Informe CEOE La inversión en infraestructuras públicas en España

COMISIÓN DE CONCESIONES Y SERVICIOS

La inversión en infraestructuras públicas en España

Propuesta de mejora del marco legal y la práctica de la contratación

pública en materia de concesiones y colaboración público-privada

Octubre 2013

Comisión de Concesiones y Servicios

________________________________________________________________________________ 2

ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN...................................................................................................................... 6

1.1. La inversión en infraestructuras públicas en España en los últimos veinte años ...................... 6

1.2. La consolidación fiscal de las cuentas públicas como condicionante a la inversión pública

en infraestructuras. .................................................................................................................... 7

1.3. La posición inversora de España en la UE-27 ........................................................................... 9

1.4. Las infraestructuras como factor determinante de la competitividad. Su incidencia en la

creación de empleo y retorno fiscal ......................................................................................... 10

1.5. La necesidad de proseguir el esfuerzo inversor en infraestructuras. La necesidad de atraer

la inversión privada.................................................................................................................. 13

1.6. La necesidad inmediata de implantar infraestructuras del ciclo del agua obligadas por la

Unión Europea y cuya carencia es motivo de sanción económica para el Gobierno de

España................................................................................................................................ 14

2. PROPUESTA DE MEJORA DEL ACTUAL MARCO LEGAL Y DE LA PRÁCTICA DE

LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN MATERIA DE INFRAESTRUCTURAS ................. 15

2.1. El marco legal español de la colaboración público-privada en materia de infraestructuras y

equipamientos públicos ............................................................................................................ 15

2.1.1. Instrumentos contractuales para la implementación de proyectos de colaboración

público-privada ........................................................................................................... 15

2.1.2. Los contratos típicos y la autonomía de la voluntad de las partes: la necesidad de

definir con mayor precisión el régimen específico de cada contrato en su

documentación contractual ......................................................................................... 16

2.2. La relevancia de todas las fases del contrato desde la perspectiva de los inversores y

financiadores privados ............................................................................................................. 17

2.3. Debilidades y posibles mejoras en la preparación y adjudicación de los contratos ............... 18

2.3.1. La preparación de los contratos. La importancia del diseño del proyecto ................. 18

2.3.2. Los procedimientos de adjudicación en general ......................................................... 19

2.3.3. La participación de los licitadores en el diseño del proyecto; en especial, el diálogo

competitivo .................................................................................................................. 20

2.3.4. Condiciones de solvencia, fondos de inversión en infraestructuras y creciente

internacionalización de nuestras empresas de construcción y servicios .................... 24

2.4. Debilidades y posibles mejoras en el régimen de derechos y obligaciones de las partes;

distribución de riesgos, mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato y

sistemas de retribución ............................................................................................................. 26

2.4.1. Criterios generales para la distribución de riesgos entre las partes .......................... 26

2.4.2. Riesgos originados por los Poderes públicos .............................................................. 26

2.4.3. Riesgos inherentes a la construcción y explotación de la infraestructura; su

modulación y en concreto los ingresos mínimos garantizados ................................... 28

2.4.4. Riesgos ajenos a la esfera de control de las partes ..................................................... 30

2.4.5. Referencia específica al riesgo expropiatorio y al riesgo de cierre de financiación .. 31


________________________________________________________________________________ 3

2.4.6. Posibles directrices para una reforma de la regulación legal del mantenimiento del

equilibrio del contrato de concesión de obra pública y contratos afines .................... 34

2.4.7. Algunas consideraciones sobre los sistemas retributivos del contratista; riesgo de

disponibilidad, riesgo de demanda e ingresos mínimos garantizados ........................ 37

2.5. Debilidades y posibles mejoras en relación con los incumplimientos de las partes y la

resolución de disputas .............................................................................................................. 40

2.5.1. Algunas reflexiones sobre la responsabilidad contractual; el sistema de garantías

en los contratos administrativos y su potencial impacto en la financiación de los

proyectos...................................................................................................................... 40

2.5.2. Resolución de los conflictos entre las partes del contrato .......................................... 43

2.6. Debilidades y posibles mejoras en el régimen cesión y resolución de los contratos ............... 44

2.6.1. Reflexiones sobre la cesión de las concesiones ........................................................... 44

2.6.2. Algunas reflexiones sobre la resolución de las concesiones y contratos semejantes .. 47

2.6.3 Las Particularidades en los Contratos de Colaboración Público Privados del

artículo 11.1.b ............................................................................................................. 48

2.7. Debilidades y posibles mejoras en el régimen de financiación de los contratos ..................... 51

2.7.1. Introducción: la posibilidad de adoptar medidas de favorecimiento de la

financiación sin impacto presupuestario ..................................................................... 51

2.7.2. La necesidad de mayor participación de los financiadores en la vida del contrato

respetando en todo caso los derechos del contratista ................................................. 51

2.7.3. Modificaciones en la regulación legal de los derechos de los financiadores; su

conveniente extensión a otros contratos distintos de la concesión y desvinculación

de la figura del acreedor hipotecario .......................................................................... 52

2.7.4. Algunas consideraciones en relación con la titulización de los derechos de crédito

de los contratistas ........................................................................................................ 55

2.8. Las constricciones derivadas de la normativa de estabilidad presupuestaria ......................... 57

2.8.1. Relevancia de la normativa de estabilidad presupuestaria. Requisitos para que las

infraestructuras queden fuera de balance ................................................................... 57

2.8.2. Consideraciones en relación con determinadas cuestiones prácticas de la

contabilización de los proyectos de colaboración público-privada ............................ 64

2.9. Consideraciones en relación con la coordinación de la normativa de contratación y la

normativa concursal ................................................................................................................. 70

2.10. Alguna consideración fiscal adicional ..................................................................................... 72

CONCLUSIONES ............................................................................................................................... 74


________________________________________________________________________________ 4

La inversión en infraestructuras públicas en España

Propuesta para la mejora del marco legal y la práctica de la contratación pública en

materia de concesiones y colaboración público-privada

RESUMEN EJECUTIVO

Las infraestructuras públicas realizadas en España a lo largo de los últimos veinte años han hecho

posible su profunda transformación, convirtiéndola en un país moderno y competitivo, a la altura de

los países más desarrollados de nuestro entorno. Sin embargo, el esfuerzo inversor de España no ha

sido superior al observado en estos países. Así, el ratio de inversión pública español, en términos

reales de euros invertidos por km2 y millón de habitantes, ha sido coincidente con el de Alemania,

inferior al de Francia y muy inferior al de Reino Unido e Italia. Ello evidencia que la política de

infraestructuras española no ha sido la causa de los desajustes de su economía ni de la crisis de

deuda en que está inmersa España. Al contrario, la práctica totalidad de los países desarrollados,

conscientes de la importancia de las infraestructuras como instrumento de cohesión económica y

social, de vertebración del territorio y dinamizador de la actividad y el empleo, asignan anualmente

importantes partidas de sus presupuestos para la conservación y modernización de sus

infraestructuras.

Los planes de consolidación fiscal de la economía española, con el objetivo de lograr el equilibrio

presupuestario de sus cuentas públicas, se han sustentado, fundamentalmente, en la inversión

pública, que ha sido la gran protagonista del ajuste al haber soportado más de la mitad de la

reducción del gasto público. Este recorte de la inversión, compromete seriamente la competitividad

del país al dificultar la conservación y mantenimiento de las actuales infraestructuras y frenar el

proceso de su permanente modernización y mejora.

Este severo ajuste presupuestario, sin perjuicio de que CEOE considera que los recortes deberían

centrarse en el gasto público improductivo y no en la inversión productiva en infraestructuras,

obliga a plantear soluciones alternativas a la financiación pública para que el progreso de la

construcción y modernización de las infraestructuras básicas, imprescindibles para el desarrollo

económico y social de nuestra economía, no se detenga. Pero, para atraer el interés de la inversión

privada a estos proyectos, debe crearse un nuevo marco legal de la colaboración público-privada

que, entendido en sentido amplio, garantice la seguridad jurídica, se adapte a la actual situación de

restricción crediticia y al nuevo tratamiento que «Basilea III» otorga a la financiación a largo plazo

de estos proyectos.

La experiencia acumulada por los distintos operadores integrados en la comisión de concesiones y

servicios de CEOE ha servido para identificar las debilidades o ineficiencias de nuestro actual

sistema legal y práctica administrativa y los puntos de mejora, con el fin último de lograr crear un

contexto jurídico que concilie del mejor modo posible la protección equilibrada de los intereses

públicos y los del contratista, así como los incentivos para los inversores y financiadores privados.


________________________________________________________________________________ 5

En este sentido, el presente informe analiza aquellos aspectos que hacen ineficiente el sistema

actual y recoge una serie de propuestas dirigidas a la mejora del marco legal y de la práctica de la

contratación pública en materia de concesiones y contratos de colaboración público-privada de

infraestructuras y equipamientos públicos, tales como la necesidad de definir con mayor precisión

el régimen específico de cada contrato en su documentación contractual, la relevancia de todas las

fases del contrato desde la perspectiva de los inversores y financiadores privados, la importancia de

contar con la opinión de las empresas en la fase de diseño del proyecto, la utilización más eficaz de

los procedimientos de adjudicación previstos en la Ley y un reparto más eficiente y realista de los

riesgos, así como la posibilidad de adoptar medidas de favorecimiento de la financiación sin

impacto presupuestario, fórmulas de retribución y propuestas en materia fiscal.

_____________________


________________________________________________________________________________ 6

1. INTRODUCCIÓN

1.1.La inversión en infraestructuras públicas en España en las últimas décadas

En el periodo 1995-2012 España ha invertido 580.000 millones de euros en obra civil

(euros de 2012). En el mismo periodo, Francia invirtió casi el doble (1.076.000 millones de

euros), Alemania un 18,5 por ciento más e Italia un 9 por ciento más.

Inversión pública por km2 y millón de habitantes. Fuente: Seopan.

Estas cifras confirman la racionalidad de las inversiones en infraestructuras realizadas en

España durante las dos últimas décadas, lo que ha hecho posible su profunda

transformación, situándola a la vanguardia en la calidad de sus infraestructuras y

convirtiéndola en un país moderno y competitivo.

Si se tiene en cuenta, además, que en dicho periodo 1995–2012, el ratio de inversión

pública español, en términos reales de euros invertidos por km2 y millón de habitantes, ha

sido coincidente con el de Alemania, inferior al de Francia (-8%) y muy inferior al de

Reino Unido e Italia (-24% y -30% respectivamente) la racionalidad inversora de España en

materia de infraestructuras resulta incuestionable.

0

500

1.000

1.500

2.000

2.500

Reino Unido Francia Alemania Italia España

Intensidad de la Inversión públicaPromedio periodo 1995-2012 vs 2013-2014

(en términos de superficie y población)

Prom. 1995-2012 Prom. 2013-2014


________________________________________________________________________________ 7

UE27 Superficie

Km2

(x103

)

PIB 1995/2012

(109

€ cte 2012)

Población

(x106

)

Inv. Pública

1995/2012

(109

€ cte

2012)

Ratio inversor

1995/2012

(€ por Km2

y 106

Hab)

Italia 301 6,8% 28.038 13,3% 61 12,1% 642 12,5% 1.949

Reino

Unido 243 5,5% 30.526 14,5% 63 12,4% 497 9,7% 1.809

Francia 633 14,4% 33.334 15,9% 63 12,6% 1.078 21,0% 1.496

España 506 11,5% 16.931 8,1% 46 9,2% 576 11,2% 1.369

Alemania 357 8,1% 42.818 20,4% 82 16,3% 712 13,8% 1.353

Resto

UE27 2.363 53,7% 58.301 27,8% 188 37,4% 1.637 31,8% 204

Total 4.403 100,0% 209.948 100,0% 503 100,0% 5.141 100,0% 129

La inversión pública en infraestructuras no está, por tanto, en el origen de la crisis. Pese a

ello, las sucesivas actualizaciones presupuestarias realizadas desde inicios de 2010 han

supuesto una drástica reducción de la inversión pública en España respecto al PIB, que ha

pasado en tres años del 4,5 por ciento del PIB al 1,4, lo que equivale a la reducción

realizada por Alemania, en términos porcentuales sobre PIB, a lo largo de cuarenta y dos

años.

1.2.La consolidación fiscal de las cuentas públicas como condicionante a la inversión

pública en infraestructuras.

La información publicada por el Ministerio de Hacienda (cierre fiscal 2012 y programa de

estabilidad 2013/2016) permite cuantificar la contribución de la inversión pública, realizada

1,7

5,1

4,5

1,4

0

1

2

3

4

5

6

1961 1965 1969 1973 1977 1981 1985 1989 1993 1997 2001 2005 2009 2013

Evolución/proyección de la FBCF/PIB en Alemania y España

España Alemania


________________________________________________________________________________ 8

y pendiente de realizar, en la reducción del déficit público en 2010/2016, y estimar la

evolución de la actividad hasta el 2016.

En 2010/2012 la inversión pública ha sido la gran protagonista de los planes de

consolidación fiscal realizados al representar más de la mitad (el 54,5 por ciento) del ajuste

realizado en las partidas de gasto de las AAPP que han reducido su participación en el PIB.

En el periodo 2013-2016, el sector público, excluida la inversión pública, será, a priori, el

mayor damnificado de las futuras medidas de consolidación fiscal a adoptar (reforma de las

AAPP) al representar el 91% del ajuste total a realizar en las partidas de gasto que

reducirán su participación en el PIB. No obstante, la inversión pública mantendrá su atonía

hasta 2016 inclusive, reduciendo incluso su contribución en el PIB hasta el 1,3% en dicho

año, mínimo histórico desde 1.960, que implica una reducción del 67,5% respecto a la

inversión liquidada en 2010.

PERIODO 2010/2012 (Cierre fiscal 2012)

Gastos 2,6 pp

Gastos 5,5 pp

2009 2010 2011 2012

FBCF / PIB 4,5% 4,0% 2,9% 1,7%

Déficit / PIB -11,2% -9,7% -9,0% -7,0%

Reducción déficit público en

2010/2012 de 4,2 pp del PIB

Ingresos AAPP de + 1,3 pp

Gastos AAPP de - 2,9 pp

1º Inversión pública - 3,0 pp (54,5%) 2º Rem. Asalariados -0,9 pp (16,3%) 3º Subvenciones -0,7 pp (12,7%) 4º Transf. Capital -0,5 pp (9,0%) 5º Consumos - 0,4 pp (7,3%)

1º Prestaciones sociales + 1,4 pp 2º Intereses deuda + 1,2 pp

PERIODO 2013/2016 (Programa de estabilidad)

Gastos 0,7 pp

Gastos 4,4 pp

2012 2013 2014 2015 2016

FBCF / PIB 1,7% 1,5% 1,5% 1,4% 1,3%

Déficit / PIB -7,0% -6,3% -5,5% -4,1% -2,7%

Reducción déficit público en

2013/2016 de 4,3 pp del PIB

Ingresos AAPP de + 0,6 pp

Gastos AAPP de - 3,7 pp

1º Rem. Asalariados -1,8 pp (40,9%) 2º Consumos - 1,8 pp (40,9%)

3º Inversión pública - 0,4 pp (9,1%) 4º Subvenciones -0,2 pp (4,5%) 4º Transf. Capital -0,2 pp (4,5%)

1º Intereses deuda + 0,6 pp 2º Prestaciones sociales + 0,1 pp


________________________________________________________________________________ 9

La drástica reducción de la inversión pública en infraestructuras realizada en el periodo

2010–2012 continuará por tanto cuatro años más, hasta 2016 inclusive, lo que supondrá la

quiebra del ritmo inversor alcanzado en los últimos 18 años. Así, en el periodo 2013-2014,

el ratio de inversión pública española, en términos reales de euros invertidos por km2 y

millón de habitantes, será un 57 por ciento inferior al de Alemania, un 61 por ciento inferior

al de Italia, un 62 por ciento inferior al de Francia, y un 78 por ciento inferior al de Reino

Unido.

UE27 Superficie

Km2

(x103

)

PIB 2013/2014

(109

€ cte 2012)

Población

(x106

)

Inv. Pública

2013/2014

(109

€ cte 2012)

Ratio inversor

2013/2014

(€ por Km2

y

106

Hab)

Reino

Unido 243 5,5% 3.856 14,9% 63 12,4% 85 14,5% 2.796

Francia 633 14,4% 4.075 15,7% 63 12,6% 128 21,8% 1.601

Italia 301 6,8% 3.101 12,0% 63 12,1% 57 9,7% 1.564

Alemania 357 8,1% 5.356 20,6% 82 16,3% 82 13,9% 1.404

España 506 11,5% 2.078 8,0% 46 9,2% 28 4,8% 604

Resto

UE27 2.363 53,7% 7.482 28,8% 188 37,4% 208 35,3% 234

Total 4.403 100,0% 25.948 100,0% 503 100,0% 589 100,0% 133

1.3.La posición inversora de España en la UE-27

El cuadro inferior, realizado con datos actualizados por la CE1 (EUROSTAT, DGAEF),

representa la evolución real de la inversión pública en la UE-27 en los periodos 1995-2012

y 2013-2014 (última proyección oficial) en términos de ratio [inversión / (superficie x

población)2].

En el periodo 1995-2012 el ratio de inversión pública español ha sido coincidente con el de

Alemania, inferior al de Francia (-8%) y muy inferior al de Reino Unido e Italia (-24% y -

30% respectivamente), ello a pesar de los recortes inversores realizados en 2010, 2011 y,

muy particularmente, en 2012.

Las proyecciones oficiales europeas para el periodo 2013-2014 sitúan a España en la última

posición del ranking inversor de la UE-27, (604 €/ km2 x millón habitantes)

1 Previsiones de primavera 2013. Dirección General para Asuntos Económicos y Financieros. Comisión Europea. 2 Euros constantes de 2012 invertidos por km2 y millón de habitantes.


________________________________________________________________________________ 10

1.4. Las infraestructuras como factor determinante de la competitividad. Su

incidencia en la creación de empleo y retorno fiscal

Considerando el número de empleos y retornos fiscales generados por la inversión en

infraestructuras3, la radical reducción de la inversión pública en infraestructuras de estos

últimos cuatro años explica, en gran medida, la masiva destrucción de empleo y el

desplome de los ingresos públicos provenientes del sector de obra civil.

Así, utilizando el modelo de Leontief, basado en la información estadística contenida en las

Tablas Input-Output de la economía española4, se puede evaluar el empleo generado por

una inversión en infraestructuras equivalente al uno por ciento del Producto Interior Bruto,

así como los retornos fiscales ligados a los incrementos de las transacciones económicas

que genera ese impacto de demanda.

Desglosando la rama 40. Construcción de la Tabla Input-Output en tres subramas: 40a.

Construcción de viviendas, 40b. Construcción de infraestructuras y 40c. Otras

3 Conclusiones actualizadas del estudio realizado por SEOPAN en 2009. 4 El estudio está referido al marco input-output en base 2000. El marco en la nueva base 2008, aún no está disponible.

Km2

(x103)

Hab.

(x106)

ρ

Hab/Km2

Inv. Públ.

95 a 12

(109 €) cte 2012

PIB

95 a 12

(109€) cte

2012

ρ Inv/PIB

Inv. Públ.

13/14

(109 €) cte 2012

95/12 € por

Km2 106Hab

13/14 € por

Km2 106Hab

Var

UE-27 4.403,4 503,0 114 5.141,3 209.947,7 2,4% 589,1 129 133 3,1%

EA-17 2.712,3 332,5 123 3.951,1 156.824,6 2,5% 395,0 243 219 -10,0%

Malta 0,3 0,4 1.315 4,0 103,9 3,8% 0,4 1.671.208 1.607.608 -3,8%

Luxemburgo 2,6 0,5 200 22,1 657,4 3,4% 3,3 916.170 1.237.239 35,0%

Chipre 9,3 0,9 92 8,7 275,7 3,1% 0,6 61.122 39.036 -36,1%

Eslovenia 20,3 2,1 101 19,7 557,3 3,5% 2,1 26.334 25.447 -3,4%

Países Bajos 41,5 16,7 402 310,0 9.765,9 3,2% 40,3 24.831 29.042 17,0%

Bélgica 30,5 11,0 361 104,7 6.061,6 1,7% 12,4 17.292 18.430 6,6%

Dinamarca 43,0 5,6 130 74,3 4.186,5 1,8% 11,1 17.238 23.144 34,3%

Irlanda 69,8 4,6 66 77,7 2.449,3 3,2% 6,2 13.520 9.717 -28,1%

Estonia 45,2 1,3 30 9,3 235,8 3,9% 1,7 8.500 13.735 61,6%

R. Checa 78,9 10,5 133 90,1 2.282,3 3,9% 10,6 6.049 6.422 6,2%

Portugal 92,2 10,6 114 103,8 2.913,3 3,6% 6,0 5.926 3.102 -47,7%

Austria 83,9 8,4 100 70,9 4.869,6 1,5% 6,2 5.572 4.367 -21,6%

Eslovaquia 49,0 5,4 110 23,4 949,8 2,5% 2,3 4.905 4.338 -11,6%

Letonia 64,6 2,1 32 10,0 319,0 3,1% 1,7 4.201 6.342 51,0%

Lituania 65,3 3,0 46 14,3 451,7 3,2% 2,5 4.024 6.284 56,1%

Grecia 132,0 11,3 86 104,4 3.608,3 2,9% 7,3 3.889 2.462 -36,7%

Hungría 93,0 10,0 107 49,0 1.599,5 3,1% 8,7 2.935 4.714 60,6%

Suecia 441,4 9,4 21 195,0 6.131,1 3,2% 29,3 2.597 3.516 35,3%

Finlandia 338,4 5,4 16 81,5 3.064,8 2,7% 10,1 2.484 2.772 11,6%

Italia 301,3 60,7 202 642,0 28.037,8 2,3% 57,2 1.949 1.564 -19,8%

Reino Unido 243,1 62,7 258 496,5 30.525,8 1,6% 85,3 1.809 2.796 54,6%

Francia 632,8 63,3 100 1.078,3 33.334,1 3,2% 128,3 1.496 1.601 7,1%

España 506,0 46,2 91 575,7 16.931,3 3,4% 28,2 1.369 604 -55,9%

Bulgaria 110,9 7,3 66 20,0 568,3 3,5% 3,5 1.366 2.120 55,2%

Alemania 357,1 81,8 229 711,5 42.818,1 1,7% 82,0 1.353 1.404 3,8%

Polonia 312,7 38,5 123 188,9 5.043,4 3,7% 28,8 871 1.194 37,1%

Rumania 238,4 21,4 90 78,4 1.929,4 4,1% 12,6 855 1.231 44,1%

Fuente: Eurostat y DGAEF(CE).


________________________________________________________________________________ 11

construcciones y recurriendo a la Tabla de Destino del sistema de Tablas Origen y Destino

del Marco Input-Output del Instituto Nacional de Estadística y, especialmente, a la

Encuesta de la Estructura de la Industria de la Construcción del Ministerio de Fomento,

puede discriminarse entre los pesos de las principales macro magnitudes de los inputs de

esas tres actividades. En la siguiente Tabla 1 se resumen los principales resultados:

Tabla Nº1

Impactos de inversiones realizadas en diferentes actividades productivas

Empleos generados (miles) Retornos fiscales

5 *

(porcentaje) En Construcción Total

Total Construcción 127,1 189,1 0,62

Construcción de Viviendas 134,5 197,2 0,53

Construcción de Infraestructuras 117,5 180,6 0,62

Otras Construcciones 120,3 179,8 0,61

Porcentaje sobre PIB de ingresos fiscales ligados a la actividad generada por una inversión equivalente al uno por ciento de PIB.

Cuando la evaluación se realiza usando la TIO con la Construcción sin desagregar se

obtiene una generación de empleo en la construcción de 127,1 miles de puestos de trabajo,

que asciende a un total de 189,1 miles como resultado de los aumentos directos e indirectos

de las producciones de ramas suministradoras. Además, se calcula que del uno por ciento

de PIB de gasto en infraestructuras, el 0,62 por ciento retorna a las cuentas de las

Administraciones Públicas (ver Tabla 2), bien como pago directo por IVA6 (0,21%), por

otros impuestos indirectos y directos o por aumento de recaudación de Cotizaciones

Sociales relacionadas con el aumento del empleo (0,11%). A esta estimación se deben

añadir los impuestos dependientes de las administraciones locales y autonómicas7.

5 Actualizado con la vigente estructura de tipos del IVA 6 Actualizado. 7 Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO), Impuesto de Bienes Inmuebles (IBI) e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP).


________________________________________________________________________________ 12

Tabla Nº2

Desglose de los Retornos Fiscales en el caso de la Inversión en Infraestructuras

Recaudación fiscal en porcentaje sobre PIB

Recaudación directa:

IVA

0,21%

Aumentos de recaudación por producciones

inducidas:

Impuestos netos sobre consumos intermedios 0,01%

IRPF sobre Remuneración de Asalariados

0,05%

Cotizaciones Sociales

0,11%

Impuesto sobre Sociedades

0,03%

Prestaciones por desempleo

0,21%

Subtotal

0,41%

Aumento total recaudación 0,62%

Fuente: SEOPAN

Dada la situación actual del mercado de trabajo es lícito suponer que todo aumento de

empleo se traduzca en reducción equivalente de desempleo y que, teniendo en cuenta la

prestación media por desempleado, el ahorro de las Administraciones Públicas por

prestaciones de desempleo sea equivalente al 0,21 por ciento de PIB.

Atendiendo al detalle por subramas de la construcción, se evidencia la diferente respuesta

de cada una de éstas ante un impulso de volumen similar. Así, se puede observar que un

mismo gasto es más generador de empleo si se hace en vivienda, con 197,2 miles de

puestos de trabajo, que si se hace en infraestructuras, con 180,6 miles de puestos de trabajo.

A la hora de comparar los retornos fiscales de las tres actividades de la construcción hay

que advertir que en la actualidad la inversión en viviendas8 nuevas está gravada al 10 por

ciento, mientras que el resto lo está al 21 por ciento.

Los impactos sobre la producción en las principales ramas de actividad y la incidencia

sobre el empleo que se genera directa e indirectamente en cada una de ellas, son las

siguientes:

8 La vivienda protegida está gravada al 4%.


________________________________________________________________________________ 13

Tabla Nº3

IMPACTOS SOBRE LAS PRINCIPALES RAMAS DE ACTIVIDAD

Supuesto: Inversión adicional en la rama agregada de construcción

Diferencias con respecto al escenario de referencia

Rama de actividad Prod. (en %) Empleos

(personas)

Agricultura, ganadería y pesca 0,06 466,7

Energía 0,64 1.559,6

Industria manufacturera 0,88 28.107,3

Construcción 5,22 127.079,8

Servicios destinados a la venta 0,36 31.896,1

Servicios No destinados a la venta 0,00 0,0

TOTAL 1,00 189.109,5

Fuente: SEOPAN

Desde un punto de vista más amplio, y adoptando una óptica de dinámica temporal, en el

análisis del impacto económico de una inversión en infraestructuras se puede separar su

impacto a corto plazo, visto como un impulso de demanda y analizado mediante

multiplicadores keynesianos, y el impacto de largo plazo, analizado desde la óptica de la

oferta, considerando el aumento de las dotaciones de capital físico y las externalidades de

las infraestructuras sobre los factores de producción privados. Enmarcado en esta visión

más amplia, los resultados que aquí se proporcionan podrían considerarse como límites

inferiores, y dando por supuesto que la construcción de infraestructuras es una actividad

relativamente poco intensiva en importaciones, por lo que los impactos descritos se

observarían en su práctica totalidad en la economía española.

1.5.La necesidad de proseguir el esfuerzo inversor en infraestructuras. La necesidad

de atraer la inversión privada

Mantener la competitividad del país respecto a nuestros competidores debe constituir un

objetivo prioritario. Para ello, es necesario restituir el esfuerzo inversor a niveles de los

países de nuestro entorno y mantener a la vez el elevado stock de infraestructuras

acumulado en los últimos años.

Sin embargo, el programa de estabilidad 2013-2016 y los límites establecidos para el déficit

público español en ese periodo estrangulan y limitan el nivel de inversión pública de

naturaleza presupuestaria en los próximos años.


________________________________________________________________________________ 14

En 2014, los ministerios de Fomento y Medioambiente, incluyendo las entidades

empresariales y sociedades públicas invertirán en infraestructuras un importe equivalente al

0,8 por ciento del PIB, porcentaje similar al de 1997, y muy lejos del 2,1 por ciento del

2009. Este recorte de la inversión, aparte de la masiva destrucción de empleo que conlleva,

compromete seriamente la competitividad del país al dificultar la conservación y

mantenimiento de las actuales infraestructuras y frenar el proceso de su permanente

modernización y mejora.

Este severo ajuste presupuestario obliga a plantear soluciones alternativas a la financiación

pública para que el progreso de la construcción y modernización de las infraestructuras

básicas, imprescindibles para el desarrollo económico y social de nuestra economía, no se

detenga. Pero, para atraer el interés de la inversión privada a estos proyectos, debe crearse

un nuevo marco legal de la colaboración público-privada que, garantizando la seguridad

jurídica, se adapte a la actual situación de restricción crediticia y nuevo tratamiento que

«Basilea III» otorga a la financiación a largo plazo de estos proyectos.

La experiencia acumulada por los distintos operadores integrados en la comisión de

concesiones y servicios de CEOE ha servido para identificar las debilidades o ineficiencias

de nuestro actual sistema legal y práctica administrativa y los puntos de mejora, con el fin

último de lograr crear un contexto jurídico que concilie del mejor modo posible la

protección equilibrada de los intereses públicos y los del contratista, así como los

incentivos para los inversores y financiadores privados.

En este sentido, el presente informe analiza aquellos aspectos que hacen ineficiente el

sistema actual y recoge una serie de propuestas dirigidas a la mejora del marco legal y de la

práctica de la contratación pública en materia de concesiones y contratos de colaboración

público-privada de infraestructuras y equipamientos públicos.

1.6.La necesidad inmediata de implantar infraestructuras del ciclo del agua obligadas

por la Unión Europea y cuya carencia es motivo de sanción económica para el

Gobierno de España.

Es sobradamente conocida la necesidad urgente de realizar una serie de infraestructuras del

ciclo del agua, concretamente depuradoras, obligadas también por el Plan Nacional de

Calidad de las Aguas, pero muy especialmente, por aplicación de las Directivas Europeas al

efecto, y cuya carencia está siendo ya objeto de sanciones económicas importantes para el

Gobierno de España. En consecuencia, es evidente la necesidad de acometer de forma

urgente la implantación de estas infraestructuras, sobre las que también habría que valorar

la posibilidad de que tuvieran un tratamiento especial a efectos fiscales, cómputo de déficit,


________________________________________________________________________________ 15

cofinanciación europea, etc. Según las informaciones existentes al respecto, la inversión

necesaria se estima entre 10.000 y 20.000 millones/€

2. PROPUESTA DE MEJORA DEL ACTUAL MARCO LEGAL Y DE LA

PRÁCTICA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN MATERIA DE

INFRAESTRUCTURAS

2.1.El marco legal español de la colaboración público-privada en materia de

infraestructuras y equipamientos públicos

2.1.1. Instrumentos contractuales para la implementación de proyectos de colaboración

público-privada

En un informe anterior de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales, se

analizaron los instrumentos jurídico-contractuales que en nuestro Derecho permiten

canalizar la política de colaboración público-privada para la construcción y explotación de

infraestructuras públicas9.

En el momento de elaboración de aquel informe, el año 2005, el instrumento contractual

más adecuado para la instrumentación de este tipo de proyectos era, a nuestro juicio, la

concesión de obras públicas, sin perjuicio de la existencia de otros vehículos contractuales

o institucionales también válidos para tal fin y de raigambre en nuestro Derecho. Ése era el

caso del contrato de concesión de servicios públicos que incorpora la construcción de obras

públicas, o de las sociedades de economía mixta. Posteriormente, con la aprobación de la

Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público («LCSP»), se incorporó a

nuestro Derecho público de la contratación un nuevo contrato típico, el contrato de

colaboración entre el sector público y privado, cuya aplicación práctica en estos últimos

cinco años ha sido mínima.

A nuestro juicio, el futuro a medio plazo del sistema contractual público de colaboración

entre el sector público y el privado en materia de infraestructuras públicas debe descansar

sobre la figura que ha servido durante los últimos años para canalizar este tipo de

proyectos, la concesión de obras públicas, y sobre la efectiva utilización de las

potencialidades del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado,

siempre dentro de los límites establecidos por el Artículo 11 del texto refundido de la Ley

de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de

noviembre («TRLCSP»); esto es, para elementos complejos y únicamente cuando

previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artículo 134 del

TRLCSP, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las

finalidades públicas.

9 Price Waterhouse Coopers y Uría Menéndez, Informe sobre Modelos de Colaboración Público-Privada para la financiación de

Infraestructuras Públicas. Tratamiento en términos de contabilidad pública (SEC 95) y viabilidad jurídica, 2005.


________________________________________________________________________________ 16

A estos dos modelos contractuales se refieren principalmente las reflexiones y propuestas

de este Informe. Sin perjuicio de lo cual, esas reflexiones serán también en buena parte

proyectables a otros instrumentos contractuales, aptos para implementar proyectos de

colaboración público-privada: contratos de gestión de servicios públicos que incorporen la

construcción de obras (dos de cuyas modalidades son la concesión y la sociedad de

economía mixta, en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad

pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas); contratos administrativos

especiales que pudieran llegar a celebrarse para determinados proyectos; o contratos en

puridad jurídico-privados que celebran entes del sector público que contratan en régimen de

Derecho privado para la construcción y explotación de infraestructuras y equipamientos

públicos (como los que adjudica, por ejemplo, el Administrador de Infraestructuras

Ferroviarias).

2.1.2. Los contratos típicos y la autonomía de la voluntad de las partes: la necesidad de

definir con mayor precisión el régimen específico de cada contrato en su

documentación contractual

Nuestro Derecho de la contratación pública descansa sobre un sistema de contratos típicos,

de modelos contractuales cuyo régimen, en lo principal, se define en el TRLCSP. Pero, al

mismo tiempo, ese texto legal proclama el principio de libertad de pactos en su artículo

25.1:

«En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y

condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a

los principios de buena administración».

En una contratación básicamente de adhesión, como es la pública como consecuencia de las

exigencias de publicidad y concurrencia, esa libertad de pactos es, en gran medida, libertad

o autonomía de la Administración en la preparación de los pliegos de cláusulas

administrativas particulares de cada contrato. Sin perjuicio de que esa libertad encuentre

también su cauce de expresión en el empleo de aquellos procedimientos de contratación

que permiten legalmente una mayor participación del contratista en la regulación del

contrato: el diálogo competitivo y, cuando esté justificado desde la perspectiva de las

exigencias de la concurrencia, el procedimiento negociado.

En este sentido, la escasa adaptación de la documentación contractual (básicamente los

pliegos de cláusulas administrativas particulares) a las características y necesidades de

cada proyecto es una observación insistentemente repetida por los agentes entrevistados.

Como se pondrá de manifiesto en diferentes partes del presente informe, la corrección de

prácticas ineficientes no requiere en muchos casos una reforma legislativa, y bastaría con


________________________________________________________________________________ 17

que las Administraciones contratantes hicieran un mejor uso de las posibilidades de

actuación que les ofrece el actual marco jurídico.

Esta solución plantea, no obstante, el riesgo de que, en un sistema administrativo

ampliamente descentralizado, con muchas Administraciones contratantes, surjan

importantes diferencias entre ellas en lo que a experiencia en la colaboración público-

privada respecta. En este sentido, la aprobación de directrices no vinculantes sobre la

contratación de colaboración público-privada por las Administraciones de referencia en este

campo (principalmente la Administración General del Estado a través de sus Ministerio de

Fomento y de Hacienda y Administraciones Públicas) podrían ser un instrumento

interesante de promoción de buenas prácticas contractuales.

El marco regulatorio, además de claro y transparente, debe ser estable y homogéneo. Por

ello, resulta imprescindible acotar en lo posible el ámbito de discrecionalidad atribuible a

las distintas Administraciones públicas con el fin de evitar la coexistencia de conceptos o

criterios diversos a la hora de aplicar o interpretar estas buenas prácticas contractuales.

Por ello, la referida libertad de pactos debe lógicamente ejercerse con respeto de aquellas

disposiciones legales que sean de Derecho imperativo, que no es el caso de todos y cada

uno de los preceptos del TRLCSP. Falta en nuestro Derecho público de la contratación, no

obstante, una clara determinación de qué preceptos legales son imperativos (ius cogens) y

cuáles tienen naturaleza dispositiva y, por consiguiente, dejan espacio a la autonomía de

la voluntad de las partes. Ni el tenor del TRLCSP, ni la jurisprudencia10

proporcionan

pautas claras a este respecto.

Resultaría a nuestro juicio conveniente que, como garantía de los intereses generales y de

los contratistas, en una eventual reforma del TRLCSP se hiciera un esfuerzo por determinar

con una mínima claridad qué preceptos de la Ley son Derecho imperativo y cuáles tienen

naturaleza dispositiva y pueden, por tanto, ser sustituidos en la documentación contractual

por una regulación alternativa más ajustada a las características y necesidades de cada

proyecto.

2.2. La relevancia de todas las fases del contrato desde la perspectiva de los inversores

y financiadores privados

Los fondos privados implicados en un proyecto de colaboración público-privada pueden

tener un doble origen. Pueden ser aportados por los licitadores (habitualmente como capital

de la sociedad de propósito específico encargada de la ejecución del proyecto) o por

terceros financiadores.

10 Cfr., como ejemplo de la escasa e imprecisa jurisprudencia al respecto, las Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1989 (RJ

6114) y 25 de noviembre de 2003 (RJ 8377).


________________________________________________________________________________ 18

Es evidente que, desde la perspectiva de los licitadores, todas las fases y elementos del

contrato, y su correspondiente regulación legal y contractual, son relevantes. No obstante,

y aunque pueda resultar menos evidente, lo mismo ocurre para los terceros financiadores.

Ello es así porque el principal interés del financiador es doble: (i) que el proyecto, en su

conjunto, sea capaz de generar los flujos suficientes que permitan la devolución de la

financiación externa; y (ii) que puedan aislarse y protegerse, para su afección preferencial a

favor de los financiadores externos, elementos de ese flujo destinados a asegurar esa

devolución; y ese doble objetivo puede verse condicionado por cualquiera de las fases del

contrato.

Resultaría un error pensar que el interés de los terceros financiadores en el marco legal y

contractual se limita a las previsiones relativas a la financiación de este tipo de proyecto;

por ejemplo, a la sección dedicada a la «Financiación Privada» en la regulación de las

concesiones de obras públicas que hace el TRLCSP (artículos 259 a 274).

Si hubiera que identificar un elemento central en el interés de los inversores y

financiadores privados de proyectos de colaboración público-privada, ese elemento sería la

seguridad jurídica, que resulta referible a todas las fases y aspectos de la contratación.

Seguridad jurídica entendida como la existencia de un conjunto de reglas claras, precisas y

predecibles en su aplicación.

Por ello, el marco legal existente debe ser tal que posibilite, en la medida de lo posible, el

mayor grado de concreción de esas reglas de forma homogénea para todos y cada uno de

los contratos, a fin de garantizar la seguridad jurídica y los principios de libre

concurrencia e igualdad de trato.

No obstante, en los supuestos particulares de contratos especialmente complejos, el

grado necesario de precisión y predictibilidad de esas reglas no puede alcanzarse solamente

con la regulación legal de los contratos. Resulta conveniente que cada contrato precise y

desarrolle para el proyecto concreto las previsiones legales. En este sentido, la

documentación contractual que se limita a reproducir los preceptos legales en cuestiones,

por ejemplo, tan esenciales como el mantenimiento del equilibrio económico del contrato o

las consecuencias económicas de la resolución anticipada del contrato, no puede

considerarse una buena práctica administrativa.

2.3.Debilidades y posibles mejoras en la preparación y adjudicación de los contratos

2.3.1. La preparación de los contratos. La importancia del diseño del proyecto

Los licitadores y los financiadores externos vienen sosteniendo reiteradamente que el

diseño del proyecto y el estudio previo de su viabilidad, pese a ser un elemento de la


________________________________________________________________________________ 19

mayor relevancia para la correcta ejecución del contrato, evitando su modificación

posterior, en la práctica, no suele ser objeto de la debida atención.

Estamos ante una cuestión que no requiere una reforma legislativa, sino de un cambio de

estrategia hacia una mayor valoración de su importancia en el proceso de contratación y

financiación del proyecto.

A tal fin, deben potenciarse al máximo los controles de la calidad de los proyectos para

garantizar su máxima definición, y someter su aprobación a un periodo previo y

suficiente de información pública que permita a los interesados hacer alegaciones a los

mismos de cara a su mayor precisión, eficiencia, economía y financiabilidad. Ello

facilitaría, en gran medida, la atracción de la inversión privada.

2.3.2. Los procedimientos de adjudicación en general

Desde la perspectiva del Derecho comparado, sorprende la rapidez con la que en nuestro

país se publican, licitan y adjudican proyectos incluidos en el marco concesional o de

colaboración público-privada. Esa rapidez, en ocasiones condicionada por los ciclos

políticos puede plantear en ocasiones dudas sobre la transparencia y libre concurrencia del

procedimiento y, tiene, además, dos efectos que a medio plazo pueden ser perjudiciales

para el buen funcionamiento del sistema, y que han sido señalados repetidamente en

nuestros contactos con agentes del sector:

Los proyectos se adjudican en ocasiones sin haber alcanzado un suficiente grado de

maduración, lo que luego conduce a la necesidad de modificar sobrevenidamente el

contrato.

Estas modificaciones plantean en muchos casos problemas de seguridad jurídica

(potenciales impugnaciones), dificultades para restablecer adecuadamente el equilibrio

económico del contrato y, sobre todo (especialmente en el actual contexto del mercado

del crédito), problemas para la financiación de las modificaciones.

La rapidez en la licitación supone, en un buen número de casos, un obstáculo importante

para la participación en los procedimientos de licitación de instituciones como los

fondos de inversión en infraestructuras o fondos de pensiones e incluso entidades

financieras, más aún si no son españoles.

La falta de conocimiento de nuestra legislación y práctica administrativa, y los controles

internos sobre el destino de sus inversiones a que estas instituciones están sujetos, les

impiden conocer con el suficiente detalle proyectos que, en principio, podrían entrar en

su ámbito de interés y, en consecuencia, tomar parte en los correspondientes

procedimientos de licitación.


________________________________________________________________________________ 20

Por supuesto, además de estos fondos de inversión, también existen otros potenciales

licitadores que resultan disuadidos de un inicial deseo de concurrir al concurso. Por lo

tanto, la adjudicación de los proyectos sin la suficiente maduración conlleva que no se

atraiga a todos los potenciales licitadores y, en ocasiones, a aquellos que podrían tener

mayor solvencia para prestar el servicio o realizar la obra.

Convendría, pues, a nuestro juicio, tramitar con mayor rigor y exhaustividad la fase de

preparación de los contratos y ampliar, en la práctica, los plazos de presentación de ofertas

(al menos en los proyectos más importantes y complejos) si se quiere atraer a las

licitaciones instituciones como los fondos de inversión en infraestructuras o prevenir la

escasez de ofertas financieras por falta de tiempo y oportunidad de aprobar

satisfactoriamente la estructura financiera de la concesión, por ejemplo.

Asimismo, sería necesario para la atracción de este tipo de inversiones, que los

requerimientos técnicos se soliciten de forma armonizada, garantizando que la

documentación aportada por los inversores extranjeros cumple los estándares nacionales o

internacionales.

En la práctica, de entre los diferentes procedimientos a disposición de las Administraciones

públicas para la adjudicación de estos proyectos, el procedimiento abierto es el más

ampliamente utilizado. En este procedimiento pueden presentarse todas las empresas que

reúnan la capacidad y solvencia exigidas, por lo que resulta, en principio, el más respetuoso

con el principio de igualdad entre los licitadores y el más favorecedor de la concurrencia11

.

Por ello, para la selección de cualquier otro procedimiento, los órganos de contratación

deben sopesar muy cuidadosamente el impacto sobre la competencia derivado de tal

decisión.

Sin perjuicio de que se considera esencial mantener una competencia efectiva, existen en la

normativa vigente alternativas al procedimiento abierto para una serie de supuestos en los

cuales este procedimiento pudiera no permitir la satisfacción de la finalidad pública

perseguida por el contrato. En especial, y asociado al Contrato de colaboración entre el

sector público y el sector privado, tal y como está definido en el Artículo 11 del TRLCSP,

el diálogo competitivo.

2.3.3. La participación de los licitadores en el diseño del proyecto; en especial, el

diálogo competitivo

En contratos de elevada complejidad técnica o cuando se ponga de manifiesto que, habida

cuenta de esta complejidad la Administración no se encuentra en condiciones de definir,

con carácter previo a la licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar los

11 CNC: Comisión Nacional de la Competencia. Guía sobre Contratación Pública y Competencia.


________________________________________________________________________________ 21

objetivos proyectados, o de establecer los mecanismos jurídicos y financieros para llevar a

cabo el contrato, la implicación en el diseño del proyecto del licitador y de los

financiadores externos es un elemento muy relevante para su correcta ejecución. Estamos

ante una cuestión que probablemente no requiera una reforma legislativa, sino hacer un

mejor uso de las posibilidades que actualmente contempla nuestra legislación.

Estas posibilidades son básicamente tres. En primer lugar, la posibilidad, contemplada en el

artículo 128.5 del TRLCSP, de que sean los propios empresarios interesados en la

adjudicación de una concesión de obras públicas los que presenten a la Administración el

correspondiente estudio de viabilidad. En segundo lugar, la posibilidad de que el

concesionario redacte el proyecto de la correspondiente obra sobre la base de un

anteproyecto de la Administración, respecto del cuál cabría incluso que aquél introdujera

modificaciones o mejoras (artículos 7.1 —por remisión al 6— y 129.5 del TRLCSP). Por

último, el instrumento legal que mayor espacio deja a la implicación de los licitadores en la

definición del contrato (no sólo en sus aspectos técnicos, sino también propiamente legales

y financieros) es, sin duda, el diálogo competitivo, regulado en los artículos 179 y ss. del

TRLCSP, si bien su utilización es excepcional y queda restringida en función de los

artículos 11 y 180. Estas tres posibilidades se tratan en los apartados que siguen a

continuación.

El artículo 128.5 del TRLCSP admite la iniciativa privada en la presentación de

estudios de viabilidad de eventuales concesiones. Esta ambiciosa previsión ha quedado

inédita en la práctica. Lo cierto es que resulta difícil que un empresario encuentre

suficientes incentivos en la elaboración de un plan de viabilidad de una concesión cuya

adjudicación, lógicamente, deberá hacerse mediante un procedimiento sujeto a publicidad y

concurrencia, pudiendo perfectamente ser otro empresario el adjudicatario. El apartado 5

del artículo 128 del TRLCSP prevé en esos casos la indemnización (con un porcentaje de

beneficio) del autor del plan de viabilidad, si bien la sujeta a la condición de que el estudio

hubiera resultado suficiente; condición lógica, pero que introduce un elemento de

incertidumbre en la compensación (raro sería el plan que no sea —o pueda ser—

completado o modificado por la Administración en la preparación del contrato) que socava

el incentivo del empresario. En cualquier caso, no parece fácil encontrar un mejor

equilibrio entre los incentivos al empresario y la necesidad de que la Administración no se

vea obligada a pagar por planes de viabilidad que no son suficientes para alcanzar su fin

propio.

Los artículos 129.5, 6.1 y 7 del TRLCSP permiten que la licitación se base en un

anteproyecto (que convendría que estuviera definido en términos básicamente funcionales),

respecto del cual los licitadores (e incluso los financiadores externos, a través de aquéllos)

podrían proponer mejoras y que el adjudicatario habría de desarrollar en el correspondiente

proyecto. De este modo, el empresario tendría un incentivo para diseñar proyectos más


________________________________________________________________________________ 22

eficientes del que carece el contratista que, en la práctica habitual, ha diseñado previamente

el proyecto mediante un contrato de servicios. Al mismo tiempo, se evitaría el problema de

proyectos que no funcionan en la práctica y que obligan a su modificación sobrevenida.

La tercera posibilidad la constituye el diálogo competitivo, si bien su empleo en la práctica

ha estado muy limitado ya que este procedimiento tiene un carácter excepcional, y está

reservado para una tipología contractual muy determinada que es el Contrato de

colaboración entre el sector público y el sector privado tal y como se define éste en el

artículo 11 del TRLCSP, esto es, para elementos complejos y únicamente cuando

previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artículo 134 del

TRLCSP, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las

finalidades públicas, y/o en los supuestos incluidos en el artículo 180, “contratos

particularmente complejos, cuando el órgano de contratación considere que el uso del

procedimiento abierto o el del restringido no permite una adecuada adjudicación del

contrato”.

Es, sin embargo, el procedimiento que mejor se adapta a las necesidades de los proyectos

de colaboración público-privada complejos, ya provenga esta complejidad de razones

técnicas, legales o económico-financieras. El diálogo competitivo es un cauce adecuado

para dar solución a esa complejidad en el marco de la licitación, aprovechando la

Administración las aportaciones de los licitadores para la correcta definición del proyecto.

Los agentes implicados achacan a este procedimiento cuatro problemas, interrelacionados,

que estarían en la base de su escasa utilización: (i) excesiva subjetividad (ii) excesiva

complejidad; (iii) elevado coste; y (iv) desincentivos para los licitadores derivados del

«cruce de soluciones». A continuación se examinan sucintamente estos problemas, junto

con algunas posibles soluciones:

(i) Excesiva subjetividad. Este procedimiento, al incrementar la subjetividad en los

procesos de selección del contratista o de adjudicación del contrato, puede ver reducida la

posibilidad de control de las decisiones que se adopten y, por tanto, puede afectar

negativamente a la transparencia y a los principios de igualdad de trato y no discriminación.

Es por ello que debe seguir siendo un procedimiento de uso excepcional, referido a los

contratos de especial complejidad, cobrando especial importancia la mayor definición

posible del objeto del contrato y con criterios de selección muy claros, apreciados por

técnicos especializados de alto nivel.

(ii) Complejidad. A nuestro juicio, la complejidad es justamente consustancial a este

procedimiento, que precisamente está previsto y limitado su uso para «contratos

particularmente complejos» (artículo 180.1 del TRLCSP).


________________________________________________________________________________ 23

De hecho el artículo 134 del TRLCSP ya establece para los contratos de colaboración entre

el sector público y el sector privado que la Administración o entidad contratante tiene

obligación de elaborar un documento de evaluación en que se ponga de manifiesto que,

habida cuenta de la complejidad del contrato, no se encuentra en condiciones de definir,



cabo el contrato.

Pero la complejidad, en la medida en que sea consecuencia del carácter «particularmente

complejo» del proyecto —que no del procedimiento— debe ser simplemente asumida.

Pretender obviar la complejidad de un proyecto sobre la base de una definición poco

realista del proyecto en la documentación contractual, conduce en ocasiones a contratos

cuya gestión acaba siendo mucho más compleja y costosa que un diálogo competitivo

previo (sucediéndose modificaciones del contrato que, por estar mal definido en su origen,

se define inapropiadamente en su fase de ejecución) o lo que es aún peor, a licitaciones

desiertas porque el proyecto diseñado sin la debida participación de los potenciales

contratistas resulta inviable.

(iii) Coste. La referida complejidad lleva necesariamente aparejados importantes costes,

tanto para la Administración como para las empresas (menores que los provocados

finalmente por la adjudicación de un proyecto mal diseñado, en cualquier caso). Resulta

ilusorio pensar que los licitadores van a hacer un verdadero y fructífero análisis de las

posibles soluciones de las necesidades de la Administración sin ver esos gastos

compensados al menos en una parte sustancial. En este sentido, el apartado 2 del artículo

179 del TRLCSP prevé la posibilidad de compensaciones o primas para los participantes en

el diálogo, posibilidad que, en una práctica a nuestro juicio inadecuada, ha sido excluida

por la Administración en los escasos diálogos competitivos celebrados. Si esa práctica no se

corrige, cabe pensar en la posibilidad de que una reforma del citado artículo que convierta

esa compensación en obligatoria. En ese caso, cabría que el documento descriptivo de la

licitación previese que el adjudicatario se hiciera cargo del coste de esas compensaciones.

(iv) Problemas derivados del «cruce» de soluciones. La definición legal del diálogo

competitivo permite, en nuestra opinión, dos variantes. En la primera, cada licitador

desarrolla con la Administración «su» solución y, tras el cierre del diálogo, oferta sobre esa

solución. En la segunda, si los licitadores lo autorizan previamente (normalmente al aceptar

las condiciones del documento descriptivo), la Administración puede refundir las diferentes

soluciones aportadas en una sola, la más eficiente a su juicio, sobre la que todos los

licitadores ofertarán. Esta última versión del diálogo es, aparentemente, la mejor desde la

perspectiva de los intereses de la Administración contratante, pues reuniría en una solución

lo mejor de las diferentes propuestas), además de limitar las facultades discrecionales del

órgano de contratación al valorar la oferta técnica de las diversas soluciones.


________________________________________________________________________________ 24

Pero puede desincentivar a los licitadores en la aportación y desarrollo de soluciones (en la

medida en que las bondades de su solución no incrementen sus posibilidades de resultar

adjudicatario) y convertir la adjudicación en una adjudicación básicamente por precio, que

no es el objetivo del diálogo competitivo (ni tampoco resulta posible con la legislación

actual (artículo, 183.2 del TRLCSP).

Para paliar este efecto desincentivador (que se agudiza si no existe, siquiera, compensación

de los costes de la licitación), cabe pensar en la posibilidad de excluir en el documento

descriptivo el cruce de soluciones, primando así las aportaciones cualitativas realizadas por

los licitadores en el diálogo, lo que exigiría una estricta aplicación del compromiso de

confidencialidad y no discriminación del artículo 182.2 del TRLCSP. O, alternativamente,

considerar la aplicación de puntuaciones parciales en las que la Administración valore la

aportación y desarrollo de soluciones por parte de cada uno de los licitadores, con

independencia de que finalmente se obligue a licitar sobre una solución refundida.

2.3.4. Condiciones de solvencia, fondos de inversión en infraestructuras y creciente

internacionalización de nuestras empresas de construcción y servicios

La participación en nuestro mercado de los conocidos como fondos de infraestructuras ha

sido, hasta el momento, muy limitada: su plena incorporación (tanto en proyectos ya en

marcha como en nuevas adjudicaciones) parece un objetivo ineludible de cualquier

actuación razonable sobre el marco legal y la práctica contractual de la colaboración

público-privada en materia de infraestructuras públicas en España. En este sentido, resulta

necesario reflexionar sobre si existen requisitos de nuestro procedimiento de contratación

que puedan suponer un obstáculo injustificado para el acceso de estas entidades a los

procedimientos de licitación.

Pues bien, además de la consideración que se ha dejado expuesta más arriba sobre los

plazos de las licitaciones, el desarrollo que los pliegos hacen en ocasiones de los requisitos

de solvencia de los licitadores puede constituir un obstáculo injustificado (e involuntario

en muchos casos) para el acceso de estas instituciones a los procedimientos de licitación de

proyectos de colaboración público-privada.

Para apreciar este riesgo es preciso tener en cuenta las características estructurales

generales de estas entidades. Sin perjuicio de las diferencias entre ellas como consecuencia

de los diversos regímenes jurídicos que les son aplicables, se puede afirmar que gestionan

en muchas ocasiones patrimonios que carecen de personalidad jurídica mediante personas

jurídicas (sociedades gestoras en sentido amplio) que tienen, por sí solas, limitados medios.

Si se aplican a estas entidades de modo automático los requisitos de solvencia económica y

financiera previstos en nuestra legislación (que se han diseñado pensando en empresas de


________________________________________________________________________________ 25

construcción, suministros y servicios), puede resultar que esa solvencia no se aprecie

adecuadamente ni la una ni la otra, a pesar de que la tengan sobradamente.

En la práctica, los potenciales problemas derivados de esta falta de adecuación de la

definición de nuestros requisitos de solvencia a las referidas entidades suele solventarse

mediante la suma de la solvencia de los diferentes licitadores de un consorcio, que permite

que los licitadores más tradicionales cumplan con los requisitos acumulables de solvencia.

Pero esta solución, que puede resultar razonable desde la perspectiva de la integración de la

solvencia técnica, está lejos de resultar ideal cuando se trata de la solvencia financiera,

porque infravalora la solvencia real de estas entidades y porque la acumulación de

solvencias no es siempre una solución practicable (piénsese, por ejemplo, en que no serviría

en un supuesto de cesión de un contrato —directamente o mediante la enajenación de

acciones de la concesionaria— a una de estas entidades).

A nuestro juicio, la solución no pasa por una reforma legislativa que intente incorporar las

características de estos fondos en los preceptos que regulan la acreditación de la solvencia

económica y financiera, puesto que cualquier previsión legal tiene que tener un mínimo

contenido de generalidad y una mínima vocación de perdurar, y las estructuras legales de

este tipo de entidades pueden perfectamente variar en poco tiempo. Lo relevante es, en

nuestra opinión, que los pliegos, al determinar las condiciones de solvencia económica y

financiera tomen en consideración a estas entidades y, en el marco de la Ley, regulen las

condiciones de solvencia de modo que los fondos no encuentren obstáculos injustificados

para acreditar la solvencia económica y financiera que poseen. En este sentido:

(i) Cuando la ley permite diferentes medios de acreditación de la solvencia, no parece

razonable que los pliegos exijan la acreditación de esa solvencia empleando

acumulativamente más de un medio. Esos medios habrían de configurarse siempre como

alternativos, precisamente porque cada medio puede estar más adaptado a un tipo de

entidad que a otro.

(ii) Convendría que, pensando en la estructura de estas entidades, los pliegos especificaran

la documentación que los fondos deberían presentar. Por ejemplo, el tipo de declaraciones

que las entidades financieras depositarias o gestoras de esos fondos pudieran presentar para

acreditar que la persona jurídica que licita tiene la disponibilidad de un fondo para acometer

las inversiones requeridas por el contrato.

(iii) El modo en que tradicionalmente se vienen exigiendo por los correspondientes pliegos

los requisitos de solvencia podría comenzar a plantear también algún problema a las

empresas constructoras y de servicios, a la vista de su creciente internacionalización. Esta

exitosa internacionalización está determinando la transferencia de medios técnicos y

financieros a filiales de grupos españoles en otros países, y la acumulación d experiencia en

importantes proyectos en esas filiales. Para evitar que los medios técnicos y financieros y


________________________________________________________________________________ 26

la experiencia de esos grupos en el extranjero sea injustificadamente desconocida en

futuras licitaciones, convendría que, en atención a las características de cada proyecto, los

pliegos especificaran claramente el modo en que los licitadores pueden integrar su

solvencia, incluida la técnica, con medios externos (artículo 63 del TRLCSP).

2.4. Debilidades y posibles mejoras en el régimen de derechos y obligaciones de las

partes; distribución de riesgos, mantenimiento del equilibrio económico-financiero

del contrato y sistemas de retribución

2.4.1. Criterios generales para la distribución de riesgos entre las partes

Una adecuada distribución de riesgos entre la Administración y su contraparte privada es

un elemento absolutamente fundamental para la atracción de la necesaria inversión privada.

Es ingente la literatura existente (que desborda lo propiamente jurídico) sobre los principios

que deben regir esa distribución, que la estructura del presente documento no aconseja

citar. Baste con hacer referencia al consenso existente sobre la necesidad de que los riesgos

sean atribuidos a la parte mejor capacitada para gestionarlos. A partir de esta idea, de la

posición de cada parte en el contrato y de los principios aplicables a los contratos que en

nuestro ordenamiento sirven para canalizar proyectos de colaboración público-privada,

cabe distinguir tres tipos de riesgos: (i) riesgos que tienen su origen en la esfera de la

Administración o, más ampliamente, de los Poderes públicos; (ii) riesgos inherentes a las

prestaciones del contrato; y (iii) riesgos ajenos a las esferas de control de las partes. A

continuación se expondrán algunas consideraciones básicas sobre cada uno de estos tres

grupos de riesgos.

2.4.2. Riesgos originados por los Poderes públicos

Parece razonable que el contratista quede totalmente a salvo de los riesgos originados

por la propia Administración, más aún en un sistema como el español, en el que la

colaboración público-privada se instrumenta fundamentalmente mediante contratos

administrativos, en el marco de los cuales la Administración goza de ciertas características

prerrogativas, como el ius variandi. Y así se prevé claramente en el artículo 258.2 del

TRLCSP, que concreta para la concesión de obras públicas una regla básica de nuestra

contratación administrativa: la plena compensación al contratista de los desequilibrios

producidos por el ejercicio de ese ius variandi12

.

12 En este sentido, no puede dejar de criticarse una práctica que, desgraciadamente, resulta cada vez más frecuentemente y que consiste

en la modificación a la baja de las tarifas por parte de la Administración de forma unilateral. Todo ello sin que la Administración concedente asuma la obligación del consiguiente reequilibrio.


________________________________________________________________________________ 27

No obstante, si se pretende establecer un marco legal que garantice a los inversores una

suficiente (y justa) seguridad jurídica, convendría que la ley dejara claro que también se

deja a salvo al contratista de los riesgos originados por otras Administraciones y, más en

general, por los Poderes públicos (incluyendo así al legislador y el riesgo regulatorio en su

globalidad), de modo que se proclame con claridad el derecho al pleno restablecimiento del

equilibrio económico en relación con esos riesgos. Es cierto que la doctrina del factum

principis, que penetra en la regulación legal del contrato de concesión de obras públicas a

través de la letra b) del apartado 2º del artículo 258 del TRLCSP, puede permitir dar

solución a un buen número de estos casos, pero no resulta suficientemente precisa como

para garantizar la previsibilidad de ese derecho al restablecimiento del equilibrio

económico en la medida razonablemente requerida por los inversores privados13

. A nuestro

juicio, dar satisfacción a esa exigencia de seguridad jurídica resulta posible y razonable,

porque:

(i) Para el contratista e inversor privado debería ser indiferente el hecho de que la

Administración pública española se organice en diversas personalidades jurídicas (y niveles

territoriales). En un sistema territorial compuesto como el nuestro, los riesgos para el

contratista provienen, en un notable número de casos, de las actuaciones de

Administraciones distintas a la contratante (piénsese, por ejemplo, en los retrasos que,

sobre todo en las infraestructuras autonómicas, puede ocasionar el control urbanístico

municipal, la denegación por Administraciones distintas de autorizaciones o aprobaciones

imprescindibles para ejecutar el contrato). Las diferentes Administraciones públicas tienen

la obligación legal de ejercer coordinadamente sus competencias, y los instrumentos para

hacerlo en muchos casos. Esa potencial descoordinación (demasiado habitual en la práctica)

no debería redundar en perjuicio del contratista por el mero hecho de que la Administración

que crea el riesgo sea diferente a la Administración contratante14

.

(ii) No puede olvidarse que el contratista está construyendo y explotando una

infraestructura pública de la competencia de la Administración contratante. No parece que

tenga sentido que, mediante la adjudicación del contrato y por tanto la utilización

instrumental de un sujeto privado para la provisión de una infraestructura o servicio

públicos, sea la Administración contratante la que evite riesgos provenientes de una

indebida coordinación administrativa. O —y este punto atañe ya al llamado riesgo

regulatorio— no deba soportar el incremento de los costes de gestión de una infraestructura

(que es pública en último término y que el contratista está obligado a operar con

13 Del mismo modo, la jurisprudencia en ocasiones se ha mostrado vacilante a la hora de admitir como supuestos de factum principis (y

por tanto, indemnizables) medidas adoptadas por poderes públicos distintos de la Administración concedente: (a) a favor, Dictamen del

Consejo de Estado nº 59 de 11 de febrero de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1995 (RJ 5888) y 14 de mayo de

1994 (RJ 3908); (b) en contra, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011 (RJ 4351). 14 A modo de ejemplo, actuaciones de Administraciones distintas a la contratante que tengan un impacto en los tráficos del concesionario, se consideran un supuesto claramente exceptuado del riesgo de demanda a ser asumido por el socio privado de acuerdo con la normativa

SEC 95 (EUROSTAT).


________________________________________________________________________________ 28

continuidad en unas condiciones retributivas determinadas en el contrato) que sean

consecuencia de la regulación aprobada por otra instancia pública distinta de la contratante.

Por este motivo, sería razonable que el concesionario no hubiera de soportar: (i) de una

parte, el riesgo de modificación de la normativa propia del sector al que se refiere la

concesión; y (ii) de otra, el riesgo de modificación de cualquier normativa que incida en la

explotación de la concesión, siempre que este segundo tipo de modificación incida

sustancialmente en el equilibrio de la concesión15

.

En la medida en que las cuestiones que se acaban de dejar expuestas no están resueltas con

la debida claridad y previsibilidad por la doctrina del factum principis, sería aconsejable

una reforma legislativa de la actual regulación del mantenimiento del equilibrio

económico de los contratos (que, no lo olvidemos, tiene un carácter bidireccional, y por

tanto también puede resultar beneficioso para la Administración contratante, llegado el

caso), de acuerdo con las directrices que más adelante se expondrán.

2.4.3. Riesgos inherentes a la construcción y explotación de la infraestructura; su

modulación y en concreto los ingresos mínimos garantizados

Los riesgos que corresponden de modo natural al colaborador privado son aquellos

inherentes a la prestación objeto del contrato, que consistirá en la construcción y

explotación de la infraestructura. Son esas actividades las que, por emplear un término

tradicional de nuestra contratación, se realizan a «riesgo y ventura» del contratista (cfr.

artículos 7.2 y 242.1 del TRLCSP). Exigencia esta, de riesgo y ventura en la explotación,

que es a nuestro juicio, equiparable al concepto de «riesgo operacional en la explotación»

incluido en la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la

adjudicación de contratos de concesión, en su redacción de 5 de septiembre de 201316

(en

adelante, «Propuesta de Directiva de concesiones»). Esta última expresión tiene la virtud

de situar los riesgos del concesionario en su esfera propia: los inherentes a la explotación u

operación de la infraestructura, y cabe decir también que a su construcción, en la medida en

que la explotación es la que retribuye aquélla. Conviene señalar que, tan importante como

15 En este sentido, consta que en algunos pliegos se han recogido redacciones de este tipo: «Cuando se produzcan sobrecostes por

cambios en el marco normativo que tengan el carácter de discriminatorios o específicos. En este sentido: (a) se entenderá por “cambio discriminatorio” aquél que vaya dirigido específicamente a las circunstancia del presente contrato; (b) se entenderá por “cambio

específico” aquel que se refiera específicamente a empresas gestoras de contratos de concesión, a excepción de (i) los propios del

progreso de la ciencia, que serán regulados de la manera descrita en la Cláusula X.X del presente PCAP; y (ii) los cambios en la normativa en materia contable y fiscal especifica de contratos de concesión, cuya aplicabilidad esté prevista con anterioridad a la fecha

de presentación de ofertas por los licitadores del presente contrato».

16 El último texto conocido de la propuesta de Directiva (resultado del “trílogo” y validado por la Comisión de mercado interior del

Parlamento Europeo el 5 de septiembre), lo define, en su artículo 2. 1. (1) como sigue: «The award of a works or services concession shall imply the transfer to the concessionaire of an operating risk in exploiting these works or services encompassing demand or supply

risk or both. The concessionaire shall be deemed to assume operating risk where, under normal operating conditions, it is not guaranteed

to recoup the investments made or the costs incurred in operating the works or the services which are the subject-matter of the concession. The part of the risk transferred to the concessionaire shall involve a real exposure to the vagaries of the market implying that

any potential estimated loss incurred by the concessionaire shall not be merely nominal or negligible


________________________________________________________________________________ 29

introducir mejoras normativas en nuestro actual marco legal, es no realizar reformas

innecesarias, y en este sentido, a nuestro juicio, ninguna reforma precisa nuestro régimen

concesional para incluir la noción de «riesgo operacional sustancial», que se corresponde

adecuadamente con la de «riesgo y ventura» consustancial a nuestro Derecho de

concesiones.

Este «riesgo y ventura» no desaparece por el hecho de que la Administración lo module,

garantizando la sostenibilidad de la explotación de una infraestructura que sirve al uso o al

servicio públicos y cuyo régimen retributivo se define y controla por la Administración

contratante (y no puede, por tanto, adaptarse libremente por el contratista a las vicisitudes

del proyecto). En este sentido, el TRLCSP incluye una serie de mecanismos de modulación

de ese riesgo que, precisamente por su inclusión expresa en el mismo texto legal que define

la concesión de obras públicas a partir de la idea de riesgo y ventura, deben entenderse

plenamente compatibles con dicha idea (y, por extensión, con su formulación comunitaria

como «riesgo operacional en la explotación»). Esos mecanismos son, básicamente, las

aportaciones de las Administraciones públicas (no sólo la contratante) a la construcción y

explotación de la obra previstas en los artículos 254 y 256 del TRLCSP (que pueden ser de

muy variada naturaleza a la luz del tenor abierto de estos preceptos)17

y la previsión

contractual de un umbral mínimo de demanda en la utilización de la obra —junto con el

correspondiente umbral máximo—, que de no superarse debería dar lugar a medidas

compensatorias en favor del contratista (artículos 131.1.c.4º y 258.2.c).

La referida modulación no puede, lógicamente, excluir el riesgo y ventura del contratista, y

sus límites habrán de apreciarse caso por caso. La Propuesta de Directiva de Concesiones

ofrece, en este sentido, un criterio orientador de primer orden que, si se convierte

finalmente en norma de Derecho comunitario, debe servir también como directriz

orientativa para aplicar la normativa contable comunitaria, como más adelante se expondrá.

Este criterio es el previsto 2.1.(1) de la Propuesta, de acuerdo con el cual «[s]e considerará

que el concesionario queda transferido al concesionario si conlleva una exposición real a

los caprichos del mercado, lo que implica que cualquier pérdida potencial estimada en la

que concurra el concesionario no sea meramente nominal o insignificante». Conviene

tener en cuenta, para la razonable aplicación de este criterio:

(i) Que lo que exige es que no se garantice la recuperación íntegra de las inversiones y

costes, de modo que una no recuperación parcial de esas inversiones o costes que sea

mínimamente sustancial en atención al tamaño del proyecto es suficiente para satisfacerlo.

(ii) Que ese riesgo está vinculado a la operación de la infraestructura, de modo que la

potencial pérdida que se ha dejado descrita debe tener su origen en esa operación. De este

17 Medidas como los préstamos participativos o las cuentas de compensación, empleadas como medidas de restablecimiento del equilibrio económico en algunas importantes infraestructuras últimamente tienen, sin duda, directo e incluso expreso amparo en el citado artículo

256 del TRLCSP.


________________________________________________________________________________ 30

modo, es perfectamente posible que se garantice la íntegra recuperación de inversiones y

costes (y el lucro cesante del contratista) para supuestos en los que esa operación se impide

por causas imputables a la Administración (rescates, resoluciones imputables a la

Administración contratante). En idéntico sentido, nuestra figura de «valor patrimonial de la

inversión» o de «responsabilidad patrimonial de la Administración» resulta también

plenamente compatible con este criterio, y ello porque ese valor se define de acuerdo con la

valoración contractual de la infraestructura (de modo que el contratista asume los riesgos de

los sobrecostes de obra) y no garantiza en modo alguno los costes de explotación de la

infraestructura.

(iii) Que este criterio debe cumplirse en relación con la totalidad de la vida del contrato, de

modo que resultaría perfectamente compatible con él que, en determinados periodos de la

concesión (por ejemplo sus primeros años), se garantizara la recuperación de costes.

2.4.4. Riesgos ajenos a la esfera de control de las partes

Los riesgos que pueden afectar a la rentabilidad, e incluso sostenibilidad del contrato,

pueden ser también propiamente ajenos a las esferas de control de las partes. Alguno de

estos riesgos son de difícil o imposible previsión, y por tanto evitación o mitigación, y

pueden afectar sustancialmente al equilibrio de contrato, cuestionando su viabilidad.

Con carácter general, es la documentación contractual la que, en atención al proyecto de

que se trate y a las circunstancias que rodeen su contratación, debe regular con claridad

estos riesgos, entre los que pueden incluirse, por ejemplo, el geológico o de cierre de

financiación, al que se hará una referencia específica más adelante. Sin embargo, los

riesgos cualificados a los que se ha hecho antes referencia (imprevisibles y que pueden

poner en peligro la sostenibilidad del proyecto) deberían tener, en nuestra opinión, una

regulación legal uniforme18

. Estos riesgos especialmente cualificados son la fuerza mayor y

lo que nuestra jurisprudencia ha calificado de riesgo imprevisible.

El TRLCSP regula las consecuencias de la fuerza mayor sobre los contratos de concesión

de obras públicas de modo similar a como esta categoría se ha regulado tradicionalmente en

nuestro Derecho de la contratación pública. La fuerza mayor, si rompe sustancialmente la

economía del contrato, da lugar a un derecho al restablecimiento del equilibrio económico

del mismo, y si impide la prosecución del contrato, a una resolución que garantiza al

concesionario la recuperación de su inversión (artículos 242.3 y 258.2. b) del TRLCSP). El

problema de nuestro régimen de Derecho positivo es que la concepción de fuerza mayor es

18 No es posible, a nuestro juicio, distinguir en abstracto y de modo tajante, dentro de los riesgos ajenos al control de las partes, entre un

tipo de riesgos previsibles y mitigables y otro de riesgos imprevisibles y que pueden poner en cuestión la viabilidad del contrato (los que

en el texto se han calificado de «cualificados»). Y ello en la medida en que son las circunstancias que rodean la materialización de un determinado riesgo las que lo pueden convertir en cualificado. En este sentido, los riesgos financieros, en el marco de la actual crisis, han

podido en ocasiones encajar perfectamente en la categoría de «riesgo imprevisible» como uno de esos tipos de riesgos cualificados.


________________________________________________________________________________ 31

muy restrictiva, limitándose por razones puramente históricas a una serie supuestos

excesivamente concretos (cfr. artículo 231 del TRLCSP, aplicable por remisión a las

concesiones de obras públicas)19

.

En buena medida como complemento necesario de ese concepto tan estrecho de «fuerza

mayor», nuestros órganos consultivos en materia de contratación y los tribunales han

desarrollado la doctrina del «riesgo imprevisible», que permite corregir los desequilibrios

económicos que surjan durante la ejecución de un contrato a causa de la aparición de un

riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato. Ello siempre que tal

riesgo altere sustancialmente las condiciones de ejecución del contrato, de manera que la

prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente

había podido preverse.

A pesar de que no exista en los artículos 242 y 258 del TRLCSP una expresa referencia a la

doctrina del riesgo imprevisible, se puede considerar generalmente aceptado a día de hoy la

vigencia y aplicabilidad de esta doctrina. No obstante, en aras de la seguridad jurídica

convendría, a nuestro juicio, incluir una expresa referencia a esta doctrina en una eventual

reforma legal, en la que su regulación habría de ser idéntica a la fuerza mayor. Y ello

porque no se aprecian diferencias esenciales entre una y otra que justifiquen un distinto

tratamiento legal, menos aun cuando el limitado alcance de la definición legal de fuerza

mayor ha sido en buena medida culpable de la necesidad de aplicar la referida doctrina del

riesgo imprevisible. O, alternativamente, también sería posible equiparar el concepto de

fuerza mayor en el ámbito de la contratación administrativa al que, para el ámbito civil,

prevé el artículo 1105 del Código civil.

2.4.5. Referencia específica al riesgo expropiatorio y al riesgo de cierre de financiación

El riesgo expropiatorio, o más precisamente, su mala gestión, ha supuesto un problema de

primera magnitud para algunos importantes proyectos concesionales y no resulta exagerado

señalar que ha supuesto un elemento de desprestigio para el sistema concesional español en

el exterior.

Conviene, no obstante, valorar estos problemas en su justa medida: (i) en buena parte no

resultan de deficiencias de la regulación de los contratos públicos, sino del sistema

expropiatorio y de su regulación, y ésa es la sede propia para su resolución; y (ii) han

afectado básicamente a determinadas infraestructuras, las que contribuyen a «crear ciudad»,

19 Cfr., los Dictámenes del Consejo de Estado números 560/97, de 24 de abril de 1997; y 50293 y 50299, de 5 de noviembre de 1987; y

53700, de 14 de diciembre de 1989 y, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1985 (RJ 2229); de 16

de septiembre de 1988 (RJ7406); 14 de marzo de 1985 (RJ 1592); de 9 de diciembre de 2003 (RJ 9140); o de 12 de julio de 2005 (RJ 9594).


________________________________________________________________________________ 32

que son aquellas en las que la valoración de las expectativas urbanísticas puede convertirse

en una cuestión crítica.

Sin perjuicio de lo anterior, a nuestro juicio pocas dudas pueden existir sobre que éste es un

riesgo claramente situado en la esfera de la Administración y que, por lo tanto, no debe ni

puede ser transferido al contratista. No debe ser transferido al contratista porque:

(i) No es un riesgo de la construcción, porque la expropiación no es parte de ésta, sino una

operación conceptualmente previa.

(ii) El contratista no tiene el menor control del procedimiento expropiatorio ni de la fijación

del justiprecio cuando no hay acuerdo con los expropiados, que o se realiza por la

Administración o se fija por los tribunales cuando la fijación por la Administración se

declara contraria a Derecho (infracción del Derecho que es lógicamente imputable a la

Administración).

Ni podría, a nuestro juicio, ser legalmente transferido mediante la documentación

contractual, porque la autonomía de la voluntad a la que antes se ha hecho referencia, y que

se expresa en una contratación básicamente de adhesión en el diseño por parte de la

Administración de los pliegos y su aceptación por parte de los licitadores, tiene como límite

las previsiones legales imperativas que contienen garantías básicas para el contratista20

. Y

el derecho del concesionario al restablecimiento desequilibrio económico del contrato en

relación con actuaciones imputables a la Administración debe entenderse como una de esas

garantías básicas.

Para frenar la alarma que este riesgo ha creado entre los inversores y financiadores,

resultaría, en nuestra opinión, recomendable que la documentación contractual de futuros

proyectos atribuyera clara y terminantemente a la Administración el riesgo de expropiación.

En este sentido, esa documentación debería prever claramente, cuando menos: (i) el

derecho del contratista a una compensación por los sobrecostes expropiatorios; y (ii) la

inclusión en el valor patrimonial de la inversión o responsabilidad patrimonial de la

Administración de los costes reales totales de la expropiación.

Esta cuestión volverá a ser objeto de análisis más adelante, desde la perspectiva contable,

cuando se analicen los criterios de la Oficina Estadística de las Comunidades Europeas

(«EUROSTAT»)

Las actuales condiciones de los mercados financieros han otorgado gran relevancia en la

actualidad al conocido como riesgo de cierre de la financiación. En estos momentos

20 En palabras del Tribunal Supremo: «esta subordinación de la autonomía de la voluntad a lo normativo que tiene lugar en la

contratación administrativa tiene su razón de ser en la necesidad de proteger tanto los intereses de la Administración (normas sobre

mora, fianzas, interpretación y modificación de los contratos, etc.), como los del contratista (normas sobre riesgo y ventura, revisión de precios, etc.)» (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1989 -RJ 6114-)


________________________________________________________________________________ 33

existe un riesgo cierto de que, celebrado el contrato en cuestión, el contratista no sea capaz

de concertar la financiación necesaria, o sólo sea capaz de hacerlo en condiciones que

alteren sustancialmente las previsiones del plan económico-financiero de su oferta,

convirtiendo el contrato en económicamente inviable. A nuestro juicio, y al menos mientras

se mantengan las actuales condiciones crediticias, no parece razonable que la

documentación contractual pretenda traspasar plenamente este riesgo a los contratistas.

Cuando menos, por las siguientes razones: (i) en las actuales condiciones del mercado

crediticio, este es un riesgo de difícil gestión por parte de los contratistas; (ii) imputar al

contratista la resolución de un contrato por falta de financiación no elimina el perjuicio que

para los intereses públicos supone la frustración de un contrato ya perfeccionado; (iii) la

amenaza de este riesgo sobre los licitadores puede determinar, y lo está haciendo en un

buen número de ocasiones, que sean muy pocas, o ninguna, las ofertas presentadas en una

licitación; y (iv) la incertidumbre sobre el cierre de la financiación retrasa la ejecución del

contrato por el contratista, que puede verse tentado a retrasar las inversiones requeridas por

el contrato hasta el referido cierre.

Algunos pliegos pretenden solucionar algunas de las consecuencias indeseables de este

riesgo mediante la solicitud a los licitadores de la acreditación de cierto grado de

compromiso de los eventuales financiadores en la financiación del proyecto, o al menos

primando ese grado de compromiso en la valoración de las ofertas. No obstante, a nuestro

juicio, estas previsiones no son realmente efectivas ni realistas, en la medida en que el

grado de compromiso exigible no puede llegar nunca a la oferta en firme de financiación —

entre otras cosas, por las dificultades asociadas a la rapidez de la licitación y adjudicación

de los proyectos antes señaladas, que impiden un adecuado estudio y consiguiente

compromiso de financiación por los financiadores externos—, que sería el único modo de

excluir este riesgo. Adicionalmente, este tipo de previsiones incluyen un elemento de

incertidumbre en la admisión o valoración de las ofertas.

En nuestra opinión, podrían ser mejores alternativas las siguientes, que podrían preverse en

la correspondiente documentación contractual separada o conjuntamente:

(i) Asunción por parte de la Administración del riesgo de financiación al menos en ciertos

proyectos. Esa asunción supondría que los planes económico-financieros de las ofertas

partieran de un coste o apalancamiento de la financiación dado para todos los licitadores,

revisándose tras la celebración del contrato el plan económico-financiero del contratista con

el coste o apalancamiento real de la financiación concertada. La asunción del riesgo por la

Administración puede ser sólo parcial, estableciéndose, por ejemplo, un sistema de

compartición entre la Administración y el contratista de los sobrecostes o ahorros que la

financiación real supusiera sobre la que se tomó de base para la financiación.


________________________________________________________________________________ 34

(ii) Que se incluya en los pliegos la previsión de que el cierre de la financiación tenga lugar

al tiempo de la celebración del contrato. Esta medida también podría resultar útil para

implicar a los financiadores en el proceso (cuestión a la que se hará referencia más

adelante). Si bien se considera que sólo podría ser aplicable en aquellos casos en los que,

por las características del procedimiento de licitación —existencia de diversas fases, o de

cualquier otra previsión que conlleve un incremento en el periodo normal de selección de la

oferta económicamente más ventajosa—, los licitadores cuenten con el tiempo suficiente

para terminar de negociar con los financiadores y cerrar la financiación.

(iii) Que la imposibilidad de concertar la financiación por causas ajenas al concesionario se

previera expresamente como una causa de resolución no imputable al contratista, con las

consecuencias económicas que la resolución tienen en esos casos (devolución de garantías

y otros costes incurridos, compensación por el coste de las obras ya realizadas, etc.).

Teniendo en cuenta que, actualmente, el perfeccionamiento de los contratos de los poderes

adjudicadores se produce con su formalización (artículo 27 del TRLCSP), cabría pensar en

la posibilidad de que se condicionara esa formalización al cierre de la necesaria

financiación, de modo que cuando el contrato se perfeccionara y empezara a surtir sus

efectos se contara ya con dicha financiación. No obstante, el juego de los plazos entre

selección de oferta económicamente más ventajosa, adjudicación y formalización (cfr.

artículos 151 y 156 del TRLCSP) no permite, al menos fácilmente, esta alternativa, con lo

que cabría pensar en una modificación de la regulación legal de la formalización y

perfeccionamiento de los contratos que requieren financiación de terceros en este sentido.

2.4.6. Posibles directrices para una reforma de la regulación legal del mantenimiento

del equilibrio del contrato de concesión de obra pública y contratos afines

Como ya se ha avanzado, el principio de mantenimiento del equilibrio económico-

financiero del contrato es un elemento esencial para cualquier inversor (o financiador)

privado en un proyecto de colaboración público-privada. El tratamiento de este principio en

la TRLCSP y en nuestra jurisprudencia puede no ser deficiente, pero sí resultaría, a nuestro

juicio, mejorable, al menos en cuanto a la claridad y previsibilidad de su aplicación.

Adicionalmente, una reforma de este punto clave de nuestra regulación podría ser apreciado

por el mercado como un paso importante en la consolidación de la seguridad jurídica en

nuestro sistema de colaboración público-privado y, por tanto, positivamente valorado.

En nuestra opinión, si esta reforma se acometiera, sería conveniente que tuviera en

consideración, al menos, las siguientes directrices:

(i) Con la regulación legal vigente, una interpretación del restablecimiento del equilibrio

económico del contrato que sea coherente con el principio de riesgo y ventura que inspira el

régimen concesional obliga a que las medidas de restablecimiento coloquen al contratista


________________________________________________________________________________ 35

en la situación económica en que habría estado de no producirse en el evento que justifica

el reequilibrio. De este modo, no pueden obviarse, o reducirse, las medidas de reequilibrio

por el hecho de que el concesionario esté obteniendo resultados mejores de los inicialmente

previstos. De igual manera que no cabe emplear una medida de restablecimiento del

equilibrio económico para compensar resultados de explotación por debajo de lo

inicialmente previsto cuando ello se deba a circunstancias que caen dentro del ámbito

propio de control (y riesgo) del concesionario;21

al margen de potenciales medidas de

ayudas públicas al concesionario que pueden estar justificadas desde el punto de vista del

interés general, pero que son conceptualmente diferenciables del restablecimiento del

equilibrio económico del contrato. Para evitar cualquier posible duda en este sentido,

podría ser conveniente incluir claramente este criterio en la definición de la obligación de

mantenimiento del equilibrio económico, y solventar la ambigüedad de la fórmula actual de

«mantener su equilibrio económico [del contrato] en los términos que fueron considerados

para su adjudicación» (artículo 258.1 del TRLCSP).

(ii) En línea con lo expuesto en el párrafo anterior, podría ser conveniente una definición

legal más precisa del desequilibrio económico y del consecuente reequilibrio, sin perjuicio

de su conveniente desarrollo, en su caso, en los pliegos de cada contrato. A nuestro juicio,

esta definición debería recoger la idea de que el desequilibrio se produce cuando la

reducción de ingresos o el incremento de costes producidos como consecuencia de la

circunstancia que justifica el reequilibrio afecte a la rentabilidad del proyecto para los

licitadores, definida en el plan económico financiero del contrato, en la hipótesis de que el

resto de las variables de ese plan se hubieran mantenido en los niveles previstos en la

oferta, de modo que el reequilibrio consistiera en la íntegra reposición del contratista en la

situación económica en la que habría estado de no producirse la circunstancia en cuestión

(ejercicio del ius variandi, factum principis, etc.). En la medida —y sólo en la medida— en

que en algunos casos el derecho al reequilibrio sólo se justificase cuando el desequilibrio

fuera sustancial, la regulación legal debería ordenar la previsión en cada contrato de

umbrales cuantitativos que permitan determinar con seguridad cuándo se está ante un

desequilibrio sustancial.

(iii) El restablecimiento del equilibrio económico como consecuencia del factum principis

habría de regularse de modo que no dejara lugar a dudas en cuanto a que la actuación

pública que activa el derecho a ese restablecimiento puede provenir de cualquier

Administración o Poder público, incluyéndose así claramente supuestos de riesgo

regulatorio. En este último sentido, convendría dejar clara la compatibilidad de este derecho

al restablecimiento del equilibrio económico por modificaciones regulatorias con la llamada

cláusula de progreso del artículo 247.4 del TRLCSP: será obligación del concesionario

21 Formal consultation on the classification of the assets in the Public-private partnership (Irrigable area of the Navarra Canal, Phase 1,

EUROSTAT (2011).


________________________________________________________________________________ 36

mantener la obra pública de conformidad con lo que en cada momento dispongan la

normativa ambiental, técnica, de accesibilidad o de seguridad, pero si esa actualización

supone un desequilibrio, el contratista deberá ser compensado.

También en relación con los supuestos de factum principis, en la medida en que se trata de

un riesgo tan vinculado a la esfera de la Administración contratante (o del resto de Poderes

públicos con los que debe coordinarse) como el ius variandi, no parece justificado que,

como al menos en teoría prevé la regulación actual (apartado b del artículo 258.2 del

TRLCSP), el derecho al reequilibrio sólo surja cuando se produce una ruptura «sustancial»

de la economía del contrato, y no cualquier desequilibrio. Adicionalmente, el requisito de

que la actuación de la Administración u otro Poder público incida de «forma directa» en la

economía del contrato (artículo 258.2.b del TRLCSP) introduce también injustificadas

incertidumbres, cuando lo relevante, a nuestro entender, habría de ser que la actuación

pública esté en la raíz del desequilibrio.

(iv) En línea con lo expuesto más arriba, podría ser conveniente incluir expresamente en la

regulación del mantenimiento del equilibrio económico del contrato que hace el TRLCSP

la doctrina del riesgo imprevisible, y otorgarle idéntico tratamiento que a la tradicional

fuerza mayor.

(v) Con respecto a la fijación de los criterios de rentabilidad o TIR del proyecto o del

accionista, según sean el caso, puede ser conveniente incluir en los pliegos para considerar

la medida/s más adecuada/s para alcanzar el restablecimiento del equilibrio económico-

financiero, la posibilidad de tener en consideración los términos y condiciones suscritos (o

definitivamente acordados) entre el adjudicatario y las entidades financiadoras de las

inversiones del mismo (con especial atención al impacto de las medidas respecto al

cumplimiento de los ratios financieros y covenants exigibles a la Sociedad Concesionaria).

(vi) Cuando la ruptura del equilibrio económico del contrato deriva de una modificación de

su objeto impuesta por la Administración, el restablecimiento de ese equilibrio es, en rigor,

una condición de validez de la resolución de modificación (cfr., por ejemplo, artículo 250.2

del TRLCSP) y, en consecuencia, esa resolución debe incluir las previsiones necesarias

para la debida compensación del contratista. No obstante, en ocasiones la Administración

difiere incorrectamente el restablecimiento del equilibrio económico a un momento

posterior. Adicionalmente, cuando el supuesto de hecho que da lugar a la ruptura de ese

equilibrio es uno distinto al ejercicio del ius variandi, el restablecimiento del equilibrio

necesariamente se produce con posterioridad. Las incertidumbres y retrasos en la adopción

por la Administración de las decisiones de reequilibrio colocan en ocasiones al contratista

en situaciones financieras extremas, poniendo en riesgo la viabilidad del contrato en

cuestión, sin que nuestro actual sistema de recursos contencioso-administrativos y medidas

cautelares suponga un remedio efectivo para estas situaciones.


________________________________________________________________________________ 37

Resultaría conveniente, en este sentido, introducir en nuestra legislación una regulación que

evite las referidas dilaciones y los problemas a que dan lugar. En primer lugar, resultaría

deseable la previsión de un procedimiento específico y relativamente breve para la

resolución de las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico, con un sistema

de silencio positivo. En segundo lugar, cabría también plantearse la oportunidad de prever

en este punto reglas especiales en materia de tutela cautelar, estableciendo la adopción de la

medida cautelar como regla general (salvo que se aprecie con evidencia que no procede el

restablecimiento del reequilibrio o la medida ocasione una perturbación grave en los

intereses generales) y previendo expresamente la posibilidad de que la medida cautelar

consista en la implantación provisional, total o parcial, de las medidas propuestas por el

contratista.22

La previsión de esta regla especial encuentra justificación suficiente en el

interés general que subyace al mantenimiento de la operación de la obra pública, o en la

continuidad de la prestación de un servicio público cuando sea ése el objeto del contrato,

que pueden verse seriamente comprometidos por las dilaciones en la adopción de medidas

que aseguren la viabilidad del contrato.

En el marco de una posible mejora reforma legislativa del restablecimiento del equilibrio

económico del contrato cabría plantear la eliminación de las restricciones que actualmente

existen en nuestra normativa para emplear las ampliaciones de plazo como mecanismo para

el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, posibilidad limitada a las

concesiones en las que el pago del usuario es la fuente e retribución principal y que se

encuentra sujeta también a otras restricciones (cfr. Artículo 258.3 y 282.5 del TRLCSP).

Estas limitaciones y restricciones no resultan del Derecho comunitario, y comp0lican en la

actualidad el empleo del mecanismo de restablecimiento del equilibrio económico que

puede resultar adecuado, habida cuenta de las actuaciones limitaciones presupuestarias y de

las dificultades que plantea el incremento de tarifas y peajes de los usuarios en el actual

contexto de aguda crisis económica. Conviene tener en cuenta que los posibles excesos que

pudieran haberse llegado a cometer en algunos casos en el empleo del plazo como

mecanismo de reequilibrio no encuentran su natural solución en la limitación de esta

posibilidad, sino en el adecuado control de la concurrencia de los supuestos que justifican

la adopción de medidas de compensación del contratista.

2.4.7. Algunas consideraciones sobre los sistemas retributivos del contratista; riesgo de

disponibilidad, riesgo de demanda e ingresos mínimos garantizados

La Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas (en

adelante, la «Ley 13/2003») introdujo, con carácter general para las concesiones de obras

22 En la práctica, el carácter positivo de las medida que podrían satisfacer la tutela cautelar en estos supuesto, y la doctrina y práctica arraigada en nuestros tribunales de rechazar la adopción de medidas cautelares que puedan interpretarse como una anticipación de los

efectos de una eventual sentencia estimatoria, aconsejarían la previsión expresa de la posibilidad comentada en el texto.


________________________________________________________________________________ 38

públicas dos fórmulas de retribución principal adicionales al tradicional peaje o canon

abonado por los usuarios: el peaje en sombra y el pago por disponibilidad, ambos con

fundamento en el que ahora es el artículo 255.4 del TRLCSP. Se encuentra, pues, ya

plenamente consolidado en nuestro Derecho un doble sistema alternativo de retribución: (i)

el pago por demanda (por los usuarios o la propia Administración); y (ii) el pago por

disponibilidad. Ambos sistemas son, en principio y en abstracto, igualmente compatibles

con la naturaleza del riesgo y ventura propio de las concesiones y, como se justificará más

adelante, con las exigencias de transferencia de riesgo suficiente para la no consolidación

contable derivadas de la normativa contable comunitaria. Si el riesgo y ventura, y la

correlativa transferencia suficiente de riesgos, son suficientes dependerá de la concreta

definición del mecanismo retributivo en cada contrato.

No obstante lo anterior, cabe constatar entre las organizaciones administrativas

competentes en materia de control contable una cierta prevención y desconfianza hacia el

empleo de mecanismos retributivos basados en pagos por disponibilidad, relacionada con el

escaso nivel de riesgo que, en algunos contratos basados en este tipo de mecanismos, se ha

podido trasladar a los contratistas. A esta circunstancia se ha unido la profunda crisis

financiera de las Administraciones públicas españolas, que, sobre todo en el caso de

inversores extranjeros, ha disminuido radicalmente el interés en un sistema retributivo que

supone un «riesgo Administración». Sin perjuicio de que la primera prevención resulte, a

nuestro juicio, injustificada si se refiere al sistema de pagos por disponibilidad en general y

que la segunda pueda ser coyuntural, lo cierto es que existe una cierta desconfianza

generalizada en la retribución por disponibilidad, que ha concentrado de nuevo la

atención de las Administraciones públicas y el mercado en los sistemas retributivos de

pago por demanda directo de los usuarios.

En relación con los sistemas de pago por demanda directa a cargo de los usuarios surge,

asimismo, la cuestión de la naturaleza jurídica de los pago efectuados por los usuarios.

En concreto, es importante despejar toda duda en cuanto a que, en la actualidad, este tipo de

pagos no tienen carácter tributario, sino que son precios privados. A nuestro juicio esta

cuestión, que en el pasado dio lugar a controversia jurídica, habría sido resuelta con la

modificación del artículo 2.2.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria

llevada a cabo por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Tras la

modificación operada por la Ley de Economía Sostenible no podrían considerarse «tasas»

las tarifas con las que se retribuye la prestación del servicio público a una entidad sujeta al

Derecho privado, ya sea una sociedad mercantil privada (de titularidad íntegramente

pública o mixta) o un concesionario23

.

23 Según establece la Resolución de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda de 26 de julio de 2011: «[D]e resultas de tal modificación legislativa y para aquellos supuestos en que la gestión de los servicios se lleve a cabo por sociedades

mercantiles en régimen de Derecho privado (…) nada obsta a que, de forma consecuente con la naturaleza de dicho régimen jurídico, la


________________________________________________________________________________ 39

Esta distinción es relevante, a efectos de garantizar mejores posibilidades de financiación

para este tipo de proyectos, puesto que el régimen jurídico de los precios privados es

mucho más flexible que el de las tasas.

Adicionalmente, en relación también con este sistema de pago por demanda —y teniendo

en cuenta que las incertidumbres propias de los sistemas de pago se acentúan también en el

marco de la crisis—, adquieren especial relevancia los posibles mecanismos de

modulación del riesgo de demanda, siempre y cuando sean compatibles con las

exigencias legales y contables de transferencia de riesgos.

El sistema normalmente conocido como de «Ingresos Mínimos Garantizados» («IMGs»)

es un mecanismo destinado a compartir riesgos entre la Administración y el concesionario.

Se basa en un sistema de bandas respecto de la curva de ingresos prevista, de modo que

Administración garantice los ingresos que no se cubran por debajo del umbral mínimo

establecido. Como contrapartida a esta garantía de ingresos mínimos, el sistema de IMGs

suele prever también que, para el caso de que los ingresos sean superiores a lo esperado, se

establezca un umbral máximo, a partir del cual los beneficios son compartidos con la

Administración.

Este sistema tiene pleno reconocimiento en el TRLCSP, en el juego de sus artículos 131.c.

4º, 255.3 y 258.2.c. De acuerdo con ellos, el plan económico financiero puede (incluso

cabría decir, a la luz de la letra de esos preceptos, que debería) incluir unos umbrales

mínimos y máximos de demanda, que de no alcanzarse (el mínimo) o superarse (el

máximo) deberían dar lugar a la modificación de la retribución del concesionario (al alza o

a la baja, respectivamente), que podría producirse mediante una variación de las propias

tarifas u otra variable con significado económico del contrato, como podría ser un pago

directo por la Administración (cfr., en este sentido, el ya citado artículo 131.c.4º).

A nuestro juicio, el sistema de IMGs es perfectamente compatible con el riesgo y ventura

propio de la concesión de obras públicas y, puesto que estamos ante una idea equivalente a

la del riesgo y ventura, con el criterio del «riesgo operacional sustancial» incorporado en la

Propuesta de Directiva de concesiones, siempre que los umbrales sea tales que no aseguren

al concesionario, por emplear los términos de la Propuesta, la garantía de recuperación de

(todos) las inversiones realizadas y (todos) los costes de explotación24

. Como se insistirá

Administración titular establezca un marco, en su caso intervenido, de precios privados por la prestación de tales servicios, doctrina ya

establecida por la Administración antes de la promulgación de la Ley 58/2003, de 27 de diciembre, General Tributaria, en su

contestación a consulta tributaria de 23 de noviembre de 1998 sobre servicio de suministro de aguas». 24 Conviene quizás recordar lo que de este mecanismo se afirmaba en la Exposición de Motivos de la Ley 13/2003: «se incorporan al

propio contrato los términos de revisión del mismo por las variaciones que se produzcan en los rendimientos derivados de la utilización de la obra [artículo 248.2.c)] [actual artículo 258.2.c) del TRLCSP]. Con ello se asegura, a la vez, la justa retribución del esfuerzo y

riesgo empresariales y el sacrificio razonable del usuario de la obra pública. En definitiva, esta interpretación del equilibrio económico

del contrato constituye una de las opciones capitales que inspiran la nueva regulación de la concesión de obras públicas, en sintonía con la naturaleza y finalidad de la institución y la ponderada distribución del riesgo». A la vista de esta potente justificación de la inclusión

en nuestra normativa de contratos, sorprende un tanto el limitado uso que de este útil mecanismo se ha hecho en los últimos nueve años.


________________________________________________________________________________ 40

más adelante, si se cumple ese criterio debería también estimarse que existe una

transferencia de riesgo suficiente desde el punto de vista de la contabilidad pública. Esta

conclusión relativa a la compatibilidad de los IMGs con un nivel suficiente de transferencia

de riesgos es aún más clara, si cabe, si ese sistema sólo se aplica en determinadas fases de

la concesión, como podrían ser sus primeros años de maduración.

O, si estas garantías de ingresos mínimos únicamente estuviesen a disposición de los

financiadores ajenos de la sociedad concesionaria, y en todo caso no supongan un volumen

superior al 50% de los costes de inversión, incluidos los costes financieros intercalarios.

A la vista de la factibilidad de este sistema y de la incertidumbre que un contexto de crisis

pueden plantear las previsiones de demanda en los primeros años de una concesión, el uso

de este mecanismo previsto en el TRLCSP parece conveniente.

2.5. Debilidades y posibles mejoras en relación con los incumplimientos de las partes y

la resolución de disputas

2.5.1. Algunas reflexiones sobre la responsabilidad contractual; el sistema de garantías

en los contratos administrativos y su potencial impacto en la financiación de los

proyectos

Las garantías previstas en la TRLCSP son un elemento consustancial a nuestro sistema de

contratación administrativa. En el caso de contratos como los que instrumentan fórmulas de

colaboración público-privada, en los que el contratista en términos jurídico-formales es

normalmente una sociedad de propósito específico con un capital limitado, la garantía

definitiva juega un papel esencial para garantizar los intereses generales. Papel esencial y, a

nuestro juicio, suficiente.

En efecto, en la práctica totalidad de los casos, la Administración no va más allá, en la

reclamación de daños contractuales, de la ejecución parcial o total (en caso de resolución

imputable al contratista) de las garantías. La cuantía de éstas —5% de la inversión como

regla general y posibilidad excepcional de elevarlas hasta un 10%— (artículo 95 del

TRLCSP) y la obligación del contratista de reponer las garantías, so pena de resolución del

contrato a él imputable, en cuanto se ejecuten contra ella penalidades contractuales (artículo

99 del TRLCSP), representa, a nuestro juicio, una salvaguarda suficiente para el interés

público. Sin embargo, la mera amenaza de una responsabilidad contractual del contratista

más allá del régimen de garantías puede tener efectos disfuncionales en los proyectos de

colaboración público-privada, como se expondrá más adelante.

En relación con estas garantías, conviene hacer mención a los problemas prácticos que, en

un mercado financiero como el actual, puede suponer en ocasiones la necesidad de prestar

garantías de elevada cuantía por largos períodos de tiempo además indefinidos, en la


________________________________________________________________________________ 41

medida en que las garantías exigidas deben mantener su vigencia hasta que la

Administración contratante permita su cancelación (artículo 102 del TRLCSP), algo que en

el caso de la garantía definitiva acaecerá tras la terminación y liquidación del contrato.

Si bien no se prevé expresa y terminantemente, lo cierto es que las previsiones legales sobre

garantías parecen asumir la prestación de una sola garantía durante toda la duración del

contrato, y más claro aún es en este sentido el modelo de aval contenido en el

correspondiente Anexo del aún vigente Reglamento de la Ley de Contratos (Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre). De este modo, no parece fácil que la documentación

contractual diseñe un sistema que, garantizando los intereses de la Administración, no

suponga una carga financiera injustificada a los contratistas, como sería uno en el que éstos

debieran en todo momento mantener una garantía ante el órgano de contratación por la

cuantía necesaria, pero pudieran renovarla periódicamente; antes, lógicamente, de su

expiración, para que pudiera ser ejecutada la garantía por la Administración en el supuesto

de no renovación. Cabría plantearse una revisión del régimen normativo de las garantías

que abriera paso a esta posibilidad, así como también a la posibilidad de limitar

temporalmente la garantía provisional.

Nuestro sistema de contratación pública no impone una responsabilidad contractual

ilimitada a los contratistas. El artículo 100 del TRLCSP se limita a prever la posibilidad de

que la Administración recurra al apremio para satisfacer responsabilidades que superen la

cuantía de las garantías, pero en modo alguno excluye imperativamente que esa

responsabilidad pueda limitarse. Por su parte, el artículo 271.4 del TRLCSP, relativo a los

supuestos de resolución anticipada de la concesión de obras públicas por causa imputable al

concesionario establece una norma a nuestro juicio dispositiva25

. Por ello, la limitación de

la responsabilidad del contratista sería posible, a nuestro juicio, sobre la base de la libertad

de pactos (artículo 25.1 del TRLCSP) y puede, por tanto, incluirse en los correspondientes

pliegos o documentos descriptivos, que podrían limitar la responsabilidad del contratista a

la cuantía de las garantías. Esta limitación no puede entenderse, en modo alguno, contraria

a los principios de buena administración que limitan la referida libertad de pactos.

En primer lugar, porque la limitación de responsabilidad es habitual en la contratación

privada, sin que pueda entenderse que constituye una negligencia de las partes, sino una

equilibrada composición de los intereses y riesgos de aquéllas. En segundo lugar, porque en

ciertos sectores de la contratación donde cabe la colaboración entre el sector público y el

privado (como la defensa, por ejemplo), y sobre todo para inversores y contratistas de

ciertos sistemas donde la cuantía de las responsabilidades contractuales es realmente

elevada, la amenaza de una eventual (aunque inverosímil en la práctica) responsabilidad

25 No puede dejar de reconocerse, no obstante, que, de nuevo, surgen en este punto las dudas derivadas de la falta de claridad sobre los preceptos que deben entenderse imperativos o dispositivos en la regulación legal de los contratos administrativos típicos y, por

consiguiente, la necesidad de una clarificación del legislador en este sentido.


________________________________________________________________________________ 42

ilimitada les impide invertir en proyectos españoles; o les conduce a exigir una rentabilidad

superior, que se traduce en un mayor coste público provocado por la amenaza de una

responsabilidad potencialmente ilimitada que luego no se materializa en ningún caso.

A pesar de que, a nuestro juicio, el actual marco legal permite ya la limitación de la

responsabilidad contractual, sería positiva la previsión expresa de esta posibilidad en el

TRLCSP (por ejemplo en el actual artículo 100), contemplando que, en su caso, esa

responsabilidad pueda incluso limitarse a la cuantía de las garantías contractuales.

La limitación a la persona jurídica del contratista de la responsabilidad contractual, y el

hecho de que en buena parte de los proyectos de colaboración público-privada esa persona

jurídica sea una sociedad de propósito específico con un capital limitado, pueden reducir el

efecto desincentivador que la falta de limitación expresa de la responsabilidad contractual

puede tener para los potenciales licitadores. No obstante, a través de la amenaza de

compensación contra los créditos que el contratista pueda tener frente la Administración,

esa falta de definición de los límites y del ejercicio de la responsabilidad contractual

ocasiona disfunciones en la financiación de los contratos.

Como más adelante se verá, la intangibilidad de los créditos que el contratista pueda

tener contra la Administración (como el valor patrimonial de la inversión o

responsabilidad patrimonial de la Administración en caso de resolución anticipada) es un

elemento esencial para la financiación de estos proyectos. Y ello en la medida en que la

pignoración (o cesión) de estos créditos constituye una pieza fundamental en la estructura

de garantías sobre las que esa financiación se basa. El riesgo de que los créditos cedidos o

pignorados puedan verse disminuidos por compensación de las deudas contractuales del

contratista frente a la Administración es un riesgo que puede perfectamente impedir la

financiación de un proyecto.

Esa compensación se excluye en ocasiones (al menos para algunos créditos) en la

documentación contractual, y puede excluirse, al menos en ciertos casos, mediante al

adecuada instrumentación de las garantías. No obstante, la relevancia de esta cuestión

justificaría, en nuestra opinión, una reforma legislativa que estableciera claramente la

exclusión de la posibilidad de compensación sobre aquellos créditos cedidos a los

financiadores, o sobre los que se constituya cualquier tipo de garantía. Para esa exclusión

del riesgo de compensación podría bastar la comunicación fehaciente a la Administración

contratante y, en el caso de que se vinculara a la autorización de aquélla, esta debería

razonablemente regularse con un plazo breve, un régimen de silencio positivo y unas causas

tasadas de denegación por parte de la Administración.


________________________________________________________________________________ 43

2.5.2. Resolución de los conflictos entre las partes del contrato

La existencia de un sistema ágil, efectivo y previsible de resolución de conflictos entre las

partes de un contrato es una condición muy relevante de eficiencia de dicho contrato. La

naturaleza jurídico-administrativa de la mayoría de los contratos mediante los que se

instrumentan los proyectos de colaboración público-privada determina la existencia de

importantes privilegios de autotutela de la Administración y la remisión de los

correspondientes conflictos a la jurisdicción contencioso-administrativa. Con ello, la

resolución de conflictos en estos contratos padece los problemas generales de nuestro

sistema de revisión judicial de la actuación administrativa (lentitud y consiguiente

ineficiencia de las medidas cautelares, retrasos en la resolución de los conflictos,

dificultades de ejecución, etc.). En la medida en que esos problemas trascienden de la

contratación pública, y en que la naturaleza jurídico-administrativa de ciertos contratos en

un elemento nuclear de nuestro Derecho administrativo de la contratación, carece de

sentido plantear en el presente documento (que, en este punto, pretende limitarse a

propuestas de modificaciones normativas que, modestamente, se consideran factibles)

modificación legislativa alguna en este sentido.

Sí cabe, por el contrario, insistir en la conveniencia de una aplicación efectiva de la

posibilidad de arbitraje (y, por extensión, de otras medidas no judiciales de resolución de

conflictos como la mediación) prevista en el artículo 50 del TRLCSP para contratos

adjudicados por entidades que no tienen carácter de Administración públicas a efectos del

TRLCSP.

En este sentido cabe pensar, por ejemplo, en su aplicabilidad en el sector ferroviario, en el

que la principal responsable de la ejecución de las infraestructuras públicas (el

Administrador de Infraestructuras Ferroviarias —ADIF—), es una entidad pública

empresarial y, por tanto, podría hacer uso de esta posibilidad legal. En este contexto, la

inclusión de cláusulas de mediación y arbitraje en los contratos celebrados por este tipo de

entidades no debería verse como un debilitamiento de su posición contractual (téngase en

cuenta que los conflictos derivados de estos contratos serán resueltos en principio por la

jurisdicción civil), sino como una oportunidad para ofrecer a inversores y financiadores

privados un mecanismo alternativo de resolución de conflictos más eficiente.

Por otra parte, el reciente Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha

demostrado que resulta posible poner en marcha un órgano administrativo que responda

con agilidad a los conflictos surgidos en el ámbito de la licitación de los contratos públicos.

Por ese motivo, cabe plantear la posibilidad de crear una entidad u organismo de derecho

público al que someter las cuestiones urgidas con ocasión del cumplimiento y extinción de

estos contratos. Este tribunal operaría con total independencia del órgano de licitación y

con pleno respeto a las competencias que las distintas Administraciones públicas ostentan


________________________________________________________________________________ 44

en materia de contratación pública. Asimismo, el recurso ante este tribunal tendría carácter

potestativo y su resolución dejaría abierta la vía del recurso contencioso-administrativo.

2.6.Debilidades y posibles mejoras en el régimen cesión y resolución de los contratos

2.6.1. Reflexiones sobre la cesión de las concesiones

La cesión total o parcial de concesiones y otros contratos equivalente o, más precisamente,

la enajenación de participaciones en las concesionarias de proyectos en marcha (brown

field) es una parte de nuestro mercado concesional aún por desarrollar plenamente, y que

tiene un relevante interés para la salud del sector en su conjunto. La entrada de inversores

en infraestructuras en proyectos ya en explotación puede liberar recursos y dotar de

liquidez a los licitadores originales para nuevos proyectos, y constituye un medio de

entrada en el mercado español para inversores extranjeros, que tras alguna inversión inicial

de este tipo y su familiarización con el sistema pueden estar en mejores condiciones para

licitar en nuevos proyectos (green field). De ahí el interés que puede tener mejorar la

regulación legal y contractual de este tipo de cesiones-enajenación de participaciones.

No existe una regulación específica de la cesión de los contratos de concesión de obras

públicas y similares, de modo que la regulación legal relevante en este sentido se limita al

artículo 226 del TRLCSP que, en síntesis, permite la cesión cuando se ha producido un

cierto grado de ejecución del contrato, es autorizado expresamente por la Administración

contratante y se acredita que el cedente posee una solvencia adecuada para la correcta

ejecución del contrato.

En la práctica, el tipo de contratos que estamos analizándose no se ceden formalmente,

sino que se transmiten las participaciones en las sociedades de proyecto. Lógicamente, a

falta de regulación específica de este tipo de transmisiones, la documentación contractual

equipara (de modo más o menos preciso) el tratamiento de estas transmisiones al de la

cesión del contrato cuando esa transmisión supone un cambio de control en la sociedad, o

se refiere a la participación de alguno de los licitadores cuya solvencia fue determinante

para la adjudicación. Menos lógica resulta, a nuestro juicio, la extensión (no inhabitual) de

algunos de esos requisitos a transmisiones de participaciones que no implican ni un cambio

de control ni una transformación sustancial de la composición del consorcio licitador que

pudo ser relevante para la adjudicación.

Sí existe, por contra, una regulación específica en relación con la sucesión del contratista

cuando éste es titular de una concesión de obras públicas, que se separa (sin una verdadera

justificación objetiva a nuestro modesto entender) de la regulación general del artículo 85

del TRLCSP y exige, para que la entidad resultante de la operación de transformación


________________________________________________________________________________ 45

empresarial continúe prestando el contrato una autorización expresa y previa de la

Administración contratante (cfr. apartados 5 y 6 del artículo 270 del TRLCSP).

A nuestro juicio, algunas reformas legales puntuales y una cierta modificación de prácticas

administrativas sería conveniente para dar el impulso adecuado a estas operaciones de

brown field. Se analizan en los puntos siguientes.

El actual régimen legal de cesión de las concesiones y contratos semejantes (proyectable en

las condiciones antes referidas a las operaciones relativas al accionariado de la sociedad

concesionaria) no es, probablemente, el más adecuado para fomentar las referidas

operaciones de brown field. Estas operaciones se podrían beneficiar, sin verse a nuestro

entender la necesaria garantía de los intereses públicos, si se adoptaran las siguientes

medidas de reforma legal:

(i) Sería preciso, en el caso de las concesiones de obras públicas y en otros contratos

semejantes distintos de los de gestión de servicio público, aclarar en el régimen previsto en

el artículo 226 del TRLCSP el grado de ejecución del contrato necesario para que sea

posible su cesión. En la actualidad, el tenor de este artículo puede plantear dudas sobre si es

necesario que haya transcurrido un quinto del período de duración del contrato o, si

teniendo en cuenta que esa regla se refiere tan sólo expresamente a los contratos de gestión

de servicio público, la cesión podría operarse antes si se entiende ejecutado «al menos un

20 por 100 del importe del contrato», que es la regla general prevista en dicho artículo.

Teniendo en cuenta que una parte sustancial del objeto del contrato en estos casos es la

construcción de la obra, la finalización de esa fase parece, razonablemente, un hito de

ejecución suficiente para permitir la cesión a partir de ese momento26

.

(ii) Convendría establecer un sistema de silencio positivo en relación con la autorización de

la Administración, para la cual habría de preverse también un período relativamente breve.

Sin entrar aquí a analizar si la previsión del silencio negativo como regla general en los

procedimientos de autorización de cesiones contractuales es razonable, no lo parece en

relación con el tipo de contratos que estamos analizando, que son relativamente reducidos

en número, de modo que ese silencio negativo no se puede justificar sobre la base del

riesgo de que la Administración no pueda razonablemente examinar la procedencia o no de

la autorización en plazo. La posibilidad de denegar esta autorización debería limitarse de

modo claro a la única razón que parece justificarla: que el cesionario no reúna los requisitos

de solvencia necesarios para la correcta ejecución del contrato tal y como se definan en la

documentación contractual.

(iii) Puesto que, como se ha referido, en la práctica lo habitual no es propiamente la cesión

del contrato, sino la transmisión de participaciones en la sociedad de propósito específico

26 Probablemente este criterio sería también el más razonable (de lege ferenda) en aquellos contratos de gestión de servicios públicos que

incluyen en su objeto un importante elemento de ejecución de las obras.


________________________________________________________________________________ 46

titular del contrato, podría ser positivo que se establecieran directamente en el TRLCSP

los supuestos en los que esa operación societaria pudiera equipararse a una cesión del

contrato y requiriera, por tanto, la correspondiente autorización. En nuestra opinión, ese

supuesto no son otros que el cambio de control directo en la sociedad titular del contrato y

la transmisión de la participación del licitador o licitadores cuya solvencia hubiera sido, en

su caso, determinante en la adjudicación del contrato, que convendría que se definieran del

modo más concreto posible en la documentación contractual.

(iv) Por último, no parece que exista una justificación objetiva para sujetar a un régimen de

autorización (que en cualquier caso habría, razonablemente, que reunir las condiciones que

se han dejado expuestas) la sucesión del contratista como consecuencia de operaciones de

transformación societaria. Por tanto, resultaría deseable en este punto la aplicación para

este tipo de contratos de la regla general prevista en el artículo 85 del TRLCSP para los

supuestos de sucesión del contratista.

Junto con las propuestas de lege ferenda que se han dejado expuestas, algunas

modificaciones de las actuales prácticas administrativas (reflejadas en el diseño de la

documentación contractual) podrían contribuir positivamente a la realización de

operaciones sobre contratos en ejecución:

(i) No parece razonable que la documentación contractual prevea más límites o

condiciones a la cesión de los contratos, o a la transmisión de participaciones en la sociedad

concesionaria, que los que se prevén o derivan directamente de la regulación legal,

limitándose a precisar, en su caso, dichos requisitos. A la vista de que la Propuesta de

Directiva de Concesiones parece exigir que la transmisión se prevea expresamente en la

documentación contractual para que no constituya una modificación sustancial de la

concesión, sería conveniente que esa previsión se incluyera en los correspondientes pliegos

o documentos descriptivos27

.

(ii) Convendría que, al prever la cesión (transmisión de participaciones), la propia

documentación contractual previese con cierto detalle las condiciones de solvencia del

cesionario (adquirente) y cómo podrían acreditarse. Conviene tener en cuenta que este tipo

de contratos tiene dos fases claramente diferenciadas, construcción y explotación, y que el

mantenimiento en la segunda fase de los requisitos de solvencia que se exigieron para

garantizar que el contratista podía afrontar adecuadamente la construcción de la

27 El nuevo apartado 1 del artículo 42 de la Propuesta de Directiva de concesiones, en su redacción actual, establece que las concesiones

pueden ser modificadas, sin necesidad de nuevo procedimiento de adjudicación, en los siguientes casos: «...(d) where a new concessionaire replaces the one to which the contracting authority or the contracting entity had initially awarded the concession as a

consequence of either: (i) an unequivocal review clause or option in conformity with point (a),(ii) universal or partial succession into the position of the initial concessionaire, following corporate restructuring, including takeover, merger, acquisition or insolvency, of another

economic operator that fulfils the criteria for qualitative selection initially established provided that this does not entail other substantial

modifications to the contract and is not aimed at circumventing the application of this Directive; or (iii) in the event that the contracting authority or contracting entity itself assumes the main concessionaire ’s obligations towards its subcontractors where this possibility is

provided for under national legislation;(e) …………..”».


________________________________________________________________________________ 47

infraestructura puede no ser necesario en la fase de explotación. En este sentido, si la

documentación contractual distingue de algún modo las condiciones de solvencia para

ambas fases, y condiciona la transmisión exclusivamente a la acreditación de las

condiciones de solvencia necesarias para la adecuada explotación (con posibilidad de

acreditarla con medios externos al cesionario/adquirente, de conformidad con el artículo 63

del TRLCSP), se facilitarían las operaciones de brown field con fondos de inversión en

infraestructuras e instituciones similares.

2.6.2. Algunas reflexiones sobre la resolución de las concesiones y contratos semejantes

Los agentes del sector, en general, no consideran que la resolución de una concesión

suponga un descrédito para el sistema en su conjunto, en la medida en que esa terminación

anticipada puede deberse a problemas del concreto proyecto, y no sistémicos o generales.

Pero donde sí parece jugarse una buena parte del crédito del sistema es en que esa

resolución sea suficientemente ordenada, ágil y de conformidad con lo que resultaba

previsible con arreglo a las normas y previsiones contractuales aplicables.

La resolución de una concesión (o un contrato semejante) supone, en principio, la reversión

de la obra a la Administración contratante, que deberá abonar al concesionario las

cantidades previstas en el artículo 271.1 TRLCSP (el valor patrimonial de la inversión o

responsabilidad patrimonial de la Administración) y, en el supuesto de que la resolución le

fuera a ella imputable, el correspondiente lucro cesante (apartado 3 del artículo 271 del

TRLCSP). En el caso de que la resolución sea imputable al concesionario, será este el que

deberá abonar a la Administración los correspondientes perjuicios, de conformidad, en

principio y salvo previsión en contrario en la documentación contractual, con lo dispuesto

en el artículo 271.4 del TRLCSP, que determina la incautación de la garantía y sólo prevé

una indemnización adicional si se acreditara por la Administración daños por importe

superior al garantizado. La pronta y correcta liquidación y pago de estas cantidades, de

modo que, entre otras cosas, se puedan ejecutar limpia y fácilmente las garantías que los

financiadores hayan constituidos sobre las cantidades que habrá de abonar la

Administración resulta fundamental para la credibilidad del sistema28

.

En el marco de las limitaciones presupuestarias actuales, el pago por la Administración

contratante de las cantidades resultantes de la resolución puede plantear problemas

prácticos. En este sentido, el actual marco legal permite, sin que parezcan necesarias nuevas

previsiones legales en este sentido, simultanear la resolución de la concesión con una

nueva adjudicación. De este modo, un nuevo contratista podría hacerse cargo de la

explotación de la infraestructura sin solución de continuidad, y las cantidades que, en su

28 Sobre los problemas a que pueden dar lugar las compensaciones de eventuales deudas del concesionario contra las cantidades debidas

por la Administración en estos casos, vid. supra punto [●].


________________________________________________________________________________ 48

caso, podría pagar el nuevo contratista a la Administración (como canon de entrada, por

ejemplo, por la explotación de una infraestructura ya construida en todo o en parte) podrían

servir para hacer más fácil el pago de las cantidades adeudadas al contratista original.

2.6.3. Las Particularidades en los Contratos de Colaboración Público Privados del

artículo 11.1.b.

El artículo 11 del TRLCSP, incorporó un apartado 1.b) en el que se hace constar como

susceptible de CCPP, “el mantenimiento de instalaciones complejas”. Tal incorporación

vino como consecuencia de las negociaciones con el Gobierno para incorporar las

necesidades de ahorro energético contempladas en la Directiva 2006/32/CE de 5 de abril de

2006 sobre la eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos (actualmente

sustituida por la Directiva 2012/27/UE de 25 de octubre de 2012 relativa a la eficiencia

energética); bajo dicho epígrafe se pretendía dotar de fundamentación jurídica las

actividades de las Empresas de Servicios Energéticos que, asumiendo las inversiones

necesarias en los Edificios e Instalaciones, procedían a hacerse cargo del mantenimiento de

las instalaciones para alcanzar ahorros en el consumo energético.

Tal regulación tuvo su continuación en el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de

medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, que procedía a definir a

las empresas de servicios energéticos como aquellas que prestan servicios energéticos, en

las instalaciones o locales de un usuario y afronte cierto grado de riesgo económico al

hacerlo. Todo ello, siempre que el pago de los servicios prestados se base, ya sea en parte o

totalmente, en la obtención de ahorros de energía por introducción de mejoras de la

eficiencia energética. Los servicios energéticos consistirán en un conjunto de prestaciones

incluyendo la realización de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios

para optimizar la calidad y la reducción de los costes energéticos. Esta actuación podría

comprender además de la construcción, instalación o transformación de obras, equipos y

sistemas, su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión

derivados de la incorporación de tecnologías eficientes.

Esta regulación suponía incorporar de facto los Servicios Energéticos en el marco de su

contratación mediante CCPP, pues el propio artículo 19, establecía que dichos servicios se

podrían prestar a través de CCPP.

Asimismo dicha regulación era la lógica continuación de la Resolución de 14 de enero de

2010, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de

Ministros del 11 de diciembre de 2009, por el que se aprueba el plan de activación de la

eficiencia energética en los edificios de la Administración General del Estado; dicho Plan


________________________________________________________________________________ 49

(denominado Plan 330-AGE). Dicho Plan venía explícitamente a reseñar que entre las

prestaciones que incluye el CCPP se encuentra recogida específicamente «la gestión

integral del mantenimiento de instalaciones complejas», introducida en la Ley como

consecuencia de una necesaria adaptación de la normativa española a la normativa

comunitaria de la Directiva 2006/32/CE. Y establecía como la celebración de contratos de

servicios energéticos se realizará, cuando se den los supuestos legales para ello, mediante

un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, de acuerdo con lo

previsto en el artículo 11 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Finalizaba indicando que las actuaciones a realizar a cargo de este Plan no supondrán un

incremento de gasto de la Administración General del Estado, dado que se realizarán

mediante un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

La problemática surge ante la interpretación de la Intervención General del Estado realiza

tanto de la Decisión de EUROSTAT 18/2004, de 11 de febrero de 2004, relativa al

tratamiento en las cuentas nacionales de los contratos suscritos por las unidades públicas en

el contexto de las asociaciones con unidades privadas, como del Sistema Europeo de

Cuentas Económicas Integradas sobre el déficit público y la deuda pública (SEC-95).

Considerando que no se dan en dichos Contratos los requisitos contemplados para que sean

considerados CCPP a efectos de imputación de déficit y por lo tanto, computan como

déficit de la Administración.

Esta interpretación dimana del propio origen de la norma SEC 95, pensada para grandes

infraestructuras y no para actuaciones de menor importe sobre los Edificios de la

Administración General del Estado, ya que como antes se ha referido en los casos en los

que el contrato de colaboración público-privada no tenga por objeto la construcción de una

nueva infraestructura, sino la renovación o modernización de una infraestructura

preexistente, EUROSTAT exige que la inversión efectuada represente la mayor parte del

valor de la infraestructura tras la renovación.

Llevar a cabo una rehabilitación energética de un edificio, debe ser interpretada conforme a

las particularidades que la misma conlleva, así como conforme al valor que, en términos

absolutos supone para el edificio, no únicamente como “valor de construcción”, sino como

“valor del edificio”, que se ve muy incrementado en su mayor eficiencia energética, así

como con la reducción de Consumos Energéticos.

Dicha interpretación haría que los CCPP que conllevan dichos Servicios Energéticos

queden fuera del Balance de la Administración ya que la empresa privada asume la mayoría

de los riesgos derivados de la propiedad y recibe la mayoría de los beneficios.


________________________________________________________________________________ 50

Es decir, la Decisión 18/2004 de EUROSTAT será de aplicación a estos contratos, ya que,

por un lado se dan todas las características exigidas por la Decisión de EUROSTAT

18/2004, de 11 de febrero de 2004, esto es:

- Contratos a largo plazo

- Contratos que cubren áreas de actividad de aquellos servicios públicos en los que,

normalmente, las Administraciones Públicas tienen una participación muy activa y

hacen mención expresa a los activos específicos utilizados para prestar estos servicios,

así como a las condiciones de volumen y calidad en que se deben prestar.

- La realización del objeto del contrato precisa un gasto de capital importante para una

significativa renovación, modernización o mejora de activos ya existentes, que son

propiedad de las Administraciones Públicas. Se llevan a cabo por contratistas con

experiencia suficiente en el área de actividad a la que se refiere el objeto del contrato.

- Los contratistas deben prestar sus servicios en las condiciones previstas en el contrato,

de acuerdo con determinadas normas de cantidad y calidad.

- El principal comprador de los servicios es la Administración Pública, que los adquiere

mediante pagos periódicos.

Y adicionalmente, en estos Contratos, es el contratista quién debe afrontar la mayoría de

los riesgos derivados de la propiedad de ese bien y quién obtiene la mayoría de los

beneficios.

- El riesgo de construcción. Es la Empresa de Servicios Energéticos la que asume las

consecuencias económicas derivadas de acontecimientos que dan lugar a retrasos en la

entrega, la ejecución del contrato sin respetar las normas especificadas en el mismo, los

incrementos del coste con relación a los previstos inicialmente, deficiencias técnicas y,

por último, los derivados de los efectos exteriores que perjudiquen la realización del

contrato.

- El riesgo de disponibilidad. Es la Empresa de Servicios Energéticos la que asume las

consecuencias derivadas de las situaciones en las que el contratista no está en

condiciones de prestar a la Administración Pública los servicios fijados en el contrato

en las condiciones de cantidad, especificaciones técnicas, condiciones de seguridad y

calidad convenidas, recibiendo penalizaciones cuando no se cumplen los Niveles de

Servicio Acordados

- El riesgo de demanda. En este caso, es mas raro que la Empresa de Servicios

Energéticos asuma las consecuencia de las variaciones en la demanda que se producen a

lo largo de la vigencia del contrato (más alta o más baja que la esperada cuando el

contrato fue firmado) con independencia del comportamiento y de la gestión del

contratista. Es habitual que la Administración esté obligada a garantizar un nivel

determinado de pagos por tarifa al contratista, independientemente del nivel de


________________________________________________________________________________ 51

demanda real, si bien también puede pactarse en función a la realidad de los ocupantes

en un edificio.

En cualquier caso, se hace necesario que por parte de EUROSTAT se clarifique la no

imputación de este tipo de contratos en las cuentas públicas, sobre todo tras la reciente

publicación de la Directiva 2012/27, antes señalada, que en su artículo 19 establece que los

Estados miembros evaluarán y tomarán en su caso las medidas adecuadas para suprimir

barreras reglamentarias y no reglamentarias que se opongan a la eficiencia energética,

especialmente en lo que se refiere a disposiciones legales y reglamentarias, y las prácticas

administrativas, relativas a la contratación y a la presupuestación y contabilidad anuales

del sector público, con miras a garantizar que los organismos públicos no desistan de hacer

inversiones que mejoren la eficiencia energética y minimicen los costes estimados del ciclo

de vida, ni de utilizar los contratos de rendimiento energético u otros mecanismos de

financiación por terceros mediante contratos de larga duración. Es decir si la propia

Directiva realiza tal previsión, es obvio que la propia Comisión debe hacer lo mismo

respecto a aquellas normas que suponen la interpretación de las imputaciones al déficit

público

2.7.Debilidades y posibles mejoras en el régimen de financiación de los contratos

2.7.1. Introducción: la posibilidad de adoptar medidas de favorecimiento de la

financiación sin impacto presupuestario

El actual marco presupuestario puede suponer un obstáculo para la adopción de medidas

públicas de apoyo a la financiación de proyectos que impliquen un coste para los

presupuestos públicos, ya sea del lado de los ingresos (incentivos fiscales para los tenedores

de bonos emitidos por sociedades concesionarias, por ejemplo) o de los gastos (líneas

públicas de financiación). Sin perjuicio de la bondad de ese tipo de medidas, lo cierto, es

que existe también relevante medidas que, sin suponer un detrimento presupuestario y

garantizando la protección de los intereses públicos, podrían contribuir de modo importante

a mejorar las condiciones de financiación de los proyectos.

2.7.2. La necesidad de mayor participación de los financiadores en la vida del contrato

respetando en todo caso los derechos del contratista

Las Administraciones públicas no ignoran, obviamente, el papel absolutamente clave de los

financiadores en los proyectos de colaboración público-privada, y la relación de la

Administración con el sector financiero en este ámbito es constante. Sin embargo, y por

extraño que pueda parecer, en la gestión de los contratos individuales el financiador aparece

en ocasiones como un tercero excesivamente separado del desarrollo del contrato, al que la


________________________________________________________________________________ 52

Administración contratante no reconoce el papel que debería jugar en un proyecto que, si

bien construido sobre un contrato bilateral, implica en realidad tres partes: Administración,

contratista y financiadores. Convendría, por tanto que, sin que se perjudique el pleno

ejercicio de sus derechos contractuales por la auténtica contraparte de la

Administración, que es el contratista, se incremente la participación de los

financiadores en la vida de los contratos.

2.7.3. Modificaciones en la regulación legal de los derechos de los financiadores; su

conveniente extensión a otros contratos distintos de la concesión y desvinculación

de la figura del acreedor hipotecario

Los preceptos que configuran la sección 4ª («Financiación privada») del capítulo

correspondiente a la concesión de obras públicas fueron una de las grandes novedades de la

Ley 13/2003, y se centraban en la regulación de la hipoteca de la concesión y de la

titulización de los derechos de crédito de los concesionarios. Sin embargo, su efecto y

proyección práctica han estado muy lejos de las expectativas creadas. A nuestro juicio

porque no estaban adecuadamente conectados a la práctica de la financiación de los

proyectos. Su reforma, que, de hecho, se encomendó al Gobierno mediante la Disposición

Adicional 10ª de la LCSP, sería, pues, conveniente.

En este apartado se exponen algunas consideraciones relativas a la regulación legal de la

hipoteca de la concesión. En el siguiente se hará lo propio en relación con la titulización de

los derechos de crédito del concesionario.

En la práctica, son muy escasas las hipotecas que se han llegado a constituir, por una

variada serie de razones, entre ellas:

(i) En un proyecto financiado que no se refiera a un activo jurídico-público, la hipoteca es,

en buena medida, una garantía «defensiva», que asegura a los financiadores que el

financiado no puede crear cargas sobre el activo del proyecto que perjudiquen su capacidad

de generar los flujos de ingresos necesarios para el repago de la financiación. En el caso de

una infraestructura pública, esa cautela no es en rigor necesaria, porque el activo (la

infraestructura) está necesariamente afectado al uso o servicio público correspondiente, y

esa afectación legal tiene el mismo efecto para los financiadores que la garantía negativa de

la hipoteca.

(ii) La hipoteca tiene un coste fiscal elevadísimo (Actos Jurídicos Documentados) cuando

la infraestructura tiene un valor importante, que resulta disuasorio en los proyectos de

mayor inversión.

(iii) La constitución de la hipoteca se sujeta a una autorización administrativa previa y

expresa, a nuestro juicio innecesaria, en la medida en que, en su eventual ejecución, que es


________________________________________________________________________________ 53

cuando se produciría la transmisión de la concesión, se prevé de nuevo una autorización de

la Administración (también expresa) que debe bastar para asegurar la idoneidad del

potencial adquirente (cfr. artículos 261 y 263 del TRLCSP).

Estas circunstancias han determinado que, en la mayor parte de los esquemas de

financiación, la hipoteca se limite, en su caso, a una mera promesa de hipoteca cuando

concurran determinadas circunstancias, y se sustituya en general por las prenda sobre las

acciones de la sociedad titular de la concesión.

Cabría pensar en la posibilidad de actuar sobre estos elementos desincentivadores. Sobre

el segundo de ellos, previendo, por ejemplo, que la formalización de la escritura pública de

constitución de una hipoteca sobre la concesión quedara exenta del referido impuesto de

Actos Jurídicos Documentados. Sobre el tercero, eliminando la autorización necesaria para

la constitución de la hipoteca y previendo un sistema ágil y claro de autorización (con

silencio positivo) en la fase de ejecución.

En cualquier caso, la hipoteca de la concesión, al menos tal y como se encuentra regulada,

plantea algunas dudas que, en nuestra opinión, desaconsejan centrar la regulación legal de

la financiación privada de las concesiones (o contratos similares) en la figura del acreedor

hipotecario.

La ejecución de la hipoteca de la concesión supone, en última instancia, su transmisión

forzosa a un nuevo concesionario que cumpla los requisitos de solvencia necesarios para

continuar con la ejecución del contrato. A pesar de que las previsiones contenidas en el

artículo 263 procuran integrar las exigencias que esa transmisión plantea desde la

perspectiva del Derecho público de la contratación (con un régimen de autorizaciones poco

ágil), lo cierto es que las previsiones del TRLCSP y de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de

Enjuiciamiento Civil no acaban de encajar con facilidad, y la coordinación entre esas

exigencias jurídico-administrativas y el procedimiento de ejecución hipotecaria plantea

algunas dudas. Si, ante una eventual reforma del TRLCSP, se quisiera seguir insistiendo en

la hipoteca de la concesión, sería conveniente una mayor coordinación de ambas

normativas.

La hipoteca de la concesión está destinada a permitir, en caso de impago, la transmisión

forzosa de la misma por un precio que pague la deuda del financiador. Esa finalidad se

puede conseguir mediante la constitución de una prenda sobre las acciones de la

concesionaria o, en general, de la sociedad de propósito específico que sea titular del

contrato del proyecto (que, ha de tenerse en cuenta, no siempre será susceptible de

hipoteca). En estas condiciones, podría resultar más razonable, en lugar de insistir en la

hipoteca de la concesión (o como complemento de una mejora en su regulación), regular

con mayor claridad, en la legislación aplicable o en la documentación contractual, la


________________________________________________________________________________ 54

ejecución de la prenda sobre las acciones de la sociedad contratista u otras formas de

transmisión forzosa del contrato.

En relación con esta última posibilidad (la transmisión forzosa del contrato en situación de

incumplimiento de los contratos de financiación), conviene reparar en la naturaleza pública

del activo que se pretende transferir y en el control, que cuando se trata de un contrato

administrativo, la Administración contratante tiene sobre él. El caso de un activo privado

hipotecado, la intervención judicial en la ejecución es una garantía para el ejecutante (de

que la transmisión forzosa se llevará a cabo) y el ejecutado (de que la ejecución sólo se

realizará cuando proceda). Existiendo en este caso una Administración contratante, que

posee privilegios como el de resolución unilateral del contrato, puede no ser absolutamente

necesario el recurso a un juez de lo civil para que (mediando o no resolución del primer

contrato) el contrato pase a un nuevo contratista que haga el desembolso necesario para el

repago de la financiación inicial. La intervención de la Administrativo debe servir también

como garantía de los derechos del contratista frente a sus acreedores.

Las previsiones relativas a la hipoteca de la concesión contenidas en el TRLCSP no se

limitan a su constitución y ejecución. El artículo 262 atribuye al acreedor hipotecario una

serie de derechos que cabría considerar conservativos o cautelares (destinados a

conservar el valor del proyecto y permitir el pago a los financiadores sin transmisión

forzosa de la concesión), mientras que el artículo 264 atribuye a los acreedores

hipotecarios, y a los acreedores titulares de cargas inscritas en el registro de la propiedad,

determinados derechos sobre las cantidades que deba abonar la Administración al

concesionario en los supuestos de resolución anticipada de la concesión. En línea con

cuando se ha venido exponiendo, resultaría razonable y conveniente extender estos

derechos a los financiadores que cumplan determinados requisitos (previstos en la ley o en

la documentación contractual) que les permitan aparecer ante la Administración con una

única representación como los financiadores de la concesión o del contrato de que se trate

(colaboración entre el sector público y el privado, etc.). Estos derechos podrían

posteriormente concretarse, desarrollarse y completarse en la documentación contractual29

.

En relación con los derechos reconocidos a los titulares de cargas inscritas o registradas (y

cuya extensión a otros financiadores aquí se propugna) sobre las cantidades que deba

abonar la Administración en los supuestos de resolución anticipada, es necesario insistir de

nuevo en la necesidad de certeza e intangibilidad de esos derechos, que permitan su

cuantificación anticipada (algo esencial para organizar sobre esos derechos un esquema de

financiación). En este sentido, la posibilidad de cuantificar de modo preciso en los

documentos de formalización de los contratos, el valor patrimonial de la inversión y su

29 Como protección de otros acreedores del contratista (básicamente, sus subcontratistas y proveedores de servicios) cabría pensar en regular el acceso al Registro de la Propiedad de este tipo de acuerdos cuando el contrato administrativo, como es el caso de la concesión

de obras públicas, sea objeto de inscripción registral.


________________________________________________________________________________ 55

progresiva disminución a lo largo de la vida de la concesión, así como la exclusión de

potenciales compensaciones de deudas del contratista contra dichos pagos, sería una

contribución positiva a las condiciones de «financiabilidad» de los proyectos.

2.7.4. Algunas consideraciones en relación con la titulización de los derechos de crédito

de los contratistas

Desde la reforma introducida por la Ley 13/2003, la legislación de contratos públicos

regula expresamente la emisión de obligaciones por parte de los concesionarios, así como la

titulización de los derechos de crédito derivados de la concesión. Habida cuenta de que,

con carácter general, el concesionario no tiene más ingresos que dichos derechos de crédito,

las obligaciones y títulos que podrían eventualmente emitirse serían fundamentalmente los

resultantes de la titularización (artículos 259 y 260 del TRLCSP). Sin embargo, la

utilización de esta posibilidad ha sido práctica (si no totalmente) nula. Algunas de las

causas que pueden estar en la base de esta situación, que convendría sin duda revertir, son

las siguientes:

(i) El tamaño de los proyectos. Por su complejidad y coste de implementación, una

titulización requiere un volumen elevado de deuda, superior probablemente al de la media

de los proyectos que han sido licitados en los últimos años en nuestro país.

(ii) Falta de previsibilidad e intangibilidad de los créditos que servirían de base a la

titulización y permitirían el retorno mínimo para que el mercado asumiera la emisión. Se ha

insistido repetidamente en que la falta de previsibilidad (en medida suficiente para su

cuantificación anticipada) y riesgo posible reducción (en forma de potenciales

compensaciones con deudas del contratista ante la Administración) de estos créditos

constituyen un problema de primer orden para allegar financiación a nuestros proyectos.

Este problema se agudiza en el caso de esquemas de financiación como la titulización.

A continuación se hacen una serie de consideraciones sobre potenciales soluciones a estos

problemas, así como a otras medidas que podrían incentivar la utilización de la emisión de

bonos como alternativa y complemento de la financiación bancaria.

El problema relativo al tamaño de los proyectos (que es en general por razones obvias un

problema para atraer capital extranjero a nuestro mercado) podría intentar solventarse

mediante la agrupación en un mismo esquema de titulización de los créditos de más de

una concesión, siempre que se salvaguarden los derechos de los bonistas. Para que el

diferente período de finalización de las concesiones agrupadas no constituyera un obstáculo

para este tipo de financiaciones, sería preciso establecer una excepción para estos casos a la

regla prevista en el artículo 259.2 del TRLCSP, con arreglo a la cual «[n]o podrán emitirse


________________________________________________________________________________ 56

títulos cuyo plazo de reembolso total o parcial finalice en fecha posterior al término de la

concesión».

En relación con el grado de previsibilidad y de intangibilidad de los créditos del

concesionario que constituyen la base de la titulización, resultan de aplicación las

reflexiones que se han realizado sobre esta cuestión en otros puntos de este informe, así

como las soluciones allí propuestas (vid supra [●] y [●]). En este sentido, por ejemplo, la

intervención que se prevé del órgano de contratación autorizando la titulización (260.1 del

TRLCSP), que convendría articular de modo más ágil (con un sistema de silencio positivo),

debería servir (si se mantiene) para que el órgano de contratación fijara la cuantía e

intangibilidad (no compensación) de créditos que, como el valor patrimonial de la inversión

(responsabilidad patrimonial de la Administración), pueden jugar un papel fundamental

para asegurar una mínima rentabilidad/recuperación de la inversión en caso de resolución

anticipada del contrato.

A esta seguridad (siquiera parcial) en el retorno de la inversión coadyuvaría muy

positivamente la prestación de garantías públicas para esas titulizaciones, que pueden ser

perfectamente compatibles con las exigencias de la contabilidad pública (vid infra 0), y que

ya están, de hecho, previstas en el apartado 3 del vigente artículo 3 del 259 del TRLCSP.

Esta garantía podría referirse a todo el período del contrato o a períodos particularmente

sensibles, como el de construcción. Una iniciativa pública de las Administraciones

españolas en este sentido estaría, además, en línea con la iniciativa de la Comisión Europea

Europe 2020 Project Bond Initiative (actualmente en fase piloto y centrada en redes

transeuropeas), o con la reciente iniciativa italiana (Decreto legge nº 83 de 22 de junio de

2012) que pretende también, mediante incentivos (ente ellos fiscales) a la prestación de

garantías para la titulización, incentivar la financiación de concesiones mediante la emisión

de bonos.

Adicionalmente, cabría pensar en medidas como las siguientes, que podrían incentivar la

realización de titulizaciones y la emisión de bonos:

(i) Crear un mercado organizado para la negociación, entre otros instrumentos financieros,

de bonos relativos a concesiones y proyectos similares.

(ii) Extender a estas emisiones las previsiones, beneficios fiscales y sistemas de

información aplicables a las participaciones preferentes e instrumentos de deuda emitidos al

amparo de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de

Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los

Intermediarios Financieros. De esta forma, se eliminaría el límite a la emisión de


________________________________________________________________________________ 57

obligaciones recogido en los artículos 40530

y 411 del Texto Refundido de la Ley de

Sociedades de Capital y se beneficiarían del pago de intereses sin retención en España a

bonistas residentes fiscales en el extranjero y a personas jurídicas residentes fiscales en

España si los valores se encuentren registrados originariamente en una entidad de

compensación y liquidación de valores domiciliada en territorio español, o sin retención a

cualquier bonista si los valores están registrados originariamente en las entidades que

gestionan sistemas de compensación y liquidación de valores con sede en el extranjero,

reconocidas a estos efectos por la normativa española o por la de otro país miembro de la

OCDE (tales como DTC, Euroclear o Clearstream).

(iii) Excepcionar el límite a la emisión de obligaciones recogido en los artículos 405 y 411

del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital para la emisión de obligaciones

por entidades concesionarias no cotizadas siempre y cuando estas emisiones coticen o se

dirijan a inversores institucionales.

(iv) Ampliar a cualquier bonista residente en un país con el que España tenga firmado un

Convenio para Evitar la Doble Imposición con cláusula de intercambio de información la

exención de tributación de los intereses establecida en del 14.1.c) del Real Decreto

Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del

Impuesto sobre la Renta de no Residentes para residentes en la Unión Europea que no

actúen en España a través de un establecimiento permanente.

(v) Autorizar a las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado

Inmobiliario para que puedan incluir dentro de su objeto social la participación en la

financiación de proyectos de infraestructuras mediante la suscripción de este tipo de bonos.

2.8.Las constricciones derivadas de la normativa de estabilidad presupuestaria

2.8.1. Relevancia de la normativa de estabilidad presupuestaria. Requisitos para que las

infraestructuras queden fuera de balance

a) Relevancia de la normativa de estabilidad presupuestaria en el ámbito de la

colaboración público-privada

Una cuestión fundamental que hay que tener presente en relación con los modelos de

colaboración público-privada es la incidencia que estos modelos tienen en la contabilidad

pública, y en concreto en el Sistema Europeo de Cuentas31

. Su importancia es

30 La exclusión de este límite está ya prevista en el vigente artículo 259.6 del TRLCSP para los supuestos en que «la emisión ha sido

objeto de registro ante la Comisión Nacional de Mercado de Valores y el riesgo financiero correspondiente ha sido evaluado positivamente por una entidad calificadora reconocida por dicha entidad supervisora». 31 La normativa básica del vigente Sistema Europeo de Cuentas (SEC 95) se contiene en el Reglamento (CE) nº 2223/96 del Consejo de

25 de junio de 1996, relativo al sistema europeo de cuentas nacionales y regionales de la Comunidad, que ha sido modificado en varias ocasiones (Reglamentos (CE) 448/98, 1500/2000, 995/2001, 2558/2001, 113/2002). El análisis que se expone en este punto se ha

realizado sobre la base de consideraciones hechas por EUROSTAT a este respecto, destacando como documentos principales el Manual on

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/rdleg1-2010.t11.html#a405

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/rdleg1-2010.t11.html#a405


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especialmente relevante en estos momentos, en los que el tradicional control comunitario

de la deuda y déficit públicos se ha vuelto, si cabe, más estricto que nunca.

En este contexto, cobra especial importancia el tratamiento que EUROSTAT realiza de las

fórmulas de colaboración público-privada32

. No obstante, tal y como ha manifestado la

propia EUROSTAT, la fuerte presencia de las cuestiones contables en este ámbito no

significa que sea función de los estadísticos examinar los motivos, fines y eficiencia de los

modelos de colaboración público-privada, ni tampoco expresar una opinión en relación con

la viabilidad económica o «financiabilidad» de los proyectos analizados. Su papel ha de ser,

exclusivamente, el de clarificar su tratamiento en las cuentas nacionales y, en un contexto

de déficits, excesivo, valorar su impacto en el déficit y deuda públicos.

En todo caso, las valoraciones de EUROSTAT tienen un carácter eminentemente

casuístico, por lo que es importante que, cuando se sometan a su conocimiento cuestiones

sobre cuyo tratamiento contable existan dudas, se garantice que esa Oficina obtenga un

grado de información adecuado en relación con las características técnicas y el contexto de

los proyectos sometidos a análisis.

b) Principales criterios para determinar cuándo deben las infraestructuras quedar

fuera de balance de las Administraciones públicas

En el ámbito de la colaboración público-privada, la cuestión estadística clave es la

clasificación de la infraestructura objeto del proyecto. Si la infraestructura se considera

pública, ésta queda dentro del balance público y el proyecto tiene un efecto inmediato sobre

las cuentas públicas, principalmente sobre la deuda. Por el contrario, si la infraestructura se

considera privada, queda fuera del balance público, sin perjuicio, claro está de que las

cantidades que, conforme al sistema retributivo del proyecto, la Administración tenga que

pagar al concesionario, sí deben lógicamente contabilizarse y preverse en el déficit público

durante la duración del contrato.

De acuerdo con los criterios estadísticos vigentes, las infraestructuras vinculadas a un

proyecto de colaboración público-privada sólo quedan fuera de la contabilidad pública si

resulta evidente que el socio privado es quien soporta la mayor parte de los riesgos

Government Deficit and Debt. Implementation of ESA95, 2013 edition, EUROSTAT (el «Manual») y New decision of Eurostat on deficit and debt. Treatment of public-private partnerships, 11 de febrero de 2004 (la «Decisión»).

En la actualidad, el Parlamento Europeo se encuentra trabajando en la propuesta de un nuevo Reglamento relativo al Sistema Europeo de

Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea (Com (2010) 774 final), (SEC 2010). La tramitación de este reglamento se

encuentra próxima a finalizar si bien, en lo que aquí interesa, su contenido no altera las conclusiones del presente informe. 32 Ciertamente, tal y como ha manifestado la propia EUROSTAT, la fuerte presencia de las cuestiones contables en este ámbito no

significa que sea función de los estadísticos examinar los motivos, fines y eficiencia de los modelos de colaboración público-privada, ni

tampoco expresar una opinión en relación con la viabilidad económica o «financiabilidad» de los proyectos analizados. Su papel ha de ser, exclusivamente, el de clarificar su tratamiento en las cuentas nacionales y, en un contexto de déficits, excesivo, valorar su impacto en

el déficit y deuda públicos (véase el Manual).


________________________________________________________________________________ 59

relacionados con la infraestructura. Ello, con independencia del volumen del proyecto, o de

la naturaleza y finalidad de la infraestructura de que se trate.

En concreto, EUROSTAT recomienda que las infraestructuras vinculadas a una contrato de

colaboración público-privada se consideren no públicas y, por consiguiente, no se registren

en el balance de las Administraciones Públicas cuando se cumplan las dos condiciones

siguientes:

1ª. Que el socio privado soporte el «riesgo de construcción».

2ª. Que, durante la fase de explotación de la infraestructura —y en consonancia también

con lo que establece la Propuesta de Directiva de Concesiones33

—, el socio privado

soporte, al menos, la mayoría de uno de los dos riesgos operacionales: el «riesgo de

disponibilidad» o el «riesgo de demanda».

Esta exigencia es perfectamente coherente con lo que establece la Propuesta de Directiva de

Concesiones, que puede servir aquí como elemento de interpretación sistemática, y

conforme a la cual lo esencial de las concesiones es que «no esté garantizado que [el

concesionario] vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya

contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión» (artículo

2.1.(1)).

El «riesgo de construcción» es el que se refiere a situaciones relacionadas con la ejecución

de la infraestructura que va a ser objeto de explotación. En la práctica, el riesgo de

explotación cubre eventos tales como la entrega tardía, el incumplimiento de los estándares

previstos en el proyecto, costes adicionales significativos, deficiencias técnicas y efectos

externos negativos que den lugar a compensación a terceros.

EUROSTAT considera que no se habría transferido el riesgo de construcción al socio

privado si la autoridad contratante tuviera la obligación de comenzar a realizar pagos sin

tener en cuenta el estado real de la infraestructura, o el hecho de que hayan entrado o no en

servicio34

.

En los casos en los que el contrato de colaboración público-privada no tenga por objeto la

construcción de una nueva infraestructura, sino la renovación o modernización de una

33 La Propuesta de Directiva de Concesiones establece que el derecho a explotar obras o servicios que otorgan las concesiones de obras o

de servicios conlleva necesariamente la transferencia al concesionario del «riesgo operacional sustancial» (artículo 2.1.(1)). Según la Propuesta de Directiva de Concesiones, el riesgo operacional puede materializarse en dos tipos de riesgos económicos: (a) riesgo

relacionado con la utilización de las obras o la demanda de prestación del servicio (lo que EUROSTAT viene denominando «riesgo de

demanda»), o (b) riesgo relacionado con la disponibilidad de las infraestructuras proporcionadas por el concesionario o utilizadas para la

prestación de servicios a los usuarios (lo que EUROSTAT califica «riesgo de disponibilidad»). 34 EUROSTAT también es reticente a considerar fuera del balance público aquellas infraestructuras cuyos contratos no prevean

consecuencias económicas perjudiciales para el concesionario que incumpla sus compromisos relativos a la ejecución de la

infraestructura (Public-Private Partnership by Autonomous Community of Aragon, 8 de agosto de 2011).


________________________________________________________________________________ 60

infraestructura preexistente, EUROSTAT exige que la inversión efectuada represente la

mayor parte del valor de la infraestructura tras la renovación35

.

En la medida que se está hablando de renovación o modernización, cabe citar aquí las

limitaciones a la aplicabilidad de esta regla o una clarificación de en qué casos aplica y en

cuáles no, siendo únicamente clara su aplicación en el caso de renovaciones o

modernizaciones que bien podríamos venir en llamar rehabilitaciones. Por ejemplo, en

aquellas infraestructuras lineales o susceptibles de separación en unidades funcionales o de

explotación independiente, nuestra opinión es que el espíritu de dicha regla supone la no

aplicación de la misma. Este sería, por ejemplo, el caso de autovías en las que la

Administración ya ha construido linealmente alguno de los tramos y al concesionario se le

encarga la construcción de los tramos pendientes en la medida que lo anterior no supone

una limitación del riesgo de construcción asumido. En este caso, sería conveniente para

evitar la aplicación de la regla anterior, la consideración de una retribución por

disponibilidad (entendiendo como tal una retribución por disponibilidad que incorpora

implícitamente la retribución de la obra nueva) en los tramos no construidos, limitándose en

éstos a una retribución construida en base a los costes de explotación más un margen.

También podría ser de aplicación la limitación a la aplicabilidad de dicha regla el caso de

infraestructuras de electrificación o sistemas en ferrocarriles en el caso de que dichas

instalaciones puedan ser objeto de construcción y explotación independiente de, por

ejemplo, la plataforma y la vía. O el caso de concesiones que impliquen la operación de un

sistema ferroviario existente, aportando el concesionario el material rodante como bienes

necesarios para la explotación. Igualmente sería el caso de concesiones que incluyan por

ejemplo la construcción de nuevas infraestructuras hospitalarias pero a las que se les

incorpore la gestión de servicios no clínicos de otras infraestructuras, siempre que la

retribución de estos últimos servicios se construya en base a costes de explotación más un

margen sin considerar en la misma la retribución de la obra de las nuevas infraestructuras.

El «riesgo de disponibilidad» hace referencia a la posibilidad de que el socio privado:

No sea capaz de explotar la infraestructura en el volumen contractualmente previsto.

No alcance los niveles de seguridad o certificación técnica acordados, en relación con el

uso de la infraestructura efectivamente realizado por los usuarios finales.

No cumpla con los niveles de calidad exigidos en relación con la prestación del servicio

que se estipuló en el contrato y que deriven de una evidente falta de calidad su

ejecución.

35 Si, por el contrario, esta inversión es inferior al 50% del valor de la infraestructura una vez ejecutada la fase de renovación,

EUROSTAT considera que la infraestructura debe figurar dentro del balance de la autoridad contratante (vid. Manual… pág. 269; y

Consultation on the classification of the assets in the Public-private partnership (Autovía A-21 del Pirineo motorway in the autonomous

Region of Navarra), de 7 de julio de 2011).


________________________________________________________________________________ 61

De este modo, EUROSTAT considera que no se habría transferido al socio privado el

riesgo de disponibilidad cuando los pagos de la autoridad contratante no dependan del

grado real de disponibilidad proporcionado por el socio privado durante un determinado

periodo de tiempo. Por el contrario, sí se consideraría transferido el riesgo de disponibilidad

al socio privado si la autoridad contratante está habilitada para reducir significativamente

—mediante la aplicación de penalidades— sus pagos periódicos, en caso de que el servicio

prestado no reúna las características previstas. La aplicación de estas penalidades debería:

(a) ser automática; y (b) tener un efecto significativo en los ingresos o beneficios del socio

privado, no un carácter puramente simbólico.

El «riesgo de demanda» alude a la variabilidad del nivel de demanda de la infraestructura

de que se trate, que puede ser superior o inferior de la estimada en el momento de firmar el

contrato, al margen de la gestión del socio privado. Se trata de un riesgo que cubre los

desplazamientos de la demanda que no sean consecuencia de la insuficiente calidad o de

baja de los servicios prestados por el socio —o cualquier otra acción que altere la cantidad

o calidad de los servicios prestados—, sino de otros factores, tales como el ciclo de los

negocios, las nuevas tendencias del mercado, la competencia directa o la obsolescencia

tecnológica36

.

EUROSTAT asume que una autoridad contratante no ha transferido el riesgo de demanda

al socio privado si del contrato suscrito con éste se desprende que aquélla ha asumido la

obligación de asegurar un cierto nivel de pagos al socio privado, con independencia del

nivel real de demanda que realice el usuario final, de manera que las fluctuaciones en el

nivel de demanda no afecten a la rentabilidad del socio privado.

c) Criterios adicionales para determinar si la infraestructura debe quedar fuera del

balance de las Administraciones Públicas

Cabe que, tras analizar el reparto de los riesgos de construcción, demanda y disponibilidad,

no sea posible determinar con certeza si una concreta infraestructura debe o no registrarse

en el balance de una Administración pública. Tal situación es posible cuando, por ejemplo,

tras analizar en qué parte (pública o privada) recaen los riesgos de construcción, demanda y

disponibilidad, no se alcancen conclusiones claras porque, en al menos en dos de los casos,

se estime que el reparto de riesgos está equilibrado, o se basa en hipótesis muy frágiles.

En tales supuestos, EUROSTAT establece una serie de criterios adicionales que pueden ser

tenidos en consideración de manera ponderada. Inicialmente EUROSTAT parecía

considerar estos criterios como elementos de carácter exclusivamente supletorio o auxiliar.

No obstante, cabría entender que, en posteriores análisis, esta Oficina estaría otorgando una

36 EUROSTAT considera que el riesgo de demanda no debería ser el tenido en cuenta en aquellos contratos en los que el usuario final

no tenga libertad de elección en relación con la explotación de la infraestructura que realiza el socio privado.


________________________________________________________________________________ 62

mayor relevancia a este tipo de criterios37

. En todo caso, parece claro que este segundo tipo

de criterios tiene un carácter indiciario, y que no sirven individualmente y por sí solos para

adoptar una decisión sobre el grado de transferencia de riesgo sin ponderarse con las

conclusiones que se extraigan de la valoración de los tres riesgos básicos descritos más

arriba. Por tanto, resulta esencial una valoración ponderada de todos los elementos en

juego que, en última instancia, tenga por objeto determinar si el socio privado asume o no

la mayor parte de los riesgos del proyecto.

Lo cual, dicho sea por otra parte, no equivale a exigir que el proyecto prevea la posibilidad

de que el concesionario no recupere nada de las inversiones realizadas o los costes

contraídos para explotar la infraestructura. Como ya se ha indicado antes —y en coherencia

con lo que prevé la Propuesta de Directiva de Concesiones—, lo esencial es que esta

transferencia de riesgos al concesionario implique que no exista garantía de una

recuperación total de las inversiones y costes en que se hubiera incurrido.

Relevancia de la financiación pública en el proyecto

En principio, la participación de la Administración concedente en la financiación de la

infraestructura no implica, necesariamente, que sea ésta la que está soportando la mayoría

del riesgo.

No obstante, EUROSTAT considera que ello sí podría suceder en aquellos casos en los

que, durante la fase de construcción, el coste de la inversión esté predominantemente

financiado por la autoridad contratante.

Efecto de las garantías públicas

EUROSTAT constata la práctica habitual de las Administraciones públicas de otorgar

garantías que faciliten al socio privado la financiación del proyecto, bien por asegurar el

repago de la deuda, bien porque garanticen a los sponsors un retorno de la inversión.

En relación con estas prácticas, EUROSTAT señala que su utilización no conlleva per se

que la infraestructura deba figurar en el balance de la autoridad contratante. No obstante, sí

señala que será preciso analizar el ámbito concreto de la garantía, su cobertura y su

estructura. Así, si durante la fase de construcción las garantías públicas cubren la mayor

parte del coste de la inversión (o si garantizan a los sponsors un determinado retorno de la

37 Así, en la New decision de 2004, EUROSTAT se refería a estos criterios indicando que "some additional elements in a partnership

contract should also be taken into consideration". Sin embargo en la edición de 2013 del Manual señala "any other mechanisms by which

government re-assumes the majority of risks of the project (e.g. termination, majority financing or guarantees - see below VI.5.3.4 to

VI.5.3.6 [todos los que se analizan a continuación]) would determine on which balance sheet the asset is to be recorded, independently of the analysis of the risks above mentioned. In other words, the assets could be classified as government assets if one of the provisions

below related to guarantees, financing or early termination is not strictly met".


________________________________________________________________________________ 63

inversión en cualquier caso), EUROSTAT considera la infraestructura debería figurar en el

balance de la autoridad contratante. A nuestro juicio, esta previsión no estaría reñida con:

(i) La posibilidad de que, en ciertos supuestos, se garantizase la recuperación íntegra de

inversiones y costes —e incluso el lucro cesante del contratista—, en supuestos en los que

esa operación se impidiera por causas imputables a la Administración tales como rescates,

resoluciones imputables a la Administración contratante).

(ii) Nuestra figura de «valor patrimonial de la inversión» o de «responsabilidad patrimonial

de la Administración» y ello por las razones que se han dejado expuestas más arriba.

Desde una perspectiva de garantías públicas deberían estructurarse para cubrir como

máximo el 50% de los costes de inversión, incluidos los costes de financiación. Lo anterior

no es óbice para que en un proyecto de demanda, dichas garantías puedan aplicarse a partir

de un determinado nivel (p.ej. default de la deuda) y hasta un máximo del 50% de los

costes de inversión, lo que supondría igualmente un mitigante muy potente del riesgo de

demanda38

.

Disposiciones relativas a la reversión de la infraestructura

La infraestructura se incluirá en el activo de la autoridad contratante, si:

La autoridad contratante tiene la obligación firme de adquirir la infraestructura al final

del contrato a un precio determinado que no refleja el valor económico de la

infraestructura en ese momento, sino que el precio ha sido fijado en el momento de

firma del contrato, de acuerdo con unas bases conservadoras.

La autoridad contratante ha pagado por el derecho de adquirir los bienes durante toda la

vida del contrato mediante pagos regulares que eran más elevados de lo que lo hubieran

sido sin ese derecho.

Por el contrario, la infraestructura se incluirá en el activo del socio privado si, por ejemplo:

Está previsto que al final del proyecto la infraestructura continúa siendo propiedad del

socio privado y tienen todavía un valor económico significativo.

El contrato únicamente otorga a la autoridad contratante una opción de compra de la

infraestructura, al precio de mercado.

En el contrato no se prevé que habrá un control minucioso por un organismo

independiente de la situación exacta de los activos (cláusulas rendez vous) unos años

antes de la terminación del contrato.

38 De manera similar, al funcionamiento de la garantía implementada por el Banco Europeo de Inversión (BEI) en la Iniciativa de

financiación de proyectos vía bonos (Project Bond Initiative).


________________________________________________________________________________ 64

Previsiones relacionadas con la terminación anticipada de los contratos

Por ejemplo, en el caso de que un contrato prevea la posibilidad de terminación anticipada

por deficiencias en la prestación del servicio, pero no acompañe esta medida con la

imposición de perjuicios al socio privado, EUROSTAT considera que es la autoridad

contratante la que soporta el riesgo de construcción, por lo que la infraestructura debería

figurar en su balance.

Lo anterior no parece ser óbice para que pueda desligarse el procedimiento de imputación

de penalidades y años perjuicios del procedimiento de liquidación del valor de terminación

del contrato o RPA a acreedores en aras de la intangibilidad de este derecho de crédito

futuro para la obtención de financiación39

.

2.8.2. Consideraciones en relación con determinadas cuestiones prácticas de la

contabilización de los proyectos de colaboración público-privada

a) Posibilidad de que un concesionario se remunere (a) 100% mediante pagos por

uso, (b) 100% mediante pagos por disponibilidad, o (c) por un sistema de

retribución mixto

EUROSTAT admite que la totalidad de los ingresos provengan, bien exclusivamente de

pagos por disponibilidad, bien de pagos por uso de la infraestructura, bien por un sistema

de retribución mixto (una parte de pago por uso y otra parte de pago por disponibilidad).

No existe, por tanto, una preferencia por ninguno de estos dos sistemas y, más

concretamente, EUROSTAT asume que la retribución por disponibilidad puede ser, en

principio, un sistema tan válido como el de demanda para la transferencia de riesgos en la

medida en que en ambos casos —y de acuerdo con el tenor literal de la Propuesta de

Directiva de concesiones—, ambos son aptos para garantizar una transmisión sustancial del

riesgo operacional.

En los casos en los que se combinen ambos tipos de pagos: (a) si ninguno de éstos supera el

60% de los ingresos previstos totales, EUROSTAT considera que será preciso analizar

cada riesgo por separado, y ambos deben ser asumidos conjuntamente por el socio privado

—junto con el riesgo de construcción, por supuesto—; y (b) si uno de los ingresos es

superior al 60% de los ingresos previstos totales, el análisis de deberá centrarse en tal

39 «En caso de incumplimiento durante la fase de operación, el contrato debería recoger expresamente que la compensación al socio

privado, en caso de que la haya, en el momento en que la autoridad pública se haga cargo del activo, no debería exceder el valor actual del activo (teniendo en cuenta el coste probable derivado de llevar el activo a un estado de calidad adecuado), de acuerdo con la

estimación o valoración realizada de acuerdo con el método más fiable por expertos independientes. En todos los demás casos (p.ej.

compensación basado en valor presente de flujos futuros en el contrato o mediante importes que no reflejen el valor actual del activo), debería considerarse que los riesgos serían mayormente soportados por el poder público desde el inicio del contrato PPP» (Manual

VI.5.3.4)


________________________________________________________________________________ 65

riesgo, pero también tomando en consideración cualquier posible impacto del componente

retributivo «menor».

Lo anterior permite concluir que sistemas de pago mixtos tanto segmentados como

integrados pueden ser perfectamente válidos desde una perspectiva de facilitar la

transferencia de riesgos al sector privado y por lo tanto la financiación fuera de balance

para la Administración, más si cabe si existe prevalencia (>60%) de un mecanismo sobre

otro. Esto es:

Combinaciones de retribución mixta segmentada por peaje usuario y peaje en sombra

y/o pago por disponibilidad.

Combinaciones de retribución mixta segmentada por peaje en sombra y pago por

disponibilidad.

Combinaciones de retribución mixta segmentada por cualquiera de los tipos de

retribución anteriores y pagos fijos siempre que estos últimos no superen (en Valor

Actual) el 50% de los costes de inversión (incluidos intereses financieros)

Combinaciones de retribución mixta integrada en la que existan uno o varios

componentes de retribución pero el importe resultante de la cuantificación de dicho/s

componentes este sujeto en todo caso a riesgo de disponibilidad/deducciones.

Todos estos mecanismos de retribución permitirían, en su caso, la aplicación de garantías

financiera públicas, en la línea de lo comentado, de forma que la Administración

garantizase a los acreedores de la concesionaria, partir de un determinado nivel de

retribución, caracterizado habitualmente por el default en el pago de las deudas bancarias,

una determinada cobertura en el déficit de retribución hasta un máximo total del 50% del

(Valor Actual) del 50% de los costes de inversión.

b) Criterios contables en relación con el riesgo expropiatorio

Conviene aquí volver a analizar, desde la perspectiva contable, una de las cuestiones

tratadas más arriba, la relativa a la incidencia del riesgo expropiatorio en la contratación

pública en materia de infraestructuras.

Entonces se trató la cuestión para incidir en la conveniencia de no transferir este riesgo al

contratista, como fórmula para frenar la ostensible alarma que este riesgo ha creado entre

los inversores y financiadores. Ahora procede analizar los motivos por los cuales se

considera que el riesgo expropiatorio no formaría parte del «riesgo de construcción». Por lo

que su asunción por la Administración no debería conllevar que la infraestructura en

cuestión quedase registrada en el balance de la Administración concedente.


________________________________________________________________________________ 66

Somos conscientes de que EUROSTAT ha avanzado una opinión inicial conforme a la cual

el incremento del coste expropiatorio sería, en principio, un tipo de coste «adicional», que

debería considerarse integrado dentro del riesgo de construcción y que, por tanto, debería

ser asumido por el socio privado para que la infraestructura quedase fuera de las cuentas

públicas40

.

Pese a esta opinión inicial de EUROSTAT, estimamos que el riesgo expropiatorio no

forma parte del riesgo de construcción, por lo que su transferencia a la Administración no

debería acarrear el efecto de consolidar la infraestructura en los balances públicos. Tal y

como se ha indicado más arriba, el riesgo de construcción cubre situaciones relacionadas

con la ejecución de la infraestructura. Sin embargo, se considera que el riesgo

expropiatorio:

(i) No es, estrictamente, un riesgo inherente al proceso constructivo porque, como se ha

indicado, la expropiación no es parte de la construcción, sino una operación

conceptualmente previa.

En este sentido, aunque en las grandes infraestructuras el concesionario pueda actuar como

beneficiario de las expropiaciones que se simultanean con la ejecución del contrato, ni esto

ocurre para todos los terrenos sobre los que se construyen esas grandes infraestructuras

(algunos han sido previamente expropiados) ni es eso es consustancial a la concesión de

obras públicas, y en muchas de éstas (piénsese en equipamientos públicos como los

hospitales, por ejemplo) la Administración pone a disposición del concesionario terrenos

que ya eran de titularidad pública.

(ii) Se trata de un riesgo que, además, queda totalmente fuera del control del socio privado

y que tiene que ver con un hecho externo al propio fenómeno de la construcción, como es la

titularidad de los terrenos sobre los que se ubicará la infraestructura. Como ya se señalado,

el contratista no tiene el menor control del procedimiento expropiatorio ni de la fijación del

justiprecio cuando no hay acuerdo con los expropiados, que o se realiza por la

Administración o se fija por los tribunales cuando la fijación por la Administración se

declara contraria a Derecho (infracción del Derecho que es lógicamente imputable a la

Administración).

A pesar de que parece posible en este momento considerar varias interpretaciones,

EUROSTAT admite que la cuestión del riesgo expropiatorio no está expresamente

regulada en el capítulo VI.5 de su Manual, dedicado a las fórmulas de colaboración

40 En concreto, EUROSTAT afirma: «Eurostat would like to draw attention to the clause 34 of the MGDD, which specifies that

"construction risk" covers events related to the state of the involved asset(s) at the commencement of services. In practice it is related to events such as late delivery, non-respect of specified standards, significant additional costs, legal an environmental issues, technical

deficiency, and external negative effects (including environmental risk) triggering compensation payments to third parties". In this

aspect, it is Eurostat's opinion that the expropriation risk indeed constitute an "additional cost", which will be finally paid by the

government and not by the private partner» (Consultation on the classification of the assets in the Public-private partnership (Autovía

A-21 del Pirineo motorway in the autonomous Region of Navarra), de 7 de julio de 2011).


________________________________________________________________________________ 67

público-privada. Por ello, la propia Oficina reconoce que la cuestión debería ser analizada y

discutida en profundidad, en el contexto de una futura actualización de este Manual. Dichas

afirmaciones fueron realizadas en julio de 2011 sin que, salvo error u omisión nuestra, la

edición del Manual de 2013 incluya ninguna referencia específica a la cuestión del riesgo

expropiatorio. Por tal motivo, se entiende que la cuestión de la calificación contable del

riesgo expropiatorio es aún una cuestión abierta que debería ser analizada en futuras

ediciones del Manual, de acuerdo con los criterios que se acaban de sostener.

c) Compatibilidad de los criterios de EUROSTAT con prácticas que modulen el

riesgo del concesionario

Todos los elementos valorativos que EUROSTAT utiliza para determinar si una

infraestructura debe o no quedar dentro del balance público tienen el propósito de acreditar

si es el socio privado quien soporta la mayor parte de los riesgos relacionados con la

infraestructura, pero no todos. De igual modo, la Propuesta de Directiva de Concesiones

habla de que la esencia de la concesión radica en la transferencia al concesionario del

riesgo operacional «sustancial» (artículo 2.2).

Por tanto, el anterior criterio no está reñido con la posibilidad de instrumentar medidas que

modulen el riesgo asumido por el concesionario, que deberán considerarse válidas en la

medida en que no atenten contra el criterio básico de la transferencia al socio privado de la

mayor parte de los riesgos41

.

A continuación se analizarán distintas prácticas útiles para modular el riesgo del

concesionario y que, por lo que acaba de indicarse, deberían resultar admisibles —a efectos

de la no consolidación contable—, siempre y cuando su configuración respetase este

principio.

Posibilidad de aplicar un sistema de Ingresos Mínimos Garantizados

Como ya se ha indicado más arriba los Ingresos Mínimos Garantizados («IMGs») son un

mecanismo destinado a modular el riesgo asumido por el concesionario. Se basa en un

sistema de bandas respecto de la curva de ingresos prevista.

De esta manera, la Administración garantiza los ingresos que no se cubran por debajo del

umbral mínimo establecido. Como contrapartida a esta garantía de ingresos mínimos, el

sistema de IMG suele establecer que, en el caso de que tales ingresos sean superiores a lo

41 En palabras de EUROSTAT, «for the purpose of this decisión, Eurostat has selected three main categories of "generic" risks. Therefore "bearing a risk" for one party means that this party bears the majority of the risk» (la negrita es nuestra, New decision of

Eurostat on deficit…).


________________________________________________________________________________ 68

esperado, se establece un umbral máximo, a partir del cual los beneficios son compartidos

con la Administración.

A nuestro juicio la inclusión de un sistema de IMG sería compatible con la no

consolidación de la infraestructura en el balance público, pues: (a) es claro que no

conllevaría la asunción por la Administración ni del riesgo de construcción ni del riesgo de

disponibilidad; y (b) tampoco determinaría, per se, que se transfiriese el riesgo de demanda

por la Administración.

Por lo que respecta al riesgo de demanda, en nuestra opinión se cumpliría con la regla de

transmisión al concesionario de la mayoría del riesgo de demanda —que es lo que

EUROSTAT exige— si se cumplieran las dos premisas siguientes:

(i) Que se pudiera verificar que ante determinados escenarios adversos de demanda, incluso

en aplicación del límite inferior del sistema de IMG, la rentabilidad de los accionistas se

vea afectada a la baja significativamente.

(ii) Que se pudiera verificar que los IMG no son suficientes para recuperar la totalidad de

las inversiones realizadas o cubrir los costes en que se hubiera incurrido.

Posibilidad de aplicar sistemas de ayudas o financiación públicas

Debe recordarse la posibilidad y conveniencia de que la Administración concedente —u

otras Administraciones públicas— apoyen al concesionario mediante el otorgamiento de

ayudas, avales, financiación, etc. Como antes se ha indicado, EUROSTAT considera que

la utilización de estas medidas no implica automáticamente que la Administración esté

soportando el riesgo.

No obstante, sí deberá garantizarse:

(i) Que la transferencia al socio privado de los riesgos de construcción, demanda y

disponibilidad es clara. En cuyo caso, este segundo grupo de criterios auxiliares tendrá una

importancia menor.

(ii) Que las ayudas o financiación otorgadas al socio privada sean tales que no pueda

considerarse que la Administración está asumiendo el coste de la inversión, o garantizan a

los sponsors un determinado retorno de la inversión bajo cualquier circunstancia.


________________________________________________________________________________ 69

Compatibilidad de los criterios de EUROSTAT con los mecanismos previstos en el

ordenamiento español para proteger la situación del concesionario-contratista.

El régimen jurídico español de la concesión de obra pública recoge distintos mecanismos

destinados a proteger al concesionario frente a supuestos acaecidos durante la ejecución del

contrato de concesión. Algunos de estos supuestos han sido expresamente previstos por

EUROSTAT y otros se consideran —por aplicación de los criterios descritos más arriba—

compatibles con el mantenimiento de la infraestructura fuera de los balances públicos.

(i) EUROSTAT admite que las consecuencias derivadas de eventos de fuerza mayor sean

asumidas por la Administración, sin que ello conlleve la inclusión de la infraestructura

dentro de su balance.

A pesar del carácter evidentemente restrictivo de este tipo de supuestos, un análisis

detenido del tratamiento de estos supuestos en el Manual de EUROSTAT permitiría

concluir que el concepto de «fuerza mayor» empleado por EUROSTAT abarca también los

supuestos que más arriba hemos denominado de «riesgo imprevisible», en la medida en

que se trata de eventos que difícilmente serían asegurables por el mercado a un precio

razonable.

(ii) Adicionalmente, se estima que el mantenimiento de la infraestructura fuera del balance

público también sería compatible con la aplicación del principio jurídico español del

mantenimiento del equilibrio económico de la concesión.

Ahora bien, como señalábamos más arriba, EUROSTAT ha hecho hincapié en la necesidad

de que el mantenimiento del equilibrio económico del contrato se haga de manera

estrictamente proporcional al impacto real de los ingresos perdidos por el socio privado, no

sobre las bases de un consumo estimado fijado por el propio socio privado.42 Este criterio

se considera compatible con el régimen que prevé el artículo 258 del TRLCSP

(«mantenimiento el equilibrio económico del contrato»).

(iii) En relación con el principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato

(y en línea con la sugerencia contenida más arriba), EUROSTAT ha avalado la

compatibilidad con el régimen contable comunitario de las compensaciones al socio

privado como consecuencia de riesgos originados por la Administración concedente o por

otras Administraciones públicas (factum principis).

En concreto, EUROSTAT especifica que la necesidad de que el socio privado asuma el

riesgo de demanda no se extiende a aquellos supuestos en los que el desplazamiento de la

demanda sea consecuencia de una acción de una autoridad pública —sea ésta la autoridad

42 Formal consultation on the classification of the assets in the Public-private partnership (Irrigable area of the Navarra Canal, Phase 1,

EUROSTAT (2011)


________________________________________________________________________________ 70

contratante o no—, que implique una alteración relevante de la política preexistente, o el

desarrollo de infraestructuras que sean competencia directa de la ejecutada por el socio

privado43

.

Por otra parte, y para evitar problemas, futuros, sería posible considerar un procedimiento

legal por el que se regulase, de manera potestativa, la posibilidad de las Administraciones

públicas de someter a la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) el

pliego del concurso a su análisis para que de manera formal responda sobre la

categorización del activo a afectos de la normativa SEC 95. Como se indica, esta

posibilidad reduciría riesgos sobrevenidos con posterioridad a la licitación que ponga en

entredicho la viabilidad del contrato, con el consiguiente coste, en su caso, para los

licitadores y el adjudicatario.

2.9.Consideraciones en relación con la coordinación de la normativa de contratación y

la normativa concursal

En supuestos en los que el concesionario (u otros contratistas con una posición contractual

semejante a la Administración) afronta una situación concursal, se pone de manifiesto la

necesidad de contar con previsiones que aporten la máxima seguridad jurídica y tengan en

cuenta las peculiaridades de las sociedades concesionarias. Con este objetivo se plantea la

utilidad de modificar la normativa vigente para incluir, entre otras, al menos las siguientes

previsiones:

(i) En primer lugar, cabría aportar mayor seguridad en cuanto a la continuidad o

resolución de la concesión en los supuestos de concurso. En la actualidad, el artículo 224.5

del TRLCSP dispone que, en caso de declaración de concurso —y en tanto no tenga lugar

la apertura de la fase de liquidación—, la Administración podrá permitir que el contrato

continúe en vigor si, según su margen de apreciación, considera que el contratista puede

continuar haciéndose cargo de su ejecución. Frente a esta regulación, sería posible

establecer mecanismos que aportasen mayor certidumbre, como por ejemplo la obligación

de que, caso de declararse el concurso, la Administración deba manifestar expresamente,

dentro de un plazo relativamente breve, si autoriza o al contratista a continuar ejecutando el

contrato, condiciones en su caso, etc.

(ii) En segundo lugar, la resolución de una concesión puede dar lugar al surgimiento de

derechos económicos muy relevantes a favor del concesionario, tales como la denominada

«responsabilidad patrimonial de la Administración». Por ese motivo —y si bien este

precepto ya resulta aplicable— sería conveniente que la normativa de contratación pública

43 «However, this statement does not apply where the shift in demand results from an obvious government action, such as decisions of units of general government (and thus not just the unit(s) directly involved in the contract) that represent a significant policy change, or

the development of directly competing infrastructure built under government mandate».


________________________________________________________________________________ 71

confirmase que cuando la resolución tenga lugar por concurso del concesionario, resulta de

aplicación la prohibición de compensación prevista en el artículo 58 de la Ley 22/2003, de

9 de julio, Concursal.

(iii) A nuestro juicio, sería también conveniente la previsión de medidas que flexibilicen la

cesión de la concesión cuando el concesionario se encuentre en concurso. La legislación

sobre contratos públicos ya ha visto una relajación en los plazos mínimos para la cesión del

contrato (artículo 226.2.b) del TRCLSP). Pero cabe pensar en otras medidas que faciliten

aún más la transmisión de la concesión. Así, como por ejemplo, sería posible una revisión

de los requisitos de solvencia exigibles al nuevo contratista, que no replique la exigida en

un principio, sino que atienda al estado real de la concesión y a las obligaciones del

concesionario en el futuro.

Del mismo modo, también sería posible establecer un procedimiento de cesión rápido,

reforzado con un mecanismo de silencio administrativo positivo.

(iv) Cabría prever en la normativa concursal la posibilidad de un tratamiento especial de

ciertas deudas que el concesionario pudiera haber contraído con la Administración con

ocasión de medidas administrativas de apoyo al proyecto, o que pueda contraer ya

declarado el concurso. Las dificultades económicas que preceden una situación concursal

pueden requerir medidas administrativas de apoyo a la viabilidad del proyecto concesional,

que sin embargo no acaben evitando el concurso. O ya declarada la situación concursal, el

interés público en el correcto funcionamiento de la concesión puede justificar este tipo de

medidas, que, en última instancia, están destinadas a garantizar la viabilidad de un proyecto

concreto, más que a la mejora de la situación patrimonial del concesionario. Cuando esas

medidas de apoyo de la Administración se concreten en relaciones contractuales que

coloquen a la Administración en posición de acreedora del concesionario (piénsese, por

ejemplo, en los préstamos participativos habituales en los últimos años), el tratamiento del

crédito como un crédito concursal puede acabar desincentivando la adopción por la

Administración de este tipo de medidas, en detrimento de la viabilidad de la concesión y,

en última instancia, también de los intereses de los acreedores. De ahí la posible

conveniencia de una regulación especial de este tipo de créditos (o de alguno de ellos), que

garantizara su satisfacción, ya sea por el concesionario concursado o, eventualmente, por

quien sucediera al concesionario en la explotación de la concesión.

(v) Adicionalmente, la situación concursal de algunas concesionarias ha puesto de

manifiesto las dudas que genera la última modificación de la Ley concursal, cuyo vigente

artículo 90.1.6º establece que «... la prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá

privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración del concurso, así como

créditos nacidos después de la misma, ...., cuando la prenda estuviera inscrita en un

registro público con anterioridad a la declaración del concurso....». El hecho de que


________________________________________________________________________________ 72

alguna de estas prendas —como la que, con carácter habitual, se constituye sobre la RPA—

, no tengan acceso legal a ningún registro público, ha planteado dudas en cuanto a los

efectos y valor de este tipo de prendas. Para solucionar estas dudas sería conveniente, bien

una modificación del artículo citado, bien la aprobación de un procedimiento que

permitiera la inscripción en un registro público de este tipo de prendas.

(vi) Por último, resultaría conveniente que nuestra normativa reflejara las peculiaridades

que plantea la liquidación de una sociedad concesionaria, ya sea en sede concursal o, quizás

más apropiadamente, en sede de normativa de contratos, teniendo en cuenta que esas

cuestiones están estrechamente vinculadas a la resolución de la concesión y a la

consiguiente reversión a la Administración de las obras objeto de la concesión y del resto

de los bienes e instalaciones necesarios para su explotación (cfr. artículo 272.1 del

TRLCSP). La apertura de la fase de liquidación implica necesariamente la resolución del

contrato de concesión (cfr. artículo 223.b) y 224.5 del TRLCSP) y la referida reversión de

obras y bienes a la Administración, lo que en la deja prácticamente sin activos liquidables a

la sociedad concursada y plantea dudas sobre la ejecución de esa liquidación. La

mencionada reversión es consecuencia necesaria de la naturaleza jurídica de la concesión y

de sus bienes afectos, pero sería deseable una mayor coordinación entre la normativa de

contratos y la concursal, y una previsión más detalladas de las consecuencias de la

reversión sobre las relaciones contractuales del concursado (con las remisiones a la

documentación contractual que la regulación deba contener).

Hay que aclarar diciendo que debería, o eliminar este requisito, o regular claramente su

forma de ejecución.

2.10. Alguna consideración fiscal adicional

Las propuestas contenidas en el presente informe han tenido en todo momento en

consideración las duras limitaciones presupuestarias (tanto por el lado de los ingresos

como por el de los gastos) que sufren actualmente los diferentes Poderes territoriales en

nuestro país. De ahí que no se hayan incluido más que propuestas fiscales muy puntuales, a

las que se ha hecho mención, sobre todo, al tratar de la financiación y sus garantías (vid

supra 0 y 0).

No obstante lo anterior, sí cabría plantearse revisar, para las sociedades concesionarias y

otras sociedades de propósito específico titulares de contratos similares, las limitaciones a

la deducibilidad fiscal de los gastos financieros en el Impuesto de Sociedades, introducidas

por el Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas

tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, en el artículo 20 de

la Ley del Impuesto sobre Sociedades de acuerdo con la cual los gastos financieros netos en

la cuantía que excedan de un millón de euros, entendidos éstos como el exceso de gastos


________________________________________________________________________________ 73

financieros respecto de los ingresos financieros derivados de la cesión terceros de capitales,

sólo serán deducibles hasta un 30% del beneficio operativo obtenido durante el ejercicio

por la sociedad y el exceso que no haya sido objeto de deducción podrá deducirse en los

períodos impositivos que concluyan en los 18 años inmediatos y sucesivos. En el supuesto

de entidades que tributen bajo el régimen de consolidación fiscal, tanto el importe del

millón de euros de gastos financieros deducibles como el límite general de deducibilidad

del 30% se determinará para el grupo fiscal en su conjunto.

Esta limitación supone un considerable perjuicio para sociedades que, por su modo de

financiación natural, están muy apalancadas. Parece justificable, en este sentido, otorgar a

estas sociedades el mismo tratamiento que a otras entidades que, también por la naturaleza

de su negocio, realizan un intensivo uso de recursos ajenos y mantienen una cifra de

capitalización baja, como es el caso de las entidades de crédito y entidades aseguradoras

que quedan ex lege fuera del ámbito de aplicación de esta limitación de acuerdo con el

artículo 20.4 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Asimismo, para favorecer la financiación de las infraestructuras se propone eliminar la

restricción de la limitación al 30% de la cifra de gastos financieros netos deducibles en cada

ejercicio o, al menos, para favorecer el acceso al mercado de capitales que ésta limitación

no sea aplicable a los intereses derivados de bonos emitidos por la entidad concesionaria o

una entidad por ella participada para financiar el proyecto adjudicado y a los intereses

derivados de la financiación concedida por cualquier Administración Pública o ente

dependiente de ella.

En el caso de concesiones categorizadas como activos financieros, es necesario clarificar

que los ingresos financieros netean el importe de gastos financieros del ejercicio a efectos

de la aplicación de dicha limitación a la deducibilidad.

___________________


________________________________________________________________________________ 74

CONCLUSIONES

1ª.- La inversión pública realizada por España durante los últimos años en la

construcción de infraestructuras públicas ha sido fundamental para la modernización

y competitividad del país, siendo similar su esfuerzo al realizado por los países de

nuestro entorno. La inversión pública en infraestructuras no está en el origen de la

crisis.

La política de inversiones en infraestructuras públicas realizada por España durante los

últimos veinte años han situado a nuestro país a la altura de los países más desarrollados de

nuestro entorno. Pero el esfuerzo inversor de España, considerado en términos reales de

euros invertidos por km2 y millón de habitantes, no ha sido superior al de estos países,

coincidiendo con el de Alemania, inferior al de Francia y muy inferior al de Reino Unido e

Italia. Ello evidencia que las inversiones realizadas en las infraestructuras españolas no han

sido excesivas sino imprescindibles en el proceso de convergencia con estos países.

La inversión en infraestructuras constituye un importante instrumento de cohesión

económica y social, de vertebración del territorio y dinamizador de la actividad y el

empleo, con efectos inmediatos sobre la competitividad y el crecimiento económico. Por

esta razón, la práctica totalidad de los países desarrollados asignan anualmente importantes

partidas de su producto interior a la conservación, modernización y renovación de sus

infraestructuras.

2ª.- Los planes de consolidación fiscal aprobados en los últimos años han reducido la

inversión pública en infraestructuras a valores insuficientes para su mantenimiento, y

suponen un freno en su proceso de modernización y mejora. Es necesario suplir esta

carencia mediante el recurso a la inversión privada, para lo que debe modificarse el

actual marco regulatorio de la colaboración público-privada.

Los planes de consolidación fiscal de la economía española se han sustentado,

fundamentalmente, en la inversión pública productiva, que ha soportado más de la mitad de

la reducción del gasto público. En 2014, los ministerios de Fomento y Medioambiente,

incluyendo las entidades empresariales y sociedades públicas invertirán en infraestructuras

un importe insuficiente, equivalente al 0,8 por ciento del PIB, porcentaje similar al de 1997,

y muy lejano al 2,1 por ciento de 2009. Este recorte de la inversión, aparte de la destrucción

de empleo que conlleva, compromete seriamente la competitividad del país al dificultar la

conservación y mantenimiento de las actuales infraestructuras y frenar el proceso de su

permanente modernización y mejora.

Este severo ajuste presupuestario obliga a plantear soluciones alternativas a la financiación

pública para que el progreso de la construcción y modernización de las infraestructuras


________________________________________________________________________________ 75

básicas, imprescindibles para el desarrollo económico y social de nuestra economía, no se

detenga. Pero, para atraer el interés de la inversión privada a estos proyectos, debe crearse

un nuevo marco legal de la colaboración público-privada que, garantizando la seguridad

jurídica, se adapte a la actual situación de restricción crediticia y al nuevo tratamiento que

«Basilea III» otorga a la financiación a largo plazo de estos proyectos.

Con este fin, el presente informe realiza determinadas propuestas que, de ser acogidas,

supondrán un impulso a la realización de proyectos con recurso a la financiación privada, a

través de fórmulas contractuales, como la concesión y el contrato de colaboración público-

privada, y procedimientos de adjudicación ya previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

3ª.- La documentación contractual debe adaptarse a las características y necesidades

de cada proyecto y, con el fin de homogeneizar los criterios de las distintas

Administraciones públicas, deben aprobarse directrices no vinculantes para la

promoción de buenas prácticas contractuales.

La escasa adaptación de la documentación contractual (básicamente los pliegos de

cláusulas administrativas particulares) a las características y necesidades de cada proyecto

es una observación insistentemente repetida por los agentes entrevistados. Además, en un

sistema administrativo ampliamente descentralizado, con muchas Administraciones

contratantes, surgen, con frecuencia, importantes diferencias entre ellas en lo que a

experiencia en la colaboración público-privada respecta. En este sentido, se propone la

aprobación de directrices no vinculantes sobre la contratación de colaboración público-

privada por las Administraciones de referencia en este campo (principalmente la

Administración General del Estado a través de sus Ministerio de Fomento y de Hacienda y

Administraciones Públicas) podrían ser un instrumento interesante de promoción de buenas

prácticas contractuales.

4ª.- Los pliegos de contratación deben desarrollar con detalle las normas legales

reguladoras del derecho al mantenimiento económico del contrato.

Si hubiera que identificar un elemento central en el interés de los inversores y financiadores

privados de proyectos de colaboración público-privada, ese elemento sería la seguridad

jurídica, que resulta referible a todas las fases y aspectos de la contratación. Seguridad

jurídica entendida como la existencia de un conjunto de reglas claras, precisas y predecibles

en su aplicación. En este sentido, los pliegos deberían desarrollar al máximo posible

aspectos tan esenciales como el mantenimiento del equilibrio económico del contrato o las

consecuencias económicas de la resolución anticipada del contrato en vez de limitarse a

reproducir los preceptos legales.


________________________________________________________________________________ 76

El principio de mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato es un

elemento esencial para cualquier inversor (o financiador) privado en un proyecto de

colaboración público-privada. El tratamiento de este principio en la TRLCSP y en nuestra

jurisprudencia puede no ser deficiente, pero sí resultaría, a nuestro juicio, mejorable, al

menos en cuanto a la claridad y previsibilidad de su aplicación. Adicionalmente, una

reforma de este punto clave de nuestra regulación podría ser apreciado por el mercado

como un paso importante en la consolidación de la seguridad jurídica en nuestro sistema de

colaboración público-privado y, por tanto, positivamente valorado.

5ª.- Es necesario potenciar los controles de calidad de los proyectos y someter su

realización a una fase previa de información pública de los operadores interesados.

Deben potenciarse al máximo los controles de la calidad de los proyectos para garantizar su

máxima definición, y someter su aprobación a un periodo previo y suficiente de

información pública que permita a los interesados hacer alegaciones a los mismos de cara a

su mayor precisión, eficiencia, economía y financiabilidad. Ello facilitaría, en gran medida,

la atracción de los inversores privados.

6ª.- Con el fin de atraer el interés de los inversores extranjeros, debe ampliarse el

plazo de presentación de ofertas y armonizar los requerimientos técnicos exigidos.

La rapidez en la licitación supone, en un buen número de casos, un obstáculo importante

para la participación en los procedimientos de licitación de instituciones como los fondos

de inversión en infraestructuras o fondos de pensiones e incluso entidades financieras, más

aún si no son españoles. La falta de conocimiento de nuestra legislación y práctica

administrativa, y los controles internos sobre el destino de sus inversiones a que estas

instituciones están sujetos, les impiden conocer con el suficiente detalle proyectos que, en

principio, podrían entrar en su ámbito de interés y, en consecuencia, tomar parte en los

correspondientes procedimientos de licitación. Convendría, pues, tramitar con mayor rigor

y exhaustividad, en los proyectos más importantes y complejos, la fase de preparación de

los contratos y ampliar, en la práctica, los plazos de presentación de ofertas. Asimismo,

sería necesario para la atracción de este tipo de inversiones, que los requerimientos

técnicos se soliciten de forma armonizada, garantizando que la documentación aportada

por los inversores extranjeros cumple los estándares nacionales o internacionales.


________________________________________________________________________________ 77

7ª.- En los contratos de elevada complejidad técnica y financiera, debe hacerse mejor

utilización del procedimiento de «diálogo competitivo» previsto en la Ley.

En contratos de elevada complejidad técnica o cuando se ponga de manifiesto que, habida

cuenta de esta complejidad la Administración no se encuentra en condiciones de definir,



cabo el contrato, la implicación en el diseño del proyecto del licitador y de los

financiadores externos es un elemento muy relevante para su correcta ejecución. Estamos

ante una cuestión que probablemente no requiera una reforma legislativa, sino hacer un

mejor uso de las posibilidades que actualmente contempla nuestra legislación, como la

utilización, en estos proyectos de gran complejidad, del procedimiento de «diálogo

competitivo».

8ª.- Con el fin de eliminar los actuales obstáculos que los fondos de inversión

encuentran para acreditar su solvencia económica y financiera, debe adaptarse la

actual regulación a la naturaleza de estos eventuales inversores.

Sería conveniente acometer una reforma legislativa que intente incorporar las

características de los fondos de inversión en los preceptos que regulan la acreditación de la

solvencia económica y financiera, puesto que cualquier previsión legal tiene que tener un

mínimo contenido de generalidad y una mínima vocación de perdurar, y las estructuras

legales de este tipo de entidades pueden perfectamente variar en poco tiempo. Los pliegos,

al determinar las condiciones de solvencia económica y financiera deben tomar en

consideración a estas entidades y, en el marco de la Ley, deben regularse las condiciones

de solvencia de modo que los fondos no encuentren obstáculos injustificados para acreditar

la solvencia económica y financiera que poseen.

9ª.- Con el fin de garantizar la seguridad jurídica, necesaria para la atracción de

inversores privados, es necesario regular el reparto de los riesgos de forma más

eficiente y equitativa, de forma que cada parte asuma los propios que se deriven de su

gestión.

Deben regularse en los pliegos, con absoluta precisión y equidad, el régimen de reparto de

riesgos entre la Administración y la empresa adjudicataria, dejando claro que se deja a

salvo al contratista de los riesgos originados por otras Administraciones y, más en general,

por los Poderes públicos (incluyendo así al legislador y el riesgo regulatorio en su

globalidad) y, en general, aquellos riesgos ajenos a la gestión empresarial, como el riesgo

expropiatorio y el de cierre de la financiación.


________________________________________________________________________________ 78

10ª.- Con el fin de incentivar la participación privada, deben fomentarse formas de

retribución como los «pagos por disponibilidad» e «ingresos mínimos garantizados»

(IMG), para lo cual es preciso que las distintas Administraciones públicas puedan

contar con criterios vinculantes sobre su incidencia en las cuentas públicas, a efectos

de su cómputo en el déficit público.

Respecto a las formas de retribución del concesionario o empresa colaboradora, es preciso

despejar las dudas y la desconfianza que numerosas Administraciones públicas mantienen

respecto a los pagos por disponibilidad y pagos con ingresos mínimos garantizados (IMG)

por su posible incidencia en las cuentas públicas, pese a ser perfectamente compatibles con

el riesgo y ventura propio de la concesión de obras públicas equivalente al «riesgo

operacional sustancial» incorporado en la Propuesta de Directiva de concesiones, siempre

que los umbrales sean tales que no aseguren al concesionario la garantía de recuperación de

(todos) las inversiones realizadas y (todos) los costes de explotación. En este sentido, sería

muy conveniente establecer una doctrina administrativa clara y vinculante que asegure

cuándo el empleo de estas formas de retribución supondrá la transmisión del riesgo a la

Administración y cuando se mantendrá en la esfera del operador privado.

11ª.- Con el fin de que los inversores puedan valorar el riesgo asumido, los contratos

deberían contener cláusulas de valoración máxima de la responsabilidad del

contratista.

La intangibilidad de los créditos que el contratista pueda tener contra la Administración

(como el valor patrimonial de la inversión o responsabilidad patrimonial de la

Administración en caso de resolución anticipada) es un elemento esencial para la

financiación de estos proyectos. Y ello en la medida en que la pignoración (o cesión) de

estos créditos constituye una pieza fundamental en la estructura de garantías sobre las que

esa financiación se basa. El riesgo de que los créditos cedidos o pignorados puedan verse

disminuidos por compensación de las deudas contractuales del contratista frente a la

Administración es un riesgo que puede perfectamente impedir la financiación de un

proyecto. Por ello, estaría justificado, y nuestro TRLCSP permite, limitar la responsabilidad

del contratista de forma que los financiadores puedan valorar en todo momento el riesgo

asumido.


________________________________________________________________________________ 79

12ª.- Generalizar la práctica del arbitraje, como forma rápida y eficaz de resolución

de disputas, constituiría un importante aliciente para la inversión de los fondos

privados en la financiación de proyectos de infraestructuras.

Debe impulsarse la aplicación efectiva de la posibilidad de arbitraje (y, por extensión, de

otras medidas no judiciales de resolución de conflictos como la mediación) prevista en el

artículo 50 del TRLCSP para contratos adjudicados por entidades que no tienen carácter de

Administración pública a efectos del TRLCSP.

13ª.- Dado el alto grado de apalancamiento financiero que, habitualmente, precisan

los contratos de concesión y de colaboración público-privada, las normas tributarias

que limitan la deducibilidad fiscal de los gastos financieros debieran considerar la

especial naturaleza de este tipo de contratos.

Las propuestas contenidas en el presente informe han tenido en todo momento en

consideración las duras limitaciones presupuestarias (tanto por el lado de los ingresos

como por el de los gastos) que sufren actualmente los diferentes Poderes territoriales en

nuestro país. De ahí que no se hayan incluido más que propuestas fiscales muy puntuales, a

las que se ha hecho mención, sobre todo, al tratar de la financiación y sus garantías

No obstante lo anterior, sí cabría plantearse revisar, para las sociedades concesionarias y

otras sociedades de propósito específico titulares de contratos similares, teniendo en cuenta

el alto apalancamiento financiero que precisan este tipo de operaciones, las limitaciones a

la deducibilidad fiscal de los gastos financieros en el Impuesto de Sociedades,

introducidas por el Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen

diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, lo

que constituiría un indudable estímulo a la inversión en los contratos de esta naturaleza.

14ª. Infraestructuras del ciclo del agua obligadas por la UE.

Tal y como se expone en el epígrafe 1.6, resultaría obligado acometer de forma urgente las

infraestructuras del ciclo del agua, depuración, que eviten, o al menos palíen, las sanciones

para el Gobierno de España, lo que supone, o bien financiación pública con cofinanciación

europea, o bien financiación público-privada, también con posible cofinanciación europea

cuya tipología habría que diseñar específicamente.


________________________________________________________________________________ 80

15. Procedimiento de trabajo.

Dada la complejidad y el carácter plurisectorial de las inversiones en infraestructura

pública, nos permitimos sugerir la conveniencia de constituir grupos de trabajo sectoriales,

coordinados globalmente y con la participación empresarial o asociativa correspondiente,

para los que, por supuesto, esta Organización se pone a disposición de las autoridades

públicas.

Informe CEOE La inversión en infraestructuras públicas en España

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