INTERPRETACIÓN Y LEY PENAL · 2014-06-26 · Reservados todos los derechos. De conformidad con lo...

INTERPRETACIÓN Y LEY PENAL

UN ENFOQUE DESDE LA DOCTRINA

DEL FRAUDE DE LEY

interpretacion y ley penal_fraude qx5.qxd 4/5/2010 12:18 PÆgina 3

CONSEJO EDITORIAL

MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA

MARÍA TERESA DE GISPERT PASTOR

JOAN EGEA FERNÁNDEZ

JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET

FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ

SIXTO SÁNCHEZ LORENZO

JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ

BELÉN NOGUERA DE LA MUELA

RICARDO ROBLES PLANAS

JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZDirector de Publicaciones


INTERPRETACIÓNY LEY PENALUN ENFOQUE DESDE LA DOCTRINADEL FRAUDE DE LEY

Eduardo Javier Riggi


Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penalvigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuye-re o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquiertipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectualo de sus cesionarios.

© 2010 Eduardo Javier Riggi© 2010 Atelier

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Colección: Atelier PenalDirectores:Jesús-María Silva Sánchez(Catedrático de Derecho penal de la UPF)

Ricardo Robles Planas(Profesor de Derecho penal de la UPF)


Per a la Maria, la meva esposa, amb qui tornaria a embarcar-memil vegades en la nostra travessia, per la seva comprensió i valentia.


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ÍNDICE

ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

NOTA PRELIMINAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

PRIMERA PARTE

APROXIMACIÓN A LA FIGURA DEL FRAUDE DE LEY

INTRODUCCIÓN A LA PRIMERA PARTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

CAPÍTULO I.APROXIMACIÓN AL FRAUDE DE LEY, SU ESTRUCTURA EN EL ÁMBITO PENAL, Y EL ESBOZO DE ALGUNOS PROBLEMAS QUE SUSCITA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331. Las historias de Till Eulenspiegel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332. Till Eulenspiegel y el fraude de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353. Introducción a la estructura problemática del «fraude de ley»

en el Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384. Casos que presentan la estructura del fraude de ley en la Parte

Especial del Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47a) El «hurto» de energía eléctrica: Una laguna de reconocimiento . . . . . 47b) El caso de las llamadas «primas de inversión»: Un problema

de suprainclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48c) El caso del caviar ruso: Un problema de infrainclusión . . . . . . . . . . . 50d) El caso de las exportaciones de armas de guerra: una laguna

de reconocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525. La estructura del fraude de ley en casos de la Parte General

del Derecho Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53a) La provocación de la legítima defensa: Un problema

de suprainclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54


b) La provocación de la propia inimputabilidad: Un problema de suprainclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

6. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 587. El problema del legislador, del aplicador del derecho y del ciudadano

fiel al derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

CAPÍTULO II.EL FRAUDE DE LEY Y SU TRATAMIENTO EN OTRAS RAMAS

DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 631. La aportación de la Teoría General del Derecho al concepto

de «acto ilícito»: El fraude de ley como acto ilícito, pero atípico . . . . . . 63a) Presupuestos para la concepción de una teoría general

de los ilícitos atípicos: 1) El derecho no es sólo un conjunto de normas —en el sentido de reglas—, sino también de principios; y 2) la normas tienen, además de una dimensión directiva,una valorativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

b) ¿cómo se construye la categoría de la ilicitud atípica en la teoría del Derecho? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

2. Los ilícitos atípicos y sus especies. El fraude de ley, el abuso del derecho, la desviación de poder y sus respectivas diferencias . . . . . 68a) El abuso del derecho y el fraude de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69b) El fraude de ley y la desviación de poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70c) El fraude de ley, el abuso del derecho y la desviación de poder . . . . 70

3. Las historias del bufón Till Eulenspiegel a la luz de los ilícitos atípicos, pero trasladada al ámbito del Derecho penal. El acierto del Duque de Lüneburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

4. El fraude de ley en el Derecho civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 725. Definición legal del art. 6.4 del Código civil: Requisitos . . . . . . . . . . . . . 74

a) Actos realizados al amparo del texto de una norma . . . . . . . . . . . . . . 74b) Que dichos actos persigan un resultado prohibido

por el ordenamiento jurídico, o contrario a él . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75c) La existencia de una norma eludida que deberá ser correctamente

aplicada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76d) Los efectos de la declaración del fraude de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

6. La crítica de los teóricos del Derecho a la caracterización del fraude de ley efectuada por la doctrina civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

7. Volviendo a la corriente preponderante en el ámbito civil . . . . . . . . . . . . 788. Las historias del bufón Till Eulenspiegel a la luz de la doctrina

del fraude de ley en el ámbito civil. La solución sería incompatible, en principio, con los principios que rigen en el Derecho penal (concretamente, con el principio de legalidad por afectar a la prohibición de analogía) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

9. Conclusiones críticas provisionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80


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SEGUNDA PARTE

LA ESTRUCTURA DEL FRAUDE DE LEY Y LA PARTE GENERAL

Y ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

INTRODUCCIÓN A LA SEGUNDA PARTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

CAPÍTULO I.LA ESTRUCTURA DEL FRAUDE DE LEY Y EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO

EN EL ÁMBITO DE LA INTERVENCIÓN EN DELITOS ESPECIALES . . . . . . . . . . . . . . . 891. La intervención en delitos especiales y el actuar en lugar de otro.

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 892. Panorama alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

a) La laguna de punibilidad en la intervención en delitos especiales . . 90b) La consecuencia lógica de dicha laguna jurídica: La impunidad . . . . 92c) La laguna jurídica y la respuesta jurisprudencial y doctrinal . . . . . . . 93

1. La sentencia del Tribunal Supremo prusiano de 9 de noviembre de 1874 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

2. Respuesta del legislador frente a la laguna insatisfactoria: La tipificación expresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

3. Tres caminos diferentes que fueron ensayados para superar las lagunas de punibilidad: El legislador y la teoría de la laguna de punibilidad; el RG y la responsabilidad general del órgano siguiendo a NAGLER: El actuar en lugar de otro; y el RG y la perspectiva fáctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

4. El § 14 StGB: Una cláusula general no exenta de lagunas . . . . . . 965. SCHÜNEMANN y los delitos especiales de garantes

[Garantensonderdelikte]: La responsabilidad de quien actúa en lugar de otro por la asunción de la posición de garante como criterio de equivalencia con el dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

3. El panorama español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99a) La laguna de punibilidad en la intervención en delitos especiales

y su consecuente impunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99b) La laguna jurídica denunciada por la doctrina y no reconocida

por la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1001. El art. 15 bis CP: Una cláusula general no exenta de lagunas . . . 1002. El art. 31 CP vigente: La nueva cláusula general tampoco exenta

de lagunas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1023. GRACIA MARTÍN y la teoría del «dominio social» como fundamento

material de la responsabilidad del que actúa en lugar de otro . . 1034. ROBLES PLANAS y los delitos de posición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

a) Los delitos de posición: Un límite a los delitos de dominio social típico o delitos especiales de garante . . . . . . . . . . . . . . . . 108

b) Conclusión con respecto el actuar en lugar de otro en el Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

4. La participación en delitos especiales bajo la lente estructural del fraude de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109a) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

Interpretación y ley penal. Un enfoque desde la doctrina del fraude de ley

11


b) La estructura del fraude de ley y la intervención en delitos especiales propios: la norma defraudada y la norma de cobertura . . 1101) El tipo del delito de alzamiento de bienes: la norma defraudada . . 1102) la «norma» de cobertura: No sólo la norma, sino también

los principios que la fundamentan, así como el contexto doctrinal y jurisprudencial que se forma a su alrededor . . . . . . . . 110

5. La estructura del fraude de ley y su sanción: La denominada Gleichstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113a) ¿El actuar en lugar de otro y la intervención en delitos con especiales

elementos de autoría como un fraude de ley aparente? . . . . . . . . . . . 1136. Conclusiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

CAPÍTULO II.LA ESTRUCTURA DEL «FRAUDE DE LEY» Y LA FIGURA DE LA AUTORÍA

MEDIATA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1191. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1192. El panorama alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

a) La combinación de la teoría objetivo-formal y el principio de accesoriedad extrema de la participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

b) La respuesta doctrinal a la laguna de punibilidad: La autoría mediata y la ruptura con la lógica de la teoría objetivo-formal . . . . . 121

c) La inexistencia de una laguna jurídica para el RG . . . . . . . . . . . . . . . . 123d) El principio de accesoriedad limitada de la participación: Una

solución legislativa que provocó la expansión de la figura de la autoría mediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

e) El problema del instrumento doloso no cualificado y las soluciones ofrecidas por la doctrina para colmar esta insoportable laguna de punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

3. El § 25 StGB: una norma no exenta de lagunas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1314. El panorama Español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

a) El principio de la accesoriedad limitada de la participación y la influencia de la teoría objetivo-formal como provocadores de una laguna de punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

b) La laguna jurídica para la doctrina y su respuesta: La autoría mediata para colmar las lagunas de punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

c) El instrumento doloso no cualificado como fraude de ley para DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, rechazando el criterio dogmático de la determinación de la autoría como la «pertenencia del hecho» de MIR PUIG que pretende evitar dicho fraude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

5. El art. 28 CP: una norma no exenta de lagunas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1406. La autoría mediata bajo la lente estructural del fraude de ley . . . . . . . . . 142

a) El delito de homicidio: La norma defraudada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142b) la «norma» de cobertura: No sólo la norma, sino también

su contexto doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1437. El fraude de ley y su sanción: La denominada Gleichstellung . . . . . . . . . 144

a) La Gleichstellung doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144b) La utilización de un instrumento doloso no cualificado, ¿un caso

de fraude de ley propio? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1468. Conclusiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149


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CAPÍTULO III.LA ESTRUCTURA DEL «FRAUDE DE LEY» Y DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN . . . . . . 1531. Introducción a la estructura del «fraude de ley» y la comisión

por omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1532. El panorama alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

a) La laguna de punibilidad: Los delitos de omisión impropia no están expresamente previstos por la ley. La vaguedad extensional del verbo típico matar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

b) La laguna jurídica y su respuesta doctrinal y jurisprudencial . . . . . . . 1583. La postura de SCHÜNEMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1614. El § 13 StGB, una cláusula general no exenta de lagunas . . . . . . . . . . . . 1635. El panorama español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1646. La visión de SILVA SÁNCHEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1667. El art. 11 CP: ¿una cláusula necesaria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1708. La comisión por omisión bajo la lente estructural del «fraude de ley» . . . 171

a) El delito de homicidio: La norma defraudada debido a un problema de penumbra doctrinal, concretamente, la vaguedad extensional del verbo típico matar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

b) La «norma» de cobertura: No sólo la norma, sino también su contexto doctrinal y jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

9. El fraude de ley y su sanción: La denominada Gleichstellung . . . . . . . . . 173a) La Gleichstellung doctrinal y jurisprudencial: La comisión

por omisión un caso de fraude de ley aparente. . . . . . . . . . . . . . . . . . 17410. Conclusiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

CAPÍTULO IV.LA ESTRUCTURA DEL «FRAUDE DE LEY» (DEL ABUSO DEL DERECHO) Y LA PROVOCACIÓN DE SITUACIONES JUSTIFICANTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1831. Introducción a la problemática estructural del fraude de ley

(del abuso del Derecho) y la provocación de situaciones justificantes . . 1832. El panorama alemán: El abuso del Derecho y la legítima defensa . . . . . 184

a) El § 32 del StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184b) El problema de la provocación intencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185c) La postura de ROXIN frente a la provocación intencional . . . . . . . . . . 189d) La postura de NEUMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192e) Críticas al planteamiento de NEUMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

3. El panorama Español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194a) El art. 20.4.3 CP: La permisión como prohibición indirecta . . . . . . . . 194b) La provocación intencional y su relevancia como infracción

de un deber de solidaridad (cualificado) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1984. ¿La «provocación suficiente» del art. 20.4.2 CP y la «Gebotenheit»

del § 32 I StGB como declaraciones innecesarias de una regla de imputación jurídico-penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

5. La provocación en el estado de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201a) El § 34 del StGB no contempla la provocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201b) Una posible Gleichstellung: La postura de JAKOBS . . . . . . . . . . . . . . . . 205c) El art. 20.5.2 CP: ¿Un elemento condicionante de la causa

de justificación o la mera declaración superflua de una regla de imputación jurídico-penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208


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6. Recapitulación desde la perspectiva estructural del fraude de ley . . . . . . 2097. Conclusiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

CAPÍTULO V.LA ESTRUCTURA DEL «FRAUDE DE LEY» (EL ABUSO DEL DERECHO) Y LA FIGURA DE LA «ACTIO LIBERA IN CAUSA» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2151. Introducción a la estructura del «fraude de ley»

(del abuso del derecho) y la figura de la actio libera in causa . . . . . . . . 215a) La laguna de punibilidad en el ámbito alemán: la ausencia

de una disposición expresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217b) Respuestas doctrinales a la laguna de punibilidad: el modelo

de la excepción y el de la tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2171. El modelo de la excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2172. Hruschka: el principal defensor del modelo de la excepción . . . . 2183. Críticas al modelo de la excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2194. Recepción de las críticas al modelo de la excepción

en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Alemán . . . . . . . . . . . . 2205. El modelo de la tipicidad: Una propuesta superadora

de la laguna generada por la teoría objetivo-formal de la mano de la figura de la autoría mediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

6. El recurso a la figura de la autoría mediata: la laguna de punibilidad en los delitos de propia mano . . . . . . . . . . . . . . . . 224

7. La coherencia de ROXIN Y JAKOBS: La impotencia de la autoría mediata frente a los delitos de propia mano . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

8. La propuesta de HIRSCH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2259. La propuesta de la doctrina minoritaria alemana y española:

el rechazo a la categoría de los delitos de propia mano —un rescoldo de la teoría objetivo formal— . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

2. Recapitulación desde la perspectiva estructural del fraude de ley . . . . . . 230a) La laguna dogmática de punibilidad fruto de la teoría

objetivo-formal y de la no distinción, en el delito de tentativa, entre la acción de tentativa y el resultado de ésta . . . . . . . . . . . . . . . . 231

b) La reformulación de la autoría: La autoría mediata como medio para solventar la laguna de punibilidad; la aparición de otras lagunas en el ámbito de los delitos de propia mano . . . . . . . . . . . . . . 232

c) El desarrollo doctrinal superador de la laguna: La supresión de la categoría de los delitos de propia mano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

d) La situación en España: ¿Las cláusulas del art. 20.1º y 2º CP como verdaderas cláusulas antifraude de ley o como meras cláusulas declarativas de una regla de imputación penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

CAPÍTULO VI.LA ESTRUCTURA DEL FRAUDE DE LEY Y LA PARTE ESPECIAL: EL EJEMPLO

DEL DELITO FISCAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2391. El delito fiscal y la problemática del fraude de ley. Introducción . . . . . . 2392. El fraude de ley y otras figuras afines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

a) La evasión y la elusión fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2411. El fraude de ley: Una forma de elusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

b) La economía de opción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242


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c) La simulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2433. El fraude de ley y su fenomenología en la jurisprudencia española . . . . 244

a) El fraude de ley y la intermediación de sociedades . . . . . . . . . . . . . . . 245b) El fraude de ley y la ampliación de capital y la venta de derechos

de suscripción preferente, suscripción de acciones portadores de un derecho de separación especial; la reducción del capital y la adjudicación de unos terrenos en concepto de amortización de las acciones por el uso del derecho especial de separación . . . . . 245

c) El fraude de ley y las sociedades en régimen de transparencia fiscal 2465. Problemas que se advierten en la postura del Tribunal Supremo

Español frente al fraude de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2476. El fraude de ley tributaria en la doctrina penal española . . . . . . . . . . . . . 250

a) El fraude de ley desde la perspectiva del delito fiscal como delito de infracción de un deber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

b) El fraude de ley desde la perspectiva de la teoría del engaño en el delito fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

c) Un argumento estructural válido para las dos concepciones . . . . . . . 2547. Valoración critica de la postura del Tribunal Supremo frente

al problema del fraude de ley a la luz de la visión de la doctrina penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

8. La aportación de la Teoría General del Derecho al concepto de ilícito: el fraude de ley como acto ilícito, pero atípico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

9. La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional Español nº 120/2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

10. Conclusiones de la segunda parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

TERCERA PARTE

EL FRAUDE DE LEY EN DERECHO PENAL Y UNA PROPUESTA

METODOLÓGICA PARA AFRONTARLO

INTRODUCCIÓN A LA TERCERA PARTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

CAPÍTULO I.RECAPITULACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2751. ¿El fraude de ley constituye un problema jurídico-penal? . . . . . . . . . . . . . 2752. El fraude de ley: Un problema político-criminal que afecta

al ciudadano respetuoso del derecho, al autor de la elusión y al ordenamiento penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278a) El fraude de ley y el ciudadano respetuoso ante el Derecho . . . . . . . 278b) El problema del fraude de ley y el de su autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280c) El problema político-criminal del fraude de ley y el ordenamiento

penal, como institución de protección social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2813. El fraude de ley y un apunte sobre la teoría de la pena . . . . . . . . . . . . . 282

a) Breve introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282b) Un apunte sobre la repercusión del fraude de ley en la teoría

de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283


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4. El fraude de ley y un apunte sobre la filosofía política . . . . . . . . . . . . . . 284a) Breve introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284b) Apunte sobre la conexión entre el fraude de ley, la filosofía

política y la teoría de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2885. Recapitulando . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2886. El concepto de fraude de ley en materia penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290

a) ¿Es posible obtener un concepto único de fraude de ley? . . . . . . . . . 2901. ¿La captación de una norma favorable representa únicamente

el lado negativo del fraude de ley o constituye una acción jurídica independiente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

2. La captación de una norma favorable no siempre representa el lado negativo del fraude de ley y cuando ello ocurre constituye una acción jurídica independiente . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

b) ¿Es posible formular un concepto único de fraude de ley penal? . . . 2941. El fraude de ley como la evitación del tipo en sentido amplio,

es decir, como la evitación de los presupuestos legales necesarios para la existencia de una sanción penal . . . . . . . . . . . . 295

2. ¿Cómo se diferencia la evitación lícita del tipo de la ilícita? . . . . . 2953. Irrelevancia de la artificialidad de la maniobra que provoca

la evitación. La importancia de que la evitación provocada sea merecedora de pena por infringir la finalidad del texto legal . . . 296

4. El fraude de ley penal: Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2977. La doctrina del fraude de ley en el inconsciente de la dogmática

jurídico-penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2988. La propuesta de Stöckel: «Die Gesetzesumgehung und das

Umgehungsstrafgesetz» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303a) Críticas al planteamiento de STÖCKEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

9. Conclusiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

CAPÍTULO II.BASES PARA UNA PROPUESTA METODOLÓGICA ALTERNATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . 3111. La interpretación en sentido estricto y teoría de la interpretación

intermedia. La distinción entre casos fáciles y difíciles . . . . . . . . . . . . . . . 3112. Consideraciones sumarias sobre el problema del lenguaje . . . . . . . . . . . . 3143. ¿Prohibición de analogía en DP? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3184. El mandato de determinación realista y su concretización analógica . . . 323

a) La absolutización del mandato de determinación y de la prohibición de analogía: Dos errores que conducen a situaciones paradójicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3241) La absolutización del mandato de determinación y la paradoja

de la imposibilidad de determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3242) La interpretación, en sentido amplio, como intento de solucionar

la paradoja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3253) La interpretación, en sentido restrictivo, como solución a

las paradojas: Al principio se encuentra la determinación que abre paso a la interpretación analógica, en los casos difíciles . . . 326

5. La vinculación del juez a la ley, pero no sólo a su texto, sino también a su espíritu. La analogía y sus dos caras: Como un deber jurídico-constitucional del juez y como garantía para el ciudadano . . . . 339


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6. La repercusión de la interpretación restrictiva sobre las lagunas axiológicas en el nivel de las reglas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346

7. Distanciamiento del planteamiento de la hermenéutica ontológica . . . . . 3528. Conclusiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354

CAPÍTULO III.BALANCE FINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359

ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379


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ABREVIATURAS

ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias PenalesAO Abgabenordnung Ley General Tributaria AlemanaAP Actualidad Penalart., arts. Artículo, artículosAT2 Strafrecht Allgemeiner Teil 2. Auflage (Derecho

penal, Parte General, 2 edición)Aufl. Auflage (edición)BGB Das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch (Código

civil alemán)BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Alemán)BYU L. Rev. Brigham Young University Law ReviewBVerfG Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucio-

nal Alemán)BVerfGE Bundesverfassungsgerichtsentscheidung (senten-

cia del Tribunal Constitucional Alemán)CDJ Cuadernos de Derecho JudicialCC Código civilCE Constitución EspañolaCoord./s Coordinador/esCfr. ConfrónteseCP Código penalCPC Cuadernos de Política CriminalCGPJ Consejo General del Poder JudicialDC Derecho civilDir., Dires. Director, directoresDIPr Derecho Internacional PrivadoDoxa Doxa. Cuadernos de Filosofía del DerechoDP Derecho penalDuke L. J. Duke Law Journal (Duke University School of

Law)


ed. ediciónEd., Eds. Editor, editoresFS- Festschrift für (Libro Homenaje a)GA Goldammer’s Archiv für StrafrechtGG Grundgesetz (Constitución alemana)GS- Gedächtnisschrift für (Libro en memoria de)Harv. L. Rev. Harvard Law ReviewHP Hacienda PúblicaHrsg/s. Herausgegeber (editor, editores)InDret InDret Revista para el análisis del Derecho

(electrónica)Isonomía Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del

DerechoJura Juristische AusbildungJuS Juristische SchulungJW Juristische WochenschriftJZ JuristenzeitungKWKG Gesetz über die Kontrolle von Kriegeswaffen

Ley sobre el control de armas de guerraLACKNER/KÜHL25 Strafgesetzbuch Kommentar 25 Aufl.

LACKNER/KÜHL

LGT Ley General TributariaLH- Libro Homenaje aLK11- StGB Leipziger Kommentar GroßKommentar 11.

Aufl.MünchKommStGB/ Münchener Kommentar zum StrafgesetzbuchMünchKommBGB/ Münchener Kommentar zum Bürgerliches

Gesetzbuchn.m. número marginalnn.mm. números marginalesnº nota númeroNotre Dame L. Rev. Notre Dame Law ReviewNJW Neue juristische WochenschriftNK2- Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch 2.

Aufl.Law & Soc` Rev. Law and Society ReviewLPK3- Lehr- und Praxiskommentar zum Strafgesetz-

buch 3. Aufl.OLG Oberlandesgericht (Tribunal Superior de la

Audiencia Provincial)OWIG Ordnungswidrigkeitgesetzp./pp. página/sreimp. reimpresiónPG2 Parte General, 2ª ediciónQF Revista Electrónica Quincena Fiscal Aranzadi


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RAP Revista de Administración PúblicaRDP Revista de Derecho PenalRECPC Revista Electrónica de Ciencia Penal y Crimino-

logíaRth Zeitschrift RechstheorieRJCat Revista Jurídica de CatalunyaRDPC Revista de Derecho Penal y CriminologíaRG RG (Tribunal Superior del Imperio Alemán)s./ss. siguiente/sSAP Sentencia de la Audiencia ProvincialSch/Sch27/ Strafgesetzbuch Kommentar 27 Aufl.

Schönke/Schröder/SJZ Süddeutsche JuristenzeitungSK7- Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch

7. Aufl.StGB Strafgesetzbuch (Código penal alemán)STS/ SSTS Sentencia/sentencias del Tribunal SupremoSTC/SSTC Sentencia/sentencias del Tribunal Constitucionaltrad./s. traductor, traductoresT. TomoTS Tribunal SupremoTC Tribunal ConstitucionalU. Chi. L. Rev. The University of Chicago Law ReviewU. Penns. L. Rev. Universtity of Pennsylvania Law ReviewVol. Volúmenwistra Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und StrafrechtZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissens-

chaftZPO Zivilprozessordnung (Código Procesal Civil)


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NOTA PRELIMINAR

Gran parte del contenido de esta monografía se corresponde con el de mitesis doctoral titulada El «problema» del fraude de ley en Derecho penal que,bajo la dirección del Prof. Dr. Dr. h.c. Jesús-María SILVA SÁNCHEZ, defendí el22/05/2008 en la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona (UPF). El tribunal quejuzgó mi trabajo de investigación y me otorgó la máxima calificación de sobre-saliente cum laude por unanimidad estuvo presidido por el Prof. Dr. Dr. h.c.Santiago MIR PUIG e integrado por los Profes. Dr. Miguel DÍAZ Y GARCÍA CON-LLEDO, Dra. María Teresa CASTIÑEIRA PALOU, Dra. Mercedes PÉREZ MANZANO y elDr. Manuel CANCIO MELIÁ. A cada uno de ellos debo agradecer las observacio-nes y consideraciones críticas que me formularon en el acto de defensa que,sin duda alguna, fueron consideradas en esta publicación.

Deseo expresar mi más profundo agradecimiento a mi querido maestro yamigo el Prof. Dr. Dr. h.c. Jesús-María SILVA SÁNCHEZ. Con infinita paciencia meguió y acompañó en este largo sendero que, si bien hoy se detiene, no llegasu fin. Su virtuoso ejemplo personal, familiar y profesional me indicó el norteque la madre patria parece haber perdido. Su amistad fue un bálsamo que ali-vió aquellos trechos más agudos. Me enseñó Derecho Penal, a investigarlo conpasión y con rigor, pero sin dejar de mirar hacia arriba. Sus pasos han marca-do a fuego en mi corazón la huella del camino que busca la verdad y por elque vale la pena vivir y morir en esta vida.

Mi gratitud también se dirige al Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Bernd SCHÜNEMANN,pues me acogió y dirigió generosamente en mis estancias de investigación enel Institut für die gesamten Strafrechtswissenschaften, Rechtsphilosophie undRechtsinformatik de la Ludwigs-Maximilians-Universität de Munich (LMU). Tam-bién porque me invitó, junto con el querido Prof. Dr. Lothar PHILIPPS, a expo-ner mi investigación en el Rechtsphilosophisches Donnerstagseminar de la LMU,dirigido antiguamente por el Prof. Dr. Arthur KAUFMANN.

A mis queridísimos amigos del Área de Derecho Penal de la UPF, mi fami-lia catalana, mi más sincero agradecimiento; me han soportado estoicamentedurante muchos años. No obstante, espero haberles dejado alguna impronta.


Los llevaré siempre en el corazón; realmente, me hicieron sentir como en casa.A Mª Teresa CASTIÑEIRA por su inestimable apoyo y cariño. A Ricardo ROBLES porsu entrañable amistad y porque mi trabajo también se nutre de las enseñanzasde este brillante penalista. Su inteligencia y pasión por la dogmática constitu-yen un estimulo constante para el Área y ello para mí no fue una excepción.También porque con Carol BOLEA, su mujer, me abrieron de par en par las puer-tas de su casa y de sus corazones en toda ocasión. A David FELIP, por su amis-tad, su catalanismo respetuoso, su humor e infinidad de ideas brillantes queconstantemente estimulan y enriquecen la discusión; a Ramon RAGUÉS, por suamistad y brillante dedicación que son dignas de imitar; a Nuria PASTOR, portoda su ayuda y confianza; a Íñigo ORTIZ DE URBINA por su amistad y por demos-trar que se puede ser madrileño, del Barça, no jugar al fútbol y, al mismo tiem-po, un excelente penalista; a Mateo BERMEJO, pues su melancólico andar tan-guero y su amistad me ayudaron a volver virtualmente a la Reina del Plata; aElena LARRAURI por su apoyo y consejos; a Juan Pablo MONTIEL por su ayuda; aAlberto ESTRADA, un capo, y a Álvaro GARCÍA por estar siempre ahí. Muy espe-cialmente a mis queridísimas amigas Mariona LLOBET y Raquel MONTANER conquienes hemos compartido durante estos años muchas broncas, tristezas y ale-grías que condimentan una bonita amistad.

A los amigos y compañeros de otras universidades que de una u otra mane-ra me han ayudado: Guillermo YACOBUCCI, Pablo SÁNCHEZ-OSTIZ, Elena ÍÑIGO, aEduardo RUIZ DE ERENCHU, Carlos AZCONA, Guillermo BENLLOCH; a mis Profes.del Máster de la UB Mirentxu CORCOY, Nacho GALLEGO y Ujala JOSHI. A los Pro-fes. de la Universidad Abat Oliba por su amistad y su confianza, en especial, aCarlos PÉREZ DEL VALLE, Pablo NUEVO y a José Andrés ROZAS; a Daniel PASTOR,Gabriela CÓRDOBA, Carlos GONZALEZ GUERRA, Mario LAPORTA, Santiago BAHAMON-DES, Luis GRECO, Yannick SCHÖNWÄLDER, María MARTÍN, Mariana SACHER, PeterKASISKE, Judith HAUER, Pepe AGUSTINA, Leandro REAÑO, Willy ORMAZABAL, OmarPALERMO, José Milton PERALTA, Hernán BOUVIER, Laura MANRIQUE, Raúl PARIONA,Alejandro KISS, Luis ARNAUDO, David CARPIO, Beatriz ESCUDERO, Antonieta GOS-CILO.

A todos mis amigos que me han apoyado todo este tiempo. Especialmentea Tito, Beta, Maxi, Luciano, Quique, Nacho, Lucho, Matías BUENAVENTURA, PepeCASÁS, Nacho GRONDONA, Nacho SANCHO, David VELÁSQUEZ, Raúl OROZCO RUANO,Joan COSTA BOU, Manel ESTERUELAS, Patricia CUSMANICH, familia FOSATI, RaquelGARRIGA, Leo y Geral GAY. A los amigos del Chicken Team, en especial, a PeterBOLEA. A los amigos del Fasten Belts Team que me permitieron volver a ser«pichichi». A los amigos de San Quirze de Safaja, en particular, a los «Abbey’sBeats» Alfonso y Gonzalo ABADÍA.

Al MCyT español y a la UPF por las becas que me permitieron realizar estainvestigación. Al Consulado Argentino, en especial, a mi amigo Alejandro ALON-SO SAINZ, por haberme dado la oportunidad de trabajar antes de que tuvieraalguna subvención durante el primer curso del doctorado.

Al Sr. Juez del Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,Dr. José O. CASÁS, por todo su apoyo.


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Al Sr. Fiscal General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dr. GermánC. GARAVANO, por haberme dado la magnífica oportunidad de desarrollarme pro-fesionalmente en el MPF.

A todos los amigos del MPF de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; enespecial, a los de la Secretaría Judicial.

A mi queridísima familia catalana, la familia MALUENDA-MARTÍNEZ, que me aco-gió como un hijo más desde el primer día. Pipo y 3a, vuestro cariño y apoyohan sido fundamentales; Klau, Andrés, Ana, Mela, Abuela, Àvia, tíos y primosno sé cómo agradecerles tanto cariño.

A mis abuelos, Cocoy y Nilda; tíos-abuelos, Héctor y Amalia; a mi madrina,Alicia; tíos y primos, por su incondicional cariño y apoyo. En particular, a laabuela Élida pues, si bien no pudo esperar mi beso de despedida, aún con-servo sus cariñosos ojos mojados despidiéndome en Ezeiza; seguramente dis-frutarás esto con la bisabuela Manola. A Martita y Betty por haberme cuidadoen Altea como si fuera vuestro hijo.

A mis padres, Eduardo y Silvia, mil gracias por haber sido copartícipes delmaravilloso milagro que hoy me permite escribir este agradecimiento. Por haber-me enseñado quién soy, de dónde vengo, adónde voy y que lo esencial es invi-sible a los ojos. La distancia nunca impidió nuestra unión. Gracias también porhaberme dado generosamente cuatro hermanos: Paula, Laurita, Ongo y Rafa¡Cuánto amor he recibido de todos ellos! Para ellos también mi gratitud. Gra-cias viejos por hacer de nuestra familia una verdadera escuela de vida dondelo más importante consiste en aprender, diariamente, a conjugar el verbo amar.A Pío (padre), Pio Jr. y Blachu, grandes valores del tango que siguen agran-dando alegremente la familia.

Finalmente, a Maria, el regalo más bonito que Dios me ha hecho en Cata-lunya. Su fe, amor, paciencia, cariño, respeto, amistad, complicidad, compren-sión, tolerancia y esfuerzo constante aportan todo aquello que necesito para serfeliz en esta vida. Mery moltíssimes gràcies per fer-me tan feliç, tu ets l’amorde la meva vida.

Buenos Aires, 14 de abril de 2009.


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PRÓLOGO

La doctrina dominante en Derecho penal suele declarar reiteradamente suadhesión al concepto iluminista de legalidad. Según éste, el destinatario de lostipos de la Parte Especial, así como de las reglas de la Parte General de los Có-digos, sería el ciudadano que de este modo, leyendo los textos legales, sabríaen todo caso a qué atenerse. La adhesión de la doctrina dominante se ha man-tenido de forma inquebrantable, pese a que son varias —y serias— las razonesque invitarían a revisarla. De entrada, el ciudadano real no tiene nada que vercon el modelo utópico de la Ilustración, que se desayunaría hojeando la Gace-ta Oficial. Si el ciudadano accede al contenido de las leyes, incluso de las pena-les, ello tiene lugar de modo indirecto y mediato. Precisamente en esa ausen-cia de inmediatez se pierde cualquier pretensión de que el tenor literal de laley escrita sea, para el ciudadano, una directiva de conducta certa et stricta.Por lo demás, las pretensiones —asimismo muy generalizadas— de que el textode las leyes sea leído con las reglas semánticas del lenguaje ordinario se estre-llan una y otra vez con la realidad de que el Derecho tiene su propia semán-tica. Ésta es la propia de la comunidad de los juristas, con respecto a la quelos ciudadanos ordinarios no son actores, sino meros espectadores. Basta conreparar en la afirmación que tantas veces hemos oído —o pronunciado— antela creación o modificación de un precepto: «no está claro su alcance…; habráque esperar a que se pronuncie la Jurisprudencia…».

Si quienes cultivan la dogmática jurídico-penal hicieran un esfuerzo de auto-observación, descubrirían hasta qué punto el lenguaje de los juristas y la estruc-tura de sus doctrinas entran en tensión con las palabras de la ley; hasta quépunto las deconstruyen y reconstruyen a la luz de su pretensión teórica de con-formar los presupuestos de una imputación justa de responsabilidad. Lo queocurre es que, curiosamente, a los «dogmáticos» no les gusta mirarse al espe-jo; extraña aversión en un colectivo tan propenso, por lo demás, al narcisismo.

Legalidad y dogmática constituyen, en buena medida, los ejes de la obraque tengo el honor de presentar. La perspectiva del «fraude de ley» permitecontemplar su interrelación con un enfoque singular. A la vez, arroja luz sobre


el papel de la dogmática (y de la Jurisprudencia) como «Lückenfüller», estoes, como elementos de complementación (o reconstrucción) de la ley escritaante la indeseada aparición de lagunas axiológicas.

Una vez expuestos los elementos generales de la doctrina del fraude de ley,Eduardo Riggi se sirve del método propio de ésta para analizar la evolución dela ciencia y de la Jurisprudencia en instituciones de la Parte General y la ParteEspecial del Derecho penal. En lo relativo a la Parte General, se trata de figu-ras tan relevantes, tan distintas y tan complejas como la intervención en losdelitos especiales, la autoría mediata, la comisión por omisión, la provocaciónde situaciones justificantes y la actio libera in causa. En cuanto a la Parte Espe-cial, el ejemplo utilizado es el del delito de defraudación tributaria. La últimaparte de la obra consiste en la exposición, detalladamente argumentada, de unoriginal planteamiento acerca de la relación entre interpretación y analogía.

El texto, escrito con pulcritud y precisión, constituye un ejemplo de lo quehoy cabe esperar de un académico joven, pero intelectualmente maduro. Nimás ni menos que lo que ya Popper demandara: formular hipótesis arriesgadasy tratar de refutarlas. Pero es sabido que la literatura académica no siempreestá a la altura de las expectativas. En el caso de Riggi, la expectativa se colmacon creces. Escribir un libro como el que el lector tiene en sus manos requie-re saber mucho y de materias muy distintas. Por eso, la obra refleja la ampliaformación jurídica de su autor: alguien que domina la teoría del delito, la ParteEspecial, la metodología jurídica y la teoría de la interpretación. Pero hay queañadir que también refleja su impactante personalidad. Signos de la personali-dad de Eduardo son la valentía y el arrojo; el esfuerzo y la perseverancia; labondad (en el buen sentido de la palabra) y la afabilidad. Tutto sommatto, estáclaro que el libro no dejará indiferente a ningún lector y que se situará confacilidad en la vanguardia de los escritos jurídico-penales en nuestra lengua.

Eduardo se ha pasado unos cuantos años entre nosotros. Durante ellos pasécon suma facilidad de la condición de director de tesis (o «maestro») a la deamigo, amigo íntimo. No es infrecuente que eso me pase: trato de querer a losque trato; y me precio de ser querido por los que aprecio. Pero quizá el casode Eduardo ha sido, por muy diversas circunstancias, especial. Sentí como nadieel dolor de la vuelta a su patria. Y disfruto con intensidad cada reencuentro.Celebro que la Universidad española no le haya perdido del todo; y me gus-taría que la Academia argentina se diera cuenta lo antes posible del tesoro querecupera. En todo caso, suceda lo que suceda, Eduardo y yo sabemos que serápara bien. Y esa seguridad lo compensa todo.

Jesús-María Silva SánchezSant Cugat, 5 de abril de 2010


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INTERPRETACIÓN Y LEY PENAL · 2014-06-26 · Reservados todos los derechos. De conformidad con lo...

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