Introducción al Derecho de los Pueblos...

Francisco Ballón Aguirre 1

Introducción alDerecho de losPueblos Indígenas

Francisco Ballón Aguirre

Lima, setiembre 2003

Introducción al Derecho de los Pueblos Indígenas2

© Francisco Ballón Aguirre y Defensoría del PuebloJr. Ucayali 388, Lima 1, PerúTeléfono: (51-1) 4267800Fax: (51-1) 4267889Internet: www.defensoria.gob.peE-mail: [email protected]

Editor: Pablo De la Cruz GuerreroPrograma de Comunidades Nativas

Impresión: Visual Service SRLTeléfono: 4424423

Segunda edición1,000 ejemplaresLima, Perú, setiembre 2003

Depósito legal: Registro Nº 1501162002-5616

Esta publicación ha sido posible gracias al apoyo del Instituto Humanista para laCooperación con los Países en Desarrollo (HIVOS) - Servicio Holandés de Cooperaciónal Desarrollo (SNV).


A Julián

�Un postulado político puesto en marcha por méto-

dos y sensibilidad indígenas -sea comunista o bur-

gués tal postulado-, conduce fatalmente a formas

aborígenes de Estado. Leyes y fenómenos son éstos

que debemos recordar todos los días. No hay que

seguir olvidándolos o desconociéndolos�.

César Vallejo


Página

Presentación 7

Prólogo 9

1. Los temas y los problemas del derecho a existir 111.1. El derecho invisible 111.2. Cultura, etnicidad y racismo 191.3. Apenas un primer orden 21

2. Los antecedentes: la tesis del agotamiento, de la representacióny la peruanidad de los pueblos indígenas 292.1. Si los pueblos indígenas no existieran �... habrás de considerar,

cristiano, esta ley de Dios ...� 292.2. El �agotamiento� o la �representación� 342.3. La peruanidad de los pueblos indígenas 372.4. El defecto estatalista 39

3. La comunidad, sujeto del derecho indigenista 433.1. El efecto: la interdicción perpetua 433.2. El proceso español 463.3. El ombligo del mundo jurídico 493.4. Sobre Pueblos e Indígenas en el Derecho Internacional 593.5. Los pueblos indígenas en las constituciones latinoamericanas 65

4. La pluralidad cultural y étnica del Perú 794.1. Pluralismo, multiculturalidad y contra-ciudadanos 794.2. La �acción afirmativa� de la igualdad 89

Índice


4.3. Error de comprensión culturalmente determinado 914.4. Minoría y minorías étnicas 93

5. La discriminación racial y las comunidades afroperuanas 995.1. La no-discriminación, el racismo y la raza inexistente 995.2. Una definición que siendo amplia es insuficiente 1075.3. Las comunidades afroperuanas 109

6. El Derecho de los Pueblos Indígenas peruanos 1136.1. ¿Quizá el derecho a existir, por evidente, sea el menos visible? 1136.2. La cuestión del límite: la condición de peruanidad de los

pueblos y la ciudadanía de sus miembros 1196.3. La autodeterminación y ¿el fin de la historia de la secesión? 1256.4. El concepto indígena de territorios y el territorio del Estado 1276.5. El derecho al patrimonio y a los recursos naturales

tradicionalmente utilizados 1296.6. Derechos políticos de los pueblos indígenas 1336.7. El derecho a tener (o no) un sistema formal de resolución

de conflictos 1346.8. Los derechos de los pueblos indígenas peruanos en una

Constitución reformada 1376.9. El derecho a la consulta previa 141

Epílogo 147

Notas 149

Bibliografía 153


Presentación

Cuando en noviembre del año pasado decidimos la publicación de la Introduc-ción al Derecho de los Pueblos Indígenas de Francisco Ballón Aguirre, sabíamosdel valor académico y pedagógico que esa edición tenía. Transcurridos variosmeses de su circulación hemos sido alentados por una demanda que sobrepasó losejemplares impresos en aquel momento. Confirmando nuestros comentarios a laprimera edición nos sentimos ahora muy bien acompañados con las opiniones dequienes son la razón de nuestro trabajo: las comunidades, los pueblos indígenasy sus organizaciones representativas. A los pueblos y comunidades olvidados porel Perú formal, la Introducción al Derecho de los Pueblos Indígenas les está siendoútil tanto para afianzar sus justos reclamos, como para facilitar sus programas decapacitación y difusión de los derechos que les corresponden. Pero también, estepequeño libro, ha servido a los espacios académicos de varias universidades tantoen Lima como en provincias; asimismo, a organizaciones no gubernamentales ya organismos públicos vinculados al tema

Ahora bien, nosotros encontramos una profunda coincidencia entre las per-sonas que son miembros de los pueblos indígenas, descritos por Francisco Ballóncomo despojados de sus derechos, invisibles para el sistema jurídico, y a quienesla Comisión de la Verdad y la Reconciliación ha señalado como las víctimas másnumerosas de la violencia de los últimos años. No es una casualidad que ambasperspectivas expresen desde distintos enfoques, sus diagnósticos complementa-rios acerca de la raíz de la violencia, y muy especialmente, en el señalamiento dequienes deben ser los ciudadanos con los que el Perú oficial deberá reconciliarse.Quizá una manera de hacerlo -al menos en parte- consista en incluir sus derechosen un nuevo marco de real pluralismo jurídico y político. De modo que, abierta yfrancamente ellos sean considerados por una democracia y un sistema jurídiconacional, auténticamente peruanos.

Por otra parte, esta segunda edición permite enmendar algunos mínimos�errores� que su antecedente contenía. A nuestra sugerencia se han ampliado los


comentarios al �derecho de consulta previa� dándole un apartado propio, en elacápite 6.9; asimismo, se ha reubicado el referido a la definición de pueblo indí-gena de la Ley 27811 en el acápite 3.3, dándole una mayor extensión, y se haincorporado un análisis comparativo de las Constituciones latinoamericanas en elacápite 3.5.

Para esta empresa hemos contado con la colaboración del Instituto Humanistapara la Cooperación con los Países en Desarrollo (HIVOS) - Servicio Holandés deCooperación al Desarrollo (SNV, quienes hacen -nuevamente- posible esta edición.

Lima, setiembre del 2003

Pablo De la Cruz GuerreroJefe del Programa de Comunidades Nativas

Defensoría del Pueblo


Un libro es siempre una obra trunca. Un esfuerzo frustrado sin completar suobjetivo al no lograr dar forma a una materia que se expande sobre sí misma yretorna a su inevitable consistencia. A fin de cuentas, es un intento para volveral impulso -¿deseo?- inicial. Es la suma de otras búsquedas y otras pérdidas quese deben a su propia lógica y sentido. Muchas personas cuyos nombres debieranacompañarme compartieron conmigo su esfuerzo intelectual. Amigos que estánpresentes a través de estas páginas y deben saber lo mucho que me han ayudadoy acompañado en este salto al vacío de la escritura. Ese abismo que la generosahospitalidad de las señoras nomatsiguengas logró llenar hace unos años y querevivió en mí el deseo de reiniciar una tarea olvidada.

Posiblemente sea ese el sentido final de estas páginas, devolver el texto a susverdaderos autores. Recuerdo a la familia de Daniel Charete que ha defendido conla vida de sus hijos, las migajas de tierra que el elefante estatal les tituló. A pesarde nuestra distancia, bien se podría decir que el libro es de ellos y de otros que comoellos, están -en este momento- luchando por su causa con entereza y orgullo.

Mi gratitud a Pablo De la Cruz Guerrero, sin cuya intervención, paciencia ycolaboración éstas letras continuarían en un archivo a la espera de algún virus quelas elimine. A él se deben la mayor parte de las correcciones al texto original.Seguramente, la vieja amistad con el Defensor del Pueblo, Walter Albán Peralta,ayudó a la decisión final de publicar el libro y compromete mi reconocimiento aél y a la Defensoría del Pueblo del Perú. A mi hermano Enrique su invalorableayuda. A la Agencia Española de Cooperación Internacional, HIVOS y SNV deHolanda, que apoyaron esta empresa editorial que, de otro modo, no habría sidoposible. También este agradecimiento es para Alfredo Prado, Presidente del CIPAy a Mónica Ruiz de Castilla. A mi amigo Félix Luna Vargas, de la Comisión Andinade Juristas, con quien conversamos sobre este tema en muchas ocasiones. Asímismo, a todos los miembros de la Mesa Nacional de Pluralismo Jurídico, con

Prólogo


quienes en varias ocasiones pensamos estos asuntos y sin proponérselo -¿o tal vezsí?- me incentivaron a continuar esta reflexión.

Esta es una �introducción� a la temática jurídica del derecho de los pueblosindígenas. Bajo esa palabra entiendo a la preparación para llegar al fin que unose ha propuesto, en este caso, explicar el derecho de los pueblos indígenas. Gene-ralmente este es un asunto implícito en las exposiciones de manera que se presen-tan las interrogantes como si ellas fueran respuestas. ¿Son los derechos de lospueblos indígenas derechos culturales?, ¿un Estado que se declara pluri-culturalresuelve la situación jurídica indígena?, ¿son derechos de minorías?, ¿se trata dederechos étnicos?, ¿corresponden a la igualdad racial?... De modo que era nece-sario un camino algo extenso para lograr desentrañar y eviscerar el objetivo. Encierto modo, la escritura es como una operación a veces quirúrgica y a ratos burda,donde la tinta suple a la sangre y las ideas a los órganos en función de ver entreellos y a través de ellos, su razón de ser.

Una buena parte de las ideas de este texto, se gestaron en las reunionespromovidas por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, entre los años1988, 1992 y 1993 que originaron como resultado el documento colectivo titulado«Los Derechos de los Pueblos Indígenas. Documento para discusión», impreso enCosta Rica el año 1992 pero muy poco difundido. Refieren, además, a los escritos,�De la Comunidad Cultural a la Comunidad Política: El Derecho de los Pueblos aExistir� presentado en el �I Curso Especializado en Derechos Humanos de laRegión Andina�, en Bogotá, Colombia, en octubre del año 1993. Igualmente, a �Elderecho de los pueblos indígenas y el derecho del Estado�, elaborado para el�Seminario Latinoamericano sobre Derecho Constitucional Indígena�, el año 1995.Además, a los �Pueblos Indígenas: en vano y en serio� publicado en CuadernosAndinos, en Lima, el año 1999. No obstante, la construcción central del contenidode este libro es totalmente nueva.

Lima, noviembre del año 2002


1.1. El derecho invisible

Las preguntas sobre los derechos de los pueblos indígenas (¿derechos cultu-rales?, ¿derechos de minorías?, ¿derechos étnicos?, ¿derechos raciales?) suelencontestarse de modo que las premisas en las que se apoyan sus argumentosquedan sin explicación. Ideas respecto a la cultura, a las etnias, a las razas, a lasminorías etc. se acomodan silenciosamente en los escritos y discursos, tal comosi de ellas se desprendieran nociones neutrales, �naturales�, un orden de ideasplenamente sintonizado. Nada más equivocado y contraproducente al desarrollode la teoría jurídica del derecho que la mezcolanza temática a gusto del expositor.

En las siguientes líneas el lector encontrará un primer orden referido a lostemas y problemas involucrados en el derecho indígena, el cual es un pasonecesario para una amplia comprensión del tema.

La palabra que plantea el derecho fundamental de los pueblos ancestralesperuanos, es el verbo existir. De esa matriz conceptual provienen o se agotan todaslas capacidades y competencias jurídicas indígenas. En efecto, el axioma en quese apoya cualquier derecho para tener contenido es que el sujeto quien lo reclameexista; si ese sujeto desaparece, �su� derecho simplemente se convierte en virtualo anacrónico. Tal es la cuestión central a ser debatida aquí: la conculcación delderecho de los pueblos indígenas acarrea inevitablemente la desaparición delsujeto concernido y el �derecho� mismo -como justicia, norma o hecho social- dejade tener entonces valor alguno, es apenas una cáscara, una grafía sin sentido. Esainvisibilidad del sujeto jurídico puede estar, a su vez, sustentada en la creenciaoficial u oficiosa, ampliamente transmitida por los medios de comunicación masiva,que los pueblos indígenas desaparecieron y que hoy en día, queda de ellos sola-mente una construcción idealizada en la mente de personas fantasiosas o anacró-

1. Los temas y los problemasdel derecho a existir


nicas. Para quienes así piensan, no hay realidad indígena alguna que los motivea ver más allá de las narices de un Perú �mestizo� pleno de homogeneidad.

Tal vez alguien imagine que el derecho de los pueblos indígenas es una suertede regreso al Tawantinsuyo, o el establecimiento de privilegios racistas, o ladivisión del Perú en cantones... una multitud de temores, medias verdades, an-tipatías, intereses, ignorancia, creencias políticas, racismo y �sentido común�afiebran las objeciones contra el derecho indígena. En su provincialismo concep-tual, no pueden explicarse el por qué la ONU o la República Federal de Argentinao Noruega, los consideran en su legislación. Precisamente, por que la resistenciatiene mucho de irracional, es que remover los prejuicios resulta una tarea arduaque requiere repasar -con un grado de paciencia- los muy diversos asuntos que,para bien o para mal, se hallan involucrados.

A lo largo de nuestra historia grandes fuerzas coincidieron en el mismo pro-pósito de negarles capacidad jurídica a los pueblos indígenas. Los pueblos indí-genas y sus integrantes, deberían ser absorbidos por la ventosa jurídica occidentaly consecuentemente, tendrían que dejar de ser lo que eran: sujetos de su propioderecho. Así, desde la perspectiva del dominio que inicia el Estado colonial, lainterdicción del derecho indígena era una condición básica de su propia existenciainstitucional, principio asumido de inmediato por el Estado republicano. Es cosabien sabida que el pueblo autóctono, fuente de los derechos indígenas, fue trans-formado, desfigurado, eliminado o fantasmagorizado en la práctica de la adminis-tración colonial. Muchos pueblos fueron exterminados de raíz; otros, apenas afor-tunados, lograron sobrevivir sobre las picotas, emparedamientos, gemonías ygarrotes. En buena cuenta, el poder-existir de los pueblos en situación de exter-minio dependió de otras instancias: de los procesos de resistencia ajenos al dere-cho negado. La pirca jurídica efectiva que los unció fue el genocidio, uno de losmayores holocaustos registrados por la historia humana, y frente a ella debieron,bajo innumerables escaramuzas ora individuales, ora colectivas o batallas milita-res, ganar su presencia, perdurar. Muchos pueblos no lograron sobrevivir. No lesfue posible superar la depredación y pasaron a formar parte de las mesnadas devíctimas, despojos de una humanidad despedazada en civilizaciones aventadaspor los motores imperio-coloniales. Desde la Colonia el Estado re-crea lo indígenaa imagen y semejanza de un status jurídico diminuto.

Alegar entonces �derechos� para los pueblos víctimas del exterminio es irrele-vante, extemporáneo, inconducente. Es sobre todo una empresa inútil para lospueblos indígenas que han dejado de existir por razones jamás inocentes y que


ningún �derecho� podrá reponer. Pero para los pueblos sobrevivientes, pueblosvelados, hechos �invisibles� a la fuerza y condenados a vestir las hopalandasjurídicas que la piedad del Estado paternal les proporciona, el reconocimiento desu identidad en cuanto colectividad circunscrita, es la condición misma de suafirmación en la globalización. Esta es la conditio sine qua non de la que pende lavigencia misma del derecho indígena. Las cifras son aterradoras. Según todas lastesis la población indígena al momento del «descubrimiento» era de varios millo-nes. Sea cual fuera la cifra exacta, la magnitud de los hechos es sobrecogedora puespueblos indígenas completos desaparecieron para siempre. Por ejemplo en el Perú,se ha calculado que a la llegada de Pizarro, una población de unos 15 millones dehabitantes para el Tawantinsuyo y el estudioso Markham, en 1864, publicó unarelación de nombres de «tribus» selváticas del Perú y daba por extinguidas a 20. EnBrasil, según datos de Darcy Ribeiro, a principios de siglo existían 200 gruposindígenas amazónicos que, en 1957, llegaban apenas a unos 87 pueblos1/.

Ante esos datos, ¿de qué sirven las elevadas teorías y los vocingleros derechoscuando pareciera que la naturaleza de las normas fuera su constante violación?¿De qué le sirve su título de propiedad a la comunidad Centro Tsomabeni, a orillasdel río Ene, cuando su territorio ha sido invadido a vista y paciencia de todas lasautoridades y de todos los reclamos y protestas elevados? ¿Esos títulos, esapropiedad, esos pomposos textos devolverán la vida a los miembros de la familiaCharete que lucharon a solas en defensa de sus tierras? Si los estándares devigencia de las normas jurídicas varían en función de las personas y las localida-des, ¿qué pueden esperar los indígenas del Estado? ¿Acaso la historia de laburocracia registra que algún funcionario haya sido removido, amonestado, san-cionado, señalado o responsabilizado por una sola partícula de la montaña dederechos nativos violados? Ese mismo Estado que reclama para sí ser la únicafuente de derechos, promueve, consiente o tolera la violación permanente de las�normas jurídicas� por él mismo establecidas. Por ello, no nos adormece ningunacandorosa relación con un �derecho� tantas veces reeditado en lujosas compila-ciones y, sin embargo, permanentemente incumplido, manipulado, retaceado,olvidado y pisoteado cuando debió tomarse acción para que los más humildesciudadanos recibieran lo que en los escritos les corresponde. Pese a todo, no esiluso de nuestra parte hablar del derecho de los pueblos indígenas. Ni nos resultacontradictorio pensar que el estado de derecho debe alcanzar absolutamente atodos para que todos alcancemos nuestro derecho. Cuando los derechos dejen deser el privilegio práctico de algunos, entonces empezará el imperio de la justiciasocial igualitaria. A esa soberanía del derecho integral, como un camino posiblepara los peruanos indígenas o no, en el siglo 21, corresponde ante todo el derecho


a existir como pueblos indígenas y estas páginas no pretenden sino introducirnosa su conocimiento.

La miopía interpretativa de hoy en día proviene de una contradicción antiquí-sima entre los derechos originarios de los indígenas y los procesos colonialesproyectados sobre el omnímodo derecho republicano. Pese a las apariencias y altiempo transcurrido, el Estado peruano no escapa a las consecuencias de las viejastensiones no resueltas, o resueltas parcial y defectuosamente. En el horizonte denuestro trabajo, se encuentran los pueblos indígenas como una realidad contem-poránea, con derechos tan actuales como cualesquier otro de los derechos huma-nos. Derechos no escritos ni bautizados en la pila del Estado pero sí silenciosamen-te presentes en las pautas ideológicas que, desde antes de la Revolución Francesay precisamente con ella, alimentan la legitimidad de lo nacional peruano. Enton-ces, para poder develar hoy lo otrora evidente, no es necesario �actualizar� impo-sibles derechos imperiales o utopías jurídicas más o menos literarias, sino preci-samente, acabar con un ocultamiento y un disimulo insidiosos, evidentementecontrarios a cualquier democracia, dando paso franco y abierto a la imagen plenadel rostro jurídico peruano.

Ahora bien, el sentido que tiene el enunciado �pueblo indígena� en el textoque sigue, se refiere a una entidad generadora, de condiciones político-jurídicasextremadamente altas, equiparables únicamente a los derechos que correspon-den a la persona humana. Se trata de una categoría específica e inconfundible,precisa e identificable por sus características y consecuencias particulares queno se asimila, en modo alguno, a la idea de �poblaciones�, �culturas�, �gruposétnicos�, �minorías étnicas�, �comunidades campesinas o nativas�, �los otros�,�las culturas originales�. Dicha categoría remite a un sujeto jurídicamente pre-ciso -con derechos típicos- que se distingue de otras realidades jurídicas y so-ciales. Con la palabra �indígenas� se cubre a una gran variedad de pueblospropiamente dichos, andinos como el huanca y los quechuas, amazónicos comolos nomatsiguenga, con muy distintos lazos tendidos con la sociedad civil,pueblos con profundas vinculaciones y otros llamados no �contactados� comolos isconahuas. Naturalmente, ningún pueblo usa como su nombre propio eltérmino �indígena�. Cada pueblo tiene su modo de llamarse a sí mismo y reafir-mar su identidad. Por ello, emplear las palabras indígenas u originarios o autóc-tonos o ancestrales o nativos, es indiferente desde el punto de vista singular. Elser indígenas u originarios o como prefiera llamarse a ese conjunto, supone quetodos ellos comparten una raíz histórico-jurídica en común: pre-existen al pro-ceso de expansión colonial europeo.


En ese orden de ideas, la raíz de los derechos indígenas -y por ende de lasresistencias en su contra- proviene de que sus derechos están legitimados envirtud de su condición de pueblos sobrevivientes al colonialismo. Pero esa sobrevivencia histórica o social, empata con la teoría jurídica que definió a los puebloscomo los generadores del Derecho y que originó los movimientos de emancipacióncolonial de América. Al darse el paso del mundo del derecho divino de los reyes,al mundo del derecho de los pueblos, únicamente era posible negar los derechosindígenas sea �incluyéndolos� en el �pueblo� en general (el pueblo peruano), odesconociendo su existencia. La República se construye sobre un derecho funda-mentalmente laico que se debe al pueblo. De manera que los atributos jurídicosmodernos, no los tiene el Estado por serlo sino por �recibirlos� del pueblo y actuaren su representación. Es decir, que los derechos de todos los pueblos (y tambiénde los pueblos indígenas) derivan de un estatus jurídico único y trascendental enla teoría del Derecho: del hecho político y social que concluyó con los imperios deultramar y los dilatados efectos del colonialismo. Tal posición jurídica es tanaltamente privilegiada que el Estado la considera un peligro para su dominiocuando en su territorio la palabra �pueblo� abarca algo más que a un pueblo (elperuano en nuestro caso). Pero si hipotéticamente, el derecho a existir les fueracabal y plenamente admitido a los pueblos indígenas peruanos, los proveería deatribuciones y deberes específicos que únicamente ellos pueden ejercer.

Esos derechos abarcan, por ejemplo a la autodeterminación limitada y laautonomía administrativa interna, pero comprenden también deberes como elde perpetuar la vigencia plena de los derechos humanos. Es evidente, a esterespecto, que los derechos de los pueblos se acentúan para liquidar la carapolítica de la dominación, es decir, el colonialismo en todas sus formas. Losderechos indígenas cuestionan la -no tan sutil- ausencia de pluralidad en larepresentación de intereses al interior del Estado y anteriores a éste. Derechosanteriores pero no fatalmente contradictorios al Estado o a la Nación. Son de-rechos constitucionales no escritos en la Constitución Política peruana. Esta esla cara actual de la cuestión: nos remite a pueblos indígenas de hoy en día enun mundo jurídico moderno. Se trata entonces de derechos de los pueblos indí-genas peruanos que no son otra cosa que la condición de peruanidad completa,el encuentro entre los procesos históricos que dieron forma a los actuales pue-blos indígenas y los mecanismos político-jurídicos que los �construyeron� alinterior del sistema jurídico nacional. En suma, los pueblos indígenas en elterritorio del Estado peruano son y se reconocen ellos mismos, se identificancomo pueblos peruanos. En otras palabras, no reclaman la ejecución de underecho abstracto de autodeterminación en el sentido de secesión política, que


les resulta contradictorio con una de sus características actuales como pueblos,cual es, la de admitirse como parte del pueblo peruano que en un mismo territorio,comparte una Nación, un sistema jurídico y buena porción de la misma cultura.Además de que los indígenas comparten una amplia gama de valores culturalesen común con el resto de sus con-nacionales a despecho del culturalismo tanproclive a ver toda expresión cultural como ejemplo de una diferencia radical. Queel Estado niegue esa realidad o que esa Nación se presente con visos etnocéntricos,no cambia el doble contenido moderno de la dinámica actual de los pueblosindígenas; ellos son tanto indígenas como peruanos.

Desde el punto de vista de los derechos de un individuo, es decir de unciudadano, cuando él es un indígena, tiene la doble condición complementariapero no una �doble� ciudadanía. A su turno, el pueblo indígena, no es un �ciuda-dano� o una persona humana y tiene también la naturaleza de peruanidad eindianidad complementarias.

Al igual que ocurre en el caso de México, Ecuador o Bolivia, los esfuerzos delos movimientos indígenas, se dirigen a democratizar las condiciones de su par-ticipación en la Nación y no a definir los medios de su secesión política (modosen todo caso ajenos al derecho). La secesión es un acto político y militar amparadoen una �razón� jurídica que quiebra con el Estado precedente y �crea� un nuevoEstado. Tal eventualidad es únicamente explorada por algunas vertientes peque-ñas sin mayor arraigo en el movimiento indígena. El desarrollo moderno delcarácter de lo indígena en la conformación social de los países latinoamericanos,consiste en que se admita la doble condición nacional (indígena-peruano) comoelementos simultáneos.

Esa dualidad es -precisamente- una suerte de mestizaje real de la mayorconsistencia. La co-existencia de elementos que construyen un ser social antesque la preeminencia de alguno a costa de borrar o negar los otros. Un Perúaparentemente homogéneo (�mestizo� desde el punto de vista racial) se esgrimepara sepultarse en el costado indígena de la peruanidad. Lo que se desea enverdad, es la re-formación de los modos de la pluralidad de los nuevos y viejoscomponentes que admiten al mismo tiempo peruanidad e indianidad, comoesferas relativamente compartidas, dependientes e íntimamente complementa-rias. Pero así como las viejas tesis de la autodeterminación tienen que ser revi-sadas, también lo tiene que ser la teoría del Estado democrático moderno. Enespecial en cuanto a la representación política en los mecanismos ejecutivos ylegislativos de la Nación.


Estas son las dos grandes contradicciones aparentemente irresolubles: elciudadano que es -simultáneamente- indígena y peruano, y el pueblo indígenaque también es parte indisoluble del pueblo peruano. Parece inexplicable que -lacondición de democracia interna en el Perú- implique abandonar la idea abstractay genérica del derecho homogéneo, para acoderar en una perspectiva del derechoperuano propiamente dicho. Es decir, un derecho acorde a las condiciones histó-rico-sociales peruanas y no forzado a la consonancia teorética de los alambiquesconceptuales que dominan el derecho basado en el �cálculo de conceptos�.

En la teoría tradicionalmente aceptada del derecho y del Estado, los derechosde los pueblos preceden y originan los derechos de los Estados. Lo paradójico esque, en la práctica, los Estados se sienten amenazados por los �pueblos� quecontiene en su territorio. Imaginan a todo pueblo como un rival dispuesto adesembarazarse de ellos. Esta reacción se basa en que la tesis de la �autodetermi-nación de los pueblos� ha sido sacralizada en la fuente bautismal del derechoestatalista: todo pueblo debe ser un Estado. Entonces, deriva la fatalidad: pueden-¿deben?- crearse tantos Estados como pueblos existen. Así la ecuación de lospueblos virtuales como Estados en larva o potencia, eleva la temperatura políticaa un nivel volcánico.

La mayor �complicación� resulta de la presencia, en un Estado, de variospueblos internos tal como en el caso peruano. La argamasa político-jurídicallamada Estado, horrorizada, imagina en su logósfera �constitucional� que pu-diera quebrarse como una galleta en los varios Estados independientes que esospueblos pudieran o debieran aspirar. De allí entonces que, en los hechos, los�pueblos� sean percibidos como una �amenaza� o se les niegue o se les camuflecon un ropaje (legal) superfluo. En el pensamiento tradicional, todo el énfasisrecae sobre la autodeterminación como el derecho de los pueblos por antonoma-sia. Se presenta como un derecho absoluto, monolítico y estancado a los precep-tos de los siglos 18 y 19. Una suerte de destino o calamidad que los pueblosdeben vivir o sufrir a toda costa.

Pero en el Estado subyace otro temor mucho menos doctrinario contra losderechos de los pueblos indígenas. Proviene de la mala conciencia del despojo yla arbitrariedad con la que se ha actuado contra ellos, precisamente a pesar ycontra las propias normas formalmente construidas y publicitadas �en favor� delos indígenas. En este caso, la certeza de que la ley es letra muerta no inmuta a losoperadores del derecho pese a que, por ejemplo, todavía varias comunidades espe-ran se aplique los preceptos de una norma constitucional de los años veinte del siglo


pasado que los declara propietarios de sus posesiones. La otra barrera formidablela constituye el conjunto de los intereses económicos privados que abarcan desdelas intocables empresas mineras y petroleras, las forestales (con �sus� ingenierosbien dispuestos en el aparato gubernamental), los invasores (¿colonizadores?) detoda laya, hasta los narcotraficantes con todas sus ramas y raíces.

Ahora bien, en el derecho indígena, en la discusión de sus contenidos y sualcance, brota una variedad de temas que es indispensable distinguir para vercon claridad el agua y el sedimento. No debe guiarnos un prurito académico oun afán teorético, sino precisamente, lograr esquivar la confusión, evitar latrivialidad y el constante cruce de caminos conducentes a una mezcolanza detemas y problemas. Cuando en el �análisis� se intenta fusionar una variedad defenómenos, hechos y realidades sociales, como si todos ellos respondieran almismo problema jurídico, se obstruye el encuentro de lo esencial. Con demasia-da frecuencia en los derechos indígenas se entremezcla, por ejemplo, la compo-sición racial, cultural y étnica del país, como si todos esos factores refirieran -desde el punto de vista del derecho- al mismo asunto. Parecería que los �dere-chos de los pueblos indígenas� son un saco amplio donde caben todas, o casitodas, las peculiaridades socio-culturales del país. Una comisión de asuntosindígenas pasa a ser... �y afro-peruanos�, sin pestañar. Los �pisos ecológicos�o las condiciones �biológicas� de los ciudadanos son alegados para rellenar estemundo �incierto� de los derechos de los pueblos indígenas. Tal entrevero, unenredo de conceptos, es perjudicial para los pueblos indígenas pues desvirtúael fondo de sus reivindicaciones al disgregarlas en múltiples cuestiones secun-darias, impertinentes, superficiales o antojadizas.

En tal encrucijada, nuestra intención es que el lector cuente con por lomenos un elemento objetivo para guiarse: apreciar la singularidad de las con-secuencias jurídicas que se desprenden del derecho de los pueblos indígenas, encontraste con otros asuntos que, con insistencia, se presentan como componen-tes del tema. Muy en especial lo racial, lo étnico y lo cultural. Es indispensable,en nuestra opinión, precisar lo peculiar, lo típico, lo propio, de cada campo delderecho para desprender las herramientas jurídicas que son capaces de evitar suviolación. Es decir, la complejidad de un fenómeno socio-jurídico nos puedeconfundir por la presencia simultánea de varias violaciones de derechos sobrela misma persona o grupo de personas. De manera que, esa concurrencia deesferas de derechos, nos obliga a un análisis de todas y cada una de sus �capas�.Precisándose hoy en día, discernir entre los distintos modos en que la(s)violación(es) de derechos se encarna(n) sobre su objeto. Por ejemplo, la negación


del derecho personal de los indígenas a ser tratados como parte de un pueblolegalmente reconocido, el trato racista contra ellos, la discriminación escolar porrazones de idioma, su ubicación laboral y salarial desprotegida... se presentansimultáneamente. Pero son asuntos de carácter jurídico distintos. Esas dimen-siones pueden ser diferenciadas en razón del derecho y del sujeto interdictado.Es decir, pueden analizarse según la naturaleza de la violación y la condiciónpeculiar del sujeto o los sujetos afectados. La peculiaridad del derecho concul-cado en el caso indígena, es que se cuestiona su derecho a existir como pueblo,jurídicamente considerado. El derecho a ser pueblos no corresponde, insistimos,a conglomerados étnicos o, grupos raciales, o géneros, o personas, o corporacio-nes, o minorías étnicas, o �poblaciones�, o �comunidades�, o �culturas�, o agentes que hablan algún idioma �nativo�, incaico o preincaico... El derecho aexistir como pueblos jurídicos es un atributo exclusivo de ellos.

1.2. Cultura, etnicidad y racismo

Ante transgresiones como por ejemplo el racismo, la situación jurídica de losindígenas como personas o como grupo humano, es semejante a la de otraspersonas o grupos humanos. Las violaciones de los derechos humanos por razóndel racismo, encajan en la categoría de �discriminación�, pero una violación delderecho indígena a ser pueblo, no es una �discriminación� propiamente dicha. Losindígenas no se diferencian de otros sectores sociales cuando luchan contra ladiscriminación racial y buscan como resultado la igualdad. En cambio, comopueblos su existencia legal cuestionada es una �dominación� antes que una �dis-criminación�, se lucha es por un estatus abolido, negado y que produce un espaciominúsculo al interior del Estado.

En cuanto a las comunidades culturales y étnicas, los indígenas tienen losmismos derechos de expresión, preservación y desarrollo cultural o étnico quecualquier otra comunidad cultural o étnica del Perú (por ejemplo la de origenchino). Pero los derechos propiamente indígenas son aquellos que tipifican sucondición de pueblos. Se realizan por virtud de esa condición de pueblos que noes compartida con otros sujetos colectivos de derecho. Así, ese derecho a serconsiderados como pueblos, distingue el derecho indígena de los derechos de otrossectores sociales culturales o étnicos. Una cultura y una etnia no pueden reclamarautonomía o territorio en el sentido que lo hace un pueblo indígena. La �cultura�no es un sujeto en sí mismo, sino una cualidad de un grupo humano y la etniasiendo un grupo humano con una cultura, no tiene el derecho que corresponde a


un pueblo indígena, requiere de una condición de tipicidad: la de pre-existir alEstado en el territorio. Las etnias naturalmente, tienen derechos pero esos no sonlos mismos derechos de los pueblos, este aspecto no debe ser confundido. En el Perúexisten etnias pero ninguna de ellas es una �etnia indígena� o de otro modo, todogrupo humano indígena es un pueblo. Decir que un grupo humano indígena es unaetnia es disminuir el sentido de sus derechos a los de cualquier grupo humanoetnoculturalmente definido en el territorio peruano, que de hecho, son muchos.

Exponiendo la cuestión desde la otra orilla, podemos decir que otros grupossociales también son discriminados como ellos -los indígenas- por razones racia-les, culturales, étnicas, de género, etc. en contraste, esos sectores no pueden serviolentados en los derechos como pueblos, pues no lo son. Es decir, lo que tipificala dominación sobre los pueblos indígenas es el carácter preciso y único delderecho conculcado. Esa condición, esa personalidad que origina un ego jurídicopeculiar es el ser un pueblo desde antes de la conquista y por ello mismo, lescorresponden a los sujetos y a sus conjuntos, derechos de muy alta significaciónpolítica. Derechos suspendidos por razón del colonialismo. Quizá convenga enfa-tizarlo, son derechos que no corresponden por razón de género, de cultura, de raza,de dimensión demográfica, de origen individual, de condición étnica, sino portratarse de pueblos así tipificados por los derechos humanos, el derecho nacionale internacional y la doctrina jurídica. Pueblos que existen en el territorio peruanodesde época inmemorial, con una identidad, una práctica cultural y se auto-reconocen como tales. Este es el perfil decisivo del derecho a existir de los pueblosindígenas peruanos.

La perspectiva que confunde derechos étnicos y derechos culturales como elderecho de los pueblos indígenas es uno de los lugares más comunes y trajinadospor todo tipo de teorías y autorías. Para esta línea de pensamiento, la realizaciónde los derechos indígenas concluye -o se inicia- al concebir alguna fórmula quenos diga que el Perú, la Nación, el Estado o la sociedad, son una realidad pluri-cultural y multiétnica. Tal logro lo conciben como la panacea jurídica a la situaciónindígena del país. Esta es, en nuestra opinión, una visión parcial que trunca elingreso pleno de los derechos de los pueblos indígenas en la conciencia jurídicanacional. Como luego veremos, los pueblos indígenas tienen muchísimo más quederechos culturales y campos más vastos que los derechos étnicos. Pero ellosposeen también derechos culturales y étnicos no sólo por ser indígenas, sino porser una porción muy significativa de la pluralidad cultural y étnica de la Nación.Pluralidad que comprende a otras culturas y otros grupos étnicos no indígenas quetambién son parte de la Nación, todos los cuales completan la variada y complejasociedad peruana. Los derechos de los pueblos son constitutivos, matriz de todo


derecho, no corresponden a los Estados y persisten en tanto los pueblos subsistan.Es decir, no dependen de una legislación positiva nacional o internacional.

Para explicar este punto de vista, uno de los temas que abordaremos es elreferido a los derechos que nacen de la dimensión cultural que tiene el país (defi-nida como pluri-culturalidad), así como el que se origina de la variedad étnicaperuana (considerada como multi-etnicidad). Notará el lector que no existe cuerponormativo alguno en el Perú que precise qué debemos entender por tales categorías.Afirmar que la sociedad peruana es multicultural y pluriétnica, como si talesdenominaciones nos condujeran ante la presencia de pueblos indígenas o peortodavía -supusieran mágicamente- la admisión de la existencia de derechos paralos pueblos indígenas, es un error. Esta apreciación etno-culturalista, con graninfluencia antropológica, será abordada críticamente como lo será también la ter-cera dimensión que se cuela rápida y profusamente dentro de la temática indígena:la composición racial (virtual o efectiva) de nuestra sociedad. Esta es ciertamentela perspectiva más extendida y más difícil de centrar en cualquier debate sobrederechos indígenas, tan variados son sus expositores como insólitos sus voceros.

En efecto, si bien el empleo de argumentos raciales no supone, necesariamen-te, que tal argumentación sea �racista� imprime una lógica equivocada a la cues-tión. El racismo busca crear una ventaja o desventaja, incorrectamente fundadadesde luego, en diferencias superficiales (nimias o supuestas) entre las personas.Pero ésta no es siempre la intención de los argumentantes que refieren al temaracial cuando evocan lo indígena. No obstante, a la luz del desciframiento genéticodel hombre, muchos de esos argumentos pueden ser catalogados de racistas, puesignoran los criterios que dicen manejar.

1.3. Apenas un primer orden

En una primera clasificación de los argumentos basados en la visión racial deltema indígena, encontramos los siguientes: (1) si el Perú, se dice, es un paísmestizo (de �todas las sangres�) referirse a los indígenas es discriminarlos 2/; (2)el Perú (inconcluso) se debe realizar como un país mestizo, cuando esto ocurrahabrá concluido, satisfactoriamente, un proceso de 500 años; (3) el mestizajeviene ocurriendo pero ha dado como consecuencia una �mezcolanza�, un �entre-vero�, en suma una �amorfa sociedad� que, �gracias a ex indios, cholos, negros,zambos y asiáticos ha surgido por primera vez un capitalismo popular y unmercado libre en el Perú� pero que no sabemos cómo concluirá (el proceso) excepto


que, tendrá poco o nada de indígena 3/; (4) en el Perú subsisten las consecuenciasde una discriminación blanca racista sobre los indígenas como consecuenciahistórica del gamonalismo y el sistema de haciendas; (5) en el Perú hay un con-junto de personas biológicamente distintas, entre ellas los negros y los indígenasque no cuentan con peso alguno en la estructura política; (6) los afro-peruanos ylos indígenas son discriminados por su raza (los discriminantes son, mas o menos�blancos�, o �blancos� socio-económicamente definidos) y la situación es idénticapara ambos grupos humanos; (7) los peruanos �somos todos indios�, entonces el�país es indio� y no debe hacerse diferencia alguna entre peruanos que simple-mente provienen o de la amazonía, o de la costa, o de la sierra.

Otro grupo de temas corresponde a cuestiones e interrogantes con un matizjurídico-político: (1) los derechos de los pueblos indígenas desaparecieron con laindependencia política de España y la entronización del �pueblo peruano� en elEstado nacional; (2) luego de la Independencia los derechos indígenas subsistie-ron pero actualizados por el Estado y la Nación peruana que los representa; (3) enconcordancia con 1 y 2 el único derecho, realmente contemporáneo, es el delsistema jurídico nacional o el que proviene de acuerdos entre Estados (derechointernacional); (4) los pueblos indígenas son las comunidades campesinas ynativas a las cuales se refieren las normas jurídicas estatales; (5) un puebloindígena únicamente se puede realizar -plenamente- en sus derechos, cuandologre autodeterminarse como un Estado; (6) los derechos humanos personalesson también los derechos de los pueblos indígenas; (7) la situación jurídica de losderechos indígenas y de las comunidades afro-peruanas, tiene las mismas basesy por lo tanto les corresponde una política jurídica común; (8) se puede formularcomo una pregunta, ¿cuáles son los límites del derecho de los pueblos indígenas?;(9) además la de si ¿es posible la contradicción entre derechos tradicionales de lacultural y derechos de género?; (10) y el �derecho de los pueblos� es el mismoderecho consuetudinario.

Finalmente, algunas cuestiones terminológicas que contienen aspectos defondo respecto la pertinencia del uso de la palabra �indígena�. En algunos casoses considerada peyorativa y se propone otros términos como: �minorías étnicas�,o �comunidades étnicas�, o �pueblos originarios�, o �comunidades campesinas ynativas�, o �poblaciones� etc. También se ha señalado que el término �indígena�alude a alguien perteneciente u oriundo de un lugar o región y no debiera existirobjeción lingüística para emplearlo. Para otros, el vocablo �indígena� se usacorrientemente en el ámbito internacional y es aceptado por representantesindígenas, lo cual legitimaría su uso. En cuanto a la palabra �indio�, además de


las objeciones corrientes se encuentran también posiciones políticas que reivin-dican su uso: �como indios nos oprimieron como indios nos liberaremos� 4/. Entodo caso �indio� es el ciudadano de la India, en tanto que �indígena� es eloriundo de un lugar.

Pues bien, en el panorama de temas y problemas presentado, debe conside-rarse que los argumentos no se distribuyen �puros� en los discursos que losocupan. De hecho, se trata de una mixtura que los emplaza para extraer diversasconclusiones. Estas contradicciones superficiales (como el color de la piel) ori-ginan malos entendidos y trabas antes que propuestas de solución. De hecho,el tema indígena despierta apasionados argumentos que entremezclan una ovarias perspectivas del asunto generalmente para descalificarlo, como si propo-ner su visibilidad fuere el fruto de ideas anquilosadas, de renacer imposible ypromoción de imperios utópicos. En este pensamiento suele irse más allá con-siderando, por ejemplo, que se pone en peligro la �unidad nacional� o que secuestionan los valores del Perú como Nación. Se insiste, entonces, contra laevidencia. Para otros comentaristas lo indígena no existe como presente (quizáapenas como un lunar exótico), salvo si se creara una doble nacionalidad o dobleciudadanía que se proyecte en el rostro jurídico peruano. Estigmatizan el debatesosteniendo que referirse a lo indígena es un modo de neo-racismo pues todossomos iguales, como si rescatar los derechos indígenas supusiera desbaratar eseprincipio de igualdad.

Evidentemente, nadie busca amargarle la vida al prójimo, si prefiere la nega-ción o la afirmación del criollismo como porta estandarte de la identidad peruana,esa es su opinión y vale como tal. Quien considere que el Perú es sinónimo de�cultura chicha�, como sinónimo �amontonamiento�, creatividad �natural�, �ma-gia� del mercado contra la pobreza, está en su ley. Para quienes las pesadillas delPerú multifacético todavía rondan sus sueños de igualdad democrática queda laesperanza del cambio, la oportunidad que retorna para beneficio de todos.

Atender la realidad de los pueblos indígenas es encarar el mundo globalizadopor su costado mejor expuesto. La cuestión de los pueblos y sus civilizacionesatraviesa la vida moderna de la humanidad nada menos que con la magnitud delos recientes conflictos bélicos y sus sucesos políticos definitorios: el Medio Orien-te, el desplome de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, Palestina e Israel,Irlanda, España sus autonomías y el país Vasco, Yugoslavia, Canadá de hablainglesa y francesa, mexicanos de Chiapas y además de Chiapas, Sud-África, lospueblos sureños de América del norte, centro y Suramérica... Salvo algunos casos


excepcionales, como el de la notable simetría de Portugal, la coincidencia entre unEstado y un pueblo homogéneo étnica y culturalmente, es excepcional. Lo frecuen-te es que los Estados contengan en sus territorios, una pluralidad de etnias, variospueblos (algunos indígenas) y sectores sociales con expresiones culturales distin-tas y modos étnico-culturales más o menos difundidos.

En esas condiciones de configuración socio-política de todo el orbe, las ten-siones que no se disuelven o no se concilian adecuadamente, pueden poner encrisis la estructura de la democracia formalmente operativa. Por diversas situacio-nes si ocurre que un pueblo no se siente representado en el Estado sus �derechosde secesión� política afloran (algo que una minoría étnica violentada, o un gruporacial discriminado no pueden pretender). Si esa situación se presenta, las desave-nencias que involucran a pueblos se vuelven trabas a la legitimidad del Estado.Es decir, un pueblo puede inclinarse en última instancia hacia la secesión políticade sus vínculos con el Estado. Una minoría (o mayoría) étnica o un grupo racialque no pueden alegar este tipo de derechos, deberán acudir a otros referidos a lacondición étnica o la igualdad racial para resarcir sus derechos. Para alegar auto-determinación y derivar la secesión política es condición previa el que se trate deun pueblo �jurídico� quien la sostenga. Pero el derecho de autodeterminaciónsupone tanto la secesión como su contraparte la composición, la unión. Desafor-tunadamente la distorsión ideológica lleva a concebir a la autodeterminacióncomo sinónimo de secesión. Pero debe primar el camino del Estado plural, aquelsistema jurídico nacional que admite las variantes manteniendo su unidad.

Cuando se ingresa a los derechos de los pueblos por la vía de la autodetermi-nación -menoscabada a su variante de secesión- resultan de inmediato dos temi-bles efectos copando la argumentación: el primero es que un pueblo para realizar-se plenamente sólo le cabe apartarse del Estado, y el segundo, que todo pueblo esun Estado en potencia. Tal dicotomía de pueblo contra Estado y de un pueblohaciéndose un Estado, se incluye también en la perspectiva de �autodetermina-ción limitada�. Lo curioso es que siempre, de una u otra manera, los pueblosparecen ser creados a imagen y semejanza de los Estados. Cual si el horno y la masafueran las mismas. Los pueblos son presentados como una suerte de máquinasestatales con el motor (político) apagado, dañado o queriendo funcionar con unanueva carrocería (secesión) estatal.

Las ideas que exponemos en este texto contradicen el lugar que tradicional-mente se le asigna a la autodeterminación y la condicionan al derecho a existir.Al situar a la autodeterminación política como un asunto no crucial, se liquida la


obsesión �estatista� de los teóricos tradicionales y se auto-limita el derecho de lospueblos únicamente a la vigencia de los derechos humanos. Es decir, se condenatoda forma de acción política violenta, terrorista de origen fundamentalista o no,encaramada en el derecho de autodeterminación de los pueblos y se les consideracomo entidades no (fatalmente) estatales. Como señalamos este tema tiene impor-tancia y actualidad en la esfera internacional. En el ámbito continental existe unapropuesta de �declaración� que aguarda ser aprobada por la Asamblea de la Orga-nización de Estados Americanos. En la esfera mundial, la Organización de Nacio-nes Unidas con mucha mayor ambición prepara un instrumento sobre el derechode los pueblos indígenas. ¿Son los Estados las entidades llamadas a �dictar� elderecho de los pueblos? No en vano su santidad Juan Pablo II, ha llamado a laurgencia de un diálogo intercultural 5/. En el Perú la raíz del asunto es tan antiguacomo la llegada misma de los españoles y sigue produciendo en todos los ámbitoslos más interesantes y escalofriantes debates 6/.

Ahora bien, cuando la particular situación indígena es negada (a favor de unasociedad peruana imaginaria, de una Nación �mestiza� o de una falsa modernidadescandalizada por que se diga que hoy todavía convivimos -a inicios del siglo 21-con las consecuencias políticas de hechos históricamente lejanos) perdemos todaoportunidad de ser una sociedad realmente moderna. Una sociedad democráticade todos y para todos. Negarse a ver lo indígena no sirve de nada pues apenas sepuede disimular, como una red de trapecista, la probabilidad fatal de la caída. Elprimer esfuerzo, indispensable, nos conduce en cambio a desprendernos del an-tifaz dominante que considera su trato público como un anacronismo, una miopíade gentes cargadas prejuicios y visiones superadas de la historia. Si este aspectode nuestra vida nacional es mejor no mirarlo y seguir considerándonos como unasociedad jurídicamente «mestiza», cual si el tiempo transcurrido hubiere evapo-rado por arte de magia y en consonancia con un mundo globalizado, el contenidoindígena del presente peruano, aun entonces sería necesario una explicación. Unacoartada jurídica. Se esperaría de nosotros la prueba, el testigo, el dato, el peritajeque la constatara. No basta la afirmación literaria de su evanescencia. Legalmenteciudadana y formalmente democrática, la realidad indígena sigue ocupando untrozo de legislación «moderna», compilable y al alcance de la mano en edicionesy discursos. Pero es en verdad una extraña, una prótesis cardiológica que originasus propios latidos a despecho del cuerpo que la utiliza.

A nuestro entender, lo indígena es un discurso que nos compete a todos. Dicede todos los peruanos y de nuestra sociedad. Nos juzga como unidad. No es lacómoda disyuntiva entre �nosotros� y �ellos�. Los �nosotros�, claro, en la posición


de predominio sobre los �ellos� subordinados (a las leyes, naturalmente). Comotampoco compete exclusivamente a los indígenas el entramado y su solución, cualsi Francisco Pizarro estuviera apenas desembarcando en la costa norte. Lo querealmente importa es que como peruanos compartimos la misma configuración,el mismo cuadro, el mismo sistema de democracia, en el mismo Estado, en idénticomercado, en este preciso instante; que existen, también, unas diferencias a tenerpresentes para que el reino del derecho sea válido para todos. Una democraciacabal no puede sustentarse en la injusticia de algunos muchos o pocos conciuda-danos. En tal eventualidad se ilegitima toda la estructura legal. Sea cual fuera,grande o pequeña la ventaja obtenida por un sector social a costa de otro, graciasa la manipulación de su posición en el acceso al poder y al rol que el sistemajurídico les asigna, no podrá llamarse democrática tal situación. Cuestionaría losprincipios elementales de los derechos humanos tanto como traba en lo político,económico y cultural a todo el país.

Pero, además, esa distorsión resulta siendo una formidable trampa al desarro-llo económico nacional al desequilibrar, malévolamente, el mercado: los pueblosindígenas peruanos sin derechos y sus expresiones culturales como sinónimo deatraso, de ignorancia, de incapacidad o de �error�... conlleva la contrapartida deintegración, adelanto, conocimientos, certeza y verdad del otro lado. Desequilibra-dos los actores por tal balanza y sus pesas, el resultado económico deprecia a unosy sobrevalora a otros, no en función de los bienes o servicios realizados, sino porsu pertenencia a un pueblo sin derechos o a una población privilegiada. Cuandoeste desequilibrio actúa en el mercado, el menos-precio se hace �natural�, �lógico�,�evidente�, otorgado por gracia divina del etnocentrismo y por la �naturaleza� delas transacciones. Esta configuración inequitativa de las sociedades formadas porvarios pueblos indígenas, con condiciones pluriétnicas y con aportes culturalesdiversos, en lugar de ser una ventaja se torna en una traba al mercado y a lademocracia. La negación de los pueblos en favor a presentar una sociedad formal-mente homogénea, tiene un efecto desequilibrante en la economía real de laspersonas, en su acceso cotidiano a los bienes, en la disposición de su trabajo, enel asiento en el micro... la diferencia se expresa luego, al contratar, al comprar ovender, al emplear el servicio doméstico. No pudiendo escapar a la realidad circun-dante todos operamos en ella sin neutralidad posible. El ancla, el atraso propia-mente dicho está en el Estado, en el derecho y en la política que lo consiente yalimenta, no en los pueblos ni en las culturas.

Entonces, un texto -este texto- aparentemente referido sólo a derechos, extraeconsecuencias prácticas en la esfera de la economía. Nos referimos a la cultura


como un capital de los pueblos, como una riqueza tangible y, en muchos casos,sorprendentemente cuantificable. La cultura es sinónima de riqueza no meramen-te simbólica, retórica o de romántica contemplación; es también posibilidad y actoeconómico, hecho tangible de los pueblos para lograr el (nuestro) desarrollo. Lacultura debe tratarse como un valor, como un capital de los pueblos vinculada asu expresión jurídica.

En definitiva, en estas líneas se postula, mediante el derecho a existir de lospueblos, establecer un orden democrático realmente justo. Orden que debe encon-trar en la Constitución Política del Perú una primera oportunidad de expresión, demodernidad, de globalizar al Perú en democracia, de darle contenido a la presenciade pueblos indígenas contemporáneos. En pocas palabras, de extraer las conse-cuencias políticas del hecho irrefutable de ser un país con un pueblo, el peruano,que abarca otros pueblos en su interior, los pueblos indígenas. A su turno, lariqueza de la existencia de los pueblos indígenas peruanos, no basta declararlacomo un discurso moral, político o religioso; es necesario llegar a otra instancia,a otro lugar del poder menos palpable y no por ello menos real: al sistema jurídico.


2.1. Si los pueblos indígenas no existieran �... habrás de considerar,cristiano, esta ley de Dios ...�

En este capítulo trataremos sobre las dos grandes tesis respecto a la perdu-ración o no de los derechos de los pueblos indígenas en el Perú moderno. Unade ellas es la tesis del �agotamiento� y la otra es de la �representación�. Ambasrefieren a la misma cuestión, cual es, la manera en que esos derechos transitano no, del Estado Colonial al Estado Republicano. Evidentemente, nos referimosal tránsito jurídico y no directamente a la condición sociológica de esos pueblosen la actualidad.

En el pensamiento oficial, la Emancipación da fin, no solamente a los recla-mos encarnados en la gesta militar de Túpac Amaru II, sino las cuestiones jurídicasde todos los pueblos indígenas en el territorio de la República. No obstante suefecto general, las condiciones político-jurídicas de los pueblos indígenas perua-nos no fueron (en ese entonces ni ahora lo son) simétricas como bien se conoceactualmente. Es decir, los pueblos indígenas se encontraron -entre ellos- en con-diciones político-jurídicas diferentes con relación a los españoles, pero la �con-quista� jurídica los embolsó a todos con los mismos efectos. Por ejemplo, en su �LaPrimera Nueva Corónica y Buen Gobierno� de Don Felipe Guamán Poma de Ayalase hacen reclamos para un �buen gobierno� alejado del Cusco 7/. En otros casos,pliegos de solicitudes y reclamos dirigidos a las autoridades españolas por caci-ques que se consideraban con un derecho distinto al Inca fueron frecuentes.Algunos otros pueblos indígenas se diferenciaron al grado tal de considerarsealiados de los españoles y otros, no fueron siquiera �conocidos� durante la Colo-nia. No obstante las diferencias, todos los pueblos indígenas corrieron la mismasuerte jurídica. La misma suerte para sus derechos que la del pueblo Inca.

2. Los antecedentes:la tesis del agotamiento, de larepresentación y la peruanidad

de los pueblos indígenas


La Emancipación recoge, en el territorio peruano, esa herencia de indistincióncubriendo a todos los pueblos indígenas, conocidos o no (hoy en día todavíahablamos de pueblos no contactados o en aislamiento voluntario), con el mismomanto jurídico.

En suma, la soberanía estatal de los conquistadores es impuesta en el terri-torio peruano sobre todo otro derecho posible. Las razones varían para la Coloniay la República pero los efectos son similares. El derecho indígena desaparece.Surgen ahora las preguntas resueltas desde la práctica del poder contra los indí-genas. ¿Si tal efecto evanescente ocurrió, en desmedro de los derechos indígenas,cómo se le justifica o se le explica? ¿Es la gesta militar de la Emancipación lacausante de ese �prodigio� que extingue los derechos originales de los pueblosindígenas en lugar de afirmarlos? Desde otra perspectiva, si en verdad esos dere-chos no desaparecen con la República, ¿es admisible el contrasentido de despo-jarlos de sus derechos, amparados en una nueva �representación� jurídico-políti-ca? En definitiva, ¿la declaración peruana de Independencia finiquita la cuestiónjurídica de los pueblos al interior del territorio peruano? Es decir, deja de tenersentido su estatus jurídico propio como pueblos y se resumen -desde entonces- enel �pueblo peruano�. Por su parte ¿el concepto de �pueblo peruano� implica lanegación de los pueblos indígenas?

Si los pueblos indígenas no existieran como una realidad sociológica enton-ces, toda afirmación de �derechos� sería inútil, pero si ellos son inexistentes sólojurídicamente a pesar de su presencia sociológica, entonces, la cuestión del reco-nocimiento de los derechos se torna en un imperativo de justicia.

Con la Independencia surge una trama jurídico-política para la cual todos lospueblos indígenas pertenecerían, sin especificidades, al mismo �pueblo peruano�que englobaba a todos los con-nacionales. Esta se sostiene como una condición desoberanía del Estado peruano sobre el territorio que reclama como suyo: soninadmisibles dos �imperios� jurídicos superpuestos. Esta contradicción entre puebloperuano y pueblos indígenas, y entre Estado peruano y pueblos indígenas perua-nos, la trataremos con detalle en páginas posteriores.

Ahora bien, regresemos a la cuestión de los orígenes. Podemos considerarrespecto a los derechos de los pueblos indígenas, cuatro situaciones que antece-dían a la Independencia y se proyectan de manera diferente en la República peroindiferente en el derecho básico.


La primera corresponde a los derechos de los Incas derrotados militarmentepero resistiendo solos o aliados con otras fuerzas criollas de diversas maneras ygenerando movimientos políticos solos o aliados con fuerzas criollas, contra eldominio español a lo largo de esa etapa. El mayor de estos actos ligados al Cuscoes la revolución de Túpac Amaru II 8/. La calidad con la cual se asume esa opciónse refleja directamente en el bando de Coronación: �Y para el más pronto remediode todo lo suso expresado, mandamos se reitere y publique la Jura hecha a mi RealCorona en todas las Ciudades, Villas, Lugares de mis Dominios, dándonos partecon toda brevedad de los Vasallos prontos y fieles para el premio igual; y de los quese rebelaron para la pena que competa, remitiéndonos la Jura hecha con la razónde quanto conduzca. Fecho en Tungasuca a l8 de Marzo de 1781. Don Josef GabrielTupac Amaru Inga Rei del Perú�. Es el Rey del Perú quien reclama sus derechosmilitarmente 9/. ¿Empleaba Túpac Amaru ese rango sin conocer su significado?¿Se llamaba simultáneamente Inca y Rey del Perú por un artificio banal? Para unsector indígena, a todo lo largo del siglo XX, continúa esta percepción de losderechos indígenas que sobrepasa el horizonte de la propiedad de la tierra paraacoderar en la cuestión política central: �que se reestablecería la administraciónincaica� 10/. A nosotros nos parece que la República desde el año l821, no seríala realización de los ideales jurídicos incas o de sus descendientes o al menos, silo fue, los indígenas no lo entendieron así.

Una segunda situación es la de los pueblos que definieron sus derechosdistanciándolos del entorno cusqueño o Inca. La expresión mejor conocida de estavertiente es la �Primera Nueva Corónica y Buen Gobierno� de Felipe Guamán Pomade Ayala. Es la tesis más completa del derecho de los pueblos indígenas a auto-gobernarse. La tesis se sustenta en las mismas premisas del derecho europeo enboga. Para Guamán Poma, el Príncipe, todo derecho a gobernar proviene de Dios.Esta premisa que contiene la tensión entre los gobiernos reales y el Papado seresolvería -en Europa- a favor de los Reyes considerando que ellos recibían, direc-tamente de Dios, la delegación para gobernar 11/. El representante de Cristo en latierra -el Papa- no tenía jurisdicción sobre el dominio material de los reyes. Es decir,el poder real era proveído sin mediación alguna a la familia real. Este es el asuntocrítico para Guamán Poma, el derecho es de quienes -a juicio de la historia de lasideas de la época- fueron puestos por Dios en el Perú para gobernar estas tierras.Es decir, el derecho divino de los príncipes -como él- a gobernar soberanamenteen el Perú. Tal gobierno debe entenderse como �el buen gobierno�, el legítimo, elque proviene de Dios, no el de los extranjeros: el derecho divino del Príncipe FelipeGuamán Poma y los Yarovilca-Guamán-Tingo-Ayala a gobernar más allá de Chu-pas. Actuando como un equilibrista genealógico dispone su doble ascendencia,


española y andina, a favor de su reclamo. Así, las tesis de Guamán Poma seesforzarán por mostrarnos que en la Creación y en el reparto de la gente en la tierra,los gobernantes fueron dispuestos por Dios en una u otra porción del mundo:

�Y los yndios son propetarios naturales deste rreyno, y los españoles,naturales de España. Acá en este rreyno son estrangeros, mitimays.Cada uno en su rreyno son propetarios lexítimos, poseedores, no por elrrey cino por Dios y por justicia de Dios: Hizo el mundo y la tierra y plantóen ellas cada cimiente, el español en Castilla, el yndio en las Yndias, elnegro en Guynea. Y ancí como los yndios no tengan ydúlatra y tengancristiandad y capilla, aunque sea dos yndios, cada año se truequen poralcalde de canpo porqye ayga en ellos Dios y la justicia y rrey, que entrapropetario y lexítimo señor. Porque es Ynga y rrey, que otro español nipadre no tiene que entrar porque el Ynga era propetario y lexítimo rrey.Y ancí se sirue a Dios y a su Magestad según la ley y derecho de cristianode cada natural en su rreyno en todo el mundo y cristianidad. Aués deconsederar, cristiano, esta ley de Dios� 12/.

Las ideas de Guamán Poma representan el equilibrio frágil entre sus interesespor recuperar sus tierras en un orden injusto sin quebrar completamente con él.No obstante, su propuesta responde a esa estrategia peculiar de quienes no sesentían representados por las generaciones -relativamente recientes para su épo-ca- que perdieron el imperio incaico, pero debe �emparentar� con ellos a la bús-queda de su derecho. Podría haberse limitado a sus tierras locales pero sobrepa-sando esa �propiedad� cuestiona el sentido de toda la conquista.

¿Datos sobre la creación? ¿Tesis religiosas? ¿Denuncia de atropellos? Mu-chísimo más que eso, cuestionamiento a la base del derecho español no sola-mente por injusto, salvaje o genocida, sino por ilegítimo en sus presupuestosteóricos. En esa medida Guamán Poma -a su manera y con contradicciones- sigueun camino de crítica y propuesta inédito. De manera que el �buen gobierno� es lacuestión clave de la estrategia jurídica que contiene la Crónica de Guamán Poma.En términos del derecho natural, el reclamo no era tan extraño si consideramosla cuestión legal debatida con tanta fuerza a través del �justo título� 13/. GuamánPoma simplemente asume el paso final, el buen gobierno, el gobierno justo �elque ponga remedio�. Gobierno que sería el de los propios Príncipes locales,específicamente su gobierno. No es el reclamo de un aliado, sino la exposiciónde derechos de un par posible. Las implicancias de estas tesis originadas en unentorno distinto al Inca (pero perfectamente compatible a sus reclamos en el


plano ideológico), no suponían la reinstauración del Imperio sino de un nuevoorden. La relación de destrucción y ambiciones de los españoles y las críticas algobierno Inca, recalarán en la argumentación central: el origen de estas desdi-chas es el �mal� gobierno que debe reemplazarse. Esta es, resumidamente, lamanera en que el cronista encara su situación desde la perspectiva del derechode los pueblos indígenas. El principio alegado, finalmente, es que únicamenteDios puede hacer al heredero (al �Príncipe� en su caso).

Una tercera variante corresponde a los aliados desembozados de los espa-ñoles. Aquellos pueblos que consideraron transformar su situación de subordi-nación al Cusco, apoyando política y militarmente su caída. Esta situación hasido explicada por el historiador Waldemar Espinoza Soriano. Él nos dice: �Peroel colaboracionismo de los huancas no acabó en 1541 ni en 1554. Continuó através de la Colonia y de la Emancipación. Los auxilios que los huancas dierona Canterac, cuando éste trasladó su Cuartel General a Huancayo -desde l821hasta el 6 de agosto de 1824- fueron ingentes. Siempre fueron unos fielescumplidores de su promesa a España: �fidelidad perpetua�. La fidelidad se acabóel día de la batalla de Junín y cuando Canterac y su ejército huyeron al surperseguidos por Bolívar, quien ocupó el valle el 13 de agosto de 1824� 14/. Comonos señala Espinoza, no se trataba de una actitud exclusiva de los huancas pues,�Entre los grupos étnicos o curacazgos más conspicuos como aliados y auxiliaresde los españoles figuran los cañares, los chachas, los chancas, los caracaras,cierto sector de cuzqueños y otros. Pero de todos ellos los que descollaron fueronlos huancas� 15/.

Las consecuencias de esta alianza perduraron. Como nos refiere Espinoza:�A raíz de la cédula antes citada (refiere a la de enero de 1564, n.d.a.) tanto enla época colonial como ahora en el valle del Mantaro no hay latifundios y, enconsecuencia, tampoco servidumbres personales ni relaciones de explotación(pongos, mitayos, arrendires, semaneros, yanaconas, etc.), las que sí fueroninstituidas en las demás provincias étnicas del Perú. La tierra entre los huancasfue dejada para los ayllus nativos. He aquí la razón del por qué existen hoy grancantidad de Comunidades en esta parte del Perú� 16/. Cuestión confirmadadesde otra perspectiva por Nelson Manrique �no existiendo latifundios en lastierras bajas del valle del Mantaro tampoco existió una servidumbre brutal comola que se encontraba ampliamente extendida en la región sur. A lo más, ésta pudocircunscribirse a las zonas altas, donde imperaba el latifundio ganadero. Peroaún en esas regiones la implantación de sólidas relaciones de servidumbrechocaba con obstáculos decisivos, el principal de los cuales era la existencia de


comunidades libres poderosas en el valle, que ocupaban diversos pisos ecológi-cos...� 17/. En términos parecidos: �De aquí, por consiguiente, que no sea nadaextraño constatar, pese a la dominación colonial impuesta en su conjunto, laexistencia de un suficiente espacio político como para garantizar una autonomíaque les asegurase su reproducción y la defensa de su cultura� 18/.

Una cuarta situación corresponde a los pueblos indígenas de la Amazonía. Deuna parte, las características geográficas supusieron una barrera natural a lafrontera ideal del Perú, aún hoy en día existen pueblos apenas superficialmenteconocidos. Por otra parte, la historia peculiar de esa región vinculada a las órdenesreligiosas, a procesos de colonización, economía extractiva de enclave y definiciónmilitar de fronteras particulariza la situación indígena de pueblo a pueblo. Laexpulsión de la Orden Jesuita y el levantamiento de Juan Santos Atahualpa en elaño 1742, hicieron de la relación entre la sociedad peruana y los pueblos indígenasde la selva central, un �encuentro� eminentemente republicano 19/. La estrategiaprincipal de los pueblos amazónicos ante el avance colonizador sobre sus territo-rios consistió en el repliegue físico hacia otros espacios menos presionados. Ampliosterritorios ocupados por los indígenas a inicio de la República serían luego ciuda-des importantes del Perú. Otras resultaron del avance militar o colonizador: Pu-callpa, en el corazón de las tierras del pueblo shipibo-conibo; La Merced, SanRamón, Oxapampa, Satipo en áreas asháninka, nomatsiguenga, yanesha, piro...Algo semejante es aplicable a Puerto Maldonado y la multitud de poblados deSandia al sur. En el norte se despojó de sus derechos a los jíbaro en Jaén, BaguaChica y la multitud de pequeños poblados colonos como El Chiriaco o Santa Maríade Nieva que crecieron a su antojo.

Esos pueblos indígenas fueron despojados ¿en virtud de qué sortilegio?, ¿laelaboración encantada de un mapa?, ¿la afirmación literaria y jurídica de susalvajismo?, ¿algún proceso judicial sobre el caucho o los límites con Colombia?,¿el trazo municipal de una ciudad-constitución?, ¿la incuestionable colonizaciónde todos los días?... ¿Dónde se escribió el orden �jurídico� de la expoliación?

2.2. El �agotamiento� o la �representación�

Consideremos ahora las dos tesis centrales en contra de los derechos de lospueblos indígenas en la República. Tengamos presentes los matices de la realidadque morigera las cuatro variantes que hemos presentado de la situación de lospueblos indígenas en el Perú. Con ese telón de fondo podemos retomar las pregun-


tas: ¿qué suerte corrieron sus derechos con el nacimiento de la República?, ¿con-cluyeron para todos ellos?, ¿se transformaron o sufrieron una metamorfosis demariposa jurídica a gusano proscrito? Las alternativas para contestar estas pre-guntas son únicamente dos: la primera sostiene que mediante la Emancipaciónse reivindicaron políticamente a todos los pueblos peruanos (incluidos los indíge-nas) de manera que, desaparecieron sus derechos originarios pues se �traslada-ron� al mismo formato del sistema jurídico nacional. Es decir, los pueblos indíge-nas dejaron de ser pueblos en el sentido jurídico y sus derechos se cristalizaronen los mismos hornos de toda la población peruana. Toda soberanía pasó alEstado-Nación. Entonces, las normas indigenistas son todo lo que esas poblacio-nes tienen como derechos. Los �pueblos� pudieran existir como hecho social perodejaron de serlo como realidad jurídica. Esta es la tesis del agotamiento.

La segunda tesis enfatiza que los derechos de los pueblos indígenas, comolos pueblos mismos, no desaparecieron con la Independencia, tal suceso seríaun contra sentido respecto a la naturaleza misma de esa epopeya. En realidad-se sostiene- los derechos indígenas fueron trasladados al sistema jurídico na-cional, el cual los alude a través de sus disposiciones. En consecuencia, elderecho de los pueblos indígenas es también, en esta segunda eventualidad, elderecho adscrito a los modos en que el Estado lo dicta. Esta es la tesis de larepresentación.

En la tradición constitucional peruana el asunto no está definido entre el�agotamiento� y la �representación�. Parece inclinarse por la tesis de la represen-tación pues admite que sus dispositivos no �crean� sino �reconocen� derechospreexistentes, en especial gracias al influjo del movimiento indigenista en buenaparte del siglo 20. Pero toda la teoría jurídica dominante conduce en la prácticaa la tesis del agotamiento. En ambas tesis el �derecho de los pueblos indígenas�queda sometido, incorporado diríamos, al derecho estatal.

Si el derecho estatal únicamente �reconoce� y no �crea� el derecho, ¿cuál esel límite o el alcance jurídico de ese reconocimiento? Refiere únicamente a dere-chos posesorios sobre tierras, comprende mecanismos de organización interna,admite auto-regulación, se dirige a algo más que a la comunidad-ayllu... Soncuestiones que corresponden e interesan, vivamente, al derecho indigenista (de-recho escrito en normas vigentes con una determinada validez).

Desde el punto de vista del derecho de los pueblos, la cuestión es menosconfusa: sus derechos únicamente concluyen con su desaparición física de mane-


ra que, la tesis del �agotamiento� no es válida. En cuanto a la �representación�,debemos considerar las condiciones en que ella se realiza en la historia republi-cana. No es fácil explicar que se tenga una voluntad, la de los pueblos indígenas,entregando un mandato tan perjudicial para ellos, una licencia que les cercenabasus derechos fundamentales, una autorización que los desaparecía como vocacióncultural, una patente que los negaba en sus reivindicaciones fundamentales. Seríamuy extraño que todas las exacciones vividas, todas las injusticias, todos loscalificativos y todas las muertes, los despojos y maltratos hubieran ocurrido consu (tácito o expreso) consentimiento. Esos abusos legalizados y frontalmentecontrarios a los más elementales derechos humanos se habrían producido graciasa que el Estado republicano, ¡los representa! Quizá sería más honesto, repetimos,sostener la tesis del agotamiento pues eso fue lo que en realidad ocurrió con losderechos indígenas.

Pero la tesis del agotamiento tendría que explicarnos en qué medida el nuevoorden jurídico estatal cancela los derechos de los pueblos indígenas existentesdesde antes que el Estado peruano lo fuera. Para sostener tal afirmación, serequeriría desmontar toda la teoría jurídica nacional e internacional que se basaen la soberanía jurídica básica del pueblo. Asunto que organiza la representacióny el carácter de la democracia moderna y que, desde y por las revoluciones nor-teamericana y francesa, inspiraron todas las tesis de la Independencia. Frecuen-temente, el �agotamiento� se presenta como una afirmación implícita en el hechopolítico-jurídico de la Emancipación peruana. Para que esta tesis fuera válidadebería probarnos que los derechos de los pueblos concluyen por determinadosactos políticos o jurídicos que crean o reconfiguran a los Estados. Lo cual supon-dría negar su propio sentido ideológico -que el pueblo genera el derecho- soste-niendo que el pueblo indígena o no genera derechos o que los indígenas no sonun pueblo. Esta cuestión es la que, entrelíneas, persiste en el imaginario y en laconstitucionalidad peruana.

Ahora bien, de los acontecimientos jurídicos que se originan con la Indepen-dencia, provienen otras condiciones sobre los pueblos indígenas, una de ellas esla de su peruanidad. Entonces, debemos tratar tanto con la naturaleza del derechoindígena en relación a las normas jurídicas del Estado, como comprender si -existiendo como pueblo- se dan características nuevas a sus derechos de lospueblos en consonancia con su situación actual. El primer asunto se relaciona alas tesis del �agotamiento� y la �representación� y, a la idea estatalista del derecho,el segundo aspecto, a la condición de peruanidad de los pueblos que limita elcampo de la autodeterminación.


2.3. La peruanidad de los pueblos indígenas

Si la naturaleza originaria de la cuestión de los derechos de los pueblosindígenas persiste, ella se expresa de manera histórica, no de modo a-histórico odesfasado del entorno en que existen los pueblos. Ese entorno es el Estado y laNación peruana. Ese es un nuevo modulador de la cuestión primaria una vez queella es reconocida. Puesto que los pueblos indígenas tienen derechos como pue-blos, ¿cómo se ejercen en el contexto de los Estados nacionales de los que ellos sonparte? Tal pregunta nace siempre que la secesión no sea reclamada. Un cortefrontal con el Estado, una acción tendiente a la formación de otro Estado o a lacreación de una Nación independiente, supone cuestionar la �condición de perua-nidad�, asunto que está más allá del derecho y no es, efectivamente, reivindicadopor pueblo indígena alguno.

Las tesis tradicionales del �agotamiento� y de la �representación� no puedendar cuenta de ese carácter nacional de lo indígena. Actúan o negando o creyendoresuelto por disolución en sus propias reglas de juego oficial del derecho.

En nuestra opinión, se impone -desde 1821- un nuevo papel político a lasdemandas de los pueblos indígenas. El moderno escenario formado por el Estadoperuano regenera en un nivel diferente a la cuestión de la libre determinaciónde los pueblos. Esa nueva situación refiere a una condición no existente ante-riormente para ellos, es la condición de peruanidad a la que nos hemos referido.Entonces, cuando hablamos de pueblos indígenas peruanos lo hacemos concabal conciencia de la consecuencia de esta afirmación respecto de quienesimaginan una autodeterminación extrema. Muchas personas no admiten que laautodeterminación política pueda ser un derecho relativo. Para ellos, este dere-cho es irreducible pues lo consideran la base sobre la cual gira cualquier otroderecho �menor�. Para nosotros, se nos presenta una etapa distinta en la cuallos derechos de los pueblos peruanos pueden realizarse en el entorno del Estadopero de una manera singular y paradójica. Singular, por que refiere exclusiva-mente a los pueblos peruanos y paradójica, porque admite resolverla en elcontexto desfavorable del derecho y la política del Estado. Como apreciaremosseguidamente, el reclamo de los pueblos indígenas, como pueblos, no es unanacronismo jurídico. En buena cuenta es un derecho históricamente ganadoque depende del presente democrático. No se trata de un derecho anclado en elpasado o sumido en la añoranza de un mundo jurídico que no volverá a ser. Elderecho de los pueblos indígenas peruanos corresponde resolverlo a todos lossectores que forman la sociedad peruana actual. Es una cuestión del país. Es un


derecho moderno que reconstruye el orden constitucional peruano desde susbases, transforma al Estado y proyecta una nueva democracia donde con elprincipio ya suscrito por los pueblos peruanos, de que su libre determinaciónsignifica plena o cabal pertenencia al Perú jurídico.

El problema se complica pues la configuración no democrática del trato jurídicoa lo indígena, se organiza sobre las viejas bases de la ideología colonial e inconse-cuencias de la teoría constitucional del dominio estatal. Es decir, el problema recalaen la configuración del propio Estado, organizado en orden a intereses concordan-tes con la supresión de los derechos indígenas como pueblos. En buena cuenta, elvocablo �peruanos� no incluyó, efectivamente, los derechos e intereses de lospueblos indígenas peruanos que existían antes del Estado republicano.

Si el Estado republicano no ha resuelto plenamente la cuestión de los pueblosindígenas, ¿es un Estado jurídicamente ilegítimo? No, pues la cuestión de laemancipación política de España no corresponde exclusivamente a los pueblosindígenas, sino a la conformación de un nuevo conglomerado de intereses nacio-nales. Esos conjuntos dan nacimiento a la Nación peruana. Nación quizá incon-clusa e imperfecta pero Nación al fin. De lo que se trata entonces es del problemade los derechos originarios (nuevamente interdictados en esta República) en uncontexto nacional emancipado y global.

Cuando se defienden los derechos de los pueblos indígenas, no se estáapelando a la imposibilidad de restituir las cosas a un momento irremediable-mente pasado. Tal objetivo sería una tarea imposible, absurda e infértil. Dedicarla voluntad a reconstruir algo que se desconoce sería absurdo. Tan absurdo comoaquella empresa que negase la existencia de la Nación peruana o el Estadocontemporáneo como condición para justificar los derechos de los pueblos indí-genas peruanos. Pero es igualmente válido admitir que esos pueblos existen apesar a todos los recortes e inacciones vividas. Quizá ellos no se ajusten a losparámetros de otros pueblos políticamente organizados en el mundo, eso escierto. Empero, ellos existen recubiertos o no por la forma �comunidad� (virtudy defecto) hasta donde las condiciones creadas les han permitido (y quizá unpoco más) poder subsistir.

Quienes consideran que los pueblos indígenas no son únicamente pueblossino naciones, es decir, que deben autodeterminarse políticamente y crear supropio estatuto jurídico, distanciado de la Nación peruana, no encuentran satis-facción alguna en la lucha por la reforma constitucional. Ellos buscan otro estatuto


jurídico que está por fuera del sistema nacional. Un estatuto constitutivo de supropia condición de Nación. En tal caso, deben seguir una vía distinta a la delderecho nacional y proponer su propia constitución. Esa Constitución sería la basede su secesión política. Esa secesión ya no le corresponde al derecho resolverlasino a la política.

2.4. El defecto estatalista

Si con las tesis del �agotamiento� y la �representación� se mide la dimensiónque abarcan los derechos indígenas en el sistema jurídico peruano, resultaráentonces, un asunto exclusivamente constreñido a (en) las normas positivas deese sistema. Su alcance dependerá -entonces- de la base teórica del derechooccidental que se adopte para comprimirlo o extenderlo. De manera que, unavisión positivista del derecho, lo agota en la expresión escrita de normas formal-mente creadas por los mecanismos estatales que representan a los pueblos o losdesvanecen y re-construyen como �comunidades�. Por su parte, una visión socio-lógica del derecho, sobrepasa la cáscara formal y puede acogerlos en una pers-pectiva más amplia del sistema y los principios jurídicos que le den un nuevosentido a esos derechos humanos.

Ahora bien, como hemos apreciado, puede encontrarse perspectivas generalesen direcciones muy diferentes: para quienes definen el Perú como un país sinpueblos indígenas no hay nada que incorporar, y quienes en lugar de pueblosconsideran que son nacionalidades, todo el entramado jurídico del Estado y laNación peruana les será -siempre- insuficiente.

Siendo el objetivo que buscamos el lograr que el lector forme su propio juicio,es necesario describir las consecuencias prácticas que acarrea -a la configuracióndel Estado y la Nación peruana- la incorporación sistémica de los derechos de lospueblos indígenas, antes que detenernos en los alambiques retóricos de cada unade las tesis consideradas de modo abstracto.

En efecto, si los derechos indígenas coinciden únicamente con las normasjurídicas formalmente creadas, debemos preocuparnos especialmente por lascaracterísticas de esos dispositivos. Resulta así que todo el campo de acciónindígena en lo jurídico correspondería exclusivamente al ámbito de las normasoficiales. Pero si nuestra visión de los derechos indígenas sobrepasa el envaselegislativo y encuentra un sustrato más profundo en qué apoyarse, entonces la


discusión de los derechos cambia radicalmente: pasa de una apreciación respectoa dispositivos -legalidad- a una consideración sobre principios que ordenan elsentido de las normas -legitimidad-. Esta última perspectiva, supera el entornolegislativo para ocupar un lugar propio en la matriz de todo el sistema jurídico,desenfocando en consecuencia, la escena oficializada de lo jurídico-indígena y susnormas positivas, y permitiendo una nueva etapa en la formulación de lo indígenaen el sistema jurídico peruano.

En efecto, con suma frecuencia se considera que los derechos de los pueblosindígenas son obvios o se circunscriben a los dispositivos legales formuladosdesde los aparatos de Estado. De modo que, para referirnos a la existencia o no deuna atribución jurídica, debemos acudir a un dispositivo legal formal -sea cons-titución, ley, decreto o cualquiera otra de sus expresiones-. Esos dispositivos seencuentran al interior de un sistema y en la medida que forman parte de él, de suspresupuestos y condiciones, son -precisamente- normas de derecho. Toda normaque no se ajuste a estas pautas de origen, no es una norma jurídica. De maneraque, todo �derecho� -se dice- queda �atrapado� en esas estructuras de producciónformal. Tal concepción positiva puede colisionar con los presupuestos del derechode los pueblos y los derechos humanos en general pues no dependen -para suvalidez- del ser incorporados (o no) en el sistema jurídico nacional. De hecho, laabolición formal del derecho de los pueblos, no supone la desaparición o el ago-tamiento del derecho. Supone una inacción, una injusticia si se prefiere, pero ese�derecho� no pierde su base o su razón de existencia. Tal es la fuerza del derechode los pueblos y de los derechos humanos en general. No dependen de unaestructura legislativa que los sostenga sino de condiciones que generan el sistemay que, en buena cuenta, lo legitiman: un sistema acorde a los derechos de lospueblos y los derechos humanos, tiene una validez intrínseca con la que nocuentan -necesariamente- los sistemas formales. La idea de una jurisdicción penalinternacional y de la persecución global de ciertas conductas universalmente cuestio-nadas, se apoya -precisamente- en la universalidad de los derechos humanos.

Ahora bien, es necesario admitir la innegable legitimidad de la Repúblicaoriginada por voluntad del pueblo peruano y persistir en que incorpora en símismo a varios pueblos indígenas, es decir, definirle un carácter plural e incluyen-te. En esa medida, es indispensable cuestionar la unicidad del concepto de �puebloperuano� cuando es reducido a una supuesta expresión general de mestizaje.

Cuando analizamos los derechos indígenas con una visión formalista, resul-tan �contenidos� en las disposiciones de la Constitución y las leyes de �comuni-


dades�, de la misma manera, el �pueblo peruano� resulta enfrentado con los�pueblos indígenas peruanos�.

La teoría reduccionista de los derechos de los pueblos al derecho del Estado,responde a una ideología en particular: el estatalismo. Para precisar mejor lascosas, podemos llamar al conjunto de normas legales referidas a lo indígena comoel �derecho indigenista del Estado�. Durante la Colonia se le llamó �derechoindiano� al producido en España para normar la vida social en las �indias�, unaporción muy significativa de esa producción correspondía a normas referidas a losindígenas. El derecho indigenista es un producto del Estado republicano, y refieredirectamente a esa estructura normativa cuyo objeto de control son los indígenas.El llamado �indigenismo� como un movimiento jurídico, artístico y literario queinfluyó significativamente en buena parte del siglo XX, no corresponde a la defi-nición que en estas páginas utilizamos. En contraste, el derecho indigenista esentendido en estos textos como un producto del quehacer normativo republicano.

Cuando el pensamiento y la práctica normativa estatalista son la ideologíajurídica dominante, como ocurre en el Perú, sus operadores niegan el derecho delos pueblos indígenas a participar, por ejemplo, en la producción de normas o enla composición del Congreso. Para ese sector dominante del pensamiento peruano,lo indígena no tiene sino una consecuencia secundaria en la configuración políticaperuana: alcanza a ciertas metas de bilingüismo, política de turismo y producciónde artesanías. De esa manera, digiere en su estómago jurídico las sustancias másurticantes del derecho de los pueblos que no puede o no tiene modo de asumir sincontradecir su posición de dominio. Al negarles el derecho a la representacióndirecta, los políticos tradicionales y los juristas que les hacen coro, desearíanborrar todo vestigio, cualquier indicio que les recordara lo que se les escapa, lo queno controlan, lo que no depende de sus normas, lo que los cuestiona, en resumen:buscan despojar al derecho indígena en sus contenidos más dramáticos en laconfiguración democrática de la Nación. El mecanismo es prodigioso, crea �dere-chos� para negar los previamente existentes. Así, se nos pide identificar al derechode los pueblos indígenas con las leyes referidas a comunidades campesinas onativas y un horizonte de reformas �light�.

Otra consecuencia crucial de la visión estatalista es que su mirada a losPueblos Indígenas los presenta como entidades para-estatales. Mecanismos cuyasaspiraciones son reflejadas por el espejo estatal. El derecho de los pueblos indí-genas es concebido a imagen y semejanza del derecho estatal. De esta manera, laautodeterminación es colocada cual eje del derecho de los pueblos indígenas y


rápidamente, se deducen peligros imaginarios de quienes ven, tras cada puebloindígena, un movimiento secesionista. Esta perspectiva, por absurda que parezcaal desarrollo político de los estados nacionales y de los movimientos indígenas,actúa como un mecanismo de bloqueo a las legítimas iniciativas de los pueblosindígenas. A punto tal se toman en serio a sí mismos que -precavidamente-distinguen, como en el Convenio 169 de la OIT, que el término «pueblos» en esteConvenio �no deberá interpretarse en el sentido que tenga implicación alguna enlo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derechointernacional». Cual si en el derecho internacional el único derecho fuere el de libreautodeterminación. La mala conciencia mundial en cuanto al trato a los pueblosles hace temer de los indígenas reivindicaciones estatalistas. Esta perspectiva delos pueblos indígenas como Estados (potenciales) es una interpretación contrariaa los actuales intereses de los Pueblos Indígenas en el Perú.

Ahora bien, el pensamiento estatalista, puede considerarse como una ideolo-gía política derivada del pensamiento positivista para la cual el Derecho es exclu-sivamente un producto del Estado. Sus adherentes conducen esa teoría a unresultado político: ocupan como suyo el lugar que le corresponde al derecho de lospueblos indígenas. Para ellos, el Derecho concluye en las fronteras diseñadas porsus «normas jurídicas» positivas. Entonces, llaman «derecho de los pueblos indí-genas� a los productos que se ajustan a sus modelos: de personas jurídicas (co-munidades), de tierras, de reconocimientos, de demarcaciones... Se llega a estaconfiguración conceptual y normativa luego de un largo proceso de descalificacióndel derecho de los pueblos indígenas en su raíz, en su carácter constitucional -peroinvisible- en el Perú moderno. Negar al derecho de los pueblos indígenas contem-poráneos, salvo como remanente de �costumbres� más o menos �jurídicas�, es eldiscurso dominante en la doctrina y en las disposiciones jurídicas prácticas. Esteno es un fenómeno exclusivo de Suramérica. En nuestra región, los Estadosrepublicanos interrumpen el dominio político y jurídico de España y Portugal.Desde entonces, la percepción dominante para los nuevos Estados nacionalesdevino en considerar, el hecho político y militar de la Emancipación, como elsuceso jurídico de tan alto valor que cancelaba el reclamo histórico de los indíge-nas a sus propios derechos como pueblos. Se presuponía que aquellos pueblosindígenas sojuzgados se reivindicaban con la nueva situación política de la Inde-pendencia. Germinaban así las primeras tesis asimilacionistas contra los pueblos�en los países independientes�.


3.1. El efecto: la interdicción perpetua

Reducido todo derecho a la expresión positiva del nuevo orden, los pueblosindígenas, como una juridicidad propia se invisibilizan bajo una montaña denormas estatales. No obstante, el derecho interno -entre indígenas- se mantuvoen muchos aspectos y formó aquella masa normativa comúnmente llamada�derecho consuetudinario�.

Ahora bien, para reconocer nítidamente al �sujeto� del derecho indigenista, esnecesario un momento antes, dirigirnos al campo que lo enuncia, lo realiza y locontiene: el sistema jurídico de la Nación peruana. Empero, para que el sujeto delderecho indigenista se dibujara fue necesario contar con una teoría que conciliase-su presencia- con la supresión de cualquier �incomodidad� que pudiera generaral sistema que lo albergaba. Es decir, establecer los límites de sus potestades segúnel precedente histórico al que nos hemos referido en el apartado anterior.

A tal antecedente se le suma el gen jurídico empleado por el sistema norma-tivo: la �comunidad�. Ella es algo así como el marco de referencia esbozado desdeel Estado colonial y plenamente cristalizado en la República para encausar lanormatividad. Su base teórica es la ideología jurídico-política del �derecho� colo-nial español y su antecedente indispensable, la derrota militar de los incas. Desdeel punto de vista sustantivo, los derechos que involucra se agotan -casi íntegra-mente- en la propiedad de las tierras.

La comunidad es el crisol de la historia oficial del derecho indigenista. Elsujeto-resultado, es una sombra del orden que lo sostiene en una arquitecturadefinida antes que por sus derechos, precisamente por sus límites. Una paradojasuperficial pero no superflua.

3. La comunidad, sujetodel derecho indigenista


Así pues, establecer sobre la población indígena un conjunto de cargastributarias y laborales a favor de la Corona española y de los españoles en el Perú,no era un asunto de �abuso� sino de �derecho�. Esta operación que hace transitaral derecho desde lo ancestral a lo hispano, de un Estado y una monarquía, a otroEstado y a otra familia real, perdurará -en su esencia de interdicción indígena-hasta nuestros días. El pueblo indígena no recuperará su derecho original aexistir como un pueblo jurídico. Nos referimos a su derecho a existir (incluso suderecho a no ser un Estado), y no a la idea utópica de �reinstaurar� el Tawan-tinsuyo jurídico. El altísimo costo de la derrota militar de los pueblos indígenas,¡incluso de aquellos que nunca lucharon una sola batalla!, no puede ser cubier-to, en adelante, por actos de fuerza sino por actos político-jurídicos.

Como hemos apreciado, el �derecho� entendido como potestad legítima deimposición de la fuerza, con el nuevo Estado colonial deja a los precedentesderechos, de todos los pueblos indígenas locales, interdictados. Como hemosdicho, no importaba a la operación del sistema dominante si esos pueblos le erandesconocidos o siquiera sospechada su existencia. La gama de realidad y virtua-lidad que la teoría jurídica comprendía, le era indiferente. Para su objetivo todopueblo indígena formaba parte de los derrotados. Este es un efecto muy perdu-rable. Un vasto resultado jurídico acorde con los victoriosos sucesos políticos ymilitares que sucedieron en Cajamarca pero que, en nuestra opinión, no fueronresueltos con la batalla de Ayacucho. Es un nuevo modelo de Estado y sociedad,efecto de la conquista, el que situará en los cimientos de la República el carácterjurídico de lo indígena. La revolución que sustenta el fin del colonialismo espa-ñol en el Perú, encontrará un �país� distinto, con hegemonías sociales radical-mente diferentes de aquellas que lo inauguraron, pero el dato tipificante de laposición indígena en el sistema jurídico se mantendrá. La derrota jurídica de lospueblos indígenas se solidificó y prolongó como una inercia que facilitaba elpredominio criollo desplazado sobre pueblos apenas conocidos en el siglo 19,vistos plenamente a la cara recién en el siglo 20, y no obstante, todavía -algunos-desconocidos en el siglo 21.

Como sabemos, desde el punto de vista del antiguo derecho de todos lospueblos indígenas en el amplio territorio peruano, pueden considerar que laderrota Inca resultó un suceso fatal para su legitimidad jurídica. La Coloniajurídico-política, ¿supone la resolución final o el aplazamiento temporal de lavigencia del derecho de los pueblos? Como ya nos hemos preguntado, los mo-vimientos indígenas de resistencia, ¿tenían o no legitimidad jurídica propia? Si


alguno de ellos hubiera triunfado ¿seria puesta en duda la justicia de esa causa,su legalidad, su legitimidad? Si ello hubiera ocurrido -como estuvo a punto desuceder- en el sitio del Cusco, ¿dudaríamos de la legitimidad Inca para rechazarla invasión o instaurar una monarquía? Y tratándose de pueblos enemigos odistantes del imperio incaico, ¿se les aplica la misma medida jurídica? Lospueblos aliados de los españoles, los huanca principalmente, ¿acabaron susderechos con la Independencia? Aquellos otros que aún hoy en día se esfuerzanpor mantener su aislamiento, por reafirmar su derecho a no ser perturbados,ejercer su autonomía plenamente sin querer constituirse en un nuevo Estado,sin necesidad de autodeterminarse en el sentido de una secesión política, ¿tam-bién ellos perdieron sus derechos con la derrota del Cusco?. En buena cuenta,el efecto jurídico de la supremacía del derecho estatal colonial por sobre cual-quier otro derecho, se proyecta más allá de los sucesos violentos de caráctermilitar y de los protagonistas directos: los españoles, sus aliados y los incas. Lafuerza y la guerra se hacen, en este sentido, prescindibles. En el futuro bastarárevisar la �frontera geográfico-ideológica del virreinato� (el espacio donde elEstado se hace temer dirían los clásicos) para saber que allí hay un derecho únicoy una única maquinaria para su producción.

Como tenía que suceder para que el nuevo orden operara, el entramado jurí-dico construye un sujeto de derecho a su gusto, a imagen y semejanza de sudominio. Siguiendo principalmente los patrones europeos e ibéricos que les erandirectamente conocidos, los españoles ensamblan los �derechos indígenas� en el�Nuevo Mundo� jurídico. Es decir, la producción jurídica metropolitana da a losindígenas �derechos� y sobre todo obligaciones, teniendo presentes los interesesde la �empresa� de la conquista (cumplir con el contrato), su consolidación, suexpansión y el enriquecimiento de la Corona. Para todo ello se requería un modeloconceptual que justificaba -a su parecer- tales actos.

Como hemos indicado, no se trataba de una mera imposición de la superio-ridad de la fuerza militar, era necesario mucho más que normas jurídicas y ejér-citos administrativos que lo sostuvieran. Se requirió de una teoría que legitimaratodo el sistema. Las tensiones sobre esa teoría general de la conquista -desde elpunto de vista español- han sido tratadas en abundancia sobre todo a propósitode la discusión entre Sepúlveda y Bartolomé de Las Casas. Recordando lo dicho,esas teorías partían de admitir un dominio que sería cuestionable desde el puntode vista Inca, directamente afectado, pero también de los pensadores que noconocemos y discernieron como lo hace Guamán Poma.


3.2. El proceso español

El dominio español en el Perú pasó por un largo proceso de transformaciones.Se dice que en una primera etapa el derecho indiano, es decir, el preparado por lametrópoli para el virreinato, estuvo pálidamente �influido� -en lo que correspon-día al trato a los indígenas- por las instituciones Inca. El alcance de esa influenciaes un tema sumamente controvertido. Enfatizar esa vinculación les sirvió a algu-nos autores para sostener que la encomienda y la mita, por ejemplo, eran unaproyección del modelo incaico de trabajo y disposición de la tierra. En realidad, lamita creada por el Virrey Toledo, obligaba a las poblaciones enteras a trasladarsey morir en el asiento minero. Los pocos que regresaban por el cierre o paralizaciónde una mina, lo hacían cargados de tributos y deudas. Si alguna traza del antiguotrabajo comunitario permaneció, lo desdibujó el sentido perverso y encubridor quela mita y el yanaconaje suponían, una suerte de esclavitud solapada. Del otro lado,del indígena, no recibían nada, no se les compensaba con algo, se les retribuía conla vida para seguir trabajando. A los hombres los acompañaban a los asientosmineros sus mujeres e hijos, llevaban consigo su ganado, sus escasos bienes...Pensar en una amplia �recepción de derechos� no parece adecuado. Las contra-prestaciones establecidas en el incario como retribución por el trabajo en las tierrasdel �Sol� y del Inca, así como los tributos y obligaciones diversas, no se mantu-vieron y, por el contrario, fueron trastocados por un dominio que puso en crisis lasobrevivencia de los indígenas.

El Estado colonial no es una mera proyección magnificada de injustas situa-ciones antecedentes, sino el establecimiento de un régimen de rasgos genocidas.Lo único que lo atemperaba era su propia experiencia en La Española donde, aldiezmar a la población aborigen, los españoles tuvieron ellos mismos que trabajaro abandonar su conquista. Pero tampoco podemos olvidar que el Tawantinsuyo eraun imperio ganado con violencia y cuya caída está relacionada -directamente- aesta tensión entre el Cusco y los señoríos locales, de allí las alianzas y las traiciones.

Pues bien, el interés que predominaba en la administración española era tantoeconómico (lograr su enriquecimiento) como político (lograr su perdurabilidad).Se debería utilizar y desmontar paulatinamente la administración incaica en tantoel objetivo se cumplía. Todas las instituciones españolas responden a ese interés:�1) La falta de mantenimientos que se padecía en La Española en los primeros añosde la conquista determina la imposición, hecha por Colón, a los indígenas de losservicios agrícolas a favor de los españoles (1497). De esa manera los indiostrabajarían la tierra, ayudando a los españoles a sobrevivir. 2) La necesidad de


intensificar los trabajos mineros, para hacer económicamente positiva la empresa,obliga a Colón, en la misma fecha, a compeler a los indios a trabajar en ellas, asícomo a transportar las cargas por falta de otros medios. 3) La necesidad deacostumbrar a los indios al trabajo aparece reflejada inmediatamente (Cédula deMedina del Campo del 20 de diciembre de 1503 e instrucciones a Pedrarias y a losJerónimos) para contrarrestar la indolencia natural del indígena. 4) La necesidadde instruir al indio en las costumbres europeas, característica de todas las colo-nizaciones, está latente en muchas de las disposiciones y actúa por sí sola vigo-rosamente. 5) La forma de satisfacer a los conquistadores de una manera másinmediata en correspondencia con su esfuerzo en la empresa, ya que sabemos quesu enganche se hacía sobre una base gratuita� 20/.

El tránsito del Estado Inca al Estado Colonial propiamente dicho, fue asentán-dose paulatinamente. En esta coyuntura ocurre un fenómeno de �ruptura� seme-jante al que sucederá -luego- con la Independencia 21/. La sustitución del viejoorden se produce emplazando en el nuevo sistema elementos de aquel otro al quese quiere suplir. �El nuevo orden �recibe�, es decir, adopta normas del viejo orden;esto significa que el nuevo considera válidas (o pone en vigor) normas que poseenel mismo contenido que las precedentes. La �recepción� es un procedimientoabreviado de creación jurídica. Las leyes que, de acuerdo con la manera ordinariae inadecuada de hablar, continúan siendo válidas, son, leyes nuevas cuyo sentidocoincide con el de las anteriores� 22/. ¿El Estado Colonial �recepcionó� normasincaicas? Buena parte de la administración precedente sirvió -al menos inicial-mente- al control español. La posición y cargos que permitían el manejo de lapoblación y las alianzas con indígenas contrarios al Cusco permitieron el tránsitohacia un Estado colonial �maduro�.

El orden españolizado del derecho en el Perú, recibe el tenue influjo del quedesea sustituir y en cierta medida lo sustentará en varios de sus elementos prác-ticos de administración. �El español de principios de la edad moderna, por su ricaexperiencia acumulada en siglos de alternada convivencia y lucha con musulma-nes y judíos, era posiblemente el europeo que estaba psicológicamente mejordotado para comprender y aceptar un sistema jurídico extraño� 23/.

Como hemos dicho, la acción española en América tenía una base política ymilitar no divorciada de los contratos que originaban las empresas privadas deconquista. El montaje de la administración colonial debería entonces, cubrir tantolas expectativas de los españoles en el Nuevo Mundo como las ilusiones de laCorona. Intereses no siempre divergentes entre los colonizadores y la metrópoli


alimentaban las �instituciones� del derecho colonial. Los objetivos centrales eranlos de controlar, políticamente, el Tawantinsuyo (y cualquier otro pueblo indígena)y desaparecer toda huella de su derecho. Es decir, construir una administraciónlegislativa, judicial y policial acorde a la sustentación que requería su dominio-triunfo. Únicamente pervivirían �derechos� semejantes a los que se conocía en laPenínsula Ibérica relacionados a la propiedad de la tierra, el pastoreo y uso deespacios públicos. Fueron legalizados los tributos indígenas y los beneficios delsaqueo de bienes, en especial del oro (la abundante plata tuvo un rol de menorimportancia). La administración se organizó para que cada estamento recibiera suparte. Así, el despojo de derechos indígenas supone la construcción de una lega-lidad sustentada en una teoría del derecho que, como hemos dicho, la apuntaley sustente a ojos del vencedor. Las características que debería poseer conducen auna discusión interna al sistema en el que opera y que por tanto, no puedecuestionarse a sí mismo. Es la teoría del derecho español la que otorga la �legi-timidad� necesaria para asentar su victoria militar. La teoría del derecho divinode los reyes se presenta en América en una confrontación con el derecho eclesiás-tico muy distinta a la europea, la autoridad del rey -en América- no es cuestionada,sino el modo de su extensión imperial, ambos pensamientos tendrán un acuerdobásico: sostener la expansión occidental.

Así pues, crear una administración centralizada y urbana es un resultado deoperaciones intelectuales indispensables al nuevo papel imperial de los reinosespañoles de Castilla y Aragón. Reducir todos los derechos indígenas a una expre-sión �agraria� más o menos colectiva o forzada a individualizarse corresponde aese pensamiento, a ese dominio, a ese �orden� dominante.

Inicialmente es el oro saqueado, los textiles, los tambos y la ocupación militar delas ciudades el interés dominante antes que la tierra y las minas. Pero para consolidarla conquista �mineral� del Perú de oro y plata, se requería la producción de alimentosen cantidades suficientes para sostener la explotación permanente de las minas.

Paulatinamente, la tierra irá adquiriendo valor como propiedad, a medida queel trabajo indígena hacía productivo su uso. La hacienda colonial es un �negocio�de tierra gratuita y fuerza laboral impaga que va creciendo con los años. Esa�marcada tendencia de tipo feudal� acabará imponiéndose.

Como sabemos, las tierras del �Sol� y del Inca pasaron directamente a lacorona española y fueron parte de las recompensas distribuidas a los conquista-dores. No obstante, se reconocía la propiedad indígena bajo posesión, las chacras


y los pastos -al menos en el papel- se respetaron. Los efectos de las alianzaspolíticas que produjeron la Conquista están directamente relacionados a esta pro-tección. Buena parte del �espíritu tutelar� de la Corona se dirige, precisamente, alograr que los indígenas -aliados o convertidos- no perdieran sus tierras: �Los indiosno podían enajenar sus tierras o no podían hacerlo sino a otros indios o estabansometidos a otras restricciones encaminadas a resguardar sus bienes� 24/. Noobstante, el sistema jurídico era manipulado a costa de su letra: �Por desgracia, tanbellas teorías esbozadas en la legislación española de Indias quedaron escritas y�bien guardadas sólo en los libros�... fueron sencillamente disposiciones ilusoriasque caían en el vacío, porque no podían corresponder a la realidad, y si algunastuvieron cumplimiento, empeoraron la condición del indio, imponiéndoles máscargas y autorizando la negación de sus derechos�, Jorge Basadre indica que �Surgeun problema sutil: quién era culpable de ello, la Corona al dar leyes fuera de larealidad o la corrupción del medio colonial, pero esto es un asunto para un estudiocomplejo y sólo cabe decir aquí que el divorcio entre el hecho y el derecho es la basede un fenómeno de nuestra vida republicana: el desprecio a la ley� 25/. Comoveremos posteriormente, estos �derechos� coloniales se proyectarán profunda-mente en el derecho republicano. Las tres razones que amparan la �guerra justa�proyectan las características del Estado español en el Perú: la autoridad legítima,la causa justa y la autoridad legal.

Por su parte, en los primeros años de la Colonia, los derechos individuales delos indígenas dependían de si acataba la autoridad española, si lo hacían se lesconsideraba �libres� y si la contradecían se les castigaba con la esclavitud. En 1542(Leyes de Barcelona) y en 1573 (Las Ordenanzas) se pasará de la �conquista� a la�pacificación�: se niega la esclavitud indígena, se limita el derecho a la �guerrajusta contra los indios� y se repudia la encomienda. En teoría naturalmente.

3.3. El ombligo del mundo jurídico

Llegada la República, las primeras normas que se establecieron buscarondefinir los derechos indígenas como derechos individuales conforme eran lastendencias ideológicas que inspiraron la Emancipación. La posesión grupal de latierra se hizo así más vulnerable, como lo presenta Escobar: �Las comunidades deindígenas preexistentes á los decretos dictatoriales de 8 de abril de 1824 y 4 dejulio de 1825 fueron declaradas virtualmente disueltas en virtud de la reparticióndispuesta entre los poseedores �conforme á ordenanzas� y en �consideración delestado de cada porcionero� declarándose a estos propietarios de ellas para que


puedan venderlas o enajenarlas de cualquier modo. La facultad de libre disposi-ción como atributo de la propiedad individual quedó restringida pues, se daba elderecho �con la limitación de no poderlas enajenar hasta el año 1850� 26/.

La limitación de la propiedad �individual� entregada a los �ciudadanos�, si talhubiera sido el caso, era cuestionada por los intereses terratenientes y la desventajapráctica de los indígenas frente al sistema. En esa misma dirección, la comunidadsociológica es un enemigo mayor al modelo de expoliación jurídica, no porquecontenga mecanismos jurídicos totalmente extraños a la propiedad familiar o a lacirculación de bienes, sino por que impone un modelo de relaciones sociales, unaestructura de fondo cultural que caracteriza a lo indígena y lo reproduce en suidentidad. Si el antiquísimo sueño de todo colonialismo se hubiera realizado, losderechos indígenas colectivos o individuales habrían sido vanos.

Así pues, la pugna entre los derechos individuales y los derechos colectivosa la propiedad de la tierra, serán constantemente reflejados en la producciónlegislativa republicana hasta nuestros días. La extensión de la inalienabilidad -porejemplo- se presenta como un asunto controvertido, luego la imprescriptibilidade inembargabilidad participarán en ese tira y afloja de los derechos comunales.Hagamos un resumen.

Los repartimientos y las encomiendas son el primer puente legal que atraviesala propiedad colonial hacia la República 27/. Normas coloniales que pese a suorigen no resultaron contradictorias con el nuevo escenario político. De hecho,una porción muy significativa de la argamasa jurídica colonial no es abolida (comose habría podido suponer) por el régimen republicano vencedor.

La mita, ese desgraciado sistema de trabajo gratuito, fue legalmente prohibidaen el año 1821: �el servicio que los peruanos, conocidos antes con el nombre deindios o naturales, hacían bajo la denominación de mitas, pongos, encomiendas,yanaconazgo y toda clase de servidumbre personal; y nadie podrá forzarlos á quesirvan contra su voluntad�. El castigo por transgredir la disposición era la penade expatriación. Pero, como consta de las movilizaciones campesinas hasta bienentrado el siglo 20, y de las varias �Reformas Agrarias� existentes en el Perúrepublicano, realmente el trabajo indígena gratuito -si bien debilitado en la mine-ría- sobrevivió en el agro.

Por otra parte, en el año 1821, San Martín abolió el �tributo� indígenaalegando que �sería un crimen consentir que los aborígenes permanecieran


sumidos en la degradación moral a la que los tenía sometidos el gobierno espa-ñol y continuasen pagando la vergonzosa exacción que con el nombre de tributofue impuesto por la tiranía como signo de señorío�. Crimen reeditado por SimónBolívar el 11 de agosto del año 1826. Una dosis de mala conciencia acompañóla reposición de tal �tributo� al sostenerse que �será reducida�, �a las mismascantidades, términos y circunstancias en que se hallaba establecida en el año1820�, es decir �reducido� al monto, forma, razón y justicia que correspondía¡bajo el gobierno español! Una muestra de que en la República peruana no todoseran tan iguales como se predicaba. Sería Ramón Castilla el que finalmentesuprimiera -desde 1855- el tributo indígena: �humillante tributo impuesto sobresu cabeza hace 3 y medio siglos�, una contribución �bañada en las lágrimas ysangre del contribuyente�.

Ahora bien, la primera referencia constitucional a las comunidades y a losindígenas es la de la Constitución del año 1828, respecto a los bienes y rentas delas comunidades indígenas y las Juntas Departamentales. En esta primera etapala �comunidad� tiene un derecho real de propiedad en manos privadas antes queuna alusión a derechos comunes. De ese carácter derivará posteriormente la�comunidad� como una persona jurídica con derechos propios. Entre tanto, lospueblos de la Amazonía eran considerados en esa norma como �tribus de indíge-nas� a quienes había que reducir y civilizar.

En el año 1824, �los denominados indios�, tienen derecho sobre las tierrasque poseen y se protege para ellos un tipo preciso de tierras: las �llamadas decomunidad� (1 Decreto Supremo de Simón Bolívar, del ocho de abril de l824).Poco tiempo después, en el año 1825 en la ciudad del Cusco, un dispositivo sereferirá a derechos de �los peruanos indígenas�. En el año 1827, se dispondránuevamente de derechos para indígenas sobre las tierras de comunidad. En elaño 1828 �la nación reconoce a los indios y mestizos por dueños� y con ello dice�elevar(los) a la clase de propietarios� y la Constitución de ese año se refiere a los�bienes y rentas de comunidades indígenas�. Es en el año 1847, cuando se �ha-bilita en el ejercicio de la ciudadanía a los indígenas y mestizos� (era necesariodecirlo para creerlo, pues la condición social real seguía siendo la desigualdad).

Así pues, en esta primera etapa la �comunidad� sociológica se presenta comosinónimo de un conjunto de propietarios individuales. Se catalogan las tierras de�indios� y de �comunidad� para referir, en ambos casos, a una propiedad indivi-dualizable. Así, la �comunidad� es más una característica atípica del derecho realde propiedad individual que una de sus cualidades. De ese carácter derivará,


posteriormente, la �comunidad�� como una persona jurídica con derechos propios.Habría de pasar un siglo para que ello ocurriera.

Pues bien, en el siglo 19, se formaliza la legislación de tierras y la política dela �protección racial� (léase �protección indígena�) cuando el presidente Nicolásde Piérola se declarara Protector de la Raza Indígena en el año 1880. Tal postura(�el Estado protegerá a la raza indígena�) coincidía bien con la conciencia de unpaís en guerra. El Patronato de la Raza Indígena es la personificación administra-tiva de ese esfuerzo paternalista. Con los años y la política, el Estado no tendránunca claro en cuál de sus dependencias ha de �colocar� lo concerniente a losindígenas, si como un asunto del Ministerio de Justicia, o del Trabajo, o de Agri-cultura, o de la Mujer...

Por su parte, los indígenas de la amazonía no han sido tratados muy discretamen-te por la historia legislativa peruana. Nombrados, �neófitos� en el año 1827, �tribussalvajes� en el año l832, �indígenas recién civilizados� en el año 1837, �conversos�en el año 1845, �bárbaros� e �indios reducidos� en el año 1847, �infieles� en el año1848. Se les aplicaron el genérico �tribus indígenas� en el año 1853 y se les considerócomo �millares de peruanos salvajes� en el año 1898. A los menores de edad lapolítica educativa los trató, en el año 1912, como �niños y niñas salvajes�. En fin,sería demasiado extenso completar esta lista del etnocentrismo jurídico 28/.

No olvidemos -en este panorama necesariamente general- el papel desempeñadopor los movimientos campesinos e indígenas desde el siglo 19. A ellos les correspondelo poco de bueno que las leyes incluyeron a regañadientes. Esta presión sirvió comoun freno a la voracidad terrateniente, latifundista y colonizadora de toda laya 29/.

Ahora bien, un siglo después de declarada la Independencia, con la Constitu-ción del año 1920 y bajo el influjo del movimiento campesino y del artístico-intelectual indigenista, las comunidades son admitidas en ese cuerpo normativo:�La Nación reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la leydeclarará los derechos que les corresponden� (Artículo 58). En ese mismo artículo58 se declara la visión racial de lo indígena desde el Estado: �El Estado protegeráa la raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura enarmonía con sus necesidades�, entonces el gobierno de Leguía oficializa, a nivelconstitucional, un postulado pierolista.

Como repetimos, los derechos referían -casi exclusivamente- a derechos deposesión y propiedad de las tierras y en especial a su teórica imprescriptibilidad


(Art. 41). El vocablo �indígena�, hasta bien entrado el siglo 20, aludía exclusiva-mente a los de origen andino.

La Constitución del año 1920 es el punto clave para los derechos comunales.Pero si la �comunidad� social dependiera únicamente del estatus jurídico estatal,hace muchos años hubiera desaparecido. Es gracias a que su razón y sentido,anclan más allá del derecho oficial que ellos se han sostenido.

Aquella fórmula empleada en el año 1920, �La Nación reconoce�, es la piedraangular que admite la existencia de derechos indígenas en la estructura del sis-tema jurídico peruano. Esa aceptación es, a su vez, el límite y el precedente de underecho adquirido. Esperamos ver -algún día- a un ente como el Tribunal deGarantías Constitucionales declarando que, al menos desde el año 1920, los de-rechos indígenas en su dimensión comunal son derechos firmemente reconocidosy adquiridos en el sistema jurídico nacional y por tanto, no pueden estar sujetosa la constante manipulación legislativa y reglamentaria de la que son objeto, sinarte ni parte de los propios interesados.

Apenas unos años después, en 1924, en el campo del derecho penal, surgióel epítome del catálogo etnocentrista: los peruanos fueron clasificados como civi-lizados, indígenas, indígenas semi civilizados y salvajes 30/. Una tasación quedescribe los prejuicios de la sociedad peruana con una franqueza que hoy -gene-ralmente- se oculta pero pervive. Ese dispositivo sobrevivió a todas las reformas,discursos políticos y novedades legislativas hasta el año 1991. Luego, los aboga-dos, incluirán el �error de comprensión culturalmente condicionado� en el CódigoPenal, disposición cuyos límites conceptuales apreciaremos luego.

Llegamos así a la Constitución del año 1933 la cual reiteró la existencia legaly la personería jurídica de las comunidades, como lo sostenía ya la del año 1920,y se estableció la condición de imprescriptibilidad e inenajenabilidad (salvo el casode expropiación por utilidad pública y previa indemnización) y la inembargabili-dad de la propiedad comunal.

Por su parte, para los pueblos de la Amazonía se promulgaron una variedadde frágiles disposiciones sobre sus derechos a la tierra condicionados a su evan-gelización en los años 1845, 1853, 1887, 1907, 1944, 1945... Una nota prefecturalde 1853 indicaba que �las posesiones de los indígenas... no pueden ser arrebata-das por ninguna persona o poder� y, no obstante esa declaración, se otorgabapermiso para el rozo de terrenos que �están en el día en poder de los salvajes�


(afianzando la distinción de lo indígena como lo andino y lo amazónico como losalvaje). Una resolución del año 1905 dispuso se adjudique a los �naturales� enUrubamba y Madre de Dios, dos hectáreas de tierra.

La ley número 1220, Ley General de Tierras de Montaña, promulgada en el añol909, estableció un régimen de adjudicaciones, venta y demás a favor de la colo-nización, sin referencia alguna a los derechos indígenas. Gracias a ella, ademásde la multitud de expedientes para adjudicación gratuita, se llegó -por ejemplo-a aprobar en el Congreso la entrega de ocho millones de hectáreas al norte delgrado ocho de latitud sur, como compensación por una prometida construcciónferroviaria. Esta ley sobrevivió a todas las reformas agrarias y es, recién en el año1974, reemplazada por el Decreto Ley 20653, Ley de Comunidades Nativas yPromoción de las Regiones de la Selva y Ceja de Selva.

En el período de vigencia de la Ley 1220, del año 1909 al 1974, tenemos que,bajo el gobierno de Prado en el año 1957, se expide el decreto supremo número 3a favor de las �tribus selvícolas� para reservarles diez hectáreas para cada hombreo mujer mayor de cinco años y paralizar las peticiones de tierras hechas sobreáreas ocupadas por las �tribus�. Al amparo de ese dispositivo, años después, sereservaron 96,556 hectáreas para piros, ticunas, huitotos, boras, machiguengas,yaneshas�, trámites que con los años derivarían en títulos de propiedad. El afánintegracionista de esta época se cristaliza con el Convenio 107 de la OIT, donde sesostenía que el �progreso y civilización� deberían llegar a los �grupos humanosautóctonos�, �con miras a obtener en el futuro su gradual integración a la vidacivilizada�. La Ley de Reforma Agraria del año 1964, Ley 15037, en el gobiernode Belaunde, determinaba la inafectabilidad de las �tierras ocupadas por las tribusaborígenes de la Selva en toda la extensión que requieran para cubrir las necesi-dades de su población�, asimismo �se procederá con igual preferencia a otorgarleslos títulos de propiedad correspondientes� (Art. 37 de la Ley y 57 de su Reglamen-to). Este es el primer hito en el reconocimiento y titulación de propiedad indígenaamazónica, pero sin tener mayor aplicación.

Entonces, el gobierno militar en el año 1968, empleó el concepto de �campe-sinos� pues, �la revolución tenía que empezar por destruir el latifundio y dar alcampesino la tierra que trabaja� 31/. Los indígenas desaparecieron de las Cons-tituciones hasta hoy en día. El día de la �raza� pasó a ser el día del �campesino�.La ley número 17716, Ley de Reforma Agraria, revirtió tierras de hacienda a losadjudicatarios y propició la formación de sociedades agrarias y empresas �asocia-tivas� antes que fortalecer a las comunidades. El modelo cooperativista para la


costa y de �sociedades agrarias de interés social� dio la espalda a la opción defortalecer las comunidades en una visión compatible con el desarrollo de la pro-ducción y el mercado. Primaba la antiquísima idea de lo indígena y comunal comoatraso o lastre que se esperaba a desaparecer en algún momento.

En el caso de la Amazonía se expidió el Decreto Ley 20653 (1974), seis añosdespués de iniciada la última reforma agraria peruana, concluye la etapa de lacolonización legalizada y establecen derechos de propiedad para las -desdeentonces- comunidades nativas, entendidas éstas, como grupos locales de fami-lia extensa y no como �etnias� o �pueblos�. Reconocía el derecho de propiedadcomunal sobre las tierras sin distinguirlas por su uso. Desdichadamente, seinició la fragmentación jurídica de los pueblos amazónicos, de modo que enadelante, una suma de decenas de comunidades-personas jurídicas, (con susactas, asambleas, delimitaciones, títulos, replanteamientos, autoridades, sellosy firmas...), son los fragmentos legales que componen un mismo pueblo. Estecosto pagaron los pueblos de la Amazonía por unos �títulos� de papel ante laausencia de una voluntad política para hacerlas cumplir. Idéntico empeño frag-mentador que aquel que desde siempre propició el Estado en la costa y la sierra.En el año 1974 se perdió la opción �etnicista� que planteaba un único recono-cimiento y título para cada grupo étnico y no por cada familia-local (más o menosextensa). De haberse optado por este camino, al menos la integridad jurídica sehabría respetado.

Como tenía que ocurrir, los intereses forestales presionaron en contra de esaley logrando, en el año 1978, una norma -la 22175- que modificando su ante-cedente -21147- inauguró una danza de 25 años de contratos forestales inau-ditos (se habló incluso de empresas vinculadas al dictador Somoza), que algunahistoria de la corrupción resumirá algún día. Como era de esperarse, la propie-dad comunal sobre las tierras forestales se transformó en un �contrato de cesiónen uso�, lo que fragilizó mucho más el derecho comunal y permitió un ampliomargen de abusos a malos funcionarios del Ministerio de Agricultura y a ines-crupulosos �empresarios� forestales. El Perú le debe unos seis millones de hec-táreas, irremediablemente perdidas, a esa norma y a sus implementadores le-janos y (casi) recientes. Con la aplicación de la Ley 27308 se puede esperar, conprueba de inventario, algún cambio serio en el futuro.

Se ha querido interpretar que, siendo los recursos naturales de la Nación, ellosno pueden ser entregados en propiedad a las comunidades. Tal aserto concluye enque todos los recursos naturales son propiedad del Estado para reafirmar su


argumentación aparentemente sólida. Pero es una perspectiva equivocada pues,en el fondo, pretende liquidar el derecho constitucional a la propiedad comunalde la tierra, ya que la tierra es también un recurso natural. Ese recurso es depropiedad reconocida por las constituciones peruanas desde el año 20 al menos.Pese a quienes prefieren leer de costado las normas constitucionales, allí tambiénexisten derechos adquiridos por las comunidades.

Pues bien, los intereses forestales se han esforzado en diferenciar lossuelos según su �vocación de uso� (determinada además por los propios in-genieros forestales). Entonces, argumentan que los suelos con aptitud de usoforestal no pueden ser entregados en propiedad a las comunidades y lossuelos agropecuarios y de protección sí. Es decir, distinguiendo a su antojo -donde ninguna constitución ha distinguido- en el derecho de propiedad co-munal resultan -en un contrasentido- admitiendo el derecho en un caso ynegándolo en otro. Así, los intereses forestales, sacralizaron a un altar sobre-constitucional la �calidad de los suelos� (�el vuelo forestal� dicen) a fin decercenar, a cualquier costo, la porción forestal de las tierras comunales. Eladalid de esta interpretación fue el Instituto Nacional de Recursos Naturales(INRENA) del Ministerio de Agricultura. Curiosísima interpretación de esosfuncionarios, allí donde, precisamente, los pueblos viven en una ejemplararmonía -es decir conservación y uso permanente- con los recursos naturalesdel bosque. Armonía y protección, que no es precisamente el galardón de losadministradores encargados de cuidarlos. Este mismo razonamiento preten-de extenderse, urbi et orbi, a toda la naturaleza para fortalecer a los institutosestatales vinculados a su (mal) manejo 32/.

¿Por qué varias Constituciones peruanas reconocen el derecho de propiedadcomunal sobre las tierras sin especificar su vocación de uso? Pues porque lapropiedad comunal en el derecho peruano ha sido �reconocida� y no �otorgada�,�concedida� o �adjudicada� por gracia o merced de los funcionarios estatales. Unreconocimiento a lo que es un valor social de primer orden en el Perú.

En ese devenir, con la Constitución de 1979, las comunidades también dejande ser �indígenas� y pasan a ocupar el nombre de comunidades �campesinas�para la costa y sierra, y el de �nativas� para la selva. El concepto de lo indígena,como antecedente al Estado y raíz de la Nación, cede su posición a la categoríaeconómica o a la �clase social� si se prefiere, que curiosamente resultó máspotable al sistema que aceptar del carácter indígena (originario o ancestral) ensus derechos. No obstante, la protección de las tierras se mantenía con declara-


ciones de imprescriptibilidad e inembargabilidad. Se permitía alienar las tierrasmediante una ley solicitada por dos tercios de la comunidad o por expropiaciónpor necesidad y utilidad públicas (artículo 163°). En el año 1993, los airesliberales retornan a la Constitución con la idea de la �propiedad privada ocomunal� y se permite el dominio del Estado sobre las tierras en �abandono� ysu posterior venta. La causal de �abandono� (artículo 89°) se establece en contrade la imprescriptibilidad del derecho comunal.

El Código Civil de 1984, debilitó la existencia legal de las comunidades hacién-dolas depender del �registro� y del �reconocimiento oficial� (artículo 135°), acontrapelo de lo establecido en la Constitución vigente en ese momento -la de1979- que establecía la existencia legal y la personería de las comunidades sinrequisito previo alguno. Las comunidades debieran cuestionar el inconstitucionalcarácter de ese dispositivo a la luz de sus derechos adquiridos.

Esos mecanismos constitucionales del año 1993 y los legales que se le deri-varon conforme a un liberalismo a cualquier precio, lograron la división y multi-plicación de comunidades campesinas en costa y sierra. De todo ello, ha resultadouna paradoja: brotan nuevas comunidades como hierbas del campo a pesar quedisminuye la extensión de sus tierras. En realidad, se trata de parcelaciones,ventas y creaciones precipitadas de �anexos� convertidos en comunidad. De lanoche a la mañana, las empresas urbanizadoras encontraron el camino fácil delarreglo con las �nuevas� autoridades comunales y la extensión de la propiedadprivada individual se impuso con artes de todo tipo, menos liberales. Tal ha sidola estrategia gubernamental del gobierno de Fujimori en el desmontaje de lascomunidades. En contraste, en el año 1994, el Congreso ratificó el Convenio l69de la OIT referido -precisamente- a pueblos indígenas.

Ahora bien, cuando el Estado define a la comunidad legal como el ombligo desu política jurídica, sus �derechos� son más o menos reducidos según los vientosde las tendencias políticas dominantes. La idea del pueblo como germen delderecho ingresa al Perú con la ideología de la emancipación, pero, entre nosotros,el efecto normativo aparece -tratándose de los indígenas- recién en el año 1994,con el Convenio 169.

La comunidad jurídica, pese a su carácter fragmentable y fragmentador-contamos con más de seis mil comunidades pero nadie puede precisar con certezacuántas son- ha servido al menos, como una mínima barrera contra los interesesde absorción y despojo de tierras.


La tarea del presente jurídico consiste en superar el concepto de comunidady llegar al de pueblo. Pero la base sobre la que se sustenta el derecho de los pueblosindígenas, son los derechos ya adquiridos a lo largo de la República por lascomunidades. La �comunidad� jurídica, pese a la multiplicación inaudita de milesde personas jurídicas, debe ser sostenida y sobre ella, replanteados los derechosmás amplios que les corresponden como partes de un pueblo. Para ello, deberáconsiderarse una fórmula jurídica cuya textura sea lo más abierta posible y quesea complementaria -no contradictoria- con la legislación y los derechos ya adqui-ridos por los indígenas. Es decir que, apoyada en lo que se ha ganado, produzcacambios legislativos que permitan a las comunidades sociológicas y a los pueblosjurídicos, alcanzar un nuevo y contemporáneo desarrollo.

La «comunidad legal» no es siquiera un átomo o la célula curiosa con el ADNdel derecho del pueblo indígena. Por ello es indispensable diferenciar la existenciareal y vívida de conglomerados indígenas llamados por las leyes �comunidades�,de la comunidad sociológica entendida como conjunto de personas indígenas quecomparten una identidad. Estamos ante una paradoja aparente: la comunidadlegal no tiene la información genética del derecho del pueblo, en tanto que lacomunidad social tiene el genotipo completo. La cuestión radica en empatar lacélula viva a un derecho que la represente en su primera necesidad: existir paraperpetuarse. Precisamente, es la atomización jurídica (que es también una atomi-zación en la propiedad privada) la cual logra un efecto desmembrador con finesadministrativos y políticos. El pueblo indígena, por el contrario, es la suma,unidad con características jurídicas complejas independientes de la voluntadformal de los estados (de sus leyes e instrumentos). La comunidad legal, es unaconstrucción jurídica válida para el derecho estatal, el pueblo indígena, en con-traste, es una realidad histórico/cultural y jurídica normalmente invalidada totalo parcialmente por los Estados.

El concepto de pueblo indígena, como veremos en el acápite siguiente, se intro-duce en nuestra legislación formal con el Convenio 169; pero desde agosto del año2002, es a través del régimen de protección de conocimientos colectivos que tenemosuna definición mejor elaborada. Se ha establecido que los pueblos indígenas son�pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la formación del Estado pe-ruano, mantienen una cultura propia, un espacio territorial y se autorreconocencomo tales. Entre éstos se incluye a los pueblos en aislamiento voluntario o nocontactados, así como a las comunidades campesinas y nativas. La denominación�indígenas� comprende y puede emplearse como sinónimo de �originarios�, �tradi-cionales�, �étnicos�, �ancestrales�, u otros vocablos� (Ley 27811, artículo 2 a).


El elemento más significativo de la definición reseñada se encuentra vincu-lada al origen de los derechos: �tienen derechos anteriores a la formación delEstado� o dicho de otro modo, tienen derechos precedentes al actual sistemapositivo. Este reconocimiento de una condición jurídica ajena a dicho sistema, esla piedra angular para el desarrollo de atribuciones peculiares a su especialísimaposición jurídica. Esa calidad única de los pueblos indígenas es el referir susderechos a un estadio anterior al del actual cuerpo de normas, de modo que, larealización de sus derechos no ocurre en virtud del sistema vigente: la ausenciade derechos indígenas no se resuelve por una acción afirmativa (en el sistema)sino por una acción receptiva (hacia el sistema). Puede decirse también que elsistema jurídico positivo no puede eliminar al derecho indígena porque, en ciertomodo, no lo �alcanza�, no lo �estipula�, no lo �genera�... en suma, no lo crea. Estaes la idiosincrasia de un derecho indígena que se independiza -en su fuente- delderecho nacional, al igual que lo hace el conjunto de principios de los derechoshumanos aunque se relacione con ellos. La diferencia con los derechos humanosen general, es que los derechos de los pueblos indígenas peruanos se apoyan enun suceso histórico concreto. El derecho indígena puede, con una cierta precisión,indicarnos en un calendario la fecha de su interdicción: puede probar su afirma-ción con hechos socio-jurídicos.

Otro elemento destacable es la posibilidad de emplear varios términos paraconducir al mismo resultado. Es decir que, parece entenderse que el problema noradica en la perfección de una palabra por exclusión de otras imperfectas (unantiquísimo e inútil debate entre originarios e indígenas, ancestrales e indígenaso campesinos e indígenas) sino del contenido jurídico que tengan. En este caso,a lo que se alude es al origen del derecho, su procedencia: anterior a la formacióndel Estado peruano. Lo cual quiere decir, que son pueblos en tanto han sufrido unproceso colonial. De otro modo, diríamos que son pueblos que teniendo un estatusjurídico propio, esa condición plena les fue suspendida por una causa arbitraria.

3.4. Sobre Pueblos e Indígenas en el Derecho Internacional

Algunos instrumentos jurídicos creados entre los Estados pueden conteneruna parte de las legítimas aspiraciones del movimiento indígena, no obstante,debe recordarse que se trata de expresiones limitadas por el contexto en que songeneradas: una asamblea de representantes estatales cuyos acuerdos, desacuer-dos y transacciones se expresan en tales documentos. Algunos de esos productoshan sido abiertamente contrarios a los derechos históricos de los pueblos indíge-


nas, tal como lo fue el Convenio 107 de la OIT, del año 1957. Con el Convenio 169retornó a la legislación peruana el término �indígenas� y tienen asiento formal -entre nosotros- los conceptos de �pueblos indígenas�, es también una «parte delderecho nacional» según nuestra Constitución.

El Convenio 169, �Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independien-tes�, es el instrumento internacional que se refiere directamente a los derechosde los pueblos indígenas y que como hemos dicho reemplazó al Convenio 107.En la exposición de motivos para su ratificación en el año 1994, se encontrócompatibilidad total entre los dispositivos constitucionales del año 1993 refe-ridos a las comunidades y los dispositivos del Convenio. No es extraño que esoocurriera en aquel gobierno que no se destacó por su apoyo a los indígenas, puesa su entender, el concepto de �pueblo� calzaba con el de �comunidad� lo cuales -como sabemos- una antiquísima estratagema reduccionista. Además, una delas características del 169 es la ambigüedad de su redacción, lo cual facilita suadaptabilidad a los muy variados sistemas jurídicos de los países, pero desdibujasus preceptos. De haberse admitido plenamente el concepto de pueblos indíge-nas en el sistema jurídico nacional, posiblemente se hubiera esperado unaconvicción para implementarlo e introducir los cambios que le dieran mayoraplicación. Pero al contrario, el �liberalismo� de aquel momento convivió sindificultades con el Convenio.

Este Convenio se aplica �a los pueblos en países independientes, consideradosindígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o enuna región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista ocolonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cual-quiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias institucionessociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas� (Art. 1-b). De maneraque, el �descender de poblaciones� es el elemento desencadenante de los derechos.

Se puede notar que, en la redacción del Convenio se empleó con abundanciapalabras poco prescriptivas como �deberán tener�, �siempre que haya lugar�, �losgobiernos deberán�, �siempre que éstas no sean incompatibles�, �en la medida queello sea compatible�, �siempre que sea posible�, �siempre que sea viable�, �en lamedida de lo posible�... conforme a la estrategia de su artículo 34: �la naturalezay el alcance de las medidas que adopten (los gobiernos n.d.a.) para dar efecto alpresente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta lascondiciones propias de cada país�. Lo que facilita una interpretación igualmenteabundante, �flexible� y normalmente desfavorable a los indígenas.


Otro rasgo general del texto es que el pueblo indígena aparece como un sujetopasivo con relación al Estado. Por la técnica empleada y el origen del Convenio, elsujeto al que se dirige es al gobierno del Estado el cual deberá �tomar medidas�,�aplicar�, �consultar�, �reconocer�, �proteger�, etc. Es decir, las disposiciones serefieren a lo que los �gobiernos� deben hacer o dejar de hacer con relación a losderechos allí descritos, lo cual resta capacidad de acción a los supuestos beneficiariospero corresponde bien a la idea del establecimiento de las obligaciones y responsa-bilidades de los Estados respecto a los pueblos indígenas. Si los Estados que crearonel Convenio le quieren llamar de �el derecho de los pueblos indígenas�, ese es otroasunto. Pero no queda duda de la importancia que ese Convenio significa en ladirección correcta del reconocimiento de los derechos de los indígenas como pueblos.De manera que, un juicio sobre el Convenio -si reconoce sus debilidades- debe admitirque posibilita un amplio margen de acción que habría sido imposible antes de suratificación y que, ha servido a muchos de los avances en las legislaciones nacionales.

Uno de los elementos más destacados es que el Convenio 169 se aplica a lospueblos indígenas «cualquiera que sea su situación jurídica», es decir, a pesar queaquí en el Perú estén fragmentados en minúsculas propiedades o súper-divididosen miles de personas jurídicas llamadas «comunidades campesinas o nativas». Talcondición jurídica no supedita (limita, excluye o define) las disposiciones delConvenio. Por ejemplo, si los indígenas yaneshas, piros, shipibos, etc., se recono-cen como miembros de un pueblo y hacen valer la «conciencia de su identidadindígena» a la que alude el Convenio 169, esa decisión no puede ser trastocadapara concebirla limitada o agotada o excluida por una «conciencia de pertenenciaa una comunidad nativa». La comunidad es un grado menor de identidad que elpueblo indígena y éste es un escaño menor a la identidad nacional. Cada una deellas no resume a las otras o las elimina sino las complementa. La identidadindígena es la clave para definirse en el entorno del Convenio, sea cual fuere lacondición jurídica en la que el pueblo se halle en el sistema nacional.

Por otra parte, el Convenio establece para varias situaciones un �derecho a laconsulta�: (los gobiernos deberán) �consultar a los pueblos interesados, medianteprocedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones represen-tativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas suscep-tibles de afectarles directamente� (Art. 6.1.a). Esas consultas �deberán efectuarsede buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias� (Art. 6.2). Porejemplo, se «deberá consultar a los pueblos interesados siempre que se consideresu capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechossobre estas tierras fuera de su comunidad» (Art. 17.2)


Asimismo, puede ocurrir que tratándose de comunidades desplazadas porviolencia política «cuando el retorno no sea posible� �dichos pueblos deberánrecibir, en todos los casos posibles» (¿y en los no posibles?) tierras cuya calidady cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupabananteriormente...» (Art. 16.4) El Convenio prevé además, indemnización por lastierras en dinero o �especie�. Claro que, por ejemplo, el pago en especie es cues-tionable en el Perú.

Ahora bien, en el Convenio se sostiene que: �la utilización del término�pueblos� en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido que tengaimplicancia alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse adicho término en el derecho internacional� (Art. 1.3). Es decir, que los pueblosindígenas del Convenio no son pueblos en el derecho internacional. Algo asícomo que las mujeres, los trabajadores, los niños y demás, alguna vez prote-gidos por algún instrumento normativo internacional, resultaran negados�en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en elderecho internacional�. Un contrasentido absoluto que el Convenio precisa:�La aplicación de las disposiciones del presente Convenio (entre ellas la deque los pueblos indígenas no lo son en el derecho internacional n.d.a) nodeberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblosinteresados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentosinternacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales�(artículo 35°). En resumen, únicamente los derechos que contiene el propioConvenio 169 de la OIT, no son tales en el derecho internacional, por virtud(y defecto) del propio Convenio. ¿Cómo se explica la situación?

Esa situación se explica por el estatalismo que predomina en la producción delderecho internacional. Los Estados tienen como telón de fondo la idea que todoslos pueblos son Estados en gestación y no desean darles herramientas para sunacimiento. Asunto que como hemos apreciado es una lucha de los fantasmaspara-estatales entre sí. A menos que el Convenio 169 pueda probarnos o que losindígenas no tienen pueblos -jurídicamente hablando- o que los convenios inter-nacionales se refieren a �pueblos� siempre que no sean indígenas o que los pueblosindígenas no existían en el derecho internacional antes de su ratificación, esadisposición es nula. La disposición que pretende invisibilizar los derechos allícontenidos en sus efectos sobre el derecho internacional, no tiene sustento algu-no, excepto en la propia contradicción del Convenio. No obstante, al menos tene-mos un embrión de derechos de los «pueblos indígenas» como son entendidos porlos Estados que lo ratifican.


El derecho de los pueblos ha sido ampliamente aceptado en las normas dederecho internacional. No obstante, no existe unanimidad respecto a qué se defineexactamente como �pueblo� o �pueblos�. El problema radica en el derecho de la libredeterminación pues, así como ese principio se alegó para lograr la independenciade los pueblos coloniales, también es alegado por los Estados para mantener suunidad territorial. De manera que, lo frecuente es encontrar la tensión en un instru-mento donde conviven el principio y las correspondientes cortapisas de los Estados.

De hecho, la distinción más corriente es la de que un pueblo es una Naciónen potencia, pero eso simplemente refiere a una eventualidad de la libre determi-nación. Para nuestros propósitos la distinción pueblo/nación debe ubicarse conrelación al sistema jurídico nacional. De modo que, un pueblo depende de unsistema jurídico nacional o se adscribe a él, en tanto que una Nación cuenta conun sistema independiente y opuesto a otros similares como una �frontera�. Peroen todo caso el asunto es muy discutible y ambiguo.

Los pueblos son el eje de la Carta de las Naciones Unidas parece entenderseque comprende ampliamente a las naciones y a los Estados. De hecho las minaríasétnicas y nacionales, los países con colonias y los Estados que mantenían otrospueblos en su interior eran tocados por el mismo concepto. Por su parte, la Decla-ración Universal de los Derechos Humanos (1948) no menciona el derecho a lalibre determinación de los pueblos. En tanto que, la Carta sí lo hace.

El proceso de descolonización iniciado luego de la segunda guerra mundial,produjo situaciones tensas en la aplicación del principio de libre determinación delos pueblos. Ese principio logra su mayor éxito cuando en el año 1960, se concretala Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y PueblosColoniales, empero el balance tradicional de la ONU se resintió lo que daría comoresultado un posterior adelgazamiento del principio: �6. Todo intento encaminadoa quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial deun país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de las NacionesUnidas. De manera que, lo que se entendió por �pueblos coloniales� durante eselargo proceso de aplicación del principio de la libre determinación antes y pos-guerra, estuvo mejor definido por las razones políticas que por las jurídicas.Pueblos que nunca fueron colonias resultaron nuevos Estados usando el principiode la autodeterminación, al igual que lo hicieron los pueblos coloniales, perotambién, otros que eran colonia no pudieron aplicar a su favor el principio...¿podría distinguirse -por ejemplo- entre pueblos coloniales y otros pueblos (indi-genas) para no aplicar el principio?


Los dos Pactos de Derechos Humanos del año 1966, de derechos civiles-políticos y de derechos económico-culturales refirieron idéntico principio en elartículo primero: �1. todos los pueblos tienen derecho a la libre determinación. Envirtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveenasimismo a su desarrollo económico, social y cultural. 2. Para el logro de sus fines,todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturalessin perjuicio de las obligaciones... En ningún caso podría privarse a un pueblo desus propios medios de subsistencia. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto...promoverán el derecho de libre determinación y respetarán este derecho de con-formidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas�. En estos casos,el principio de autodeterminación de los pueblos aparece sin condición alguna, sinrecorte �político�.

En contraste a los Pactos, en el año 1970 la Declaración sobre los Principiosde Derecho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperaciónentre los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, admite que�todos los pueblos tienen derecho a determinar libremente, sin injerencia externa,su condición política...� y simultáneamente que �Ninguna de las disposiciones delos párrafos precedentes se entenderá en el sentido que autoriza o fomenta cual-quier acción encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, laintegridad territorial de Estados soberanos e independientes que se conduzcan deconformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinaciónde los pueblos antes descritos y estén, por tanto, dotados de un gobierno querepresente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción pormotivos de raza, credo o color...�.

De manera que, encontramos en la producción internacional de instrumentosy declaraciones dos posturas: en una parte están aquellos que definen a lospueblos y la libre determinación definida y ampliamente, y de la otra, aquellos quela mediatizan y subordinan al �derecho a la conservación� de la unidad y territoriode los Estados. El Convenio 169 sigue esta segunda tendencia, pues precisamente,entre �los derechos que pueda conferirse� a los �pueblos� en el derecho interna-cional figura el de la libre determinación.

La Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanosfirmada en Guayaquil, en julio del año dos mil dos contiene una Parte (VIII)íntegramente referida a los derechos de los pueblos indígenas y comunidades deafrodescendientes �Afirman que los Países Miembros de la Comunidad Andina sonmultiétnicos y pluriculturales. La diversidad de sus sociedades es uno de sus


fundamentos, riqueza y características básicas; en consecuencia, reafirman elderecho de todos los pueblos y comunidades de los países andinos a la preserva-ción y desarrollo de sus identidades propias y a la consolidación de la unidadnacional de cada país sobre la base de la diversidad de sus sociedades� (artículo32). Del mismo modo, �Reiteran su compromiso de cumplir y hacer cumplir losderechos y obligaciones consagrados en instrumentos internacionales que tienencomo finalidad promover y proteger los derechos humanos de los pueblos indíge-nas y los de las comunidades de afrodescendientes, en particular el Convenio sobrepueblos indígenas y tribales en países independientes (número 169) de la Orga-nización Internacional del Trabajo� (artículo 36). De manera que, sin entrar adefinirlos directamente se entiende por pueblos indígenas, aquellos a los quealude el Convenio 169 y admite la validez de otros instrumentos internacionales.Para la región esta Carta debe considerarse como un significativo avance pese aque �El carácter vinculante de esta Carta será decidido por el Consejo Andino deMinistros de Relaciones Exteriores en el momento oportuno�.

3.5. Los pueblos indígenas en las constituciones latinoamericanas

Respecto a los derechos de los pueblos indígenas, el Perú está entre los paíseslatinoamericanos más atrasados en cuanto a materia constitucional se refiere. Lasconstituciones peruanas se mantienen centradas en las antiquísimas pautas de lacomunidad como su objeto-techo en tanto otros países se abren al concepto ampliode pueblos.

3.5.1. Tendencias generales en Latinoamérica

Las constituciones latinoamericanas comparten algunos rasgos comunes perono existe uniformidad en los criterios adoptados. Las que expresamente reconocena los pueblos indígenas son la argentina, la boliviana, la colombiana, la ecuato-riana, la mexicana y la paraguaya. Brasil emplea la denominación de �indios�. Encuanto a la categoría �comunidades�, se encuentra en las constituciones de Argen-tina, Bolivia, Honduras, Guatemala, Nicaragua, Panamá y Perú. En Guatemala yParaguay se utiliza también el concepto de �grupos étnicos� y el de �gruposindígenas� se presenta en Guatemala y México. Como �culturas nativas� en Hon-duras. Ecuador emplea la palabra �nacionalidades� sin variar el carácter de losderechos contenidos. En contraste, Chile no tiene prescripción constitucionalalguna ni suscribe el Convenio 169.


La calidad de pre-existencia de los pueblos indígenas al Estado republicanoes señalada en los siguientes casos: Argentina, que �Reconoce la preexistenciaétnica y cultural de los Pueblos Indígenas argentinos�; Paraguay, donde �Estaconstitución reconoce la existencia de los pueblos indígenas definidos como gru-pos de cultura anteriores a la formación y organización del Estado paraguayo�; yVenezuela en que �El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunida-des indígenas...�.

La expresión constitucional que encontramos repetida en varias constitucio-nes es la que se refiere a sus sociedades como pluriétnicas y multiculturales. Unadeclaración genérica compartida por casi todos los países del mundo, es decir, queno se desprende de allí reconocimiento alguno a los derechos de los indígenas entanto pueblos.

En cuanto a las funciones jurisdiccionales, en Latinoamérica se aplican variasfórmulas: �Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesi-nas...� (Bolivia), �Las autoridades de los Pueblos Indígenas podrán ejercer fun-ciones jurisdiccionales...� (Colombia), �Las autoridades de los Pueblos Indígenasejercerán funciones de justicia...� (Ecuador). Parece evidente la tendencia a deli-mitar esa capacidad a los pueblos-comunidades antes que ampliarla a cualquiergrupo organizado, lo cual vulneraría varios principios generales del Derecho vin-culados al debido proceso.

En cuanto a la participación política, la elección directa y la elección dirigidaestán presentes en tres casos: en la de Colombia, en Panamá (referida a la �con-centración de la población indígena�) y en Venezuela.

3.5.2. La legislación constitucional por países

Argentina (Constitución de 1853, revisión de 1994)

En el caso de Argentina su Constitución establece -en el Artículo 75º, inciso17- que corresponde al Congreso: �Reconocer la preexistencia étnica y cultural delos pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derechoa una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de suscomunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicio-nalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desa-rrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible degravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus


recursos naturales y los demás intereses que los afecten. Las provincias puedenejercer concurrentemente estas atribuciones�.

De manera que es el Congreso, el cuerpo político por excelencia, el encargadode custodiar los derechos reconocidos. Se trataría de una obligación que enabstracto alcanza a todo el Estado o la Nación argentinos pero que tiene directa-mente al poder legislativo como su garante. La condición federal argentina pudie-ra explicar en parte esta situación de modo que, el alcance del dispositivo buscasuperar el entorno federal para arribar al nacional. Pese al modelo liberal, en laConstitución argentina se sostiene que las tierras no son enajenable, transmisi-bles, ni susceptible de gravámenes o embargos. En este caso, como en el de otrasconstituciones latinoamericanas, existe la duplicidad de �pueblos� y �comunida-des� conviviendo en el mismo marco constitucional.

Bolivia (Constitución de 1967, reformas de 1994)

Bolivia se declara multiétnica y pluricultural, y sostiene que �se reconocen,respetan y protegen en: el marco de la ley, los derechos sociales, económicos yculturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional, espe-cialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el usoy aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, su identidad, valores,lenguas, costumbres e instituciones. El Estado reconoce la personalidad jurídicade las comunidades indígenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatoscampesinos�.

Admite también la administración comunal de justicia: �Las autoridadesnaturales de las comunidades indígenas y de las comunidades campesinas podránejercer funciones de administración y aplicación en normas propias como soluciónalternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos,siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes. La Ley compatibi-lizará estas funciones con las atribuciones de los Poderes del Estado.�

Brasil (Constitución de 1989)

Brasil por su parte, se refiere a �los indios� a los que �se les reconocen susorganizaciones sociales, costumbres, lenguas, creencias y tradiciones, y los dere-chos originarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, siendo competen-cia de la Unión demarcarlas, protegerlas y hacer respetar todos sus bienes�. Encuanto a �Las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios, habitadas por ellos


de forma permanente, las utilizadas para sus actividades productivas, las impres-cindibles para la preservación de los recursos ambientales, necesarios para subienestar, y las necesarias para su reproducción física y cultural, según sus usoscostumbres y tradiciones. Las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios sedestinan a su posesión permanente, incluyendo el usufructo exclusivo de lasriquezas existentes en el suelo, los ríos y los lagos. El aprovechamiento de losrecursos hídricos, incluyendo los que poseen potenciales energéticos, las inves-tigaciones y la extracción de riquezas minerales en tierras indígenas sólo puedenser efectuadas con autorización del Congreso Nacional, escuchando a las comu-nidades afectadas y asegurando su participación en los beneficios de la extracción,mediante ley�. Estas tierras son �inalienables e indisponibles, y los derechos sobreellas imprescriptibles�.

Asimismo, se prohíbe desplazar grupos indígenas de sus tierras, salvo conreferéndum del Congreso Nacional en casos de catástrofes o epidemias que ponganen riesgo a la población indígena, o por interés de soberanía nacional, después dela deliberación del Congreso Nacional, garantizando, en cualquier caso, el retornoinmediato luego que el riesgo ha pasado.

Se considera que �Son nulos o extintos, sin producir efectos jurídicos, los actosque tengan por objeto la ocupación, el dominio y la posesión de tierras... o a laexplotación de las riquezas naturales del suelo, de los ríos y los lagos existentes,excepto en casos relevantes al interés público de la Unión, según lo que se dispon-ga en la ley complementaria y sin generar la nulidad ni la extinción del derechoa indemnización o acción contra la Unión salvo, conforme la ley, cuando seproduzcan beneficios derivados de buena fe�.

Respecto a los procesos judiciales: �Los indios, sus comunidades y organi-zaciones son parte legítima en los juicios entablados en defensa de sus derechose intereses, con la intervención del Ministerio Público en todos los actos delproceso�.

Colombia (Constitución de 1991, revisión de 1997)

En el caso de Colombia, �el Estado reconoce y protege la diversidad étnica ycultural de la Nación colombiana�. Emplea la categoría de �grupos étnicos� a loscuales da derechos como el uso oficial de sus �dialectos�. Los integrantes de losgrupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle suidentidad cultural. Simultáneamente, se refiere a �comunidades� con tradiciones


lingüísticas propias y a las �tierras comunales de grupos étnicos�. Conviven enesta Constitución varias personas jurídicas: �los grupos étnicos�, las �comunida-des étnicas�, �las comunidades indígenas� y �los pueblos indígenas�. Esta carac-terística poco precisa de la Constitución colombiana entendemos que se debe alinterés por dar protección a grupos étnicos no indígenas en estado de indefensión.

Los derechos a ejercer funciones jurisdiccionales, quedan reservados para los�pueblos indígenas� y no se extienden (incorrectamente) a las comunidades étni-cas ni a los grupos étnicos: �Las autoridades de los pueblos indígenas podránejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidadcon sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a laConstitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinaciónde esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional�. De la misma mane-ra, define como �entidades territoriales� a los �territorios indígenas� lo cual lespermite auto-gobierno, administración de recursos, participación en las rentasnacionales y, en general, �autonomía para la gestión de sus intereses�.

Ahora bien, los territorios indígenas son una pieza clave de la arquitecturalegislativa colombiana de manera que, �los territorios indígenas estarán goberna-dos por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de suscomunidades� y ejercerán las siguientes funciones: velar por la aplicación de lasnormas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios; diseñar laspolíticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de suterritorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo; promover las inversionespúblicas en sus territorios y velar por su debida ejecución; percibir y distribuir susrecursos: velar por la preservación de los recursos naturales; coordinar los progra-mas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio; cola-borar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo conlas instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional: representar a los territo-rios ante el gobierno nacional y las demás entidades a las cuales se integren�.

Con relación a la explotación de los recursos naturales en los territorios indí-genas, �se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de lascomunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha ex-plotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de lasrespectivas comunidades�.

Un elemento especialmente interesante en el caso colombiano es que prevé un�numero adicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional especial


por comunidades indígenas�, es decir, una presencia directa en el Congreso en lacondición de indígenas. Un ejemplo de democracia al que normalmente se resisteen otras partes del continente.

Ecuador (Constitución de 1992, revisión de 1998)

El Ecuador se declara también como un Estado pluricultural, y multiétnico.Su definición amplia de cultura admite el mismo valor jurídico para cada una delas diversas expresiones culturales, lo cual evita identificar �cultura tradicional�con �pueblos indígenas� y encaja correctamente una protección al �conocimientoancestral colectivo�. �Los pueblos indígenas -son aquellos quese autodefinencomo nacionalidades de raíces ancestrales�.

En el artículo 84º de la Constitución se establece que �El Estado reconocerá ygarantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley,y el respeto al orden público ya los derechos humanos, los siguientes derechoscolectivos: Mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en loespiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico. Conservar la propie-dad imprescriptible de las tierras comunitarias, que serán inalienables, inembar-gables e indivisibles, salvo la facultad del Estado para declarar su utilidad pública.Igualmente, �mantener la posesión ancestral de las tierras comunitarias�.

Participan además, en el uso, usufructo, administración y conservación de losrecursos naturales renovables que se hallen en sus tierras�. Deben �Ser consulta-dos sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no reno-vables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o cultural-mente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto seaposible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que lescausen�. Tienen derecho a �Conservar y promover sus prácticas de manejo de labiodiversidad y de su entorno natural� y a �Conservar y desarrollar sus formastradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de laautoridad�. �A no ser desplazados, como pueblos, de sus tierras�. �A la propiedadintelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales; a su valoración, uso ydesarrollo conforme a la ley�.

De la misma manera a �Mantener, desarrollar y administrar su patrimoniocultural e histórico�. �Acceder a una educación de calidad. Contar con el sistemade educación intercultural bilingüe�. �A sus sistemas, conocimientos y prácticasde medicina tradicional, incluido el derecho a la protección de los lugares rituales


y sagrados, plantas, animales, minerales y ecosistemas de interés vital desde elpunto de vista de aquella�. Además a �formular prioridades en planes y proyectospara el desarrollo y mejoramiento de sus condiciones económicas y sociales; y aun adecuado financiamiento del Estado y a �Participar, mediante representantes,en los organismos oficiales que determine la ley. Usar símbolos y emblemas quelos identifiquen�.

Establece, como lo hace la Constitución colombiana, una circunscripción te-rritorial indígena y si bien el Estado tiene �derecho soberano sobre la diversidadbiológica, reservas naturales, áreas protegidas y parques nacionales. Su conser-vación y utilización sostenible se hará con participación de las poblaciones invo-lucradas cuando fuere del caso y de la iniciativa privada, según los programas,planes y políticas que los consideren como factores de desarrollo y calidad de viday de conformidad con los convenios y tratados internacionales�.

Guatemala (Constitución de 1985)

Guatemala, según sus normas constitucionales, �está formada por diversosgrupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya�.�El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradi-ciones, formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres ymujeres, idiomas y dialectos�.

En ese país, se establece una protección especial del Estado para las tierras ylas cooperativas agrícolas indígenas: �Las tierras de las cooperativas, comunida-des indígenas o cualesquiera otras formas de tenencia comunal o colectivas depropiedad agraria, así como el patrimonio familiar y vivienda popular, gozarán deprotección especial del Estado, de asistencia crediticia y de técnica preferencial,que garanticen su posesión y desarrollo, a fin de asegurar a todos los habitantesuna mejor calidad de vida�.

Asimismo, �Las comunidades indígenas y otras que tengan tierras que histó-ricamente les pertenecen y que tradicionalmente han administrado en formaespecial, mantendrán ese sistema�. Se crea una protección especial para los tra-bajadores indígenas �que aseguren las condiciones adecuadas de salud, seguridady previsión social que impidan el pago de salarios no ajustados a la ley, la desin-tegración de esas comunidades y en general todo trato discriminatorio�. �En lasescuelas establecidas en zonas de predominante población indígena, la enseñan-za deberá impartirse preferentemente en forma bilingüe� y si bien �el idioma


oficial de Guatemala, es el español. Las lenguas vernáculas, forman parte delpatrimonio cultural de la Nación�.

Una disposición final y transitoria establece la traducción de la Constitucióna las lenguas Quiché, Mam, Cakchiquel y Kekchí.

Honduras (Constitución de 1982 con reformas hasta el Decreto 2 de 1999)

La Constitución de Honduras señala únicamente que �El Estado preservará yestimulará las culturas nativas, así como las genuinas expresiones del folclorenacional, el arte popular y las artesanías�. ¿Podemos considerar que las culturasnativas son los pueblos indígenas? En todo caso el enfoque culturalista no prevéderechos específicos para los indígenas.

México (Constitución de 1995)

En el caso mexicano, se establece que �la nación mexicana tiene una compo-sición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas. La leyprotegerá y promoverá el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres,recursos y formas específicas de organización social, y garantizará a sus integran-tes el efectivo acceso a la jurisdicción del Estado. En los juicios y procedimientosagrarios en que aquellos sean parte, se tomarán en cuenta sus prácticas y costum-bres jurídicas en los términos que establezca la ley�.

Se reconoce también, la personalidad jurídica de los núcleos de poblacionesejidales y comunales y se protege su propiedad sobre la tierra. Esa misma protecciónrecae sobre las tierras de los grupos indígenas. Es decir, que se distingue entre�pueblos indígenas� como origen, y �grupos indígenas� como sujeto de la propiedad.

Nicaragua (Constitución de 1987)

En Nicaragua existieron problemas de confrontación entre los indígenas de lacosta atlántica y varios gobiernos. Su Constitución afirma el pluralismo étnico yexpresamente la �autodeterminación de los pueblos circunscrito al pueblo deNicaragua� lo cual queda bien diferenciado de las �Comunidades de la CostaAtlántica�. Contiene un capítulo (VI) íntegramente referido a �Derechos de lasComunidades de la Costa Atlántica� que son �parte indisoluble del pueblo nicara-güense y como tal gozan de los mismos derechos y tienen las mismas obligacio-nes�. Tienen el derecho de preservar y desarrollar su identidad cultural en la


unidad nacional; dotarse de sus propias formas de organización social y adminis-trar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones.

Las Comunidades de la Costa Atlántica tienen derecho a la libre expresión ypreservación de sus lenguas, arte y cultura. El desarrollo de su cultura y susvalores enriquece la cultura nacional. El Estado creará programas especiales parael ejercicio de estos derechos. Los pueblos indígenas y las comunidades étnicas dela Costa Atlántica tienen derecho en su región a la educación intercultural en sulengua materna, de acuerdo con la ley.

De manera general indica que �las Comunidades de la Costa Atlántica tienenel derecho de vivir y desarrollarse bajo las formas de organización social quecorresponden a sus tradiciones históricas y culturales�.

El Estado reconoce las formas comunales de propiedad de las tierras de lasComunidades de la Costa Atlántica. Igualmente reconoce el goce, uso y disfrute delas aguas y bosques de sus tierras comunales. En cuanto a sus recursos naturales,�el Estado garantiza a estas comunidades el disfrute de sus recursos naturales, laefectividad de sus formas de propiedad comunal�. Asimismo el Estado garantizala �libre elección de sus autoridades y representantes�.

El papel del Estado es gravitante pues bosqueja �el régimen de autonomía paralos pueblos indígenas y las comunidades étnicas de la Costa Atlántica, la quedeberá contener, entre otras normas las atribuciones de sus órganos de gobierno,su relación con los Poderes Ejecutivo y Legislativo y con los municipios, y elejercicio de sus derechos. Dicha ley, para su aprobación y reforma, requerirá de lamayoría establecida para la reforma a las leyes constitucionales. Las concesionesy los contratos de explotación racional de los recursos naturales que otorga elEstado en las regiones autónomas de la Costa Atlántica, deberán contar con laaprobación del Consejo Regional Autónomo correspondiente. Los miembros de losconsejos regionales autónomos de la Costa Atlántica podrán perder su condiciónpor las causas y los procedimientos que establezca la ley�.

Panamá (Constitución de 1972, reformada en 1978, 1983 y los Actos Legis-lativos 1993 y de 1994)

La Constitución de panameña emplea simultáneamente los conceptos de �co-munidades indígenas� y de �grupos indígenas�. Contiene la idea de �lenguasaborígenes� que �serán objeto de especial estudio, conservación y divulgación�


(respecto a las cuales el Estado promoverá programas de alfabetización bilingüeen las comunidades indígenas).

Se plantea una política de �cambio cultural� y la �participación activa� pare-cen dirigidos a �integrar� en el sentido de desvanecer antes que de reafirmar. Así,�el Estado desarrollará programas de educación y promoción para grupos indíge-nas ya que poseen patrones culturales propios, a fin de lograr su participaciónactiva en la función ciudadana�. Y para fines de política agraria del Estado sedesarrollarán actividades aplicables �a las comunidades indígenas de acuerdo conlos métodos científicos de cambio cultural�.

También, el Estado �garantiza a las comunidades indígenas la reserva de lastierras necesarias y la propiedad colectiva de las mismas para el logro de subienestar económico y social�.

Un aspecto muy interesante en el caso panameño, es la coincidencia de loscircuitos electorales para la representación en la Asamblea Legislativa con la ubica-ción de los indígenas de modo que, logran representación parlamentaria �indirecta�.

Paraguay (Constitución de 1992)

La Constitución del Paraguay es una de las más interesantes y completas deLatinoamérica. En efecto dispone que �Esta Constitución reconoce la existencia delos pueblos indígenas, definidos como grupo de cultura anteriores a la formacióny organización del Estado paraguayo�. Asimismo, es �reconocido y garantizado elderecho de los pueblos indígenas a preservar y a desarrollar su identidad étnicaen su respectivo hábitat. Tienen derecho, a aplicar libremente sus sistemas deorganización política, social, económica, cultural y religiosa, al igual que la volun-taria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivenciainterna siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales estable-cidos en la Constitución. Cuando ocurran conflictos jurisdiccionales �se tendrá encuenta el derecho consuetudinario indígena�.

En cuanto a la propiedad, los pueblos indígenas tienen derechos a la propie-dad comunitaria de la tierra, en extensión y calidad suficientes para la conserva-ción y el desarrollo de sus formas peculiares de vida. El Estado �les proveerágratuitamente de estas tierras, las cuales serán inembargables, indivisibles, in-transferibles, imprescriptibles, no susceptibles de garantizar obligaciones con-tractuales ni ser arrendadas; asimismo, estarán exentas de tributo�.


Otro principio garantizado por el Estado a los pueblos indígenas es �el derechoa participar en la vida económica, social, política y cultural del país, de acuerdocon sus usos consuetudinarios, está Constitución y las leyes nacionales�.

Entre las obligaciones del Estado figura la de �respetará las peculiaridadesculturales de los pueblos indígenas, especialmente en lo relativo a la educaciónformal. Se atenderá, además, a su defensa contra la regresión demográfica, ladepredación de su hábitat, la contaminación ambiental, la explotación económicay la alienación cultural�.

Los miembros de los pueblos indígenas están exonerados de presentar serviciossociales, civiles o militares, así como las cargas públicas que establezcan la ley.

El Paraguay se considera un país pluricultural y bilingüe de manera que sonidiomas oficiales el castellano y el guaraní. �Las lenguas indígenas, así como lasde otras minorías, forman parte del patrimonio cultural de la Nación�

Venezuela (Constitución de 1999)

En el caso de la Constitución venezolana, en su artículo 119º se señala que �ElEstado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su orga-nización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas yreligiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ances-tral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizarsus formas de vida. Corresponderá al Ejecutivo Nacional, con la participación delos pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectivade sus tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables eintransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y la ley�. Esteartículo es parte de todo un Capítulo (VIII) dedicado a los �Derechos de los PueblosIndígenas�. Pero contiene también una fórmula idéntica a la del Convenio 169: �Eltérmino pueblo no podrá interpretarse en esta Constitución en el sentido que sele da en el derecho internacional�.

Señala además que �El aprovechamiento de los recursos naturales en loshábitats indígenas por parte del Estado se hará sin lesionar la integridadcultural, social y económica de los mismos e, igualmente, está sujeto a previainformación y consulta a las comunidades indígenas respectivas. Los beneficiosde este aprovechamiento por parte de los pueblos indígenas están sujetos a laConstitución y a la ley�. Podemos notar el interesante matiz señalado respecto a


la �previa información y consulta�, no obstante, la posibilidad de oponerse a lacuestión de fondo consultada no está presente.

Asimismo �Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar suidentidad étnica y cultural, cosmovisión, valores, espiritualidad y sus lugaressagrados y de culto. El Estado fomentará la valoración y difusión de las manifes-taciones culturales de los pueblos indígenas, los cuales tienen derecho a unaeducación propia y a un régimen educativo de carácter intercultural y bilingüe,atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y tradiciones�. Se ad-mite además, el derecho a una salud integral que considere sus prácticas y cul-turas, su medicina tradicional.

Tienen derecho a mantener y promover sus propias prácticas económicas, susactividades productivas tradicionales, su participación en la economía nacionaly a definir sus prioridades, a servicios de formación profesional y a participar enla elaboración, ejecución y gestión de programas específicos de capacitación,servicios de asistencia técnica y financiera que fortalezcan sus actividades econó-micas en el marco del desarrollo local sustentable.

�Se garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimien-tos, tecnologías e innovaciones de los pueblos indígenas. Toda actividad relacio-nada con los recursos genéticos y los conocimientos asociados a los mismosperseguirán beneficios colectivos. Se prohíbe el registro de patentes sobre estosrecursos y conocimientos ancestrales�. Por otra parte, el idioma oficial es el cas-tellano pero los idiomas indígenas �son de uso oficial para los pueblos indígenas�

Esta Constitución, al igual que la de Colombia e indirectamente la de Panamá,admite el derecho a la participación política: �Los pueblos indígenas tienen dere-cho a la participación política. El Estado garantizará la representación indígenaen la Asamblea Nacional y en los cuerpos deliberantes de las entidades federalesy locales con población indígena, conforme a la ley�. Para ello: �Los pueblosindígenas de la República Bolivariana de Venezuela elegirán tres diputados odiputadas de acuerdo con lo establecido en la ley electoral, respetando sus tradi-ciones y costumbres�. En una disposición transitoria se señala que �Todas lascomunidades u organizaciones indígenas podrán postular candidatos y candida-tas que sean indígenas. Es requisito, indispensable para ser candidato o candidatahablar su idioma indígena, y cumplir con, al menos, una de las siguientes condi-ciones: Haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comu-nidad. Tener conocida trayectoria en la lucha social en pro del reconocimiento de


su identidad cultural. Haber realizado acciones en beneficio de los pueblos ycomunidades indígenas. Pertenecer a una organización indígena legalmente cons-tituida con un mínimo de tres años de funcionamiento�.

En cuanto a la administración de justicia: �Las autoridades legítimas de lospueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base ensus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propiasnormas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, ala ley y al orden público�.


4.1. Pluralismo, multiculturalidad y contra-ciudadanos

Los derechos culturales no son sinónimos del derecho de los pueblos indíge-nas. Esa afirmación no se acepta fácilmente. La idea preponderante es que el Perúes pluricultural por que está compuesto principalmente por indígenas y criollos,de manera que si se respetara esa multiplicidad, los derechos indígenas quedaríansatisfechos. En suma, la tesis culturalista quiere inducirnos a pensar que nombrara la �cultura� es evocar �lo indígena�.

En diversas perspectivas se olvida que en el Perú hay más culturas que las deorigen indígena. La cultura china, por ejemplo, cuenta en nuestro país con supropia prensa, sus templos, sus circuitos comerciales e influye poderosamente enel resto de personas no chinas. No obstante, decir �cultura china� a la expresiónperuanizada de lo chino es, en sí, un tema discutible pues la simbiosis que pro-ducen esas expresiones, en el entorno nacional, es una realidad �chino peruani-zada� o �peruano achinada� (si se nos permiten tales expresiones) bastante ale-jada de su origen. En dirección parecida, encontramos otras expresiones cultura-les como las de la cultura japonesa, árabe, judía... de hecho, el país (como muchosotros en el mundo) es un crisol de culturas en el entorno de una cultura relativa-mente occidentalizada. La cultura dominante y masiva es la andino-occidentalfusión de muchos elementos dinámicos, más o menos adaptados. El �vástago deuna civilización longeva� en palabras de moda.

Si tenemos presente que lo cultural en el Perú no abarca ni se reduce única-mente a lo cultural-indígena, podremos apreciar la variedad de situaciones en quelo jurídico y lo cultural se cruzan. Pero la pluralidad cultural, no es una realidadexclusivamente peruana o latinoamericana, por el contrario, la mayor parte desociedades modernas son pluriculturales en una mayor o menor proporción y no

4. La pluralidad culturaly étnica del Perú


por ello, son sociedades con pueblos indígenas. De hecho, la cuestión de la plu-ralidad étnica y cultural es el debate de mayor impacto actual en Estados Unidos,Europa y en buena parte del mundo moderno.

Entonces, los derechos a la cultura cubren todo un amplio espectro de expre-siones en el ámbito mundial 33/. A todas esas expresiones culturales, el derechodebe otorgarles las mismas oportunidades y unas garantías específicas relaciona-das a su presencia, reproducción e igualdad con otras expresiones similares. Demanera que, se evite que la cultura masiva aplaste a otras manifestaciones, queel lenguaje dominante calle al resto o que la fe de los gobernantes se imponga sobreotras religiones...

Pero como suele suceder, cuando se tiende a la incorrecta identificaciónentre los derechos indígenas y la protección de la cultura, y se desprende quepensar en los derechos de los pueblos indígenas es referirse a derechos cultu-rales o derechos a la cultura, todo se reduce a un asunto de �respeto� culturalo a la aceptación del �otro� cultural; así enfocado, resulta minimizado el alcancede los derechos de los pueblos indígenas 34/. Si la pluralidad cultural serespetara, piensan algunos, entonces la situación indígena quedaría satisfechaen sus derechos. Esto no es así. Los pueblos indígenas, naturalmente, tienencomo otros pueblos, grupos étnicos, poblaciones y en general, toda personahumana, derecho a su cultura, pero los derechos de un pueblo se hallan vincu-lados a las características jurídicas propias de ese sujeto en particular, en estecaso, el pueblo es un conjunto mayor de derechos que los correspondientes porrazones culturales.

Desde otra orilla, los derechos indígenas respecto a su cultura, se encuen-tran en el mismo rango de valor que los derechos de otras personas a la propia.Para el relativismo cultural jurídico, toda cultura tiene el mismo valor. Es decir,únicamente se puede buscar una legalidad que apuntale la igualdad, inclusocreándose normas de �acción positiva� para lograr -de un modo práctico- ladeseada igualdad. Pero esa �acción afirmativa� o discriminación positiva, siem-pre es el resultado de una operación de búsqueda de la igualdad entre unavariedad de expresiones culturales diversas, algunas indígenas y otras no. Sebusca la �ceguera de las diferencias�. De hecho, quienes tienen una culturaoccidental u occidentalizada poseen igual derecho a conservarla, practicarla ydifundirla, y además, tienen el derecho a conocer otras culturas. Del mismomodo, los indígenas o cualquier otra persona, tienen derecho a conservar sucultura y a conocer otras expresiones culturales.


Con demasiada frecuencia el culturalismo enfatiza las diferencias culturalesque generalmente son más tenues y menos radicales de lo pensado. En el Perú, elsincretismo religioso es un buen ejemplo de síntesis antes que de polaridad. Noobstante, suelen ponerse los casos límite como una regla cuando, en verdad, sonla excepción.

Como hemos dicho, la condición de pluralidad cultural, entendida como laconvivencia de dos o más culturas en el entorno de un Estado, incluye a casi todoslos países del mundo, algunos de ellos con pueblos indígenas y otros no. Losfenómenos migratorios y la comunicación de masas permiten, por ejemplo, lapresencia de grupos musulmanes en el centro de Ámsterdam, manteniendo en suscasas una educación, televisión, radio y control social, plenamente árabe. Peroesos musulmanes si bien en Holanda tienen derechos culturales, allí no tienenderechos como pueblo. Se puede discutir la extensión y forma de esos derechos (dehecho es una discusión diaria en la política holandesa), y la mejor forma derespetarlos, pero no se considera que los grupos de emigrantes sean -en Holanda-un �pueblo� conforme a las normas internacionales.

Desde el punto de vista jurídico, todas las culturas, sea cual fuere la defini-ción que empleemos, tienen el mismo derecho de expresión. Si ello debe refle-jarse en el idioma, la religión, la escuela, etc., es un asunto práctico que se derivade un principio genérico de derechos humanos: toda persona tiene derecho a sucultura. Un derecho paralelo es el que tenemos a conocer otras culturas y aaprender de ellas.

Pero, retomemos la situación de la cultura con relación a los pueblos indígenasy la afirmación -sostenida en estas líneas- de que ambos cuerpos de derechos sondistintos.

Además de lo dicho, el lector puede tener presente que el concepto de culturaes un tema muchísimo más controvertido que el concepto de derecho. La expre-sión �cultura� puede ser observada desde muy distintos ángulos que no es elcaso empezar a describir aquí. La síntesis de Clifford Greetz a las variantes deKluckhohn puede servirnos de ejemplo: �1) el modo total de la vida de un pueblo;2) el legado social que el individuo adquiere de su grupo; 3) una manera depensar, sentir y creer; 4) una abstracción de la conducta; 5) una teoría delantropólogo sobre la manera como realmente se conduce un grupo personas; 6)un depósito de saber almacenado; 7) una serie de orientaciones estandarizadasfrente a problemas reiterados; 8) conducta aprendida; 9) un mecanismo de


regulación normativo de la conducta; 10) una serie de técnicas para adaptarse,tanto al ambiente exterior como a los otros hombres; 11) un precipitado dehistoria; y tal vez en su desesperación el autor recurre a otros símiles, tales comoun mapa, un tamiz, una matriz�35/. Como deducirá el lector, el propio Greetz nocoincide con ninguna de estas variantes, ni -seguramente- con la que tenemosla mayoría de nosotros en mente: la cultura como un conjunto de expresionesmateriales o inmateriales del quehacer humano. Esta situación ejemplifica lasdificultades para conciliar un contenido de cultura válido en general y, noobstante, todos tenemos un alto grado de conciencia cultural la cual esperamosquede protegida por el derecho dado que es, precisamente, una práctica que nosidentifica. Decir identidad cultural es en buena medida decir reconocimiento. Elsobrevalor adjudicado a esa identificación lleva a extremos análisis de modo quese sintetiza que la historia humana de las culturas ha llegado a su fin por lahegemonía mundial de la economía globalizada y el progreso tecnológico queproducirá una �cultura universal�. Para otros, como el autor Fukuyama, laglobalización es todavía un simple barniz ectoscópico bajo el cual la multiplici-dad se mantiene y refuerza.

En su célebre artículo El Choque de Civilizaciones, Samuel Huntingtonpropone una definición de �cultura� en correlato a �civilización�. �¿Qué sig-nifica «civilización»? Una civilización es una entidad cultural. Aldeas, regio-nes, grupos étnicos, nacionalidades y grupos religiosos tienen todos culturasdistintas con niveles diferentes de heterogeneidad cultural� 36/. �Una civili-zación es el agrupamiento cultural humano más elevado y el grado más ampliode identidad cultural que tienen las personas, si dejamos aparte lo que distin-gue a los seres humanos de otras especies� 37/. �Las civilizaciones puedenabarcar a un número grande de personas, como en el caso de China («unacivilización que finge ser un Estado», al decir de Lucian Pye), o a un númeromuy pequeño, como el Caribe anglófono. Una civilización puede incluir variasNaciones-Estado, como ocurre con las civilizaciones, occidental, latinoameri-cana o árabe, o sólo una, como la civilización japonesa. Es evidente que lascivilizaciones se mezclan y superponen, y pueden incluir muchas subciviliza-ciones. La civilización occidental tiene dos variantes principales, la europeay la estadounidense, y el Islam posee sus subdivisiones árabe, turca y malaya�38/. Para él, la historia transita de los conflictos territoriales entre príncipes,a los que ocurren entre Estados nacionales y de allí a los ideológicos, hastallegar -ahora- a los conflictos decisivos entre las civilizaciones, de manera quela próxima guerra mundial será una guerra entre el occidente y las �civiliza-ciones desafiantes�.


Para ese autor, el Perú no es parte de la civilización occidental sino de lalatinoamericana que es, en esa teoría, otra civilización. �La civilización latinoa-mericana incorpora las culturas indígenas, que no existían en Europa, que fueroneficazmente aniquiladas en Norteamérica, y cuya importancia oscila entre dosextremos: México, América Central, Perú y Bolivia, por una parte, y Argentina yChile, por la otra� 39/. De manera que, las ilusiones de los porta estandarte criollosde la occidentalización del Perú quedarán un poco ensombrecidas. Por su parte,�en muchos países no occidentales se produce una «desoccidentalización» o «in-digenización» de las élites, en tanto los hábitos, culturas y estilos occidentales(mayormente estadounidenses) cobran popularidad entre las masas� 40/. . . . . Demanera que, las élites en Latinoamérica y en especial de México y Perú, se reflejanmejor en la imitación de lo occidental que en el encuentro de su identidad cultural.

En el pensamiento de Huntington, el �pueblo� en sentido jurídico, es unconcepto mejor ubicado en el contexto de las Naciones-Estado pero en cuanto leañade la idea de cultura, la ubica en la esfera de las civilizaciones, en donde conmayor comodidad se encuentran lo �indígena� y lo �étnico�. De manera que, sepresenta una curiosa coincidencia entre este pensador y quienes describieron,desde mediados del siglo veinte en adelante, la situación indígena como una luchacontra la civilización occidental, principalmente Ramiro Reinaga en Bolivia y elMovimiento Indio Peruano entre nosotros 41/.

Ahora bien, las disputas entre civilizaciones como lo plantea Huntington,escapan al derecho y corresponden a una geopolítica de la fuerza de una civiliza-ción sobre las otras, lo cual re-sitúa la idea de los derechos humanos universalescomo un pensamiento -relativo- de origen y límite occidental.

Por su parte, para un escritor como Toffler, el Estado-Nación es un �peligrosoanacronismo� en crisis: �Lo que llamamos la nación moderna es un fenómeno dela segunda ola: una única e integrada autoridad política sobreimpuesta a unaúnica economía integrada o fundida con ella... Fue la mezcla de ambos, un sistemapolítico unificado y una economía unificada, lo que creó a la nación moderna� 42/.La �la economía global de nuevo estilo� asoma como una aplanadora de los viejosnacionalismos disminuidos por la �conciencia planetaria� del nuevo orden. �Loque parece estar emergiendo no es un futuro dominado por la corporación ni unGobierno global sino un sistema mucho más complejo, similar a la organizaciónen matrices que hemos visto surgir en ciertas industrias avanzadas�. Los Estadosnacionales dan paso a una nueva configuración socio-política: �caminamos haciaun sistema mundial compuesto por unidades densamente interrelacionadas como


las neuronas del cerebro, en lugar de organizadas como los departamentos de unaburocracia�. Mientras esto sucede, podemos esperar que se produzca una tremen-da lucha en el seno de las Naciones Unidas en torno a si esa organización debeseguir siendo una �asociación comercial de naciones-Estado� o si deben estarrepresentadas en ella otro tipo de unidades... regiones, quizá religiones, inclusocorporaciones o grupos étnicos� 43/. La �civilización� de la sociedad de masasindustrial en pugna con la nueva �civilización� que satisfaga las cuestiones queaquella no ha podido resolver. Debemos pasar, en opinión de este autor, a unproceso de reconstrucción de los sistemas políticos, �no sólo de nuestras anticua-das estructuras políticas, sino también de la civilización misma� 44/.

Para Toffler �el acontecimiento político más importante de nuestro tiempo esla aparición de dos campos básicos: uno comprometido con la civilización desegunda ola; otro, comprometido con la de la tercera. Uno permanece tenazmentededicado a preservar las instituciones centrales de la sociedad de masas indus-trial: la familia nuclear, el sistema de educación colectiva, la corporación, elsindicato de masas, la Nación-Estado centralizada y la política de gobierno pseudorepresentativo�. �Por el contrario, las fuerzas de la tercera ola se muestran favo-rables a una democracia de poder compartido con las minorías; están dispuestasa experimentar con una democracia más directa; propugnan el transnacionalismoy una delegación fundamental de poder. Exigen un desmantelamiento de lasgrandes burocracias... 45/. En su opinión, para evitar una violenta confrontacióndebemos �sintonizar con las necesidades de la civilización de la tercera ola� ycentrar nuestra atención en el problema de la obsolescencia política estructural detodo el mundo� 46/. La civilización global de Toffler, parece permitir también, unligero respiro a los pueblos indígenas y sus derechos.

Ahora bien, cuando nos referimos a pluriculturalidad lo hacemos paraaludir, tanto la presencia de dos o más culturas en un entorno determinado,como a la relación entre el poder y (órganos del Estado, medios de difusiónmasiva, etc.) una cultura.

Corrientemente se emplea en el sentido de la �política� respecto al trato entreel Estado y las culturas 47/. Así, se presenta como un fenómeno particular derelación -se dice- entre dos o más expresiones una de las cuales, normalmente, sehalla en posición de dominio sobre las otras. La política de educación -por ejemplo-de un país culturalmente occidentalizado, debiera fijarse metas muy precisas a finde lograr equilibrar esta condición hegemónica, respecto a los procesos educativosde las personas de otras culturas 48/. De manera que, la educación tenga una


�doble vía� respecto al medio empleado -el idioma por ejemplo- y al contenidotransmitido -la historia por ejemplo-. Posiblemente el eje de la discusión se hayaubicado más cómodamente en el tema del idioma pues, el idioma no es sólo la�traducción� de las mismas palabras de una lengua a otra, sino una organizaciónpeculiar del sentido de lo enunciado. Empero, la idea de que el inglés se globalizay expande como una lengua �universalizada�, no corresponde a los datos cientí-ficos sobre su extensión real y su impacto. Pero hoy en día, la defensa del idiomaha pasado a aspectos más generales de la cultura y se busca una visión de respetoa otras expresiones del quehacer de la gente.

Por otra parte, el manejo del idioma dominante, su escritura y vocabulariopueden determinar, para la gente de otra lengua materna, una diferencia sustan-tiva en la defensa de sus derechos. Un cierto eufemismo de moda reclama �diálogointercultural� a la simetría que los programas bilingües e interculturales no logranentre la cultura dominante y la indígena.

El �multiculturalismo� europeo ha sido cuestionado por el �pluralismo� delescritor Sartori. Algo de esa discusión puede ayudarnos a nuestro propósito enestas líneas. Para este autor, la sociedad pluralista es aquella basada en elconsenso, una sociedad �abierta� y un ideal de sociedad. La sociedad pluralistase basa en las asociaciones voluntarias y no exclusivas. La sociedad multiétnica,compuesta por diversos grupos, no necesariamente se comporta como una so-ciedad pluralista. De hecho, la contradicción entre grupos que no se toleranentre sí conduce a una fragmentación de la sociedad. Una sociedad fragmenta-da, piensa Sartori, no puede mantenerse sino es sobre la base de una �democra-cia� insuficiente. La contribución del multiculturalismo a esa fragmentación espatente: �Y el hecho es que las entidades que hoy demandan respeto no existían,no eran concientes de ellas mismas, hace cincuenta años. Por tanto, la secuenciahistórica y lógicamente correcta es que primero se inventa o en todo caso se �hacevisible� una entidad, para después declararla pisoteada y así, por último, des-encadenar las reivindicaciones colectivas de los desconocidos que antes nosabían que lo eran... son los multiculturalistas los que fabrican (hacen visiblesy relevantes) las culturas que después gestionan con fines de separación o derebelión� 49/. Al menos en este punto, Sartori deberá admitir que lo indígena esuna presencia con más de quinientos años de vida y no una construcción delidealismo multiculturalista como él lo describe. De hecho, su alusión a la dis-tinción entre la identidad femenina y la identidad del indígena norteamericano,deja doblemente aclarado el horizonte (europeo y norteamericano) en el que supensamiento se aplica.


La principal crítica al multiculturalismo dibujado en el pensamiento de Sar-tori, radica en que, para conservar las variaciones que se admite como valiosas,se producen status distintos entre los ciudadanos, es decir, se construye una�ciudadanía diferenciada� por razones étnicas, religiosas, raciales, etc., que poneen crisis la igualdad absoluta ante la ley. Resulta entonces, que tenemos dos tiposde ciudadanos, unos que se comportan con los patrones culturales dominantes ysus ventajas, y otros que, adoptan únicamente las ventajas según su convenienciay de hecho, pueden llegar a comportarse como un grupo de �contra-ciudadanos�.Como hemos indicado y lo volveremos a tratar en el capítulo final de este trabajo,no es posible establecer sobre la base de los derechos de los pueblos, derechos entreindividuos que los hagan jurídicamente �ciudadanos� distintos pues, el fondo delasunto es que los derechos de los pueblos son derechos colectivos y de expresióncolectiva, no se trata de derechos individuales encumbrados en una ciudadaníadiferenciada como Sartori piensa. Pero regresaremos sobre este tema.

Como hemos tratado de explicar en estas líneas, lo que tipifica los derechosde los pueblos no es un �derecho individual� o un �nuevo derecho ciudadano� poroposición o contraposición o privilegio al ciudadano común, sino un nivel dederechos que corresponden a un conjunto denominado �pueblo indígena�. Demanera que, la representación -en el Congreso por ejemplo- no se refiere a esacondición particular, individual o singular, sino a la condición general, colectivay particular de una comunidad democráticamente estructurada. Hacer jurídica-mente visible lo existente antes que crear una división artificiosa. En esta medida,a contrapelo de lo que imagina el multiculturalismo simplista que define susprioridades como �culturales�, en este texto proponemos un pluralismo de prio-ridades político-jurídicas, cuya base central es la igualdad.

Los pueblos indígenas tienen, naturalmente, una cultura en el entorno deotras culturas, de una Nación y de un Estado. Una cultura puede ser más o menossincrética, haber recibido influencias diversas o mantenerse relativamente estableen el tiempo. Pero la interacción cultural es tan antigua como el hombre mismo.Al igual que otros productos humanos, las obras culturales no son ajenas a losentornos socio-políticos que las encierran y, cuando ese medio ambiente es el deuna Nación euro-céntrica, la cultura occidental o su remedo, resultan en uncatálogo �superior� a otras culturas. Los derechos que se produzcan para corregiresa desigualdad, para corregir el carácter pseudo �nacional� de la cultura domi-nante y para desterrar toda discriminación cultural sean, en buena hora, conce-bidos y multiplicados. En lo que corresponde a la cultura indígena la proscripciónde toda actitud euro-céntrico cultural, le será beneficiosa. Ese beneficio de tole-


rancia intercultural, de �diálogo cultural� si se prefiere, beneficiará a todos lossectores culturales del país, sean o no indígenas.

Pero que todos tengamos una cultura, que la expresión cultural involucre a laproducción jurídica o que la cultura se halle por doquier, no implica que se tengaderecho a ella. El derecho es una operación de adjudicación legítima, característicay peculiar: puede exigirse con el uso de la fuerza. La protección o desproteccióncultural derivan de un sistema -cultural- de reglas y principios relativamentedefinidos, llamado orden jurídico. Eso no supone decir que tal sistema es unívocoo exacto, sino que es reconocible. Es decir, sabemos en qué momento estamosactuando dentro o fuera de él. Sabemos si una cultura está, o no, siendo tratadaen igualdad y si ese trato infringe alguna norma de derecho y qué debe hacersepara reparar esa situación.

No importa qué definición de cultura utilicemos, para que esa cultura cuentecon derechos se requiere un sistema jurídico que lo sostenga. ¿En qué gavetaantropológica o sociológica está esa �cultura� generadora de autonomía o auto-determinación? No existe definición de cultura o de civilización que suponga odesprenda una potestad jurídica. Incluso, si la cultura es concebida como sinóni-ma de �toda producción humana�, la protección de esa producción para ser underecho, tendría que tener un referente conceptual que lo diga, en otras palabras,derivar de una estructura jurídica en particular -un sistema-. Precisamente porqueel sistema jurídico debe diferenciar, absorber, catalogar, adjudicar y sancionar deentre �toda producción humana�, una porción que se protege y resguarda, y otraque se proscribe y sanciona, es que el derecho tiene sentido. Una buena parte delas acciones humanas -quizá una porción demasiada grande- de hechos cultural-mente definidos, son ilegítimas, ilegales y proscritas por las normas jurídicas.

En muchos sentidos la cultura es un ámbito muchísimo mayor que el delderecho. Obras y sucesos que se consideran profundamente repudiables moral-mente e ilegales jurídicamente, no escapan a la fatalidad cultural de ser obras ysucesos humanos. La cultura es capaz de producir el derecho y todas sus viola-ciones imaginables. Una visión romántica de la cultura como bondad absolutaimpide considerar el papel del control social impuesto por todo grupo humano. Siese control es o no derecho es otro asunto pero, la necesidad de reglas que pautenconductas no es cuestionada. Existen culturas diferentes que tienen -aunque noes siempre posible medirlo- pautas de comportamiento, algunas de las cualesllamamos �derecho� y otras no. Detestables unas o admirables otras, las expresio-nes culturales son innatas a la condición humana, se es humano en tanto se tiene


una cultura. La humanidad es cultural pero no mono-cultural. Lo indígena,precisamente, tiene una dimensión cultural pero de ella no nacen sus derechoscomo pueblo. Sus derechos como pueblo se originan en el sujeto y las condicioneshistóricas particulares en que le tocó existir. Tal es el sentido y la razón de lospueblos indígenas. Pudieran ser más o menos sofisticados culturalmente hablan-do pero ello no variará -de pueblo a pueblo- el derecho que los sostiene. En todoslos casos es el mismo derecho, independientemente de la cultura que se posea. Losderechos indígenas modernos nacen de su condición de pueblos, no de su condi-ción cultural. La condición cultural es genérica, alcanza a todos los hombres ymujeres de este mundo y a todos los pueblos, a todas las etnias y a todas pobla-ciones. Todos tenemos una cultura pero no todos somos indígenas y mucho me-nos, no todos somos parte de un pueblo indígena.

Sucede que esas esferas -de la cultura y de los pueblos- se pueden entrelazaro al menos parecérnoslo. No obstante, puede haber expresiones culturales plenas,sin que se sea un pueblo -jurídico- el que las sostenga, basta que esté presente ungrupo humano o una población.

En otras palabras, las culturas no son un sujeto de derecho como sí lo son lasminorías étnicas, los pueblos, los grupos étnicos, los pueblos tribales, los pueblosindígenas, etc. Como se ha destacado, �puesto que las civilizaciones son realida-des culturales, no políticas, en cuanto tales no mantienen el orden, ni impartenjusticia, ni recaudan impuestos, ni sostienen guerras, tampoco negocian tratadosni hacen ninguna de las demás cosas que hacen los organismos estatales� 50/. Losderechos de los pueblos indígenas abarcan los derechos culturales y los derechospolíticos, derechos a la autonomía, a la autodeterminación, al desarrollo... De allíla importancia de la cuidadosa asignación de la condición del carácter de puebloque notamos en los textos jurídicos.

Como indicamos, el derecho de los pueblos abarca, entre otros, su derecho ala cultura pero este derecho no es típico ni exclusivo de los pueblos indígenas. Locomparten muchos otros sujetos jurídicos e individuos. Lo que no comparten esosotros sujetos jurídicos e individuos, es el sentido propio a existir de los pueblos ylas comunidades indígenas en la esfera del derecho. El derecho de los pueblosindígenas corresponde a una colectividad histórica presente con anterioridad alactual Estado.

Ahora bien, uno de los fenómenos culturales que expresa el mayor afánreduccionista, es el de algunos grupos de ecologistas interesados en sumergir en


sus propuestas de un buen trato al medio ambiente, todos los derechos indígenas.Así, los derechos al medio ambiente resultan embolsando, digiriendo y esputandosupuestos �derechos de los pueblos indígenas� encapsulados en la versión jurídi-co-light ambientalista. �Servidumbres mineras� y �derechos forestales� -por ejem-plo- son sacralizados al altar de una interpretación que sobrevalora el rol delEstado y de algunas leyes, en desmedro del papel de los pueblos indígenas y deotras normas y leyes del mismo sistema pero que cuestionan los preceptos tradi-cionales de la teoría jurídica clásica.

4.2. La �acción afirmativa� de la igualdad

Reiteremos algunas ideas. El Perú, se dice, es una suma de culturas que debenrespetarse por igual. Obviamente el postulado es correcto y válido para todos: losque son culturales o étnicamente occidentales, o afro-peruanos, peruano-japone-ses, o chino-peruanos, o musulmanes, o judíos, o bosnios, o croatas, o japoneses,o chinos... Los derechos culturales son válidos para todos los individuos o grupos,pues su cultura los acompaña como una impronta, un sello, una identidad. Enese sentido decir que todos tenemos derecho a la identidad cultural es correcto,pero es incorrecto pensarlo como un derecho peculiar de los indígenas, o como side tal naturaleza surgieran o derivaran los derechos de los pueblos. El derecho ala cultura es un derecho humano general. Sostener que el derecho de los pueblosindígenas es el derecho a la cultura no refiere a algo peculiar: todo pueblo (indí-gena o no) tiene ese derecho, todo individuo, toda etnia, toda población, todaNación. Por otra parte, traducir el derecho de los pueblos indígenas en la estrechagaveta de los derechos culturales es una reducción insostenible. En efecto, se lesestaría privando del factor jurídico-político clave en discusión: su derecho a existircomo pueblos y derivar de esa condición, una multitud de potestades que no sonlos �puramente� culturales y que obliga a terceros, especialmente al Estado, atenerlos en consideración. Así pues, tener derechos culturales no supone tenerderechos como pueblo indígena. El pueblo indígena es una categoría precisa anivel jurídico. Vale decir, a los pueblos les corresponden derechos que única yexclusivamente pueden tener ellos. Esos derechos por su extensión e importanciasobrepasan, largamente, los derechos culturales.

Consecuentemente, si es correcto sostener que todos tenemos derechos a sertratados con igualdad en función a nuestra cultura, es igualmente correcto sos-tener que no pueden realizarse programas o políticas culturales, utilizando elinstrumental legal para que beneficie a una persona o grupo por sobre otras


personas o grupos. Es decir, los derechos a la igualdad son, en este caso el eje delderecho. Eso implica el que se pueda ser culturalmente diferente -por ejemplodesde el punto de vista sexual- sin sufrir por ello una desventaja jurídica; conse-cuentemente, por la diferencia -sea ella cual fuere- no se debe ganar una ventajajurídicamente tolerada o jurídicamente admitida o jurídicamente mantenida. �Ladiferencia entre leyes reside, pues, en su inclusividad. Una ley es general si esomniinclusiva, si no permite excepciones, si se aplica a todos. Una ley que se aplicaa algunos y no a otros es, en cambio, una ley particularista o seccional, una leydesigual en el sentido que discrimina entre incluidos y excluidos o, mejor dicho,entre incluibles que en cambio resultan excluidos� 51/. En este último caso esta-mos ante una norma discriminatoria. Cuando los pueblos indígenas ingresen a lanorma constitucional peruana, lo harán -justamente- en el sentido de quedarincluidos los incluibles que hoy están excluidos. En esa medida, el sistema jurídicoperuano reconoce un aporte al pluralismo jurídico que el constitucionalismo pe-ruano ha liderado -al menos- desde el año 1920, cuales, que se reconoce y no quese crean los derechos indígenas.

Se desprende entonces que, una política tendiente a lograr la igualdad puedaestablecer normas especiales, precisamente, para lograr de modo concreto -en laeducación por ejemplo- que esa igualdad se haga posible a través de ciertascondiciones. Pero lo que no se puede, es establecer una política de discriminaciónpara lograr, acentuar, perpetuar o mantener un privilegio cultural en la educacióno en cualquier otra esfera. Es relativamente indiferente sobre qué bases se cons-truye la definición de cultura, cualquier ideología que suponga o contenga unprivilegio de la una sobre las otras, es discriminatoria y contraria a los derechoshumanos universales. Tal concepto no depende ni de la dimensión demográficadel grupo humano que la detenta, ni de su sofisticación tecnológica interna, ni delaparato político-militar que la sostenga, toda cultura es o debe ser -desde el puntode vista del derecho-, un valor idéntico a sus pares.

La �acción afirmativa� alude al carácter aparentemente ambiguo de una po-lítica que, para crear la igualdad, debe crear normas �especiales�. La �acciónafirmativa� es en verdad una re-acción tuitiva o protectora ante un contexto quepor su generalidad o abstracción resultan, en la práctica, en una desventaja paraun determinado sector sociocultural. El derecho, debe ser siempre el mismo pero,ello no implica que las normas dejen de estimar ciertas diferencias a fin de crearlas mismas condiciones jurídicas para actores -culturales- distintos. Por ejemplo,en el acceso a sus prácticas religiosas, a los mecanismos de su medicina tradicio-nal, a la expresión de su literatura, música y pintura. Cuestiones que generalmente


olvidan el currículo oficial peruano y que no olvidan los medios de masa taninteresados en expandir los modelos más deleznables de occidente.

4.3. Error de comprensión culturalmente determinado

La asimilación de la cuestión cultural como un tema de lo indígena, ha tenidoun efecto preciso en el derecho penal peruano. Cuando en el año 1991 el CódigoPenal, derogó las referencias correspondientes al catálogo racial del Código del año1924, se estableció el �error culturalmente condicionado�: �El que por su culturao costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuo-so de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido deresponsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, seatenuará la pena� (artículo 15°).

Se produce el �error� cuando alguien actúa de manera contraria a la normapenal pero adecuada a su propia cultura. Se entiende entonces, que puede existiruna discrepancia entre el orden cultural protegido por el Código Penal y un ordencultural extraño. De manera que el Código Penal es -culturalmente hablando-auto relativista.

Algunas personas piensan que el Código requiere en este asunto, normascomplementarias respecto a un �informe antropológico� que sirva al juez paradecidir en los casos en que se plantee su aplicación. Contar con un �informeantropológico� cuando se trata de indígenas que, en la circunstancia prevista porel Código, se enfrentan a una condena -razonan-, le serviría al juez para conocerla conducta cultural que origina el error. Es decir que, el antropólogo pudierailustrar a los jueces si, efectivamente, se está frente a un hecho cultural quecoincide con el origen del procesado. El experto, el perito que los jueces admitirían,en esta eventualidad, sería un antropólogo o un etnólogo, es decir un especialistaen la cultura indígena de la que provenga el acusado. Pues bien, este modo deentender el asunto es una proyección discriminante y una interpretación -gene-ralmente de buena fe- en contra de los indígenas. Expliquémonos.

Teóricamente, el �error de comprensión� lo puede causar tanto un indígenanahua, como un budista descendiente de chinos que trabaja en la calle Capón, yun noruego en el aeropuerto Jorge Chávez. El dispositivo legal aplicable sería elmismo para todos ellos pues el �error� cultural, lo puede cometer cualquier indi-viduo en un contexto cultural extraño (obviamente �extraño� culturalmente ha-


blando, no supone un grado alto o no, de semejanza con la cultura oficiosa delmodelo penal). Si un ciudadano noruego se resistiera a una revisión policial físicaque considera vejatoria en su intimidad y rechaza esa injerencia violentamente,el juez posiblemente pediría a la embajada noruega, al consulado o al Ministeriode Relaciones Exteriores, que busque una opinión autorizada sobre la culturanoruega. A su vez, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Noruega, solicitaríaa un sociólogo o a un abogado una respuesta, es decir a un especialista en lacultura noruega; no se le ocurriría pedirle a un antropólogo peruano una opiniónsobre tal asunto noruego. Pero si se tratara de un indígena, el juez peruano estaríamuchísimo más dispuesto a pedir opinión antropológica, que a acudir a un espe-cialista del propio pueblo para escuchar su versión. ¿Por qué opera un tratamientotan distinto en uno y otro caso? Simplemente porque el respeto al origen culturaldel noruego es pleno (incluye a sus especialistas noruegos) lo cual no sucede enel caso indígena. Para el indígena es requerido un �especialista� (alguien enposición de un �poder� ajeno a los indígenas) que �diga� la costumbre indígena.La cultura indígena es despojada de sus propios especialistas. En rigor, el despojoes a la capacidad de los pueblos indígenas a hacer valer, explicar y difundir susmodos culturales sin intermediarios. Estas son algunas de las cuestiones prácticasque una declaración de pluriculturalidad de la Nación, como la contenida en laConstitución peruana, debiera tener presente.

En el caso penal que comentamos, las pautas culturales que presupone el�error de comprensión� son -implícitamente- las �occidentales� según un índice noescrito de la cultura (¿peruana?) que el Código Penal nombra sin decirlo. Pero,incluso en ese caso, podemos afirmar que la cultura �occidental� es una bolsademasiado extensa con variaciones locales notables para que el �error� fueraobjetivo. La virtud de la generalidad cultural del modo penal vigente, resulta enun notable resultado: el trato penal específico para nuestras diferencias socialesinternas -reales o imaginadas- ha desaparecido en el trato común a todos lossujetos culturales envueltos en un proceso penal. ¿Habría sido deseable contarcon un dispositivo penal que admitiera el �error� o un sucedáneo, cuando setratara de un indígena procesado? Creo que no. Pero la idea de �error� debiera sertransformada por una admisión explícita de igualdad cultural y en un papelespecífico para las comunidades y pueblos indígenas en los procesos penales queincluye a sus miembros.

Como decimos, posiblemente el mayor defecto del dispositivo del Código Pe-nal, es dejar implícita su propuesta de relativismo cultural en el campo penal eimbíbita su filosofía pues, considera un �error� los comportamientos culturales


diferentes a los (implícitos) suyos. No obstante, el fondo del asunto es correcto:no puede medirse del mismo modo a quien actúa mal creyendo hacerlo bien, quea quien actúa mal sabiendo que hace mal. Pero también se produce el drama dellímite: salvo una despenalización total de la conducta antijurídica culturalmentedeterminada, el sistema penal, para seguir siéndolo, tiene que aun atenuada otímida o culposamente, castigar. Así lo hace.

4.4. Minoría y minorías étnicas

La distinción entre minorías y �pueblos indígenas� es un aspecto del debateinternacional tendiente a establecer -algún día- un concepto adecuado a todas lassituaciones posibles. De hecho, algunos piensan que una definición es, en símisma contraproducente, al no poder comprender la variadísima gama de casosque se presentan en el mundo.

Se piensa que el control del territorio, por ejemplo, es un elemento central paradiferenciar un pueblo indígena de una minoría. Se sostiene que una minoría nocuenta con el control de un territorio como sí sucede con los indígenas. No obs-tante, se ha objetado la regla sosteniendo que existen pueblos despojados de suterritorio y obligados a asentarse en las ciudades. Algunos autores emplean losconceptos de minorías nacionales no territoriales para referirse a aquellos pueblosque no cuentan con la posesión efectiva de un territorio y, piensan, están incapa-citados de ejercer cualquier autodeterminación. A estos casos, consecuentemente,se les debiera aplicar un mecanismo amplio de protección.

De hecho, el concepto de �minoría� parece referirnos a una definición comoesta: �un grupo numéricamente inferior al resto de la población de un Estado,en situación no dominante, cuyos miembros, súbditos del Estado, poseen desdeel punto de vista étnico, religioso o lingüístico unas características que difierende las del resto de la población y manifiestan incluso de un modo implícito unsentimiento de solidaridad al objeto de conservar su cultura, sus tradiciones,su religión o su idioma� 52/. Definición muy cercana a la de �pueblos tribales�(del Convenio 169). Por otra parte, la Carta Andina para la Promoción y Protec-ción de los Derechos Humanos alude la obligación de los países a la protecciónde las minorías sin definirlas: �Acuerdan desarrollar las acciones necesariaspara asegurar la protección de los derechos humanos de las minorías y combatirtodo acto de discriminación, exclusión o xenofobia en su contra que las afecte�(artículo 12°).


La confusión entre minoría y pueblo indígena aumenta cuando alguien piensaque las �minorías nacionales� pueden tener derecho a la autodeterminación: �Deforma análoga, las minorías nacionales ejercen este derecho mediante la conse-cución de los derechos que les confiere el artículo 27 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, así como mediante el disfrute de los demás derechosindividuales, civiles y políticos, económicos, sociales y culturales� 53/. Pero Cris-tescu realiza una interpretación tan amplia de ese artículo 27 y tan extensa de laautodeterminación, que resultan -ambas- desfiguradas: �En los Estados en queexistan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas quepertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con losdemás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicarsu propia religión y a emplear su propio idioma� (Art. 27 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Asamblea General de las NacionesUnidas el 16 de diciembre de 1966, en vigor en el Perú desde el 28 de julio de 1978).Para ese Pacto, la autodeterminación es un derecho de los pueblos, suponer, comohace el autor comentado, que los individuos, los grupos o las minorías se auto-determinan en el sentido de los pueblos es una interpretación que de tan extensaresulta inútil. Si una minoría se reclama a sí misma como un pueblo, su condiciónnumérica, posesión de un territorio, cultura, etc., resultan secundarias. En talcaso, el concepto mismo de minoría no tiene sentido.

La �Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a mino-rías nacionales o étnicas, religiosas o lingüísticas�, aprobada por la Comisión deDerechos Humanos en el año 1992, señala en su artículo primero que, «LosEstados protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, re-ligiosa y lingüística de las minorías dentro de sus territorios respectivos, yfomentará las condiciones para la promoción de esa identidad». Es decir que,la Declaración no implica que la minoría sea, necesariamente, de «habitantesprimigenios» pero es una interpretación posible. No obstante, salvo el casoreferido a la promoción educativa de la historia, tradiciones, idioma y culturaa cargo del Estado, todas las otras referencias de la Declaración conciernen a lapersona individualmente considerada.

En nuestra opinión, no puede hablarse de una minoría indígena para expresarderechos de pueblos. «Para la legislación de derechos humanos de los pueblosaborígenes, contrariamente a las minorías, son los habitantes primigenios de latierra en que viven desde tiempos inmemoriales» 54/. Los pueblos tienen derechosque no dependen de su dimensión poblacional. La cantidad de personas quecomponen un pueblo no hace diferente el derecho que les corresponden. Una


minoría tiene derechos en una consideración distinta a lo indígena, cual es, sucondición subordinada o dependiente de una población mayor o dominanteaunque minoritaria, en cambio lo indígena -como en esta Introducción al Derechode los Pueblos Indígenas lo hemos definido- importa una existencia autónomaprevia al Estado actual. Esa es una condición sin la cual el carácter de lo indígenadeja de estar presente.

Ahora bien, los derechos de los pueblos indígenas tampoco coinciden simétri-camente con los derechos de los grupos y minorías étnicas. Para efectos de expo-sición diremos que el grupo étnico comporta dos cuestiones simultáneamente: enprimer lugar, forma y conserva un límite que diferencia entre propios y extraños,y en segundo lugar, porta un contenido cultural manifiesto o implícito significantepara esa distinción (sin que necesariamente sus modos culturales sean �tradicio-nales� o �modernos� o �sincréticos� o �contradictorios� o �sofisticados�, etc.). Enlas definiciones clásicas, el grupo étnico y la etnia se refieren a un pueblo espe-cífico, dotado de una cualidad particular, la cual es una cultura propia. Cuandoesos grupos tienen relación con una cultura distinta con la que comparten algunascaracterísticas se pueden llamar �sociedades parciales�. Por su parte, ethnos puededesignar a un pueblo en el sentido de ser una cultura, o a la cultura creada por unpueblo 55/. Esta distinción no es muy exacta pues, se puede -y de hecho es lo másfrecuente- encontrar la cultura con una población, un grupo de inmigrantes o susdescendientes, unas familias o una persona sin que ellas formen una etnia. Re-cordemos la debilidad de la definición de cultura como lo hemos tratado en lasanteriores páginas. La distinción entre un pueblo y una etnia es más de grado quede contenido. El alcance, extensión o dimensión del derecho de existir de lospueblos, antes que las características del grupo humano dependen de la condiciónjurídica sometida a la historia. Desde el punto de vista de un antropólogo, puedeencontrarse ante una etnia pero, desde el punto de vista jurídico se halla ante unpueblo. La ausencia de coincidencia entre un vocablo y otro resulta de una cues-tión clave, en el derecho nacional e internacional las etnias y los pueblos no tienenlos mismos derechos, o al menos, no parecen tenerlos.

Cuando la Constitución peruana de 1993 estableció como un derecho de lapersona el respeto a su identidad étnica y cultural, incluso si admitiéramos que,por extensión, se refiere a grupos étnicos y poblaciones culturalmente diferencia-das, ello no supondría desprender un derecho a contar con una jurisdicción propia,o con un territorio, o con una representación política en el Congreso de la Repúblicapues, estos elementos, no desprenden su viabilidad jurídica de la etnia o de laidentidad, sino de la condición de presencia anterior al Estado moderno. Cuando


los pueblos indígenas reclaman tales derechos (a contar con sus sistemas dejusticia, o con territorios definidos o con una representación política en el Congre-so) lo hacen por su condición jurídica propia, independientemente de su culturao de su condición étnica.

Inclusive, para realizar el derecho a la plena identidad étnica y cultural comoindica la Constitución, podría reclamarse que un juicio cumpliera con tales ocuales características para ser �culturalmente� justo en su fallo, pero no se podríareclamar la jurisdicción misma, salvo que se probara en ella una ilegitimidadmanifiesta de materia o trámite. Imaginémonos a un tribunal que no divorcia porrazones religiosas o no admite demandas por razones raciales o que desestima unademanda por el origen étnico del demandante. En tales casos, la ilegitimidad deltribunal racista, confesional o etnocentrista lo incapacita para juzgar un caso, perono releva la jurisdicción y competencia en condiciones justas. Los mismos dere-chos a un juicio justo corresponderían al noruego de nuestro ejemplo anterior, peroello no equivale a reclamar otra jurisdicción estando en suelo peruano, alegandopara ese fin, su origen étnico o cultural.

Cuando los derechos de los pueblos indígenas quedan atrapados en los dere-chos de las minorías y los grupos étnicos, tenemos un enfoque confuso que nosimpide avanzar. Lo cual no supone decir que las minorías étnicas, las minorías asecas, los grupos minoritarios, las minorías nacionales, los grupos étnicos notengan derechos, supone únicamente que tienen los derechos típicos a su condi-ción. Si la reducción se produce y etnia o minoría se hacen sinónimo de pueblo,entonces, no es posible diferenciar el status jurídico aplicable a uno y otro caso.

Por otra parte, la confusión es posible pues, tratándose de la afirmación deidentidad, entre pueblo y etnia no existen diferencias sensibles. Tanto el pueblocomo la etnia la tienen y la expresan. La identidad es el reconocimiento de unapertenencia afirmada. Tanto los miembros de una etnia como los de un pueblorealizan semejante reafirmación. La distinción resulta nuevamente un asunto degrado antes que de contenido. Si la identidad es una reafirmación del ser cultural,entonces etnia y pueblo también son similares. Pero, si la situación se da conrelación al Estado y al sistema jurídico, entonces, no todos los grupos étnicosanteceden al Estado en el territorio, han pasado un proceso colonial o tienederecho a la autodeterminación. En el caso peruano, cuando un grupo étnico estal, desde antes de la llegada de los españoles, es decir, sostiene alguna de esascualidades de territorio, cultura e identidad, entonces, estamos ante un puebloindígena desde el punto de vista del derecho y no ante una etnia socio-antropo-


lógica. Cada situación particular define en América el estatus correspondiente, elerror consiste en extrapolar la terminología antropológica o etnológica a situacio-nes jurídicas, tal defecto corresponde en buena medida a la buena intención delderecho internacional en su afán de proteger una variedad de expresiones yfenómenos sociales en países con historias muy disímiles. Esa contribución a lageneralidad y a la abstracción ha impedido un análisis ponderado de los casos yde las situaciones jurídicas que se derivan de esos casos. Al menos, en el ejemploamericano, existen pocas situaciones de duda entre grupos étnicos o minoríasétnicas y pueblos indígenas o pueblos ancestrales.

En nuestra opinión, la identidad étnica no genera, por sí misma el derecho deun pueblo. Puede existir una profunda identidad étnico-cultural sin tenerse dere-chos como pueblo. El caso de la comunidad china en el Perú al que ya nos refe-rimos, es especialmente significativo, emplean su propio idioma, sus medios decomunicación -incluyendo varios diarios-, sus formas propias de contabilidad,matrimonio, religión, etc., y no obstante, no son un pueblo, son una minoría étnicacon derechos culturales. Los derechos como pueblo se generan por condicionesdistintas a la identidad étnica, tienen una dimensión de la que aquellos carecen:surgen de una condición histórica con relación al Estado.

Ahora bien, si los términos «minorías étnicas» pareciera aludir a una compa-ración estadística entre las personas pertenecientes a una (minoría) y otras a una(mayoría) étnica, esa distinción es indiferente al derecho de los pueblos indígenas.El derecho de los pueblos indígenas no depende del diámetro poblacional. Dehecho, un efecto de su situación de opresión y desventaja jurídica lo puede conducira la disminución de su población, tal hecho no �reduce� el derecho en la proporciónestadística, salvo que el pueblo desapareciera completamente, en cuyo caso, elderecho mismo deja de tener sentido. Pero en realidad -como hemos apreciado- estano es una definición consensuada. No obstante, el lector puede encontrar que sesostiene que «existe una descripción generalmente aceptada: una minoría es ungrupo nacional, étnico, religioso o lingüístico diferente de otros grupos dentro deun Estado soberano» como se aprecia en los Los Derechos de las Minorías editadopor las Naciones Unidas, página 10, pero su amplitud y vaguedad emerge inme-diatamente. En buena cuenta, «minoría» es un concepto relativamente apto paraprecisar el sujeto jurídico al que se aplica dependiendo del caso concreto del quese trate, pues, cuando se intenta la generalidad se hace impreciso.

Como es sabido, dentro de la Subcomisión de Prevención de Discriminacionesy Protección a las Minorías de las Naciones Unidas, se creó el grupo de trabajo


sobre poblaciones indígenas, el cual viene elaborando un proyecto de declaración.Esta situación nos daría a entender que �minorías� es una categoría amplia queincluye a, minorías étnicas, minorías nacionales o minorías indígenas o poblacio-nes minoritarias o poblaciones, etc. Pero el tiempo ha permitido perfilar unadimensión de los pueblos indígenas que sobrepasa, largamente, el espacio de la�administración� internacional del tema. El concepto de pueblo, en contraste a losde minorías, etnias, poblaciones, culturas, grupos, etc., abarca en el derechointernacional una variedad de normas y conceptos muchísimo mejor arraigadosy de mayor dimensión que cualquiera de esos otros. De hecho, esta es la dificultadde los Estados para facilitar el reconocimiento de los pueblos en su territorio porla similitud real o aparente entre la teoría del Estado en el Derecho Internacionaly la teoría del derecho de los pueblos.

Ahora bien, podemos reiterar que desde el punto de vista del Derecho de losPueblos Indígenas, es indiferente que ellos sean, en un contexto determinado unnúmero mayor o menor de personas, una unidad lingüística, una identidadétnica, o una comunidad religiosa. Es decir que, el derecho que se desprende dela existencia de un pueblo, no está determinado por la cantidad de personas quelo componen, la cultura que poseen, su unidad lingüística, sino por el hechohistórico de comportarse como una unidad de derechos históricamente condicio-nado por su relación con la sociedad, el territorio y la Nación y Estado del queforman parte.


5.1. La no-discriminación, el racismo y las razas inexistentes

La discriminación racial es la más extendida violación de los derechos huma-nos en el mundo, es también, una de las más condenadas por la comunidadinternacional 56/. Paradójicamente en la práctica, es la menos reprimida por lassutilezas con que suele encubrirse. En muchos casos, cuenta con la implícita�tolerancia� social y la ignorancia que le facilitan impunidad y le permiten expan-dirse. El racismo en todas sus formas, se agazapa tras diversas artimañas formalesy variadas apariencias liberales o socialistas. Una característica del tema racial essu complejidad y el polémico debate que se da en torno a ella. Consideremosalgunos aspectos generales del asunto.

El principio rector del trato jurídico al racismo es el de la no-discriminación.Es un postulado recogido en la Carta de las Naciones Unidas, la Convención sobreGenocidio, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la específica Con-vención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (1965),el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto de DerechosCiviles y Políticos. Los de protección a la Mujer en el año 1979, al Niño en el año1989, y contra la Tortura en el año 1984. La Declaración Americana, Africana,Europea y la Constitución peruana tiene el mismo sentido en este punto. Enalguna medida también el Convenio 169. En resumen, de lo que se trata es de noprivar a ninguna persona de sus derechos haciendo distinciones de raza, o colorde la piel y, como correlato, no discriminarlas por razón de preferencia sexual,idioma, religión, opiniones políticas, origen nacional o social, posición económicao cualquier otra condición de la persona.

Una cuestión que se debate intensamente es la pertinencia del vocablo�raza�. Muchas personas consideramos que biológicamente la raza humana es

5. La discriminación racialy las comunidades afroperuanas


una. En los instrumentos internacionales primó el uso común de la palabra y elsentido con el que se identifica su uso. Si se aplican los conocimientos modernossobre el genoma humano, las diferencias entre las personas -desde la miradagenética- resultan casi imperceptibles y del todo insignificantes para deducir uncatálogo racial. De manera que, existen más diferencias entre dos personas de lamisma raza, que las existentes entre dos personas de razas distintas. Es esa�visibilidad� racial por oposición a la información científica, lo que nos expone alracismo. Pero conexa a esa discriminación se encuentran las que se apoyan en elorigen étnico, nacional y el linaje. La complejidad del asunto devino en que ladiscriminación es múltiple o concurrente, es decir que suele presentarse simultá-neamente en contra de varias de las características del sujeto discriminado. Ge-neralmente, la discriminación por razones de religión, suele coincidir con la raza,la etnia, la cultura, la pobreza, la edad y el género femenino lo que conduce eimplica una discriminación múltiple sobre una persona o un grupo de personas.

Como se ha indicado en abundancia, la biología molecular demuestra que laidea de �raza� es un concepto social antes que un concepto científico. �La razadesaparece cuando miramos el genoma humano�. La Asociación Americana deAntropología afirmó que cualquier intento para establecer líneas de separaciónentre poblaciones biológicas sería tan arbitrario como subjetivo. El desarrollo deestudios genéticos y el desciframiento del genoma humano ha revivido la imper-tinencia del uso del término.

El Genoma Humano está formado por la totalidad de los cromosomas. Loscromosomas contienen aproximadamente 30,000 genes -en algún momento sepensó en una cifra mucho mayor- que son los responsables de la herencia.Ahora bien, las variaciones genéticas entre los caracteres que generalmenteasociamos con los de raza son de apenas el 0.01%, cuantitativamente inferioreso iguales a aquellas que pueden existir entre individuos de una misma raza. Demanera que, el 99.99% del genoma es idéntico en todos los seres humanos y sóloesa pequeña porción del 0.01%, determina los rasgos físicos particulares decada uno de nosotros. De manera que, debemos insistir en que no existe nin-guna base biológica para desprender ideas como �mestizo� o �indígena� desdeuna perspectiva que intente con ello, algún referente en la realidad biológicade los seres humanos, pese a su profunda presencia en nuestra concienciacultural.

De hecho, se está extendiendo la idea que esas diferencias corresponden a laadaptación de las personas a las condiciones climático regionales en las que viven


y no a �elementos constitutivos� de grupos humanos racialmente diferenciadosunos de otros. Por su parte, la especie humana es tan joven desde el punto de vistaevolutivo, y sus patrones migratorios son tan amplios, permanentes y complica-dos, que sólo ha tenido oportunidad de dividirse en grupos biológicos separadoso razas en los aspectos superficiales, ha afirmado Craig Venter, en junio del año2000 al anunciarse el desciframiento del genoma humano. Si como sostiene lahipótesis de �fuera de África� o de la �evolución de Eva�, el hombre se originó enÁfrica entre 200,000 y 100,000 años aproximadamente, y comenzó a emigrar aOriente Próximo, Europa, Asia, y, a través de la masa de tierra del estrecho deBering, hacia América, resulta entonces que nuestras variaciones genéticas -enese �breve� plazo biológico- son minúsculas e insignificantes y responden a eseproceso histórico de adaptación. La melanina, por ejemplo, responsable del colorde la piel y el cabello responde a una adaptación ambiental perfectamente men-surable. Así pues, los genes humanos no han contado con el �tiempo suficiente�para crear variaciones definidas entre las personas a un punto tal que la �raza� seauna característica biológica significativa u �objetiva� entre otras miles de varian-tes que existen entre los humanos.

Como nos lo han indicado, el problema para la convivencia social armónica secomplica porque el cerebro humano es extremadamente sensible a las �diferenciasen los detalles del envoltorio�, induciendo a las personas a exagerar la importanciade lo que se ha dado en llamar raza. No obstante, algunas personas como AlanRogers, experto en genética y profesor de antropología en la Universidad de Utah,sostiene que podemos creer que la mayoría de las diferencias entre razas sonsuperficiales, pero las diferencias están ahí, y nos informan sobre los orígenes ylas migraciones de nuestra especie. Pero algunos científicos van más allá e insis-ten en que hay tres razas principales con diferencias fundamentales que se extien-den al cerebro y a la capacidad intelectual..... Según ese punto de vista, los asiáticosorientales tienen el mayor tamaño cerebral medio y mayor coeficiente intelectual;los de ascendencia africana tienen el tamaño medio cerebral más pequeño y elmenor coeficiente intelectual; y los de ascendencia europea están en el medio. Peroesta perspectiva deberá probar que el �tamaño del cerebro� implica una diferenciaintelectual cuestión que es muy dudosa.

Ahora bien, la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los DerechosHumanos, aprobada el 11 de noviembre del año 1997 por la Conferencia Generalen su 29ª Reunión por unanimidad y por aclamación, constituye el primerinstrumento universal en el campo de la biología: �Nadie podrá ser objeto dediscriminaciones fundadas en sus características genéticas, cuyo objeto o efecto


sería atentar contra sus derechos humanos y libertades fundamentales y elreconocimiento de su dignidad� sostiene el artículo 6. En esa Declaración serecordó que en el Preámbulo de la Constitución de la UNESCO se invocan «losprincipios democráticos de la dignidad, la igualdad y el respeto mutuo de loshombres» y se impugna «el dogma de la desigualdad de los seres humanos y delas razas».

En estas condiciones del conocimiento, decir �mestizo� o �país mestizo� o�mestizaje�, para referirse a la mezcla racial, resulta una aproximación de dudosafiliación. Lo que resulta demostrado es que las apariencias, efectivamente, enga-ñan y que tales fachadas, empleadas para juzgar a la gente, crean discriminacio-nes entre sujetos que son -en ese aspecto- realmente iguales. Precisamente, sonlas apariencias del color de la piel las que conducen -nuevamente- a la arbitrarie-dad del racismo: carente de cualquier base (biológica, jurídica o moral), el racistaprecisa de su propia escala de valor para auto-adjudicarse una superioridad quele da una ventaja que no se sustentaría de otro modo. Esa escala arbitraria de laapariencia es alimentada desde muy diversos frentes, en especial, la comunica-ción de masas y el control estamental de privilegios racialmente distribuidos enla economía y en la política. Cuando algún sujeto escapa a la medición racista del�lugar que le corresponde�, el soterrado o abierto racismo hace su papel de �dis-minución� social. Un racista es contrario al pluralismo no por que quiera desapa-recer al (los) que considera �inferior(es)� -en cuyo caso sería un genocida- sino porque es incapaz de tolerar la diferencia como igualdad. Por su parte, �puebloindígena� no es una categoría racial y sería inútil un catálogo de la �raza� paradesprender de allí una política (como lo hicieron Leguía y varios otros gobernan-tes), y cualquiera fuera tal política, sería contraria a los derechos humanos máselementales. Lo indígena corresponde a una adjudicación precisa de derechoscolectivos, derechos �sin raza� si se prefiere, puesto que los pueblos son ajenos atales características de los seres humanos.

Los puntos extremos del racismo se ubican en el apartheid, la xenofobia y lasideologías de superioridad de la raza aria, de la mano con expresiones como elantisemitismo. Cuando la intensidad del racismo cruza la frontera jurídica de la�discriminación� cae en otros campos delictivos como el genocidio, la tortura, elasesinato, etc. Los recientes actos llamados de �depuración étnica�, en Europa,corresponden al campo del genocidio. Por supuesto que existen sectores socialesque son más vulnerables y en estado de indefensión, por lo que con mayor frecuen-cia sus derechos raciales son violados creándose lo que se llama �un ciclo acumu-lativo de desventajas�. Puesto que las fronteras entre estas actitudes racistas y la


condición socio cultural de las personas se entrecruza, únicamente podemosintentar un bosquejo de características que no siempre se aplica a todas las situa-ciones en que el racismo se expresa.

Con un muy alto grado de imprecisión suele decirse que los pueblos indígenasson discriminados por el color de su piel, cuando en realidad, se quiere afirmar quelos indígenas o las personas que componen un pueblo indígena, son discriminadospor su color de piel; como repetimos, los pueblos no tienen raza o color de piel queson características propias de los seres humanos.

La idea de establecer normas de �acción positiva�, �acción afirmativa� o�disposiciones positivas�, en el campo de la discriminación racial, radica en elprincipio de la igualdad. De hecho, es una obligación del Estado crear las condi-ciones o reprimir el racismo y sus expresiones particulares produciendo las nor-mas necesarias para lograr esa igualdad en la práctica social. La igualdad, en estesentido, significa la tolerancia entre personas que -siendo iguales en derechos-tienen algunas características individuales que los diferencian. Lo que no puedeocurrir es que las normas den un trato privilegiado que resulte en una dobleciudadanía por razones raciales o étnicas o culturales o sexuales...

Como hemos indicado, en el Perú �moderno� la discriminación en razón delcolor de la piel está muy difundida pese a la prédica de un �país mestizo�. Los casosmás expuestos los sufren los indígenas y los afroperuanos. En buena cuenta, todoslos ciudadanos participamos de alguna manera en esta discriminación -a veces-silenciosa y a veces pública, del �todos contra todos� discriminante.

En la historia peruana las distinciones racistas entre españoles y sus descen-dientes criollos, y los indígenas, acompañaron el desarrollo general del procesocolonial como una expresión sostenida del nuevo dominio. La coincidencia entredominio y discriminación racial irá variando de una inicial igualdad hasta llegara un racismo desembozado. Tengamos presente que no son las ideas de superio-ridad racial las que motivan o generan la expansión española, sino el colonialismoy el mercantilismo, el racismo es -a fin de cuentas- una consecuencia de eseproceso pero no es su origen. La búsqueda de mercados y la misión religiosacoinciden en la empresa conquistadora. Como bien se nos ha dicho, occidenteconquistó el mundo, no por la superioridad de sus ideas, valores o religión sinomás bien por su superioridad en la aplicación de la violencia organizada. Elracismo interno es uno de los rostros de la violencia peruana mejor ensambladocontra la democracia y el libre mercado.


Pues bien, las ideas de superioridad racial como consecuencia del procesode dominación colonial coinciden con el indispensable control de la poblaciónindígena para imponerle la nueva economía-política y sus expresiones jurídico-culturales. Entonces, el dominio político y legal se complementó con la segre-gación racial en sus múltiples manifestaciones y con la esclavitud más o menosencubierta. Pero, los españoles podían ser racistas a condición de no cometerel error de desaparecer a la población aborigen como mano de obra. De no cruzarel puente del racismo al genocidio. De lo que se trataba era de perpetuar lasventajas del modelo sin desaparecer a la población subordinada. En otras pala-bras, destruir la comunidad política y culturalmente preexistente sin desapare-cer a sus componentes. El racismo al igual que el colonialismo, están delimita-dos por sus objetivos particulares respecto al papel asignado a los indígenas: elracismo debe proveer su sometimiento por �inferioridad� racial y el colonialismodesaparecerlos como entidad jurídico-social de derechos colectivos. Ambos fe-nómenos apoyándose el uno en el otro, mantienen su carácter peculiar. Elracismo existe sin colonialismo. El colonialismo se complementa con el racismopero no depende de él. Pero no es una operación �pura�. La discriminacióncontra los indígenas se extiende, más allá del color de su piel, a toda unavariedad de sus expresiones culturales y políticas. La discriminación en estesentido, abarca -como ya hemos sostenido- una multiplicidad de elementos yataca una variedad de expresiones del carácter de lo indígena, a un punto tal queorienta la frontera del poder en dirección a la homogenización en la sociedad�occidentalizada�. No es solamente subordinación sino transformación, desin-tegración y dominio lo que el colonialismo pretendió.

Es verdad que España, como otras naciones europeas, no era ajena a diver-sas corrientes raciales migratorias en la época de la �conquista�. De hecho, lainfluencia árabe y judía era profundísima. En el Perú esas distinciones resulta-ron perceptibles a través del colonialismo pues los españoles peninsulares y susdescendientes en el Perú, más o menos mezclados con los indígenas, se presen-taron como los representantes genéricos de los dominantes. El racismo calzarácon una nueva realidad: la cultura peruana como una negación abierta o sola-pada del peso del factor indígena en su composición. Naturalmente, quienesatacan la integración de los derechos indígenas en el sistema jurídico peruanoy sostienen que hablar de los derechos indígenas es conducir al derecho a dividirracialmente el �país mestizo� que según ellos es el Perú, se cuidan bien deexplicar en qué consiste tal operación fragmentadora. Su confusión, por elcontrario, sí parece sustentarse en el prejuicio que decir indígenas es referiralgún tipo de �raza� o que sostener que el Perú es �mestizo� evoca una suerte de


�unidad de las mezclas raciales�. Sería impracticable socialmente hablando,jurídicamente ilegal, moralmente repudiable y policialmente reprimible el que-rer crear, establecer, mantener o perpetuar una ventaja -cualquiera que ellafuere- en razón de la condición racial, étnica o cultural de las personas. Laspersonas son, siempre, iguales ante el derecho y esta es una regla que no admiteexcepción. De hecho, en todos los proyectos a favor de los pueblos indígenas estecarácter debe primar, allí donde aparezcan �derechos� individuales distintos alos comunes bajo el manto de supuestas protecciones a los indígenas o a cual-quier otro grupo humano, debemos impedirlo. La ciudadanía no puede escindir-se en varias categorías o clases, perdería su sentido y condición. Pero esto nosupone negar derechos a los pueblos en la configuración del sistema jurídico.

Lo erróneo en el análisis del derecho indígena, partiendo de la dimensiónracial del colonialismo, es que lo encapsula a una contradicción menor entreventajas jurídicas de los �blancos� y discriminación contra los �indígenas�. En-frentamiento que puede presentarse también con su variante culturalista: unalucha entre el occidente �blanco� con su derecho y el ande �indígena� con susnormas consuetudinarias.

Como indicamos, para estas perspectivas equivocadas, al ubicar la situaciónindígena sumida y limitada por el enfoque del racismo en su contra, se idealiza(como en el caso de la cultura) que una vez resuelta ésta discriminación, el derechoindígena o al menos el fondo del asunto indígena, quedará solucionado: lograr laigualdad efectiva entre razas se postula como el máximo programa pro-indígena.Los derechos indígenas, entonces, se embolsan al destino de la supresión de ladiscriminación racial. Construir la igualdad entre unos y otros, por sobre susdiferencias raciales, se considera como el mecanismo final de resolución de todoslos derechos conculcados a los indígenas. Pero esta fórmula olvida lo esencial delproceso: la anulación de los pueblos indígenas como entidades de derecho no esuna �discriminación� o una �segregación� sino, una violación del derecho a existir,una dominación.

La supresión de los derechos indígenas sobrepasa, en mucho, el aspecto racialde la discriminación pues cubre completamente los derechos políticos, económi-cos y culturales de un (os) Pueblo(s) a los que desaparece jurídicamente. Esto eslo más importante: desvanece e interdicta el derecho indígena como pueblo. Uncatálogo jurídico muchísimo más amplio que el problema racial se presenta antenosotros: los pueblos indígenas quechuas, aymara, matsé, urarina... fueron abo-lidos como entidades jurídicas. Por su parte, la perspectiva racial reduce la cues-


tión a un plano extremadamente limitado incluso en su epítome de apartheid, delabanico de negaciones del derecho de los pueblos indígenas peruanos.

En resumen, el racismo está presente en la cultura europea antes de laexpansión colonial. Se sitúa en la cultura occidental antes de encontrarse, caraa cara, con los sujetos a discriminar. Se alimenta del euro-centrismo que colocaa sus productos culturales en la cúspide del mundo. En esa medida, el colonia-lismo es el proceso político y militar que despojó o intentó despojar, de todos susderechos a los pueblos vencidos y a las poblaciones que los integraban. Es sobreesas poblaciones, individuos perfectamente reconocibles por su origen racial,étnico y cultural, sobre las que se ejecuta el racismo. El racismo no busca ladesaparición del o de los sujetos discriminados. La dominación contra los pue-blos sí, de hecho, su condición de eficacia es la anulación de los pueblos (fácticao virtual). Cuando lo que se quiere hacer es desaparecer a un pueblo, un holo-causto, no puede ser llamado �discriminación racial�; en cambio, sí es pertinen-te decirle genocidio, etnocidio, etc. Racismo y dominación contra los pueblosindígenas son fenómenos distintos en su origen y alcance pero coincidentes ensu objetivo final de perpetuar sus �ventajas� en contra del pluralismo. Confun-dirlos reduce las opciones con las que contamos para desatar los nudos con quecada una de ellos quiere atarnos.

Durante la vida política de nuestra República, varios gobiernos han afirmadola perspectiva racial y tratado de perpetuarla como sinónimo de la �cuestión�indígena. La función de esta perspectiva era evidente: circunscribir las solucionesnormativas a un plano tan superficial como la piel. Es verdad que el racismo contralos indígenas es uno de los elementos de mayor agresividad contra ellos, pero noes el problema de fondo. Por ejemplo, el Patronato de la Raza Indígena que se creóen mayo de 1922, como un mecanismo paternal y tuitivo, actuaba en correspon-dencia con un horizonte posible, con una frontera del alcance máximo de suspropuestas, es decir, como una demarcación de partida y fin para el �problema�indígena. Como el nombre de Patronato lo indica, la ligazón establecida entre razay situación del indígena era expresa. Parece evidente que tal �protección� seinspiraba en ideas de superioridad racial. Una raza superior, en un país �mestizo�como ya lo era el Perú en la década del veinte, es una manera de aludir a unsinónimo de desigualdad. Así, el desarrollo de las ideas racistas en el Perú tienea los indígenas y a los afroperuanos como su objetivo más evidente de una extensagama de otras discriminaciones. Las ventajas que el racismo crea para los discri-minantes son muchas: control y disposición del acceso a las funciones políticasy económicas de la sociedad, reproducción de sus imágenes en todos los niveles


de la comunicación de masas, y creación de un efecto permanente en la democra-cia y la paz de la Nación.

5.2. Una definición que siendo amplia es insuficiente

Existe en el ámbito internacional una definición vasta de los alcances delconcepto de discriminación racial. Inicialmente, se desarrolla desde la Declaraciónsobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (l963). EsaDeclaración, condenó toda doctrina de diferenciación o superioridad, declaró alracismo como violatorio de los derechos humanos fundamentales y de «poner enpeligro las relaciones amistosas entre los pueblos». En el pensamiento de la ONU,la sociedad universal debería librarse de toda forma de segregación y discrimina-ción racial.

En el año l965, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas lasformas de Discriminación Racial, comprometió a los Estados a no incurrir en actoo práctica, fomento o apoyo, propiciar políticas, tolerar o estimular organizacionesy movimientos racistas. Por el contrario, deberían buscar todos los medios paraeliminar las barreras entre las razas. Se creo también, un Comité para la Elimina-ción de la Discriminación Racial. En el artículo 1 -inciso 1- de la Convención, seprecisa que: «En la presente Convención la expresión «discriminación racial»denotará toda distinción, exclusión, restricción, preferencia basada en motivos deraza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultadoanular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igual-dad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política,económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública». . . . . Expresaademás, las obligaciones que asumen los Estados para garantizar el derecho a lano-discriminación racial, en igualdad de tratamiento en tribunales, seguridadpersonal, derechos políticos individuales, otros derechos civiles (al libre tránsito,a la nacionalidad, al matrimonio, a la propiedad, al pensamiento y su difusión,a la herencia, a expresar opinión, etc.).

Si bien el concepto de discriminación racial incluye referencias a las queocurren en contra del origen nacional y étnico, ello no abarca directamente, a losderechos colectivos de los pueblos. El origen nacional de los ciudadanos está-generalmente- circunscrito a la ligazón individual a un determinado EstadoNación. Pero no existe una distinción absoluta entre pertenencia a un pueblo ynacionalidad pues, la Nación comprende entre sus cualidades el contar con una


población culturalmente conciente de sí. Algo muy semejante al pueblo. Porello sería correcto vincular la idea de Nación a la de Estado, de modo que esarelación, facilita distinguir una de la otra sin tenernos satisfechos del todo.El origen nacional abarca a todos los ciudadanos sean ellos de procedenciaindígena o no. Ahora bien, si alguien sostiene que existe una Nación o unanacionalidad indígena, aymara por ejemplo, entonces sí se podría interpretarun �origen nacional� discriminado. Pero, en tal eventualidad, lo que entraríaen cuestión es ese carácter de lo nacional y de la nacionalidad emergente porfuera del sistema jurídico establecido. En nuestra opinión, si bien se puederazonar del modo que hemos hecho en este ejemplo, sería extremadamentecomplicado demostrar la doble nacionalidad o nacionalidad aymara, discu-tiéndola en el sistema internacional -para el cual los aymaras serian tratadoscomo un grupo étnico- o del sistema nacional para el cual la Nación peruanaes una. Tal operación requeriría, en efecto, una definición distinta: un siste-ma jurídico aymara, una Constitución fuera del sistema jurídico peruano yuna búsqueda de reconocimiento internacional con estatus de Estado Naciónaymara. Como ya hemos indicado, resulta indispensable la reafirmación de lacondición de peruanidad de los pueblos indígenas para tratar su situación enel entorno de la Nación y el Estado peruanos. Pero si consideramos que laNación puede afirmarse como una unidad inclusiva y no una exclusiva, esacalidad facilita el tránsito del monismo al pluralismo nacional: lo aymarasería plenamente incorporado.

Regresemos al tema de este apartado. En la letra de la Convención del año1965, queda establecido que el origen nacional no refería -directamente- a las�nacionalidades indígenas� sino a la discriminación en el sentido de derechospersonales. De allí entonces que el artículo 5 de la Convención, enumera dere-chos como a la igualdad ante los tribunales, a la seguridad personal, a la pro-tección contra todo acto de violencia o que atente contra la integridad personalo a tomar parte en las elecciones, a la de elegir y ser elegido y otros derechosciviles -matrimonio, circulación, nacionalidad- los derechos económicos, socia-les y culturales -trabajo, sindicalización, vivienda, salud pública, educación,participación en actividades culturales y el derecho de acceso a lugares y servi-cios de uso público. Además, en el artículo 7 de la Convención se establece quelos Estados se comprometen a tomar medidas «para combatir los prejuicios queconduzcan a la discriminación racial y para promover la comprensión, la tole-rancia y la amistad entre las naciones y los diversos grupos raciales o étnicos».Esta declaración ha sido empleada para casos de discriminación masiva comoel apartheid.


La Convención expresa también reparos contra el principio pues sostieneque,�ninguna de las cláusulas podrá interpretarse en el sentido que afecte enmodo alguno las disposiciones legales de los Estados partes sobre nacionalidad,ciudadanía o naturalización, siempre que tales disposiciones no se establezcancontra ninguna nacionalidad en particular� (artículo 1.3). Los Estados asumenresponsabilidades por actos racistas contra personas, grupos u organizaciones. Secondena frontalmente la segregación racial y el apartheid.

En esa posición, los países de la Comunidad Andina de Naciones en su CartaAndina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, declaran que�Reafirman su decisión de combatir toda forma de racismo, discriminación, xeno-fobia y cualquier forma de intolerancia o de exclusión en contra de individuos ocolectividades por razones de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opiniónpolítica, nacionalidad, orientación sexual, condición migratoria y por cualquierotra condición; y, deciden promover legislaciones nacionales que penalicen ladiscriminación racial� (artículo 10°).

5.3. Las comunidades afroperuanas

La igualdad racial es un principio de derecho universalmente admitido, noes posible pretender usar este derecho, precisamente, para deducir derechosraciales a favor de tal o cual grupo humano. En buena cuenta, toda legislaciónracista es contraria a los principios generales del Derecho. De manera que, esposible contar con legislación que castigue el racismo mediante una �acciónafirmativa�, es decir, normas que busquen la igualdad efectiva mediante latuición de los desprotegidos. Como hemos sostenido en estas páginas, los dere-chos colectivos de los afroperuanos, no se desprenden de su origen racial o delcolor de su piel -grupal o individual- sino de su origen cultural y étnico vinculadoa la historia peruana 57/. Ese origen cultural y étnico no supone, en nuestraopinión, que se traten de derechos colectivos semejantes a los de los pueblosindígenas. Tal es el sentido y alcance de las propuestas modernas a favor dedotar de derechos a las comunidades culturales afroperuanas 58/. Tarea perfec-tamente ajustable a sus derechos como minorías étnicas y comunidades cultura-les. Pero, diferenciado en la matriz de su derecho, que no es semejante al de lospueblos indígenas. En todo caso, su origen no precede a la formación del Estado,sino que deviene -precisamente- de su inserción en la Nación peruana. Demanera que, su carácter de pueblo -si así lo definiera alguien- queda sujeto a unaarmazón teórica distinta que la indígena. La condición de esclavitud y el des-


arraigo son los dos elementos de referencia sobre su situación original. El origendel desarraigo es la violencia del comercio esclavista contra pueblos africanosy sus poblaciones que fueron las víctimas de ese saqueo. Pero como sabemos, losconceptos de etnia y pueblo no son siempre fronteras absolutas y claras.

Ahora bien, el Convenio 169 de la OIT se aplica a dos tipos de pueblos, losindígenas y los tribales. Despojando de la connotación peyorativa que tiene eltérmino �tribal�, ¿podría entenderse aplicable esa categoría a la situación de laspoblaciones afroperuanas? Para dicho Convenio, pueblos tribales son aquellossituados en �países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y eco-nómicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que esténregidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por unalegislación especial�. Se aplica principalmente a casos en el Asia y el África. Ennuestra opinión, es controvertido desprender la presencia de uno o varios pueblosafroperuanos en el contexto del territorio peruano. Tal carácter corresponde mejora los dos elementos centrales el desarraigo y la esclavitud que son el resultado deun proceso de violación de los derechos humanos que no interdictó a los pueblosde origen sino a algunos �demasiados- de sus miembros que lograron sobreviviren condiciones inauditas con un estatus jurídico infame. En el Perú, se vieneconstruyendo una identidad afroperuana que refiere principalmente a núcleoscomunales costeños que afirman su peruanidad y africanidad simultánea. Si esosgrupos decidieran considerarse �pueblo� y no simplemente �comunidad�, debenacompañar a su voluntad política una teoría que, al menos en el campo delDerecho, está todavía por construirse, pero que es posible.

De una primera mirada a la situación afroperuana, se diría que no se trata deun pueblo, en el sentido que aquí se ha empleado (con un derecho que antecedeal Estado, un territorio, una cultura y una auto identificación) sino de una comu-nidad cultural. Es decir que sus derechos derivan del sistema jurídico de la Repú-blica y de él dependen. Pero precisamente, la extensión de esos derechos comocomunidad cultural se complementa en mucho, e identifica, con los derechos delos pueblos. Sin serlo en un sentido estricto, lo son en un sentido práctico. Ellos,naturalmente, no coinciden con este punto de vista y preferirían se les considerecomo un Pueblo, el Afroperuano, compuesto por varias comunidades.

Esa tendencia a definir como comunidades a los afroperuanos se reitera en laCarta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos en la quelos países andinos �Se comprometen de manera especial a promover programasa favor de la interculturalidad, entendida ésta como la preservación y desarrollo


de las identidades ancestrales de pueblos indígenas y comunidades de afrodescen-dientes a través del fomento de espacios sociales para el contacto, el diálogo y lainteracción entre tales pueblos y comunidades y el resto de las sociedades de lospaíses andinos, sobre la base de la reafirmación y vigencia de sus propias iden-tidades y culturas� (artículo 33°).

En buena cuenta, la ampliación de los derechos que corresponden a los colec-tivos afroperuanos y el que sean tratados como pueblos, comunidades, minoríasétnicas o raciales, aporta en una misma dirección: luchar contra el racismo. Tales un objetivo distinto al ajuste de los conceptos teóricos generales. De maneraque, los principios teóricos deben dar paso, en determinadas circunstancias, atodas las medidas tendientes al combate a todo tipo de racismo se ajuste o no, alos estándares de la moda intelectual.

Recapitulado, en el Perú la discriminación racial es contra las personas deorigen indígena pero también contra otras que no son indígenas. La discrimina-ción racial comprende a todos los sectores sociales, los discriminantes (¿blancos?)y los discriminados (¿menos blancos?). La discriminación racista no se estructuracomo una pirámide perfecta, por el contrario, es una espora maligna extendida entodas las direcciones sociales posibles. Tal discriminación no puede asemejarse,no se asemeja, a la cuestión de los derechos de los pueblos indígenas a existir.Puesto que la dominación es típica en contra de los pueblos indígenas, ya quebusca su desaparición como pueblos, la �discriminación� quiere la segregacióndando menos derechos a un sector de individuos. La discriminación de personasindividual o colectivamente, busca una ventaja (económica, cultural, política,religiosa, etc.) tal que, ella solamente es posible en tanto ambos platillos semantienen en la balanza desequilibradamente y no cuando uno de ellos desapa-rece. Cuando el objetivo es destruir el platillo de la balanza, la balanza misma nopuede perpetuarse y la discriminación racial -por el contrario- quisiera perpetuarla ventaja injusta. La dominación, por otra parte, se presenta con un objetivo muydiferente: desaparecer al sujeto dominado. La dominación se realiza, no por ex-clusión (separación, segregación o discriminación) sino por disolución.

Desde el punto de vista de la discriminación racial, todos los hombres son suobjeto posible. Pero no todos son igualmente discriminados, ni es la misma con-secuencia sobre todos los que la sufren o adopta la misma forma. La discrimina-ción racial ataca bajo muchas modalidades un derecho fundamental de las perso-nas, de allí que la proscripción de la discriminación por razones de raza sea tanantigua. Pero la �raza� no es sinónima de cultura, ni de etnia, ni de pueblo. Puede


existir racismo germinado en muchas ideologías. La �cultura� racista es unaapología de la discriminación generada por diversas razones y a la búsqueda demuy variados efectos. Pero recapitulemos, cuando el propósito es destruir a unpueblo, entonces estamos ante una dominación y no ante una discriminaciónpropiamente dicha. Toda dominación, por diferencia con la discriminación, pre-tende la desaparición del objeto-sujeto de su práctica. Cuando ese sujeto es unPueblo su derecho a existir es puesto en crisis y su historia puede llegar a su fin.


6.1. ¿Quizá el derecho a existir, por evidente, sea el menos visible?

Como hemos apreciado a lo largo de este texto, la virtud de la idea jurídica delderecho a existir de los pueblos indígenas es, en primer lugar, establecer unadiferencia radical y a la vez comprensible, sobre su espacio propio y el que lecompete en el ordenamiento jurídico de los Estados. Pero a su vez, nos permiteobservar, al interior del sistema jurídico nacional, la presencia de las normasreferidas a los pueblos indígenas, prescripciones a las que hemos llamado gené-ricamente �indigenismo� legislativo.

Recientemente, tuve la oportunidad de escuchar por boca de una dirigenteaymara un cuestionamiento al uso de la idea del �derecho de los pueblos� porconsiderarla inadecuada a una reivindicación �como naciones o nacionalida-des�. Este es un tema del que algo ya hemos dicho pues, permite medir losalcances prácticos de las proposiciones contenidas en este libro. En efecto, unpueblo que desea organizarse con una estructura político-administrativa propiay ajena al espacio de cualquier Estado, debe desatar todos los nudos que lovinculan a fin de construir su propia legalidad novo-estatal y novo-nacional.Es verdad que uno de los derechos fundamentales de los pueblos es el de la libredeterminación y por tanto -al menos en teoría- esa posibilidad existe. Pero lalibre determinación puede también dirigirse a configurar su relación con unEstado plural, es decir, sostener la decisión de mantenerse sus derechos comopueblo al interior de un Estado y una Nación de la que se consideran parte.Ambas son alternativas del principio de la libre determinación cuando ella, comorepetimos en varias secciones de este libro, es interpretada correctamente y nosólo como sinónimo de secesión. Desde el punto de vista del Estado, la autode-terminación se entiende como el derecho a mantener su integridad, lo cual, comoya dijimos, produce desacuerdos sobre los alcances del principio.

6. El Derecho de los PueblosIndígenas peruanos


Ahora bien, pensamos que los pueblos indígenas en el Perú se definen, pre-cisamente, por su condición de peruanidad. Es decir, que ellos admiten ser partedel Estado y la Nación peruana pero quieren lograr mejores niveles de democracia,de modo que esa pertenencia sea una relación en los términos más justos ydemocráticos. Entonces, los pueblos indígenas son peruanos pues buscan que elEstado y la Nación -en conjunto- se configuren en la aceptación de sus derechos.Esa tarea la realizan en el contexto del sistema jurídico nacional.

Una posición muy distinta es la de quienes reivindican a los pueblos con uncarácter de �Nación� o de �nacionalidad� para sí, independiente de la Nación yla nacionalidad peruanas 59/. Como sabemos, quienes piensan de ese mododeben entonces asumir que los derechos a los que se refieren, se realizan en elentorno jurídico de su propia Constitución. Así, tendríamos como resultado unaConstitución aymara, una Constitución matsé, una Constitución... De otra ma-nera, sería inconsistente sostener que se trata de naciones y que sus derechosse realizan en el entramado de la legalidad constitucional de una Nación distantea ellos o en la que no sienten como propia o en la que se encuentran atados encontra de su voluntad. De manera que, es absolutamente incongruente hablarde naciones indígenas y solicitar cambios constitucionales en el sistema jurídicode la de la Nación que se cuestiona. Los promotores de dicha interpretacióndebieran -en consecuencia- darle a su Nación las condiciones para realizarseplenamente mediante su propia legalidad, es decir, una legalidad soberana yautonómica que excluya a cualesquiera otras. El pueblo, en este caso, pasa a serun nuevo Estado, la máquina prende el motor apagado y se transforma. Rompepara lograrlo, con las viejas ataduras jurídicas que lo ligan a una Nación y a unEstado que le son incómodos. Pero esta opción es pura teoría, pues hasta dondeconocemos predomina en los movimientos indígenas peruanos y latinoamerica-nos, una visión de la pluralidad antes que la del monismo nacionalista del para-estatalismo. En fin, no quedaría otro camino que el de hacerse Estado si ladefinición de autodeterminación supusiera únicamente una secesión, lo cual esuna interpretación incompleta del derecho de autodeterminación.

En nuestra opinión, cuando el derecho de los pueblos indígenas logra distin-guirse del derecho estatal se evita que la «glotonería» del Estado empache laperspectiva de análisis del derecho de los pueblos indígenas como un reflejo delderecho estatal. De esta manera, se germina el concepto de Estado y de derechodel Estado, en una dimensión precisa y, al derecho de los pueblos y de los pueblosindígenas, en otra. Por tanto, es posible diferenciar -ahora- varios campos teóricosy desarrollos prácticos consecuentes.


1. El de la relación del derecho de los pueblos indígenas y sus consecuenciasen el derecho interno del Estado (o Estados) en el (los) que se enraíza.

2. El derecho interno del pueblo indígena respecto a sus miembros.3. El derecho de un pueblo indígena en relación con el derecho entre los

Estados o derecho internacional.4. El derecho de los pueblos indígenas entre sí.5. El derecho de los pueblos con relación al derecho internacional adoptado

por los Estados nacionales.6. El derecho de los pueblos indígenas como consecuencia de su relación con

las minorías étnicas y la cultura.7. El derecho de los pueblos indígenas con relación a los derechos de género.8. El derecho de los pueblos indígenas en perspectiva de todas las discrimi-

naciones, en especial, la racial.9. El derecho de los pueblos indígenas y el derecho de otros pueblos no

indígenas (la descolonización y los pueblos tribales).

De esta manera, contamos con algunos espacios configurados para el desarro-llo inicial de una perspectiva más completa del derecho de los pueblos indígenasen la que, la idea del Derecho a Existir, juega el papel central. Pero apenas empe-zamos a bosquejar sus implicancias.

Entre esas implicancias resaltan las que se refieren a los presupuestospolíticos que emergen de los derechos de los pueblos indígenas. En nuestrahipótesis, el desarrollo de la idea del derecho de los pueblos indígenas, seconcreta en pautas de orientación tales como: 1 precisa al derecho a existir comofundamento o principio de todo pueblo indígena para su acción en el camposocio cultural y del conocimiento; 2 legitima al pueblo indígena como soberanoen su territorio sin cuestionar su pertenencia a una Nación y a un Estado; 3 sirvede mecanismo que aglutina a los pueblos indígenas en una negociación jurídicacon el Estado; 4 define, en una declaración de principios de derechos humanos,el ámbito y límite de que corresponde o es reservado al derecho indígena interno;5 reconoce la legitimidad del autogobierno y la representación indígena; 6 per-mite un diseño multifacético de ámbitos de relación jurídica; 7 diseña el efectolegal del derecho a existir como un valor dominante y delimita los campos quele son subordinados tales como la autodeterminación, la autonomía, el territo-rio, la cultura, etc. Lo cual nos priva del �absolutismo de la secesión� como unaobligación fatal.


Quizá el derecho a existir, por evidente, sea el menos visible y más radical ensus efectos que aquellos otros que se le derivan y llenan, con gran fervor peromenor eficacia, el discurso jurídico del derecho indígena.

Cada día nos seduce menos la imagen dulce de los Estados compuestos porpueblos homogenizados, bajo una única cultura, idioma, religión y derecho. Perotampoco debemos caer en la corriente pendular: que a cada pueblo le correspondenecesariamente un Estado. Bien se ha dicho que lo que está en proceso de cambioen el concepto de Estado, es el abandono de la idea de unicidad y la aceptaciónde la pluralidad. Es decir, el mundo está al borde de un concepto de Estado quese reconozca multiétnico y plurinacional.

También se ha indicado que los Estados en la ONU y en la OEA, ante la crisisdel modelo, están aceptando algunos derechos a los pueblos indígenas, al menosdeclarativamente. Pero con frecuencia, los representantes políticos y diplomá-ticos no asumen las consecuencias de esas declaraciones y hacen poco caso delos instrumentos adoptados formalmente. Además, sus gobiernos no se carac-terizan por un gran celo al aplicarlos. En todo caso, el derecho de los pueblos segenera -realmente- en los propios pueblos, no en asambleas que les son ajenas.

Pues bien, la aceptación del derecho a la existencia de los pueblos indígenascrea condiciones para una sociedad más justa (para indígenas y no indígenas).Este es un espacio olvidado por las tesis dominantes: (1) la que sostiene que elproblema radica en una lucha entre indígenas y �blancos� y, por ende, olvida elpapel del Estado y el carácter contemporáneo de la Nación, (2) la que sostieneque los pueblos indígenas deben ser asimilados, es decir, desaparecidos comoentidades socio-jurídicas e históricas, (3) las que dicen que los indígenas formanel «cuarto mundo» por fuera y en distancia de las sociedades latinoamericanasen las que se encuentran y, (4) las que afirman que no hay indígenas en el Perúcontemporáneo.

Si admitimos que los pueblos indígenas debieran subsistir en su naturalezacultural propia y que -en las circunstancias actuales- esa potestad queda limi-tada por (1) la estructura socio-política del Estado, (2) las condiciones de laeconomía de mercado y (3) los factores históricos acumulados, por la domina-ción y la discriminación, constataremos que la reducción de sus áreas territoria-les y por ende de los recursos naturales para su subsistencia, hacen que unestatus jurídico democrático sea una aspiración de la democracia. Al no concre-tarse esa pretensión, aumenta el deterioro de sus condiciones generales de vida,


y la crisis en la reproducción de sus herramientas culturales. La migración hacialas ciudades para conformar el sector paupérrimo o sub-emplearse en condicio-nes de inferioridad a la de cualquier otro ciudadano o el emplazamiento másdesprotegido ante fenómenos sociales generales como el de violencia política...se hacen habituales. Entonces, deberemos replantear el lugar de los pueblosindígenas en una sociedad intolerante que, no admite plenamente su condiciónde pluralidad y cuenta con un Estado que no acepta los pueblos indígenas, o quehaciéndolo formalmente, no extrae de ello las consecuencias jurídicas adecua-das. En definitiva, la ejecución del derecho a la existencia es todavía frágil ypuede ser quebrado en cualquier momento.

Resumamos la cuestión central. Puesto que contra el derecho a la existenciade los pueblos indígenas se levanta un antiquísimo proceso que los amenaza, larespuesta en el sistema legal debe ser el paso de la �comunidad� jurídica a lacomunidad sociológica y de allí, al pueblo indígena como unidad mayor de sentidojurídico e identidad. Este es un proceso en la legalidad que no puede olvidarse oretacearse por cuestiones secundarias.

Pero en ocasiones, los pueblos indígenas idealizados, se describen como sifueran una homogeneidad política espontánea que reclama al unísono con elmismo tono. Esa actitud general es una aspiración pero todavía no es unarealidad. Como en todo movimiento social, el indígena tiene en su interiorvariantes de pensamiento muy significativas. Estudios efectuados por observa-dores muy diferentes constatan que estas tendencias y «tensiones» son patentesa pesar de que «el retorno del indio» sea para todos una certidumbre. Pero lacuestión es que esa homogeneidad no tiene por qué estar -necesariamente- dadapor una reivindicación en particular, sino por una corriente o dirección común.La idea de proceso es válida para dar cuenta del efecto cohesionante de losreclamos indígenas en perspectiva a contar con una oportunidad jurídica paraexpresarse. El principal peligro del movimiento indígena es el faccionalismo.Una facción es un conjunto de personas que trabaja para obtener ventajas enbeneficio propio, de su familia o de su grupo de interés. El faccionalismo sereproduce enquistándose en las dirigencias basadas en un �éxito� transitorio enel manejo de �proyectos� en lugar de �programas�, de modo que, el avance delmovimiento indígena se reduce a la obtención de beneficios para el �desarrollo�económico y la utilización de fondos que siendo necesarios, son insuficientes enel terreno de las condiciones jurídicas a modificar. Igual problema surge cuandola escena oficial se expande y copta al movimiento o a un sector de él, y actúanindiferenciadamente.


Pues bien, del derecho a la existencia como pueblos y al ser reconocidos comotales por los Estados, se añaden otros derechos específicos como:

1. El derecho al territorio. No se refiere a la propiedad privada de una tierradeterminada, pero sí a la tenencia de un espacio geográfico propio conjurisdicción y competencia indígena en armonía con los principios dederechos humanos. Tener un territorio significa ejercer un poder limitadopor el uso tradicional de los recursos y los medios culturales propios. Nosupone, como analizaremos luego, una autarquía feudalizada por múlti-ples gobiernos soberanos fuera del Estado.

2. El derecho a la resolución interna de sus conflictos y la competencia yjurisdicción entre sus miembros. Es decir que, cada pueblo tiene el dere-cho de aplicar dentro de su territorio, sus usos, costumbres y tradicionescomo fuente de derecho incluso como fuente de organización social yrepresentación. Esto supone un nivel de control social entre y sobre susmiembros. Pero no es posible deducir una suerte de extensión de esajurisdicción indígena para aplicarla sobre terceras personas. Asimismo,no contar con ese sistema es también un derecho a optar en cada pueblo:un modelo que extiende supuestos derechos sobre pueblos que existenarmónicamente resolviendo sus asuntos sin un mecanismo exclusiva-mente diseñado para ello es tan válido como otro de estructura formali-zada o �especializada�.

3. El derecho a contar con un ambiente sano en su territorio y en las áreascircundantes que lo afectan. En esa medida, el pueblo indígena tienederecho a mantener, conservar, proteger y mejorar su medio ambiente.Como hemos indicado, este derecho se extiende al entorno de su territorio,especialmente para protección de las aguas y de depredación forestal. Elderecho al ambiente sano tiene como contrapartida una clara obligación:la de mantener el uso productivo y la reproducción ecológicamente equi-libradas en sus territorios.

4. Los derechos económicos sobre las riquezas y los recursos naturales exis-tentes en su territorio. Estos derechos deben reflejarse en las condicionesgenerales de vida del pueblo sean salud, educación, justicia, etc.

5. El derecho a la cultura, a su expresión definida del modo más amplio yextenso posible, incluyendo su idioma, religión, organización etc. Si-guiendo las prescripciones actuales, deben considerarse todos los dere-chos al patrimonio tangible e intangible, incluyendo a sus conocimientostradicionales, manejo genético y las expresiones artísticas que ellos con-sideren de carácter colectivo. La cultura debe concebirse como capital


antes que como �tradición� o �folclore� para la contemplación bucólica.Debe usarse como una ventaja comparativa.

6. El derecho al libre tránsito en territorios divididos por fronteras estataleses un derecho para aquellos pueblos indígenas que están separados de unlado y otro por fronteras internacionales y que les impiden continuarsiendo una unidad.

7. Los derechos políticos como el de participación como pueblos en todas lasinstancias de decisión política del Estado nacional. Estos derechos inclu-yen la participación de representantes de los pueblos indígenas en elCongreso de la República.

8. Derecho al Desarrollo, de modo que cada pueblo debe tener la posibilidadde fijar sus prioridades socioeconómicas y definir las tareas y mediospara lograrlo. El Estado tiene, en esa medida, la obligación de interactuara fin de fijarse metas y políticas para la ejecución de esos planes y sufinanciamiento.

9. El derecho a la protección del Estado es un derecho que obliga al Estadoa fijar reglas definidas y claras de modo que se cuide la integridad de lospueblos indígenas.

10. Además, deben establecerse criterios para el juzgamiento y la aplicación depenas que sean adecuados a su cultura y convivencia social. Así, el derechonacional debe crear un sistema de protección adecuado para los pueblosindígenas que evite y proscriba todas las expresiones de discriminación.

Si el sistema jurídico logra garantizar no sólo la existencia, sino la continui-dad y el progreso de los pueblos indígenas, según los intereses que ellos definan,el carácter de la democracia habrá cambiado para bien. Cuando el Estado reco-nozca los derechos arriba señalados, puede considerarse que ha dado un pasodefinitivo en una dirección correcta hacia el pluralismo. En tanto esto ocurre, losprogramas de las organizaciones indígenas y pro-indígenas se dirigen a conso-lidar y ampliar el mínimo vital que permita a los pueblos amenazados expresar-se, subsistir, mantener sus territorios y organizarse. Es decir, ampliar el margende sus posibilidades de vida.

6.2. La cuestión del límite interno: los pueblos peruanosy los ciudadanos

El �ciudadano� es la persona humana objeto de todas las protecciones yobligaciones que el sistema jurídico impone. Cuando aludimos a un indígena,


individualmente considerado, nos referimos a un ciudadano peruano que esmiembro de alguno de los muchos pueblos originarios existentes en el Perú. Enpropiedad, no existen indígenas sino es como una categoría general para abarcara unos conjuntos de personas y pueblos, que se hallan en una condición semejanteante el Derecho. Desde la perspectiva económica, cultural, religiosa, etc., lasdiferencias entre los indígenas son variadísimas y profundas. No obstante, sepresenta la identidad común del proceso que los hermana pero sin disolver elnombre propio de cada pueblo con el que sus integrantes se identifican. Se es piroo aymara o yanesha o huitoto o nomatsiguenga... y no se es �indígena� a secas.

Ahora bien, ¿corresponde a los indígenas algunos derechos individuales poresa condición? La respuesta es no. El principio de la igualdad no permite excep-ciones que supongan una �ciudadanía diferenciada� o una �doble ciudadanía�, esdecir, personas que -los indígenas por ejemplo- tuvieran derechos distintos a losque tenemos los ciudadanos peruanos en general. Esta es la condición de nacio-nalidad que se complementa con la condición de peruanidad de los pueblos. Porla condición de nacionalidad los ciudadanos somos parte de una Nación especí-fica. En nuestro caso la Nación peruana. Por la condición de peruanidad lospueblos son indígenas y son también peruanos simultáneamente.

El principio de nacionalidad puede ser roto individualmente, es decir, es posi-ble que alguien renuncie a su nacionalidad peruana como un acto de voluntadpersonal. Pero nadie puede renunciar a su identidad cultural sea o no indígena.Evidentemente, dentro de las condiciones reales en las que los peruanos vivimos,la renuncia a la nacionalidad es una decisión difícil desde el punto de vista emotivo.Empero, se puede seguir un proceso de naturalización en otro país para adquiriresa nacionalidad. La nacionalidad peruana es un derecho, quedar despojado de ellapor un acto arbitrario implica ser un paria jurídico, una suerte de errante perpetuoentre sistemas jurídicos, ninguno de los cuales le pertenece realmente. Pero comoello no suele ocurrir e incluso es posible contar con una doble nacionalidad, podría-mos preguntarnos si la situación de los indígenas supone una �doble� nacionalidado si se trata de un estatus jurídico diferente al resto de ciudadanos o si, en realidad,es una expresión típica de la misma nacionalidad de todos los peruanos.

Si un pueblo -indígena o no- reivindica u obtiene el estatus de Nación, enton-ces los miembros de esa Nación tendrán la nacionalidad correspondiente. Se haempleado también el concepto de �nacionalidad�, restringida para ciertas formasde autonomía interna consensuada que no vamos a tratar aquí pues correspondenplenamente a la teoría internacional del derecho y el Estado. La nacionalidad que


uno tiene corresponde a la del Estado-Nación al que se pertenece. La nacionalidaden un sentido restringido, suele tener algunos rezagos característicos de acuerdoa lo que cada sistema jurídico decida. En ese sentido amplísimo del contenido de�nacionalidad�, podría encontrarse cierta concordancia con la situación interna delos indígenas en sus pueblos o cuando ellos ejercen su control de tierras y terri-torio, su autonomía interna o su estructura de autoridad. Pero salvo en casosextremos, la nacionalidad peruana actúa como un límite y un derecho de losciudadanos. En general, las palabras nacionalidad y nacionalidades ha traído másconfusiones que aportes al avance de los derechos de los pueblos indígenas.Empero, si los pueblos quisieran denominarse �nacionalidades� esa es una deci-sión que deberán definir de modo distinto tanto político como jurídico.

Lo que debemos considerar es si la pertenencia a un pueblo indígena suponeuna doble ciudadanía por contraste a otros ciudadanos que no son parte de puebloindígena alguno. Si consideramos el principio ya referido de la no-discriminacióny el de la imposibilidad de mantener en el sistema dos estatus jurídicos diferencian-do la ciudadanía, entonces concluiremos que los indígenas -individualmente con-siderados- tienen los mismos derechos que los otros ciudadanos. Excepto uno: elser parte de su propio pueblo que es, a su vez, componente del pueblo peruano. Peroesta no es una característica que suponga una �construcción jurídica� o una �acciónpositiva� pues, el carácter de esa relación precede al derecho nacional y provienedel hecho de su existencia. No se crea una relación jurídica inexistente o se �hacevisible� una situación arbitraria. El derecho a pertenecer a un pueblo es un derechoque emerge de la condición misma del ciudadano y del pueblo. Por ello, la expresiónde esa condición especial para un conjunto de ciudadanos, no afecta la ciudadaníadel resto sino que la complementa. La calidad indígena únicamente supone algunadiferencia con otros ciudadanos con relación a su propio pueblo y no con relacióna otras personas. Así, al igual que se ejercen derechos diferenciados por el conjuntoparticular al que se pertenece -un gremio, una asociación, una sociedad- del mismomodo se ejercen los derechos individuales de los indígenas en cada uno de suspueblos. Entonces lo que particulariza al derecho indígena es que se trata dederechos colectivos y no de derechos individuales. En esa medida, todos los ciu-dadanos somos iguales y participamos de una misma nacionalidad peruana contodos los derechos y obligaciones que ello supone. En consecuencia, no seríaposible establecer -encaramados en el derecho a existir de los pueblos- una dobleciudadanía o una ciudadanía contrastada por sus mayores o menores potestades.

No obstante, la pertenencia a un pueblo indígena otorga derechos que única-mente pueden ejercerlos quienes tienen esa condición. La elección de autoridades,


la definición de sus prioridades de desarrollo y en fin, todo aquello que supone lamarcha colectiva de la existencia de su pueblo. Lo que la ley no puede hacer esdistinguir entre los sujetos a los que la regla se aplica pues, en esa eventualidad,perdería su generalidad y el principio de igualdad sería roto. Paralelamente, esepueblo tiene el carácter de peruano, lo que le supone derechos y obligacionesprecisas para todos los ciudadanos.

Entonces, como cualquier otro ciudadano peruano, el indígena o el nativo,tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquiera. Como repetimos, laúnica diferencia es respecto a su calidad de miembro de un pueblo indígena, enesta posición, el indígena tiene derechos que derivan de esa pertenencia. Porejemplo, derechos a representar políticamente a su pueblo o a ser consideradocomo miembro. En buena cuenta, de su posición jurídica personal como miembrode un pueblo, no pueden derivarse derechos distintos a otros ciudadanos. Por ello,es importante enfatizar que esa condición no deriva de una construcción tipo�acción afirmativa�.

Nosotros sostenemos que los derechos individuales de los indígenas son losmismos que los de quienes no son indígenas. Ellos (y nosotros) están (estamos)amparados por los derechos humanos tal como cualquier otro individuo en elentorno del sistema jurídico peruano. De hecho, no debemos cansarnos de repetirque no existe posibilidad jurídica alguna para plantear normas especiales quecreen una ventaja jurídica cualquiera que fuere esta. El uso del idioma, el vestido,el contar con intérprete en juicio, etc. son derechos igualmente exigibles porcualquier persona en las mismas circunstancias. De tal manera que, por ejemplo,la Constitución Política del Perú señala que �toda persona tiene derecho� a su�identidad étnica y cultural�, es decir, no se trata de un derecho para unos (indí-genas) y no para otros (no indígenas). Todos tenemos ese derecho pues en buenacuenta jurídica -todos somos- étnica y culturalmente iguales. Puesto que losderechos respecto a la pertenencia a un pueblo indígena no suponen sino, dere-chos colectivos al interior de su pueblo y de representación de esa condición,entonces, no existe la doble ciudadanía. Desde el punto de vista del pueblo, la etniay la cultura, el ciudadano sigue siendo el mismo. Lo que ocurre en el caso indígenaes que la condición de miembro de un pueblo es una peculiaridad jurídica noreivindicable por otro ciudadano que no sea el de ese pueblo.

Existen muchos tipos de identificaciones, no todas ellas van acompañadas deuna �identidad indígena como pueblo�, de hecho, esta es una situación pococomún. La autoidentificación de un ciudadano como parte de un pueblo indígena


es, a su vez, un derecho en el Perú. Negar esta identificación sería, precisamente,una discriminación.

Lo que no debe confundirse son los derechos de la persona humana comopersona, de los derechos de los pueblos indígenas en tanto pueblos. Un ejemplode mayúscula confusión se encuentra en una propuesta de �declaración� queha circulado en el ámbito internacional. En ella se sostiene que «los pueblosindígenas tienen derecho al disfrute pleno y efectivo de todos los derechoshumanos y libertades fundamentales reconocidos por la Declaración Universalde los Derechos Humanos», si fuere así, tendríamos que por ejemplo, todos lospueblos indígenas «nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotadoscomo están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unoscon los otros». Del mismo modo los pueblos indígenas «tienen todos los derechosy libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza,color, sexo, idioma, religión, opinión política...». Derivando en otros tantosabsurdos como que «a partir de la edad núbil tienen derecho, sin restricciónalguna por motivos de raza, nación o religión, a casarse y fundar una familia»o que, todo pueblo indígena «tiene derecho al descanso, disfrute del tiempo librey a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicaspagadas...». No diferenciar entre los derechos de la persona humana en sucalidad de ciudadano y los derechos colectivos de los pueblos, conduce a unacatarata de malos entendidos respecto a la extensión y calidad de los derechosen un contexto de democracia, pluralismo e igualdad.

Generalmente, este tipo de superposiciones de una categoría jurídica referidaa la persona humana para determinar «derechos de los pueblos indígenas», es unaestratagema que denota una incapacidad propositiva novedosa. Esta improvisa-ción discursiva lleva -nuevamente- a despojar de toda especificidad el espacioindígena del derecho.

Ahora bien, los pueblos indígenas como realidades históricas no son produc-tos perfectos. Como otros pueblos que la humanidad ha creado, ellos pueden serevaluados (en el horizonte de los derechos humanos) en razón de conductasinternas que se consideran violatorias de esos derechos. Para un relativistacultural este juicio no es posible: cada cultura es absolutamente distinta en suscontenidos y principios por tanto, no puede medírsele con criterios exógenos.Una visión culturalista aséptica, considera las relaciones sociales internas comoinmutables (salvo por el paso del tiempo) y que cualquier visión de cambio «esun nuevo intento de imposición colonial». Así prácticas que son repudiadas por


los derechos humanos resultan mantenidas y toleradas como «esencia cultural»de un pueblo. La cultura es concebida entonces, como un fetiche que puedealbergar la impunidad a actos contra los derechos humanos. Es evidente quetoda práctica humana tiene (o debe tener) un límite jurídico y moral. Si existeun acopio común de prescripciones que la humanidad comparte, y ellas sonexpresadas de manera unánime por todas las civilizaciones del mundo, es untema en debate. De existir ese espacio común, ¿eso supone que el género huma-no tiene valores jurídicos en común? Creemos que sí se cuenta con esa basemínima compartida entre las naciones y pueblos que se expresan en declaracio-nes de derechos humanos y en la sanción a crímenes contra la humanidad (seacual fuere su pertenencia étnica o nacional). Las formas contemporáneas deesclavitud, así como el reclutamiento obligatorio de niños obligados a participarde las acciones armadas, el trabajo forzado, los crímenes de genocidio, el terro-rismo etc., son repudiadas por todos y la comunidad internacional los proscribe.En estos casos es impensable que pueda anteponerse un criterio de relatividadcualquiera que fuera, para evitar su sanción. Lo cual no implica entender lasdiferencias de interpretación a que están sujetos los actos humanos en el medioambiente de las culturas.

Es entonces admisible que ese campo de productos jurídicos que la humani-dad comparte -pese a sus debilidades- sea aceptado por todos a pesar de lasobjeciones al �imperialismo de los derechos humanos� o la �globalización de losderechos occidentales�. De manera que, esa referencia general no debe escapar alas prácticas internas de los pueblos indígenas peruanos.

En especial, la condición de la mujer indígena en su propia comunidad yfamilia debe estar concatenada a la vigencia de tales derechos. Con frecuencia ladiscriminación interna deriva de la nueva pobreza económica y cultural. Es unfenómeno que (en distintos grados) afecta a muchos pueblos. Especialmentedelicada es la situación de las mujeres que bajo distintas coberturas �culturales�pudieran verse sometidas a tratos discriminatorios. En esta situación, la condenay el cambio son una prioridad para los propios pueblos. Nada que digamos puedeconvertirse en un escudo de impunidad a la violación de los derechos humanosde cualquier persona.

Ahora bien, un indígena al ser juzgado por sus prácticas, éstas deben serevaluadas en la relatividad de su contexto cultural de origen, al igual que lasprácticas de otros hombres de otras culturas. La universalidad de los derechoshumanos como un límite -quizá tenue y borroso culturalmente hablando- pero


límite al fin debe respetarse. Esto no implica desechar un juicio de valor sobre elacto cultural, sino lograr que se implique, en ese juicio, su particular dimensión.

La crisis de la solidaridad y la reciprocidad en una sociedad indígena, parecefomentar el surgimiento de conductas violentas. Si la distribución tradicional debienes -por ejemplo- que implicaba que es más rico quien más da, se trastoca porel de valor de que es más rico quien más acumula, los conflictos se multiplican. Lospueblos pueden afrontar estos cambios dentro de ciertos límites y a veces no lologran a pesar de sus intentos.

Conseguir la democracia interna y desalojar toda discriminación son tareas delpresente indígena. No podemos concebir que tales injusticias se consideren resuel-tas por un mundo ideal que aparecerá por obra y gracia de una entelequia llamadalibre determinación o de una teoría del Derecho. La cuestión es que el derecho aexistir puede ser -precisamente- socavado por las prácticas contrarias a la solida-ridad y reciprocidad indígenas y suplidas por la deformación de los derechos. Si esasituación ocurre internamente, el destino de los pueblos jugará su última carta. Lalucha por los derechos de los pueblos indígenas no aplaza la lucha por la vigenciade los derechos humanos de todos, de las mujeres y hombres que los componen.

6.3. La autodeterminación y ¿el fin de la historia de la secesión?

¿Por qué los pueblos indígenas debieran reclamarse Estados como lo proponela sacrosanta autodeterminación unidimensional? ¿Qué ventaja obtendrían esospueblos en un mundo donde los nacionalismos están -o al menos parecen estar-en retroceso? Si la autodeterminación clásica, es decir arrinconada a su variantede secesión, es un retroceso clamoroso a un modelo de Estado-nacional que nomerece imitarse, entonces, los pueblos indígenas, al trasladarse a una maquinariaadministrativa de dudosa �soberanía absoluta�, ¿acaso no pierden la oportunidadde aportar una sensación nueva a la globalización económica, política y cultural?Si el fin de la historia o el fin de los conflictos ideológicos y el triunfo del liberalismopolítico y económico, se nos viene encima, ¿no es precisamente el carácter de loindígena -en un sentido muy amplio- lo que se cuestiona? Si el propio portavozdel fin de la historia, Fukuyama, morigera la globalización aceptando que lassociedades mantienen muchas de sus características propias, ¿los pueblos debe-rían perseguir la secesión para lograrse como Estados �nuevos�? 60/. Si se piensaque la homogeneización económica y una afirmación de identidades culturalesdistintivas, ocurrirá simultáneamente, la oportunidad de lo indígena se sitúa en


una nueva opción no estatalista. En términos de instituciones económicas ypolíticas de gran magnitud, las culturas están llegando a ser más homogéneaspero no por ello han desaparecido o pareciera que van a desaparecer bajo un mismorodillo. Para una variedad de multiculturalistas, el asunto no es tan definido comoel fin que se nos propuso en los años noventa.

En verdad, la globalización sigue siendo un fenómeno relativamente super-ficial pero, si como muchos piensan el �impulso universal� es hacia el �progresomaterial� que debe diluir todo lo indígena en la economía moderna y en la culturaoccidental, ese no parece un resultado definitivo. Pese a todo lo que se dice, elformidable impulso económico de las comunidades tradicionales (en su cultura)y progresistas (en su economía) contradice la desindigenización como un reflejoabsoluto del mercado. Por ejemplo, la inversión en educación de los hijos (hombresy mujeres) entre las familias nomatsiguenga, es tanto o más significativa que larealizada por una familia de ingresos medios en Lima y no obstante ese desem-bolso crucial a su economía, mantiene un vivo sentido del valor de su identidad.

Por otra parte, si como se piensa los países están siendo más homogéneos entérminos económicos y políticos, eso no supone el fortalecimiento automático delEstado nacional o la homogenización cultural. El Estado nacional que desconoceel componente histórico indígena (y cultural en un sentido muy amplio) no tieneespacio, en la nueva civilización o en las nuevas civilizaciones (o en las muy viejascivilizaciones) del futuro.

De manera que, el derecho a la existencia de los pueblos es precisamenteválido para el momento y circunstancia actual del Perú. No obstante, no se tratade un derecho absoluto que conduce en una única dirección a quien lo posee. Unaopción es la secesión política, es decir el inicio de una vida política marcada porla soberanía de un nuevo Estado. En tal caso, se produce la metamorfosis política,-diremos de manera simplificada- una transformación que pasa de un pueblo a unEstado. Esa secesión supone una acción para desatar los lazos políticos preexis-tente (si existieran) con algún Estado soberano. Es decir que, a nadie en su sanojuicio jurídico se le ocurriría plantear una autodeterminación en la constitucióndel país que desea abandonar, como ya lo indicamos páginas adelante. La auto-determinación en su perfil de derecho de secesión, únicamente se puede plantearen el entorno de una constitución propia, distinta a la del actual Estado.

Así entonces, cuando se define a los pueblos indígenas como pueblos perua-nos se evita la vieja retórica tendiente a suponer que los pueblos indígenas


desean la autodeterminación política entendida como separación del Estadoperuano. Vista de la manera tradicional la autodeterminación como secesión, elconcepto de autodeterminación sirve mejor a quienes buscan bloquear el desa-rrollo de los derechos indígenas en el sistema jurídico peruano que a los pueblosindígenas. El carácter moderno del derecho indígena en el caso peruano, esprecisamente su condición de peruanidad. En consecuencia, una Constituciónperuana que incluye sus derechos como pueblos, resulta totalmente coherentecon la premisa de su peruanidad. La peruanidad es el carácter moderno delderecho de los pueblos en este contexto.

No olvidemos que permanece la autonomía interna, que es el derecho a ladefinición y ejercicio de sus propias instituciones entre sus miembros. De esamanera la autodeterminación externa se completa con la autonomía interna.Ambos son expresión de la voluntad de los pueblos y demarcan los límites externose internos de sus derechos.

6.4. El concepto indígena de territorios y el territorio del Estado

Como hemos indicado, el pensamiento �estatalista� mide los derechos indíge-nas como si fueran derechos estatales. Consecuentemente, consideran los dere-chos de los pueblos indígenas como una �copia�, un �intento�, �una sombra� delos derechos estatales. Así las cosas, se critica la idea de territorios indígenasdiciendo que se busca crear soberanía al interior del Estado o espacios de jurisdic-ción soberana de un pueblo indígena que pretende quebrar la unidad del Estadoperuano. La confusión -naturalmente- no proviene de los indígenas sino de susdetractores.

En efecto, los territorios indígenas suponen un concepto totalmente distintoal de soberanía territorial del Estado. Pero lo que es más difícil de entender paralos estatalistas es que el �territorio� del Estado no coincide con la idea de fronterasexternas del país, �mapa de los espacios� del territorio peruano o con una �pro-piedad extensa� de la Nación o con la �geografía de las tres regiones naturales�del Perú. En un sentido preciso y clásico, territorio estatal es el �ámbito espacialde validez del orden jurídico� que �en modo alguno es geográfico� 61/. �El territoriodel Estado en sentido estricto es el espacio dentro del cual un Estado, el mismoa quien pertenece el territorio, está facultado, en principio, para ejecutar actoscoactivos, con exclusión de todos los otros Estados� 62/. Si �territorio� para elEstado no es una unidad geográfica, para el pueblo la dimensión geográfica sí es


parte vital para su capacidad de reproducir sus condiciones de vida. Tal �extensióngeográfica� no debe concebirse como las �fronteras jurídicas� del derecho depropiedad, sino como las dimensiones socio culturales que le permiten a un grupohumano su pervivencia. Puesto que el pueblo no representa una entelequia jurí-dica como el Estado (que nuevamente en rigor tampoco es una �superpersona�pues a fin de cuentas el objeto de todo el sistema son los ciudadanos que enalgunos momentos actúan en calidad de funcionarios de ese Estado u ordenjurídico) sino una realidad sociológico política, el problema radica en que esarealidad es �inexistente para el sistema normativo�. Entonces, tanto por el sujetoque lo detenta como por el objeto mismo (territorio) del que se trata, no es posiblela superposición de los territorios en el sentido indígena y en la perspectiva estatal.

En concreto, un territorio indígena, supone un conjunto de relaciones socia-les que se desarrollan en un espacio no definido por fronteras de �propiedad�sino por modos de ocupación cultural, en tanto que un territorio estatal suponeun conjunto de relaciones jurídicas que se desarrollan en un espacio normati-vamente definido como exclusivo por el propio sistema normativo. Si bien po-demos delimitarlos, si ese fuera el caso, siempre existirá una cierta artificialidaden la mensura exacta de un territorio indígena pues, el pueblo mismo no hadefinido así -en términos de demarcaciones fronterizas- su relación con el medioambiente en el que se desenvuelve, en contraste, un mapa o un plano puedencoincidir -aunque también relativamente- con el lugar en el que el Estado aplicasu soberanía. De hecho, la relación del pueblo indígena con el espacio no es lade un propietario demarcando su finca, sino la de una relación de recíprocanecesidad entre el espacio y la gente. La gente no �apropia� en el sentido delcódigo civil el territorio indígena, sino que responde a él como su garante. Todolo cual resulta extraño a un sistema jurídico que entiende el mundo comoapropiable y a los ciudadanos y Estados como propietarios de espacios definidospor bordes de auto-exclusión.

Así pues, el concepto jurídico de territorio estatal no calza, ni se opone ocontradice al concepto indígena de territorio. El problema se desencadena cuandolos funcionarios del Estado se imaginan que el territorio indígena es el que ellosfabrican sobre sus escritorios y lo delimitan a su gusto de gestores �inmobiliarios�de propiedad. Definen el �uso adecuado�, el �vuelo forestal�, los �contratos decesión en uso�, etc. En tales casos, debería exigirse una doble responsabilidad deesos funcionarios que, descuidando el verdadero interés nacional (que no es laexclusión de los derechos indígenas) interpretan en contra suya cualquier dispo-sición. Para anatematizar las reivindicaciones indígenas algunas personas deseen


que confundamos las cosas y contrapongamos el territorio indígena con unasuerte de espacio �soberano� copiado al Estado. Si en un país existen territoriosindígenas, ellos no suponen una soberanía de tipo estatal, entre otras razones,porque los pueblos indígenas no son Estados, no actúan como una fuerza exclu-yente ni corresponden a una unidad jurídica sistémica que se auto refiere. Sipodemos hablar de pueblos indígenas peruanos en plural, es imposible esa plu-ralidad para el Estado. El Estado peruano solamente puede ser uno.

6.5. El derecho al patrimonio y a los recursos naturalestradicionalmente utilizados

El derecho al patrimonio cultural de los pueblos indígenas incluye las expre-siones �tangibles e intangibles�, para referir de una manera amplia al conjunto debienes del pueblo indígena. El derecho al patrimonio cultural tangible e intangi-ble, debe abarcar por lo menos, tres componentes: el derecho a los conocimientoscolectivos, el derecho al patrimonio genético y el derecho a las expresiones de artey técnicas indígenas. No obstante, existen otros derechos vinculados a la cultura,su expresión, difusión y mantenimiento. Uno de los principales es el derecho a laeducación en el propio idioma. Además, todos los derechos correspondientes arestos arqueológicos, lugares y sitios de origen indígena.

El Perú cuenta con un régimen de protección a los conocimientos colectivosde los pueblos indígenas (Ley 27811, publicada el 10 de agosto de 2002), defineal conocimiento colectivo como el �acumulado y transgeneracional desarrolladopor los pueblos y comunidades indígenas respecto a las propiedades, usos ycaracterísticas de la diversidad biológica. El componente intangible contempladoen la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, incluye este tipo deconocimiento colectivo� (artículo 2°, b). Los objetivos que el dispositivo busca sonel respeto, la protección, la preservación, la aplicación más amplia y el desarrollode los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas, la promoción de unadistribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización, garan-tizar que el uso de los conocimientos colectivos se realice con el consentimientoinformado y previo de los pueblos indígenas, evitar que se concedan patentes ainvenciones obtenidas o desarrolladas a partir de conocimientos colectivos de lospueblos indígenas del Perú, entre otros.

Para lograr sus objetivos, la ley condiciona el acceso a los conocimientoscolectivos con fines de aplicación científica, comercial e industrial al consenti-


miento informado y previo de las organizaciones representativas de los pueblosindígenas. En caso de acceso con fines de aplicación comercial o industrial, esti-pula que, se deberá suscribir una licencia donde se prevean condiciones para unaadecuada retribución por dicho acceso y se garantice una distribución equitativade los beneficios derivados del mismo. La norma establece que �se destinará unporcentaje no menor al 10% del valor de las ventas brutas, antes de impuestos,resultantes de la comercialización de los productos desarrollados a partir de unconocimiento colectivo al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas�, peroese porcentaje será mayor si existe un acuerdo entre las partes.

Se separan los derechos colectivos de los personales de modo que �losconocimientos colectivos protegidos bajo este régimen son aquéllos que perte-necen a un pueblo indígena y no a individuos determinados que formen partede dicho pueblo. Se da el caso de que -los conocimientos- puedan pertenecer avarios pueblos indígenas.

Cuando los conocimientos colectivos están -en los últimos 20 años- en eldominio público (entendido como el acceso de personas ajenas a través de mediosde comunicación masiva, publicaciones etc. en cuanto a sus propiedades uso ycaracterísticas biológicas), es decir, no se encuentran realmente protegidos, �sedestinará un porcentaje del valor de las ventas brutas, antes de impuestos, resul-tantes de la comercialización de los productos desarrollados a partir de estosconocimientos colectivos�. El problema del �dominio público� ejemplifica los lími-tes de una ley con relación a los efectos del despojo. Resulta increíble que -porejemplo- tratándose de marcas y patentes, el nombre �uña de gato Asháninka� nopertenece a ninguna organización de ese pueblo sino a particulares. De modo que,la imperfección de los productos jurídicos debe medirse con una cierta ponderacióny crítica. ¿Habría sido preferible no tener la norma?, ¿debió esperar un procesomasivo de consultas?, ¿puede mejorarse, cambiarse o suprimirse la norma?, ¿debeimplementarse o sumarse al diccionario de leyes promulgadas pero incumplidas?,son algunas de las interrogantes que el régimen de protección nos suscita.

Los derechos de los pueblos indígenas sobre el material genético, entendidocomo las �unidades funcionales de la herencia contenidos en todo material deorigen vegetal, animal, microbiano u otros�, así como los derivados y sintetizados,es otro asunto de la mayor importancia. De hecho la discusión se centra en lacondición de bienes públicos o si ellos pueden ser objeto de propiedad privada. Lasituación se complica si tenemos presente que los pueblos no son un sujeto�privado�. Su característica peculiar de existir jurídicamente antes que el Estado


peruano moderno, constriñe la extensión y el carácter del �dominio público�estatal. Esta delimitación a favor de la propiedad colectiva indígena para losrecursos genéticos, no implica una ausencia de participación estatal, de cuidadodel recurso o de distribución nacional de los beneficios, supone en verdad, que elcontrato debe incluir a una parte dominante -si el recurso está vinculado alderecho indígena- que defina ciertas condiciones razonables de acceso, uso ydisposición como ellos -los pueblos- lo entiendan.

Por su parte, los derechos a las expresiones de conocimiento, arte y técnicasculturales indígenas deben ser, sin la menor duda, protegidos como derechos deautor. El �autor�, en este caso, resulta un colectivo especial, el pueblo indígena.Esta es una de las áreas en las que, con mayor frecuencia, los conocimientos yproducción indígenas circulan sin mayor protección y, en algunos casos, losbeneficios que se producen suelen ser importantes pero ajenos a sus creadores.Recursos que no llegan a los generadores del valor sino a sus comercializadores.Es decir, se debe retornar a la idea de establecer una alianza entre las partesinteresadas basada en el respeto a los derechos indígenas.

La propiedad de los recursos naturales se concentra en aquello tradicional-mente utilizados en sus actividades. Es un derecho que corresponde, plenamente,al reconocimiento del derecho a existir. Si admitimos que se presenta una relaciónentrañable entre un pueblo y los recursos que utiliza para su subsistencia, noqueda sino admitir que de ello se desprende un derecho en correlato con supropiedad de la tierra. En otra orilla, se encuentran los recursos que no sontradicionalmente utilizados pero que están en su territorio -esté titulado o no-sobre los cuales les corresponde una participación en diálogo con el Estado y losempresarios.

Debemos pensar en la propiedad plena para aquellos recursos naturalestradicionalmente utilizados por los pueblos indigenos pues su uso y disposi-ción ha sido la condición física para su existencia con ese carácter. Unautilización marcada, precisamente, por su manejo sostenible y adecuado.Suponer que alguna agencia pública resulta mejor tutora de esos recursos quelos indígenas, desconoce no sólo los derechos sino la práctica de los negociadosy la depredación con la que se privilegian intereses privados de quienespueden acceder al Estado.

No tenemos dudas, el principio es que los recursos naturales tradicionalmenteutilizados por los pueblos indígenas les pertenecen plenamente. Cuando ese uso


tradicional no se presenta para recursos ubicados dentro de los territorios indíge-nas, como sucede en muchos casos mineros, subsiste el derecho a beneficiarse delos frutos de la explotación. En ese caso, como señalamos líneas arriba, se debetratar de conciliar los intereses en juego pero corresponde a los pueblos indígenasla decisión final porque el riesgo para su subsistencia depende -frecuentemente-del modo en que la explotación se ejecuta. Con demasiada reiteración los empre-sarios mineros prefieren hablar de �servidumbres� antes de negociar convenios deconciliación y trabajo en común. No obstante, algo de ese viejo estilo viene cam-biando en el Perú, para bien de todos.

Cuando se realiza una actividad minera, se debe garantizar la participaciónen los beneficios económicos, integridad cultural y proteger la integridad delmedio ambiente de los pueblos afectados. No debe persistir un cuadro de explo-tación minera con tecnología de punta rodeada de pueblos indígenas en la miseria.Las zonas donde se encuentran los recursos explotados deben recibir, sin interme-diarios, un porcentaje de esos beneficios. Si ese porcentaje sale del canon o es unapartida especial corresponderá a la norma decirlo. En todo caso, el principioalegado de participación directa resulta diluyendo conflictos potenciales y desar-ticulando campañas en contra de la explotación. Actualmente el canon pasa portantas manos �públicas� que nada llega, efectivamente, �al pobre sentado en unbanco de oro� en palabras del sabio Raimondi.

Si ocurre que algún organismo estatal desea disponer de los recursos natu-rales de la Nación a su antojo, como si ellos fueran de su propiedad, es decir, sintener en cuenta a la gente, está en un error. Si en esa misma medida prefierenevitar el consenso, el acuerdo con las personas, la explicación de las razones ylos beneficios que la minería supone, y aplicar en cambio sus tesis sobre las�servidumbres� o �propiedad estatal�, será que ellos viven a espaldas al mundomoderno donde lo que prima es la búsqueda de consensos. El acuerdo que sepide, supone evitar la concentración de tensiones sociales innecesarias quetraben los proyectos mineros. Establecer un porcentaje directo del canon para lospueblos y comunidades implica, precisamente, evitar que el desarrollo minerose realice a espaldas de los lugares en que se ejecuta, en innecesaria contradic-ción con la gente. Curiosamente, la empresa privada puede ser más sensible aeste reclamo que el mismo Ministerio del ramo. Debería establecerse un sistemade control social más efectivo sobre las decisiones de la burocracia al disponerpara terceros de los recursos naturales.


6.6. Derechos políticos de los pueblos indígenas

Es en la participación política donde se deben esperar los cambios mássignificativos. Se trata de contar con representación directa en el Congreso demodo que, precisamente, sea ese cuerpo representativo de la Nación, el queincorpore -incluya- a los pueblos indígenas. Las razones las hemos expuesto alo largo de estas páginas, pero podemos añadir que el Estado pluralista seexpresa en una democracia de tolerancia e inclusión. En ese sentido, el Congresodebe mostrarse como una �comunidad�, es decir, un espacio que comparte lapresencia de todos los componentes de la Nación. Quizá sólo en ese sentido sepuede hablar de una �Nación de nacionalidades�. En todo caso, de lo que se trataes de quebrar la indiferencia política del escaso peso que poseen los pueblos enla estructura del Estado. Es una tarea cuyas dificultades requieren de unavoluntad definida por la pluralidad.

Decir que los Pueblos Indígenas peruanos deben tener una representación enel Congreso, deriva del sentido de la democracia como una relación entre repre-sentación y representado. En esa medida, reconocerles derechos políticos, resultauna expresión de un contrato social coherente con el propio Estado y Nación quede ello resulta. Esa es una deuda del Perú abstracto -¿formado por ex-indios?- conel Perú real, donde los aymara, nahua, amarakaeri... existen, pero son invisiblesen las normas fundamentales.

La presencia directa en el Congreso de los pueblos indígenas, en un porcentajede escaños, no corresponde tampoco a lo que estrictamente se conoce como �ac-ción afirmativa�. Se trata de que la organización política nacional refleje, absorba,conduzca e incluya esa realidad, por una razón que está más allá del sistemajurídico oficial pero que le concierne. En Canadá por ejemplo, las comunidadeslingüístico-culturales originan estructuras de representación plena. Colombia,tiene delegados indígenas en su Parlamento. Panamá la obtiene mediante unmecanismo electoral diseñado con ese propósito... en fin, todo alejadísimo decualquier viso de privilegio individual o jurídico. Este principio no coincide con elestablecimiento de �cuotas� en listas de postulantes presentados por organizacio-nes políticas para determinadas ocasiones.

De lo que se trata es de componer las partes de una sociedad en el �todo�político del aparato legislativo de la República partiendo de una premisa que debereiterarse: los pueblos son su matriz. El Estado y sus órganos, deben actuar comouna proyección institucionalizada de esa condición de pluralidad y no como una


armazón de exclusiones. De manera que, si bien los derechos políticos a la repre-sentación no son los únicos, ellos sintetizan bien el esfuerzo por el cambio de lademocracia formal a una democracia más representativa de las realidades cons-titutivas de la Nación peruana.

6.7. El derecho al sistema jurídico de los pueblos indígenas

El Derecho al sistema jurídico es la potestad de auto-regulación normativade un pueblo indígena. De manera que, supone tanto la potestad de poseer unaestructura formalmente establecida (es decir como un mecanismo exprofesamen-te preparado para ordenar la vida comunitaria, resolver las disputas internas ysancionar las desviaciones) como al tener no tenerlo y resolver las situaciones decontrol social, según el momento y condición en que ellas se presenten 63/.Ambas situaciones, responden a un asunto clave: el derecho del pueblo indígenaa su auto juridicidad.

La potestad indígena de autonomía interna no supone la clonación de laestructura estatal sino, el mantenimiento de las condiciones que tipifican a unpueblo como una sociedad particular. Si para mantener esa condición particu-lar de existencia requiere un sistema sofisticado de adjudicación de derechos,de creación de normas y de imposición de sanciones, en buena hora será suderecho el tenerlo. Del mismo modo, el pueblo que considera en aplicación de esederecho que es mejor optar por un modo de resolución e imposición normativaregida por principios y pautas culturales distantes al modo tradicional de enten-der su resolución, estará también en su voluntad así decidirlo. En estas eventua-lidades, el límite establecido siempre lo es el cuerpo de los derechos humanosreconocidos globalmente.

Algunos recalcitrantes positivistas dudarán que toda colectividad humanatenga un conjunto de normas que se aplican entre sus miembros (¿normas prima-rias?). Normas que pueden estar vinculadas a tradiciones religiosas, genealógicas,económicas... pero que no son consideradas plenamente jurídicas. ¿Por qué todopueblo habría de tener normas jurídicas si sus estructuras internas no las nece-sitan? En las nuevas circunstancias un sistema normativo puede ser creado,cambiado, adaptado o suprimido.

Un pueblo sin un sistema jurídico complejo puede lograr el mismo resultadoempleando otros elementos. Este es el asunto fundamental. Si fuere necesario o


si el pueblo indígena así lo considera, se halla facultado para organizarlo y, elEstado, obligado a apoyar su implementación. El contar con un sistema jurídicono supone que un pueblo lo deba tener a imagen y semejanza del derecho estatal.Por el contrario, su derecho como pueblo radica, entre otros asuntos, en tener unsistema jurídico o normas consuetudinarias o normas primarias de convivenciadiferentes a las estatales. A las normas estatales les concierne el modo de hacerlegales tales sistemas.

Como hemos afirmado, la formación de un sistema jurídico depende de muydiversos factores como la valiosa experiencia aguaruna nos lo ha demostrado 64/.En efecto, lo que origina un sistema jurídico indígena son tanto elementos exter-nos (decepción frente al aparado judicial del Estado, imposibilidad de acceso oausencia de imparcialidad) como la disposición de otros internos. Esos componen-tes internos suelen ser de dos tipos: uno es la pre-existencia (o no) de mecanismosresolutorios de conflictos, el otro es una conciencia de necesidad del cambio. Comosucedió en el caso aguaruna del Alto Marañón, ellos tenían plena voluntad paramodificar comportamientos tradicionales que, en las nuevas circunstancias, re-sultaban inadecuados para disolver la tensión social (por ejemplo los castigosfísicos). De hecho, la intervención policial había llevado a la cárcel a muchosaguarunas que mataron a brujos acusados de causar la muerte de algún familiar.Una constante intervención policial disociada de la raíz cultural que originaba elconflicto, aumentaba la presión por el cambio y los hechos apuraban la formaciónde una justicia aguaruna.

Pero lo que el caso aguaruna también nos enseña, es que no debemos imaginaruna coincidencia plena entre la extensión de un territorio indígena y la superpo-sición exacta del sistema de derecho como ocurre con el Estado. En buena cuenta,pueden operar varios sistemas simultáneamente o quedar amplias áreas socialesregidas por las normas tradicionales.

Lo que sí debemos resaltar es que estamos ante mecanismos contemporáneos,creados fusionando tradición y modernidad, perfectibles en muchos aspectos porla voluntad de los miembros y sostenidos por su credibilidad y legitimidad social.Los elementos que lo componen nos dirigen a pensar al derecho indígena no tantocomo una repetición constante de comportamientos (derecho consuetudinario)sino como un mecanismo dinámico de compensación y equilibrio en cambio per-manente e interacción con otros componentes de la experiencia cultural. Por esonuestra reticencia a reducir un sistema jurídico dinámico al llamado �derechoconsuetudinario�.


Por otro lado, al contar con una autoridad especialmente designada paraadministrar justicia, avalada pero también desligada de la organización políticarepresentativa, facilitó el desarrollo del sistema. Luego, vendría la formalizaciónde la escritura como paso final del proceso.

Pues bien, esta situación nos conduce a pensar en el derecho de los pueblosindígenas peruanos de manera dinámica. No solamente en el sentido de derecho/obligación, sino como una tarea de permanente política interna de adaptación ycambio. Los pueblos pueden crear y recrear sus normas para darles mayor consis-tencia, para mejorar sus estándares de justicia. Tienen que tomar en sus manosla ardua tarea de preparar -cuando sea necesario- sistemas jurídicos que se ajustena las condiciones generales de los derechos humanos. Es una labor delicada. Dehecho, la experiencia de algunos para mejorar sus caminos jurídicos podría serejemplo para las necesidades de otros. Este valioso esfuerzo de inter-comunica-ción de experiencias debe tener el apoyo del Estado y de los organismos pro-indígenas de asesoría legal.

Comúnmente empleamos el término �derecho� para referirnos a la presenciade normas internas de resolución de conflictos, pero el derecho efectivo en tantocumplimiento fuera del caso crítico, no debe quedar negado o relegada su com-prensión. Lo común en toda sociedad humana es que se logre un equilibrio entrelas fuerzas e intereses que la componen. Por ello, lo frecuente es que las normasde comportamiento pasen desapercibidas ante nuestros ojos. ¿Debemos conside-rar las obligaciones del futuro yerno como normas en una sociedad matrilocal?,¿los modos en que el yerno cumple hoy en día esa obligación pueden cambiar sinperder eficacia?, ¿podría el yerno protestar contra esas pautas alegando que nocorresponden a las normas no indígenas?, ¿es posible que la crisis de un sistemade derecho indígena sea resuelta por el propio sistema normativo indígena?, sonpreguntas sobre la eficacia del sistema y no como un mecanismo de control oreparación de casos críticos.

En resumen, se le llame derecho consuetudinario, sistema jurídico indígena onormas primaras de coexistencia, su carácter jurídico proviene del hecho de serproducidas, admitidas, administrados por un sistema cultural indígena en uso desu derecho como pueblo reconocido por el Estado. Lo relevante es que cualquieraque fuera su forma empleada, la forma misma es un derecho. En buena cuenta,que el modo adoptado sea más o menos sofisticado o más cercano a un sistema omejor definido como una costumbre es secundario, la cuestión de fondo es que elderecho a que sea de uno u otro modo le corresponde al propio pueblo.


La idea del derecho depende del aparato teórico con el que se le mide. Enefecto, para el pensamiento anglo-sajón lo consuetudinario es en sí mismo elderecho: una repetición judicialmente válida (la corte puede cambiar la normaprecedente creando una distinta de resolver un caso). En la tradición del derechoromano, canónico y napoleónico, el contar con normas escritas creadas expresa-mente se consideró una conquista contra la «arbitrariedad» de una justicia �judi-cial�. De manera que, para que sean normas de derecho se deben expresar en formaamoldada a las reglas de producción. Así, en ambos casos, estamos ante unsistema de normas que se expresan eslabonadamente y condicionan su produc-ción, adjudicación y cambio al sistema mismo.

6.8. Los derechos de los pueblos indígenas peruanos en unaConstitución reformada

La tarea más compleja para el constitucionalismo peruano consiste en pasarde la �comunidad� al �pueblo� como sujeto del derecho constitucional. Dar el saltosustantivo que rompa la tradición comunera colonial y republicana. Llegar al�pueblo� como sujeto de derechos es un cambio profundo no meramente termino-lógico o estético. Cambios constitucionales que puedan transformarse en prácticaspolíticas nuevas. Cambios con la participación de toda la gente interesada a fin dedarles consistencia y legitimidad. Ese nuevo derecho indigenista se plantea comouna reforma del Estado y no únicamente de una norma constitucional. Un modoen que el Estado establece sus relaciones y obligaciones con los pueblos indígenas,con todos ellos, los muy grandes y los muy pequeños, los contactados y losvoluntariamente aislados...

En cuanto a la reforma Constitucional actual, existen dos propuestas que ennuestra opinión, son relativamente cercanas en el sentido y dirección que nosproponen para los derechos indígenas. No obstante, el origen de una es lasociedad civil y de la otra un sector del aparato ejecutivo del Estado.

La propuesta desde el poder ejecutivo corresponde a la elaborada por laComisión Nacional de Pueblos Andinos y Amazónicos y que se llamó �ReformaConstitucional: Bases de una Propuesta de los Pueblos Andinos y Amazóni-cos� 65/. La otra iniciativa corresponde a la Propuesta de Reforma Constitu-cional en Materia de Pueblos Indígenas y Comunidades de la Mesa Nacionalde Pluralismo Jurídico 66/.


En aquellas Bases de marzo del 2002, se parte de un principio general: �laNación peruana es pluricultural, pluriétnica y multilingüe, constituida sobre labase de la diversidad de los pueblos que la conforman. El Estado peruano esúnico e indivisible� sobre esa definición se diseñan los derechos. Sostener �cons-tituida sobre la base de la diversidad de los pueblos� era fundamental puessobrepasó la idea dominante de la Nación como una suma de cultura-etnia-idioma. Paralelamente, establece que �el Estado peruano reconoce la existenciade los pueblos indígenas peruanos, poblaciones afroperuanas y comunidadescampesinas y nativas en la Constitución�. Se define a los pueblos indígenas comoaquellos que, �son pueblos originarios que tienen derechos anteriores a laformación del Estado, mantienen una cultura propia, un espacio territorial y seautorreconocen como tales�. Es decir, pueblos que lo son desde antes del Estadoy no �descendientes de poblaciones� que vivieron antes de la llegada de �laconquista o la colonización�. Las poblaciones afroperuanas son las �constituidaspor varias comunidades afroperuanas que comparten una cultura de raícesafricanas insertada(s) históricamente en el Perú�.

Por su parte, las actuales comunidades campesinas y nativas �constituyenformas de organización social que adoptan los pueblos indígenas. Son organiza-ciones de interés público, con existencia legal, personería jurídica, autonomía degobierno y administración de sus territorios�.

Otro elemento de las Bases es que precisa que se trata de derechos colectivos,es decir, que corresponden al conjunto del que se trata y no a individuos particu-lares. De modo que, la denominación �indígenas� comprende y puede emplearsecomo sinónimo de �originarios�, �tradicionales�, �étnicos�, �ancestrales�, �nati-vos� u otros vocablos que suponen una identidad supra-individual.

El inventario de derechos que las Bases exponen, corresponde a la identidadcultural, a los idiomas, territorios, minería e hidrocarburos, derecho al desarrollo,a la educación bilingüe intercultural, a la propiedad colectiva de sus conocimien-tos, derecho a la �definición y ejercicio de sus propias instituciones de gobiernointerno, a la jurisdicción y a la participación política en los organismos del Estadoy a la consulta previa a cualquier acto legal o administrativo que los afecte enconcordancia con la legislación nacional�. Es decir, un cambio sustantivo en laperspectiva republicana de los derechos.

Esa propuesta incluyó una iniciativa para contar con una representacióndirecta en el Congreso de la República de diez representantes �elegidos por los


miembros de los pueblos indígenas y poblaciones afroperuanas�. Lo que, eviden-temente, es compatible con la situación de los derechos indígenas y no es unanovedad peruana.

Así pues, las Bases refirieron que las autoridades de los pueblos y comuni-dades pueden �ejercen las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito terri-torial, de conformidad con el derecho consuetudinario y en armonía con losderechos fundamentales de la persona�. Es decir, admitir el valor de la solucióninterna de conflictos.

Para el caso de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, cuya capa-cidad de acción en defensa de sus derechos puede verse limitada se previó quesean �representados por las organizaciones indígenas locales o nacionales respec-tivas� y con la intervención de la Defensoría del Pueblo.

Por su parte la Mesa Nacional de Pluralismo Jurídico, entiende que el Estadodebe reconoce la existencia de los Pueblos Indígenas Peruanos y sus Comunidadescomo personas jurídicas de derecho público y los define como �aquellos que des-cienden de los pueblos ancestrales anteriores al Estado peruano, conservan todoo parte de sus propias instituciones sociales, económicas, culturales, territorialesy políticas y se autorreconocen�. El carácter de derecho público refiere a dos cues-tiones: la primera es que se trata de prescripciones que no pueden ser cambiadaspor acuerdo de algún tipo entre particulares o entre particulares y el Estado; y lasegunda, es que en buena cuenta, se trata de obligaciones del Estado, límites quesistema jurídico impone a sus funcionarios (�órganos�) que bajo determinadascircunstancias cumplen una función pública. De manera que, el interés públicocompromete al propio Estado y hace que se comporte como una �parte interesada�en su estricto cumplimiento, incluso si fuera afectado por tal eficacia. De maneraque, no hablamos de normas civiles en el sentido de contractuales o pasibles deadecuación entre partes (incluyendo al Estado) sino de normas cuyo reconocimien-to obliga al Estado a punto de comprometerlo en la vigilancia de su ejecución.

Ahora bien, en la propuesta que comentamos se considera a los pueblos�peruanos�, con lo cual se define bien el papel de la autodeterminación entendidacomo pluralidad y aceptación del entorno estatal en el que las normas constitu-cionales se producen. De manera que, la autonomía interna es plena y se debe�expresar en armonía con los principios universales de derechos humanos. Envirtud de este derecho pueden conservar, reforzar o cambiar las prioridades de sudesarrollo económico, social y cultural, mantener su propio sistema jurídico y


participar plenamente en la vida política del país�. Al igual que en las Bases , la�Propuesta� se dirige a los derechos colectivos y no a una enumeración de derechosindividuales. Considera los siguientes: �(1) Mantener, desarrollar y fortalecer suidentidad étnica y cultural. (2) Conservar y recuperar la propiedad y la posesiónde los territorios que tradicionalmente habitan, los cuales son indivisibles, perma-nentes, inalienables, inembargables e imprescriptibles y la propiedad de los recur-sos naturales que históricamente han utilizado. (3) Utilizar, conservar, disponer,usufructuar y explotar los recursos que se hallen en sus territorios. Los PueblosIndígenas deberán participar en los beneficios que reporten las actividades mine-ras, petroleras e hidrocarburíferas cuando los recursos se encuentren en su terri-torio y a una justa compensación cuando realicen actividades de prospección yexploración o deban tender oleoductos, gaseoductos o cualquier actividad quedesequilibre el medio ambiente natural. En todos los casos las servidumbreslegales están obligadas al pago de una justa compensación. (4) No ser trasladadoso reubicados de sus tierras y territorios sin su libre consentimiento. (5) El derechode iniciativa legislativa. (6) El derecho de consulta antes de la adopción de todaacción o medida legislativa o administrativa que les afecte en sus derechos. (7) Elderecho de participación en la toma de decisiones. (8) A que sus idiomas seanreconocidos oficialmente. (9) A la educación indígena, a la educación bilingüe eintercultural y a la conducción escolar con sus propios profesores. Se garantizaráque estos sistemas educativos sean iguales en calidad, eficiencia y accesibilidada lo previsto para la población en general. (10) A la propiedad de su patrimoniotangible e intangible. A la protección legal de sus conocimientos, innovaciones yprácticas colectivas asociadas a la diversidad ecológica, así como a sus tradicionesorales, literarias, diseños, artesanía, artes gráficas y toda obra susceptible dederechos de propiedad intelectual. (11) Al reconocimiento, propiedad intelectualen general de sus conocimientos, prácticas de medicina tradicional, farmacologíay promoción de la salud. (12) Usar, mantener y administrar sus propios serviciosde salud, así como a tener acceso sin discriminación alguna, a todas las institu-ciones y servicios de salud y atención médica, accesibles a la población en general.(13) Los técnicos, profesionales y personal que se emplee en servicios públicos desalud, educación, agricultura, forestales, policiales, etc., y demás actividadesestatales que conciernan a los Pueblos Indígenas, serán indígenas del lugar, apropuesta de la población indígena. (14) A conservar, restaurar y administrar sumedio ambiente territorial y participar en la conservación y control del medioambiente circundante con el apoyo y bajo responsabilidad de los funcionariosestatales. (15) A participar directamente en la vida política del país de acuerdo asus valores culturales. Tienen derecho a contar con representación parlamentariaelegida directamente por ellos. Asimismo, tienen derecho a contar con represen-


tación en los gobiernos regionales y locales. (16) Al reconocimiento del derechoindígena como parte integrante del sistema jurídico de la Nación y del marco dedesenvolvimiento normativo del Estado. (17) A decidir sus prioridades y controlarel proceso de su desarrollo sustentable, contando con el apoyo estatal para sufinanciamiento. (18) Se debe reconocer la Jurisdicción Indígena/comunal y suejercicio autónomo, cuyas sentencias serán en instancia única, salvo que se prue-be en apelación, una violación de derechos humanos, que también será conocidopor el Tribunal Constitucional. (19) A contar con una Acción de Amparo queproceda contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionarioo persona, que vulnere o amenace los derechos colectivos reconocidos a los pue-blos indígenas. En este caso debe ser el Tribunal Constitucional el que los proteja.(20) A participar de la instancia estatal o Comisión Nacional que se establezca paralos pueblos indígenas�.

Ambos textos, el de Bases y el de Propuesta fueron posteriormente, reducidasa su mínima expresión en el �Proyecto de Reforma Constitucional� que actualmen-te se debate en el Congreso peruano como lo explicaron -públicamente- diversasinstituciones de derechos humanos del Perú 67/.

6.9. El derecho a la consulta previa

El derecho de consulta se encuentra en el artículo 6°, incisos 1a y 2, delConvenio 169 de la OIT. Se trata de una garantía especial para los pueblos indíge-nas en su relación con el Estado, a propósito de la aplicación de ese Convenio.

Los objetivos de la consulta son dos. El específico, que es conocer la opiniónexplícita y formal de los pueblos indígenas a través de sus organizaciones represen-tativas, de �medidas� legislativas o administrativas, antes que se concreten y losafecten directamente. El genérico, que es ampliar la democracia con la participaciónde los pueblos en la toma de decisiones en todos los aspectos del Convenio.

El consultante es el gobierno y el consultado el o los pueblos indígenas.Tratándose de una prescripción jurídica se establece una obligación y un derecho:la obligación de consultar y el derecho a ser consultado(s). La �consulta� querealiza cualquier particular se enmarca en un supuesto normativo diferente, puesla obligación está referida específicamente a �los gobiernos�. Como gobierno debeentenderse el Poder Legislativo, el Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales.

El consultado es el pueblo indígena, no una persona particular, una familiao un grupo de intereses. El Convenio 169 requiere que el pueblo se exprese me-


diante sus �instituciones representativas� de donde deriva una genuina voluntad,es decir, la consulta recoge la declaración de la voluntad de los pueblos indígenasúnicamente a �través de sus instituciones representativas�. Las organizaciones delos pueblos indígenas -en todos sus niveles- son las que recogen de maneraindependiente, autónoma y conforme al modo que consideren más adecuado, laopinión de sus pueblos.

La voluntad se manifiesta con la libre expresión de la persona/pueblo de mododirecto o mediante su representación legítima. La representación jurídicamenteválida, supone que se recibe un poder legal y auténticamente conferido es decir,conforme a las normas jurídicas y los principios de la democracia de cada pueblo.Quien hable en nombre de su representado debe contar con un poder jurídico ymoral intachable. Por ello, toda acción encaminada a �amañar�, �disfrazar�, �si-mular� esa voluntad, en suma a engañar, es ilegal y acarrea las consecuenciasciviles y penales previstas en la legislación. La tergiversación maliciosa de lavoluntad de los pueblos indígenas puede suceder tanto de modo sutil como demodo abiertamente ilegal. Un modo abiertamente ilegal consiste en suplantar lavoluntad del pueblo sustituyéndola por la �voluntad� de otro (persona, instituciónu órgano). Tales actos carecen de juridicidad, incluso cuando ellos han sido reves-tidos de ciertas formalidades para aparentar su legalidad. Evidentemente, no son�instituciones representativas� a las que alude el Convenio 169, las personasnaturales que actúan por sí mismas o como individuos, así ellas sean indígenas.

Ahora bien, se consulta una �medida� que puede llegar a ser tanto una acción(o una omisión) y un tipo de norma jurídica (legislativa o administrativa) ningunade las cuales se ha realizado plenamente, es decir, se trata de propuestas-proyec-tos. Tratándose de �medidas� de los gobiernos, es difícil suponer que ellas serealicen sin contar con algún tipo de formalidad, no obstante, debemos suponerque no en toda �medida� es tan evidente especificar el tipo de norma jurídica quedebe consultarse, aun cuando las acciones estén por producirse. En todo caso, setrata de una situación no acaecida. No es posible una consulta después de loshechos o luego de que la norma tenga ese carácter. En un sentido estricto podría-mos decir que se trata de un pre-requisito para ciertas disposiciones jurídicas.

Las medidas consultables pueden ser por su forma leyes, decretos, resolucio-nes, etc., en general, toda norma legal o administrativa. Por su contenido puedeabarcar cualquier materia (salud, educación, agricultura, energía, gobierno ypolicía, trabajo, etc.). En ambos casos, la condición es que su formalización seacapaz de afectar directamente a los pueblos indígenas. Nótese que la aplicación


del derecho de consulta no exige que la concreción de la medida �afecte� sino quese dé la eventualidad (posibilidad) de afectación, es decir, que la norma tenga lacapacidad de poder producir un efecto. Así llegamos al asunto de ¿quién define quéafecta? Si se trata de un derecho de los pueblos indígenas, ellos lo definen y además,el gobierno está obligado a evaluar si la medida que está proyectando los afectará.

Los derechos de los pueblos indígenas no son materia de consulta. Natural-mente que los derechos de los pueblos y comunidades de ninguna manera estánsupeditados o pueden debilitarse u obviarse merced a tal �consulta�. Por el con-trario, la característica de la consulta es la de ser un derecho que sirve o fortalecea otros ya existentes, ampliando la base de participación de los pueblos indígenasen las políticas gubernamentales. Así por ejemplo, un derecho como el de lapropiedad de la tierra no se supedita a consulta alguna sobre su alcance o validezy esta afirmación es aplicable a todo derecho indígena sea cual fuere su importan-cia. En definitiva, la validez de un derecho se sitúa en el orden jurídico y en últimainstancia en los principios jurídicos que lo sustentan, independientemente decualquier �opinión�, �encuesta� o �consulta�. De esta manera, hablamos de unaconsulta jurídica cuando ella está referida a una materia consultable y a unconsultante-obligado que es el gobierno (es decir, los funcionarios de cualquiernivel). Se entiende que son consultables las disposiciones o medidas legislativaso administrativas referidas a muy diversas materias, que pueden afectar o sersusceptibles de afectar a los pueblos indígenas sin infringir la legalidad

Ahora bien, debe entenderse como una �afectación directa� tanto una accióncomo una omisión específica (a un pueblo) o amplia (a varios o todos) que impacteo pueda impactar en su situación socio-cultural. Tal amenaza debe presentarse enproyectos (�que se prevean�) legislativos o administrativos. Es decir, en disposicionesde los Poderes Legislativo o Ejecutivo, o de los gobiernos regionales o municipales.

Es necesario reiterar que estamos en el entendido que la norma cuestionadaafecta al pueblo sin transgredir la legalidad vigente (prospección, exploración oexplotación de recursos minerales, petróleo e hidrocarburos; diversas disposicio-nes que involucren servidumbres; permisos y contratos forestales; toda disposi-ción de tierras en áreas vecinas a tierras comunales; toda norma legal referida apueblos indígenas; normas administrativas para realizar, supervisar, proponer oconducir políticas del Poder Ejecutivo; planes y programas educativos; etc.), esdecir, que proviene de una capacidad legalmente establecida. Entonces, no esposible �consultar� una ilegalidad o suponer salvada la ilegalidad de una trasgre-sión de derechos por que se ha �consultado�.


Entonces, podemos ahora imaginar tres situaciones diferentes. En la primerala medida se ha concretado sin ninguna consulta, en la segunda la consulta se harealizado deficientemente y en la tercera la consulta ha sido correctamente rea-lizada. Es decir que, en el primer caso estamos ante una omisión de consulta. Laconsulta es una obligación legalmente exigible, de modo que su incumplimientoacarrea las consecuencias generales que la Constitución y las leyes prevén para lasautoridades que no cumplen con aplicar las leyes, con el agravante de tratarse denormas de derechos humanos. Las responsabilidades alcanzan tres niveles. Elpropiamente administrativo y que corresponde al nivel de la autoridad que omitela consulta. El civil, respecto a reparaciones por daños o perjuicios que la omisiónproduzca y el penal, dependiendo tanto de la gravedad del asunto como del efectoque ella pueda producir.

Cuando una consulta se realiza deficientemente y sus defectos (vicios deforma y contenido) son insalvables debe entenderse como no realizada. En talcaso, se deberá reiniciar el proceso íntegro y correctamente o se caerá en laomisión de consultar.

Ingresemos ahora al tercer supuesto, el de una consulta válida jurídicamente.Si entendemos que se han dado los supuestos (medida-previa-materia-efecto)tenemos un procedimiento a seguir y una intención a medir. El procedimiento debeser el adecuado y la intención debe ser la buena fe.

No se tiene un procedimiento de consulta estandarizado sino que debe adaptar-se en cada caso concreto a la situación del o los pueblos consultados. De manera que,únicamente se considerará como �adecuado� aquel procedimiento en el que ambaspartes estén de acuerdo en que se cumple con las condiciones suficientes para supropósito. Esta aserción implica que el procedimiento no varíe durante la consulta,es decir que tenga estabilidad y predictibilidad para ambas partes. La publicidad delprocedimiento se complementa con la difusión de la información completa sobre elasunto y sus consecuencias. Se considera información a todo el material que comu-nica datos, hechos, condiciones, apreciaciones y en general, conocimientos sufi-cientes para la toma de una decisión debidamente ilustrada. El Convenio 169 diceque la consulta debe llevarse a cabo de una manera apropiada a las circunstancias.Debe entenderse como circunstancia adecuada a aquella que se adapta a la idiosin-crasia, condición, situación o mecanismo de los propios pueblos indígenas y susorganizaciones mediante un procedimiento apropiado. En buena cuenta es el con-sultado quien debe seleccionar los medios que emplea para tener una respuesta a laconsulta. El consultante dará las facilidades económicas para que eso sea posible.


La consulta debe realizarse de buena fe, es decir, con una disposicióngenuina de respeto a la voluntad del consultado o si se prefiere, sin intenciónde engaño. Por otra parte, la mala fe en la consulta es el empleo del artilugiopara lograr un consentimiento, es la intención encaminada a suprimir o suplan-tar la auténtica opinión. Así pues, se considera que una consulta es de buenafe y tiene un procedimiento adecuado, cuando logra la expresión de la volun-tad-opinión con conocimiento suficiente del asunto y sus consecuencias entretodos los involucrados.

Como hemos indicado, el resultado de este derecho va dirigido expresamen-te a producir o no una resolución legislativa o administrativa consultada. Esdecir, no se trata de una encuesta de �opinión� sino de una medida que generauna mayor legitimidad a la norma que la posee. Una ley, un decreto, unaresolución ministerial... que han sido consultadas tienen un estatus de menorvulnerabilidad jurídica. De manera que, si de la consulta resulta una normaavalada por ambas partes, se diría que existe un acuerdo explícito. Si de lasopiniones recogidas surgieran objeciones fundamentadas a la propuesta, en elsentido que su aprobación resultaría contraria a los intereses de los pueblosindígenas y la propuesta no sea desechada, se iniciará una etapa distinta en laque los pueblos indígenas y sus organizaciones tendrán a su disposición todaslas vías administrativas y judiciales, según sea el caso. La finalidad expresa delConvenio es que la consulta pueda lograr un acuerdo o consentimiento acercade las medidas propuestas.

Lograr un acuerdo o un consentimiento es una finalidad a la que la consultaquiere llegar pero no a obligar al consultado. El resultado de la consulta, entanto contenido -acuerdo/desacuerdo, consentimiento/oposición- no anula lavalidez de la consulta, pero no legitima el contenido de la �medida�. Es decirque, finalmente, una consulta puede responder positiva o negativamente alfondo de la cuestión sin afectar el proceso de recojo de la opinión-voluntad delpueblo o de los pueblos consultados. Evidentemente, se esperaría que un go-bierno respetuoso de la opinión de los pueblos se condujera en esa mismadirección. Vale decir que, es posible que en el proceso no se logre un acuerdoo un consentimiento, pero la consulta se haya realizado de buena fe y con elprocedimiento adecuado. No obstante, el destino de la medida dependerá delcarácter jurídico de la oposición. Desde la otra orilla, si se tratara de unaoposición total, el resultado de la consulta servirá para los procedimientosadministrativos o judiciales que decidirán su validez, entonces, la consultaactúa como un antecedente o como una prueba.


La distinción entre �acuerdo� y �consentimiento� es un poco sutil. Un acuerdoes una conformidad con la medida y un consentimiento es un acuerdo con laaplicación. En la práctica parece improbable tal separación de modo objetivo.

Ahora bien, la tendencia actual del derecho de consulta en el Perú sugiere unmecanismo capaz de suspender la formalización de una norma cuestionada:evitar que tal �medida� se concrete.

En nuestra opinión y más allá de lo que el Convenio 169 ha previsto, el derechode consulta debe ampliarse de modo que suponga una barrera al frecuente usomalicioso de disposiciones -aparentemente legales- empleadas para obviar deci-siones indígenas que les son incómodas a los funcionarios en el poder.


Esta Introducción al Derecho de los Pueblos Indígenas se ha escrito para hacervisibles a los sujetos de derecho que permanecen relativamente esfumados en lasnormas jurídicas positivas. No obstante esa situación, su legitimidad histórico-jurídica ha permanecido o, al menos en el Perú, no se ha construido la teoría quecon solvencia pueda demostrarnos su evanescencia. En cierto sentido, este es undrama del derecho positivo: pese a todo el poder de su retórica no logra su empeño.El mundo en cambio, parece acercarse cada día más a definiciones cercanas alconcepto de pueblos como aquí lo hemos tratado, de modo que la dinámica de lascivilizaciones modernas les ofrecen una oportunidad que las constituciones esta-tales aún les niegan.

A fin de cuentas de lo que se trata es de la pluralidad. La admisión en el sistemajurídico de una de las características más sólidas de la Nación y el Estado perua-nos. Si el lector elige la denominación de plurinacional para el Estado que resultade esa integración, esa es una elección posible. Preferible sería considerar elEstado-Plural como un destino para la permanencia jurídica de los pueblos. Empero,el derecho a existir de los pueblos nos ha reclamado su lugar, difiere de la �cul-tura�, la �raza�, la �minoría étnica�, el �grupo étnico�, las �poblaciones� y otrastantas denominaciones que esquivan el fondo del asunto.

Pero desafortunadamente, una introducción es solamente eso, un primervistazo a un tema cuya dimensión sobrepasa las posibilidades de un autor y unlibro. Una mirada que debe cumplir con sus premisas y desterrar cualquier tota-litarismo conceptual. Los ejemplos de la persistencia de lo indígena en el Perúcomo una realidad social cuya descripción a fondo la han realizado muchosautores competentes, nos ha relevado de esa tarea que únicamente la literaturapolitizada se esfuerza por negar sin mayor rubor. Los medios de masa hacen suparte a espaldas de un Perú que, en este aspecto, sigue siendo demasiado ancho

Epílogo


y demasiado ajeno como para facilitarnos su análisis sin la reiterada poltrona delos conceptos generales y el cálculo incesante de los postulados abstractos.

Los derechos de los pueblos indígenas son, también, un derecho de todosnosotros a contar con un Estado plural. Quizá este asunto no se entienda correc-tamente cuando se analizan las cosas como una batalla de suma-cero, en buenacuenta las posibilidades de extensión del mercado, la explotación de recursosnaturales de manera sostenida y responsable, la expansión de la inversiónprivada, el aprovechamiento de ventajas culturales, el despegue de una econo-mía moderna, transcurren precisamente, por un catálogo jurídico distinto. Poruna apuesta normativa imaginativa, quizá algún día, las personas que tomanlas decisiones en lugar de crear administraciones espaciales abstraídas y aleja-das de la sociedad, se atrevan a darle una oportunidad a la gente y a todas susidentidades. Ese paso que muchos han dado en el Perú a pesar de todas lasobjeciones y todos los malos entendidos, tachas y censuras. Para no abundar enesa babel, esta Introducción al Derecho de los Pueblos Indígenas, ha queridoexplicar las razones y los conceptos que generan el Derecho de los pueblosindígenas a existir para el Derecho.


1/ Kroeber (1953), Jaulin (1976), Ribeiro (1977), Wise y Ribeiro (1978), Roa Bastosy muchos otros han descrito el genocidio.

2/ La frase de José María Arguedas, �todas las sangres�, se emplea tanto para aludiruna idea de variedad (¿cultural y racial?), como para referirse a la unidad o síntesis delmestizaje (¿cultural y racial?). Un estudio completo del etnocentrismo se encuentra en:�Etnocentrismo e Historia�, de Perrot y Preiswerk.

3/ Mario Vargas Llosa, �La Utopía Arcaica�, página 332. Este escritor hispano-perua-no sostiene que el Perú, �en gran parte� ha dejado de ser la sociedad que describió elindigenismo literario: �...lo innegable es que aquella sociedad andina tradicional, comu-nitaria, mágico-religiosa, quechuahablante, conservadora de los valores colectivistas ylas costumbres atávicas, que alimentó la ficción ideológica y literaria indigenista, ya noexiste. Y también, que no volverá a rehacerse, no importa cuántos cambios políticos sesucedan en los años venideros� (página 335). En estas páginas, no planteamos rehacerun imposible, sino crear un presente político y jurídicamente plural, borrando la injusticiade la que el indigenismo y especialmente José M. Arguedas, dieron cuenta. Por otra parte,menos de una década separa a Vargas Llosa de su novela �El Hablador� (1987), dedicadaa los machiguenga en los que el autor polemiza con su �Mascarita� y donde todavía dudasobre lo conveniente (�Yo no lo sabía, yo dudo aún�, página 29). ¿Será tal ficción literariaun neo-indigenismo asomado exclusivamente al balcón de la amazonía o será acaso, unaetnografía menos certera que la de Arguedas, juzgadas ambas como lo que no son: textossociológicos?

4/ Esta perspectiva se encuentra muy extendida. Para una revisión del tema se puedeacudir a las publicaciones de, entre otros, Ramiro Reynaga y el Movimiento Indio Peruano.

5/ Ver �Diálogo intercultural un camino para la democracia�.6/ El lector puede encontrar casi todas las variantes de la percepción de lo indígena,

en el debate en torno al Proyecto de Ley para crear una Comisión Especial de AsuntosIndígenas realizado en el Congreso de la República, el año 1998, y en el sucedido paradenominarla de asuntos �afroperuanos�, en enero del año 1999.

7/ En muchas ocasiones a lo largo de su texto Guamán Poma hará una reflexión sobreel derecho al auto-gobierno. Su énfasis en llamarse �Príncipe� no es un asunto de egolatríasino de política. Al describir la creación y la ubicación de los pueblos puestos por Dios enel mundo, así como sus pergaminos genealógicos, el cronista, actúa dentro de esa mismaestrategia jurídica: exponer su derecho al (buen) gobierno.

Notas


8/ Se trata de una gruesa división efectuada para los fines de una clasificaciónmeramente jurídica, lo cual no implica olvidar que, como señaló A. Flores Galindo en larevolución tupamarista �convivían dos fuerzas que terminaron encontradas�. �Buscandoa un Inca�, página 151.

9/ Colección Documental de la Independencia del Perú, recopilado por Carlos D.Valcárcel. Tomo II, Volumen II. EN: �Historia del Perú Colonial�, Carlos Daniel Valcárcel.Ed. Importadores S.A., Lima, sin fecha de imprenta, página 230.

10/ Wilfredo Kapsoli, �Los movimientos campesinos en el Perú�, Tercera Edición,Ediciones Atusparia, Lima 1987, página 56). Para una interpretación de estos movimien-tos ver �La lucha indígena: un reto a la ortodoxia�.

11/ En el año 1896, John Neville publicó el que hasta hoy es el estudio más interesantede este asunto.

12/ �El Primer Nueva Corónica y Buen Gobierno�, página 858. Guamán Poma no estálibre de sus propias contradicciones e intereses de la propiedad rural que reclamaba enChupas, no obstante, se perfila en sus palabras un cuestionamiento más general alderecho español a gobernar el Perú.

13/ Estudios y textos muy diversos se han escrito sobre esta discusión y sus reper-cusiones en el Perú. Puede consultarse de Fray Bartolomé de Las Casas �Brevísima rela-ción de la destrucción de las Indias�, de Juan Gines de Sepúlveda el �Tratado sobre lasjustas causas de la guerra contra los indios�, de Juan Bautista Lassegue �La larga marchade Las Casas� y los trabajos de Marianne Mahn-Lot. Además, de Isacio Pérez, �Bartoloméde Las Casas en el Perú�.

14/ �La destrucción del Imperio de los Incas�, W. Espinoza, página 172 (EdiciónAmaru l990).

15/ Ibíd. Página 199.16/ Ibíd. Página 201.17/ �La comunidad campesina en la sierra central, siglo XIX�, N. Manrique, página

132. EN: �Comunidades Campesinas Cambios y Permanencias�.18/ �Comunidades de indígenas y estado Nación en el Perú�, H. Bonilla, página 18.

EN: �Comunidades Campesinas Cambios y Permanencias�.19/ La �Historia de las Misiones Franciscanas� de Fray Bernardino Izaguirre recoge

esa confrontación.20/ Demetrio Ramos Pérez, �Historia de la Colonización Española en América�, pá-

ginas 295 y 296.21/ René Ortiz Caballero, �Derecho y Ruptura�.22/ Hans Kelsen en su clásico sobre �Teoría General del Derecho y del Estado�

página 138.23/ José Mariluz, �El Régimen de la Tierra en el Derecho Indiano�, página 20.24/ Ibíd. Página 69.25/ Julio Escobar, �La condición civil del indio�. En: Revista Universitaria. Año XIX.

Vol. II. Año 1925. Página 595. Jorge Basadre, �Historia del Derecho Peruano�, página 271.26/ Ibíd. Página 554.27/ En este punto coinciden explícita e implícitamente la mayoría de los autores que

han tratado el tema Villarán, Bustamante, Encinas, Escobar etc. Quizás debiéramosrecordar las palabras de Ricardo Bastamente Cisneros referidas a las leyes creadas sinconsulta, «no podrá nunca prosperar, y tendrá que ser, como las leyes que sobre comu-


nidades de indígenas se han dado, leyes yuxtapuestas inapropiadas, incumplidas, inapli-cables, leyes que han caído en el vacío y que son letra muerta...», �Condición Jurídica delas Comunidades Indígenas�, página 110. De 1918 a la fecha poco ha cambiado. Lacuenca del río Ene, por ejemplo, demarcada y titulada a favor de las �comunidades�asháninkas es desde hace más de una década, es espacio de acción de terrorismo, elnarcotráfico, la colonización y re-poblamiento de invasores, de muy poco valen los docu-mentos legales que los acreditan a los asháninkas como dueños.

28/ Esos conceptos están recogidos en �La Amazonía en la Norma Oficial Peruana:1821-1990�.

29/ Los procesos de resistencia campesina e indígena han sido tratados por la lite-ratura indigenista, por historiadores y sociólogos peruanos en abundancia. Son especial-mente significativos los estudios de Flores Galindo, H. Bonilla, A. Quijano y W. Kapsoli.

30/ Una descripción amplia de esta clasificación etnocéntrica se encuentra en �Etniay Represión Penal� del autor.

31/ �La revolución nacional peruana�, página 192.32/ Pueden verse al respecto, los artículos 38 y 40 de la Constitución de 1920, 37 de

la de 1933, 118 de la de 1979, 63 de la de 1993 en la compilación de Domingo GarcíaBelaunde, �Las Constituciones del Perú�.

33/ Una exposición general de las tendencias recientes sobre el tema puede verse en:�Safeguarding Traditional Cultures: A Global Asessment�, Ediciones Meter Seitel UNES-CO, Estados Unidos, año 2001.

34/ Un enfoque de este sesgo puede apreciarse en �Interculturalidad y Política Desa-fíos y Posibilidades�.

35/ Clifford Greetz, �La interpretación de las culturas�, página 20.36/ Samuel Huntington, �¿El Choque de Civilizaciones?�, página 2. En el año 1990,

con la U.R.S.S. íntegra, sosteníamos comentando la importancia del factor étnico-cultu-ral: �Consideremos por un momento la situación mundial. La propuesta más importantedel socialismo oficial, la perestroika, toca techo (¿?) cuando las reivindicaciones nacio-nales presionan y un ruso blanco dispara contra un mongol. Días antes o días después,un comando vasco reivindica un atentado con explosión de coche-bomba en algún lugarde Madrid; en Karentina -Beirut- la milicia cristiana -dividida- lucha calle a calle por elcontrol de la ciudad; el Ayatollah pide que la cabeza de un poeta (separada del cuerpo)lave la ofensa religiosa contra el Islam; un manifestante negro anti-apartheid se sientasobre la cabeza de una estatua del primer ministro sudafricano Jan Smits... La diversidadétnico-nacional parece hoy, en efecto, dominante en el escenario político internacional.Las lecturas no ortodoxas dirían �la clase muestra el color de su piel�. En todo caso, sedevela, sí, que lo étnico es un asunto contemporáneo, de magnitud mundial y paradóji-camente marcado por el énfasis en lo local. Azerbaiján y la selva central del Perú estánsimultáneamente muy lejos y muy cerca el uno del otro: son escenarios del mismo factorpero con libretos -naturalmente- contextualizados. ¿Cómo queda la democracia?� (Que-hacer 63, abril 1990).

37/ Samuel Huntington, �El choque de civilizaciones y la reconfiguración del ordenmundial�, página 48.

38/ Op. Cit. Página 3, una explicación más detallada se encuentra 36/.39/ Op. Cit. Página 52.40/ Op. Cit. Página 4.


41/ Especialmente los textos de Ramiro Reynaga en �Reconstruyamos nuestro cerebro�.42/ Alvin Toffler, �La Tercera Ola�, páginas 93-94.43/ Ibíd. Página 317.44/ Ibíd. Página 425.45/ Ibíd. Página 420.46/ Ibid. Página 424.47/ Varios en �Etnoeducación Conceptualización y Ensayos�.48/ Una amplia difusión del tema desde el punto de vista de la educación, puede

hallarse en muchos de los 58 números de �Educación de Adultos y Desarrollo�.49/ Sartori, Giovanni. �La sociedad multiétnica; pluralismo, multiculturalidad y ex-

tranjeros�, página 88.50/ Op. Cit. Huntington, página 49.51/ Op. Cit. Sartori, página 96.52/ Capotorti, citado por Sartori ver nota 48.53/ Cristescu, �El Derecho a la Libre Determinación�, página 143.54/ «Los Derechos de las Minorías», página l2.55/ Una bibliografía y estudio adecuado se encuentra en �Los grupos étnicos y sus

fronteras� de F. Barth y en �Las culturas tradicionales y los cambios técnicos� de G. Foster.56/ Una amplia bibliografía del año 1951 al 2002 se encuentra en las publicaciones

y documentos de UNESCO sobre discriminación racial en internet.57/ Frederick P Bowser, �El esclavo africano en el Perú colonial�, �De sol a sol� de Jaime

Arocha y Nina Frieddemann y �Negros e Indios no Cativeiro da Terra� de Marés y otros.58/ �Derechos e identidad. Los pueblos indígenas y negros en la Constitución Política

de Colombia de 1991� de E. Sánchez y otros.59/ Federico Chabod estudia los orígenes conceptuales de la Nación.60/ Francis Fukuyama �El Fin de la Historia y el Ultimo Hombre�.61/ Op. Cit. Kelsen página 247.62/ Ibíd. Página 250.63/ Fernando Silva Santisteban ha hecho un amplio estudio de la disciplina antro-

pológico-jurídica en el Perú. Los estudios de caso de Price, Villavicencio, Iturregui, Peña,Revilla, Brandt, Guevara, entre otros, exponen ese desarrollo. Entre los clásicos, Nader,Pospisil y Chase Sardi en Paraguay y muchos otros autores, han escrito sobre el tema.

64/ Ver del autor �Sistema Jurídico Aguaruna y Positivismo�.65/ �Hacia Una Nueva Nación Kay Pachamanta�, Eliane Karp de Toledo página 143.66/ �Propuesta de Reforma Constitucional en Materia de Pueblos Indígenas y Comu-

nidades�, Mesa Nacional de Pluralismo Jurídico.67/ �Derechos Constitucionales de los Pueblos Indígenas�, diario �La República�, 8

de agosto del 2002, página 12.


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