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RESUMEN La interdicción penal múltiple importa la imposibilidad de que una persona sea perseguida (procesada o sancionada) dos veces o más por un mismo hecho, siempre que se trate de un mismo sujeto y fundamento. Tanto la norma penal sustantiva, como procesal determina que este principio rige para las sanciones penales y administrativas. Sin embargo, en la actualidad se ha venido suscitando no pocos conflictos entre ambas parcelas del derecho, que recae en una vulneración flagrante al principio del ne bis in ídem, en el sentido, por ejemplo, de que órganos de la Administración Pública, que por ley están obligados a denunciar hechos que tengan conocimiento y que revistan las características de delito, omiten hacerlo, causando un defecto en la Administración, pues al determinar mediante resolución una sanción imponible a un empleado público, automáticamente extingue la acción penal, cuyo titular es el Ministerio Público. Es así que se hace necesaria reivindicar la regla de la preeminencia del Derecho Penal, toda vez que ello significa evitar litispendencias y que los órganos estatales emitan decisiones contradictorias e ilegítimas.

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Autor: Santiago Arturo Gutiérrez RodríguezNacionalidad: PerúCentro de estudios: Universidad Nacional de Trujillo. (Facultad de Derecho y Ciencias Políticas)Año de edición: noviembre, 2012.

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RESUMEN

La interdicción penal múltiple importa la imposibilidad de que una persona sea

perseguida (procesada o sancionada) dos veces o más por un mismo hecho,

siempre que se trate de un mismo sujeto y fundamento. Tanto la norma penal

sustantiva, como procesal determina que este principio rige para las sanciones

penales y administrativas. Sin embargo, en la actualidad se ha venido suscitando no

pocos conflictos entre ambas parcelas del derecho, que recae en una vulneración

flagrante al principio del ne bis in ídem, en el sentido, por ejemplo, de que órganos de

la Administración Pública, que por ley están obligados a denunciar hechos que

tengan conocimiento y que revistan las características de delito, omiten hacerlo,

causando un defecto en la Administración, pues al determinar mediante resolución

una sanción imponible a un empleado público, automáticamente extingue la acción

penal, cuyo titular es el Ministerio Público. Es así que se hace necesaria reivindicar la

regla de la preeminencia del Derecho Penal, toda vez que ello significa evitar

litispendencias y que los órganos estatales emitan decisiones contradictorias e

ilegítimas.

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INTERDICCIÓN DE LA PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLE: DUPLICIDAD

SANCIONATORIA PENAL- ADMINISTRATIVA, PREEMINENCIA DEL DERECHO PENAL

Y SU IMPLICANCIA EN EL NE BIS IN IDEM

Santiago A. Gutiérrez Rodríguez*

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN, II. POTESTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO (IUS PUNIENDI): dualidad de Sistemas Represivos III. INTERDICCIÓN DE LA PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLE: Ne bis in ídem y Preeminencia del derecho Penal sobre el Derecho Administrativo. IV. HACIA UN CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA REGLA V. CONCLUSIONES

I. INTRODUCCIÓN:

El Nuevo Código Procesal Penal – aprobado por Decreto Legislativo N° 957 – establece en

el Art. III del Título Preliminar que: “Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una

vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio

rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre

el derecho administrativo”.

Esta garantía, de la interdicción de la persecución múltiple, importa la imposibilidad de que

una persona sea perseguida dos veces o más por un mismo hecho, tanto en el ámbito penal

como en el Derecho Administrativo Sancionador, o viceversa.

Ahora bien, en la actualidad existen diversas conductas delictivas que se enmarcan en

ámbitos que están sujetos a control administrativo donde existen órganos administrativos

que tienen potestad sancionadora, revestidos de la facultad de aplicar sanciones a las

conductas que son, cuando menos, divergentes al bien jurídico administrativamente

protegido.

Por un lado, están los casos en que la Administración Pública regula un sector específico y,

además, prevé sanciones a los administrados que no se sujeten a los parámetros

administrativamente establecidos y que dan lugar, precisamente, a aquello que se denomina

en la doctrina administrativa como “Relaciones de sujeción general”1.

* Estudiante de Pre Grado de la Universidad Nacional de Trujillo / e-mail: [email protected]

1 Por ejemplo, los delitos cometidos en el tráfico rodado, fundamentalmente delitos de homicidio simple, de

homicidio culposo o de lesiones culposas, que se comenten en un ámbito administrativamente regulado, como es

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Por otro lado, está el caso donde existe no una relación entre el Estado (Administración

Pública) y un ciudadano común, sino que el vínculo será entre aquel y un individuo que

ostenta un status especial y que está sujeto a un conjunto de deberes funcionales cuyo

incumplimiento puede acarrear una medida de carácter administrativa conocida como

“sanción disciplinaria”, siempre que se cumpla con los principios que rigen la potestad

sancionadora previsto en el art. 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley

N° 274442. Sin embargo, ocurre que habiéndose determinado que la conducta es ilícita, en

precisamente el ordenamiento nacional de tránsito y que cuenta con un órgano administrativo que es

precisamente el encargado de fiscalizar, controlar y sancionar en su oportunidad las infracciones a ésta normativa

de tránsito; en nuestro país es la Policía Nacional del Perú. También tiene manifestación en los delitos tributarios,

ámbito que está sometido a un control de fiscalización administrativa, por un órgano administrador del tributo

(SUNAT) que refuerza esa función fiscalizadora, precisamente con un derecho sancionatorio de carácter

administrativo. En el delito de lavado de activos, se enmarca dentro de un ámbito de control administrativo por

parte de una autoridad que está encargada de detectar y comunicar y también sancionar administrativamente los

actos que puedan calificarse como lavado de activos, como es la Unidad de Inteligencia financiera (UIF-PERÚ),

que tiene ciertas facultades sancionatorias de carácter administrativo y en ámbitos específicos, existen otros

organismos administrativos con capacidad de sancionar las conductas referidas a transacciones, a la no

información, no comunicación o registro de las transacciones sospechosas o inusuales vinculados con el lavado

de activos y financiamiento del terrorismo: La Superintendencia de Banca y Seguros, en el caso de bancos o la

Superintendencia de Mercados de Valores (ex CONASEV), en el caso de empresas que cotizan en bolsa.

Igualmente en el delito de tráfico de precursores, que es un delito que castiga todo lo que tiene que ver con el

tráfico de aquellos insumos que sirvan para la fabricación de drogas. Toda la producción y distribución de estos

productos fiscalizados son objeto de una rigurosa regulación administrativa que, si no se cumple, están sujetas a

sanciones administrativas de diversos órganos administrativos.

2 Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.-

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios

especiales: 1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora

y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a

un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.2. Debido procedimiento.-

Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido

proceso. 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte

más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las

sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo

observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad

del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o

continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI

beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. 4.

Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas

expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación

extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar

aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas

sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía

reglamentaria. (negrita y subrayado propio) 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones

sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las

posteriores le sean más favorables. 6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como

más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que

puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. 7. Continuación de infracciones.- Para

determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en

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tanto y en cuanto es típica de sanción administrativa, el comportamiento también reviste

características de delito, dado que se subsume en algún tipo penal3.

En el caso del ámbito de las relaciones de sujeción general, la opinión dominante es

entender que la acumulación de pena y sanción administrativa constituye una sobrerreacción

sancionatoria, por lo que deben crearse mecanismos destinados a evitar precisamente esa

sobrerreacción.

Lo cierto es que el Estado ejercita su ius puniendi a través de dos vías distintas: El Proceso

Penal y el Procedimiento Administrativo Sancionador. El problema surge cuando de un

comportamiento se desprende una concurrencia en la tipicidad de sanción administrativa y

tipicidad penal, a lo que subyace un conflicto eminente entre la actuación de la jurisdicción

penal y una actuación administrativa, para lo cual es pertinente hacer un análisis de los

alcances y efectiva vigencia del principio de ne bis in ídem4, toda vez que no es usual que

legislativamente se contenga una regulación expresa y general del ne bis in ídem y si lo hay

está sectorializado para ciertos ámbitos y esto genera un serio problema interpretativo para

poder, de esta regulación específica, tratar de obtener postulados o planteamientos

generales.

forma contínua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la

imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la

infracción dentro de dicho plazo. Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de

continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos: a) Cuando se encuentre en

trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se

impuso la última sanción administrativa. b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en

acto administrativo firme. c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa original

haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la

aplicación de principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5. 8. Causalidad.- La responsabilidad debe

recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. 9. Presunción de

licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no

cuenten con evidencia en contrario. 10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una

pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto,

hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia

del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.” 3 En este ámbito, el eje central son los Delitos Contra la Administración Pública.

4 Un sector de la doctrina se refiere al principio de non bis in idem, rótulo que reproduce el art. 230.10 de la Ley Nº

27444 del Procedimiento Administrativo General (LPAG) y algunas sentencias del Tribunal Constitucional. Sin embargo, como expone MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I. 2ª ed. Buenos Aires, Editores del Puerto 2002, p. 596, nota 234, el carácter imperativo de este principio sólo queda expresado con el latinazgo ne bis in idem.

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Además, incluso sucede que algunas nomas sectoriales contemplan la posibilidad de

sancionar penalmente y administrativamente una conducta5. Frente a este panorama que

sería contradictorio al principio del ne bis in ídem, se ha tenido que recurrir al Tribunal

Constitucional para tratar de revertir los supuestos de doble aplicación o doble imposición de

sanciones. Al Tribunal Constitucional se le ha solicitado que declare que existe un bis in

ídem, que infringe el principio de proporcionalidad (como se verá más adelante) reconocido

en la Constitución y que por lo tanto anule una de las sanciones, precisamente para tratar de

evitar esa doble imposición o en todo caso impida que un proceso siga adelante, en la

medida que ya hubo un proceso anterior (penal o administrativo), en el que ya se impuso una

sanción administrativa (o penal) y seguir con el proceso penal (o administrativo) podría

implicar la vulneración flagrante al principio constitucional del ne bis in ídem.

Pero al tratar la concurrencia de sanciones disciplinarias y penales procedentes del ámbito

de las relaciones de sujeción especial la opinión mayoritaria cambia radicalmente y se

sostiene que sí es posible una duplicidad de sanciones, esto es, que sí es posible aplicar al

empleado publico la sanción penal correspondiente si su conducta es reprochable

penalmente, además de la sanción disciplinaria, porque los fundamentos son distintos y

porque la aplicación de una sola de las sanciones no basta para poder cubrir ambos

fundamentos que han motivado la configuración de un delito y la infracción disciplinaria.

El problema que subyace como cuestión de fondo reside en una mala praxis en la actividad

pública al momento de elegir el órgano competente para sancionar hechos típicos

(concurrencia de tipicidad penal y administrativa)6, ello sumado a la ineficiente técnica

legislativa que, en muchos supuestos normativos, legitiman la concurrencia de ambas

sanciones, aumentando con ello el campo de aplicación del ne bis in ídem y los problemas

que plantea.

Ello es materia del presente artículo.

5 CÓDIGO TRIBUTARIO:

Artículo 190º.- AUTONOMIA DE LAS PENAS POR DELITOS TRIBUTARIOS Las penas por delitos tributarios se aplicarán sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicación de las sanciones administrativas a que hubiere lugar. 6 Consideramos que es una mala práctica funcional, en el sentido que lo correcto, luego que un funcionario público toma

conocimiento de un hecho que reviste las características de delito, es dar cuenta a su superior inmediato jerárquicamente para que éste dé cuenta a la autoridad sensible, por excelencia, para recepcionar la notitia criminis: El Miniesterio Público, o denunciar ante la policía. El Código Procesal Penal señala quienes están obligados a denunciar hechos delictuosos (o que se reputen delictuosos): Art. 326°.- Facultad y obligación de denunciar: (…) 2. No obastante, lo expuesto deberán formular denuncia: (…)b. Los funcionarios que el ejercicio de sus funciones o por razón del cargo, tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible.

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II. POTESTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO (IUS PUNIENDI): dualidad de

Sistemas Represivos.

La potestad es un poder7-deber8 del Estado, de carácter político, además que es un derecho9

y que supone una derivación de la soberanía y coloca a su titular, quien tiene una vocación

organizadora de un conjunto social, en una posición de superioridad.

No se discute que la potestad sancionadora de la Administración Pública y el Derecho penal,

son manifestaciones de un mismo ius puniendi estatal10

Esta afirmación que parece obvia y conocida por todos, en la práctica muchas veces es

inadvertida u omitida, causando extrema preocupación por lo que, a decir de Carlos Arturo

RÁMIREZ VÁSQUEZ11, es evidente: “(…) el reforzamiento de posturas que defienden la

posibilidad de doble juzgamiento penal y disciplinario por un mismo hecho, respaldadas en

7 Porque quien la ostenta puede normalmente hacer uso de la fuerza para ejercerla. Por ello se atribuye normalmente a

alguna autoridad. Tiene posición de superioridad y lleva implícita la coertio. 8 Porque la persona que la ostenta está obligada a ejercerla, y no se puede rechazar.

9 Porque quien la ostenta puede ejercerla frente a ciertas personas para que cumplan ciertos deberes. Le faculta legalmente

para hacer ciertas cosas. 10

POLAINO NAVARRETE, Miguel. "Derecho penal criminal y Derecho administrativo sancionador", Revista Jurídica de Castilla La Mancha 7/1989, pp. 55ss. SÁNCHEZ LAMELAS, Ana. "Derecho administrativo sancionador y Derecho penal: consideraciones en torno a los principios de garantía". En: Escritos jurídicos en memoria de Luis Mateo Rodríguez. Vol. I. Universidad de Cantabria 1993, pp. 383ss. La STC de 16 de abril de 2003, exp. 2050-2002-AA/ TC, reiterando lo expuesto en el exp. N° 1003-1998-AA/ TC, “La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales”, por ello para el TC “la Administración, en la sustanciación de procedimientos administrativos disciplinarios, está vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman”. Ello ha permitido que el poder sancionador de la Administración progresivamente se venga adecuando a límites similares a los que rigen la imputación penal y procesal penal, como lo evidencia el art. 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General que impone como principios de la potestad sancionadora administrativa los de legalidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, entre otros cuya constitucionalización planteó el art. 2 del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución de 5 de abril de 2002, como concretos límites al ius puniendi administrativo . 11

RAMÍREZ VÁSQUEZ, Carlos Arturo. “El principio del non bis in idem y su incidencia en el Derecho Penal y Disciplinario colombiano”. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2007, p. 59. Este mismo autor, comentando y cuestionando el parecer de la Corte Constitucional colombiana, bajo la cita pp. 63-64, añade que: “(…) resulta cuestionable el criterio diferencial cualitativo al que acude la jurisprudencia de la Corte Constitucional para distinguir las acciones penal y disciplinaria, pues si se afirma que el derecho penal se ocupa de la protección de bienes jurídicos, mientras que el disciplinario busca asegurar la buena marcha de la administración pública, en la práctica, no resulta clara la distinción frente a las conductas que encuentran adecuación en delitos contra la administración pública o contra la administración de justicia y paralelamente se ubican como faltas disciplinarias, ya que si como se postula, el bien jurídico protegido en ambos casos es la administración pública o la administración de justicia pero con contenidos diferentes, que respecto de la antijuricidad penal –como elemento estructurante del delito-, se expresa en la lesión o puesta en peligro de intereses que son considerados por la sociedad como valiosos y dignos de tutela y salvaguarda, ello bastaría para afirmar que la facultad sancionadora del Estado en esos casos, se agota en el derecho penal, dada la gravedad que revisten determinadas conductas, lo que haría innecesaria la intervención del Derecho Disciplinario”.

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teorías que chocan de frente con la orientación ideológica que comporta el actual modelo de

Estado Social y Democrático de Derecho”.

Tal preocupación ha llevado a conatos de diferenciación entre infracciones administrativas y

los injustos penales lo que, a decir de Goldschmidt, “ha producido la desesperación de los

juristas”12

Al respecto se tienen las siguientes posturas:

a. La teoría cualitativa: Esta teoría busca diferenciar el ilícito penal y el disciplinario,

acudiendo a criterios relativos al interés tutelado y los fines de cada uno de estos13. El

profesor Percy GARCÍA CAVERO, mantiene el mismo criterio sustancial de distinción

apuntando características del Derecho administrativo sancionador detrás de las que “se

esconden aspectos cualitativos que diferencian el Derecho penal (económico) del

Derecho administrativo sancionador”14. Desde el punto de vista, común entre los

funcionalistas, de que el delito es también, y no únicamente, lesión o puesta en peligro

de bienes jurídicos, señala que “el Derecho penal económico no protege estos objetos

valiosos, sino la vigencia de expectativas de conducta garantizadas penalmente”15. De

las normas administrativas también se puede decir que aseguran expectativas “pero

referidas al funcionamiento global de un sector del tráfico social y tiene como finalidad

únicamente que estos sectores no colapsen”16. “Las normas penales, por el contrario,

protegen expectativas normativas derivadas de la identidad normativa esencial de la

sociedad o, lo que es lo mismo, los aspectos que permiten en el sistema social concreto

una realización personal”17. Esta distinción que llama “diferencia material”18 explica que

el Derecho penal siga criterios de imputación personal de un injusto propio, mientras el

Derecho administrativo sigue criterios de afectación general, estadística en todo caso,

que se rige por criterios de oportunidad y no de legalidad”19.

b. La teoría cuantitativa: Esta teoría busca distinguir el injusto penal del injusto

administrativo dependiendo de la gravedad o lesividad a los intereses tutelados, lo que

12

La afirmación es de HEPP, Cfr. TORÍO LÓPEZ “Injusto penal e injusto administrativo (presupuestos para la reforma del sistema de sanciones), en Estudios sobre la CE en Homenaje a García de Enterría, Madrid, Civitas, 1991, T. III, pág. 2529. 13

RAMÍREZ VÁSQUEZ, Carlos Arturo. Ob.cit., p. 68. 14

GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico. Parte General”. Tomo I, Editorial Grijley, Segunda Edición, 2007, p. 71 15

GARCÍA CAVERO, ob.cit., p. 71. 16

GARCÍA CAVERO, ob.cit., p. 71. 17

GARCÍA CAVERO, ob.cit., p. 71. 18

GARCÍA CAVERO, ob.cit., p. 72. 19

GARCÍA CAVERO, ob.cit., p. 72.

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conllevaría a una reacción sancionadora dependiendo a la gravedad de la conducta

realizada20. Esta teoría busca reconocer, en síntesis, que el ilícito penal y el ilícito

administrativo es lo mismo, en tanto que lo único que lo diferencia es la gravedad de su

sanción.

A decir de Roberto PEREIRA CHUMBE que: “De este modo, no resultan admisibles

aquellas posturas que tratan de encontrar diferencias cualitativas, sustanciales o

fórmulas eclécticas entre las sanciones administrativas y las de naturaleza penal. Ello en

la medida que en estricto, son consideraciones político criminales y no la naturaleza de

las cosas las que determinan que un bien jurídico se proteja a través de una de estas

manifestaciones de la potestad punitiva del Estado. Por lo demás ello resulta mucho más

claro si se advierte que muchas veces algunas conductas dejan de ser sancionadas a

través del derecho penal para pasar al ámbito del derecho administrativo sancionador y

viceversa”21 es decir, el Derecho Administrativo Sancionador se ocuparía de las

infracciones de escasa lesividad social, cuya consecuencia jurídica a tal infracción, sería

siempre menos gravosa que las penas previstas en el Derecho Penal, el que más bien

está reservado para el castigo de las conductas más graves para la convivencia social.

Esta es la posición mayoritaria.

Sin embargo, lo que se hace, asumiendo la teoría cuantitativa es un simple reconocimiento

de los principios que informan el Derecho Penal material (Vr. gr. P. fragmentariedad,

legalidad, ultima ratio). Si bien es cierto, lo gravoso está en función de las sanciones, y esto,

en principio, es lo que lo diferencia de las sanciones en el Derecho Administrativo

Disciplinario con las penas en el Derecho Penal, esto no es absoluto. Existen

comportamientos, positivos o negativos, que solo tendrá como consecuencia jurídica, en el

ámbito penal, la pena multa, y esto sucede, porque existen figuras penales de base

eminentemente administrativa. Por ejemplo el delito de Nombramiento Ilegal para Cargo

Público, el que sanciona con sesenta a ciento veinte días-multa, cuyo impacto en el sujeto

activo, puede ser de menor gravedad que una sanción que podría ser impuesta por el

Órgano Administrativo encargado de sancionar. Es así que la diferencia no es ni material, ni

puramente cuantitativa, sino formal, donde los delitos - supuestos administrativos que han

20

RAMÍREZ VÁSQUEZ, Carlos Arturo. Ob.cit., p. 70. 21

PEREIRA CHUMBE, Roberto. “La Potestad Sancionadora de la Administración y el Procedimiento Administrativo Sancionador en la Ley Nº 27444”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley Nº 27444. ARA Editores, Segunda Edición, Lima, 2005, p. 272.

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sido elevados al nivel de delito- son castigados en las leyes penales, con penas aplicadas

por jueces con un proceso penal22. Las infracciones administrativas son sancionadas en

leyes administrativas (sometidas al principio de legalidad ordinaria), impuestas por órganos

administrativos y bajo el proceso administrativo.

III. INTERDICCIÓN DE LA PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLE: Ne bis in ídem y

Preeminencia del derecho Penal sobre el Derecho Administrativo.

3.1 Ne bis in ídem y duplicidad sancionatoria administrativa-penal.-

La aplicación del principio del ne bis in idem23 se ha topado tradicionalmente con la tesis de

la diferenciación cualitativa entre penas y sanciones administrativas, lo que permitía la

compatibilidad o concurrencia de ambas sobre un mismo hecho24. El abandono de la misma

ha abierto el camino a un reconocimiento pleno de la prohibición de imponer dos o más

sanciones (del tipo que sean), o iniciar proceso25 por la comisión de unos mismos hechos26.

Es pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional tiene declarado que el principio ne

bis in ídem impide la doble sanción penal y administrativa cuando exista identidad de sujetos,

hechos y fundamentos, esto es para el ámbito de las relaciones de sujeción general; pero

señala a continuación que sí admite la duplicidad de sanciones cuando el sujeto y los hechos

al mismo imputado, guarden relación con la supremacía especial que dimana del ejercicio de

una función pública o de la prestación de un servicio.

En materia de delitos tributarios, el profesor Manuel ABANTO VÁSQUEZ nos señala que:

“Efectivamente, si el hecho considerado punible es el mismo que motiva una infracción

22

Regido por los principios del Derecho Penal. 23

La fundamentación constitucional que adopta el Tribunal Constitucional peruano es similar, sigue la línea que establecieron las sentencias 2/1981 y 77/1983 del TC español (COBO DEL ROSAL, Manuel, Tomás Salvador VIVES ANTÓN. Derecho penal. Parte general. Valencia, Tirant lo Blanch 1991, pp. 7576. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho penal. Estudio programático de la parte general. T I. 2ª ed. Lima, Grijley 1995, p. 135), al considerar que el principio de ne bis in idem tiene contenido material y procesal, y diferenciar el sustrato constitucional de cada uno de éstos. Efectivamente, según la STC peruano de 16 de abril de 2003, exp. Nº 2050-2002AATC, “El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal”( Fundamento 19 ab initio). 24

L. MARTÍN-RETORTILLO BAOUER, «Sanciones penales y sanciones gubernativas», en AA.W., Problemas de Derecho penal y procesal. Universidad de Salamanca, 1971, pág. 16; E. GARCIA DE ENTERRIA, El problema jurídico de las sanciones administrativas, en «Revista Española de Derecho Administrativo», núm. 10, 1976, págs. 416-417; también, con T. R. FERNÁNDEZ, en su Curso de Derecho Administrativo, II, 7.a ed., Madrid, Cívitas, 2000, pág. 181; A. NIETO GARCIA, Derecho Administrativo sancionador, 2." ed., Madrid, Tecnos, 1994, págs. 411 y ss. 25

Se da el caso cuando se Formaliza Investigación Preparatoria consignando en la imputación Penal Concreta, los mismos hechos que sirvieron de fundamento al emitir una Resolución de entidad estatal, resolviendo la imposición de sanción disciplinaria a algún empleado público infractor. 26

Teniendo en cuenta la teoría cuantitativa de diferenciación.

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administrativa, en realidad el sujeto solamente ha atentado una vez contra el bien jurídico y

por lo tanto solo merece una sanción. El Juez penal que conozca un proceso por delitos

tributarios donde ya ha existido la imposición de una sanción administrativa, debería

abstenerse de abrir siquiera un proceso penal. (…) Por cierto que no habrá violación del

principio “ne bis in idem” en todos los casos, sino solamente cuando la administración

tributaria, además de efectuar el cobro coactivo del tributo adeudado, imponga una multa y el

juez penal, independiente de ello imponga una pena”27

Sin embargo y pese a la consagración general del ne bis in idem en el art. 230.10 de la Ley

de Procedimiento Administrativo General (LPAG) y en el art. III del Nuevo Código Procesal

Penal, y la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la legislación

administrativa no suele reconocer su eficacia y no pocas veces contiene declaraciones de

que la sanción administrativa se impondrá paralelamente a la penal. Por ejemplo, como se

vio líneas arriba, el art. 190 del Código Tributario señala que “Las penas por delitos

tributarios se aplicarán sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicación de las

sanciones administrativas a que hubiere lugar”, de lo cual parece deducirse, como en efecto

sucede en la práctica tributaria, que ante una misma infracción es posible acumular una

sanción penal y otra administrativa28. Pero, como señala el profesor Dino Carlos CARO

CORIA29, no puede aceptarse que esta regla especial, propia del sector tributario, deba

imponerse a la regla general del art. 230.10 de la Ley de Procedimiento Administrativo

General (LPAG), y menos aún que toda norma posterior a la LPAG que independice la

sanción penal de la administrativa ha derogado la garantía del ne bis in idem. El fundamento

constitucional del ne bis in idem condiciona la interpretación de la legislación ordinaria, con lo

que sólo tienen asidero constitucional aquellas interpretaciones de la legislación

administrativa compatibles con la proscripción del bis in ídem.

Lo particularmente problemático se da en el ámbito de las relaciones de especial sujeción,

las que están compuestas, no por ciudadanos comunes, sino por un conjunto de individuos

pertenecientes a colectivos relacionados, entre otros, con la función pública. Como se ha

27

ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Derecho Penal Económico. Parte Especial”. Editorial Idemsa, 2000, p. 492. 28

En similar descripción se encuentra el artículo 25º del Decreto Legislativo Nº 276, en donde los servidores públicos tienen, además de la responsabilidad administrativa, responsabilidad civil y penal, por lo que, aparentemente, la responsabilidad penal es totalmente independiente y autónoma de la responsabilidad administrativa. 29

CARO CORIA, Dino Carlos. “El principio de ne bis in idem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Tribunal Constitucional (Centro de Estudios Constitucionales). Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional. Segundo Seminario, Editorial Palestra, 2006, p. 313.

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señalado anteriormente, excepcionalmente y aisladamente, el Tribunal Constitucional ha

tolerado la acumulación de sanciones provenientes de diferentes órdenes cuando ellas

obedecen a diferente fundamento, es decir si se protegen bienes jurídicos distintos. En la

jurisprudencia constitucional española la coexistencia de una sanción penal y otra

administrativa, por el mismo hecho, se ha permitido cuando el sujeto se encontraba en una

"relación de especial sujeción" con la administración, en cuyo caso el ius puniendi ejercido

por el Estado se considera legítimo, sin embargo, la sanción múltiple bajo los argumentos de

la especial sujeción, distinto bien jurídico o fundamento, no se considera una alternativa

plausible30. La ausencia de una determinación exacta de estos criterios, podría constituir una

puerta abierta para un ejercicio múltiple y desproporcionado del ius puniendi, más aún, si se

ha refrendado en la jurisprudencia constitucional que el ne bis in ídem, en su sentido

material, se funde en dos principios básicos: El principio de proporcionalidad y el de

legalidad31. Siendo que el primero constituye un límite del poder sancionatorio, pues se

prohíbe el exceso.

Evidentemente, la línea jurisprudencial constitucional es discriminatoria, en tanto y en

cuanto, le reconoce el principio en mención a los particulares como una garantía plena y

otorga un trato desfavorable a los empleados públicos - para quienes se invoca el

argumento formal de que las sanciones penales son distintas a las sanciones administrativas

- por la restricción del derecho a ser perseguidos y sancionados solo una vez por el mismo

hecho, lo que contraviene flagrantemente el art. 2.2 de la Constitución del Estado, a pesar

que éste tenga una posición de garante de la cual, en virtud del vínculo funcional con el

Estado, se le enviste de deberes especiales o institucionales conforme a su concreto ámbito

de competencia, pero, a decir del profesor Dino Carlos CARO CORIA32, la vinculación a

estos deberes institucionales no puede significar la pérdida automática de las garantías de

30

ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho penal económico, cit., p. 185. GARCÍA ALBERO, Ramón. «Non bis in idem» material y concurso de leyes penales. Barcelona, Cedecs 1995, p. 64. 31

Parte in fine, fundamento 19 (Exp. 2050-2005 AA/TC): El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2°, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos, —como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N.° 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. N°. 6)— a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido. 32

CARO CORIA, Dino Carlos. Ob.cit., p. 328

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legalidad, proporcionalidad, proceso debido y cosa juzgada que dotan de fundamento

constitucional al principio de ne bis in idem.

3.2 Preeminencia del Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo33.-

El Tribunal Constitucional ha dicho: “Como ya lo ha expuesto este Tribunal, dicho principio

(Ne bis in ídem) determina una interdicción de la duplicidad de procesos o de sanciones,

administrativas o penales, o entre ellas, respecto a un mismo sujeto, un mismo hecho y con

identidad de fundamento (…)”34, para lo cual ha creado la regla de la “preeminencia del

Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo”, sin embargo, cabe hacer las siguientes

precisiones al respecto.

La inobservancia o el mal entendimiento de esta disposición normativa, por parte de los

administrativistas y penalistas, ha generado una copiosa problemática respecto a la

conculcación del principio ne bis in ídem.

La regla funciona del siguiente modo:

i. La Administración Pública debe abstenerse de intervenir iniciando procedimiento

sancionador, cuando los hechos que toma conocimiento, revisten las

características de delito. En tales casos, la autoridad administrativa debe dar

cuenta al Ministerio Público respecto a la notitia criminis35.

33

Código Penal, T.P art. IX.- Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo” Código Procesal Penal T.P art. III.- “Artículo III.- Interdicción de la persecución penal múltiple” Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por u mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. (…) 34

EXP. Nº 2405-2006-PHC/TC (fundamento 8) 35

Constitución Política del Estado: Art. 159.5: “Corresponde al Ministerio Público: (…) 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. En el Nuevo Código Procesal Penal Art. IV.1: “El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio. Art. 326.- Facultad y obligación de denunciar. (…)2. No obstante, lo expuesto deberán formular denuncia: (…)b. los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por razón del cargo, tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible.

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ii. Si el Ministerio Público toma conocimiento del hecho que se reputa delictuoso y la

Administración Pública ya había iniciado procedimiento y no hay resolución que

contenga la cosa decidida, ésta debe abstenerse de proseguir con el mismo36.

iii. Si la infracción ya ha sido sancionada con resolución administrativa firme, existe

causal de extinción de la acción penal37 por lo que el Ministerio Público debe

abstenerse de formalizar investigación preparatoria, si esque media la triple

identidad del ne bis ídem.

iv. Si habiendo ya existido proceso penal, se resuelve la situación jurídica del

procesado a su favor, no puede, por los mismos hechos, ser procesado en vía

administrativa38.

Comúnmente, es la Autoridad Administrativa quien se arroga (usurpa) facultades que por

Constitución y la ley procesal penal, le corresponde al Ministerio Público y no da cuenta, a

éste, del hecho que se reputa delito, realizando preliminarmente una calificación del hecho,

decidiendo que solo es merecedor de sanción administrativa y así lo resuelve. El problema

se origina cuando Fiscalía toma, por cualquier medio, conocimiento de la notitia criminis y

decide formalizar Investigación Preparatoria. Esta incorrecta elección del Estado de haber

instado primero la sanción administrativa no puede imputarse al ciudadano, al particular no le

corresponde asumir las consecuencias negativas de los errores o malas decisiones de la

administración.39 Para subsanar este defecto, lo correcto sería declarar extinta la acción

penal y, de acuerdo a la trascendencia del daño causado, iniciar procedimiento sancionador

o penal contra el funcionario obligado a denunciar40. De ello se deriva otra mala práctica en

sede fiscal, cuando el representante del Ministerio Público no decide declarar extinta la

acción penal y decide formalizar Investigación Preparatoria. Esto vulnera el principio del ne

36

“En consecuencia, se debe afirmar que cuando exista una suerte de litispendencia o de procedimientos paralelos (penal y administrativo a la vez), la administración debe paralizar su procedimiento y pasar todo a la competencia penal, garantizándose que un hecho con relevancia penal sea de conocimiento sólo por los órganos que la Constitución les atribuye tal competencia” (NÚÑEZ PÉREZ, Fernando V. La aplicación del principio non bis in idem en el delito de manejar en estado de ebriedad: ¿Cuál es la consecuencia si el primero que interviene es el derecho administrativo sancionador y posteriormente pretende intervenir el derecho penal?. En revista RAE, Jurisprudencia Penal & Procesal Penal, Lima, 2009. P. 404) 37

El art. 78 del Código Penal establece las causales de extinción de la acción penal, sin embargo, no aparece taxativamente la causal de Ne bis in ídem, por lo que en futuras modificaciones, debe cambiarse la literalidad de cosa juzgada y reemplazarla por el latinazgo “ne bis in ídem”, que no son idénticos: aquella solo franquea un aspecto (material) de ésta. 38

El Derecho Administrativo Sancionador no está facultado a analizar hechos de contenido delictivo ni a derivar, de los mismos, implicancias administrativas, o más específicamente en caso de la vía disciplinaria militar o policial, no puede ésta procesar a quien fue absuelto en vía penal por los mismos hechos. (INFANTES VARGAS, Alberto. “El sistema acusatorio y los principios rectores del Código Procesal Penal”, Jurista Editores, 1era ed., Lima, 2006. p. 124) 39

CARO CORIA, Dino Carlos. Ob.cit., p. 336 40

Código Penal: “Art. 377.- El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos y con treinta a sesenta días-multa.”

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bis in ídem en su naturaleza procesal, quedando expedito el perjudicado a solicitar tutela de

derechos.41

IV. HACIA UN CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA REGLA

El artículo 326° del NCPP del 2004, señala quienes están obligados a formular denuncia y el

numeral b) prescribe: “Los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por razón

del cargo, tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible.”. Teniendo en

cuenta los fines preventivos generales (positivo y negativo) de la intervención penal, el

funcionario que omite este deber, podría ser sujeto de afectación penal, por omitir deberes

funcionales, en contra de la Administración. Sin embargo, no todos los “actos funcionales”

realizados por los sujetos considerados como “funcionarios públicos” pueden interesar al

Derecho Penal, dado que éste, como el instrumento más grave, más lesivo para las

libertades de los ciudadanos, debe guiarse por el principio de “mínima intervención”. De ahí

que en la doctrina se distingan dos ámbitos en la relación entre los funcionarios que están

dentro la relación de sujeción especial. El profesor Manuel A. ABANTO VÁSQUEZ42, nos

expone dos tipos de ámbitos: un ámbito interno43 referido a la organización misma de la

administración (“deberes de cargo”) y un ámbito externo44 donde el funcionario entra en

relación con los ciudadanos, realizando actividades referidas a los fines institucionales que la

Constitución atribuye a la Administración Pública o cuando el empleado público se ponga en

contacto directo con los caudales o efectos del Estado. Solamente éste último ámbito es el

que circunscribe “acciones funcionales” relevantes para efectos penales; el “ámbito interno”

solo puede tener relevancia disciplinaria. Lo que no significa que se esté promoviendo una

calificación previa del hecho por parte de la Administración Pública, sino, simplemente, se

41

Habiéndose formalizado Investigación Preparatoria podrían interponerse los medios técnicos de defensa reconocidos en la ley procesal, sin embargo, no está reconocida la excepción de Ne bis in ídem, lo cual debería ser materia de observación en una futura modificación al vigente código procesal (2004), en el extremo que sustituya la excepción de cosa juzgada, pues como se dijo, ésta solo franquea un aspecto de aquella. 42

ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. “Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano”, Primera edición, Palestra editores, Lima, 2001. 43

No podría ser denunciado penalmente, aquel Registrador Público que incurra en falta, típicamente prevista en el literal c) del artículo 44 de Estatuto de la SUNARP, que prescribe como falta la “conducta irregular, vicios o conductas que menoscaben el decoro y respetabilidad del cargo”, cuando el empleado haya llegado 5 veces consecutivas en evidente estado de ebriedad a la entidad, imputándole el delito de “omisión de deberes funcionales”, al haber actuado omisivamente, cuando pudiendo actuar no lo hace, sabiendo que está infringiendo lo dispuesto en la respectiva ley que norma sus funciones, el cual le determina actuar con decoro estando dentro de su horario de trabajo. La sanción será plenamente disciplinaria. 44

Por ejemplo, cuando un funcionario público, en razón de su cargo, favorece a un postor, otorgándole la buena pro, sobrepuntuándolo injustificadamente en un concurso de Adjudicación Directa de cierto servicio. El hecho es típico penalmente y se subsume dentro del tipo penal de Negociación Incompatible (Art. 399 Código Penal)

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crea una pauta para discriminar y limitar la infracción del delito, toda vez que el legislador no

ha incorporado elementos diferenciadores en la tipificación de los ilícitos penales y

administrativos, más aún sigue en su actual hipertrofia legislativa.

V. CONCLUSIONES

1. la Administración Pública y el Derecho penal, son manifestaciones de un mismo ius

puniendi estatal, sin embargo existen posturas que defienden la posibilidad de un doble

procesamiento y sanción, penal y disciplinario, por un mismo hecho, resultando ser ideas

que no se condicen que un Estado Social y Democrático de Derecho.

2. La teoría cualitativa busca diferenciar el ilícito penal y el disciplinario, acudiendo a

criterios relativos al interés tutelado y los fines de cada uno de estos, mientras que la

teoría cuantitativa busca distinguir el injusto penal del injusto administrativo dependiendo

de la gravedad o lesividad a los intereses tutelados, lo que conllevaría a una reacción

sancionadora dependiendo a la gravedad de la conducta realizada.

3. La teoría cuantitativa es la postura mayoritaria que existe para diferenciar una infracción

de un ilícito penal y sirve de base para considerar proscrito todo acto que persiga una

dualidad sancionatoria.

4. La jurisprudencia constitucional tiene declarado que el principio ne bis in ídem impide la

doble sanción penal y administrativa cuando exista identidad de sujetos, hechos y

fundamentos, esto es para el ámbito de las relaciones de sujeción general; pero señala

a continuación que sí admite la duplicidad de sanciones cuando el sujeto y los hechos al

mismo imputado, guarden relación con la supremacía especial que dimana del ejercicio

de una función pública o de la prestación de un servicio.

5. Si bien la legislación específica, tanto para el ámbito de las relaciones de sujeción

general y para el ámbito de las relaciones de sujeción especial, ha establecido una

legitimación de seguir dos procesos paralelamente (disciplinario-penal), o la posibilidad

de aplicarse una duplicidad de sanciones, el fundamento constitucional del ne bis in

idem condiciona la interpretación de la legislación ordinaria, con lo que sólo tienen

asidero constitucional aquellas interpretaciones de la legislación administrativa

compatibles con la proscripción del bis in ídem.

6. La línea que sigue la jurisprudencia constitucional es discriminatoria, porque, le

reconoce la plena vigencia y efectividad del ne bis in ídem a los particulares como una

garantía plena y otorga un trato desfavorable a los empleados públicos - para quienes

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se invoca el argumento formal de que las sanciones penales son distintas a las

sanciones administrativas - por la restricción del derecho a ser perseguidos y

sancionados solo una vez por el mismo hecho, lo que contraviene flagrantemente el art.

2.2 de la Constitución del Estado.

7. La regla de la preeminencia del Derecho Penal descansa en una lógica de seguridad

jurídica que debe brindar todo Estado que se considere ser Constitucional, además que

se busca evitar que el mismo Estado origine resoluciones y/o pronunciamientos

totalmente contradictorios.

8. El problema de la vulneración al ne bis in idem, es producto de una mala praxis tanto del

órgano administrativo, como del órgano de persecución penal, al inobservar o

malinterpretar la regla de la preeminencia del Derecho Penal.

9. El funcionario Público, en razón de su cargo, está OBLIGADO a denunciar un hecho que

tenga características de delito, sin realizar actos de calificación penal, pues se arroga

(usurpa) facultades propias del Ministerio Público; caso contrario, podría inciciársele

proceso penal por el delito de “omisión de actos funcionales”.

10. Solo serán denunciados penalmente, los hechos que se encuentren dentro del ámbito

externo, es decir, se excluye del ámbito penal aquellas conductas fundamentadas

exclusivamente en la infracción de “deberes de cargo”, esto es, que se encuentre dentro

del ámbito interno de la organización administrativa, además que los ataques al objeto

de bien jurídico sea suficientemente graves. Es decir, SOLO serán sancionables

disciplinariamente, las conductas que se encuentren dentro del ámbito interno y las que

se encuentren dentro del ámbito externo, pero que el ataque al objeto del bien jurídico

no sea lo suficientemente grave.

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BIBLIOGRAFÍA

ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. “Los delitos contra la Administración Pública en el

Código Penal Peruano”, Primera edición, Palestra editores, Lima, 2001.

ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. “Derecho Penal Económico. Parte Especial”.

Editorial Idemsa, 2000

CARO CORIA, Dino Carlos. “El principio de ne bis in idem en la Jurisprudencia del

Tribunal Constitucional”. En: Tribunal Constitucional (Centro de Estudios

Constitucionales). Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional. Segundo

Seminario, Editorial Palestra, 2006

COBO DEL ROSAL, Manuel, Tomás Salvador VIVES ANTÓN. “Derecho penal. Parte

general”. Valencia, Tirant to Blanch 1991

FERNÁNDEZ T. R. “Curso de Derecho Administrativo”, II, 7.a ed., Cívitas, Madrid,

2000

GARCÍA ALBERO, Ramón. “Non bis in idem material y concurso de leyes penales”.

Ed. Cedecs, Barcelona, 1995

GARCIA DE ENTERRIA, E., El problema jurídico de las sanciones administrativas,

en “Revista Española de Derecho Administrativo”, núm. 10, 1976

GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico. Parte General”. Tomo I,

Editorial Grijley, Segunda Edición, 2007

INFANTES VARGAS, Alberto. “El sistema acusatorio y los principios rectores del

Código Procesal Penal”, Jurista Editores, 1era ed., Lima, 2006.

L. MARTÍN-RETORTILLO BAOUER, “Sanciones penales y sanciones gubernativas”,

en AA.W., Problemas de Derecho penal y procesal. Universidad de Salamanca, 1971

MAIER, Julio B. J. “Derecho procesal penal I” 2ª ed. Editores del Puerto, Buenos

Aires, 2002

NIETO GARCIA A., “Derecho Administrativo sancionador”, 2° ed., Tecnos, Madrid, ,

1994

NÚÑEZ PÉREZ, Fernando V. “La aplicación del principio non bis in idem en el delito

de manejar en estado de ebriedad: ¿Cuál es la consecuencia si el primero que

interviene es el derecho administrativo sancionador y posteriormente pretende

Page 18: INTERDICCIÓN DE LA PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLE: DUPLICIDAD SANCIONATORIA PENAL-ADMINISTRATIVA, PREEMINENCIA DEL DERECHO PENAL E IMPLICANCIAS EN EL NE BIS IN IDEM

intervenir el derecho penal?” En revista RAE, Jurisprudencia Penal & Procesal Penal,

Lima, 2009

PEÑA CABRERA, Raúl. “Tratado de Derecho penal. Estudio programático de la parte

general”. T I. 2ª ed. Lima, Grijley 1995,

PEREIRA CHUMBE, Roberto. “La Potestad Sancionadora de la Administración y el

Procedimiento Administrativo Sancionador en la Ley Nº 27444”. En: Comentarios a la

Ley del Procedimiento Administrativo General Ley Nº 27444. ARA Editores, Segunda

Edición, Lima, 2005

POLAINO NAVARRETE, Miguel. "Derecho penal criminal y Derecho administrativo

sancionador", Revista Jurídica de Castilla La Mancha 7/1989, pp. 55ss.

RAMÍREZ VÁSQUEZ, Carlos Arturo. “El principio del non bis in idem y su incidencia

en el Derecho Penal y Disciplinario colombiano”. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá,

2007

SÁNCHEZ LAMELAS, Ana. "Derecho administrativo sancionador y Derecho penal:

consideraciones en torno a los principios de garantía". En: Escritos jurídicos en

memoria de Luis Mateo Rodríguez. Vol. I. Universidad de Cantabria, 1993