un órgano contramayoritario, como el tribunal constitucio-nal, puesto que se trata precisamente de controlar que las mayorías cumplan con el deberde realizar esos derechos a fin de materializar la ciudadanía social.

En ese orden de ideas, las dificultades de las decisiones relativas a la rea-lización de los derechos sociales no impiden que el tribunal constitucional se pronunciesobre estos temas; es más, es su deber hacerlo, por cuanto así lo ordenan la constitución ylos pactos de derechos humanos. Sin embargo, esas dificultades tienen consecuencias so-bre la función judicial que no deben ser ignoradas. Así, el juez constitucional no puedeintervenir en este campo de la misma manera como lo hace en relación con los derechosciviles y políticos, al menos por dos razones íntimamente relacionadas con el carácter esen-cialmente prestacional de los derechos sociales: (i) la progresividad del deber estatal derealizar esos derechos y (ii) la amplia libertad que tiene la ley para delimitar el conteni-do mismo de esos derechos y configurar los mecanismos para su satisfacción.


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En primer término, conforme a los pactos internacionales, la constitución, y ladoctrina más autorizada, la obligación que tiene el Estado, y en especial el Legislador y elEjecutivo, de asegurar la vigencia de los derechos sociales, debido precisamente a su ca-rácter prestacional, no es idéntica a los deberes que tiene el Estado en relación con losderechos civiles y políticos. Por ello, estos textos señalan que esos derechos no son deaplicación inmediata integral sino de “realización progresiva”, pues su satisfacción de-pende de la disponibilidad de recursos. Por ende, la labor interpretativa del juez constitu-cional es, sin lugar a dudas, más difícil en este campo, pues debe no sólo tener en cuentael problema de la existencia de recursos limitados para satisfacer distintos derechos sinoque, además, debe tomar en cuenta el principio de progresividad.

Sin embargo, es claro que la progresividad no implica una ausencia total dejusticiabilidad, esto es, una imposibilidad de control judicial, pues el Estado debe, de todosmodos, conforme a los pactos internacionales, adoptar todas las medidas que sean necesa-rias, y hasta el máximo de los recursos disponibles, según su grado de desarrollo, a fin delograr progresivamente la plena efectividad de estos derechos sociales prestacionales. Estoexplica que existen obligaciones inmediatas, controlables judicialmente, pues, como hanseñalado los intérpretes autorizados de estos pactos, el Estado debe tomar medidas inme-diatas para la realización de esos derechos, pues si se abstiene de hacerlo, incurre en unaviolación a estos compromisos internacionales, que es justiciable. Así, el máximo intérpre-te del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, el Co-mité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, ha sintetizadoel sentido y alcance de este deber de realización progresiva en los siguientes términos:

Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que reflejelas realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país elasegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y cultura-les. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, enrealidad la razón de ser del Pacto, que es establecer claras obligaciones paralos Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de quese trata. Éste impone así una obligación de proceder lo más expedita yeficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medi-das de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán laconsideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referen-cia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto delaprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga.17

17 Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General No. 3,adoptada en el Quinto Período de Sesiones de 1990, y que figura en el documentoE/1991/23. Sobre el alcance de estas obligaciones, ver también los cuatro infor-mes del Relator de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidaspublicados en 1989 (E/CN2/Sub.2/1989/19), 1990 (E/CN4/Sub.2/1990/19), 1991 (E/CN4/Sub.2/1991/17) y 1992 (E/CN4/Sub.2/1992/16).


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De otro lado, como hemos visto, los derechos sociales suponen una prestación públi-ca, ya sea porque el Estado directamente distribuye el bien o el servicio respectivo, oya sea porque las autoridades subsidian a las personas que carecen de recursos a fin deque éstas satisfagan su necesidad por otras vías, como puede ser el mercado. Esto sig-nifica que el Estado debe determinar la manera como presta el servicio o suministralos subsidios, y por ende debe arbitrar los correspondientes recursos, organizar losprocedimientos de distribución a la población, e incluso, en ocasiones, establecerentidades específicas encargadas de llevar a cabo esas tareas. Como lo señaló la sen-tencia SU-111 de 1997 de la Corte Constitucional, estas características confieren allegislador un papel decisivo en el desarrollo de esos derechos, pues corresponde, enprincipio, a los representantes del pueblo realizar los diseños institucionales y tomarlas decisiones presupuestales para lograr su satisfacción.18

El control constitucional no puede entonces ignorar el papel enorme quetiene la ley en la concreción del contenido de los derechos sociales y en la defini-ción de los mecanismos para su realización. Pero una cosa es reconocer la amplialibertad que tiene el legislador para desarrollar distintas estrategias para satisfa-cer los derechos sociales, las cuales incluso pueden ser contradictorias en el tiem-po, según los cambios de mayorías políticas, y otra muy diferente es inferir de esehecho que no puede haber un control constitucional sobre las políticas económi-cas y sociales.

Las anteriores reflexiones permiten entonces concluir que la interven-ción de los jueces constitucionales en la política económica, a fin de satisfacerlos derechos sociales y los mandatos constitucionales, es más compleja y difícil,y requiere una mayor responsabilidad de los jueces; pero no es en sí misma anti-democrática, por cuanto a ella se aplican exactamente las mismas razones que jus-tifican el control constitucional en general; si bien estos jueces carecen delegitimidad democrática formal, pues no son, ni deben ser, electos popularmente,estas intervenciones son sustantivamente democráticas, pues se orientan a preser-var la dignidad de las personas y a materializar la ciudadanía social, y en esa me-dida contribuyen a asegurar la continuidad e imparcialidad del proceso democrático.Esto no significa, obviamente, que toda intervención de los tribunales constitu-cionales en estas materias sea adecuada, pues algunas decisiones pueden ser per-judiciales, por una mala ponderación de los derechos y principios constitucionalesen conflicto, o antidemocráticas, por una extralimitación del juez en sus compe-tencias. Es además innegable que el examen precedente ha mostrado que los dere-chos sociales, por su dimensión prestacional, no se adaptan fácilmente a las

18 En el mismo sentido, ver las sentencia C-222 de 1992 y C-189 de 1987 del TribunalConstitucional Español, que resaltan la libertad de configuración del legislador paraescoger medios distintos para cumplir con los fines sociales del Estado.


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instituciones y técnicas jurisdiccionales,19 lo cual hace que el control constitu-cional en este campo sea más difícil y requiera de jueces muy competentes y deconstrucciones conceptuales depuradas y sofisticadas. Pero creo que es absoluta-mente legítimo que exista un cierto control constitucional a la política económi-ca, pues las mayorías democráticas no son del todo libres, ya que deben plantearestrategias de desarrollo que logren progresivamente una satisfacción de los dere-chos sociales de la población.

SOBRE LOS RIESGOS DE RIGIDEZ CONSTITUCIONAL

Una vez mostrada la posibilidad técnica y la legitimidad democrática del control consti-tucional de la actividad económica procedo, por último, a analizar aquellas críticas rela-cionadas con los supuestos efectos perversos de esas intervenciones judiciales sobre lanaturaleza pluralista de las constituciones, la seguridad jurídica y la política democrática.

El análisis adelantado en los puntos precedentes es suficiente para concluirque no es cierto que el control judicial de las políticas de desarrollo, y una ciertaconstitucionalización del tema económico, provoquen per se una desnaturalizaciónde la constitución, y que ésta pierda su legitimidad y su carácter pluralista. En efecto,una constitución que reconoce los derechos sociales no puede ser absolutamente neu-tra en materia económica, como tampoco es neutra en política criminal una constitu-ción que reconoce el debido proceso penal y prohíbe la tortura, pues en ambos casos,la ley fundamental está excluyendo ciertas opciones políticas a las mayorías democrá-ticas. Así, no puede el Congreso invocar el principio democrático para poner en mar-cha una estrategia contra el delito fundada en la tortura sistemática y en eldesconocimiento masivo del derecho de defensa de los acusados. En ese mismo ordende ideas, tampoco pueden las mayorías democráticas poner en marcha estrategias de cre-cimiento contrarias a los derechos sociales prestacionales, o fundadas en la eliminacióndel derecho de huelga de los trabajadores. Es pues indudable que ciertas opciones econó-micas son inconstitucionales. Sin embargo, esto no significa que la Constitución excluyala posibilidad de que existan múltiples alternativas de desarrollo, pero todas dentro de losmarcos que fijan los derechos sociales. La constitución de un Estado social, fundado en losderechos sociales debe entonces ser “abierta” pero no es “neutra”, sin que eso acabe elpluralismo y socave la legitimidad del ordenamiento jurídico ya que, como dice la doc-trina española, “una constitución abierta no es lo mismo que una Constitución vacíay desprovista de fuerza jurídica”, pues si tuviera tal carácter, dejaría de ser una cons-titución (Asenjo, 1984: 69). En ese sentido, desde sus primeras sentencias la Corte

19 Como dice Geoffey Marshall, “nadie es verdaderamente un experto a la hora deelaborar y aplicar los derechos económicos del hombre, y menos que nadie, losjueces“ (Marshall 1982: 176).


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Constitucional señaló que si bien las mayorías pueden optar por muy diversas políticaseconómicas, la Constitución de 1991 no es “un texto neutro que permita la aplicación decualquier modelo económico, pues las instancias de decisión política deben de una parterespetar los límites impuestos por el conjunto de derechos, y de otra operar conforme a losvalores y principios rectores que la Carta consagra, así como procurar la plena realizaciónde los derechos fundamentales“.20

El control judicial de la economía no erosiona entonces el pluralismo de laConstitución; pero esta preocupación es relevante, ya que la defensa del carácter plu-ralista de la Carta permite orientar el sentido de la jurisprudencia que deben elaborarlos tribunales constitucionales en todos los campos, en especial en el tema económi-co. En efecto, si la Constitución pretende ser un marco de coincidencias entre puntosde vista disímiles, entonces, en lo posible, el juez debe evitar adoptar fórmulas de-masiado rígidas –salvo que el texto constitucional se las imponga inequívocamente–, porcuanto estaría cerrando las posibilidades de que exista una deliberación democrática quepermita encontrar distintas opciones a un determinado problema. Por ello, como bien lodestaca Nino, los jueces, al ejercer el control constitucional, no deben descartar po-líticas que resulten del debate democrático, únicamente porque consideran que existenotras mejores, pero en cambio «pueden, y deben, adoptar medidas que promuevan el pro-ceso de deliberación pública o la consideración más cuidadosa por parte de los cuerpospolíticos» (Nino, 1997: 292). Los jueces deben entonces preferir las decisiones que haganmás vigoroso el debate democrático, y en cambio deben rechazar aquellas determinacio-nes que arrebatan, sin razones convincentes, la resolución de un problema a la decisiónciudadana, pues una de las funciones decisivas del control constitucional es “contribuir amejorar la calidad del proceso de discusión democrática y toma de decisiones, estimu-lando el debate público y promoviendo decisiones más reflexivas” (Nino, 1997: 293).

LOS PROBLEMAS DE INSEGURIDAD JURÍDICA

Las críticas sobre la inseguridad jurídica generada por la posibilidad de que un juezconstitucional anule una regulación legal no me parecen tampoco convincentes. Enefecto, esas críticas parten de dos supuestos: (i) que ni el Congreso ni el Ejecutivo sonfuentes de inestabilidad jurídica, y (ii) que la anulación de una ley inconstitucionales fuente de inseguridad jurídica. Pero esas dos suposiciones son muy discutibles. Así,muchos estudios empíricos han mostrado que en Colombia la legislación cambia conenorme rapidez y genera una vida efímera de las normas, que impide su asimilaciónpor los operadores jurídicos. Para ello basta pensar en las numerosas reformas tributa-rias que se han realizado en los últimos años. No es pues cierto que la principal fuentede inestabilidad normativa se encuentre en los jueces constitucionales.

20 Sentencia C-040 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón.


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Pero hay más; la anulación de una ley por el tribunal constitucional preten-de, en muchas ocasiones, proteger precisamente la seguridad jurídica de los ciudada-nos en sus derechos frente a variaciones caprichosas de las normas legales por parte delos órganos políticos. Así, por tomar un ejemplo elemental, supongamos que el Con-greso por medio de una ley, o el gobierno en virtud de un decreto legislativo, estable-ce un impuesto retroactivo, y que la Corte lo declara inconstitucional por violar elmandato constitucional según el cual los tributos no pueden ser retroactivos. ¿Gene-ró inseguridad jurídica esa decisión de la Corte, al retirar del ordenamiento una normalegal? No lo creo. Esa sentencia de inconstitucionalidad lo que hace es fortalecer laconfianza de los agentes económicos de que en ese sistema jurídico no existirán im-puestos retroactivos, lo cual reduce su incertidumbre sobre cuáles serán las reglas ju-rídicas aplicables a sus transacciones económicas. Por ello, muchos autores defiendenla constitucionalización de ciertos aspectos del manejo económico, y su control porun tribunal independiente, precisamente como un mecanismo para lograr una ciertaseguridad jurídica frente a la volubilidad y variabilidad de criterios de los órganospolíticos.

No es pues cierto que el control constitucional de la economía implique,per se, una mayor inseguridad jurídica. Con ello no estoy negando que, en ciertos ca-sos, el comportamiento concreto de la justicia constitucional pueda llegar a generarinestabilidades normativas agudas, que obstaculicen el desarrollo de un país. Pero esono sería un defecto intrínseco a la intervención de los jueces en la economía, sino quederivaría de otros factores, como podrían ser ciertos diseños procesales o la excesivavariabilidad de los criterios interpretativos de la justicia constitucional.

LOS RIESGOS DE DESMOVILIZACIÓN CIUDADANAY POLITIZACIÓN DE LA JUSTICIA

Las críticas sobre el efecto negativo del control constitucional de la economía sobreel aparato judicial y el sistema político no deben tampoco ser ignoradas, pero no sonconcluyentes. Así, como intenté mostrarlo en un texto anterior, sin lugar a dudas una“judicialización” excesiva de la política en general, y de la política económica enparticular, puede ser inconveniente para la justicia, que tiende a politizarse y a sobre-cargarse de tareas que tal vez no pueda cumplir. Esa judicialización puede tambiéngenerar efectos negativos en la participación ciudadana y en la propia cultura demo-crática (Uprimny, 1997 ). Sin embargo, no creo que esos peligros, que son reales, bas-ten para condenar cualquier activismo judicial para satisfacer derechos sociales. Eneste campo, el modelo teórico ofrecido por Mauricio García para analizar los riesgos ylas potencialidades del activismo judicial en una democracia me parece muy útil ysugestivo, pues evita las conclusiones simplistas. Según ese autor, tres variables soncentrales para valorar el activismo: (i) la actitud de los jueces (progresista o no), (ii)su competencia o incompetencia, en términos técnicos y de conocimiento del asunto,


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y (iii) que exista o no una participación política eficiente o no para desarrollar losderechos sociales (García, 2001: 476 y ss). En tal contexto, el activismo más antide-mocrático sería aquél realizado por jueces incompetentes, que toman decisiones muyconservadoras en momentos históricos en que hay una amplia movilización democrá-tica, tal y como lo hizo la Corte Suprema de Estados Unidos en las primeras décadasdel siglo XX. En cambio, en ese mismo país, el activismo de la llamada Corte Warren,durante los años cincuenta y sesenta, es más admisible, pues impulsó, o al menos acom-pañó y legitimó, los cambios democráticos de ese periodo.

El ejemplo de las sentencias sobre el sistema UPAC es muy ilustrativo al res-pecto; así, la situación de los deudores se agravó en gran medida por la indiferenciade los órganos políticos, que no tomaron medidas de alivio cuando era evidente que,al ligar el cálculo de la UPAC al DTF, y no a la inflación, el efecto combinado del au-mento de las tasas de interés, el incremento del desempleo y la caída de los precios dela vivienda, hacía que las deudas se volvieran impagables. Pero cuando la Corte inter-vino en el tema para defender a los deudores hipotecarios, entonces sus decisionesfueron cuestionadas como un activismo judicial excesivo y antidemocrático. Pero,¿podía la Corte abstenerse de intervenir cuando era evidente que esa situación fáctica-mente afectaba el derecho a la vivienda y los otros órganos estatales se mostrabanindiferentes ante la situación de los deudores hipotecarios? No lo creo, pues la Cortehubiera renunciado a su deber de defender la supremacía de la Constitución y ampararlos derechos sociales de la población. ¿Hubiera podido evitarse esa intervención judi-cial en la política económica? Claro, si los órganos responsables de la política econó-mica hubieran tomado a tiempo las medidas adecuadas. Pero lo que resulta inaceptablees que, desde su pasividad, los otros órganos de poder cuestionen a un tribunal queintentó solucionar un problema social complejo y dramático. En tal contexto, en muchoseventos, la solución a un eventual activismo excesivo de la Corte Constitucional noconsiste en recortar sus competencias sino en impulsar la participación democrática yfortalecer la intervención de los otros órganos del Estado en la realización de los de-rechos fundamentales.

CONCLUSIONES

He intentado mostrar que los derechos sociales son derechos de la persona y que surealización es esencial para la continuidad e imparcialidad del proceso democrático,por lo cual debemos admitir algún control judicial sobre las decisiones económicas.Preservar el control constitucional sobre las decisiones económicas es entonces defen-der la eficacia jurídica de los derechos sociales, lo cual es importante para la consoli-dación democrática en un país como Colombia, con desigualdades profundas y nivelesintolerables de pobreza. En esas situaciones, la defensa de la fuerza normativa de losderechos sociales adquiere aún mayor sentido, precisamente porque las necesidadesinsatisfechas de las personas son enormes (Cifuentes, 1994). La Corte Constitucional


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ha tenido entonces razón en entrar a analizar esos temas y en defender vigorosamentelos derechos sociales, pues si queremos construir un verdadero Estado social de dere-cho debemos, parafraseando a Dworkin, tomar en serio los derechos sociales.

Sin embargo, el examen precedente también ha mostrado la complejidad con-ceptual de los derechos sociales y las dificultades objetivas que existen para proteger-los judicialmente de manera adecuada. Estos obstáculos son aún mayores en contextosde pobreza e inequidad, como los que dominan en Colombia y en América Latina, pueslos recursos son más escasos y las carencias que deben ser colmadas mayores. La para-doja es evidente: en estas sociedades, el constitucionalismo social y la protecciónjudicial de los derechos sociales son más necesarios que en los países desarrollados,pero tienen menores condiciones de posibilidad. Esto plantea desafíos teóricos indu-dables al punto de que, como sugiere Eduardo Cifuentes, “el proceso constituyentelatinoamericano está en mora de una nueva construcción teórica” pues el activismoconstitucional de contenido social, en estos contextos de pobreza, no se adapta fácil-mente a los esquemas teóricos desarrollados en otras latitudes (Cifuentes, 1994). Eigualmente, esta situación pone a los jueces constitucionales latinoamericanos frentea retos hermenéuticos formidables, pues deben ser capaces de defender la fuerza nor-mativa de los derechos sociales en contextos fácticos que hacen muy problemática laaplicación judicial de esos mismos derechos.

Pero no sólo el amparo judicial de los derechos sociales es difícil, sino queademás tiene limitaciones e incluso puede afectar el dinamismo y la creatividad de losmovimientos sociales. Por tal razón, considero que la justicia constitucional puedellegar a ser importante para el progreso democrático, siempre y cuando se la entiendacomo un componente de luchas sociales más amplias. Y es que, como dice ilustrativa-mente Benjamim Barber, “la democracia sólo puede sobrevivir como democracia fuer-te, asegurada no por grandes líderes sino por ciudadanos responsables y competentes.Las dictaduras efectivas requieren grandes líderes. Las democracias efectivas requierengrandes ciudadanos” (Barber, 1990: 7). La democracia, más que grandes jueces, re-quiere entonces de grandes ciudadanos. La realización de las promesas sociales de muchasconstituciones es un asunto demasiado serio para dejárselo únicamente a los juecesconstitucionales.


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Megan J. Ballard*

El choque entre los jueces localesy la economía global: la políticade reforma judicial en Brasil

10INTRODUCCIÓN

Durante la primavera de 1997 los jueces brasileros iniciaron una lucha de poder entrela rama judicial y el presidente Fernando Henrique Cardoso, obstruyendo la privatiza-

ción, por parte del gobierno, de una empresa que muchos brasileros consideraban un teso-ro nacional. Un poco antes durante ese año, Cardoso había hecho pública la intención delgobierno de vender el 45% de la propiedad estatal sobre la Compañía Vale do Rio Doce(CVRD), una enorme empresa minera e industrial, y la más grande exportadora de metalmineral en el mundo. El precio base para su venta fue fijado en cerca de diez mil millonesde dólares, convirtiéndola en una de las privatizaciones más importantes en Latinoaméri-ca, y atrayendo ofertas de compañías de Japón, Australia y Sudáfrica, entre otros.

La propuesta de venta dio origen a una serie de protestas tanto de los par-tidos políticos de izquierda y los sindicatos, como de grupos indígenas y estudianti-

* Consultora especial de Floey & Lardner; profesora de la Facultad de Derecho de laUniversidad de Wisconsin; académica afiliada al Institute for legal Studies de laFacultad de Derecho de la Universidad de Wisconsin. La autora agradece a David M.Trubek, a la Facultad de Derecho de la Universidad de Wisconsin y al Programa deEstudios Ibéricos y Latinoamericanos de la Universidad de Wisconsin Madison por elgeneroso apoyo que permitió esta investigación. Desea expresar además su apreciopor los valiosos comentarios sobre bosquejos de este artículo realizados por HowardErlanger, Kathryn Hendley, Heinz Klug y David Trubek, y por la competente guíaeditorial de Sue Fiebre. Finalmente, especiales agradecimientos a Eliane Junquei-ra, quien en gran medida facilitó la recolección de artículos sobre noticias brasile-ras recientes.


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les. La subasta, programada originalmente para el 29 de abril de 1997, había sido objetopara tal fecha de más de 150 demandas legales interpuestas por sindicatos1 e indivi-duos preocupados por los efectos que la venta tendría sobre los trabajadores y los re-cursos naturales mineros de Brasil.2 De hecho, la Asociación de Abogados del Brasilsolicitó al Tribunal Supremo revisar de manera extraordinaria la constitucionalidad dela subasta en mención.3 En respuesta a las demandas, uno de los voceros de Cardosoacusó a quienes se oponían a la privatización de usar el aparato judicial como un ins-trumento político.4

En tanto, la comunidad global de los negocios miraba con interés las accio-nes tomadas por una serie de tribunales inferiores que detuvieron temporalmente laventa concediendo veintidós interdictos basados en su mayoría en violaciones a la leyde privatizaciones.5 Sumados a anteriores decisiones judiciales en contra del gobier-

1 Patury y Sorima comparan la venta de Telebras junto a las acciones legales quesuscitó, con las acciones envueltas en la venta de Vale do Rio Doce.

2 No todas las demandas fueron interpuestas por los individuos u organizaciones di-rectamente afectados. La “acao popular” brasilera permite a cualquier ciudadanosolicitar “la anulación de actos que perjudiquen los bienes públicos..., la morali-dad administrativa, el medio ambiente, o los monumentos históricos y culturales”. Cons-titución brasilera, art. 5, sec. LXXIII. Véase, a manera de ejemplo, la nota al pie 5.

3 El Tribunal Supremo rehusó el estudio de la solicitud hecha por la Asociación. Véa-se “Kandir ve Risco de Adiamento do Leilao”, en Folha de São Paulo, abril 25 de1997, p. 10.

4 Ibídem.5 La decisión de una Corte Federal en São Paulo, frente a un caso iniciado por un

profesor universitario bajo la figura de la acción popular (ver nota al pie 2), puederesultar ilustrativa respecto a esta imposición de órdenes judiciales. El juez JoaoBatista Gonçalves concedió la interdicción basado en tres razones: de un lado, elbanco responsable de la privatización no cumplió con el requisito legal que ordena-ba la publicación del prospecto de venta de la CVRD en un diario de amplia circu-lación nacional, publicándolo exclusivamente en un diario especializado en negocios.El gobierno, por su parte, no justificó su decisión de vender la CVRD tal como seestablece en la ley de privatizaciones. Por último, el precio mínimo de venta de laCVRD era inferior a su precio justo pues no tomaba en cuenta el valor estimado delos depósitos minerales aún no descubiertos; véase Octavio Dias, “Juiz Federal deSP Suspende Leilao da Vale”, Folha de São Paulo, abril 26 de 1999. El término“órdenes judiciales” se refiere en sentido genérico a cualquier orden que prohíba aalguien un acto específico, o prescriba a un sujeto la no realización de una accióndeterminada. La Constitución brasilera de 1988 amplió los medios judiciales dispo-nibles para hacer cumplir tales órdenes (véase el texto que corresponde a las notasal pie 57 a 60). Las demandas y órdenes judiciales fueron recopiladas por el BancoNacional de Desarrollo, entidad responsable de administrar la privatización, y re-portadas en artículos de prensa locales y extranjeros. Véase, por ejemplo, MichaelKepp (1997).


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EL CHOQUE ENTRE LOS JUECES LOCALES Y LA ECONOMÍA GLOBAL: LA POLÍTICA DE REFORMA JUDICIAL EN BRASIL

no,6 tales pronunciamientos enfurecieron al presidente Cardoso quien declaró que elaparato judicial debía comenzar a pensar en su propia reforma. En unos pocos meses,Cardoso convocó una sesión especial del Congreso para buscar la aprobación de unaenmienda constitucional que obligara a las Cortes inferiores a someterse a las decisio-nes del Tribunal Supremo.7 Entre tanto, algunos jueces prominentes firmaron una ve-hemente declaración denunciando la evolución de la presidencia hacia una dictadura.

Recientemente, jueces federales brasileros invocaron nuevamente tal denun-cia, afirmando que las críticas de Cardoso al aparato judicial ubicaban a Brasil en elprecipicio de una dictadura.8 Un vocero del grupo de jueces federales advirtió queBrasil se encontraba en riesgo de una “fujimorización”, refiriéndose al estilo autorita-rio del presidente Alberto Fujimori, quien había instaurado un golpe de Estado insti-tucional a fin de controlar al aparato judicial:9 “Para llegar allí, todo lo que falta esdar por terminado el aparato judicial”.10 El ejecutivo, afirmó, estaba dando pasos ha-cia tal objetivo al tratar de minar el sistema judicial por medio de una campaña dedifamación. La campaña del ejecutivo se concentró en cargos sensacionalistas de co-

6 Algunos meses antes de la explosión de demandas en torno a la venta de la CVRD,el Tribunal Supremo brasilero había concedido un aumento salarial para un grupode trabajadores del gobierno, decisión que alentó a otros trabajadores públicos asolicitar ante los jueces aumentos salariales equivalentes. Ver Fátima (1997), “BrazilJudges Use CVRD Sale as Weapon Against Government”, Reunters Fin.

7 Otros interesados en la venta también expresaron su frustración ante la acción delos jueces. El presidente del Banco Nacional de Desarrollo, quien supervisó la su-basta de la CVRD, afirmó: “Si un juez de primera instancia logra paralizar unadecisión adoptada por el ejecutivo y aprobada por la rama legislativa, la pirámidese ve completamente invertida”, véase Geoff Dyer, “Row Over Iron Ore CompanySell-off”, Financial Times, mayo 3 de 1997, p. 3. En una entrevista realizada a Ira-puan Sobral Filho, miembro del personal del senador Ronaldo Cunha Lima (junio 29de 1998), Filho señaló cómo Cardoso había convenido una sesión especial parasolicitar al Congreso adoptar una propuesta de reforma constitucional presentadapor el senador Cunha Lima, a fin de hacer vinculantes para los jueces inferioresciertas decisiones emitidas por el Tribunal Supremo.

8 Véase Mariangela Gallucci, presidente do STJ Aceita CPI do Judiciario, O Estado deSao Paulo, marzo 17 de 1999, p. 6; y el reporte sobre un pronunciamiento de laAsociación de Jueces Federales de Brasil en “Associacao Diz que Ha Risco de Fuji-morizacao”, O Globo, marzo 17 de 1999, p. 8.

9 El presidente Fujimori dirigió un golpe el 5 de abril de 1992, cerrando el Congreso,proponiendo un gobierno ejecutivo-militar por decreto y destituyendo a varios jue-ces, incluyendo a la mayoría de los magistrados del Tribunal Supremo. El objetivoprimario de estas medidas fue el sistema judicial, identificado por Fujimori como lamás corrupta institución peruana. Véase Hammergren (1998).

10 Citado en Juizes Param e Veem Risco de “Ditadura”, en Folha de São Paulo, marzo18 de 1999.


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rrupción judicial, manifestados por un colega cercano a Cardoso en el Senado con elobjetivo de lograr apoyo para la creación de una comisión investigadora.11

A pesar de no constituir necesariamente un hecho novedoso en Brasil, elantagonismo entre los poderes judicial y ejecutivo aumentó en visibilidad y vehemen-cia durante la década de los noventa. Sus manifestaciones se encuentran profunda-mente asociadas al patrón exhibido en el incidente de la CVRD: las cortes inferiorestoman decisiones desfavorables a las políticas económicas y de reforma estatal delejecutivo, el presidente o sus colegas hacen llamados para la reforma del sistema ju-dicial, y el sistema judicial responde, a su vez, criticando al presidente.

Este aumento del antagonismo es producto de la expansión del rol judicial enescenarios políticos controversiales, transición que evolucionó durante la última décadaatrayendo una creciente atención social y política hacia los jueces brasileros. De formasimilar, los sistemas judiciales en todo el mundo han adquirido mayor visibilidad. Esteinterés generalizado en los jueces puede ser explicado, al menos en parte, por un consensoglobal que favorece el modelo neoliberal de relaciones económicas, modelo en el que seespera que los jueces proporcionen predictibilidad. Tal estrategia de liberalización econó-mica, usualmente denominada “El consenso de Washington” (Trubek, 1994), propugna porun papel reducido del gobierno mediante la privatización, la estabilización económica através del ajuste fiscal y la liberalización del comercio extranjero.12

11 Instigado por el presidente del Senado Antonio Carlos Magalhaes, el 25 de marzode 1999 el Senado vota por la conformación de una comisión parlamentaria de in-vestigación encargada de investigar casos de corrupción, nepotismo y otras irregu-laridades en el sistema judicial, excluyendo al Tribunal Supremo.

12 Para una discusión más detallada acerca de los componentes del “consenso deWashington” ver Lothian (1995) y Carrasco (1994). La privatización hace referenciaa la venta, por parte del gobierno, de sus intereses en empresas estatales, lo cualrefleja una visión en la que el Estado debe apartarse de los negocios de produccióny concentrarse, en cambio, en las condiciones de desarrollo necesarias para larentabilidad de las firmas privadas (Lothian 1995:177). La idea tras la estabiliza-ción es corregir el desequilibrio entre oferta y demanda. Las medidas de estabili-zación intentan reducir la demanda a fin de reducir el actual déficit fiscal, unacausa primordial de las crisis financieras de los países con deudas altas.En la mayoría de los casos los gobiernos reducen la demanda recortando el gastopúblico (Carrasco, 1994:248). La liberalización del mercado extranjero indica el pasode una estrategia internamente orientada de importe y sustitución hacia una pers-pectiva externamente orientada de libre mercado. Las medidas incluyen la reduc-ción de las barreras tarifarias, la eliminación de las cuotas y licencias de importación,la abolición de licencias y deberes de exportación, y la diversificación de produc-tos, entre otros (249). Los cambios en el paradigma han empezado a tomar formaa la luz de la crisis económica que se propagó en Asia durante 1997 y 1998 afec-tando los mercados latinoamericanos y de otras regiones; no obstante, permaneceun énfasis primario en el beneficio de los mercados.


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A manera de corolario ha emergido un consenso global en torno al valor querepresenta el Estado de derecho para el modelo neoliberal.13 Un sistema económicoorientado por el mercado requiere un Estado de derecho en tanto éste “crea certeza ypredictibilidad, produciendo menores costos de transacción, mayor acceso al capitaly el establecimiento de reglas de juego estables” (Shihata, 1995: 13; Fix Fierro Hec-tor, 1997). El Estado de derecho, a su vez, depende de un sistema judicial en buenfuncionamiento que determine de manera independiente los derechos y las obligacio-nes de las partes, incluyendo a los actores gubernamentales, sobre la base de un dere-cho preestablecido. En suma, “un sistema judicial en el que los jueces apliquen elderecho de manera justa e incluso predecible, excluyendo retrasos injustificados y costosno asumibles, es parte de un Estado de Derecho” (Shihata, 1995).

A finales de la década de los ochenta, instituciones financieras internacio-nales como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), junto agobiernos extranjeros, comienzan a enfatizar los beneficios de aparatos judiciales enbuen funcionamiento. Tales instituciones y gobiernos ofrecen préstamos y subvencio-nes para reformas judiciales en las nuevas democracias, particularmente en AméricaLatina y los Estados de la anterior Unión Soviética.14 De esta manera, los jueces quealguna vez llevaron una existencia tranquila y marginal en gran parte del mundo, sonahora objeto de un nuevo escrutinio.

El presente artículo analiza la conexión entre estas tendencias económicasy políticas globales, y las estrategias brasileras de reforma judicial,15 argumentando

13 Si bien la traducción estricta de la expresión rule of law sería imperio de la ley, elconcepto utilizado a lo largo del texto hace referencia a las características del Estadode derecho, razón por la cual se usa esta última expresión. (N. del E.)

14 El interés de la autora en el tema de reforma a la justicia surge a partir del trabajo conun proyecto de reforma a la justicia adelantado durante 1995 en Cambodia y patrocina-do por la Agencia Norteamericana para el Desarrollo Internacional (Usaid). Tal proyectoconvocó a jueces, abogados y administradores judiciales europeos, latinoamericanos,australianos y norteamericanos a fin de ofrecer asistencia, experticia y consejería a lascortes provinciales. El resultado fue un confuso esfuerzo cuya utilidad recayó primor-dialmente en nuestra habilidad para distribuir copias de nueva legislación desde Ph-nom Penh hacia jueces en provincias apartadas. Al proyecto se sumaron programas deentrenamiento judicial y reforma legislativa financiados por otras entidades entre lascuales se cuentan gobiernos extranjeros, las Naciones Unidas, el Banco Asiático deDesarrollo, y la Fundación Americana de Abogados.

15 Aunque nos referimos a estas tendencias como “globales”, éstas son a un mismotiempo globales y locales. Antes de tornarse globales, una condición o actividaddebe surgir a nivel local. Siempre que una masa crítica de localidades se involucraa nivel mundial en la misma actividad o adopta la misma condición, tal actividad ocondición se convierte en una tendencia global que puede ser más poderosa que lasuma de sus partes, ver Santos (1997: 3-4). La penetrabilidad de esta tendencia


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que la opción de reforma elegida por el presidente Cardoso se encuentra influenciadapor la intención del gobierno de rehacer la economía brasilera y la estructura burocrá-tica estatal, a fin de ajustarlas al paradigma global neoliberal.16 Tal argumento se basaen dos premisas. En primer lugar, el aparato judicial brasilero incide en el éxito o fra-caso de las reformas económicas de Cardoso. Tal como lo ilustra el incidente de la CVRD,la implementación exitosa de los esfuerzos gubernamentales por articularse con laeconomía global depende, en cierta medida, del resultado de las demandas por las quelos brasileros desafían aspectos de las medidas de reforma política y estatal. En segun-do lugar, las reformas judiciales impulsadas por Cardoso probablemente reduzcan elpoder de la rama judicial para bloquear sus reformas económicas. Mientras la ramaejecutiva apoye las propuestas de reforma orientadas hacia la reducción de los retrasosen los despachos judiciales, tales esfuerzos tendrán el efecto de poner límites a lascortes inferiores orientadas hacia lo social y por tanto contrarias al proyecto guberna-mental de integrar la economía brasilera al mercado global.

El esfuerzo de Brasil por integrarse al mercado global es sólo parte del rom-pecabezas que determina el contexto de las iniciativas de reforma de Cardoso. Otrosdos componentes clave dan forma al impacto de la globalización sobre la estrategiade reforma judicial brasilera. Tales componentes se relacionan con un contexto políti-co condicionado por la transición de Brasil luego de 21 años de gobierno militar. Deun lado, la Constitución de 1988 garantiza nuevos derechos sociales e individuales yrefuerza la capacidad judicial para proteger esos derechos por medio de la expansiónde las categorías de personas con legitimidad para iniciar una acción legal, entre otros.De otro lado, el fin del autoritarismo coincide con el surgimiento de una suerte deactivismo judicial –aun manifiesto– que otorga a los jueces la tarea de proteger a lasclases sociales vulnerables. La interacción de estos tres factores ha dado como resul-tado un creciente uso de las cortes por parte de demandantes que se oponen a loscambios en la política económica del gobierno, aumentando aún más la lista de cau-sas pendientes en los despachos judiciales asediados ya por la congestión.17 Esta ins-

puede operar como un imán para atraer otras localidades, reforzando el ímpetu de latendencia global. En otros términos, una condición global debe ser local para hacersurgir su estatus y perpetuarlo.

16 Mi interés se concentra en la rama ejecutiva en tanto es la fuente e influencia de muchade la legislación brasilera en torno a la reforma a la justicia. Facciones judiciales hanavanzado en propuestas de reforma a la justicia, mas un acuerdo entre la mayoría delos jueces es difícil de lograr pues sus intereses varían de acuerdo con el nivel queocupen en el escalafón de la carrera. El Congreso, por su parte, se encuentra sesgadopolíticamente y a menudo depende del liderazgo del ejecutivo.

17 Al menos una de las órdenes que detuvieron la venta de la CVRD, por ejemplo, fueinterpuesta por un demandante que hacía uso de la constitucionalmente ampliada “ac-ción popular” a fin de desafiar la subasta. Ver nota al pie 5.


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trumentalización política de las cortes ofrece un resultado más problemático: planteauna oportunidad para que jueces orientados hacia lo social frustren los esfuerzos gu-bernamentales por incluir a Brasil de manera más firme en la economía global.

Cardoso ha apoyado una agenda de reforma judicial que enfatiza tres pro-puestas: una propuesta de precedente vinculante que conmine a las cortes inferiores aadherirse a las decisiones del Tribunal Supremo brasilero; una propuesta de “controlexterno” orientada hacia la creación de un consejo judicial de vigilancia sobre los juecesque incluye miembros ajenos a la rama judicial; y un estatuto de arbitramento pararenovar los procesos de arbitraje brasileros. La estrategia de reforma judicial de Cardo-so parece enfatizar en una disminución de la congestión en los retrasos de los despa-chos judiciales, adhiriéndose al interés global por aparatos judiciales eficientes y quefuncionen adecuadamente. No obstante, las propuestas apoyadas por su administra-ción limitarían el poder de cortes inferiores orientadas hacia lo social.

En la medida en que en Brasil no se han implementado amplios proyectosinternacionales de reforma judicial, es posible un examen interesante y complejo delas conexiones entre las tendencias económicas y políticas globales, y los debatesinternos acerca de la reforma judicial.18 La lucha política brasilera en torno a la refor-ma judicial ilustra igualmente cómo un Estado semi-periférico equilibra los procesos

18 Brasil participa, no obstante, en una serie de pequeños e informales programas deentrenamiento, y en intercambios de académicos y jueces concertados por entida-des norteamericanas o multinacionales. El Departamento Norteamericano de Justi-cia, por ejemplo, manejó un programa de procesamiento penal que buscabaincrementar la coordinación entre la Policía y los Fiscales a fin de remover a losjueces de la fase investigativa y, de esta manera, aligerar los procedimientos dela justicia penal. Adicionalmente, jueces y académicos brasileros han sido invita-dos a participar en varias conferencias relacionadas con la reforma a la justiciaauspiciadas por facultades de derecho y fundaciones norteamericanas (principal-mente Tinker y Ford), el Banco Mundial, las Naciones Unidas, la Organización deEstados Americanos y el Banco Interamericano de Desarrollo. A manera de ejem-plo, tres brasileros fueron invitados a participar en el seminario “Reforma a lajusticia en América Latina: avances y obstáculos para el nuevo siglo”, realizado enBogotá, Colombia, en julio de 1998 y organizado por la Fundación Tinker, la orga-nización de Estados Americanos, el Banco Mundial y el Banco Interamericano deDesarrollo. Este Banco, por su parte, organizó en noviembre de 1997 un seminariopara jueces del estado de Rio de Janeiro denominado “Administración de Justiciaen las Américas en un contexto global”. El programa operado por la Universidad deBaltimore con apoyo de la Agencia de Información de Estados Unidos constituyeotro ejemplo. Iniciado en 1998, este programa reúne a aproximadamente dos do-cenas de jueces, abogados y profesores de derecho brasileros y norteamericanos afin de intercambiar ideas sobre la reforma a la justicia en encuentros a realizarsedurante un periodo de dos a tres años (entrevista a Eliane Botelho Junqueira enRio de Janeiro, marzo de 1998).


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de globalización con sus dinámicas y políticas locales.19 La forma en que los factoreslocal y global motivan cambios en el derecho y las instituciones legales brasileras resultaimportante no sólo por lo que refleja acerca de la interacción entre el derecho y laglobalización, sino por lo que evidencia acerca de un país fundamental para la saludde la economía mundial.20

A fin de examinar los vínculos entre las tendencias globales y las propuestasde reforma judicial en Brasil, este artículo comprende cinco secciones.21 En la segun-da sección se estructura la argumentación en el contexto teórico de los análisis rela-tivos al proceso de importación y exportación de normas e instituciones legales. Latercera sección rastrea los antecedentes históricos de los debates sobre reforma judi-cial y los contornos actuales del poder judicial. La cuarta sección discute las dinámi-cas que dan contexto a la reforma judicial: los ampliados derechos y acciones judicialesreconocidos en la Constitución de 1988, las nuevas medidas económicas y de reformaestatal del gobierno destinadas al refuerzo de la competitividad de Brasil en el merca-do global, y el papel de los jueces en la solución de disputas relacionadas con el pro-grama gubernamental económico y de reforma al Estado. La quinta sección presenta laagenda de reforma judicial del presidente Cardoso a la luz de tales dinámicas. La últi-ma sección, finalmente, discute posibles explicaciones para la propuesta de reformajudicial, de Cardoso sugiriendo que su agenda puede ser menos efectiva para eliminarla congestión judicial que para restringir el poder de las cortes inferiores.

Este análisis de la reforma judicial en Brasil no pretende una descripción ouna posible explicación de las raíces de un proceso puramente doméstico que afecta auna institución doméstica, ni constituye una nueva historia sobre la exportación de

19 Sobre el modelo analítico del sistema mundial moderno elaborado por Wallerstein,que clasifica una jerarquía de Estados como centro, periferia y semi-periferia basa-do en una división mundial del trabajo y los recursos, ver Wallerstein (1974).

20 Brasil se ubica quinto a nivel mundial en extensión territorial, quinto en población(163 millones, más que en Rusia), y séptimo en Producto Interno Bruto (Selcher,1998). Se trata de la tercera democracia más poblada, antecedida por Estados Unidose India, y su economía constituye el 40% del producto nacional total en Suramé-rica. Véase Jeffrey E. Garten, “Adrift in the Global Economy”, en N.Y. Times, octubre17, 1998, p. A 4.

21 Los datos para este proyecto provienen en su mayoría de entrevistas y documentosimpresos recolectados en Brasil. Se entrevistó a más de 36 jueces, abogados, aca-démicos, fiscales, estudiantes de derecho, miembros y personal del Congreso, con-sejeros presidenciales, representantes de organizaciones no gubernamentales yciudadanos desligados de la profesión legal. Las entrevistas a jueces incluyerondesde magistrados del Tribunal Supremo hasta jueces ordinarios de tribunales la-borales de instancia. Adicionalmente se recolectó legislación sobre reforma a lajusticia, artículos técnicos y académicos sobre lo judicial, y copias de artículos deprensa relacionados, desde 1995 hasta 1999.


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normas jurídicas y de derecho occidentales hacia países en desarrollo. La atención, encambio, se concentra en la forma en que los agentes políticos y las circunstancias yprioridades domésticas interactúan con procesos globales condicionando la reformade una institución legal de carácter nacional. Más concretamente, el presente artículoexpone la forma en que actores nacionales, bajo la intención de ubicar a Brasil demanera más firme en la economía global, promueven una determinada estrategia parala transformación legal. Con miras a entender mejor este fenómeno resulta útil remitirbrevemente a la historia y las diversas teorías relativas a los transplantes jurídicos através de las fronteras nacionales.

LA IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE NORMASE INSTITUCIONES JURÍDICAS

Los intercambios de ideas e instituciones jurídicas a través de fronteras nacionales noconstituyen hechos novedosos. El Derecho Civil Romano –Corpus Juris Civilis– cons-tituye la base de mucho del derecho europeo (Merryman, 1993). Los colonizadoreseuropeos impusieron sus leyes en sus colonias, usando el derecho como un factorimportante de la administración colonial.22 Un ejemplo más reciente de intercam-bio transnacional es el movimiento Derecho y Desarrollo de los años sesenta ysetenta, un ambicioso proyecto sustentado en la noción de posibles cambios so-ciales surgidos a partir de la exportación de normas estadounidenses hacia paísesen desarrollo.

El movimiento Derecho y Desarrollo asumió que la modernización de los paísessubdesarrollados seguiría el patrón de desarrollo capitalista norteamericano, desarro-llo que presumía como aspecto central una particular forma jurídica. Consecuentemente,sus defensores instaban a los países en desarrollo a adoptar las ideas generadas en elcontexto norteamericano sobre el derecho y a establecer instituciones legales y siste-mas de educación legal que reflejaran los existentes en Estados Unidos. Apoyado en laposibilidad de un uso estatal del derecho como instrumento para mejorar la vida desus ciudadanos, el objeto último de las iniciativas de reforma del movimiento era elEstado. Tal proyecto operó, en primera instancia, dentro del contexto de las relativa-mente cerradas economías nacionales de los países en desarrollo.

En el contexto brasilero, el proyecto de Derecho y Desarrollo fue dirigido,en primer lugar, por el personal de la Agencia Norteamericana para el Desarrollo Inter-

22 Ejemplos conexos incluyen la ocupación de Alemania, Italia y Japón en la segundaposguerra, y la administración de colonias internas tales como la americana, indiay esquimal. Todas ellas constituyen ejemplos de poderes dominantes que usan elderecho como un catalizador del desarrollo o la modernización, en contextos detradiciones jurídicas diversas. Sobre éstas y otras situaciones análogas véase Me-rryman (1977:468-469).


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nacional (Usaid), y financiado por dicha agencia y la Fundación Ford, las cuales con-centraron su esfuerzo de manera significativa en la reforma a la educación legal.23

Los esfuerzos de reforma del movimiento Derecho y Desarrollo, basados enla exportación de ideas e instituciones jurídicas occidentales, han sido criticados porconsiderarse “etnocéntricos, imperialistas, ateóricos e ingenuos” (Trubek,1996:233).24

Una debilidad significativa del movimiento radicó en el peligro de exportar una visióninstrumental del derecho. Percibido primordialmente en términos instrumentales, el dere-cho no puede operar como restricción al poder detentado por grupos poderosos cuandoéstos se han apoderado del Estado (Trubek, 1974:1080). Dada la naturaleza insular de lasfronteras nacionales que venía de al menos treinta años antes, y las cuales generaban unaamplia variedad de sistemas legales y económicos, existía la preocupación sobre la viabi-lidad y conveniencia de trasladar normas jurídicas a países en desarrollo.

Un esquema más reciente de intercambio transnacional de ideas e institu-ciones jurídicas se basa en los procesos que abarcan el fenómeno de globalización, untérmino muy usado que observa múltiples significados. En el ámbito teórico, una des-cripción útil de tal fenómeno lo identifica como “el proceso mediante el cual una ciertaentidad o condición local logra extender su alcance sobre el globo y, al hacerlo, desa-rrolla la capacidad de designar una condición o entidad rival como local” (Santos,1997:3).25 En la práctica, la globalización se refiere con frecuencia a una serie de pro-cesos conexos que refuerzan la integración de los mercados globales (tecnología decomunicaciones progresivamente sofisticada, mercados financieros globalmente co-nectados, patrones cambiantes de producción industrial, bloques regionales de nego-cios en emergencia, importancia en aumento de las corporaciones multinacionales) ya la distribución de las diversas etapas del proceso productivo en áreas que cuentancon la ventaja comparativa más evidente (Trubek et al., 1994:408-409; Feingenbaum,1999). En el núcleo de esta concepción de la globalización se encuentra un énfasismundial en la eliminación de restricciones legales a la inversión y el comercio.

De manera fundamental, la relación entre globalización y derecho presumeque el proceso de transformación política y económica a nivel global crea un consen-

23 En 1966, la Fundación Ford y la Usaid promovieron el establecimiento del Centro deEstudos e Pesquisas no Ensino do Direito (Ceped), entendiendo que la reforma a laeducación legal podría transformar las facultades de derecho fuente importante demiembros de las clases dominantes y la elite política. Adicionalmente, sus defen-sores visualizaban a las escuelas de derecho como la cuña de la modernización delsistema legal en su totalidad (Gardner, 1980).

24 Análisis críticos del movimiento derecho y desarrollo pueden encontrarse en (Gar-dner, 1980); (Chibundu, 1997); (Merryman, 1977), (Snyder, 1980), (Trubek, 1974).

25 Santos afirma que no existe una genuina globalización, sino una globalización exi-tosa de un localismo específico. En otros términos, cada condición global cuentacon una raíz local.


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so sobre los principios y las instituciones legales que los Estados no pueden ignorar sopena de asumir una serie de consecuencias. “Con un mayor énfasis en los mercados y elsector privado, el modelo de desarrollo neoliberal ha transformado las reglas de juegode las instituciones públicas y privadas, incidiendo en un nuevo esquema de desarro-llo que favorece el comercio, el financiamiento y la inversión” (Santos, 1998: 3).26 Enla actualidad, el objetivo de la reforma legal no es reforzar la manera en que el Estadohace uso del derecho, sino disminuir el rol estatal y crear una estructura jurídica quefacilite la operatividad del sistema de mercado. Los procesos de globalización ofrecencatalizadores para la homogeneización jurídica, tales como la coordinación entre Es-tados para la importación y exportación de regulaciones, a fin de alentar un comerciolibre. Adicionalmente, existe mayor uniformidad transnacional en las legislaciones(Tamanaha, 1995: 474),27 en áreas como el derecho contractual, comercial e inclusoconstitucional. De manera similar, algunos académicos afirman que los procesos deglobalización han creado una nueva esfera en la que los actores domésticos o transna-cionales se unen para crear normas (Sikkink,28 1997; Dezalay,29 1995). En otros contex-tos la globalización ha permitido un consenso a favor del cambio, pero el mismo no seestructura a partir de reglas exactas, tales como la noción de que las Cortes debenmodificarse para facilitar el desarrollo económico.30

Mucha de la literatura sobre derecho y globalización indaga la forma en quelas presiones globales, o los actores que operan en la esfera global, influencian el derechoy las instituciones jurídicas a nivel nacional. Tal relación presume que los actores enel contexto global influencian (o intentan influenciar) de manera directa el cambiolocal, en una trayectoria de arriba hacia abajo: desde la esfera global hacia la condi-ción local.31 Los análisis sustentados en una perspectiva de arriba hacia abajo resultanútiles en su crítica al proyecto de Derecho y Desarrollo, por cuya prescripción las nor-

26 Documento no publicado.27 Citando, de manera general, la revisión bibliográfica de Martin Shapiro (1993).28 Manuscrito no publicado. Sikkink sugiere que los actores transnacionales no guber-

namentales pueden ser promotores clave de nuevas normas sociales y jurídicas re-lacionadas con los derechos humanos.

29 Dezalay y Garth afirman, de manera general, que los abogados y los profesionales aso-ciados a lo jurídico efectúan la construcción de normas jurídicas en un contexto global.

30 Santos sugiere que “de todos los consensos liberales de tipo global, el consenso delEstado de derecho/ judicial es, de lejos, el más complejo y ambiguo” (Santos, 1998:4).

31 A manera de ejemplo, en la actualidad están emergiendo una serie de estudiosque analizan la forma en que los proyectos de reforma a la justicia, patrocinadospor entes extranjeros e instituciones internacionales de financiamiento, afectan ono afectan los cambios ocurridos en un sistema judicial local. A este respecto, véaseHammergren, 1998; Lawyers Committee for Human Rights & Venezuelan Programfor Human Rights Education and Action, 1996).


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mas jurídicas occidentales fueron trasladadas a contextos nacionales relativamentecercanos. Tal perspectiva, no obstante, resulta menos relevante para evaluar la relación entrederecho y globalización, relación que ocurre en un contexto de barreras nacionales menosdefinidas. En consecuencia, en vez de concentrarse en la trayectoria arriba-abajo de lasiniciativas de reforma legal defendidas directamente por actores globales, este análisisplantea un giro de abajo hacia arriba y examina la forma en que los actores locales promue-ven cambios en condiciones locales, movidos en parte por el afán de satisfacer un mandatoglobal, una aproximación de abajo hacia arriba para el estudio del derecho y la globaliza-ción. En tanto retrata a los actores domésticos como inmediatos catalizadores del cambiolegal, en vez de señalarlos como simples seguidores de una fórmula preordenada para di-cho cambio y elaborada por fuerzas globales o transnacionales, el presente estudio difieretanto de la academia mayoritaria en torno al tema de derecho y globalización, como de losestudios de derecho y desarrollo.

CONTEXTO HISTÓRICO: AUTORITARISMO,RESISTENCIA JUDICIAL Y ROL DEL DERECHO

Un retrato completo de los factores que inciden en los actuales debates sobre reformajudicial en Brasil requiere de un breve contexto histórico, particularmente respecto alperiodo reciente de régimen militar (1964-1985). El presente artículo sostiene que laagenda de reforma judicial del presidente Cardoso se encuentra condicionada por losesfuerzos gubernamentales por integrarse a la economía global. La propuesta de refor-ma judicial de Cardoso busca aliviar una congestión judicial producto de la explosiónde una serie de demandas que desafían las nuevas políticas del gobierno en materiaeconómica y de reforma estatal, políticas que reflejan el consenso neoliberal. De ma-nera significativa, los cambios judiciales apoyados por Cardoso restringirían igualmenteel poder de los jueces inferiores orientados hacia lo social. La historia brasilera deautoritarismo ofrece un fundamento para dos elementos de este argumento. En primerlugar, el vertiginoso aumento en el número de litigios que se oponen a las iniciativasde reforma económica y estatal ha sido facilitado, si no promovido, por los ampliadosderechos y acciones judiciales reconocidos en la Constitución de 1988, un documentocondicionado por la era militar brasilera (1964-1985). De otro lado, mientras los go-bernantes militares se preparaban para abandonar el poder, una filosofía judicial enemergencia alentaba a los jueces a orientar su autoridad a fin de proteger a los secto-res más vulnerables de la sociedad brasilera que habían sufrido la represión militar ylos deslices de la política económica. A finales de los noventa, el activismo judicialorientado hacia lo social comenzó a obstaculizar la aplicación de iniciativas guberna-mentales de reforma económica y estatal, una tendencia que las propuestas de reformajudicial de Cardoso intentaron limitar.

Además de ofrecer una base para comprender el advenimiento de nuevosderechos y acciones judiciales con la Constitución de 1988, y la evolución del activis-


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mo judicial socialmente orientado, la presente sección da cuenta de formas tempranasde conflicto entre las ramas ejecutiva y judicial, señalando cómo, en el contexto deestos conflictos, el ejecutivo limitó el alcance de la magistratura mediante la cons-tante alteración de su estructura de poder. Finalmente, se proporciona un contextodemográfico sobre el poder judicial.

El sistema legal brasilero proviene de una tradición de derecho civil y un legadocolonial de jueces débiles y estricta separación de poderes. Al igual que en muchos siste-mas de derecho civil, la interferencia judicial en la esfera legislativa se ha restringido, y secontinúa restringiendo, principalmente mediante el impedimento para tomar decisionesaplicables a casos en el futuro. En gran parte de América Latina, la combinación entre unsistema legal formalista y un rol limitado de los jueces generó un tipo de burocracia judi-cial que tiende a ser marginada de la evolución política, social y económica. En Brasil, elperiodo de régimen militar sirvió para situar los intereses institucionales de los jueces máscerca de las preocupaciones sociales en torno al autoritarismo.

En 1964 el ejército brasilero derrocó al gobierno constitucional de Joao Goulart,a quien consideraba un radical peligroso que se había burlado del Estado de derecho.32 Losnuevos gobernantes militares prometieron “restaurar la legalidad, reforzar las institucio-nes democráticas amenazadas... y eliminar el peligro de subversión y comunismo” (Morei-ra, 1985: 31). Durante los siguientes veinte años, las fuerzas armadas brasileras gobernaronel país bajo una estructura legal al servicio de las aspiraciones “revolucionarias” del régi-men. A lo largo de este periodo, el ejército operó bajo “la dominante y elitista asunciónportuguesa y brasilera de que la solución a cualquier problema era una nueva ley” (Skid-more, 1988: 57-58). El régimen usó los dispositivos legales para otorgarse legitimidad for-mal y transformar el papel de los jueces.

Durante la primera década en el poder, el ejército gobernó por medio de leyesque impusieron un rígido control social y político. Dirigió, igualmente, una serie depurgas dentro del Congreso, el servicio civil, la universidad pública y el propio ejérci-to. El Tribunal Supremo Federal (TSF) fue una de las pocas instituciones brasileras que,inicialmente, se mantuvo intacta frente a la acción del régimen. La línea suave delrégimen militar, responsable por mantener la integridad de la Tribunal Supremo, “cre-yó que la Corte podría ser persuadida de que la perturbación del orden público y laamenaza inminente de revolución social, requería un periodo breve de ruptura frentea las interpretaciones fijas de la ley positiva” (Osiel, 1995: 532). La Corte, sin embar-go, pronto se mostró reacia a interpretar permisivamente el derecho existente frente a

32 Goulart había intentado reformas populistas relativamente menores, pero su go-bierno coincidió con una tendencia nacionalista de izquierda surgida dentro de laintelectualidad, con un movimiento obrero urbano cada vez más movilizado, y conel activismo de campesinos en el seco y afligido nordeste a inicios de la década delos sesenta.


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las medidas represivas del ejército. Ante tal resistencia, en adelante el régimen auto-ritario señaló a los jueces por negarse a someterse.

La forma inicial de antagonismo entre el régimen militar y los jueces se centróen las investigaciones de la Policía Militar (Inqueritos Policial Militar, IPM), institu-ción legal a través de la cual el ejército intentó combatir la subversión. A fin de inves-tigar las actividades de personas consideradas comprometidas con crímenes “contra elEstado o su propiedad, el orden público o social, o comprometidas en actos de guerrarevolucionaria” (Moreira, 1985: 33), el régimen estableció estos “paneles de investi-gación ejército-policía” (Skidmore, 1988: 47), mediante decreto ejecutivo.

El artículo que estableció las IPM no precluyó la revisión judicial de lasinvestigaciones por ella adelantadas.33 Cuando ambas magistraturas –estatal y fede-ral– ejercieron la revisión de apelación para revertir las decisiones de las IPM, las ten-siones entre la estructura legal tradicional y la estructura militar aumentaron.

El TSF intensificó esta tensión decidiendo en contra de los fiscales del go-bierno en repetidas ocasiones y dentro de casos clave de subversión (Skidmore,1988:46).34 La indignación militar por esta resistencia del TSF condujo a la expedi-ción, en octubre de 1965, de un decreto ejecutivo que enmendó la Constitución a finde restringir la independencia de la magistratura. El Acto Institucional No. 2 aumentóel número de miembros de la Suprema Corte de once a dieciséis magistrados nombra-dos por el presidente. Igualmente, estipuló que los demás jueces federales debían serdesignados por la presidencia en lugar de ascender vía carrera judicial, suspendió losperiodos fijos y las protecciones en contra de transferencias judiciales, y trasladó a losjueces militares la jurisdicción en casos de seguridad nacional.

A medida que los militares moderados comenzaron a perder terreno frente alas líneas duras, intentaron crear una estructura legal de protección contra los excesosde los sectores de derecha o de izquierda, codificando políticas represivas que consi-deraban necesarias para evitar medidas más arbitrarias en el futuro.35 Tales cambiosincluyeron una nueva Constitución, adoptada en 1967 por un Congreso en el que la

33 Acto Institucional No. 1 (abril 9 de 1964). Para una discusión sobre este acto véaseMoreira (1985: 32-34).

34 El TSF concedió, por ejemplo, las peticiones de Hábeas Corpus incoadas por figuraspolíticas civiles que habían sido encarceladas con base en la supuesta amenaza querepresentaban para “la seguridad externa”. Tomando una posición proactiva, el Tribunaldeterminó que la conducta en cuestión no podía amenazar “la seguridad externa” amenos que el acusado fuese un demostrado agente de un país extranjero. En respues-ta, los gobernantes militares enmendaron el estatuto simplemente para reemplazar eltérmino “seguridad externa” por el de “seguridad nacional” (Osiel, 1995: 533-534).

35 Para más detalles sobre la facción moderada del Ejército, liderada por Castelo Branco,y sobre la estructura legal por ella impuesta, véase Skidmore (1988: 46-58).


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oposición significativa había sido eliminada. Tal documento institucionalizó las res-tricciones a la magistratura impuestas por el Acto Institucional No. 2, y suprimió lapotestad judicial para ejercer control sobre las ramas restantes del gobierno. De mane-ra semejante, las funciones del Congreso se restringieron al ajuste de las leyes introdu-cidas por el ejecutivo. Sin embargo, la Constitución de 1967 mantuvo una carta dederechos encaminada a proteger garantías individuales como el hábeas corpus, la in-violabilidad del domicilio personal, el derecho a la defensa y a un jurado, y los dere-chos de asamblea, asociación y libertad de expresión.

Esta nueva estructura legal no contuvo a los militares de línea dura queascendieron al poder en 1967. El Acto Institucional No. 5, decretado a finales de 1968,restó todo sentido a la Constitución de 1967 al intensificar la represión militar a tra-vés de la suspensión indefinida de las garantías constitucionales, incluyendo el há-beas corpus, en todos los casos de crímenes políticos contra la seguridad nacional, yla eliminación de todo recurso judicial para aquéllos acusados bajo una disposicióndel nuevo Acto. Estas medidas reflejaron, en parte, la respuesta del ejército a la con-cesión, por parte del Tribunal Supremo, del recurso de hábeas corpus a ochenta y unestudiantes enviados a prisión (Skidmore, 1988: 188).36 Posteriormente, el ejecutivomanipuló este Acto a fin de realizar una serie de despidos judiciales.

Los decretos expedidos en 1969 debilitaron aún más al poder judicial. Unaenmienda constitucional restó alcance a los jueces inferiores, autorizando al procura-dor general transferir al Tribunal Supremo demandas interpuestas en cualquier instan-cia, siempre que el orden, la salud, la seguridad o las finanzas públicas estuvieran enriesgo (Arantes, 1999). Adicionalmente, en ese mismo año el gobierno había obligadoa tres magistrados del Tribunal Supremo a retirarse, ocasionando la protesta del presi-dente del TSF. Un sexto Acto Institucional redujo el Tribunal de dieciséis miembros alos originales once, y ubicó todos los crímenes contra la seguridad nacional o las fuer-zas armadas dentro de la jurisdicción del Tribunal Militar Supremo y las cortes milita-res inferiores (Skidmore, 1988: 82).

Para 1969, la participación política que existía una década antes había sidoeliminada. La tortura a los presos políticos se había vuelto rutinaria, mientras que losescuadrones de la muerte operaban impunemente. Con la llegada a la presidencia delgeneral Emilio Garrastazu Medici, en octubre de 1969, la línea dura se asentó de ma-nera más firme. Aun así, los abogados del gobierno continuaron enmendando la Cons-titución a fin de lograr una justificación legal para los poderes en expansión delejecutivo. El régimen Medici decretó una enmienda a la Constitución de 1967, otorgan-do al ejecutivo enormes poderes para proteger la seguridad nacional y restringir las

36 El TSF ordenó la libertad de los estudiantes el 10 y 11 de diciembre, y el presiden-te Costa e Silva expidió el Acto Institucional No. 5 el 13 de diciembre.


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libertades civiles y los derechos de las organizaciones políticas (Skidmore, 1988:109).37

De 1969 a 1973 la violencia entre los grupos armados de oposición y las fuerzas repre-sivas del Estado observó un escalamiento.

A pesar del aumento en los niveles de represión, el régimen Medici logróun cierto nivel de popularidad al presidir el “milagro” económico de Brasil. De1968 a 1974, el Producto Interno Bruto (PIB) se aproximó a una tasa anual pro-medio de casi un 11%. Tal fenómeno económico otorgó un aire de legitimidad alrégimen entre la clase media (Skidmore, 1988: 138). Las clases pobres, no obstan-te, perdieron soporte económico en tanto la distribución de los beneficios de cre-cimiento se tornó cada vez más inequitativa.

Luego del ascenso al poder del general Geisel en 1974, la represión fue pro-fundizada lentamente. Advertidas del favorecimiento gradual que Geisel había otor-gado a los procesos de liberalización, las organizaciones de la sociedad civil comenzarona presionar el cambio. La Asociación de Abogados Brasileros (OAB) asumió el lideraz-go en el desafío al gobierno militar. La oposición al régimen de esta Asociación fuepolítica y socialmente relevante dado el estatus de elite de los abogados y de su orga-nización en la sociedad civil brasilera.38 Los miembros de la organización presionaronun retorno al Estado de derecho. En particular, demandaron responsabilidad por acti-vistas desaparecidos e iniciaron la defensa de grupos más amplios de presos políticos.Igualmente, protestaron en contra del uso de la tortura y la acción policial arbitraria,

37 Medici tomó esta medida poco después del secuestro de embajador norteamerica-no en Brasil, por parte de grupos armados de oposición. Para un recuento detalla-do de este episodio de secuestro ver Skidmore, (1988:101-104).

38 Tradicionalmente, la educación legal en Brasil ha sido el camino hacia el poder público.La posición dominante del derecho y los abogados “producto inicialmente de la épocacolonial, fue también muy evidente durante la Primera República y a finales del sigloXIX...” (Dezalay, 1996:7). La influencia política de los abogados se hace evidente alexaminar su participación en el gobierno. “Entre 1831 y 1840, el 56,6% del gabineteministerial y el 71,4% de los senadores fueron abogados. Entre 1871 y 1889, talesproporciones aumentaron a 85,7% y 71,7% respectivamente. En el Congreso elegidoen 1982, el 60,6% de los 479 representantes eran licenciados en Derecho” (Falcao,1988). Resulta característico de los abogados brasileros un fuerte compromiso frente alos ideales políticos liberales que, con frecuencia, tiene un especial papel en los mo-mentos de transición política (412). La OAB, por ejemplo, apoyó inicialmente el derro-camiento militar de presidente Goulart considerando que el Ejército preservaría de mejormanera el Estado de derecho. Véase Botelho Junqueira (1998:2), manuscrito no publi-cado. Para 1972, no obstante, la OAB comienza a percibir la amenaza que, para elorden legal, representaba el régimen militar. En una declaración emitida ese año, losmiembros de la organización proclamaron: “la causa más importante para nuestro países la primacía del derecho”, y continuó por advertir a los generales de la importanciade la libertad y la justicia (Skidmore 1988:186).


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exigieron la revocación de la legislación represiva, y presionaron la reincorporacióndel hábeas corpus para delitos políticos y el respeto por los derechos políticos, civi-les, sociales y económicos.39

Geisel permitió la supervivencia de una serie de controles sobre el cuerpo judi-cial, probablemente para aplacar los recelos de la línea dura frente a la liberalización. En1977 bosquejó una “reforma judicial” para enmendar la Constitución, proyecto que fuerechazado por el Congreso. Transcurridos dos días de la votación en contra, Geisel cerró elCongreso apoyado en los poderes extraordinarios para gobernar por decreto, reconocidos alejecutivo en el Acto Institucional No. 5. Dentro de las dos semanas siguientes, y tambiénmediante un decreto, Geisel emitió la versión original de la enmienda de “reforma judi-cial” previamente desechada por el Congreso. Tal medida creó un Consejo de la Magistratu-ra (Conselho da Magistratura) a fin de disciplinar a los jueces desleales y remover los juiciosde las cortes civiles a la policía militar, estableciendo tribunales militares especiales (Mo-reira, 1985: 149). La OAB se opuso vehementemente a tales medidas.

A finales del año siguiente, empero, Geisel restableció nominalmente laindependencia judicial. Una enmienda constitucional reconoció el periodo fijo de losjueces y despolitizó las decisiones sobre los salarios y las asignaciones judiciales (Skid-more, 1988: 203). Igualmente, revocó el Acto Institucional No. 5 y, entre otras medi-das, restableció el hábeas corpus para presos políticos.

Geisel mantuvo el crecimiento económico, aunque no en las altas propor-ciones experimentadas durante el “milagro” ocurrido de 1968 a 1973. Entre 1974 y1978 el PIB creció en una tasa promedio anual del siete por ciento. No obstante, lainflación se dobló, alcanzando un promedio de 37,9% entre 1974 y 1978 que contras-ta con el promedio de 19,3% del periodo 1968-1973 (Skidmore, 1988: 206-207). En1973, la caída en el precio del petróleo estropeó el balance de pagos de Brasil ocasio-nando una fuerte dependencia de los préstamos extranjeros.

El sucesor cuidadosamente elegido de Geisel, Joao Batistade Oliveira Figuerei-do, asumió la presidencia en 1979, prometiendo continuar con el proceso de liberaliza-ción iniciado por aquél. Durante sus primeros años de funcionamiento el régimen deFigueredo fue mixto, no obstante presidió la introducción de una importante reforma deamnistía. Una ley aprobada por el Congreso en 1979 amnistió a presos y exiliados por de-litos políticos y “conexos” (incluida la tortura) y permitió a los jueces y otros empleadospúblicos despedidos por razones políticas regresar a su empleo, en espera de la decisión deun comité especial de investigación (Skidmore, 1988: 217-219).40

39 Para un análisis más amplio del papel de la OAB, véanse Moreira (1985: 160-162)y Botelho Junqueira (1998: 2).

40 La ley no otorgó amnistía a individuos relacionados con la lucha armada y acusados porlos definidos desde el gobierno como “crímenes de sangre” (Moreira, 1985: 211).


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No obstante, el tema más destacado en la administración de Figueredo fuela recesión. Para 1982, la economía brasilera se tambaleaba: el PIB declinó brusca-mente, el desempleo aumentó y la inflación alcanzó niveles sin precedentes.41 Habiendoperdido toda la legitimidad basada en su desempeño económico, el régimen estuvosujeto a presiones a favor de elecciones directas estimuladas principalmente por ellobby de la Asociación de Abogados.

El deterioro en la situación de la creciente población pobre brasilera ali-mentó igualmente la protesta. La inequidad en los ingresos aumentó sustancialmenteentre 1960 y 1970. Aunque los datos de 1970 a 1980 son menos concluyentes, “laconcentración de ingresos probablemente continuó...” (Skidmore, 1988: 286). En 1982,el desempleo alcanzó a un 12,3% de la población en edad laboral. Un 18% adicionalse encontraba subempleada, percibiendo sumas mínimas como vendedores callejeros,limpiadores de ventanas o dedicados a otras actividades (Moreira, 1985: 233). Tal re-vés económico se evidenció igualmente en el hecho de que, para 1983, aproximada-mente un 70% de la población observaba un consumo mínimo de calorías por debajodel necesario para el desarrollo humano (Skidmore, 1988: 234).42

Dentro de este contexto de desigualdades, de avance inicial hacia la libera-lización política y de crecientes requerimientos de una democracia verdadera, una seriede jueces en la región sur del país formaron la Asociación de Jueces por la Democra-cia, conocida como el “movimiento de jueces alternativos” (Botelho, 1997: 156).43

Creado en la segunda mitad de la década de los ochenta, este grupo se alió en torno alprincipio del “uso alternativo del derecho” que defendía una interpretación legal fun-cional a los intereses de las clases oprimidas. El movimiento alcanzó mayor populari-dad a inicios de los noventa, y sus seguidores atribuyeron una serie de interpretacionesdiversas a la práctica legal (Botelho, 1993). Un principio fundamental del movimien-to fue identificar como mitos la imparcialidad y neutralidad del derecho. Una inter-pretación moderada, sugiere que el derecho alternativo propone a los jueces considerarel contexto social e histórico en el que aplican el derecho.44 Una interpretación más

41 En 1983, el PIB decreció en un 5%, el desempleo aumentó en un 15% comparadocon los promedios de 1978 en las regiones metropolitanas de Rio de Janeiro y SãoPaulo, mientras la inflación alcanzó un 211% (Skidmore, 1988: 238).

42 Incluso, el ejercitó llegó a preocuparse cuando se vio forzado a eximir a un 45% de losaspirantes al servicio en tanto no cumplían con el mínimo de peso y altura requeridos.

43 El uso alternativo del derecho o derecho alternativo (direito alternativo) se remon-ta a la Italia posfacista y se vio influenciado por la “critique au droit” francesa(Pressburger, 1995: 25-27).

44 Un antiguo magistrado del TSF, por ejemplo, sugirió que el derecho alternativo es“la interpretación y aplicación del derecho acorde a las incesantes transformacio-nes históricas y sociales del mundo en que vivimos”. Véase Bomfim (1998: 28) quiencita al magistrado Evandro Lins e Silva, destituido por el régimen militar en 1969.


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dogmática, afirma que el poder judicial debe aliarse al servicio de las luchas adelan-tadas por la masa de pobres (1993: 113). Los detractores, por su parte, sostienen queel derecho alternativo conduce a la anarquía en tanto anima a los jueces a considerar-se por encima del derecho, y como los únicos intérpretes de la voluntad popular (Lino,1994).45

Mientras los jueces intentaban revertir efectos particulares del régimen mi-litar, una asamblea constitucional buscaba hacer lo mismo por medio de la creaciónde una nueva Constitución. El Congreso elegido en 1986, que incluía al entonces se-nador Fernando Henrique Cardoso, conformó en 1987 y bajo un modelo unicameraluna Asamblea Constitucional con el fin de elaborar una nueva Constitución, la cualfue adoptada finalmente en 1988 y aún continúa vigente.

El nuevo esquema constitucional sitúa al poder judicial en una posiciónprominente para proteger el sistema democrático naciente. Aunque sus creadores evi-taron reformas políticas importantes, intentaron incluir en la Constitución “resguar-dos democráticos en contra de un posible retorno al autoritarismo a través de una seriede medidas institucionales, entre las cuales figuran de manera destacada...: la adop-ción de una extensa y detallada carta de derechos [y] la expansión de garantías cons-titucionales para la protección judicial de los derechos” (Castro 1997).

La Constitución de 1988 crea una nueva especie de jueces federales. Con elpropósito de descongestionar al Tribunal Supremo, la Constitución crea cinco cortesregionales de apelación en un nivel intermedio, inmediatamente superior al de lostribunales de instancia. En adición, la nueva Constitución reemplazó a las antiguascortes federales de apelación por un nuevo Tribunal Superior de Justicia (STJ) a ubi-carse entre las cortes de apelación regionales y el Tribunal Supremo. Tal tribunal Supe-rior se ha apropiado de mucha de la jurisdicción anteriormente asignada al TribunalSupremo (Arantes, 1997: 98).

La Constitución de 1988 mantuvo la división del sistema judicial brasileroen cortes federales y estatales. Adicionalmente, las cortes se clasifican en tribunalesde justicia ordinaria –divididos a su vez en tribunales civiles y penales– y tribunalesde justicia especializada –divididos en tribunales laborales, militares y electorales–.Los tribunales especializados operan exclusivamente a nivel federal. Los tribunalesordinarios incluyen jueces de instancia a nivel estatal y una corte de apelación esta-tal, sistema que incluye un recurso de apelación de uno o dos niveles a través de lascortes federales superiores. En algunos Estados operan igualmente tribunales de pe-queñas causas denominados tribunales especiales. Los casos relacionados con los go-

45 Un académico jurídico se refirió de manera crítica a la filosofía del derecho alter-nativo como la “teología de la liberación” de los jueces (entrevista a José LuisCarvalho, profesor de economía, Universidad de Santa Ursula, Rio de Janeiro, Bra-sil, junio 9 de 1998).


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biernos federales son resueltos en los tribunales de justicia federal, los cuales inclu-yen una corte de apelaciones en cada Estado, las nuevas cortes de apelación regiona-les, y dos niveles adicionales de Cortes de apelación federales: el STJ, para causasordinarias, y el TSF, para causas constitucionales y recursos extraordinarios de apela-ción (Falcao, 1988: 412).

La Constitución estipula que la mayoría de los jueces debe ingresar a la profe-sión por medio de un examen público.46 Una quinta parte de los jueces en las cortes regio-nales y en los tribunales estatales, territoriales y de Distrito Federal deben conformarse apartir de listas de abogados elaboradas por el Ministerio Público o miembros de la Asocia-ción de Abogados.47 La promoción se basa en el mérito y la antigüedad.48

El cuerpo judicial brasilero es mayoritariamente joven y masculino. El pro-medio de edad de los jueces que ingresan a la carrera judicial disminuye progresiva-mente. Dentro del grupo de jueces que ingresaron a la carrera durante 1981 y 1982,menos del 30% tenían treinta años o menos, lo cual contrasta con el promedio, diezaños más tarde, de 52% (Wernneck, 1997: 67).49 Actualmente, el promedio de edad delos jueces es de cuarenta y dos años. Aproximadamente un 81% de los jueces sonhombres, cifra que tiende a una disminución gradual dado el mayor acceso de las mujeresa los cargos judiciales.50 Las estadísticas raciales en el sistema judicial no son fácilesde encontrar.51 No obstante, la evidencia sugiere que los jueces son, en una abruma-dora mayoría, de piel blanca. Similarmente, el contexto socioeconómico de los jueces

46 Constitución brasilera, art. 93, Sec. I. Tal examen se considera excepcionalmentedifícil. En 1994, 3.300 candidatos se registraron para el examen en el estado deSao Paulo, y sólo 41 lo aprobaron (Bonelli, 1997: 4).

47 Constitución brasilera, art. 94. La Asociación de Abogados y aquella que represen-ta a los abogados oficiales presentan, por separado, una lista de seis nombres deabogados que cuentan con al menos diez años de experiencia profesional. La Cortereduce cada lista a tres aspirantes y envía los nombres al ejecutivo, quien seleccio-na uno por designación.

48 Constitución brasilera, art. 93, Sec. II. El mérito se basa en “un criterio de pronti-tud y fiabilidad en la administración de justicia y en el desempeño en cursos deextensión reconocidos”, Constitución brasilera art. 93, Sec. II, c).

49 El director de la escuela que prepara a los aspirantes para el examen de ingresoafirmó que la mayoría de abogados que aplican para la carrera judicial se encuen-tra entre los 25 y 30 años de edad. Véase el reporte del director de la Escola daMagistratura do Estado do Rio de Janeiro, Manoel Carpena Amorim, “Os Jovens Jui-zes”, en Jornal do Brasil, junio 19 de 1998, p. 9.

50 Wernneck et al. reportan e interpretan los resultados de una muestra realizada sobrecasi 4.000 jueces federales y estatales de todo el país.

51 Curiosamente, uno de los estudios más completos sobre jueces, cuyo cometido esretratar el “alma y corazón” del cuerpo judicial en Brasil, no ofrece informaciónrelacionada con la raza (Wernneck, 1997).


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es difícil de determinar. A finales de los noventa, aproximadamente el 20% de los nuevosjueces eran hijos de personas con título universitario. En los noventa tal porcentaje sedobló. Los sociólogos brasileros han concluido que ésta y otra información sugiereque las clases bajas son cada vez menos representadas en el sistema judicial.

ELEMENTOS QUE CONDICIONARON LA REFORMA JUDICIAL

El propósito del gobierno brasilero de lograr políticas económicas orientadas global-mente determina la elección por parte de Cardoso de ciertas medidas de reforma judi-cial. Ello se debe, en gran medida, a las características del sistema legal y culturalbrasilero. En concreto, la Constitución brasilera hace responsables a los jueces por laprotección de nuevos y ampliados derechos sociales e individuales. Apoyados en losnuevos derechos y acciones prescritos constitucionalmente, los brasileros han desafia-do importantes medidas económicas y de reforma al Estado, logrando en ocasiones elapoyo de una serie de jueces orientados hacia lo social y proclives a favorecer los in-tereses de los demandantes afectados por encima de las iniciativas gubernamentalesde reforma. El resultado conjunto de tales factores ha conllevado de un lado la con-gestión de los despachos judiciales, pero también la imposición por parte de los jue-ces de impedimentos al objetivo gubernamental de integración total a la economíaglobal. En lo que resta de esta sección, se examinan los tres factores que han dadoorigen a las iniciativas de reforma de Cardoso: el impacto de la Constitución de 1988en los jueces, el programa de recuperación económica del gobierno, y la respuesta delos jueces frente al creciente uso político de las cortes.

Derechos y acciones ampliados en la Constitución de 1988

La Constitución de 1988 fue elaborada en un momento en el que la confianza en elpoder transformativo del derecho se encontraba en alza y el gobierno brasilero jugabaun papel importante en la dirección del desarrollo social y económico. El gobierno seencontraba fuertemente comprometido en sectores estratégicos de la economía na-cional, y recientemente el régimen militar había cedido el poder ante la oposición debase amplia que demandaba un retorno al Estado de derecho y participación popularen el gobierno. La Nueva Constitución reflejó este clima al adoptar disposiciones talescomo estabilidad laboral garantizada en el sector público, restricciones a la apropia-ción extranjera en sectores clave de la economía, y disposiciones encaminadas a fortalecerel papel de los jueces, por medio de la creación de nuevos derechos y acciones que, enesencia, invitan a la sociedad civil a ejercer control sobre la acción del gobierno.

Los constituyentes asumieron un modelo dirigista, creando una Carta queno sólo organiza el poder sino que prescribe un programa orientado hacia el logro deuna profunda transformación política, económica y social. El rango de derechos socia-les, por ejemplo, incluye educación, recreación, empleo y protección a la maternidad


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y la niñez.52 La nueva Constitución se encuentra plagada de normas programáticas, lascuales requieren de una legislación complementaria que las haga operativas.

Bajo la nueva Constitución, el poder judicial se encuentra en una posicióncentral para asegurar la implementación de los planes y programas constitucionales. Afin de activar el ejercicio del poder judicial, la Constitución perfila amplias accionesjudiciales a partir de normas de corte liberal. La Constitución faculta a los ciudadanosindividuales, los sindicatos, los partidos políticos y otras asociaciones para interpo-ner demandas judiciales en contra del gobierno con relativa facilidad (siempre que losdemandantes cuenten con los recursos económicos suficientes).

La Constitución otorga a los jueces la autoridad para implementar los dere-chos constitucionales de aplicación directa. Los jueces son investidos con el poderpara “declarar inconstitucionales leyes o actos normativos del gobierno, mediante elvoto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros [de la Corte] o de los miembrosde la respectiva corporación especial”.53 Igualmente, proporciona acciones por medio delas cuales el poder judicial puede exigir al gobierno la implementación de las prome-sas constitucionales que no pueden ser aplicadas de manera directa. Los jueces pue-den, por ejemplo, emitir un mandamiento judicial (mandado de injuncao) “siempreque la ausencia de normas haga irrealizable el ejercicio de los derechos constituciona-les, libertades y prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberanía y la ciudada-nía”.54 Además, la recientemente ampliada acción de inconstitucionalidad (acao direitade inconstitutionalide) otorga al Tribunal Supremo un poder sin precedentes para declarar“la ausencia de medidas necesarias para hacer efectiva una norma constitucional” ynotificar a la rama del gobierno apropiada para que adopte las medidas correspon-dientes”. La Constitución extiende las categorías de grupos e individuos facultadospara solicitar ante el Tribunal Supremo el ejercicio de dicho control, incluyendo al

52 Constitución brasilera, art. 6. La sección titulada ”Derechos fundamentales y ga-rantías” abarca casi seis páginas, incluyendo capítulos sobre “Derechos y deberesindividuales y colectivos”, “Derechos sociales” y “Derechos Políticos”, Constituciónbrasilera, Título II.

53 Constitución brasilera, art. 97. En teoría, a partir de la adopción de la primeraConstitución en 1891, los tribunales brasileros han operado dentro de un sistemade control descentralizado bajo el cual todos los jueces se encuentran investidoscon el poder de control constitucional sobre los actos legislativos. No obstante, alatacar la jurisdicción y minar la independencia de las Cortes inferiores, el régimenmilitar centralizó el poder de control constitucional en el Tribunal Supremo.

54 Constitución brasilera, art. 5, sec. LXXI. Esta nueva provisión tiene como fin supe-rar la inercia legislativa al proteger derechos constitucionales no regulados. El TSFla ha interpretado de forma restrictiva: la Corte no puede rectificar la omisión le-gislativa o regulativa, sólo puede señalar su existencia. Tal norma muestra un tenueparecido con la orden de interdicción propia del derecho inglés y norteamericano.


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presidente, los diputados federales y estatales, los gobernadores estatales, el procura-dor general federal, la Asociación de Abogados, los partidos políticos y las confedera-ciones de sindicatos.55

Otra serie de acciones refuerzan igualmente el poder judicial y ubican a losjueces, potencialmente, en el centro de controversias políticas, al otorgar acciones aindividuos, grupos y asociaciones que les permiten desafiar las políticas del gobierno.El nuevo Mandato de Seguridad Colectiva (mandado de seguranca collectiva), por ejemplo,permite a los partidos políticos, sindicatos, entidades de clase y asociaciones con más deun año de actividades, proteger los derechos de sus miembros.56 Igualmente, extiende elalcance de la acción popular (el acao popular), procedimiento que permite a un ciudadanodefender el “patrimonio público”. Actualmente, los ciudadanos pueden demandar a fin deanular un acto que atente en contra de “la moralidad administrativa, el medio ambiente ylos monumentos históricos y culturales”.57 Finalmente, la Constitución instituye el hábeasdata, un nuevo recurso procesal que faculta a cualquier individuo para “conocer la infor-mación que el gobierno tiene sobre él en sus bancos de datos y para rectificar esa informa-ción si es incorrecta” (Rosenn, 1992: 389).58

Una nueva estrategia para el crecimiento económico

Poco después de la adopción de la Constitución, los policymakers brasileros comenza-ron a transformar de manera radical la estrategia de crecimiento económico. Tal trans-formación eventualmente atrajo mayor atención sobre los jueces, en tanto los nuevosderechos y acciones de la Constitución de 1988 permiten a los brasileros controvertirlas medidas gubernamentales económicas y de reforma estatal por medio del litigio.La forma en que los jueces han respondido frente a dichas acciones constituye un fac-tor que contribuye a la agenda de reforma judicial de Cardoso.

Junto a muchos de los países del hemisferio occidental, a partir de 1930Brasil adoptó una estrategia de crecimiento económico que otorgaba al Estado un papelcentral en la dirección y promoción de la economía. El gobierno mantuvo arancelesaltos para proteger a los empresarios nacionales, subsidió ciertos productos, fijó losprecios de ciertas mercancías y ejerció un control monopólico sobre sectores estraté-gicos de la economía. El régimen militar brasilero se adhirió a este modelo de regula-

55 Constitución brasilera, art. 103. Para una descripción más completa de este proce-dimiento ver las notas 133 y 134.

56 Constitución brasilera, art. 5, sec. LXX.57 Constitución brasilera, art. 5, sec. LXXIII. Tal mecanismo también exime al deman-

dante del pago de costos judiciales y, en caso de perder, de la responsabilidad porlos honorarios y gastos de representación de la contraparte.

58 En referencia al art. 5, sec. LXIX de la Constitución brasilera.


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ción estatal, mas cuando cedió el poder, dejó un legado de recesión, inflación en alzay crisis fiscal en crecimiento. Ante la ausencia de las herramientas necesarias paracontrarrestar estos severos problemas económicos, la administración civil de Jose Sar-ney, entre 1985 y 1989, los acentuó aún más.59

Luego de seis décadas de procurar un crecimiento apoyado en políticas eco-nómicas proteccionistas, en 1990 los líderes brasileros comenzaron a orientarse haciael mercado global en busca de oportunidades de desarrollo. Desde entonces, la socie-dad brasilera ha estado sumergida en enormes y rápidos cambios económicos, diseña-dos para desmantelar el Estado interventor y acoger una política de liberalizacióneconómica que refleje el paradigma dominante en el pensamiento sobre el desarrolloalrededor del mundo. Ilustrando el grado en el que los líderes brasileros se sientencompelidos por presiones globales para adoptar esta estrategia, uno de los miembrosdel gabinete de Cardoso afirmó: “El mercado logró mucho más espacio a nivel mundialy transformó la competitividad internacional en una condición que determina la su-pervivencia del desarrollo económico de cada país” (Bresser, 1997).60 Las medidas dereforma se han concentrado en el logro de una estabilidad macroeconómica, desarro-llando los mercados y las instituciones conexas, desregulando la actividad económi-ca, promoviendo el comercio regional e internacional, y facilitando el libre flujo deinversión, medidas que intentan fortalecer la posición de Brasil en el mercado global.

El gobierno de Collor (1990-1992) abrió a la privatización las industrias deacero y petroquímicas, e intentó disminuir el déficit crónico del Estado mediante lareducción del servicio civil.61 El presidente Franco, quien designó a Cardoso como suministro de finanzas, aseguró temporalmente una reforma fiscal y tributaria a fin deapoyar las medidas de estabilización económica del primero de marzo de 1994, la UnidadComún de Referencia (UVR) y el Plan Real del primero de julio de 1994.

El presidente Cardoso asumió su cargo el primero de enero de 1995 y lanzóuna agenda de reforma basada en una secuencia lineal que daba preferencia a las refor-mas económicas. En particular, Cardoso reconoció que la liberación inmediata de las

59 El déficit contable presupuestal tomó una nueva dirección como efecto de la im-plementación de una nueva norma en la Constitución de 1988, que redistribuyó labase nacional de impuestos. El nivel de transferencia del rédito del gobierno fede-ral hacia el Estado y los gobiernos locales se incrementó, dejando menos réditospara el primero, sin una transferencia acorde de programas federales hacia el Es-tado (Fleischer, 1998).

60 Bresser expone el plan de reforma estatal en Brasil, tal como fue inventado y ad-ministrado por el Ministerio de Administración Federal y Reforma al Estado bajo sudirección.

61 Para una revisión de la legislación que suministra la estructura para la privatiza-ción de las empresas estatales, ver Carlos Alberto Longo (1993: 50-51).


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estrictas restricciones al capital extranjero y los monopolios nacionales, era necesariapara atraer la inversión extranjera, crucial para sustentar la economía durante la tran-sición al Plan Real (Fleischer, 1998). La reducción del déficit mediante la reforma tri-butaria también figuró de manera destacada. La segunda ola de reformas se concentróen cambios administrativos de la burocracia estatal, en un esfuerzo por detener eldesangre del tesoro público. En concreto esta polémica agenda incluyó una reduccióndel servicio civil, una erradicación de las agencias innecesarias y una reforma al siste-ma público de seguridad social.62

Hacia la segunda mitad de la década de los noventa, los indicadores eco-nómicos reflejaban los beneficios de esta trayectoria de libre mercado. La infla-ción disminuyó de un 3.000% en 1994 a un 3% en 1998. La inversión y reinversión extranjeraaumentó de sólo $35 billones en junio de 1991 a $58 billones en junio de 1995.63

Las políticas económicas enclavadas en un único mercado global puedenrepresentar una estrategia legítima de crecimiento para Brasil, tal como lo sugiere elmodelo económico prevalente. No obstante, elementos de esta estrategia contraríanla tradición brasilera de un Estado fuerte, reflejada en la Constitución de 1988. Adi-cionalmente, algunos de sus mandatos implican cargas que afectan a casi todos lossectores de la sociedad. A pesar de los resultados beneficiosos y del potencial de creci-miento a futuro, la reestructuración económica orientada a satisfacer las demandas de unaeconomía global exigió altos costos a la sociedad brasilera. La tasa promedio de desem-pleo en el país, por ejemplo, era del 3,42% para diciembre de 1994. A finales de 1998,la tasa de desempleo en São Paulo, el corazón industrial de Brasil, era del 19%.64 Elsalario mínimo mensual decreció de $88.50 dólares en 1988 a $64.22 en 1990, conuna pequeña recuperación de $74.33 dólares en 1993 (Boito, 1998).65 Durante losúltimos tres meses de 1998, el déficit presupuestal alcanzó el 7,2% del ProductoNacional Bruto.66 A finales de los ochenta, una caída en las reservas presupuestalesforzó la devaluación, agravando aún más el desempleo.

62 Las pensiones del servicio civil alimentan la crisis fiscal brasilera y se esperabaque, para 1999, produjeran un déficit de $35 billones. Véase Diana Jean Schemo,“Brazil’s Austerity Plan Clears Important Hurdle on Pension Coast”, en N.Y. Times,noviembre 6 de 1998, p. A12.

63 Más de $19 billones de la cifra de 1995 provinieron de la inversión norteamericana.Véase Boletim do Banco Central do Brasil, Suplemento Estatistico, diciembre de 1997,p. 351.

64 Véase Diana Jean Schemo, “On Election Eve, Doubts Cloud Brazilians’ Outlook”, enN.Y. Times, octubre 2 de 1998, p. 3.

65 Las cifras de salario mínimo mensual reportadas por Boito fueron calculadas res-pecto al valor del dólar en 1993.

66 Ver D. J. Schemo, “Possible IMF Bailout Stirs Brazilians’ Bitter Memories of 80’s”,New York Times, 1998, p. A 19.


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La disminución del rol estatal en favor de las fuerzas del mercado y elsector privado ha significado igualmente una reducción en la función social debienestar del Estado. Aunque Brasil no se haya convertido en un “Estado de bien-estar”, en el sentido europeo del término, ciertos derechos sociales sucumbieronvíctimas de las tendencias económicas liberales. Las nuevas políticas económicas,por ejemplo, encargaron los seguros, la educación, el cuidado en salud y el trans-porte al capital privado, permitiendo al gobierno reducir su inversión en progra-mas sociales (Boito, 1998: 71). Esta “despolitización de la transformación social”contribuyó al “crecimiento dramático de la pobreza y las desigualdades socialesalrededor del mundo, tanto como a la erosión gradual de las frágiles redes de se-guridad alguna vez proporcionadas por el Estado de bienestar, sin importar cuánincompleto o embrionario” (Santos, 1998: 29-30).

Efectos judiciales de la nueva Constitucióny de los cambios en la política económica

Provistos de nuevos procedimientos para vindicar los derechos ampliamente reconoci-dos en la Constitución de 1998, ciudadanos individuales, sindicatos y partidos polí-ticos inundaron las Cortes con demandas relacionadas con las medidas económicas yde reforma estatal, en un esfuerzo por mitigar sus efectos nocivos.67 Una de las conse-cuencias de esta explosión ha sido un crecimiento enorme en el número de casos enlos despachos judiciales, incrementando la tardanza judicial. Un resultado tal vez másproblemático de estas demandas consiste en que esta instrumentación política de lascortes ofrece a los jueces orientados hacia lo social una oportunidad para truncar lasmedidas económicas y de reforma estatal. La agenda de reforma judicial de Cardoso sedirige en contra de ambos resultados.

Una creciente tardanza judicial

En promedio, los jueces brasileros tardan 1.500 días en resolver un caso (Pinheiro,1998: 9).68 Los más ansiosos frente a este factor relatan la historia de dos equipos defútbol que disputaron el campeonato estatal de Rio de Janeiro en 1907. El caso fuedecidido finalmente en 1996.69

67 El éxito de los actuales planes de estabilización contribuye igualmente a que losbrasileros acudan de manera voluntaria a los tribunales. En tanto el Real es rela-tivamente estable, algunos brasileros encuentran que incluso disputas en torno apequeñas sumas de dinero ahora valen la pena.

68 Documento en poder de su autor.69 Véase Instituto de Estudos Economicos, Sociais e Politicas de São Paulo, “Econo-

mic Costs of Inefficiency in Brazil”, noviembre de 1997, p. 1, proyecto de docu-mento inédito.


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El problema de retraso surge del abismo creciente entre el número dedemandas y el número de jueces y tribunales. Durante la última década se ha re-gistrado un enorme crecimiento en el número de casos judicializados. En 1989, elTribunal Supremo conoció 9.632 casos.70 Tal cifra casi se dobla en 1990, año enque se dio la primera elección presidencial directa y democrática.71 En 1997, 33.963casos fueron conocidos por el TSF.72 Tal explosión de demandas es atribuible engran medida al “incremento de la movilización social encauzada a través del pro-ceso judicial, en contra de las políticas de reforma que intentaban superar el po-pulismo económico de gobiernos pasados” (Castro 1997: 242).73 Los nuevos derechossociales y las acciones judiciales inscritas en la Constitución de 1988 facilitaronel uso de los tribunales para protestar en contra de las nuevas reformas. Tal au-mento en el número de casos judicializados implicó una carga creciente para lasCortes superiores, en tanto el sistema brasilero de control difuso permite la apela-ción a través de, al menos, dos niveles de cortes de apelación, e incluso un terceroy un cuarto nivel dependiendo de la postura procedimental y del problema sus-tancial del caso.

Mientras los brasileros acuden a las Cortes en cifras sin precedentes, cifras igual-mente impresionantes de cargos judiciales permanecen vacantes. A nivel nacional, aproxi-madamente un 25% de los puestos judiciales se encontraban vacíos74 (Pinheiro, 1998: 10).

La creciente escasez de jueces se debe en parte a la complejidad del examende entrada a la carrera judicial, cuya aprobación se encuentra más allá de las capaci-

70 Véase Carlos Mario da Silva Velloso, “The Judicial Power: How to Make it More Agileand Dynamic-Binding Effect and Other Subjects”, p. 10. Documento no publicado,presentado en una conferencia el 20 de septiembre de 1999. El manuscrito es deun magistrado del TSF.

71 En 1990, 18.549 casos fueron presentados ante el TSF. Véase Carlos Mario da SilvaVelloso, nota al pie 73, p. 10-11 y Castro (1997: 246) quien cita cifras que indicanque, durante 1995, se interpusieron 16.388 demandas ante el TSF.

72 Ibídem, p. 11. En 1998, el TSF adjudicó 51.086 casos. Carlos Eduardo Lins da Silva,“Tribunal Militar Reage a Ideia de Extincao”, en Folha de São Paulo, marzo 4 de1999, p. 9. Las estadísticas sobre las cortes federales inferiores son similarmentevehementes. En 1989 las cinco cortes regionales de apelación recibieron un totalde 96.021 casos. Para 1989, tal cifra aumentó hasta casi 317.000 (Poder Judicia-rio, 1998: 13). Las cortes federales, por su parte, recibieron más de 230.000 ca-sos en 1989 y más de 900.000 en 1997 (Poder Judiciario, 1998: 29-31)

73 Un magistrado del TSF confirmó que el incremento en el número de casos es en granparte atribuible a las medidas de recuperación económica del gobierno, (Entrevista aCarlos Mario da Silva Velloso, magistrado del TSF, Brasilia, junio 22 de 1998).

74 Para finales de 1997 existían 733 cargos de juez federal, de los cuales 203 perma-necían vacantes. De 101 cargos de juez regional federal, nueve se encontrabanvacantes (Poder Judiciario, 1998: 8).


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dades de los nuevos licenciados en derecho. Adicionalmente, un gran número de jue-ces comenzó a retirarse prematuramente en 1995, luego de que Cardoso iniciara unaserie de esfuerzos por disminuir los beneficios de retiro para los empleados públicos.No obstante, aun si todos los puestos judiciales se encontrasen ocupados, Brasil pre-sentaría una proporción baja de jueces respecto al número de ciudadanos: un juez porcada 19.200 habitantes aproximadamente.75 Dadas las actuales vacancias, un magis-trado del TSF estimó que en 1990 la proporción era de aproximadamente un juez porcada 25.100 habitantes.76 De acuerdo con los datos de 1993, tal proporción crecióhasta un juez por cada 29.000 brasileros.

Las decisiones de las cortes inferiores truncanlas reformas estatal y económica

El uso político de las cortes da lugar a efectos aun más complicados que el problemadel retardo judicial. Algunos jueces inferiores, tanto estatales como federales, danprioridad a derechos individuales y sociales de tipo local por encima de las metaseconómicas, y emiten decisiones que truncan las iniciativas de reforma a nivel fede-ral.77 La siguiente sección ofrece más detalles sobre la forma en que los jueces hanemitido decisiones que afectan la implementación de leyes y actos administrativos detipo económico y de reforma estatal. Tales ejemplos ilustran la compleja interacciónentre tres factores: una constitución posautoritaria que garantiza amplios derechos socia-les y acciones judiciales; las reformas económicas globalmente aceptadas y dirigidas a ase-gurar “la supervivencia del desarrollo económico [brasilero]” (Bresser, 1997: 15), y juecesde tribunales inferiores que forcejean en las cortes con estrategias nacionales de desarrollopotencialmente nocivas para los intereses sociales de tipo local.78 Por medio de una res-tricción al poder de las cortes inferiores, la propuesta de reforma judicial de Cardoso sedirigió a extirpar los resultados nocivos de esta interacción.

75 Véase Carlos Mario da Silva Velloso, nota al pie 73, p. 4. Tal cifra contrasta con unjuez por cada 3.488 habitantes en Alemania, uno por cada 7.692 en Italia, y unopor cada 7.142 en Francia.

76 Entrevista a Carlos Mario da Silva Velloso, magistrado del TSF en Brasilia, junio 22de 1998, p. 5.

77 Al respecto Faro de Castro afirma: “Tal presión [en contra de las iniciativas de re-forma del gobierno] a menudo coincidió con jueces deseosos de tomar una posiciónmás activa frente a las injusticias que percibían y frente a la resistencia a la auto-ridad judicial. Así, mientras la presión social encauzada a través del proceso judi-cial aumentaba, los jueces de los tribunales inferiores comenzaron, con frecuencia,a optar por cursos de acción más estrictos en contra del gobierno” (1997: 242).

78 Estos ejemplos no constituyen, en forma alguna, un recuento exhaustivo de lasdecisiones de cortes inferiores que están relacionadas con medidas distributivasde reforma económica. Su única utilidad consiste en ilustrar las diversas formas enque los tribunales han truncado la implementación de iniciativas de este tipo.


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Barreras a la privatización

La venta de la Compañía Vale do Rio Doce, discutida en la introducción de este artícu-lo, ofrece un vívido ejemplo de las acciones de los tribunales inferiores respecto de laprivatización, mas no constituye la única acción en que esta última ha sido alteradao detenida por orden de los jueces. Más recientemente, en julio de 1998, una serie deindividuos y organizaciones invocaron una acción judicial para bloquear la venta deTelebras, la Compañía Telefónica Nacional Brasilera.79 Habiendo sido tomado por sor-presa en el caso de las acciones legales relacionadas con la venta de la Compañía Valedo Rio Doce, el gobierno se encontraba preparado para una batalla legal en torno a laventa de Telebras. Para tal efecto, dirigió una serie de sesiones de entrenamiento paracientos de abogados y planeó ubicar al menos dos de ellos en cada una de las veinti-siete cortes federales alrededor del país, con el fin de evitar realizar maniobras paraoponerse a solicitudes de mandamiento judicial de último minuto y dificultar el usode las cortes, tal como se hizo necesario antes de la subasta de la CVRD.

Obstáculos a la reforma tributaria

La reforma tributaria ha adquirido una enorme importancia en Brasil, no sólo como unmedio de aliviar el déficit crónico, sino también como un indicador de la reforma pre-supuestaria. Tal reforma resulta vital para afianzar los acuerdos de Brasil con el FondoMonetario Internacional y para garantizar, a los potenciales inversores, que el país seencuentra progresando hacia una reforma fiscal.80

De acuerdo con el director ejecutivo del Banco Interamericano de Desarro-llo, “Brasil se aproxima al nivel de los poderes económicos globales, no obstante, deberesolver sus problemas tributarios antes de que el crecimiento realmente puedadespegar”.81 Mientras en 1997 la crisis económica se apoderaba de parte de Asia, el

79 Véase Felipe Patury y Joao Sorima, quienes reportan que el gobierno estaba prepa-rando a más de 450 abogados para ocuparse de las demandas contra la subasta deTelebras. Véase igualmente, “Telebras I”, en Journal de Brasilia, junio 22 de 1998,p. 2 informando que la oficina del fiscal general estaba preparando a 670 aboga-dos para la avalancha anticipada de demandas encaminadas a impedir la venta deTelebras.

80 En octubre de 1998, por ejemplo, miembros del gobierno brasilero se reunieron enWashington con miembros del FMI y prepararon un proyecto para aumentar en US$14billones el ingreso por impuestos a través de la creación de nuevos tributos y elincremento de los existentes, con la esperanza de asegurar la asistencia del FMI.Diana Jean Schemo, “Brazil Plans $20 Billion in Tax Hikes, Budget Cuts”, en N.Y.Times, octubre 17, 1998, p. A4.

81 Véase Angus MacSwan, “Brazil Tax Reform Urged by International Banker”, en Reu-ters Financial Service, enero 30 de 1997, en donde cita el discurso de Ronald Sche-man para la Cámara de Comercio Brasilero-Americana.


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aumento en los impuestos se convirtió en un elemento clave en el intento del gobier-no de Cardoso por reducir la desconfianza frente a una eventual devaluación de lamoneda.82 Muchas medidas tributarias han sido cuestionadas por medio de mecanis-mos legales. Las cortes inferiores a menudo impiden de manera preliminar la captaciónde impuestos considerados inconstitucionales o ilegales, frustrando los múltiples pro-pósitos de nuevas medidas tributarias. Tales desafíos judiciales a los impuestos hantruncado los planes presupuestales de Cardoso en más de una ocasión, durante su car-go como ministro de Hacienda y, más recientemente, durante su cargo presidencial.

Como ministro de Hacienda Cardoso diseñó un impuesto sobre las transac-ciones financieras derogado más tarde por los jueces.83 En años recientes, su adminis-tración apoyó un impuesto similar que también ha sido controvertido. A fin de resguardareste nuevo impuesto frente a decisiones adversas de tribunales inferiores, Cardoso adoptómedidas extremas, entre ellas, despedir a toda la junta directiva de uno de los másgrandes bancos controlados por el gobierno, luego de que uno de sus ejecutivossolicitara una orden judicial para eximir a la institución del pago de este tribu-to.84

En particular, los ajustes a impuestos corporativos que sustentan el fondode seguridad social se han impedido por medio de mandatos judiciales preliminares.85

Varias medidas de captación tributaria, tales como el establecimiento de un tope enlas deducciones para los gastos en educación, han sido similarmente frustradas por los

82 En noviembre de 1998, Brasil negoció con el Fondo Monetario Internacional unpaquete de ayudas por $41.5 billones a fin de sostener su economía luego de lacrisis asiática de 1997. En un momento en el que el apoyo a la reforma económicadeclinaba, tal acuerdo implicó una presión adicional sobre el gobierno de Cardosopara obedecer las condiciones fiscales anexas al préstamo. A fin de asegurar losdesembolsos del préstamo, Brasil se comprometió a lograr ambiciosas metas deingresos por medio de severos recortes al gasto e incrementos tributarios. A esterespecto, véase Richard W. Stevenson, “Brazil is Warned to Clean Up Its EconomicAct”, en N.Y. Times, enero 16 de 1999, p. B1, 4.

83 Sólo unos meses más tarde Nelson Jobim, un colega de Cardoso en el senado quienmás adelante se convertiría en su Ministro de Justicia y designado para el TSF,sugirió por primera vez la idea de un precedente vinculante, una de las propues-tas clave de reforma de Cardoso (entrevista a Nelson Jobim, magistrado del TSF, enBrasilia, junio 29 de 1998).

84 Respecto a la acción judicial del Banco Do Estado de São Paulo, comenta un obser-vador: “no son deseables los individuos que cuestionan este impuesto ante los jue-ces”. Véase Simon Romero, “Brazil Ousts Bank Board That Opposed Tax”, en N.Y.Times, junio 24 de 1999, p. C4.

85 Véase STF, “Nao Reconhece Tributo fora da Lei”, en Jornal do Commercio, agosto de1995, p. 22. Tal artículo se refiere, en particular, a los impuestos en beneficio delPrograma de Integración Social y de la contribución para el financiamiento de laseguridad social (Cofins).


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decisiones de cortes inferiores).86 De hecho, aun en ocasiones en que el TSF ha refren-dado un impuesto, las cortes inferiores han continuado emitiendo órdenes prelimina-res que impiden su captación.87

Impedimentos a la reforma monetaria

Al tomar posesión en enero de 1990, el presidente Collor promulgó medidas de refor-ma monetaria mediante una serie de decretos ejecutivos. Esta secuencia de nuevos planesmonetarios también provocó protestas ante los jueces, lo cual arrojó decisiones detribunales inferiores impidiendo la implementación de algunas de estas medidas. Lostribunales inferiores, por ejemplo, intentaron imponer mandatos judiciales que ataca-ban aspectos específicos del “Programa Collor” en contra de la inflación.88 En marzo15 de 1990, Collor congeló las cuentas de ahorros por dieciocho meses, denegandoacceso a cualquier suma superior a US$1.000 (Medida Provisional 1680, 1990). Talmedida fue señalada como una violación flagrante a la Constitución de 1988 y se es-tima que promovió la interposición de miles de acciones judiciales.89 Inicialmente,las decisiones de las cortes inferiores fueron favorables a los demandantes, lo cualamenazó con desviar el nuevo paquete monetario de Collor. Tres días después de intro-ducir la medida de congelación, Collor emitió un decreto ejecutivo adicional prohi-biendo a los jueces conceder órdenes en contra de cualquier decreto anterior relacionadocon su programa (Medida Provisional 173, 1990).90

86 Al menos un juez de las cortes inferiores invalidó el nuevo tope, permitiendo a loscontribuyentes deducciones ilimitadas. “Brazilian Treasury to Appeal against Inco-me Tax Injunction”, en Gazeta Mercantil Invest. News, abril 23 de 1997 (Lexis).

87 Véase “Emenda Tenta Unificar Decisoes do Judiciario”, en Jornal de Brasilia, febrero 12de 1995, p. 3, en referencia a las sentencias judiciales de las cortes inferiores en con-tra de los impuestos a beneficio de Cofins, previamente apoyados por el TSF.

88 Al tenor de la Constitución de 1988, el presidente mantiene amplios poderes paraemitir decretos por el mecanismo de “medida provisional” (medida provisoria). Talmedida lo autoriza a emitir legislación por decreto en situaciones “urgentes”. Tallegislación adquiere efectividad de manera inmediata, perdiendo efecto 30 días mástarde en caso de no ser aprobada por el Congreso. No obstante, el presidente hacontinuado renovando sus medidas provisionales cada 30 días. Constitución brasi-lera, arts. 63 y 84, sec. XXVI.

89 Los observadores atribuyen el enorme incremento en el número de acciones judi-ciales en áreas urbanas desde 1990 hasta 1991, a demandas en contra del Progra-ma Collor. En 1990 se interpusieron 75.314 acciones en los Tribunales Federales deSão Paulo. El año siguiente, tal cifra aumentó a 339.859. En los tribunales federa-les de Rio de Janeiro, por su parte, se interpusieron 53.721 acciones en 1990,mientras que en 1991 se interpusieron 339.859 (Poder Judiciario 1998:63).

90 La reacción del TSF frente a las solicitudes de control abstracto sobre el decretoinicial que ordenaba la congelación y la subsiguiente prohibición de órdenes en sucontra constituye un interesante estudio de jurisprudencia política que se encuen-


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En enero de 1991, Collor lanzó un segundo esfuerzo de estabilización de lamoneda, estimulando medidas de alto costo social: un severo aumento en los precios delsector público, un congelamiento de precios y sueldos, así como cambios en las reglas delos mercados financieros. Luego de tales medidas, una serie de tribunales federales del nivelinferior ordenaron a la rama ejecutiva ajustar a la inflación los beneficios de seguridad y laspensiones. Collor, a su vez, convocó una sesión extraordinaria del Congreso a fin de emitiruna ley incrementado los impuestos al empleo y las contribuciones a la seguridad social.Finalmente, los tribunales inferiores hundieron la medida (Longo, 1993).

Otras restricciones impuestas por las decisiones

de las cortes inferiores

Existen otros ejemplos extremos de reacciones de las cortes inferiores a lo que perci-bían como injusticias. En 1992, una intrépida decisión judicial provocó el encarcela-miento del presidente del Servicio Brasilero de Seguridad Social, quien se rehusó aobedecer un incremento en las pensiones de jubilación ordenado judicialmente (Cas-tro, 1997: 242). En otra decisión, un juez prohibió al Banco Central Brasilero imple-mentar un programa de reorganización financiera diseñado para prevenir una crisisimportante en la industria bancaria (Castro, 1997: 242). Una segunda medida deregulación bancaria incitó una serie de demandas que llevaron al entonces presi-dente del TSF, ministro Octavio Galloti, a manifestar apoyo al precedente vincu-lante. En una de esas demandas, el Partido de los Trabajadores (PT) solicitó al TSFla revisión abstracta de un decreto ejecutivo que pretendía facilitar fusiones ban-carias. El TSF se alineó con el gobierno federal en apoyo al decreto. Una semanadespués, el TSF rechazó la apelación ordinaria relacionada con la fusión bancariainterpuesta por el PT. Luego de tres días de emitirse esta decisión –la segundaproclamación definitiva de apoyo del TSF al decreto ejecutivo– un tribunal federalsuspendió la implementación del decreto.91

El derecho alternativo como un factoren las decisiones judiciales que impiden la reforma económica

Los fallos de las cortes inferiores que han bloqueado la implementación de medidaseconómicas y de reforma estatal, evocan al movimiento de derecho alternativo que atrajoa los jueces a inicios de la segunda mitad de los ochentas,92 aunque no resulte claro que

tra más allá del alcance de este artículo. El TSF evitó determinar la constituciona-lidad de los decretos, apoyado en varios argumentos procesales que le impedíanconocer peticiones de control. De esta manera, la reticencia a actuar del TSF leevitó tener que denunciar al primer presidente elegido democráticamente en 25años, quien a su vez se había posesionado con un apoyo público del 70% y unmandato para vencer la inflación.

91 “STF Defende o Efeito Vinculante”, en Jornal do Brasil, diciembre 17 de 1995, p. 2.


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los jueces que emiten decisiones contrarias a los esfuerzos de reforma gubernamentales loestén haciendo expresamente bajo la bandera del “derecho alternativo”. Algunos jueces yacadémicos sugieren, por ejemplo, que los jueces no entienden a cabalidad los técnicos ycomplejos asuntos envueltos en los casos que cuestionan la validez de las medidas de re-forma económica93 y, en consecuencia, los fallos favorecen en ocasiones los más simplesargumentos de los demandantes que alegan haber sido perjudicados. También es posibleque los tribunales inferiores estén utilizando sus órdenes a manera de escudo, en respuestaa las críticas del gobierno al poder judicial. No obstante, existe evidencia de que los juecesconsideran importante en la toma de su decisión el contexto social de las controversias,algunos de ellos en manifiesta adherencia al movimiento de derecho alternativo.94En unpequeño estudio de los jueces de tribunales estatales, un 5,7% de los examinados afirmóque sus decisiones se encontraban muy influenciadas por los temas de derecho alternativo.Un 62,9% adicional declaró que una pequeña porción de sus decisiones había sido in-fluenciada por los principios del derecho alternativo . En otro estudio reciente, 83% de losjueces examinados coincidieron en que “el poder judicial no es neutral” y un juez debeinterpretar el derecho para influir en el cambio social (Wernneck, 1997: 258-259).95Másdel 26% de estos jueces afirmó expresamente estar de acuerdo con el deber de los jueces deasumir un papel activo en la disminución de las desigualdades sociales (Wernneck, 1997:260).

Dada la historia del movimiento brasilero de derecho alternativo, sumada alhecho de que algunos jueces se adhieren a sus principios, es probable que al menosuna porción de las decisiones de los tribunales inferiores en contra de las medidaseconómicas y de reforma estatal tengan como propósito proteger a los demandantes

92 Véanse las notas 46 a 48.93 Un profesor de economía en Río de Janeiro, por ejemplo, instituyó un seminario de

entrenamiento en derecho y economía de una semana al año, bajo el convenci-miento de que muchos fallos judiciales surgen de un mal entendimiento de losprincipios económicos. Su programa ofrece traducciones al portugués del trabajode Milton Friedman (entrevista a Jose Luis Carvalho, véase nota 46).

94 De hecho, el Código Civil establece que, al interpretar la legislación, “el juez debetomar en cuenta los propósitos sociales pretendidos por la norma, así como lasdemandas de bienestar público. Como un posible ejemplo de la ejecución de estanorma, un magistrado del TSF describió así su práctica de juzgamiento: “Siempreque me encuentro frente a un caso controvertido, no busco inmediatamente el dogmadel derecho. Trato de crear, dentro de mi carácter humano, una solución más ade-cuada. Es desde este punto que acudo al orden jurídico en busca del apoyo indis-pensable para hacer viable la solución”, véase Wernneck (1997:279) quien cita almagistrado Marco Aurelio de Mello, en una entrevista publicada en una popularrevista semanal de noticias, Isto E, en 1996.

95 Wernneck cita información recolectada a través de un cuestionario respondido por3.927 jueces federales y estatales como parte de una muestra realizada en 1995.


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más débiles y que son perjudicados por tales medidas. Sin importar la racionalidadque subyace a ellas, estas decisiones contrarias a los esfuerzos de reforma del gobiernosirven para frustrar (al menos temporalmente) la agenda ejecutiva y llamar la atenciónsobre las consecuencias sociales adversas de ciertos programas de reestructuracióneconómica. Irónicamente, estas decisiones han hecho que Cardoso observe cómo lascortes inferiores instrumentalizan las normas constitucionales que el contribuyó aelaborar (como miembro de la asamblea constituyente), con miras a detener la imple-mentación de su programa para hacer más competitivo a Brasil en el mercado global.En respuesta, Cardoso presentó una agenda para reformar el sistema judicial.

LA ESTRATEGIA DE REFORMA A LA JUSTICIA

Durante décadas, la agenda política de los presidentes brasileros ha incluido una reformaa la justicia no siendo la excepción el proyecto del gobierno de Cardoso.96 Elegido porprimera vez en 1994 y reelegido para un segundo periodo en 1998, el presidente Cardosopromocionó una reforma a la justicia durante sus campañas de elección e introdujo doce-nas de medidas a fin de alterar el sistema judicial (Ruy, 1998: 8). A manera de ejemplo, elpresidente ha ventilado propuestas para instalar tribunales administrativos que medien lascontroversias laborales a fin de eliminar a los jueces ordinarios de los tribunales laboralesy a los juzgados laborales;97 eliminar los periodos fijos de los jueces, permitir a los gober-nantes estatales determinar los salarios judiciales;98 elevar la edad de retiro de los jueces desetenta a setenta y cinco años (Marques, 1997) y crear una nueva modalidad de apelaciónante el TSF que extraiga cuestiones constitucionales pendientes de los tribunales y las si-túe en la lista de causas pendientes del TSF a solicitud del procurador general federal, elfiscal general, o el juez del tribunal (Neto, 1995).

Muchas de estas ideas emanadas del Palacio Planalto desaparecieron rá-pidamente de la agenda presidencial y del discurso público.99 No obstante, tres de

96 Para una discusión sobre la reforma a la justicia en Brasil, véase (Nalini, 1995).97 Véase Mara Bergamaschi, “Governo Quer Tribunais Com Menos Poder”, en Estado

de São Paulo, mayo 21, 1995, p. A12. De acuerdo con ciertas informaciones, elpresidente Cardoso había querido eliminar los tribunales laborales desde su cargocomo Ministro de Hacienda en tanto, junto a otros fundadores del Plan Real, con-sideraba a tales instancias como una amenaza potencial a la estabilización econó-mica. El miedo radicaba en que los jueces laborales continuaran indexando lossalarios, perjudicando así las medidas antiinflacionarias del Plan Real.

98 Luiz Orlando Carneiro y Eugenia Lopes, “Juizes Criticam Reforma do Judiciario”, enJornal do Brasil, febrero 27 de 1997, p. 8.

99 A despecho de la plétora de ideas de Cardoso acerca de los jueces, la reforma a lajusticia no se ha destacado prominentemente entre sus más altas prioridades polí-ticas. Véase, a manera de ejemplo, “Brazil’s Coming of Age”, en The Financial Ti-mes of London, octubre 28 de 1997, p. 17.


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las propuestas de reforma presentadas por Cardoso han suscitado debate en el Con-greso y en toda la nación: la propuesta de un precedente vinculante, de un controlexterno y de un estatuto de arbitraje.100 En adelante, se discuten los contornos deestas propuestas de reforma así como las tensiones del debate que las rodea. Talespropuestas parecen haber sido elaboradas primordialmente a fin de aliviar los re-trasos judiciales, pero al limitar el poder judicial, se dirigen igualmente hacia lasdecisiones de jueces inferiores orientados hacia lo social que truncan las medidaseconómicas y de reforma estatal.

La propuesta para hacer vinculantes las decisiones del TSF

Una de las propuestas de reforma judicial más intensamente debatidas implicaría unaenmienda de la Constitución de 1998 que obliga a los jueces de tribunales inferioresa seguir las decisiones constitucionales del Tribunal Supremo Federal. Esta propuestade precedente vinculante es similar al principio de stare decisis, mas la medida haceobligatoria únicamente la sección resolutiva de los fallos.

La idea de instar a los tribunales inferiores a adherirse a las resoluciones delTSF ya había sido introducida en la agenda pública por Nelson Jobim, como sustitutode una propuesta de enmienda constitucional.101 Jobim, un colega cercano al presi-dente Cardoso, sugirió que la decisión de un tribunal superior relacionada con unamateria frecuentemente objeto de litigio, debería ser vinculante para todos los juecesinferiores siempre que contara con la aprobación de las tres quintas partes de los miem-

100 En marzo de 1999, una serie de cargos de corrupción en el sistema judicial revita-lizaron los debates sobre reforma a la justicia. Cardoso incursionó en dicho deba-te, solicitando apoyo para las nuevas medidas de reforma pendientes en Congreso.Dentro de tales reformas se encontraba una enmienda constitucional para crearuna especie de pequeños juzgados especiales (juizados especiais) dentro de lascortes federales, encargados primordialmente de resolver asuntos administrativosy de bienestar que impliquen pequeñas sumas de dinero. Véanse “Governo Vai Fa-tiar as Mudancas do Judiciario”, en Jornal do Commercio, marzo 12 de 1999, p. 14;Luiz Orlando Carneiro, “Judiciario Faz Reforma sem Alarde”, en Jornal do Brasil,marzo 7 de 1999, p. 14.

101 La propuesta de Jobim no era completamente novedosa. El Instituto de AbogadosBrasileros, grupo afiliado a la Asociación de Abogados, presentó en 1946 la ideade una “jurisprudencia unificada del TSF” que sería obligatoria para todos los jue-ces. La misma idea fue reintroducida en 1964 como proyecto de ley (Antunes, 1997:55). En 1993, el presidente envió una propuesta al Congreso a fin de reformar elCódigo de Procedimiento Civil en lo que respecta al juzgamiento de cuestiones idén-ticas. Tal reforma hubiese autorizado a un tribunal, con el voto de la mayoría desus miembros, a instar a esa corporación a adoptar la misma resolución en todoslos casos que implicaran idénticas cuestiones jurídicas. Véase Tourinho (1995: 188-189), quien discute el Projeto de Lei No. 3.804.


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bros de la respectiva corporación102. La propuesta de Jobim también establecía que lostribunales, el fiscal general, cualquier fiscal estatal, o la asociación de abogados fede-ral, podían solicitar la revisión o derogación de la parte resolutiva de una sentencia.El senado, no obstante, nunca votó esta propuesta.

En 1995, el presidente Cardoso tomó posesión de su cargo y nombró a Jo-bim ministro de Justicia. En febrero de ese año, Jobim anunció que el ministerio seestaba preparando para enviar al Congreso una serie de propuestas de enmienda cons-titucional a fin de reformar el sistema judicial. La propuesta de un precedente vincu-lante figuró de manera destacada en este paquete de reformas.103 Tanto el senado comola Cámara de Diputados se encontraron prontamente debatiendo las diversas versionesde propuestas de un precedente vinculante y han continuado en dicha tarea desdeentonces.104 Una versión distinta presentada ante el Congreso buscaba hacer vinculan-tes sólo aquellas decisiones producto de las dos acciones existentes para el controlabstracto de la constitucionalidad de una ley o acto.105 Otra versión pendiente en la Cáma-ra de Diputados desde inicios de 1999 busca hacer vinculantes para los tribunales inferio-res todas las decisiones constitucionales del TSF (Proyecto de ley 2960).

102 Ver Relatoria de Revisao Constitutional (1994) Pareceres Produzidos (Historico),Senado Federal.

103 Luiz Orlando Carneiro, “Emenda Poe Fim a ‘Industria de Liminares’”, en Jornal doBrasil, febrero 21 de 1995, p. 3.

104 Proposta de Emendaa Constituicao Federal No. 54 de 1995.Tal enmienda hacía vin-culantes las decisiones sustantivas del TSF tanto para los tribunales inferiores como,expresamente, para “el poder ejecutivo”. El senado no aprobó ni la propuesta, niuna serie de propuestas sustitutas. En la Cámara de Diputados el diputado HelioBicudo, quien representaba al partido laborista en São Paulo, propuso una serie deenmiendas constitucionales en 1992 a fin de modificar el sistema judicial. Propostade Emenda a Constituiçao Federal No. 96 de 1992. En 1995, el texto de su proyectofue reformado de manera sustancial por medio del proceso legislativo, a fin deincorporar una propuesta de precedente vinculante. Una de sus versiones tambiénproponía sancionar a los jueces inferiores que no se adhiriesen a las decisionesque, dada su votación en el TSF, fuesen obligatorias.

105 La enmienda propuesta se aplicaba a las decisiones del TSF en acciones directas deinconstitucionalidad y en acciones declaratorias de constitucionalidad, que hubie-sen sido aprobadas por dos tercios del tribunal. Véanse Proposta de Emenda aConstituiçao Federal No. 500 de 1997 (Do Senado Federal), Proposta de Emenda aConstituiçao Federal No. 54 de 1995, propuesta que pretendía reformar el artículo102, sección 2 de la Constitución Federal. Tanto las acciones directas de inconsti-tucionalidad como las acciones declaratorias de constitucionalidad son propias dela jurisdicción. Una acción directa de inconstitucionalidad constituye un instrumen-to poderoso que permite al TSF un control abstracto de las leyes y los actos admi-nistrativos. Tal control puede ser solicitado por el presidente de la república, elSenado, la Cámara de Diputados, las asambleas legislativas estatales, los gober-


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La idea de implementar un precedente vinculante ha generado un sonado ypolarizado debate. Se cuentan entre los defensores de la propuesta la mayoría de ma-gistrados del TSF y senadores de partidos políticos afines al presidente Cardoso. Lajustificación que con mayor frecuencia aluden dichos defensores radica en su supuestacontribución a la resolución de los casos pendientes en el sistema judicial.106 Losdefensores sugieren que entre un 85 y un 90% de los casos llevados al TSF implicancuestiones ya resueltas por dicha Corporación.107 La constitucionalidad de la aplica-ción de una base mínima de pensión para los jubilados, por ejemplo, fue apelada anteel TSF más de 8.000 veces, no obstante una serie de decisiones del Tribunal a favor dedicha ley. El precedente vinculante busca eliminar tales apelaciones, liberando así las cau-sas pendientes en el Tribunal Supremo. Adicionalmente, el precedente vinculante puedealiviar la carga de los tribunales al prevenir a las partes de interponer demandas sobre asun-tos para los cuales existe una decisión clara y vinculante del TSF. Tales requerimientos deun sistema judicial más eficiente se sustentan en el temor frente a la disuasión que, parapotenciales inversores, puede representar el letárgico sistema judicial brasilero. Los aboga-dos han hecho circular historias sobre comerciantes o clientes extranjeros que no han par-ticipado finalmente de las subastas de privatización y otras oportunidades de inversión,porque el sistema judicial funciona con demasiada lentitud.108

nadores estatales, el procurador general de la república, la Asociación Brasilera deAbogados, los partidos políticos representados en el Congreso Nacional, las confe-deraciones de sindicatos o los grupos de clase a nivel nacional. Constitución Bra-silera, art. 103. Las acciones declarativas de constitucionalidad, creadas en 1993,permiten al presidente de la república, el senado, la Cámara de Diputados o elprocurador general de la República, alegar de manera preventiva la constituciona-lidad de una ley o un acto administrativo o defender su constitucionalidad cuandohaya sido cuestionado en un tribunal inferior. Constitución brasilera, arts. 102 y103, sec. 4. Estas últimas decisiones son ya vinculantes para los jueces inferiores.Tal mecanismo fue desarrollado, al parecer, a fin de otorgar al gobierno en la defensade una ley, el mismo poder otorgado a los ciudadanos para cuestionarla por mediode una acción directa de inconstitucionalidad.

106 Véase, a manera de ejemplo Paulsen (1995: 72),quien afirma que el precedentevinculante da lugar a procesos más rápidos y predecibles; y Carlos Mario da SilvaVelloso, nota al pie 73, p. 8-9, quien afirma que un precedente vinculante dismi-nuye el número de apelaciones y acelera el procesamiento de los casos.

107 El anterior presidente del TSF estimó que el 90% de los casos conocidos por el tri-bunal implicaban materias ya resueltas, véase Franklin Campos, “Sepulveda AceitaCriticas da Sociedade”, en Jornal Commercio, marzo 22 de 1997, p. 7. Otros afir-man que el 85% de los procesos del TSF implican idéntico asunto.

108 Véase Ruy (1998) quien reporta a un cliente norteamericano de la firma legal White& Case que desistió de la privatización de una compañía eléctrica brasilera, y aotro abogado quien afirma: “la reforma a la justicia es urgente y puede crear másoportunidades de negocios en Brasil”.


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Como justificación derivada, los defensores afirman que la disminución enel número de procesos judiciales mejorará el acceso a la justicia. Un consejo consul-tivo elegido por el presidente Cardoso declaró su apoyo al precedente vinculante comoforma de disminuir los costos del litigio, entendiendo probablemente que un juiciomás rápido es un juicio menos costoso (Ministerio da Administraçao Federal e Reformado Estado, 1997: 30).109 El consejo consultivo sugirió igualmente, que un precedentevinculante reduciría los costos de transacción asociados a una justicia lenta. Algunosde sus proponentes afirman que la jurisprudencia vinculante armonizaría las decisio-nes constitucionales y haría más predecible al derecho. De forma similar, el antiguoministro de Justicia de Cardoso, Nelson Jobim, junto a otros proponentes de la refor-ma judicial, afirmó que el precedente vinculante tenía como propósito frenar la “in-dustria de órdenes” perpetuada por los tribunales inferiores haciendo referencia a losmandatos preliminares impuestos por tales corporaciones en contra del gobierno.110

Jobim aseveró que un precedente vinculante era necesario para evitar repe-tir batallas judiciales tales como aquella surgida a partir del impuesto corporativo parafinanciar la seguridad social. Incluso luego de ser declarada la constitucionalidad deldecreto por parte del TSF, los comerciantes podían seguir obteniendo fallos de los tri-bunales inferiores que los absolvieran de la obligación de pagar el impuesto.

El actual ministro de Justicia de Cardoso, Renan Calheiros, hizo eco de estamotivación para la reforma judicial, afirmando que Cardoso apoyaba específicamentela medida de un precedente vinculante con la esperanza de que frenara la “industriade órdenes judiciales”. Más adelante afirmó que los jueces estaban usando sus decisio-nes como “armas para posponer las decisiones gubernamentales”.111

La oposición al precedente vinculante está difundida en Brasil. La Asocia-ción Brasilera de Abogados, a pesar de reclamar una reforma judicial importante, hacensurado la propuesta por considerarla nociva a la independencia judicial. En unadeclaración emitida en la Conferencia Nacional de la Asociación de Abogados, decla-ró: “es necesario que los jueces permanezcan independientes, libres de constriccioneseconómicas y jerárquicas. Por esta razón alertamos a la nación en contra de las pro-puestas de reforma que reclaman atribuir un efecto vinculante a las decisiones de lasaltas cortes” (Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, 1997: 39).112 Algu-

109 Dicho documento registra las recomendaciones del Consejo de Reforma Estatal creadomediante decreto presidencial en diciembre de 1995.

110 Véase Luiz Orlando Carneiro, nota al pie 106.111 Véase “Governo Vai Fatiar as Mudanças do Judiciario”, Jornal do Commercio, marzo

12, 1999, p. 14, en donde se cita al ministro Calheiros.112 Los abogados estatales y funcionarios estatales y federales, incluyendo fiscales,

también se oponen a la idea del precedente vinculante. Sólo 22% de ellos declaróestar de acuerdo con la propuesta. El Instituto de Estudos Economicos, Sociais e


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nos abogados sugieren que sus colegas se oponen al precedente vinculante en tantoimplicaría una restricción a la práctica de apelación, la cual constituye una porciónimportante de los negocios de los abogados brasileros.

Un estudio más reciente de los miembros de la Asociación en Río de Janeiro, noobstante, indica que esta oposición de los abogados frente al precedente vinculante puedeestar decayendo. Una investigación difundida a inicios de 1999 sugiere que más del 68%de los abogados en Rio aprueba la adopción del precedente vinculante. Luego de cincoaños de oposición, este apoyo repentino resulta curioso. El mismo estudio indagó acercade las reformas que podrían fortalecer las oportunidades profesionales para los abogados,atenuando quizás las potenciales consecuencias negativas del precedente vinculante parala profesión. El cuestionario reveló que, por ejemplo, el 83% de los miembros de la Asocia-ción de Rio se encontraba a favor de la eliminación de las tasas judiciales, y el 92% apo-yaba un incremento en el horario de funcionamiento de los juzgados.113

La mayoría de los jueces desaprueba la medida de un precedente obligato-rio. Un estudio de jueces federales y estatales realizado en 1993 reveló que sólo el33,9% de los jueces está a favor de hacer vinculantes para los jueces inferiores lasdecisiones constitucionales de las altas cortes.114 Los críticos de la medida afirman queimplica un condicionamiento a la independencia judicial y una transgresión al princi-pio de separación de poderes (Streck, 1996: 44).115 Muchos creen que los jueces detribunales inferiores requieren libertad frente a los dictados de la jerarquía judicial afin de lograr independencia. De acuerdo con una asociación de jueces “las garantíasconstitucionales deben ser el producto de una dialéctica democrática, no justificadapor el control jerárquico” (Villen, 1995: 36). Algunos detractores también afirman queel precedente vinculante conducirá a la petrificación del derecho, haciéndolo incapazde responder a las necesidades de una sociedad en evolución.

Al menos uno de los miembros de las altas cortes que defiende el preceden-te vinculante sugirió que los jueces de los tribunales se oponen a la propuesta en tanto

Politicas de São Paulo (IDESP) realizó un estudio de 763 abogados federales y es-tatales, incluyendo a fiscales, ubicados en los estados de São Paulo, Rio Grande doSul, Paraná, Rio de Janeiro, Sergipe, Bahia y Goias (Estudos Economicos, Sociais ePoliticas de São Paulo, 1997:49).

113 Ordem dos Advogados do Brasil, Secao do Rio de Janeiro, Departamento de Pesqui-sa e Documentacao, “Reforma do Poder Judiciario”. El estudio fue difundido entrelos abogados en diciembre de 1998 y el reporte no fechado del informe fue recibi-do por la autora en abril de 1999.

114 Ver Instituto de Estudos Economicos, Sociais e Politicas de Sao Paulo, A Crise doJudiciario, Vista Pelos Juizes: Relatorio de Pesquisa (1994).

115 Tal documento constituye una publicación oficial de la Asociación de Jueces para laDemocracia.


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podría implicar consecuencias adversas para el ascenso del juez en la carrera judicial.116 Entanto las promociones se basan en las evaluaciones de los jueces de apelación sobre eltrabajo de los jueces de instancia, y el mérito se demuestra a menudo mediante opinionesbrillantemente escritas. Si una decisión de instancia no es apelada, los magistrados de lasaltas cortes no examinan la habilidad demostrada en la opinión del tribunal inferior. Unjuez de instancia detractor de la propuesta expresó su preocupación por el efecto que, sobrela calidad del juzgamiento, tendría un menor estudio en apelación de las decisiones deinstancia, sugiriendo que la perspectiva de promoción es un incentivo clave para que estosjueces proyecten decisiones brillantes.

La iniciativa de crear un Consejo de Control “Externo”

La propuesta de enmendar la Constitución a fin de permitir un “control externo” sobreel cuerpo judicial ha atraído casi la misma cantidad de controversias que la propuestade un precedente vinculante. La idea de crear un cuerpo que vigile el sistema judicialsurgió durante una serie de debates en torno a la elaboración de la Constitución de1988.117 Algunos miembros de la Asamblea Constituyente apoyaron la creación de unConsejo Nacional de Justicia, compuesto por jueces y miembros de la sociedad civil,con el fin de supervisar aspectos administrativos del sistema judicial. El que tal con-sejo incluyera agentes externos al cuerpo judicial ha hecho que ésta y otras propues-tas similares se denominen como medidas de “control externo”. Los jueces, bienorganizados y cohesionados en su oposición a la idea, eliminaron rápidamente la medidade la agenda de los constituyentes.118

En junio de 1995, una serie de políticos de izquierda propuso una enmiendaconstitucional a fin de crear consejos de vigilancia sobre el sistema judicial.119 Talenmienda buscaba establecer consejos estatales, un consejo federal de distrito y unconsejo federal encargado de supervisar asuntos presupuestales de las cortes y tomardecisiones relacionadas con la carrera judicial.120 Cada consejo estaría conformado porjueces, ciudadanos y abogados.121

116 Entrevista a Nelson Jobim, STF Justice, en Brasilia, junio 26 de 1998.117 Muchos sistemas judiciales europeos incorporan consejos judiciales para vigilar

asuntos de tipo administrativo.118 Al parecer, el lobby de los jueces fue tan enérgico que los miembros de la Asam-

blea Constitucional denunciaron que sus oficinas y corredores habían sido invadi-dos (Botelho 1997: 149-150).

119 Véase Proposta de Emenda a Constituiçao No. 112-A de 1995, presentada por elrepresentante Jose Genoino, miembro del Partido Laborista del estado de São Paulo.

120 Específicamente, estos consejos decidirían asuntos relacionados con el presupues-to anual del sistema judicial, el periodo de los jueces en su cargo, la creación yeliminación de despachos, la creación y eliminación de cargos y servicios auxilia-


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Aunque el control externo fue inicialmente pensado como una iniciativa deoposición, la administración del presidente Cardoso comenzó a apoyar la idea a partirde mayo de 1995 y desde entonces ha sido reconocida como una de las propuestas delejecutivo.122 En junio de 1996, la Cámara de Representantes reveló una propuesta deenmienda constitucional para reformar el sistema judicial que incluía otra versión delos Consejos Externos de Control.123 Tal versión prescribe el establecimiento de un Con-sejo Nacional de Justicia conformado por jueces y abogados, encargado de vigilar lasreglas internas, conocer de las quejas en contra de los jueces y participar en la planea-ción estratégica y la evaluación institucional.124 El presidente Cardoso apoyó esta pro-puesta y le otorgó mayor legitimidad cuando su Consejo Consultivo apoyó laconformación del Consejo Nacional de Justicia como un componente indispensable dela reforma judicial.125 Para mayo de 1999 la Cámara de Representantes no había aproba-do ésta ni ninguna de las propuestas de control externo.

El debate en torno al control externo se centra en nociones de eficiencia,democracia e independencia. Sus defensores afirman que la vigilancia externa es nece-saria para fortalecer la eficiencia de los jueces. Tal visión se apoya en denuncias sobrecómo los jueces malgastan los recursos públicos o se los apropian para fines persona-les, y cómo no logran alcanzar su capacidad productiva. Los proponentes tambiénafirman que la vigilancia hará transparentes los procedimientos judiciales, lo cualconstituye un factor necesario en una sociedad democrática.126 Representantes de la

res, el establecimiento de los criterios de mérito para propósitos de promoción, yel juicio de responsabilidades. Proposta de Emenda a Constituiçao No. 112-A de1995, 2.

121 Consejos de vigilancia similares han figurado destacadamente en las medidas dereforma a la justicia adoptadas en otros países latinoamericanos. A este respecto,véase Saez (1988: 1309).

122 El entonces ministro de Justicia del presidente Cardoso, Nelson Jobim, manifestóen 1995 que un mecanismo de control externo para vigilar las acciones de los jue-ces y frenar los abusos haría parte del paquete de propuestas de reforma a la jus-ticia del presidente Cardoso. Jobim Pede Controle Externo da Justica, en Jornal doBrasil, mayo 12 de 1995, p. 1. Jobim defendió la idea de un control externo cuandoera senador, contemplando una enmienda constitucional de control externo en 1993.

123 Substitutivo a Proposta de Emenda a Constituiçao No. 96 de 1992.124 Ibídem, sec. III, art. 108, subsec. 6.125 Chico Otavio, “Conselho Propoe Mudanças no Judiciario”, en Estado de São Paulo,

octubre 19 de 1996, p. 5.126 Véase Fredy Krause, “Proximo Presidente do STF Defende Mudanças”, en Estado do

São Paulo, abril 10 de 1997, p. 6, artículo que cita al presidente entrante del TSF,Jose Celso de Mello, quien afirma que, en una verdadera sociedad democrática,ningún órgano del Estado puede ser inmune a la vigilancia y la investigación.


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Asociación de Abogados se han manifestado a favor del control externo (al menos delas versiones que otorgan representación a los abogados), afirmando que el controlinterno es “repetitivo e ineficiente”.127 De manera similar, un muestreo realizado conconsejeros gubernamentales en los ámbitos estatal y federal –quienes también estánrepresentados en varias de las versiones del cuerpo de vigilancia propuesto– indicó unapoyo del 62% parcial o absoluto al control externo.128

Los jueces, por su parte, nunca han estado de acuerdo con la idea de un controlexterno. Los miembros de la Asociación de Jueces para la Democracia se oponen de formaunánime a cualquier tipo de control que pueda interferir con la libertad de cada juez ojueza para emitir sus decisiones (Villen, 1995: 34). Una encuesta realizada a jueces revelóque el 86,5% se opone al control externo sobre el sistema judicial.129 La asociación de juecesde Brasil (Associaçao do Magistrados do Brasil, o AMB) hizo lobby en contra de la vigilan-cia externa, calificando la medida como un “sin sentido” inconstitucional y denunciandocómo devaluaba a los jueces.130 Igualmente, la mayoría de magistrados de TSF se opone alcontrol externo basado en el efecto nocivo de la medida para su independencia y, en cam-bio, han propuesto una serie de “controles internos” ejercidos por un consejo conformadopor jueces de apelación.131

A pesar de esta difundida oposición de los jueces, tanto la AMB como otrosgrupos de jueces –la Asociación de Jueces Federales (Ajufe)– aceptaron recientemen-te la idea de un control externo. En noviembre de 1998, la AMB conformó una comi-sión junto a la Asociación de Abogados a fin de colaborar en la elaboración de lapropuesta de reforma judicial. La AMB manifestó su voluntad de considerar un consejode vigilancia conformado por jueces, pero apoyó el hecho de que los abogados podríanparticipar en la selección de los mismos. La Asociación de Jueces Federales dio un pasomás allá al afirmar, en enero de 1999, que apoyaría un cuerpo de vigilancia encargado demanejar cuestiones administrativas, especialmente si dicho cuerpo distribuía los recursospresupuestales en los tribunales federales de manera más uniforme. Esta reciente aquies-

127 Véase Jairo Carneiro, Relatorio, Proposta de Emenda a Constituiçao No. 96 de 1992,p. 8, en donde se cita el testimonio de Sergio Serulo da Cunha, vocero de la Aso-ciación de Abogados.

128 Ver Instituto de Estudos Economicos, Sociais e Politicas de São Paulo, A Crise doJudiciario, Vista Pelos Juizes: Relatorio de Pesquisa, 1994.

129 Ibídem, p. 11. Una muestra más reducida de jueces de cortes estatales en Rio deJaneiro indicó una oposición ligeramente mayor, con un 89,2% de jueces que ma-nifestaron una opinión desfavorable frente al control externo (Botelho, 1997: 202).

130 Véase “Controle Externo Desvaloriza Magistratura”, en Jornal Commercio, febrero15 de 1997, p. 10, artículo que transcribe una entrevista realizada al presidente dela AMB, juez Paulo Medina.

131 Raquel Ulhoa, “Ministros do STF Propoem Mudanças”, en Folha de São Paulo, mayo23 de 1995, p. 10.


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cencia frente a una cierta forma de cuerpo de vigilancia, probablemente se dio gracias aque los jueces advirtieron que el Congreso pronto aprobaría la enmienda constitucional.Las elecciones de otoño de 1998 implicaron cambios en el Congreso, haciendo más proba-ble quizá la aprobación de la medida de control externo.

Adicionalmente, puede que los jueces estén aceptando el control externo comoparte de los intercambios necesarios para llevar adelante sus propios planes de reforma.Tanto la AMB como la Ajufe, por ejemplo, están presionando su participación en la nomi-nación de candidatos para proveer las vacancias en el Tribunal Supremo.132

Otros detractores del control externo señalaron que la Asociación de Abogadosy el Ministerio Público se encuentran actualmente en posición de supervisar el sistemajudicial, dado el mandato constitucional por cuya prescripción una quinta parte de la mayoríade las cortes debe estar conformada por abogados del Ministerio Público o provenientesdel sector privado.133 Otros afirman que las altas cortes son ya objeto de un control de tiposocial, toda vez que muchas de sus deliberaciones son públicas, sus opiniones son publi-cadas y están sujetos a remoción de sus cargos a la luz del “interés público”.134

Legislación sobre arbitraje

El 23 de septiembre de 1996, el presidente Cardoso firmó una nueva ley de arbitrajeluego de cuatro años de debate sobre la medida en el Congreso.135 Esta legislación es-tuvo precedida por una serie de fallidos intentos legislativos por renovar las anacróni-cas normas de arbitraje insertas en el Código Civil. En 1981, 1986 y 1988, la rama

132 Véase Fausto Macedo, “Juizes Propoem Controle Externo do Judiciario”, en Estadode São Paulo, enero 21 de 1999, p. 8, y Mariangela Gallucci, “Entidades DefinemMetodo para Forcar Reforma”, en Estado de São Paulo, febrero 8 de 1999, p. 6.Ambas entidades proponen que los jueces federales presenten una lista de posi-bles candidatos al presidente para la designación del TSF. Ajuf igualmente solicitala eliminación del mandato constitucional a cuyo tenor una quinta parte de los cargosen los tribunales federales regionales, en los tribunales estatales, federales dedistrito y territoriales, deben ser ocupados por abogados y no por jueces de carre-ra. Constitución brasilera, art. 94.

133 Véase, por ejemplo, Wagner Rossi, “Justica Nao Deve Esperar”, Estado de SãoPaulo, diciembre 14, 1995, p 2, artículo escrito por un Congresista Federal deSão Paulo.

134 Véase “A Urgente Reforma do Judiciario”, en O Estado de Minas, febrero 26 de 1995, p.6, artículo que cita la opinión del magistrado Carlos Mario da Silva Velloso en contra delcontrol externo. Véase igualmente el art. 93, VIII de la Constitución brasilera.

135 El arbitraje ha sido reconocido legalmente en Brasil desde la expedición del Códi-go de Comercio de 1850 (Figueiredo, 1997: 15). No obstante, un reciente estudioconcluyó que aproximadamente dos tercios de los comerciantes brasileros nuncahacen uso de las cláusulas contractuales de mediación o arbitraje, y que un 30%adicional aplica dichas cláusulas raramente o sólo en algunos contratos. Véase Ins-


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ejecutiva presentó propuestas pero ninguna de ellas logro convertirse en ley dadas susimprecisiones técnicas o por su incapacidad para remediar los problemas sustantivosde la antigua legislación sobre arbitraje .

La innovación más significativa de esta nueva legislación consiste en igno-rar por completo el sistema judicial. La antigua ley que regulaba el arbitraje exigía alas partes someter la sentencia de arbitraje ante el juez para su aprobación. La nuevalegislación omite este requisito a fin de acelerar el proceso decisorio y mantener elsecreto de los procedimientos de arbitraje. Esta nueva ley también otorga un mayorefecto a las cláusulas de arbitraje insertas en los contratos. Anteriormente, tales cláu-sulas no vinculaban a las partes que las acordaban (Carmona, 1998: 12).

Los defensores del arbitraje lo entienden primordialmente como una forma deasegurar soluciones rápidas a los conflictos mercantiles.136 De forma similar, un consejoconsultivo del presidente Cardoso enfatizó en la importancia del arbitraje como una deentre varias recomendaciones para la reforma judicial, afirmando que los casos pendientesen el sistema judicial impiden el acceso a la justicia para la mayoría de los ciudadanos.137 Deotro lado, los defensores afirman que el arbitraje sería menos costoso y público, ayudaríaa preservar relaciones de negocios continuas y sería útil en la solución de disputas comer-ciales internacionales.

A pesar de ser controversial, la reforma al arbitraje no generó los ataqueslanzados por grupos de jueces y abogados en contra de otras propuestas relacionadascon el sistema judicial. La Asociación de Abogados no tomó posición frente a la me-dida, mas muchos abogados se opusieron a la legislación temerosos de una posible

tituto de Estudos Economicos, Sociais e Politicas de São Paulo, Economic Costs ofJudicial Inefficiency in Brazil, nota al pie 72, p. 9. Tal información se deriva de unmuestreo realizado a más de 600 comerciantes que habían buscado orientación sobresu práctica durante los tres últimos años.

136 Hicieron parte en la elaboración del proyecto legislativo, profesores universitarios,representantes de organizaciones nacionales de negocios y representantes de gru-pos de individuos que buscaban capitalización en la institución del arbitraje. Unode los miembros más importantes, por ejemplo, fue el director de la Cámara deMediación y Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio. Un profesor de de-recho muy involucrado con la elaboración de esta propuesta de legislación, des-mintió la versión de algunos críticos sobre la presión que habrían ejercido sobre lamedida corporaciones transnacionales en busca de alternativas más beneficiosasque el sistema judicial (entrevista telefónica con Carlos Alberto Carmona, profesorde derecho, Universidad de São Paulo, julio 6 de 1998).

137 El Consejo recomienda la implementación inmediata del nuevo estatuto de arbitra-je, apoyo a las campañas de educación sobre los nuevos mecanismos, soporte téc-nico para el establecimiento de los centros de arbitraje y promoción de cursos paraárbitros. Ver Ministerio da Administração Federal e Reforma do Estado (1997), OConselho de Reforma do Estado, Caderno 8.


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disminución en sus oportunidades.138 Los jueces tampoco lograron aunar una oposi-ción cohesiva, no obstante muchos de ellos se preocuparon por una disminución de suinfluencia como producto de la medida. Algunos detractores afirmaron que, a la luzde la Constitución de 1988 que garantiza el derecho a la reparación judicial de losdaños,139 la ley excluía la jurisdicción de las cortes de manera impropia. Adicional-mente, algunos individuos, incluyendo jueces, expresaron su preocupación por lasposibles desigualdades de un sistema judicial privado y paralelo. Muchos observado-res, no obstante, no mostraron interés en la propuesta.

LAS RAZONES DE LA REFORMA JUDICIAL PROPUESTA

El precedente vinculante, el control externo y el arbitraje se presentan como aproximacio-nes técnicas a un problema esencialmente político, que surge de la instrumentación de lascortes para desafiar las medidas gubernamentales que intentan hacer más competitivo aBrasil en el mercado global. Al menos tres factores pueden explicar este discurso técnico.En primer lugar, acudir a soluciones técnicas para resolver los males del sistema judicialconstituye una práctica familiar para los policymakers brasileros, en tanto refleja la estra-tegia implementada por el Banco Mundial y otras instituciones involucradas en los progra-mas de reforma judicial en el mundo. En segundo lugar, escondido tras el problema de lalitigación política se encuentra uno más técnico, el del retardo judicial, cuya solución sepretende mediante el precedente vinculante, el control externo y el arbitraje. Por último,tales medidas de reforma judicial también se dirigen hacia el problema político creado porjueces inferiores orientados hacia lo social, al limitar su capacidad para restringir el pro-greso de reformas clave para un libre mercado. Esta sección explora estas ideas y discutediversas opciones para aliviar el problema de los retrasos judiciales y limitar el alcance delos tribunales inferiores. Concluye sugiriendo qué medidas más viables para reducir el re-traso no se tuvieron en cuenta en la agenda de reforma judicial de Cardoso en tanto no sonaptas para restringir el poder de los tribunales inferiores, y que el avance hacia un controlmás público de dichas instancias se omite dadas razones políticas.

El énfasis global en las aproximaciones técnicasa la reforma judicial

Los proyectos de reforma judicial del Banco Mundial, la Fundación Interamericana parael Desarrollo y otros actores globales enfatizan en soluciones técnicas para las fallasjudiciales, buscando mejorar la “eficiencia” del sistema.140 La premisa con que iniciaesta estrategia supone que los sistemas judiciales cumplen ciertas tareas básicas, tales

138 Livia Ferrari, “Lei Sobre Arbitragem Provoca Polemica”, en Gazeta Mercantil, sep-tiembre 30 de 1997, p. 3.

139 Constitución brasilera, art. 5, sec. XXXV: “ninguna ley puede excluir del control judicialningún daño o amenaza a un derecho”.


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como la determinación del derecho y la solución del conflicto, que son vitales para eldesarrollo socioeconómico y la estabilidad política. Los sistemas judiciales, incapa-ces de cumplir tales funciones en forma competente, ponen en riesgo el bienestar in-dividual, la actividad económica y social y la estabilidad política. Mejorar la capacidadde los jueces para cumplir estas funciones implica usualmente una serie de esfuerzosa fin de mejorar el desempeño de sus funciones (Hammergren, 1998). De cuerdo conlo anterior, los esfuerzos de reforma del Banco Mundial y de otros actores globalesusualmente se concentran en mejorar las técnicas de manejo de los casos, los sistemasde información, el personal judicial y las facilidades para los jueces (Dakolias, 1996).

Muy probablemente la administración de Cardoso se encuentra familiarizadacon las estrategias técnicas adoptadas por el Banco Mundial, el BID, la Usaid y otrasentidades que trabajan activamente en los sistemas judiciales latinoamericanos. Da-dos los proyectos de reforma judicial de estas instituciones y su significativa presen-cia e influencia en la región, esta familiaridad no resulta sorprendente.141 Así mismo,el arbitraje y el tipo de consejos de vigilancia judicial sugeridos en varias de las ver-siones de la propuesta de control externo de Cardoso, son medidas específicamente

140 La conveniencia de este enfoque ha sido el tema de un acalorado debate. Algunos aca-démicos sugieren que el énfasis en aproximaciones técnicas surge del “mito de que losproblemas que enfrenta el sistema judicial latinoamericano son en su mayoría ‘cuanti-tativos’ y directivos, mito derivado de evaluaciones poco profundas efectuadas por ex-pertos no familiarizados con las fallas del sistema” (Saez, 1988: 1315). Las solucionesde tipo técnico pueden no lograr considerar de manera adecuada o aliviar las causasprofundas de las fallas en los sistemas judiciales, las cuales frecuentemente tienen unorigen político y social. (Hammergren, 1998) (Lawyers Committee, 1996).

141 En 1992 el Banco Mundial incursionó en el área de reforma a la justicia otorgandoun préstamo por $30 millones a beneficio del Proyecto Venezolano de Infraestruc-tura Judicial. Desde entonces, el Banco Mundial ha otorgado más de $45 millonesen préstamos para proyectos adicionales de reforma a la justicia en Latinoamérica:$11 millones a Bolivia en 1995, $10,7 millones a Ecuador en 1996 y $22,5 millonesa Perú en 1997. El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) incursionó en el sec-tor de reforma a la justicia en 1995 a través de préstamos de $11,2 millones aCosta Rica y $9,4 millones a Colombia durante ese año. En 1996, el BID otorgópréstamos de $22 millones a Paraguay, $22,2 millones a El Salvador, $7,2 millonesa Honduras y $12 millones a Bolivia. Perú recibió un préstamo por $20 millones en1997 (Santos, 1998: 19). En 1985, la Usaid comenzó fundando y coordinando pro-yectos de mejora judicial en América Central, en cumplimiento de un mandato delCongreso de procurar al menos $20 millones anualmente para apoyar el programade Administración de Justicia (Álvarez, 1991: 285-286). Durante 1986, la Usaid lanzóuna serie de proyectos de administración de justicia en Bolivia, Colombia, Ecuadory Venezuela, concentrándose en la reforma a la justicia. A inicios de los noventaUsaid invirtió en programas para el Estado de derecho cuyo objetivo era tambiénreformar los sistemas judiciales latinoamericanos. Recientemente, por ejemplo, Usaidinició un proyecto de reforma a la justicia de $63 millones en Colombia.


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propuestas por entidades globales involucradas en la elaboración y ejecución de ini-ciativas de reforma judicial en América Latina.142

Aunque Brasil no ha adoptado aún iniciativas de reforma judicial patroci-nadas por estas organizaciones, el Banco Mundial ha discutido informal y periódica-mente con abogados brasileros, jueces y policymakers, un prospecto a fin de iniciar medidasde reforma encaminadas a mejorar la eficiencia del sistema judicial brasilero.143 Los miem-bros del gobierno brasilero se han mostrado renuentes a someterse a esta preocupacióninternacional en los sistemas judiciales y a solicitar préstamos del Banco Mundial parapropuestas de reforma judicial. Durante 1998, miembros del Banco Mundial que efectua-ban un estudio comparativo sobre la eficiencia de los sistemas judiciales, sugirieron a unpequeño grupo de jueces brasileros solicitar a su gobierno que se invitara al Banco a in-cluir a Brasil en su estudio. Luego de que el Banco logró el apoyo requerido dentro delsistema judicial, el gobierno brasilero aceptó participar.144

Reforma judicial orientada a disminuir el retraso judicial

Las aproximaciones técnicas a la reforma judicial no son sólo familiares y ampliamen-te aceptadas, sino que también pueden ser instrumentales en el mejoramiento de lossistemas judiciales. Los sobrecargados despachos judiciales imponen un obstáculosignificativo a la administración de justicia en Brasil, obstáculo que el precedentevinculante, el control externo y el arbitraje pretenden eliminar.145 Empero, estas pro-

142 El Banco Mundial sugiere, por ejemplo, que los consejos judiciales pueden servaliosospara la nominación de candidatos para los cargos, la selección de jueces y la vigilanciade la administración judicial y los asuntos disciplinarios (Dakolias, 1996: 12). Junto aotras organizaciones nacionales y transnacionales involucradas con la reforma a la jus-ticia, el Banco Mundial destaca el arbitraje y otras técnicas alternativas de solución deconflictos, sugiriendo que los “MARC pueden ofrecer a las partes métodos alternativospara resolver sus disputas de manera amigable sin los retrasos del sistema formal”(1996: 47). De forma similar, en 1994 la Usaid copatrocinó el “Primer encuentro inte-ramericano sobre resolución alternativa de conflictos”, realizado en Buenos Aires. Adi-cionalmente, una conferencia copatrocinada por el Banco Interamericano de Desarrollo,“Reforma judicial en América Latina: avances y obstáculos para el nuevo siglo”, incluyóuna sesión sobre solución alternativa de conflictos.

143 Entrevista a Antonio Magalhaes, Banco Mundial, Brasilia, junio 6 de 1998.144 Entrevista telefónica a Alberto Ninio, Banco Mundial, octubre 27 de 1998. Los re-

sultados del estudio no se encuentran disponibles.145 El precedente vinculante, el control externo y el arbitraje también podrían tener

como propósito hacer más predecibles los pronunciamientos judiciales. No obs-tante, este hecho, en un sentido general, no parece constituir un problema, entanto la mayoría de los jueces ya se adhieren a las decisiones de las altas cortes.Adicionalmente, los sistemas de derecho civil procuran comúnmente imponer estafacultad en los juicios al hacer la legislación a prueba de los jueces.


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puestas no son completamente efectivas en la eliminación del retraso judicial, parti-cularmente si se les compara con algunas alternativas prácticas y disponibles.

El precedente vinculante busca despejar las causas pendientes, removiendodemandas de las cortes de apelación y desalentando nuevas demandas relacionadascon conflictos frente a los cuales el TSF ya ha emitido una decisión obligatoria. Unade las versiones de la propuesta de un precedente vinculante no puede avanzar sufi-cientemente en la reducción del retardo en tanto hace obligatorias para los tribunalesinferiores solo dos categorías limitadas de fallos: aquéllos emitidos en acciones direc-tas de inconstitucionalidad y en acciones declaratorias de constitucionalidad.146 Todavez que la determinación de un acto como constitucional por parte del TSF, dentro deuna acción declarativa de constitucionalidad, es ya vinculante para los tribunales in-feriores, esta propuesta se dirige primordialmente a las acciones directas de inconsti-tucionalidad (ADI). Ambos procedimientos implican aspectos de significado político.La ADI, en particular, constituye una herramienta popular por medio de la cual lossindicatos y los partidos políticos desafían las reformas políticas y económicas.147 Dadoque los asuntos resueltos a través de la ADI representan un pequeño porcentaje de lasdemandas judiciales en curso, obligar a los tribunales inferiores a adherirse a estasdecisiones no reduciría el retraso judicial. Así mismo, aunque es el Tribunal Supremoel que adjudica una ADI, usualmente lo hace basado en argumentos procedimentalesque no coincidirían con muchos casos subsecuentes.148

Incluso una medida de precedente judicial que afectara un rango más am-plio de casos no constituiría la mejor herramienta para resolver el problema de con-gestión judicial. En su mayoría, los tribunales inferiores actualmente adoptan la decisiónemitida por las cortes superiores.149 Principalmente, es el indulgente sistema de ape-laciones –independientemente del precedente– el que contribuye al retraso. De he-

146 Véase la discusión inserta en la nota 100 acerca de las acciones directas de incons-titucionalidad y las acciones declaratorias de constitucionalidad.

147 Dentro del periodo comprendido entre octubre de 1988, momento en el que la nuevaacción directa adquirió efectividad, y agosto de 1996, el TSF recibió 1.465 accionesdirectas de inconstitucionalidad (respecto a un total de 164.402 casos). Véase JoseReinaldo de Lima Lopes (1997: 6), quien cita estadísticas suministradas por el TSF(manuscrito no publicado).

148 De 113 acciones directas de inconstitucionalidad interpuestas por partidos políticosdesde 1988 hasta 1992, sólo 6 habían obtenido una solución sustancial para febre-ro de 1993. Marcus Faro de Castro, “O Supremo Tribunal Federal e a Judicializacaoda Politica”, 34 Revista Brasileira de Ciencias Sociais 147, 150-51 (junio de 1997). Lanaturaleza política de los casos allegados a través de la ADI es tal vez lo que sus-cita la reticencia del TSF a emitir decisiones sustantivas.

149 Evandro Lins e Silva, “Crime de Hermeutica e Sumula Vinculante”, en Jornal doBrasil, septiembre 16 de 1996, p. 9.


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cho, el precedente vinculante puede promover demandas adicionales al alentar con-troversias relacionadas con la interpretación del precedente. Causar semejante transforma-ción en el foco del litigio puede truncar el objetivo de reducir el retraso judicial.

El cuerpo de vigilancia prescrito en varias de las propuestas de un controlexterno puede también evidenciarse como una herramienta torpe para reforzar la efi-ciencia de los jueces de manera que se garantice una justicia significativamente másrápida. Un factor importante que causa demora en los jueces es la desequilibrada pro-porción entre jueces y demandas. Incluso si un consejo de vigilancia pudiese propo-ner nuevos cargos –tal como se sugiere en al menos una de las propuestas– crear yequipar despachos requiere de una autorización presupuestaria y de un incremento enel número de jueces calificados, aspectos que se encuentran fuera del alcance de cual-quier consejo de vigilancia. La versión de control externo de la Cámara de Represen-tantes sería aun menos exitosa en agilizar el sistema judicial, en tanto confiere poderesmás limitados al cuerpo de vigilancia.

Algunos jueces entienden el control externo como un esfuerzo desacertadopor instar a los jueces a ser más productivos y aminorar los retrasos. Un juez invocó losesfuerzos del régimen militar para atemorizar al judicial a fin de someterlo, señalandoque “es importante recordar a la sociedad que ni siquiera en la era del Acto Institucio-nal No. 5... los jueces eran obligados a proferir sentencias...”.150

El nuevo esquema de arbitraje tampoco ha logrado reducir el retraso judi-cial. De hecho, luego de tres años de efectividad de la ley de arbitraje, aún se mira conindiferencia.151 Según la mayoría de estudios existe una reticencia generalizada a so-meter los conflictos a arbitraje. A pesar de los problemas con el sistema de justiciabrasilero, las partes se abstienen de confiar la solución de su conflicto a alguien dife-rente a un juez que encarna la legitimidad del Estado.152 Simplemente la ley no tomóen cuenta que hay leyes que los brasileros ignoran.

150 Véase Jose Pinheiro Junior, “Desembargador Afirma que Justica Mais Agil e Impos-sivel”, en Jornal do Commercio, julio 9 de 1998, p. 8, en donde se cita a RaldenioBonifacio Costa, un juez federal en Rio de Janeiro.

151 Ferrari señala cómo después de un año de operación, la ley había sido usada sóloocasionalmente. Algunos individuos entrevistados sugirieron que algunas de las cor-poraciones transnacionales situadas alrededor del centro industrial de São Paulorecientemente se habían interesado en el uso del arbitraje tal como había sido pres-crito por la nueva ley.

152 Tal vez pueda resultar ilustrativo respecto al grado de indiferencia de la comunidadjurídica frente a la ley, el hecho de que un tratado de dos volúmenes publicado poruna prominente firma legal brasilera sobre la ley mercantil brasilera y norteameri-cana dedique menos de media página a la nueva legislación. Pinheiro Neto, “DoingBusiness in Brazil”, §§ 8.144-8.146, 1999.


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Actualmente existen en el derecho o tradición legal brasilera mecanismosalternativos para reducir los retardos. El gobierno federal, por ejemplo, podría volun-tariamente considerar vinculante una decisión del TSF, tal como lo ha hecho en el pasado.Al menos la mitad de los casos que congestionan las cortes son resultado de la acciónde entidades gubernamentales federales. Valoraciones estimadas indican que el 70%de los casos judiciales involucran al sector público y constituyen repeticiones de unpequeño número de controversias similares (Castelar, 1998: 9).153 Más de la mitad deestas controversias se relaciona con asuntos ya decididos en contra mediante una ac-ción de apelación. El gobierno continúa apelando decisiones simplemente para retra-sar el pago final de las demandas.154 Anteriormente, el ejecutivo instruía a los abogadosdel gobierno a fin de que no apelaran ciertos casos en los que las altas cortes habíandecidido en su contra. En 1995, por ejemplo, el Departamento del Tesoro identificóocho áreas de controversias en las que el TSF o la corte federal intermedia de apelación(Tribunal Superior de Justicia) habían emitido decisiones adversas a los intereses delgobierno.155 Cardoso prohibió al Departamento del Tesoro apelar casos ubicados den-tro de estas ocho áreas. Los observadores estiman que sólo esta medida removió almenos 120.000 casos del sistema judicial. Jueces, abogados y académicos han ofreci-do varias propuestas para eliminar el retraso en los despachos judiciales. Entre ellas seencuentran las siguientes: eliminar o acortar los recesos judiciales que implican dosmeses de inactividad al año;156 modificar el examen de ingreso para los jueces, imple-

153 Véase Franklin Campos, “Sepulveda Aceita Criticas da Sociedade”, en Jornaldo Com-mercio, marzo 22, 1997, p. 7, en el que se estima que el sesenta por ciento de lasdemandas involucran actos del gobierno federal, el Estado de São Paulo y el siste-ma de seguridad social federal. Entre 1991 y 1996 inclusive, el gobierno federalactuó como parte en 35.898 casos. El Fondo Federal de Pensiones para el SectorPrivado (Instituto Nacional de Seguridade Social) actuó como parte en 27.696casos, y el Estado de São Paulo fue parte en 14.630 casos. Mariangela Gallucci,“Justica Poderia Evitar 90% dos Processos”, en Gazeta Mercantil, febrero 12 de 1997,p. 9. Aproximadamente durante el mismo periodo, el gobierno federal y la oficinade seguridad Social interpusieron la mitad de las apelaciones ante el Tribunal Su-premo. Court. Ricardo Balthazar, “Criacao de Sumula Vinculante Divide Judiciario”,en Estado de São Paulo, febrero 12 de 1997, p. 12.

154 Véase Franklin Campos nota al pie 154. Un magistrado del TSF señaló en una entre-vista publicada: “El ejecutivo frecuentemente usa al sistema judicial como un órga-no de regulación y control del dinero de mano, apelando siempre a fin de evitarpagar las demandas ya perdidas en tribunales inferiores”, “juizes se Dividem SobrePoder dos Tribunais”, en Folha de São Paulo, septiembre 27 de 1995, p. 4.

155 Véase Wladimir Gramacho, “Governo Vai Desistir de Acoes”, en Gazeta Mercantil,agosto 23 de 1995, p. 7, artículo que enumera estas ocho áreas, las cuales en sutotalidad se relacionan con impuestos y tarifas.

156 OAB, Tem Projeto para Mudar o Judiciario, en Estado de Minas, agosto 9 de 1995,p. 21.


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mentar nuevas estrategias de incorporación judicial, computarizar los procesosjudiciales,157 dinamizar la administración judicial, ampliar la jurisdicción de los tribu-nales de pequeñas causas,158 introducir cortes de pequeñas causas para asuntos federa-les, eliminar los formalismos excesivos que rodean la interposición de unademanda,159 hacer uso del mecanismo brasilero de acción de clase (acoes civispublicas);160 reducir el número de apelaciones automáticas,161 hacer responsable a quieninterpone una apelación no concedida de los gastos de representación de la contra-parte, estimular un proceso de certificación por medio del cual el Fiscal general pueda solicitar,mas no obligar, a un tribunal inferior a detener ciertos procedimientos en casos que impli-quen asuntos constitucionales polémicos y poder enviar el caso directamente al TSF parasu adjudicación. Éstas y otras opciones pueden descongestionar los despachos tan o máshábilmente que las propuestas apoyadas por el gobierno de Cardoso.

Teniendo en cuenta estas alternativas ya disponibles, ¿por qué la adminis-tración de Cardoso promovió tan asiduamente el reducido potencial para combatir elretraso mediante el precedente vinculante, el control externo y el arbitraje? Probable-mente, la agenda de reforma de Cardoso se concentra en estas tres medidas en tantolimitan el poder de los jueces orientados hacia lo social. De forma similar, la agendade Cardoso omite propuestas que pueden solucionar más directamente la tardanza ju-dicial porque dichas propuestas no limitan el alcance de los jueces inferiores. Si el

157 Más de un 93% de los jueces sugiere que computarizar los servicios judiciales cons-tituiría un avance importante en la abreviación del trabajo en los despachos (Sa-dek, 1994: 6).

158 Una ley de 1984 autorizó la creación opcional de cortes de pequeñas causas, y laConstitución de 1988 convirtió en obligatoria dicha opción, instando a los estadosa establecer “tribunales especiales”. El Congreso finalmente reglamentó en 1995 unalegislación que expandía la jurisdicción de las cortes de pequeñas causas, creando cor-tes especiales con jurisdicción civil ampliada y jurisdicción sobre asuntos penales consanciones de menos de un año de detención. Esta ley de 1995, no obstante, delegó latarea de organización y estructura a las asambleas estatales. De acuerdo con ello, al-gunos Estados aun están pendientes de establecer estas cortes especiales.

159 Un 90% de los jueces coincide en que la reducción de las formalidades procesalesreduciría la cantidad de tiempo requerida para procesar una demanda por interme-dio del sistema judicial. Maria Teresa Sadek y Rogerio Bastos Arantes (1994). Losabogados y académicos entrevistados por la autora hacen eco de esta percepción.

160 La Constitución brasilera también instituye la acción popular (acao popular), unademanda que puede ser interpuesta por cualquier ciudadano a fin de anular actosperjudiciales para el patrimonio público. Constitución brasilera, art. 5, sec. LXXIII.Este mecanismo ha sido garantizado a los ciudadanos desde 1946 y ha observadoun mayor uso que la acción de clase.

161 Más del 67% de los jueces coincide en que limitar las oportunidades de apelar seríaclave para dar mayor agilidad al sistema judicial (Sadek, 1994: 6).


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Congreso, por ejemplo, hiciera menos automática la apelación de los fallos de los jue-ces de instancia, el retraso se vería sustancialmente disminuido. No obstante, la jus-tificación técnica del precedente vinculante, el control externo y el arbitraje,desaparecería ante la ausencia de retrasos, haciendo más evidente su efecto en la res-tricción del alcance de las decisiones de los tribunales inferiores. Más aun, la restric-ción del acceso a las cortes de apelación podría dejar intactos los fallos de instanciaadversos a las iniciativas económicas y de reforma estatal del gobierno.

UNA REFORMA JUDICIAL QUE LIMITAEL PODER DE LOS TRIBUNALES INFERIORES

El precedente vinculante, el control externo y el arbitraje logran minimizar los problemasde tardanza judicial sólo marginalmente, pero serían efectivos en minimizar las barreras ala implementación de las medidas económicas y de reforma estatal cuyo propósito es si-tuar a Brasil de manera más firme en un único mercado mundial. A fin de llevar a cabo estasmedidas económicas y de reforma estatal diseñadas para fortalecer el estatus de Brasil en elmercado global, Cardoso debía garantizar la aquiescencia de los jueces orientados hacia losocial proclives a imponer órdenes preliminares en contra del gobierno. En concordancia,Cardoso apoyó una agenda de reforma judicial que restringe el alcance de estos jueces in-feriores que impiden la transformación de la economía brasilera.162

La propuesta de un precedente vinculante constituye una manera de forzar a lostribunales inferiores a seguir la línea trazada por el TSF. Para que esta medida pueda limitarel poder de los tribunales inferiores de una manera favorable al ejecutivo, este último debeestar en posición de poder influenciar las decisiones del TSF. El TSF, aunque politizadorelativamente, no siempre decide al gusto de la rama ejecutiva.163 Recientemente, no obs-

162 El precedente vinculante, el control externo y el arbitraje también pueden evidenciaruna visión sobre cómo el poder judicial debe ajustarse dentro de un sistema democrá-tico. Más que medidas encaminadas a restringir los tribunales inferiores, éstos puedenser mecanismos para imponer mayor responsabilidad dentro del sistema judicial. Noobstante, si estas propuestas de reforma fuesen parte de un esfuerzo para hacer másresponsables a los jueces frente a la sociedad, uno podría esperar encontrarse con elapoyo a otras propuestas de reforma a la justicia que alentaran mayor responsabilidad,tales como una elección popular de jueces. No es éste el caso. Desde marzo de 1999 laidea de un cuerpo judicial elegido ha sonado en la prensa, mas no parece haber encon-trado mayor apoyo, mientras que la eliminación de una garantía de responsabilidad yaestablecida –por medio de la eliminación de los jueces ordinarios de los tribunales la-borales– ha logrado un apoyo significativo.

163 Recuérdese, a manera de ejemplo, la resistencia del TSF durante el régimen mili-tar. El ejecutivo designa a los magistrados del TSF con una aprobación de la mayoríadel Senado. Constitución brasilera, art. 101. La aprobación del senado práctica-mente nunca ha implicado un debate significativo.


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tante, el presidente Cardoso ha comenzado a negociar informalmente las más importan-tes iniciativas de reforma política y económica con los miembros del TSF, antes depresentarlas en el Congreso o mediante decreto. Un consejero del presidente afirmóque las negociaciones relacionadas con la seguridad social se dieron durante el otoñode 1997,164 y que tal aproximación constituía una nueva estrategia para asegurar elapoyo del TSF, vital para las propuestas de reforma. Estas negociaciones informalestambién pueden disminuir la reticencia de TSF a emitir fallos sustantivos en casospolíticamente significativos, magnificando así el control que el precedente vinculan-te podría tener sobre los tribunales inferiores.

Asimismo, un órgano de control externo, por definición, se propone con-trolar al cuerpo judicial. Un órgano de control externo con autoridad sobre los perio-dos, las promociones, las transferencias, los presupuestos y los recursos judiciales, podríausar sus poderes para intimidar, amenazar o sancionar a los tribunales inferiores queemitan decisiones que no satisfagan al órgano de vigilancia.165 El nuevo estatuto dearbitraje, de manera similar, neutraliza el impacto de los tribunales inferiores al ignorarlosde manera conjunta. Aunque los casos que determinan directamente el destino de unamedida de reforma económica probablemente no estarían sujetos a arbitraje, este últimopuede ser visto como un esfuerzo por disminuir la influencia de los jueces inferiores.

164 Estas negociaciones no fueron del todo exitosas. Los miembros de la rama ejecutivadiscutieron con algunos miembros del TSF una pensión apropiada para los magistradosde dicha corporación, la cual operaría como tope para los beneficios de retiro de lostrabajadores del gobierno. Habiendo acordado una cifra, los beneficios para todos losempleados federales fueron calculados por encima de este tope. Cuando el nuevo plande beneficios de retiro fue revelado públicamente, un miembro del TSF que no habíasido consultado alegó que el plan no tenía en cuenta el hecho de que un magistrado delTSF, que también hubiese participado en las elecciones federales, podría devengar unapensión más alta que la de otros magistrados retirados de dicha corporación. Tal adver-tencia estropeó por completo el esquema de pensiones elaborado. De acuerdo con elconsejero presidencial que reveló esta historia, el episodio incitó un estudio informalde las maneras en que la rama ejecutiva podría negociar con el TSF. Entrevista confi-dencial en São Paulo, Brasil, julio 22 de 1998.

165 El nivel de intimidación o amenaza que, en defensa de las medidas de reforma delgobierno, puede ejercer un órgano de vigilancia tal sobre los tribunales inferiores,depende del nivel de control de los defensores del gobierno sobre tal órgano. Existenpocas razones para pensar que el consejo de vigilancia estaría controlado por losmiembros de la minoría que se opone a la trayectoria económica y de reforma es-tatal del gobierno. Respecto a las plataformas neoliberales de los presidentes Co-llor y Cardoso, un autor escribe: “Desde el periodo populista en Brasil no se observabauna eficacia tal para convertir una ideología política en el instrumento de unifica-ción del grupo en el poder y, al mismo tiempo, en un instrumento de legitimaciónde los especiales intereses de las clases y facciones que construyeron este bloquede poder entre las clases populares” (Boito, 1998: 72).


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Los miembros de la administración Cardoso no promocionaron el preceden-te vinculante, el control externo y el arbitraje como tácticas para limitar a los tribu-nales inferiores, limitándose a sugerir su efecto en la eliminación de la “industria delas órdenes judiciales”.166 Además, resulta difícil determinar si Cardoso apoyó estasmedidas de reforma judicial con la intención expresa de limitar el alcance los tribuna-les inferiores. No obstante, académicos jurídicos, abogados y algunos jueces entrevis-tados sugieren que Cardoso ha apoyado esta agenda de reforma judicial dado supotencial para mantener controlados a los tribunales inferiores. Muchos sugirieron, enconcreto, que Cardoso pudo haber apoyado el precedente vinculante a fin de impedirque los jueces inferiores estropearan las iniciativas de reforma tributaria centrales parael plan de rehabilitación económica del gobierno.

Un consejero del presidente y prominente profesor de derecho señaló que laspropuestas de reforma judicial se encuentran directamente relacionadas con la reforma tri-butaria, añadiendo que Cardoso las apoyó en tanto el gobierno no puede captar impuestosmientras existan un sinnúmero de demandas que desafíen el tenor de las leyes tributariasmediante procesos de apelación.167 Confirmando esta visión, un abogado corporativo yantiguo secretario de hacienda del Estado señaló que la reforma judicial buscaba salva-guardar beneficios económicos a corto plazo para el gobierno, bien para eliminar la inter-ferencia judicial en la captación de impuestos como para terminar las batallas judicialessobre la privatización: “La línea divisoria es siempre el dinero”.168

Dos jueces de tribunales inferiores señalaron que el gobierno apoyaba unprecedente vinculante en tanto sus medidas de privatización habían perdido en dema-siadas ocasiones las demandas interpuestas en dichas corporaciones. Uno de estos juecesafirmó que Cardoso adelantaba esta reforma judicial para garantizar que los jueces nose interpusieran en sus esfuerzos por integrar a Brasil a la economía global.169

166 Véanse las notas 106 y 107 y el texto correspondiente.167 Entrevista confidencial en São Paulo (julio 2 de 1998). Otro eminente profesor de

derecho sugirió que la reforma tributaria era la génesis del apoyo del ejecutivo alprecedente vinculante. No obstante, señaló que tal apoyo del ejecutivo había dis-minuido poco después de notar que el Tribunal Supremo podría perjudicar sus inte-reses. Este profesor se refería en concreto a una decisión del TSF que impuso aCardoso un ajuste salarial para el personal militar, el cual era aplicable a todos losservidores civiles federales, y forzaba a la administración Cardoso a pagar a lostrabajadores un costoso incremento salarial retroactivo (entrevista con Jose Eduardoda Faria, profesor de derecho, Universidad de São Paulo, julio de 1998). El direc-tor de una ONG relacionada con temas legales señaló que las demandas contencio-sas relacionadas con reformas monetarias severas incentivó la propuesta de unprecedente vinculante (entrevista con Miguel Pressburger, coordinador del InstitutoApoio Juridico Popular, Rio de Janeiro, Brasil, junio 17 de 1998).

168 Entrevista a Jorge Hilario Gouvea Vieira en Rio de Janeiro, junio 18 de 1998.


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Un magistrado del TSF entrevistado no relacionó de manera directa las pro-puestas de reforma a los globalmente condicionados esfuerzos económicos y de refor-ma estatal del ejecutivo, mas lo hizo indirectamente. Señaló que las políticaseconómicas del ejecutivo, articuladas al presupuesto de la Constitución de 1998 se-gún el cual todos los ciudadanos controlarían los asuntos públicos a través de la ac-ción judicial, ha aumentado dramáticamente el número de demandas, particularmentede aquéllas relacionadas con la reforma económica. Luego sugirió que la preocupa-ción del gobierno por el incrementado poder de los jueces explica parcialmente losproyectos para controlar el sistema judicial.170

Algunos observadores indican cómo la reforma judicial implicaría un avance paralas medidas de reestructuración económica. El editorial de un periódico que defendía elprecedente vinculante, denunciaba cómo la Constitución de 1998 permitía a jueces jóve-nes, en los inicios de sus carreras y ubicados en cortes menores del interior del país, emitirórdenes contrarias a las decisiones de los magistrados del TSF, paralizando la ejecución delas políticas económicas y fiscales del gobierno federal.171 Urbano Ruiz, entonces presi-dente de la Asociación de Jueces para la Democracia, declaró: “el precedente vinculante esantidemocrático y centralizado. Los jueces juzgarán de acuerdo con los fallos judiciales yno de acuerdo con la ley. La propuesta fue desarrollada dada la globalización de la econo-mía...”172 Igualmente, el actual presidente de dicha Asociación afirmó que la propuesta dereforma judicial operaba como restricción de los tribunales inferiores y como forma de ase-gurar el éxito de las reformas económicas y estatales.173

En la arena políticamente compleja de la reforma judicial en Brasil, es claro quela estrategia de reforma a la justicia de Cardoso, defendida en términos técnicos, poseeconsecuencias políticamente significativas que limitan el alcance de los jueces inferiores.Las agendas duales que rodean la reforma no resultan nuevas o sorprendentes. Jueces yabogados opuestos al precedente vinculante y al arbitraje afirman que el primero puededebilitar la independencia judicial y transgredir la separación de poderes, mientras que el

169 Entrevista con Jose Renato Nalini, juez, Tribunal de Alcada Criminal de São Paulo,julio 7 de 1998. Bajo afirmaciones similares, el OAB emitió una declaración censu-rando el precedente vinculante como un intento de Cardoso por “ejercer controlsobre el cuerpo judicial”. Véase Estudos Economicos, Sociais e Politicas de São Paulo(1997: 39), en presentación de la declaración “Carta de Fortaleza” de la Conferen-cia Nacional de la OAB en 1996.

170 Entrevista a Carlos Mario da Silva Velloso, magistrado del TSF, Brasilia, junio 22 de1998.

171 “A Reforma do Judiciario”, en Jornal da Tarde, agosto 1 de 1995, p. 4.172 Véase Juizes Se Dividem Sobre Poder dos Tribunais, nota al pie 155.173 Entrevista a Dyrceu Aguiar Dias Cintra, Jr., Presidente de la Associacao Juizes para

a Democracia, São Paulo, julio 8 de 1998.


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segundo puede converger en sistemas de justicia paralelos e inequitativos. Jueces y abo-gados también parecen estar motivados por preocupaciones profesionales de profunda rai-gambre. Los jueces temen perder poder e influencia, y los abogados están prevenidos frentea una eventual pérdida de sus negocios. Por su parte, los abogados que apoyan la propues-ta de un control externo, movidos por el argumento de una magistratura más democrática-mente responsable, pueden estar igualmente interesados en ejercer autoridad sobre los jueces.De forma similar, los magistrados del Tribunal Supremo que apoyan el precedente vinculan-te sostienen que la figura reanimará a los juzgados negligentes. Probablemente ellos tam-bién pueden haber sido inspirados por la envergadura de las promesas adjuntas a la medida.

Tal como existen otras medidas para acelerar los procesos judiciales, existenmedidas alternativas para guiar a los jueces inferiores. Puede que la reforma a la jus-ticia de Cardoso no incluyera medidas contra el retardo judicial adicionales o alterna-tivas, en tanto éstas no imponen una jerarquía de control sobre los tribunales inferiores.Las medidas que de manera más efectiva pueden contener a los jueces orientados ha-cia lo social no están incluidas en la reforma a la justicia de Cardoso porque tal vezserían políticamente insostenibles.

Las normas de la Constitución de 1998 representan un factor significativo quecontribuye a la toma de decisiones por los tribunales inferiores impidiendo las medidaseconómicas y de reforma estatal. Las reglas y los nuevos derechos de corte liberal abren unespacio para que individuos y organizaciones demanden al Estado por diversas razones. Lasenmiendas constitucionales para restringir el acceso a las cortes o disminuir el alcance delos derechos dispensados a los brasileros puede restringir el número de controversias polí-ticas en los estrados judiciales y podría reducir a su mínima expresión la interferencia delos tribunales inferiores en las iniciativas de reforma estatal y económica del Estado. Noobstante, sería difícil lograr apoyo político para tales medidas.

Adicionalmente, la reforma a la justicia de Cardoso podría haber incluido medi-das que implicaran un control más público sobre los tribunales inferiores, tales como per-mitir al ejecutivo designar a los jueces de instancia federales, o trasladar unilateralmente,de dichas corporaciones a las cortes de apelación las demandas en las que el gobierno aparececomo parte. Los riesgos políticos de una acción como ésta pueden haber llevado a Cardosoa apoyar una agenda de reforma a la justicia, elaborada en un discurso técnico, que demanera indirecta y menos pública limita a los tribunales inferiores.

Afirmar abiertamente la dominación del ejecutivo sobre los jueces puedeser juzgado como inherentemente antidemocrático y violatorio del espíritu de pesos ycontrapesos inscrito en la Constitución de 1988. Tal como lo explica uno de los juecesdel TSF, la sociedad brasilera juzga constantemente las acciones oficiales por su co-rrespondencia con las normas de la democracia.174 Acusar a los jueces de ejercer dema-

174 Entrevista a Carlos Mario da Silva Velloso, magistrado del TSF, Brasilia, jun. 22 de 1998.


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siada independencia, y defender abiertamente la injerencia del poder ejecutivo paralimitarla, podría otorgar credibilidad a la oposición que denunció las tendencias dic-tatoriales exhibidas por Cardoso.

De forma similar, la Asociación de Abogados no toleraría una usurpaciónobvia del poder judicial por parte del ejecutivo. La Asociación ejerce una enorme (aunqueen mengua) influencia sobre las políticas locales y federales en Brasil.175 Miembros delCongreso y sus colaboradores señalan a la Asociación como uno de los más influyentespoderes de cabildeo en Brasilia. Tradicionalmente los abogados han sido firmes defen-sores del orden legal y se han unido en contra de los líderes que han ido más allá desus parámetros de poder. De hecho, la Asociación ya se manifestó en contra de la pro-puesta de un precedente vinculante en tanto sus miembros la entienden como unaamenaza a la independencia judicial.176 Por consiguiente, la Asociación se encuentraen una posición sólida para minar la agenda política del gobierno.

Enfrentado a dificultades surgidas del uso político de las cortes –tardanzajudicial e interferencia de los tribunales inferiores en las medidas económicas y dereforma estatal– Cardoso se apoyó en un discurso técnico a fin de elaborar una agendajudicial que nominalmente busque disminuir los retrasos judiciales. Tal estrategia dereforma a la justicia se encuentra en correspondencia con la del Banco Mundial y otrasinstituciones. La retórica técnica tiende a oscurecer, de manera significativa, el hechode que el precedente judicial, el control externo y el arbitraje restringirían el alcance delos tribunales inferiores, y lo harían de un modo más aceptable políticamente que uncontrol abierto de la magistratura por parte del ejecutivo.

CONCLUSIÓN

El presente artículo demuestra que el tipo de reforma judicial propuesta por el gobier-no del presidente Cardoso se encontraba condicionada por la intención gubernamen-tal de renovar la economía brasilera y la estructura burocrática del Estado para incursionaren un único mercado global, en concierto con el paradigma global neoliberal. Laspresiones globales y locales para insertar a Brasil de manera más firme en el mercadoglobal se combinaron con las dinámicas domésticas de nuevos derechos, posicionesliberales para defenderlos, acciones judiciales reforzadas, y una filosofía judicial orien-tada hacia lo social, originando problemas de retraso judicial y de órdenes que impe-

175 La Asociación logró un enorme crédito social como uno de los incitadores clave dela transición del régimen autoritario hacia la democracia. Los policymakers tradicio-nalmente habían sido elegidos de las listas hechas por la Asociación. No obstante,recientemente la Asociación ha adquirido un rol más corporativo y está protegien-do intereses profesionales, lo cual ha implicado una disminución de su prestigiosocial. Véase a este respecto Dezalay y Garth (1996: 7) y Eliane Botelho JunqueiraJunqueira (1998).


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dían el progreso de los esfuerzos de Cardoso por reestructurar la economía brasilera. Laagenda de reforma a la justicia del gobierno, apoyada en términos técnicos que evo-can un énfasis global en soluciones técnicas a los problemas judiciales, puede eviden-ciarse menos exitosa en la disminución del retraso judicial que en la restricción delpoder de los tribunales inferiores para interferir con la política económica.

A un nivel más amplio, este artículo muestra que la relación entre derecho yglobalización no constituye una trayectoria unívoca o uniforme de actores o tendenciasglobales que alteran condiciones locales. En Brasil, los actores locales inducen cambios enlas condiciones locales del sistema judicial que no se corresponden con la tendencia glo-bal a integrarse con el mercado mundial. Dentro del contexto brasilero, tales evidenciasdifieren de la asunción que subyace a la presión global por jueces independientes y efi-cientes como la médula espinal de las economías de libre mercado. El énfasis en la promo-ción del Estado de derecho en países de mercado emergente y en las nuevas democracias sebasa en el supuesto de que un acceso más amplio a cortes independientes contribuirá a undesarrollo económico orientado por el mercado, al estabilizar las reglas de juego para losactores económicos y otros, produciendo certeza y predecibilidad. En Brasil, por el contra-rio, un acceso más amplio a las cortes ha incrementado la instrumentalización política delos jueces y, en consecuencia, ha truncado la estrategia gubernamental de desarrollo orientadapor el mercado.

Estos descubrimientos llaman la atención igualmente sobre cuestiones relacio-nadas con los efectos de una agenda de reforma a la justicia que se concentra en los pro-blemas surgidos a partir del uso de los tribunales para desafiar reformas políticas yeconómicas. Tal estrategia puede ignorar otras fallas del sistema, al menos por el momen-to. Las alternativas concretas que pueden reducir el retraso no están siendo implementadasen tanto no se dirigen en contra del problema político creado por tribunales inferiores queentorpecen medidas económicas y de reforma estatal. Si lograsen aliviar los problemas deeficiencia, tales alternativas eliminarían las justificaciones técnicas de reducción de losretrasos que acompañan las medidas que limitan el poder de los tribunales inferiores.


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INTRODUCCIÓN

Brasil, como el resto de América Latina, sufrió desde el final de los años setenta yel inicio de los ochenta, una situación de crisis. Las razones por las cuales el con-

tinente vivió este periodo de manera tan intranquila son múltiples: entre otras, se en-cuentran los recientes procesos de democratización tras décadas de dictadura, el finde los préstamos ventajosos que en Brasil financiaron el “milagro económico” en ladécada de los setenta, la economía inflacionaria, los altos costos económicos y socia-les del pago de la deuda externa y la ausencia de políticas públicas para atenuar lacrisis social (Barbosa, 1999: 4).

Esta crisis, entendida como la incapacidad de cumplir determinada función, nofue solo de la economía y de la sociedad, sino del Estado y de sus instituciones y, en con-secuencia, de su instrumento privilegiado de regulación: el derecho (Roth,1996: 15).

La llamada “crisis del poder judicial” es el reflejo de la fragilidad del Esta-do. La “crisis de la justicia”, la “cuestión judicial”, el “problema de la justicia” sondiferentes expresiones para nombrar un mismo fenómeno en tiempo y espacio seme-jantes: la insatisfacción de la sociedad con la actuación del poder judicial, así comoel creciente déficit de legitimidad que enfrenta ese poder estatal.

Algunos aspectosde la independenciadel poder judicial en Brasil *

11Claudia Maria Barbosa**

* Traducción de Felipe Cammaert.

** Doctora en derecho. Directora y profesora de los cursos de pregrado y posgrado enderecho en la Pontificia Universidad Católica de Paraná –PUCPR.Correo electrónico: [email protected]


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Tal fenómeno se ha colocado en el centro de debates políticos mundiales,especialmente en los países latinoamericanos, entre ellos Brasil. Esta crisis, aunquehaga parte de un contexto más grande, apunta hacia una crisis del Estado contempo-ráneo, y en general se presenta de manera individualizada y autónoma.

La complejidad de las relaciones sociales, la creciente demanda de ejerciciodel poder judicial como consecuencia de la democratización de la sociedad, la incor-poración de los derechos sociales en varias constituciones recientes de países en víade desarrollo, así como la disparidad entre el discurso jurídico y la planificación eco-nómica, son señalados superficialmente como algunos de los factores que causan y/ocontribuyen al agravamiento de la crisis del poder judicial.1 Ellos responden apenas ala faceta aparente de la crisis y algunas veces reflejan sus consecuencias, aunque nolas causas de la disfunción de esta entidad.

De hecho, la mayoría de los estudios y de las propuestas de solución para lacrisis del poder judicial parten de la constatación de que éste no está ejerciendo co-rrectamente sus funciones, centrando la reforma en la mejoría de las condiciones ma-teriales, en el mayor número de jueces, en la mejor preparación de los magistrados, enla reforma de los procedimientos jurídicos, etc. Tales propuestas consideran la discu-sión sobre la función del poder judicial y la actuación de sus miembros como “datos”sobre los cuales no cabe ninguna discusión.2

En estos trabajos está presente el dogma de que “el buen funcionamientodel Estado democrático de derecho depende de una rama judicial democrática e inde-pendiente”, así como del supuesto de que los poderes del Estado actúan de forma ar-mónica e independiente. Los procesos y las causas para garantizar tales factores soncomúnmente ignorados.

El modelo de poder judicial vigente es todavía el del Estado liberal, con-centrado en la garantía de los derechos individuales contra los abusos del poder, den-tro de un marco de solución de conflictos individuales. Los modelos presentes en paísescuyo sistema es la civil law están aún centrados en la ley, presuponiéndola como frutode la voluntad general, que debe ser aplicada y excepcionalmente interpretada por losjueces, de quienes se espera neutralidad e imparcialidad en relación con los conflictos

1 Sobre este punto, véanse los trabajos de Eugenio Raul Zaffaroni (1995), Boaven-tura de Sousa Santos (1997), José Eduardo Faria (1997) y Andrei Koerner (1998).

2 Ejemplos de este tipo de aproximación se pueden consultar en los siguientesdocumentos: Reporte sobre el poder judicial elaborado por el Supremo TribunalFederal en 1975; Esbozo de Propuesta de Enmienda a la Constitución Federalde la Orden de los Abogados de Brasil en 1997; la colección de artículos escri-tos por eminentes juristas y ministros de los Tribunales Superiores del país,reunidos en la obra Lo judiciario y la Constitución (1994).


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ALGUNOS ASPECTOS DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL EN BRASIL

que le son sometidos. Se busca así un juez asceta, apolítico, distante e independientede los demás poderes.

El presente texto propone una discusión sobre la independencia del poderjudicial. De esta manera, concibe esta independencia no sólo como la garantía insti-tucional del sistema judicial, sino como su condición de existencia. Modifica tambiénla independencia judicial frente al ciudadano, y de éste frente al Estado de derecho,en el presupuesto de que la llamada independencia se dirige ante todo a los sujetos deesta jurisdicción, quienes necesitan contar con la certeza de la actuación de un poderindependiente.

Este texto no propone, sin embargo, la construcción de una teoría jurisdic-cional de la independencia del poder judicial. Estudia, eso sí, algunos aspectos rela-cionados con la independencia externa, lo que lleva a tener en cuenta su interrelacióncon los demás poderes, así como con las fuerzas organizadas de la sociedad civil, losgrupos de presión, lobbies, además de la independencia interna del magistrado, que loprotege de los constreñimientos propios del medio (Rocha, 1995: 28).

Se analizará aquí la organización del poder judicial, la función externa einterna del magistrado en los diferentes escalafones de esta entidad, para finalmenteevaluar las posibilidades de independencia de este poder a partir de dos iniciativascontenidas en la propuesta de enmienda constitucional de reforma del poder judicial,que actualmente cursa en el Senado Federal: por un lado, el principio que pretendedar efecto vinculante a las decisiones del Supremo Tribunal Federal frente a los otrosórganos del poder judicial y a la administración pública; por otro lado, la creación delConsejo Nacional de Justicia como órgano de control de la actuación del poder judi-cial, así como de consejos y auditorías para aproximar los jueces a la población.

SEPARACIÓN DE PODERES E INDEPENDENCIADEL PODER JUDICIAL EN BRASIL

La expresión “independencia judicial” es considerada por muchos como autoexplica-tiva. Su alcance es, sin embargo, relativo y su verificación depende de condicionesobjetivas y subjetivas que varían tanto espacial como temporalmente. Así, el análisiscomparativo de las normas o estadísticas puede transmitir ideas erróneas que no tie-nen ninguna posibilidad de verificación fáctica. Por más de que sean construccionesteóricas deseables sobre la independencia del poder judicial, no se puede prescindirde un análisis factual que tenga en cuenta un determinado contexto histórico, econó-mico y político.

La independencia del poder judicial como poder estatal tiene su origen enla formación del Estado moderno, cuya construcción sufrió influencias de movimien-tos que tuvieron inicio en algunos casos en la Edad Media. Contractualismo, humanis-


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mo, racionalismo e iluminismo influenciaron fuertemente la construcción del Estadocomo sociedad política, y a su vez éste influenció decididamente el derecho.

En suma, se puede afirmar que el contractualismo establece la tesis de queel poder estatal tiene su origen en el acuerdo de voluntades individuales. Los indivi-duos constituyen un pacto social que funda la organización política y jurídica de lasociedad, la cual estará expresada en la Constitución. Por medio de este consentimientoel pueblo, a través de sus representantes, definirá las reglas que deberán regir estasociedad; la ley, como expresión de la voluntad general resultante de la suma de vo-luntades, es la única norma susceptible de asegurar la cohesión social, limitando laesfera de libertad de cada uno de los individuos. La organización estatal es entoncespercibida como un orden jerárquico racional y coherente, en el cual los individuosposeen derechos inalienables garantizados por la Constitución. Toda esta construc-ción tiene como base la razón. Dentro de esta esfera, el derecho aparece como unaproposición lógica, basada en reglas justas a las cuales la razón permite acceder. ElEstado, por un lado, detenta el monopolio de la cohesión; por el otro, se sujeta igual-mente a las reglas de derecho, debiendo actuar de conformidad con éste y por mediode éste. Nace así la necesidad de controlar al Estado y, de esta manera, la tesis de laseparación de poderes (Barbosa, 2002: 21-22).

La formulación teórica elaborada por Montesquieu (1993: 170) parte de dospremisas hasta hoy incontestables: la primera de ellas afirma que quien detenta el podertiende a abusar de él, sobrepasando sus propios límites; la segunda advierte que “para queno se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder freneel poder. Una constitución puede existir bajo la hipótesis de que nadie será forzado a hacercosas que la ley no le obligue a hacer, ni tampoco a hacer aquellas que la ley permite.”

La teoría de la separación de poderes fue acogida de manera diferente en lospaíses de common law y en los de civil law. En Inglaterra, donde históricamente elParlamento (poder legislativo) actuó en defensa de los ciudadanos contra la opresióndel poder real, se instauró el principio de la supremacía parlamentaria. En Estados Unidos,el proceso de formación histórica hizo que desde un principio los jueces actuaran comoárbitros de los conflictos entre las colonias y la metrópolis, y luego como árbitros delos conflictos entre los nuevos Estados federados y la misma federación, función queacabó concretándose en la noción de “control de constitucionalidad” todavía vigen-te. Finalmente, en Francia, donde los jueces estuvieron históricamente asociados a losprivilegios de la nobleza, se restringió la función judicial al punto que, según Montes-quieu, éstos no deberían ser más que “la boca que pronuncia las palabras de la ley”,limitando el poder de los magistrados a la aplicación de la ley votada por los repre-sentantes legítimos del pueblo.

A pesar de estas diferencias de percepción entre los países de tradición civillaw y aquellos con un sistema de common law, es posible afirmar que la tesis de la


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separación de poderes se encuentra estrechamente ligada a la formación del Estadoliberal, cuya preocupación central era justamente de garantizar los derechos indivi-duales frente a los abusos del poder del Estado.

La historia del poder judicial en Brasil está relacionada con su proceso his-tórico de colonia portuguesa a Estado independiente. Durante el periodo de la Colo-nia, prácticamente no existía un derecho patrio brasilero. Se utilizaba la legislaciónportuguesa, y en particular las disposiciones constantes de las Cartas de Donación yde los Títulos de Cesión de Tierras. La administración de justicia estaba a cargo de losdonatarios, quienes en calidad de propietarios de las tierras ejercían sobre ellas eldominio casi absoluto, acumulando las funciones de administradores, jefes militares yjueces (Wolkmer, 1999: 47-59).

En la segunda fase del periodo colonial, después del fracaso de la mayoríade las capitanías, el poder judicial en Brasil pasó a ser ejercido por el gobernador general,que también alternaba el poder de juzgar con el de administrar. Había jueces con in-vestidura, normalmente impartida por Portugal, escogidos por la Corona para ejerceren la colonia las funciones de magistrado. Un estudio sobre la organización de la jus-ticia en el periodo colonial realizado por Stuart B. Schwartz (1979) revela dos tiposde relaciones conflictivas presentes en la selección y en el ejercicio profesional de lamagistratura: relaciones burocráticas calcadas sobre procedimientos racionales, for-males y profesionales; relaciones primarias personales basadas en el parentesco, laamistad, el apadrinamiento y el soborno. Sobre estas dos clases de relaciones, Wolk-mer observa (1999: 66): “El entrelazamiento de estos dos sistemas de organización –burocrático y de relaciones personales– proyectaría una distorsión que marcaríaprofundamente el desarrollo de nuestra cultura jurídica institucional.” Y el mismo autorconcluye afirmando: “Es indiscutible por tanto reconocer que en el Brasil colonial laadministración de justicia actuó como instrumento de dominación de la Corona” (68).

Con la independencia, ocurrida en 1822, se inicia un nuevo periodo, aun-que sin ruptura con el pasado. En 1824 fue promulgada la primera Constitución impe-rial, la cual consagraba formalmente la separación de poderes, aunque la realidaddemostrara que el judicial era un “poder proscrito, pues su autonomía –tanto espiri-tual como judicial– era relativa, encontrándose sujeta a las interferencias del podermoderador”3 (Araújo, 2000: 60). Refiriéndose a la función de los magistrados en esteperíodo, Koerner (1998: 48) advierte que “su situación política era al mismo tiempola de representantes del poder imperial, de miembros de un partido político y por tan-to de aliados o adversarios de las facciones locales, así como de jueces”.

3 El poder moderador, ejercido por el Emperador de Brasil, se basaba en el principiode la neutralidad del poder real, el cual moderaba y equilibraba la acción de losdemás poderes, interviniendo cuando el equilibrio recíproco se viera afectado (Araújo,2000: 25).


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Con la proclamación de la República (1889), el gobierno central pierde fuerzacon relación a la implantación del modelo norteamericano de organización del Esta-do, fundado en la existencia de dos entes federativos distintos: la Unión y los Esta-dos-miembros. El Proyecto constante de la Constituyente fue fuertemente defendidopor Rui Barbosa,4 que idealizaba el modelo norteamericano, y acabó siendo incluidoen la Constitución de 1891, primera Constitución de la República Federativa de Brasil.En ella, el poder judicial aparece con la doble función de actuar como árbitro de lafederación y de velar por la garantía de las libertades individuales contra el poder ar-bitrario del Estado.

Todas las constituciones vigentes posteriores a la Carta de 1891 consagra-ron la tesis de la independencia del poder judicial. Su actuación real varió según losmomentos políticos que vivió Brasil: control durante el Estado-Novo getulista, rede-mocratización bajo la Constitución del 46 y un retroceso durante los años de la dicta-dura, de 1964 a 1984.

La promulgación de la actual Constitución, en octubre de 1988, significó lavictoria del proceso de democratización en el país. En ese contexto, la Carta consagróla plena autonomía del poder judicial el cual, sin embargo, no opera por sí solo comosi se tratara de un truco de magia.

No resulta difícil observar que el poder judicial en Brasil estuvo histórica-mente al lado del poder político, debiendo incluso considerar que muchas veces setrataba de poderes ejercidos por las mismas personas. Esta situación se fue modifican-do a partir de la proclamación de la República, pero sus raíces están aún fincadas en lahistoria brasilera. La tesis de la separación de poderes consagrada con la proclamaciónde la República está asentada, entre otras, “en el principio de la supremacía de laConstitución, al cual se subordinan todos los poderes, así como en la independenciade la rama judicial, que se manifiesta en primer lugar en la prerrogativa eminente deproceder al control judicial de las leyes y de los actos normativos frente a la Constitu-ción, anulándolos cuando éstos sean incompatibles con ella” (Silveira, 1994: 3).

Esta función contempla la llamada independencia externa del poder judicial.Bajo su manto residen por lo menos dos dimensiones: de un lado, la independencia insti-tucional del poder judicial en tanto poder del Estado, así como las garantías constitucio-nales establecidas para asegurar tal situación; y de otro lado, la independencia de losmiembros del poder judicial, en especial los magistrados en el ejercicio de su función y lascorrespondientes garantías definidas para salvaguardar tal independencia.

4 Rui Barbosa fue uno de los más importantes juristas brasileros. Republicano, vivióen Estados Unidos de donde trajo propuestas de organización del poder judicialque influenciaron fuertemente la Constitución Republicana, cuyo sistema de con-trol de constitucionalidad era prácticamente importado de Estados Unidos.


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La Constitución brasilera vigente consagró al judicial como un poder deEstado, al lado de los dos poderes ejecutivo y legislativo, gozando de las mismas pre-rrogativas atribuidas a estas dos entidades. Su independencia está contenida en laConstitución Federal, bajo la forma de la autonomía administrativa y financiera, tal ycomo lo prevé el artículo 99, caput, cabiéndole al poder judicial, de manera general,la elaboración de sus propias propuestas presupuestarias, la constitución de los regla-mentos internos de sus órganos, la elección de órganos directivos, el nombramientode los jueces por medio de concurso público organizado por él, y la vigilancia de lasactividades desarrolladas por sus miembros y auxiliares, entre otras funciones.

Además de las garantías institucionales propias del poder judicial como untodo, los jueces gozan de garantías específicas, las cuales buscan alcanzar dos objeti-vos: primero, asegurar la independencia funcional del magistrado en su actuación pro-fesional, y segundo, garantizar al ciudadano una actuación independiente, pues la razónde su existencia es la realización de la justicia. En cuanto a la consecución del primerobjetivo, los jueces tienen, entre otras, las siguientes prerrogativas: el carácter vitali-cio de su cargo, en razón del cual el funcionario, una vez sea investido como titularde la plaza para la cual fue nombrado, solo podrá perderla por voluntad propia, jubi-lación compulsoria (por edad) o como consecuencia de una sentencia jurídica en fir-me; la inamovilidad, relativa a la permanencia del magistrado en el cargo y lugar parael cual fue nombrado, salvo algunas excepciones previstas por la ley, y la irreductibi-lidad de vencimientos, que implica la garantía de continuidad de la remuneración delfuncionario mientras éste se encuentre en ejercicio de su cargo. Con respecto al se-gundo objetivo se han previsto prohibiciones constitucionales (tales como el ejerci-cio de otro cargo u oficio salvo el magisterio, el desempeño de actividadespolítico-partidarias y la circunstancia de recibir a cualquier título remuneraciones oparticipaciones en el curso del proceso) que aseguran al ciudadano una actuaciónimparcial e independiente del magistrado.

Desde el punto de vista formal, puede afirmarse por tanto la independenciadel poder judicial, lo que evidencia una evolución considerable en la historia consti-tucional de Brasil y de América Latina, vista en su conjunto.

Entre tanto, las garantías constitucionales de independencia del poder ju-dicial no aseguran por sí solas un poder incólume, ya que éstas son más una conquistadel Estado democrático de derecho y, paradójicamente, su condición de subsistencia.En este contexto, la crisis del poder judicial, bajo sus diversos aspectos, es motivo depreocupación, pues por un lado ésta debilita la propia rama judicial y, por ende, alEstado de derecho. La falta de credibilidad en el poder judicial amenaza la totalidaddel Estado de derecho porque a medida que se pierde confianza en el poder punitivodel Estado se abre espacio a la justicia privada, es decir, a la venganza propia, a labarbarie.


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La crisis del sistema judicial en Brasil afecta igualmente toda su actuación,en especial su función, la legitimidad de sus actuaciones frente a la sociedad, la cali-dad de la prestación jurisdiccional ofrecida a la población, la propia concepción deéste como guardián de la Constitución y el poder asegurador del Estado. Las solucio-nes comúnmente propuestas están sin embargo centradas en la mejoría de las condi-ciones materiales, en la informatización de la justicia, el aumento del número de jueces,en la mejor capacitación de los magistrados5 y en la reforma de los procedimientosjudiciales. Tales propuestas acabaron por encubrir los factores reales de la crisis, quetienen que ver sobre todo con su función y su legitimidad.

Esta tendencia se verifica igualmente en la propuesta de reforma del poderjudicial que está en curso en Brasil hace casi diez años. Este texto, que estipula unareforma de la Constitución Federal, fue votado y aprobado en la plenaria de la Cámarade Diputados en el año 2000, aunque bajo el gobierno del presidente Fernando Hen-rique Cardoso, y se encuentra actualmente en manos del Senado Federal para la discu-sión y las modificaciones del caso.

De esta propuesta serán evaluados básicamente dos puntos, relacionados conla problemática de la independencia del poder judicial: por un lado, la propuesta dedotar de efecto vinculante de las decisiones del Supremo Tribunal Federal, y por elotro la creación de un órgano de control externo y de auditoría dirigido hacia el poderjudicial.

ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL PODER JUDICIALBRASILERO E INDEPENDENCIA DE LOS MAGISTRADOS

El modelo de poder judicial brasilero es tecno-burocrático, en los términos de la tipo-logía propuesta por Zaffaroni (1995), cuyas características pueden ser resumidas enlos siguientes puntos: en primer lugar, la selección técnica de jueces y otros cargosimportantes por medio de un concurso público y/o de exámenes o títulos; en segundolugar, una acentuada tendencia a la burocratización de carrera, que posibilita un con-trol vertical de la actuación jurisdiccional por medio de promociones, remociones,sanciones disciplinarias, etc.

Este modelo no pone en peligro la independencia institucional del poderjudicial. Por el contrario, es corolario de ella, pues reafirma la independencia adminis-

5 Ejemplos de este tipo de aproximación se pueden consultar en los siguientes docu-mentos: Reporte sobre el poder judicial elaborado por el Supremo Tribunal Federalen 1975; Esbozo de Propuesta de Enmienda a la Constitución Federal de la Ordende los Abogados de Brasil en 1997; la colección de artículos escritos por eminentesjuristas y ministros de los Tribunales Superiores del país, reunidos en la obra Lojudiciario y la Constitución (1994).


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trativa en una tendencia auto-organizativa en la cual los otros poderes no intervie-nen. Compromete sin embargo la denominada independencia interna, que considera almagistrado en relación con los otros órganos del poder judicial.

El poder judicial brasilero presenta una estructura federal y otra estatal, ambasverticalmente organizadas de la cúpula a la base. El órgano máximo en los dos casos esel Supremo Tribunal Federal, seguido de tribunales superiores que se ocupan de lo fe-deral (Tribunal Superior de Justicia) o de lo especial (Tribunal Superior del Trabajo,Tribunal Superior Electoral y Tribunal Superior Militar). Más abajo se encuentran lostribunales regionales federales y los jueces federales (para temas de carácter federal),los tribunales y jueces estatales, así como los tribunales regionales en las áreas espe-ciales anteriormente citadas. El ingreso a la carrera judicial se hace por concurso pú-blico, y se inicia en los órganos inferiores. En los Estados hay jueces singulares queresiden en provincias distantes, o jueces federales en los casos de su competencia.

Los mecanismos de ascenso en la carrera judicial están previstos en la Cons-titución Federal y desarrollados en los reglamentos internos de los tribunales compe-tentes. Se tienen en cuenta los criterios de antigüedad y de méritos. El mérito debe serestimado “por los criterios de desempeño y seguridad en el ejercicio de la jurisdiccióny por la asistencia y participación a los cursos reconocidos de actualización” (art. 93,I, “c” de la Constitución Federal). Se tienen igualmente en cuenta criterios objetivos,resultantes de estadísticas que no siempre reflejan la calidad de la prestación jurisdic-cional (cantidad de sentencias proferidas, número de procesos en curso, etc.), y crite-rios subjetivos, no siempre favorables a los magistrados novatos que desean ascenderen la carrera judicial. Las decisiones administrativas que niegan la promoción por méritosno necesitan ser justificadas, aunque la misma candidatura no puede ser negada tresveces consecutivas o cinco alternadas al interior de una lista de méritos.

El modelo de poder judicial asimila al magistrado a un funcionario público,aunque se trata de un funcionario privilegiado. Como funcionario público, el juez estásujeto al mismo tipo de evaluación que un servidor público que presta servicios a lapoblación, exigiéndosele muchas veces criterios de eficiencia y productividad que novan de la mano con la naturaleza de la función jurisdiccional. La carrera judicial acabaprivilegiando al magistrado burocrático, formalista, en detrimento de aquel que bus-ca, por ejemplo, patrones de satisfacción evaluados según la proximidad del juez conla población local. En la práctica, es común ver que jueces de provincias inferioresdecidan cuestiones que le son sometidas tomando como modelo la posición mayorita-ria de los tribunales jerárquicamente superiores, reproduciendo así las consideracio-nes de estos últimos bajo el argumento de que “no quieren ver su sentencia revocada”.

El control funcional y la actividad jurisdiccional permanecen bajo el con-trol de los órganos superiores. Se trata de una intromisión manifiesta, que amenaza laactuación del magistrado y que se opone a la garantía constitucional de la indepen-


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dencia de las decisiones judiciales. La revocación de una sentencia se ve como unaincorrección, hasta como un atrevimiento del juez de primera instancia que difiere dela posición de los tribunales superiores. La gravedad de esta situación se acentúa si seobserva que en el sistema brasilero un juez singular, de primera instancia, es el únicoórgano del poder judicial que tiene un contacto directo con las partes y con la situa-ción concreta del caso en cuestión.

En síntesis, la estructura judicial brasilera impele al magistrado que iniciasu carrera a actuar midiendo siempre su ascenso a cargos superiores. Hay jueces a quienesse lleva a privilegiar sentencias acordes con el entendimiento instituido por los tribu-nales superiores, en detrimento de las decisiones puramente fundadas en la ley y en lainterpretación que de ella se hace, teniendo en cuenta la función del poder judicial enel Estado contemporáneo. Si no actuara de esta manera, el juez sería castigado indi-rectamente, ya sea porque podría ser relegado a vivir en regiones del interior donde lascondiciones de vida son más precarias debido a la remuneración, o bien porque podríaverse privado de la posibilidad de intervenir política y administrativamente en el fu-turo del poder judicial y en su papel frente a la sociedad.

EL DOBLE PAPEL DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERALY EL EFECTO DE SUS DECISIONES

Defender la independencia judicial no significa necesariamente afirmar que los juecesson libres de decidir de acuerdo con sus convicciones personales, sus valores políti-cos, morales o filosóficos. Su actuación, especialmente en los países que han adopta-do el sistema de civil law, debe basarse en la ley establecida para el caso particular. Enese sentido, un poder judicial independiente no es sinónimo de un poder judicial irres-ponsable.

Aunque no se puedan negar tales premisas, ignorar los movimientos en esesentido tampoco contribuye al perfeccionamiento de la actividad judicial. Al decidirsobre un conflicto, la sentencia no podrá estar fundada en las preferencias personalesdel magistrado. Tal como lo advierte François Rigaux (2000: 137),

(…) la idea a veces avanzada de que la intuición del juez basta paratodo, tanto para escoger la regla aplicable como para evaluar los hechosy adaptarles el dispositivo del caso, debe ser combatida con firmeza. Ensu variante más perversa, esta doctrina presenta la motivación del juiciocomo un raciocinio ficticio que lanzaría un velo de legalidad sobre unadecisión cuya única fuente sería la conciencia, el sentido de justicia ode equidad del magistrado.

La racionalidad del proceso decisorio está basada normalmente en la aplicación de laley (norma general) al caso concreto. Aunque este modelo pueda considerarse como el


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procedimiento general de una decisión en justicia (y es bastante legítimo pensar quelas cosas no ocurren de esa manera), no se puede ignorar el hecho de que, en situacio-nes que envuelven conflictos sociales, por ejemplo (¡y cuáles situaciones no lo ha-cen!), el juez comúnmente observa en primer lugar a quién desea darle la razón, paraen seguida buscar la norma que justifique su decisión. En ese contexto, la certezajurídica acaba siendo siempre relativa, lo cual pone en riesgo la seguridad jurídica,uno de los pilares del derecho positivo. Se justifican, por tanto, algunos procedimien-tos que buscan uniformizar las decisiones de los órganos judiciales.

En nombre de la certeza jurídica, y considerando la necesidad de descon-gestionar el sistema disminuyendo el número de recursos que llegan a los tribunalessuperiores basados en el mismo argumento, la propuesta de reforma del poder judicialen curso contempla la institución del efecto vinculante para las decisiones del Supre-mo Tribunal Federal.

El Supremo Tribunal Federal (STF) tiene en Brasil una doble función: actúacomo corte constitucional y como cabeza del poder judicial brasilero. Es al mismotiempo órgano político y órgano judicial, integrado por ministros de “notable saberjurídico” e “intachable reputación”, nombrados por el presidente de la república conla aprobación del Senado Federal. En estas condiciones, el Supremo Tribunal Federaltiene competencia originaria para decidir sobre las acciones directas de inconstitu-cionalidad y las acciones declaratorias de constitucionalidad (el llamado control abs-tracto de constitucionalidad), además de la competencia por vía de recursos en loscasos en que las cuestiones relativas a la constitucionalidad de la ley federal o estatalsean tratadas por vía de incidente (el control concreto).

El espectro de los asuntos sometidos a este tribunal es bastante amplio, puescomo corte constitucional, y sin un juicio de competencia riguroso, cualquier asuntopuede ser objeto de examen del STF (el sistema hace posible que virtualmente todoslos asuntos sean examinados en su constitucionalidad, y la legislación no le permiterealizar un juicio estricto de competencia sobre las causas que considera relevantespara decidir). Su doble función en el sistema constitucional brasilero afecta de algunaforma su autonomía, ya que no es posible distinguir su actuación técnica, neutra, desu actuación política, sobre todo cuando en muchos de los asuntos que llegan a suconocimiento, el poder público es una parte interesada.

La explicación para la composición y las modalidades de nombramiento desus miembros se basa en dos tipos de argumentos: por un lado, la exigencia de unsistema eficiente de checks and balances, sin el cual la tesis de la separación de pode-res estaría comprometida; por el otro, la naturaleza política de las actividades delSupremo Tribunal Federal. En ese sentido, el nombramiento de sus magistrados por elpresidente, tras la aprobación del Senado Federal, constituye un freno a estos poderescon respecto al poder judicial, que en contrapartida ejercerá el control de constitu-


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cionalidad. En lo que tiene que ver con la naturaleza de sus actividades, se afirma enque dado que es una corte eminentemente constitucional, su función termina siendoa todas luces política.

Así, no parece exagerado afirmar que el STF decide en última instancia sobretodo asunto de naturaleza constitucional. Con todo esto, su composición indiscuti-blemente política6 afecta sin duda la independencia del poder judicial. Ejemplos re-cientes de la historia brasilera confirman plenamente esta tesis. De hecho, durante losgobiernos de los presidentes Fernando Collor de Mello, Itamar Franco y Fernando Hen-rique Cardoso (de 1990 a nuestros días), todos los nuevos ministros nombrados ha-bían participado o hacían parte de la alta cúpula de gobierno, ya sea como ministros deEstado (generalmente de Justicia), asesores directos del presidente y abogado general dela Unión, o eran amigos personales de los presidentes del momento. Como se observa, sucompetencia, naturaleza y composición lo colocan a una corta distancia del gobierno, sujetoa las ingerencias directas de los poderes ejecutivo y legislativo que, a fin de cuentas, tie-nen el poder de recomendar a alguien para que haga parte de éste, coronando así para elfuncionario una carrera política que no necesita ser legitimada por sus colegas.

En este orden de cosas se integra la propuesta del efecto vinculante, desti-nada justamente a las decisiones del Supremo Tribunal Federal bajo la forma de uncontrol concreto y abstracto de constitucionalidad. En esta propuesta, el parágrafo 2°del artículo 102 de la Constitución Federal, pasa a tener la siguiente forma:

§2 – Las decisiones definitivas de mérito proferidas por el Supremo Tri-bunal Federal, en las acciones directas de inconstitucionalidad y en lasacciones declaratorias de constitucionalidad, serán eficaces y tendránefecto vinculante, en relación con los demás órganos del poder judicial ycon la administración pública directa e indirecta, en las esferas federal,estatal y municipal.

La decisión impone en la práctica la observancia, por parte de los miembros del poderjudicial, de las decisiones tomadas bajo la forma del control abstracto de constitucio-nalidad. En otras palabras, se obliga a todos sus miembros, y a la administración pú-blica, a adoptar la tesis jurídica emitida por el Supremo Tribunal Judicial en las accionesque le son sometidas.

Más allá del control abstracto de constitucionalidad, la propuesta de refor-ma del poder judicial pretende dar un efecto vinculante a las decisiones del STF toma-

6 Aunque este órgano esté compuesto por once magistrados vitalicios, la jubilaciónforzosa se da a los 70 años, de tal forma que durante su mandato el presidentepuede tener el tiempo suficiente para alterar según su voluntad la composición deeste órgano.


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das bajo el control concreto, en los casos en los que la cuestión constitucional esdebatida por vía de incidente. Para estas situaciones se ha propuesto la creación delartículo 103-A, redactado de la siguiente forma:

Art. 103-A: El Supremo Tribunal Federal podrá, de oficio o por solicitud,mediante decisión de los dos tercios de sus miembros y tras reiteradasdecisiones sobre la materia en cuestión, aprobar una providencia que, apartir de su publicación en el diario oficial, tendrá efecto vinculantepara los demás órganos del poder judicial y la administración públicadirecta e indirecta, en las esferas federal, estatal y municipal, así comoproceder a su revisión o anulación en la forma establecida por la ley.

Este artículo prevé, en su parágrafo tercero, la anulación del acto administrativo y larevocación de la decisión judicial que pueda contrariar la providencia aplicable o quela aplique indebidamente.

Los mecanismos de la propuesta de enmienda constitucional de la reformadel poder judicial (PEC n° 29/2000 – Senado Federal) buscan aliviar la demanda cuan-titativa de recursos existentes en el Supremo Tribunal Federal a la espera de ser resuel-tos. Estos mecanismos buscan igualmente garantizar una unidad de decisión entre losdiferentes órganos del poder judicial, medida ésta que pretende dar una mayor segu-ridad y previsibilidad al sistema de justicia.

Seguridad y previsibilidad son pues, junto con la eficiencia, adjetivos quedeberían calificar la prestación jurisdiccional en Brasil. Documentos del Banco Mun-dial identifican el retardo en las decisiones y la incertidumbre, así como la respuestaofrecida por el sistema, como factores que frenan las inversiones extranjeras en lospaíses en vías de desarrollo.7 El poder judicial costoso, ineficiente y moroso no puedellevar a la realización de la justicia y, por el contrario, amenaza el Estado de derecho.

Sin embargo, estos mecanismos buscan resolver la crisis a partir de sus con-secuencias, sin mencionar sus causas reales. Se buscan soluciones “efectivas” que qui-tan legitimidad a la razón de ser del poder judicial, es decir, su carácter independiente.A lo largo de los últimos diez años, concientes del alarmante diagnóstico, surgieronnumerosas propuestas que buscaban los mismos objetivos aparentes que la teoría del

7 Los reportes del Banco Mundial (1997 a y b) evalúan el costo de una actuaciónmorosa e ineficiente del poder judicial en un país, sobre todo para aquellos en losque esta entidad pretende invertir. Se trata de análisis que entienden la prestaciónjurisdiccional como un servicio público, sujeto a los mismos criterios de evaluacióna los que éstos se someten. Aunque este análisis puede ser cuestionado, no sepuede ignorar que sus índices han servido para cuantificar préstamos que se hacena estos países, muchos de los cuales han recibido ayudas para reforzar su sistemajudicial, siguiendo los parámetros establecidos por el Banco Mundial.


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efecto vinculante, las cuales fueron rechazadas integralmente. Estas propuestas pre-tendían la proscripción de recursos meramente técnicos relativos a la prórroga, y pug-naban por la construcción de decisiones ciertas en la medida en que estaban basadasen jurisprudencia legítimamente constituida al interior del poder judicial (a partir deuna gran cantidad de decisiones afirmando el entendimiento consolidado por los tri-bunales superiores). Ejemplos de estas propuestas son la providencia impeditiva derecursos propuesta por la Orden de Abogados Brasileros (OAB), y la extinción de larevisión de las decisiones judiciales desfavorables al poder público dependiendo delrecurso de juzgamiento de conveniencia por parte de sus procuradores, entre otras.Tales medidas, de ser aprobadas, tendrían el mismo alcance del efecto vinculante, ale-jando al mismo tiempo sus consecuencias perversas, que amenazan la independencia yla naturaleza del poder judicial brasilero.

Datos divulgados por este organismo (OAB) informan que 85% de los recur-sos actualmente a la espera de ser fallados por el STF, así como la casi totalidad de lasacciones directas de inconstitucionalidad en curso, tienen como parte (actor, reo,asistente u oponente) al poder público. Frente a este panorama, no es difícil concluirque el poder público es la mayor amenaza para el judicial, que también es un poderpúblico. La crisis, en últimas, es del Estado contra el Estado.

La solución del efecto vinculante, siguiendo un análisis metafórico bastan-te conocido en Brasil, consistirá en “poner en peligro el bebé con el agua con el quese le baña”. En otras palabras, esto quiere decir que al buscar resolver un problemamenor (la descongestión del sistema y las decisiones contradictorias) se acaba cau-sando un mal mayor que pone en entredicho uno de los pilares que sustentan el poderjudicial. De hecho, el estudio del efecto vinculante exige que se consideren no sólosus objetivos aparentes sino también los reales, enfocados hacia el control político-jurídico de los órganos del poder judicial (jueces de primera instancia, grupos y tribu-nales de segunda instancia, etc.) a partir de su cúpula, a quien le compete ante todola salvaguarda de la Constitución.

En los últimos años, el Supremo Tribunal Federal se ha enfrentado a nume-rosas cuestiones constitucionales cuya decisión, aparentemente técnica, implica po-líticas gubernamentales que inciden en la vida pública, el índice de inflación, los derechossociales, la confiscación de la economía y la corrección monetaria del Fondo de Garantías,entre otros. La toma de posición del STF en todos estos aspectos tiene la virtud de encau-zar la actuación del Estado, pues están en juego sumas de dinero que involucran políticaspresupuestales. Sin embargo, en muchos casos sus decisiones lo han colocado del lado delgobierno, legitimando la actuación de este poder, y desprotegiendo a los destinatarios dela jurisdicción. Muchas de sus decisiones han sido refutadas por jueces de instancias infe-riores que en casos semejantes acaban decidiendo contrariamente a lo que dictan susdirectrices, demostrando una independencia que no se observa en el STF.


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Como se vio, el Supremo Tribunal Federal, dentro de la estructura burocráti-ca del poder judicial brasilero, corresponde al grado máximo de la carrera judicial. Sermagistrado del STF es un objetivo legítimo de muchos de los funcionarios de la rama,especialmente los magistrados de altas instancias. Entre tanto, su composición y elnombramiento de sus integrantes son, sobre todo, políticos, y en ellos no participan,al menos formalmente, los miembros del poder judicial, excluidos de las consultas y laelección de los magistrados de este Tribunal.

Entre todos los órganos jurisdiccionales en Brasil, el STF es tal vez el másdependiente de los otros dos poderes, pues no hay impedimento alguno para que al-guien que no pertenezca al poder judicial venga a integrarlo. Su actuación política seconfunde sin embargo con su naturaleza técnica, ya que él mismo representa igual-mente la cúpula del poder judicial. En la práctica, esto significa que este último po-drá ser conducido por personas nombradas por el presidente de la república (ejecutivo)con la aprobación del Senado Federal (legislativo) para ejercer el papel de jefe máxi-mo de la rama. Bajo esta hipótesis, no es posible garantizar la independencia de susactuaciones.

En consecuencia, no se puede tampoco asegurar la independencia internade los miembros del poder judicial en relación con los otros órganos que lo confor-man. Esto último, porque el efecto vinculante obligará a todos los miembros de larama judicial a actuar de acuerdo con la tesis aceptada por el Supremo Tribunal Fede-ral, so pena de revocación de la decisión judicial que resultara contraria a ésta. Aun-que de hecho se pueda hablar de vinculación, teniendo en cuenta el alto valor persuasivode las providencias dictadas por el Supremo Tribunal Federal y las ventajas de decidiren conformidad con las tesis por él fijadas, no es raro ver a un juez (un órgano inde-pendiente del poder judicial) decidir contrariamente a una providencia, haciéndoloen nombre de una independencia que le está asegurada por la Constitución. Esta inde-pendencia no se puede confundir con la irresponsabilidad, en la medida en que estánamparadas por la ley o por la interpretación que se haga de ella.

No ocurre lo mismo con la decisión amparada por el efecto vinculante, cuyanaturaleza subvierte las bases del poder judicial brasilero, en tanto que sistema decivil law basado en la ley escrita. Se trata efectivamente de una perturbación, pues elsistema mismo está amparado en la ley y en el proceso decisorio que se presenta apartir de su aplicación, interpretación y, excepcionalmente, su construcción. La adop-ción de una providencia con efecto vinculante, obligatoria para todos los órganos delpoder judicial, perjudica el principio del libre convencimiento del juez, obligándoloa seguir una construcción teórica que no siempre está asentada en la ley sino en unadecisión del STF que resultará ser, ante todo, política. Además de ello, se legitima alSTF a crear, por medio de providencias, reglas generales que no se diferencian de lasleyes propiamente dichas (provenientes del poder legislativo).


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Se ha pretendido fundar esta propuesta en el hecho de que el modelo norte-americano ha adoptado tal sistema. Sin embargo, este raciocinio no es válido, puesparte de la premisa de que providencia y precedente son instituciones semejantes. Sedesconoce de esta forma el papel diferente que la ley ejerce en los sistemas de com-mon law y civil law.

La verticalización del poder judicial, su apertura jerarquizada y su modeloburocrático de carrera, sumados al hecho de que el Supremo Tribunal Federal acumulalas funciones de corte constitucional (órgano político) y corte de casación (órganojurisdiccional) con sus miembros nombrados de manera vitalicia por el presidente dela república con el aval del Senado Federal, amenaza la independencia del poder judi-cial en dos dimensiones: en el ámbito de la independencia interna, porque los juecesde instancias inferiores estarán obligados a seguir la tesis del STF, probablemente elórgano menos independiente de los tres poderes estatales. Y en lo relativo a la inde-pendencia institucional del poder judicial en relación con los demás poderes, pueshabrá una tesis jurídica formulada por el órgano máximo de este poder, formado porpersonas de confianza del presidente de la república y del Senado, la cual será impues-ta a todos los miembros del poder judicial sin que se pueda cuestionarla, si se tiene encuenta que la decisión contraria a la providencia vinculante podrá ser anulada por elpropio poder judicial.

EL CONTROL EXTERNOY LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL

La propuesta de enmienda constitucional de la reforma del poder judicial contemplatambién la creación del Consejo Nacional de Justicia, órgano encargado de controlar,entre otras, la actuación administrativa y financiera del poder judicial, así como develar por el cumplimiento de las funciones de los jueces y demás auxiliares de justicia.Esta propuesta prevé igualmente la creación, por parte de los Estados, de una audito-ría para recibir y conocer todos los reclamos relativos a la actuación de los miembrosde la rama judicial, a la que se suma la creación del Consejo Nacional del MinisterioPúblico, cuya actividad estaría orientada hacia el seguimiento de las actividades delMinisterio Público.

Tales propuestas buscan atender una demanda creciente de la sociedad, queseñala al poder judicial como el más cerrado, desconocido, intangible y probablemen-te la más antidemocrática de las tres ramas del Estado brasilero. Estos órganos tienencomo función principal asegurar la transparencia de la actuación del poder judicial, yaproximarlo a la población, la cual desconfía de él porque no lo conoce suficiente-mente ni sabe cómo se debe reclamar ante su actuación.

En última instancia, se busca superar la crisis de legitimidad que persigue alpoder judicial. Esta crisis se refleja en factores tales como: la inadecuada formación de los


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funcionarios judiciales, consecuencia de un proceso de selección formal, autoritario y esen-cialmente legalista; la ausencia de control externo sobre su actuación; las posibilida-des y los límites de la creación del derecho por parte de los magistrados; la saturación ycuestionable calidad de los cursos de actualización jurídica en el país, entre otros.

A estos factores se agregan otros que han aparecido recientemente y quevienen minando la confianza que parte de la población deposita aún en el poder Ju-dicial. Numerosas denuncias de desvíos de dineros públicos por parte de los magistra-dos, venta de decisiones judiciales, nexos de algunos jueces con el crimen organizadoen algunas regiones del país, denuncias de nepotismo, etc., han sido reportadas por laprensa brasilera en los últimos años.

Por otro lado, se suman eventos violentos como el asesinato, en Río de Ja-neiro en 2002, de un periodista capturado en una favela en ejercicio de sus activida-des; la muerte en Minas Gerais a finales del mismo año de un promotor público (fiscal)que investigaba la mafia de los combustibles adulterados en este Estado; el asesinatoen São Paulo y en Espíritu Santo, en 2003, de dos jueces por razones que todavía nohan sido esclarecidas, aunque probablemente estén ligadas a su tentativa por reprimirel crimen organizado. Todos estos hechos colocan a la población frente a un delicadodilema. Por un lado, ésta desconfía de la actuación regular de la justicia cuando veque sus miembros están envueltos en actividades ilícitas. Por el otro, la poblacióncivil no cree que la justicia sea capaz de protegerla, pues ella no logra ni siquieragarantizar la vida de sus propios integrantes.

La administración de justicia, por principio, no comenta tales hechos. Talvez por tratarse del poder menos conocido, ha aparecido como el culpable de losnumerosos males que aquejan al país. Cuando, por ejemplo, un criminal es liberado encumplimiento de las condiciones legales, tanto la prensa como la población no ven alpoder judicial como un defensor de los derechos individuales sino como la fuerza queamenaza la sociedad al proteger el derecho de los “bandidos”. No se cuestiona la leysino que se critica a los jueces por haber actuado de acuerdo con lo que ella precep-túa. Un poder judicial más transparente podría superar tales obstáculos, pero lo ciertoes que la justicia ha preferido no manifestarse al respecto.

De todas formas, la propuesta de creación de órganos de control está rela-cionada con la necesidad de aproximación entre el poder judicial y la sociedad. Latarea es difícil pues, como afirma la profesora María Terese Sadek, “el poder judicial,independientemente del país y de su forma de gobierno –presidencialismo o parla-mentarismo– es una institución mucho más homogénea y cohesionada que las demás.Sus miembros tienden a manifestar comportamientos menos sensibles a la presiónpública y, en consecuencia, son más cerrados al debate” (2002: 36).

Pero más allá de estas dificultades, la ventaja radica en que las discusionessobre el asunto ya se han iniciado. Hubo numerosas propuestas presentadas hasta lle-


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gar al modelo votado, que probablemente no será el definitivo. Por un lado, con lasauditorías se pretende crear un canal entre la población, insatisfecha con el desempe-ño de los funcionarios, y la rama judicial. Por el otro, con la creación del Consejo sebusca atender a una demanda creciente de los poderes ejecutivo y legislativo, quereclaman una mayor transparencia del poder judicial en sus decisiones administrati-vas, en sus propuestas presupuestales, en la manera de proveer los cargos, entre otras.Estos dos poderes argumentan que no hay mecanismos eficientes de control de la ac-tuación funcional y administrativa del poder judicial, que es en últimas el poder máshermético y menos vigilado de la república.

Las garantías de independencia funcional e institucional concebidas por elconstituyente para proteger la independencia del poder judicial han amenazado para-dójicamente su legitimidad, ya que no hay duda de que la máxima de Maquiavelo se-gún la cual “quien detenta el poder tiende a abusar de él”, es también válida en estecaso. El sistema de freno y contrapesos no es eficiente, pues el poder en mención se hamostrado, sobre esta situación en particular, insensible a las demandas de la sociedaden ese sentido.

En ese contexto, la propuesta del Consejo Nacional del Justicia debería ha-ber sido bien recibida, pero no ocurrió así. En realidad, se pretendía inicialmente laconstitución de un órgano formado mayoritariamente por integrantes del legislativo yel ejecutivo, que pudieran evaluar efectivamente la actividad del poder judicial. Sinembargo, la reacción fue enorme. Los magistrados argumentan que tal control podríainterferir en la independencia funcional del poder judicial, que dejaría de tener liber-tad para decidir y juzgar sin verse confrontado a presiones externas, toda vez que porencima de su autonomía habría un órgano capaz de controlar administrativamente y,por qué no, funcionalmente, la actuación del poder judicial.

Ante este impasse se modificó la composición del Consejo, el cual estarácompuesto por 15 miembros, nueve de los cuales serán integrantes del poder judicial,dos del Ministerio Público, dos abogados y dos ciudadanos de notables conocimien-tos jurídicos nombrados por la Cámara de Diputados y por el Senado Federal. Esta com-posición amenaza desde el inicio no solo el control sino la propia supervisión de lasactividades del poder judicial. De ser mantenida esta propuesta, cabría preguntarseentonces: ¿quién controla a los controladores?

La composición del Consejo no es reprochada únicamente por integrantesde la sociedad civil organizada o por los otros dos poderes. Hay incluso funcionariosdel propio poder judicial que la critican por tratarse, según ellos, de un consejo elitis-ta (de los nueve integrantes del poder judicial, apenas tres son jueces de primera ins-tancia), excluyente (la mayoría de sus integrantes provienen del propio poder judicial),y compuesto por miembros que serán nombrados (de nuevo) por el presidente de larepública con la aprobación del Senado Federal. Curiosamente, desde el punto de vista


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de sus integrantes, el Consejo reproduce en parte el mismo problema del Supremo Tri-bunal Federal. Por un lado, deberá ejercer el control de la actuación administrativa yfinanciera del poder judicial, y por otro, su composición será definida por el ejecutivoy el legislativo. Se desconfía así que el control administrativo interno (las denunciasde desvío de dineros públicos, el nepotismo, la venta de sentencias, etc.) resulte neu-tralizado por los intereses corporativos que lo unen. Igualmente, se argumenta quelos integrantes del Consejo no tendrán la independencia necesaria para redefinir lasformas de actuación en caso de presentarse un conflicto con el poder público.

Se critica al Consejo porque no será capaz de aproximar los jueces de la so-ciedad. Se estima también que la ausencia de integrantes de otros poderes impediráun control administrativo efectivo sobre las disfunciones del poder judicial. En sínte-sis, el Consejo no será capaz de hacer que la rama judicial sea más accesible y transpa-rente, condiciones éstas que son esenciales para su legitimidad.

CONSIDERACIONES FINALES

El equilibrio entre independencia y control no es fácil; las fórmulas propuestas no parecensuficientemente fuertes para llevarlo a cabo. De todas maneras, es necesario favoreceruna práctica que garantice tal equilibrio so pena de atentar contra la legitimidad delpoder judicial, sin el cual el Estado democrático está amenazado.

La independencia del poder judicial consagrada en la Constitución brasileraes una conquista. Entre tanto, debe ser comprendida siempre en el interés de los des-tinatarios de la justicia, impidiendo que bajo su manto se escondan relaciones imper-fectas entre derecho y política, así como las actuaciones oscuras de sus miembros.

La organización burocrática del poder judicial, la forma de estructuraciónde la carrera judicial y la doble función que el Supremo Tribunal Federal ejerce en Bra-sil hacen aún más difícil el ejercicio de la plena independencia de este poder. La pro-puesta de efecto vinculante de las decisiones del STF, de ser aprobada, colocará enduda la legitimidad del poder judicial. Por un lado, porque su composición y sistemade nombramiento facilitan la injerencia de los otros poderes en la órbita del poderjudicial, y por el otro, porque esta medida obligará a los magistrados de todos losniveles a actuar de conformidad con las decisiones no siempre independientes del STF,atentando también contra la independencia interna, funcional, de los magistrados.

La creación del Consejo Nacional de Justicia tampoco aproximará el poderjudicial a la sociedad. La forma de control interno actualmente en vigor es inadecua-da, y es por esta razón que se pretende un control externo. La composición del Conse-jo parece sin embargo querer legitimar solamente la actuación de los miembros delpoder judicial. Al paso que asegura proteger su independencia, éste poder se niega aser controlado, y en ese contexto acaba por amenazar su propia función.


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Es necesario fortalecer la sociedad y concienciarla para que participe en lascuestiones que atañen a la administración de justicia. Un poder distante de la socie-dad es un poder en constante amenaza, y la autonomía asegurada por la Constituciónal poder judicial de nada servirá si la sociedad no ve en este poder la garantía de susderechos.


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INDEPENDENCIA JUDICIAL Germán Burgos Silva (Ed.) EN ... · que no admite responsabilidades, como...

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