INFORME N.° DFOE-AE-IF-00016-2017 22 de diciembre, 2017 … · 2017-12-26 · científicas,...

Contraloría General de la República

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INFORME N.° DFOE-AE-IF-00016-2017 22 de diciembre, 2017

DIVISIÓN DE FISCALIZACIÓN OPERATIVA Y EVALUATIVA

ÁREA DE FISCALIZACIÓN DE SERVICIOS AMBIENTALES Y ENERGÍA

INFORME DE LA AUDITORÍA DE CARÁCTER ESPECIAL ACERCA

DE LA RAZONABILIDAD DEL PROCESO DE OTORGAMIENTO DE PERMISOS DE ACCESO A LOS RECURSOS DE LA BIODIVERSIDAD EFECTUADO POR LA CONAGEBIO

2017

http://www.cgr.go.cr/




CONTENIDO

Página n.°

1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 1

ORIGEN DE LA AUDITORÍA .................................................................................... 1

OBJETIVO DE LA AUDITORÍA ................................................................................. 2

ALCANCE DE LA AUDITORÍA ................................................................................. 2

ASPECTOS POSITIVOS QUE FAVORECIERON LA EJECUCIÓN DE LA AUDITORÍA .......... 2

LIMITACIONES QUE AFECTARON LA EJECUCIÓN DE LA AUDITORÍA ........................... 2

GENERALIDADES ACERCA DE LA AUDITORÍA .......................................................... 2

METODOLOGÍA APLICADA .................................................................................... 4

COMUNICACIÓN PRELIMINAR DE LOS RESULTADOS DE LA AUDITORÍA ...................... 4

2. RESULTADOS ................................................................................................ 4

FALTA PRECISAR REQUISITOS DEL PROCESO DE OTORGAMIENTO DE PERMISOS DE ACCESO A LOS RECURSOS DE LA BIODIVERSIDAD ............................. 4

AUSENCIA DE UN PROCESO SISTEMÁTICO DE VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTIPULADAS EN LOS PERMISOS DE ACCESO A LOS RECURSOS DE LA BIODIVERSIDAD ............................................. 9

3. CONCLUSIONES .......................................................................................... 11

4. DISPOSICIONES ........................................................................................... 12

AL DR. ÉDGAR GUTIÉRREZ ESPELETA, EN SU CALIDAD DE MINISTRO DE AMBIENTE Y ENERGÍA O A QUIEN EN SU LUGAR OCUPE EL CARGO .................... 12

A LA COMISIÓN PLENARIA DE LA COMISIÓN NACIONAL PARA LA GESTIÓN DE LA BIODIVERSIDAD ....................................................................................... 12

A LA MÁSTER ÁNGELA GONZÁLEZ GRAU, DIRECTORA EJECUTIVA DE LA OFICINA TÉCNICA DE LA COMISIÓN NACIONAL PARA LA GESTIÓN DE LA BIODIVERSIDAD O A QUIEN EN SU LUGAR OCUPE EL CARGO ................................. 13

ANEXO VALORACIÓN DE OBSERVACIONES AL BORRADOR DEL INFORME DE LA AUDITORÍA DE

CARÁCTER ESPECIAL ACERCA DE LA RAZONABILIDAD DEL PROCESO DE OTORGAMIENTO DE

PERMISOS DE ACCESO A LOS RECURSOS DE LA BIODIVERSIDAD





INFORME N.° DFOE-AE-IF-00016-2017

RESUMEN EJECUTIVO ¿Qué examinamos?

La auditoría tuvo como objetivo determinar la razonabilidad del proceso de otorgamiento de permisos de investigación básica, bioprospección y aprovechamiento económico comercial de los recursos de la biodiversidad, a cargo de la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad (CONAGEBIO). El análisis abarcó el período comprendido entre el 2015 y agosto de 2017, el cual se amplió al 2004 para la revisión de datos históricos.

¿Por qué es importante? Costa Rica conserva aproximadamente el 3,6% de la biodiversidad del planeta, lo cual, genera interés en el estudio de esos recursos a nivel genético y bioquímico por parte de institutos de investigación, universidades, empresas privadas y particulares, con el fin de aumentar el conocimiento científico, o identificar propiedades benéficas para el desarrollo de productos. El permiso de acceso a estos recursos lo otorga la CONAGEBIO, con la finalidad de asegurar la conservación, uso sostenible y distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización.

La información de la CONAGEBIO permite identificar aproximadamente 74,3 millones de menciones de Costa Rica en bases de datos internacionales sobre: propiedad intelectual, publicaciones científicas, información genética, colecciones y colectas de microorganismos, los cuales implicaron el acceso a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad. Sin embargo, no existe proporción entre esa cifra y los 520 permisos de acceso que otorgó la CONAGEBIO a partir de 2004. Por ello, es relevante analizar si el proceso seguido por esta Comisión para otorgar los permisos se apega a principios de simplicidad, claridad, agilidad y legalidad en sus trámites, de manera que propicien mayor acercamiento del interesado para generar investigación sobre la biodiversidad.

¿Qué encontramos?

Se determinaron imprecisiones en algunos requisitos estipulados en la normativa de acceso a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad. En primer lugar, los interesados en efectuar investigación básica, bioprospección o aprovechamiento económico, deben adjuntar el consentimiento previo informado ante la CONAGEBIO. De esta forma, los investigadores y proveedores de los recursos (Estado, dueños de fincas, comunidades locales e indígenas) definen de mutuo acuerdo el acceso a los recursos de la biodiversidad y condiciones para la distribución de beneficios generados por su uso.

Al respecto, se determinó que para acceder a colecciones ex situ para investigación básica se solicita innecesariamente al interesado tramitar un consentimiento previo informado con el proveedor original de los recursos de la colección. Es así como, a criterio del Órgano Contralor este requisito no es razonable cuando se trata de colecciones ex situ, para las cuales de previo el dueño de la colección ha tramitado un consentimiento con el proveedor original de los recursos, por cuanto ya se ha pactado con este una distribución justa y equitativa de los beneficios en retribución por el resguardo de los recursos de la biodiversidad.

Además, este requisito no resulta proporcional a la naturaleza y fines del acceso a los recursos para investigación básica, cuyo interés inmediato es adquirir o aumentar conocimientos acerca de los elementos biológicos en general, o sus características genéticas o bioquímicas en particular; caso


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diferente a la bioprospección o aprovechamiento económico que pretenden entre sus fines los económicos.

En segundo lugar, existe contradicción entre normas legales en cuanto a la autoridad competente para suscribir un consentimiento previo informado en el caso de recursos bajo la administración del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), pues el artículo 63 de la Ley de Biodiversidad n.° 7788 asigna este acto al Consejo Regional de las Áreas de Conservación y el artículo 65 al Director del Área de Conservación.

En tercer lugar, la normativa no establece plazo para que las instituciones públicas como el SINAC o Museo Nacional emitan el consentimiento previo informado que solicite la persona interesada. Ello resulta relevante, pues en el período 2014 a 2017 262 de los 356 permisos otorgados fueron tramitados con dichas instituciones, además en actas y correspondencia de la CONAGEBIO constan referencias a amplios plazos de respuesta que estas toman para brindar dicho consentimiento.

En cuarto lugar, no se ha precisado la finalidad ni los elementos mínimos que deben contener los informes que presentan los permisionarios a la CONAGEBIO, los cuales regulan los artículos 71 de la Ley de Biodiversidad y 13 de las Normas generales de acceso a los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad.

Esta situación ocasiona que la información contenida en estos informes sea de poca trascendencia y omita elementos técnicos relevantes como: listado de muestras con el código, coordenadas geográficas del sitio de colecta, descripción del organismo colectado y ubicación última de las muestras con información del contacto responsable. Según criterio experto, esta información es necesaria para dar trazabilidad a los recursos y emitir criterio en temas de conservación, uso sostenible, y distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la biodiversidad.

Las imprecisiones señaladas no resultan congruentes con los principios y normas establecidas en la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos n.° 8220, y su Reglamento, Decreto Ejecutivo n.° 37045-MP-MEIC, en cuanto a la estructuración de tramites claros, sencillos, agiles, racionales, requisitos fundamentados en normas y con un propósito claro. Además, interfiere con el derecho ciudadano a obtener respuestas a sus gestiones en plazos definidos.

Finalmente, se determinó que la CONAGEBIO no cuenta con un proceso sistemático para verificar el cumplimiento de las obligaciones conferidas a los permisionarios del acceso a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad. La programación de casos sujetos a verificación y las actividades atinentes es relevante, pues la mayoría de los compromisos suscritos no fueron atendidos por los permisionarios (528 de 606) durante el período 2004-2014 y se desconoce el porcentaje de cumplimiento correspondiente al período 2015-2017.

¿Qué sigue?

Se dispone al Ministro de Ambiente y Energía y a la Comisión Plenaria de la CONAGEBIO, ajustar la reglamentación de permisos de acceso, para que se precise: el requisito para el interesado de un único consentimiento previo informado en el acceso para investigación básica en colecciones ex situ, cuando exista un consentimiento previo informado entre el propietario de la colección y el proveedor original de los recursos; la autoridad competente para suscribir el consentimiento previo informado en el SINAC, y el plazo para su obtención cuando se tramite ante instituciones públicas. Además, a la Directora Ejecutiva de la CONAGEBIO, establecer la finalidad y contenido mínimo de los informes presentados por los investigadores, así como establecer e implementar un proceso sistemático de verificación del cumplimiento de obligaciones de los permisionarios.





INFORME N.° DFOE-AE-IF-00016-2017

DIVISIÓN DE FISCALIZACIÓN OPERATIVA Y EVALUATIVA

ÁREA DE FISCALIZACIÓN DE SERVICIOS AMBIENTALES Y ENERGÍA

INFORME DE LA AUDITORÍA DE CARÁCTER ESPECIAL ACERCA DE LA RAZONABILIDAD DEL PROCESO DE OTORGAMIENTO

DE PERMISOS DE ACCESO A LOS RECURSOS DE LA BIODIVERSIDAD EFECTUADO POR LA CONAGEBIO

1. INTRODUCCIÓN

ORIGEN DE LA AUDITORÍA

1.1. La auditoría se fundamentó en las competencias que le confieren a la Contraloría General los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, así como los artículos 17, 21 y 37 de su Ley Orgánica n.° 7428.

1.2. Costa Rica conserva aproximadamente el 3,6% de la biodiversidad del planeta, lo cual, genera interés en el estudio de esos recursos a nivel genético1 y bioquímico2, por parte de institutos de investigación, universidades, empresas privadas y particulares, con el fin de aumentar el conocimiento científico, o identificar propiedades benéficas para el desarrollo de productos. El permiso de acceso a estos recursos lo otorga la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad (CONAGEBIO), con la finalidad de asegurar la conservación, uso sostenible y distribución justa y equitativa de los beneficios3 derivados de su utilización.

1.3. La información de la CONAGEBIO permite identificar aproximadamente 74,3 millones de menciones de Costa Rica en bases de datos internacionales sobre: propiedad intelectual, publicaciones científicas, información genética, colecciones y colectas de microorganismos, los cuales implicaron el acceso a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad. La cifra de cita y los 520 permisos de acceso otorgados por la CONAGEBIO a partir de 2004, hacen relevante analizar el proceso seguido para otorgar los permisos y su apego a principios de simplicidad,

1 Recurso genético: Es cualquier material de organismos vivientes que contenga unidades funcionales de la herencia. Decreto Ejecutivo n.° 31514, artículo n.° 6, incisos t) y u). 2 Recurso bioquímico: Es cualquier material derivado de organismos vivientes, buscado por su valor actual o potencial, que posee ciertas características específicas, moléculas especiales o pistas para diseñarlas. 3 Los beneficios pueden ser monetarios como pago de regalías, tasas por muestra colectada, tasas de licencia en caso de comercialización, así como no monetarios atinentes a entrega de resultados de la investigación, capacitaciones, participación en el desarrollo de productos o similares.


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claridad, agilidad y legalidad en el trámite, que propicien mayor acercamiento del interesado para generar investigación sobre la biodiversidad.

OBJETIVO DE LA AUDITORÍA

1.4. Determinar la razonabilidad del proceso de otorgamiento de permisos de investigación básica, bioprospección y aprovechamiento económico comercial de los recursos de la biodiversidad a cargo de la CONAGEBIO.

ALCANCE DE LA AUDITORÍA

1.5. La auditoría abarcó el proceso de otorgamiento de permisos de acceso a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad, en los ámbitos de investigación básica, bioprospección y aprovechamiento económico comercial. Además, comprendió los permisos otorgados del 1° de enero de 2015 al 31 de agosto de 2017, y se amplió al 2004 para la revisión de datos históricos.

ELEMENTOS POSITIVOS QUE FAVORECIERON LA AUDITORÍA

1.6. La auditoría se complementó con el desarrollo de un taller de trabajo denominado: Análisis de los requisitos y actividades del proceso de otorgamiento de permisos de acceso a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad. En este taller participaron funcionarios de la CONAGEBIO, y se analizó la pertinencia de los requisitos del proceso establecidos en el ordenamiento jurídico y la suficiencia de las acciones para resolver sobre el trámite de otorgamiento de permisos de acceso a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad.

LIMITACIONES A LA EJECUCIÓN DE LA AUDITORÍA

1.7. La CONAGEBIO no cuenta con datos en formato electrónico acerca del número exacto de consentimientos previos informados que se han tramitado, lo cual limitó el alcance de la auditoría.

GENERALIDADES ACERCA DE LA AUDITORÍA

1.8. Con la ratificación del Convenio de Diversidad Biológica (CDB) en 1994, el país reafirmó la importancia del potencial de los recursos de la biodiversidad, en particular, el de los recursos genéticos y bioquímicos, como un medio para la promoción del desarrollo sostenible. A partir de ese momento, el Estado costarricense se comprometió a emitir medidas legales, administrativas y políticas para la conservación, uso sostenible, y participación justa y equitativa de los beneficios generados de la diversidad biológica.

1.9. De esta forma, en la Ley de Biodiversidad n.° 7788 se establecieron los permisos de acceso, cuyo proceso se encuentra reglamentado mediante los Decretos Ejecutivos n.° 31514-MINAE y n.° 33697-MINAE. Los tipos de investigación sujetos a permisos de la CONAGEBIO son4: primero Investigación básica: actividad para indagar, examinar, clasificar o aumentar los conocimientos existentes acerca de

4 Definidas en el artículo n.° 6, del Decreto Ejecutivo n.° 31514, puntos n), d) y c) respectivamente.


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los elementos biológicos en general o sus características genéticas o bioquímicas en particular, sin un interés inmediato en la comercialización.

1.10. Segundo, Bioprospección: búsqueda sistemática, clasificación e investigación para fines comerciales de nuevas fuentes de compuestos químicos, genes, proteínas, microorganismos y otros productos con valor económico actual o potencial, que se encuentran en la biodiversidad; así como tercero Aprovechamiento económico comercial: utilización de los recursos naturales para la autosubsistencia o con fines comerciales.

1.11. La figura n.° 1 resume los requisitos establecidos para solicitar un permiso de acceso a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad:

Figura n.° 1

Requisitos generales para solicitar permiso de acceso

REQUISITOS TIPO DE INVESTIGACIÓN

1. Formulario de registro y solicitud.

Investigación básica

Bioprospección

Aprovechamiento económico comercial

2. Formulario de guía técnica.

3. Consentimiento previo informado.

4. Información sobre factibilidad económica del proyecto.

5. Descripción del uso comercial de los recursos.

Fuente: Elaboración propia con base en Ley 7788 y decretos 31514-MINAE y 33697-

MINAE.

1.12. En el formulario de registro y solicitud, el interesado debe completar información referente a los datos personales, tipo de permiso por solicitar y título del proyecto. En la guía técnica los datos relevantes corresponden a: objetivos, finalidad y descripción de los alcances del proyecto de investigación, zona geográfica y lugar donde se ejecutará, tiempo aproximado de duración del proceso, número de veces de ingreso al terreno, tipo de material a colectar, cantidad aproximada, métodos a utilizar para la recolección del material, indicación del destino potencial de los recursos y cronograma de trabajo.

1.13. Además, se solicita el documento denominado consentimiento previo informado, previsto en el artículo 15 del Convenio de Diversidad Biológica y 7 de la Ley de Biodiversidad, n.° 7788. Este consentimiento permite al Estado, los propietarios privados y comunidades locales e indígenas brindar a los interesados el acceso a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad, con condiciones


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mutuamente acordadas relativas a la distribución de beneficios (monetarios o no monetarios5) generados por el uso de los recursos.

1.14. Por su parte, la información sobre factibilidad económica del proyecto y la descripción del uso comercial de los recursos, se solicita únicamente cuando se trata de un permiso de acceso para aprovechamiento económico comercial.

1.15. Desde el 2004 y hasta agosto de 2017, la CONAGEBIO ha otorgado 520 permisos de acceso, de las cuales 463 son investigaciones básicas, 56 son bioprospección y un caso de aprovechamiento económico comercial.

METODOLOGÍA APLICADA

1.16. Se aplicó el procedimiento de auditoría de carácter especial establecido en el Manual General de Fiscalización Integral de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa del Órgano Contralor, emitido mediante Resolución n.° R-DC-13-2012 del 3 de febrero de 2012.

1.17. Además, se contó con la asesoría de una profesional en biología, master en manejo de recursos naturales con énfasis en biotecnología, y con conocimientos en el proceso de permisos de acceso a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad.

COMUNICACIÓN PRELIMINAR DE LOS RESULTADOS DE LA AUDITORÍA

1.18. En reunión efectuada el 20 de diciembre de 2017, en las oficinas del MINAE, se presentaron los resultados de la auditoría a la Licda. Patricia Madrigal Cordero, Presidente de la Comisión Plenaria de la CONAGEBIO, así como a la Msc. Ángela González Grau, Directora Ejecutiva y Licda. Maribell Álvarez Mora, Asesora Jurídica, ambas funcionarias de la CONAGEBIO. Además, a la Licda. Ileana Calvo Sáenz, funcionaria de la auditoría interna del MINAE.

1.19. El borrador del informe de la auditoría se entregó a la Viceministra de Ambiente mediante oficio n.° DFOE-AE-0460 (16012) del 15 de diciembre de 2017, con el fin de que remitieran observaciones. Mediante oficio n.° OT-318-2017 recibido el 22 de diciembre de 2017, la Administración planteó las observaciones detalladas en el anexo n.° 1 de este informe.

2. RESULTADOS

FALTA PRECISAR REQUISITOS DEL PROCESO DE OTORGAMIENTO DE PERMISOS DE

ACCESO A LOS RECURSOS DE LA BIODIVERSIDAD

2.1. La reglamentación6 sobre el proceso de otorgamiento de permisos de acceso a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad, contiene algunos requisitos

5 Monetarios: pago de regalías, tasas por muestra colectada, tasas de licencia en caso de comercialización, etc. No monetarios: entrega de resultados de la investigación, capacitaciones, participación en el desarrollo de productos, talleres, etc. 6 Decreto Ejecutivo n.° 31514-MINAE del 3 de octubre de 2003, Normas generales para el acceso a los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad; y Decreto Ejecutivo n.° 33697 del 6 de febrero de 2007,


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poco precisos para los administrados. Ello, impide asegurar que el trámite se ajuste a los principios generales de la simplificación de trámites, y el cumplimiento de los objetivos de conservación, uso sostenible, así como de distribución justa y equitativa de los beneficios derivados del uso de estos recursos.

2.2. En primer lugar, los interesados en efectuar investigación básica, bioprospección o aprovechamiento económico, en condiciones in situ7 o ex situ8, deben adjuntar el consentimiento previo informado ante la CONAGEBIO, requisito establecido en el artículo 15 del Convenio de Diversidad Biológica, así como el 7, 63, 65 y 72 de la Ley de Biodiversidad n.° 7788. De esta forma, los investigadores y proveedores de los recursos (Estado, dueños de fincas, comunidades locales e indígenas) definen de mutuo acuerdo el acceso a los recursos de la biodiversidad y condiciones para la distribución de beneficios generados por su uso.

2.3. Al respecto, se determinó que para acceder a colecciones sistematizadas en condiciones ex situ para investigación básica, y a partir del 18 de abril de 20079, cuando entró en vigencia el decreto n.° 33697-MINAE que las regula, el artículo 7 requiere innecesariamente al interesado tramitar un consentimiento previo informado con el proveedor original de los recursos de la colección.

2.4. Es así como, a criterio del Órgano Contralor este requisito no es razonable cuando se trata de colecciones ex situ para las cuales de previo el dueño de la colección ha tramitado un consentimiento con el proveedor original de los recursos, que garantice una distribución justa y equitativa de los beneficios en retribución al proveedor original por el resguardo de los recursos de la biodiversidad.

2.5. Además, no resulta proporcional a la naturaleza y fines del acceso para investigación básica, cuyo interés inmediato es adquirir o aumentar conocimientos acerca de los elementos biológicos en general, o sus características genéticas o bioquímicas en particular. En cuanto al aprovechamiento económico o la bioprospección si resulta razonable, pues su objetivo es la comercialización lucrativa y la búsqueda para fines comerciales de nuevas fuentes de compuestos químicos, genes, proteínas, microorganismos y otros productos con valor económico actual o potencial.

Reglamento para el acceso a los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad en condiciones ex situ. 7 Artículo 7, numeral 8 Ley de Biodiversidad n.° 7788: conservación in situ se refiere al mantenimiento de los elementos de la biodiversidad dentro de ecosistemas y hábitat naturales. Comprende el mantenimiento y recuperación de poblaciones viables de especies en sus entornos naturales, en el caso de especies domesticadas o cultivadas en entornos en donde hayan desarrollado sus propiedades específicas. 8 Artículo 7, numeral 7, Ley de Biodiversidad n.° 7788: la conservación ex situ se refiere al mantenimiento de los elementos de la biodiversidad fuera de sus hábitat naturales, incluidas las colecciones de material biológico. 9 Colección sistemática de especímenes, partes u órganos de ellos, vivos o muertos, representativos de plantas, animales, microorganismos u otros seres vivos, creadas a partir del 18 de abril de 2007. Estas colecciones pueden ser: herbarios, extractotecas, ADN total, macerados, viveros, jardines botánicos, bancos de semillas, bancos de germoplasma o de genes, in vitro, huertos semilleros, zoológicos, zoocriaderos, acuarios, centros de rescate, bancos de semen animal, colecciones de microorganismos, hongos o artrópodos o colecciones de otros materiales de propagación. Artículo 4, Decreto 33697-MINAE Reglamento para el Acceso a los Elementos y Recursos Genéticos y Bioquímicos de la Biodiversidad en condiciones ex situ.


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2.6. Al respecto, cuando los fines del acceso a las citadas colecciones ex situ sean comerciales o lucrativos, es decir pretendan generar beneficios distintos al conocimiento, es conveniente que estos sean compartidos con el proveedor original de forma justa y equitativa. Por ello, se justifica que el investigador obtenga del proveedor original de los recursos, un nuevo consentimiento previo informado.

2.7. Además, el artículo 76 de la Ley de Biodiversidad brinda una garantía al proveedor original para poder negociar los términos de la distribución de un beneficio económico con el propietario de la colección ex situ, al señalar dicha norma que el interesado podrá depositar hasta un diez por ciento del presupuesto de la investigación y hasta un cincuenta por ciento de las regalías que cobre, en favor del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, el territorio indígena o el propietario privado proveedor.

2.8. De conformidad con el artículo 69 de la Ley de Biodiversidad, la CONAGEBIO cuenta con la discrecionalidad para poder reglamentar el procedimiento y requisitos para la autorización del respectivo permiso de acceso a colecciones ex situ debidamente registradas. Por lo tanto, esta instancia está habilitada para reglamentar tal procedimiento bajo criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, conveniencia y en apego a reglas técnicas y científicas, de acuerdo con los artículos 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública.

2.9. En segundo lugar, se identificó que la normativa presenta una contradicción (antinomia jurídica), en cuanto a la autoridad competente para suscribir el consentimiento previo informado, cuando los recursos se ubican en áreas bajo la administración del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC). Lo anterior, en el sentido de que dos normas de rango de ley establecen autoridades distintas para la aprobación del consentimiento.

2.10. Sobre el particular, el artículo 63, numeral 1, de la Ley de Biodiversidad n.° 7788, establece que el consentimiento previo informado lo otorgan los Consejos Regionales de las Áreas de Conservación (CORAC), mientras en el artículo 65 señala que deberá ser otorgado por el Director del Área de Conservación. Esta contradicción se mantiene en el artículo 9, numeral 3 de las de las Normas generales para el acceso a los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad, Decreto Ejecutivo n.° 31514 (en adelante Normas generales de acceso), pues indica que el interesado deberá dirigirse a los CORAC o al Director del Área de Conservación para obtener el citado consentimiento.

2.11. La falta de claridad sobre el competente para otorgar el consentimiento previo informado en las circunstancias descritas, puede generar confusión, atrasos injustificados e inconvenientes para los interesados en desarrollar investigaciones sobre recursos genéticos y bioquímicos, e inclusive el desistimiento del trámite.

2.12. En tercer lugar, la reglamentación en la materia no establece el plazo para que las instituciones públicas como proveedoras de los recursos de la biodiversidad -por ejemplo el SINAC o Museo Nacional- emitan el consentimiento previo informado que le solicite el interesado.


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2.13. Ello resulta relevante, pues a agosto de 2017 de los 520 permisos de acceso otorgados por la CONAGEBIO, al menos 262 casos ameritaron la obtención del consentimiento con entidades públicas10. Además, en actas de sesiones de la Comisión Plenaria de la CONAGEBIO11 y en correspondencia de esa Oficina, constan referencias sobre las dificultades que enfrentan los usuarios en cuanto al plazo para obtener el consentimiento previo informado, particularmente cuando involucra la firma de dos o más funcionarios.

2.14. Sobre el particular, el artículo 6 de la Ley de protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos n.° 8220, establece que la Administración tendrá el deber de resolver el trámite siempre dentro del plazo legal o reglamentario dado. También, la falta de un plazo es incongruente con lo establecido en el artículo 8 del reglamento a la Ley n.° 8220, pues impide el derecho ciudadano a obtener respuestas a sus gestiones en los plazos definidos.

2.15. Asimismo, el punto 27 de las Directrices de Bonn sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios provenientes de su utilización12, emitidas por la Secretaría del Convenio de Diversidad Biológica13, señala los elementos a incluir en un sistema de consentimiento fundamentado previo. Así, el inciso b) incluye plazos y fechas límites, y en el punto 33 señala que debe requerirse el consentimiento previo informado con antelación suficiente y adaptarse a las decisiones sobre solicitudes en un plazo razonable.

2.16. La indeterminación del plazo para el trámite del consentimiento previo informado con entidades públicas, ocasiona incertidumbre en el administrado con respecto al tiempo en el que la administración le otorgará ese consentimiento y dará aval a las condiciones mutuamente acordadas.

2.17. En cuarto lugar, no se ha establecido con precisión la finalidad de los informes solicitados a los permisionarios de acceso a los elementos de la biodiversidad; tampoco, los elementos mínimos que estos informes deben contener. Al respecto, el artículo 71 de la Ley de Biodiversidad y 13, inciso c), de las Normas generales de acceso, únicamente establecen que en las resoluciones de permisos de acceso se establecerán la obligación de presentarlos y su periodicidad.

2.18. De acuerdo con criterio experto14 estos informes le permitirían a la CONAGEBIO obtener información relevante para dar trazabilidad a las muestras, emitir criterio en temas de conservación, uso sostenible, fortalecer las labores de verificación de cumplimiento de obligaciones de los permisionarios, y asegurar la distribución justa y equitativa de los beneficios.

10 Base de datos remitida mediante oficio n.° OT-209-2017 del 18 de agosto de 2017. 11 Acta de las sesiones ordinarias de la Comisión Plenaria de la CONAGEBIO: n.° 168-2011, del 9 de mayo de 2011, refiere a problemas en el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura para orientar a los usuarios en la obtención del CPI; y n.° 197-2013, del 8 de julio de 2013, en alusión al uso de certificados de firma digital para agilizar el proceso. 12 Punto 1 de las Directrices de Bonn sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios Provenientes de su Utilización, señalan que las directrices sirven de marco orientador para preparar y redactar las medidas legislativas o, administrativas o de política sobre acceso y participación en los beneficios, contratos y arreglos, según condiciones mutuamente acordadas. 13 Establecida en el artículo 24 del Convenio de Diversidad Biológica, Ley n.° 7416. 14 Informe de asesoría en permisos de acceso a los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad para la Contraloría General de la República. Noviembre 2017.


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2.19. En ese sentido, la revisión de 9 informes de esta naturaleza permitió determinar la falta de información técnica relevante como: listado de las muestras colectadas con su respectivo código, coordenadas geográficas, descripción del sitio de colecta, descripción del organismo colectado, ubicación actualizada de las muestras con la información del contacto responsable o indicación de que fueron eliminadas. Además, cuando se trate de bioprospección, es necesaria la información sobre avances generales de algún producto y sus posibilidades de comercialización15.

2.20. En este sentido, la CONAGEBIO para precisar el fin y contenido de los informes de cita, puede utilizar la emisión de reglamentos autónomos de servicio público, al amparo del artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública. Este tipo de reglamentos puede ser externo, siempre y cuando la actividad a regular no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado, lo cual no se advierte en el presente caso pues no repercute en aspectos patrimoniales o extrapatrimoniales de este.

2.21. Las situaciones descritas obedecen a que la CONAGEBIO aún no cuenta con ajustes a la normativa de acceso a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad, como resultado del proceso de mejora regulatoria asumido. Además, en ese proceso no se han considerado las debilidades identificadas por la Contraloría General.

2.22. Sobre el particular, la Ley n.° 8220 establece principios generales a acatar para el establecimiento de reglas claras y objetivas en los trámites; y los artículos 4, 5 y 8 de su Reglamento16 refieren a la estructuración de trámites claros, sencillos, ágiles, racionales y comprensibles para los particulares, la eliminación de requisitos que no tengan fundamento legal y el derecho de los ciudadanos de obtener respuesta en los plazos establecidos, de forma tal que los procedimientos sean claros y ordenados.

2.23. Asimismo, la Sala Constitucional en su voto n.° 7532-04 señaló que los principios de eficacia, eficiencia, simplicidad y celeridad deben orientar y sustentar toda organización y función administrativa, de la siguiente forma:

“La eficacia como principio supone que la organización y función administrativa deben estar diseñadas y concebidas para garantizar la obtención de los objetivos, fines y metas propuestos y asignados por el propio ordenamiento jurídico, con lo que debe ser ligado a la planificación y a la evaluación o rendición de cuentas (artículo 11, párrafo 2°, de la Constitución Política). La eficiencia, implica obtener los mejores resultados con el mayor ahorro de costos o el uso racional de los recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros. La simplicidad demanda que las estructuras administrativas y sus competencias sean de fácil comprensión y entendimiento, sin procedimientos alambicados que retarden la satisfacción de los

15 Informe de asesoría en permisos de acceso a los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad para la Contraloría General de la República. Noviembre 2017. 16 Reglamento a la ley de protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos, Decreto Ejecutivo n.° 37045-MP-MEIC del 22 de febrero de 2012.


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intereses públicos empeñados. Por su parte, la celeridad obliga a las administraciones públicas cumplir con sus objetivos y fines de satisfacción de los intereses públicos, a través de los diversos mecanismos, de la forma más expedita, rápida y acertada posible para evitar retardos indebidos… Este conjunto de principios le impone exigencias, responsabilidades y deberes permanentes a todos los entes públicos que no pueden declinar de forma transitoria o singular.”

2.24. Las imprecisiones señaladas tornan complejo el otorgamiento de permisos de acceso a los recursos de la biodiversidad, lo cual resta seguridad jurídica al proceso y constituye un desincentivo para que los investigadores se acojan a este, en detrimento de los fines de conservación, uso sostenible y distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la biodiversidad.

AUSENCIA DE UN PROCESO SISTEMÁTICO DE VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE

OBLIGACIONES ESTIPULADAS EN PERMISOS DE ACCESO A RECURSOS DE LA

BIODIVERSIDAD

2.25. La CONAGEBIO no cuenta con un proceso sistemático para verificar el cumplimiento de las obligaciones conferidas a los permisionarios del acceso a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad. Tampoco se programan los casos sujetos a verificación ni las actividades atinentes.

2.26. De conformidad con el análisis de buenas prácticas internacionales relativas a elementos básicos para el establecimiento de sistemas de seguimiento, es posible citar: criterios para determinar y priorizar lo que debe ser vigilado, identificación precisa de los riesgos sobre el logro de los objetivos, los resultados esperados, definición y programación de las actividades, responsables de su ejecución, instrumentos para recolectar la información y la disponibilidad de recursos (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2009).

2.27. Al respecto, la CONAGEBIO señaló17 que efectúa tareas de verificación y control, incluso inspecciones de campo cuando lo considera necesario, conforme al artículo 20 de las Normas generales de acceso. Sin embargo, no proporcionó evidencia de los resultados obtenidos y solo cuenta con una base de datos relativos a la revisión del cumplimiento de los compromisos establecidos en los permisos otorgados durante los años 2004-2014, que indica el tipo de compromiso y si fue cumplido, con fundamento en información contenida en los expedientes de acceso.

2.28. La base de datos de cita permitió determinar que la mayoría de los compromisos suscritos no fueron atendidos por los permisionarios, y se desconoce el porcentaje de cumplimiento del período 2015-2017. Lo anterior, se ilustra en la figura n.° 2.

17 Oficios n.os OT-247-2017 del 27 de setiembre de 2017, y OT-273-2017 del 27 de octubre de 2017.


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2.29. Los incumplimientos registrados son: 100% de los compromisos monetarios para depositar hasta un 10% del presupuesto de investigación; 98% no se indicó si incluyó datos de tipo genético al GenBank, base de datos de secuencias genéticas del Instituto nacional de Salud de los Estados Unidos de América. También, se incumplió con la presentación del 90% de las coordenadas geográficas de los sitios de colecta, el 81% del compromiso de presentar informes finales de investigación y 57% de los permisionarios no presentaron la tesis producto de la investigación.

2.30. Al respecto, la CONAGEBIO indicó que se han presentado limitaciones en cuanto a la información de contacto de los permisionarios, lo cual impidió solicitar la información relativa a las obligaciones pendientes.

2.31. Lo apuntado, resulta incongruente con la acción estratégica 1.3.4 del Plan estratégico de la CONAGEBIO 2014-2020, según la cual deberán fortalecerse los procedimientos de seguimiento y control de los permisos otorgados. Esto, en aras de procurar el logro de la estrategia 1.3 referente a procurar la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados por el acceso y uso de los recursos genéticos y bioquímicos.

2.32. A su vez, esta situación obedece a que esa Comisión se ha concentrado en la emisión de normativa para el otorgamiento de permisos de acceso a los recursos de la biodiversidad y su mejora regulatoria, sin otorgar una mayor prioridad a la verificación de las obligaciones que deben cumplir los permisionarios del acceso a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad.


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2.33. Por su parte, la CONAGEBIO indicó que la falta de ratificación del Protocolo de Nagoya18 por parte de la Asamblea Legislativa, limita sus posibilidades de fortalecer el seguimiento sobre el uso de los recursos genéticos y bioquímicos que salen del país, pues le impide ser parte de la red de control internacional establecida por las partes, al amparo del artículo 17 de este Protocolo19. Las regulaciones del Protocolo contribuyen a asegurar que los países donde un investigador pretenda desarrollar un uso científico o comercial con recursos colectados en otro país, ha cumplido con todos los requisitos normativos aplicables en el país de origen de los recursos.

2.34. Lo anterior, a pesar de que dicha verificación representaría uno de los principales medios a disposición de la CONAGEBIO para materializar el logro de los objetivos establecidos en el artículo 1 del Convenio de Diversidad Biológica20.

2.35. En consecuencia, no existe equilibrio entre la fortaleza de las acciones previas ejercidas por la CONAGEBIO para otorgar los permisos de acceso a los recursos de la biodiversidad, y la verificación posterior que realiza sobre el acatamiento de las obligaciones establecidas en las resoluciones de permiso, lo cual limita asegurar el cumplimiento de los objetivos de conservación, uso sostenible y distribución justa de beneficios.

3. CONCLUSIONES

3.1. La CONAGEBIO se creó el 30 de abril de 1998, mediante el artículo 14 de la Ley de Biodiversidad n.° 7788, con la responsabilidad de velar por el cumplimiento de los objetivos establecidos en el Convenio de Diversidad Biológica, en materia de conservación, uso sostenible y distribución justa y equitativa de los beneficios derivados por el uso de los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad. Para ello, asume el reto de desarrollar regulación para el manejo y control de una materia sumamente compleja y novedosa, sin experiencias previas significativas a nivel internacional.

3.2. No obstante, la reglamentación actual presenta algunas imprecisiones que resultan incongruentes con los principios de eficiencia, eficacia, simplicidad y celeridad, lo cual puede representar incertidumbre, atrasos, cargas injustificadas, e incluso representar erogaciones adicionales para los institutos de investigación, universidades, empresas privadas o particulares con interés en acceder a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad. También, pueden restar seguridad jurídica a las acciones desplegadas por la CONAGEBIO en el otorgamiento de permisos y verificación de su cumplimiento.

3.3. Lo señalado, aunado a los vertiginosos avances tecnológicos que revolucionan la forma en que se desarrollan las investigaciones a nivel mundial, plantean la necesidad de mantener una revisión continua del proceso de otorgamiento de permisos de acceso a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad y su marco regulatorio, así como fortalecer la verificación del cumplimiento de

18 Suscrito por el país el 29 de octubre de 2010. 19 Oficio n.° OT-273-2017, del 27 de octubre de 2017. 20 Convenio sobre diversidad bilógica y sus anexos, Ley n.° 7416 del 30 de junio de 1994.


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compromisos. De esta forma, se obtendrían procesos más sencillos y eficaces para cumplir con los objetivos encargados a la CONAGEBIO.

4. DISPOSICIONES

4.1. De conformidad con las competencias asignadas en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, los artículos 12 y 21 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, n.° 7428, y el artículo 12 inciso c) de la Ley General de Control Interno, se emiten las siguientes disposiciones de acatamiento obligatorio y que deberán ser cumplidas dentro del plazo (o en el término) conferido para ello, por lo que su incumplimiento no justificado constituye causal de responsabilidad.

4.2. Para la atención de las disposiciones incorporadas en este informe deberán observarse los Lineamientos generales para el cumplimiento de las disposiciones y recomendaciones emitidas por la Contraloría General de la República en sus informes de auditoría, emitidos mediante resolución n.° R-DC-144-2015, publicados en La Gaceta n.° 242 del 14 de diciembre del 2015, los cuales entraron en vigencia desde el 04 de enero de 2016.

4.3. El Órgano Contralor se reserva la posibilidad de verificar, por los medios que considere pertinentes, la efectiva implementación de las disposiciones emitidas, así como de valorar el establecimiento de las responsabilidades que correspondan, en caso de incumplimiento injustificado de tales disposiciones.

AL DR. ÉDGAR GUTIÉRREZ ESPELETA, EN SU CALIDAD DE MINISTRO

DE AMBIENTE Y ENERGÍA O A QUIEN EN SU LUGAR OCUPE EL CARGO

4.4. Resolver acerca de las propuestas de ajuste a las Normas generales para el acceso a los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad, Decreto Ejecutivo n.° 31514-MINAE y el Reglamento para el acceso a los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad en condiciones ex situ, Decreto Ejecutivo n.° 33697-MINAE, que le envíe la Comisión Plenaria de la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad; y accionar lo correspondiente ante el Ministerio de la Presidencia. Remitir a la Contraloría General certificación que acredite la remisión de ajustes a los decretos ejecutivos al Ministerio de la Presidencia, en el transcurso de los 3 meses posteriores al recibido de la citada propuesta. Ver párrafos del 2.1 al 2.24.

A LA COMISIÓN PLENARIA DE LA COMISIÓN NACIONAL PARA LA

GESTIÓN DE LA BIODIVERSIDAD

4.5. Ajustar el proceso de otorgamiento de permisos de acceso a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad contenido en los decretos ejecutivos 31514-MINAE y 33697-MINAE, para que en consideración de los principios de mejora regulatoria y simplificación de trámites contenidos en la Ley n.° 8220, se precise: a) la autoridad competente para suscribir el consentimiento previo informado cuando este deba ser otorgado por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, b) el requisito para el interesado de un único consentimiento previo informado en el acceso para investigación básica en colecciones ex situ, cuando


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exista un consentimiento previo informado entre el proveedor original y el propietario de la colección ex situ c) el plazo con que contarán las instituciones públicas para otorgar el consentimiento previo informado. Además, enviar la propuesta de ajuste al Ministro de Ambiente y Energía, para lo de su competencia. Remitir a la Contraloría General una certificación en la cual consten los ajustes solicitados y su remisión al Ministro del Ambiente y Energía, a más tardar el 15 de junio de 2018. Ver párrafos del 2.1 al 2.24.

A LA MÁSTER ÁNGELA GONZÁLEZ GRAU, DIRECTORA EJECUTIVA DE

LA OFICINA TÉCNICA DE LA COMISIÓN NACIONAL PARA LA GESTIÓN DE

LA BIODIVERSIDAD O A QUIEN EN SU LUGAR OCUPE EL CARGO

4.6. Emitir y divulgar la normativa que regule la finalidad y el contenido mínimo de los informes que se soliciten al amparo de lo establecido en los artículos 71 de la Ley de Biodiversidad n.° 7788 y 13 del Decreto Ejecutivo n.° 31514-MINAE. Remitir al Órgano Contralor una certificación en la cual conste la emisión y divulgación de la normativa en el diario oficial La Gaceta, a más tardar el 15 de mayo de 2018. Ver párrafos del 2.1 al 2.24.

4.7. Establecer e implementar un proceso de verificación de las obligaciones que deben cumplir los permisionarios del acceso a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad, que solvente las debilidades señaladas en los párrafos del 2.25 al 2.35. Remitir al Órgano Contralor una certificación en la cual conste el establecimiento e implementación del proceso solicitado, a más tardar el 31 de mayo de 2018.

Licda. Lilliam Marín Guillén, MBA Licda. Carolina Retana Valverde Gerente de Área Asistente Técnico

Lic. Marvin Mejía Vargas Fiscalizador





Anexo

Valoración de observaciones al borrador del informe de la auditoría de carácter especial acerca de la razonabilidad del proceso

de otorgamiento de permisos de acceso a los recursos de la biodiversidad

Nro. Párrafos Resumen ejecutivo, 2.2 al 2.4 y 4.5

Observaciones

Administración

La antinomia jurídica relativa a la autoridad competente para suscribir el consentimiento previamente informado en los casos de las Áreas de Conservación, queda solventada en el artículo 9 de la propuesta de modificación a los Decretos Ejecutivos n.° 31514-MINAE y n° 33697-MINAE.

¿Se acoge? Sí No Parcial

Argumentos

CGR

Se ajustó la redacción del informe.

Nro. Párrafos Resumen ejecutivo, 2.13 al 2.15 y 4.7

Observaciones

Administración

Es necesario aclarar que la solicitud del consentimiento previo informado con el

proveedor original de los recursos, en casos de acceso para investigación básica en

colecciones ex situ, se debe solicitar cuando el consentimiento previo informado entre

el propietario responsable de la colección y el proveedor original de los recursos no

hayan acordado condiciones para la distribución de beneficios por accesos

posteriores.

¿Se acoge?

Sí No Parcial

Argumentos

CGR

Se modificó la redacción del informe.

Nro. Párrafos Resumen ejecutivo, 2.16 al 2.21 y 4.5.

Observaciones

Administración

Aclarar qué procede en el caso de incumplimiento de plazos para la suscripción del consentimiento previo informado por parte de las instituciones públicas; y qué debe entenderse como propuesta de ajuste en la disposición contenida en el párrafo 4.5.

¿Se acoge?

Sí No Parcial

Argumentos

CGR

Las implicaciones ante el incumplimiento de los plazos que se establezcan para la suscripción del consentimiento previo informado son de la absoluta responsabilidad de la administración. El término propuesta de ajuste debe entenderse en el contexto de la propuesta de modificación a la normativa sobre acceso a recursos genéticos y bioquímicos a cargo de la CONAGEBIO.

Nro. Párrafos 4.8

Observaciones

Administración

No incluir en la disposición contenida en el párrafo 4.8 el contenido mínimo del proceso de verificación de las obligaciones, sino dejarlo abierto para que la Oficina


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Técnica lo establezca e implemente.

N

Sí No Parcial

Argumentos

CGR

Se ajustó la redacción de la disposición.


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