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De lasgarantías en materia arrendaticia /'RaúlAnido Bonilla.—
Rev AEU., vol 86, N° 7-12, p. 319-355 (jul./dic. 2000)
1.1. De las garantías enmateria arrendatícía {*)
por el Esc. Raúl Anido Bonilla
SUMARIO
I. De los diversos textos legales y las diversas regulaciones. II. De la deuda arrendaticia.III. De la hipoteca y la prenda como garantía arrendaticia. IV. De las garantías en la
regulación del Decreto-ley 14.219. De la obligatoriedad de constituir garantía. V. Del
otorgamiento de la fianza como prestación facultativa. VI. De la admisibilidad de otras
garantías fuera de la prenda irregular y la fianza. VIL De los límites de la fianza.
VIH. De la sustitución de la fianza. IX. De la "ratificación de pleno derecho" de la fianza. X. De la fianza ante la cesión legal en el arrendamiento. XI. La fianza ante la conti
nuación del arrendamiento concluido.
I. DE LOS DIVERSOS TEXTOS LEGALES
Y LAS DIVERSAS REGULACIONES
El C. Civil hace referencia, en materia de
arrendamientos de cosas, a las garantías en el
art. 1790, al establecer que:
"Si vencido el término convencional del
arrendamiento, el arrendatario permanece en
el uso o goce de la cosa arrendada, no se en
tenderá que hay tácita reconducción, sino la
continuación del arrendamiento concluido y
bajo las mismas condiciones, hasta que el
arrendador pida la devolución de la cosa; y
podrá éste pedirla en cualquier tiempo, seacual fuere el que el arrendatario hubiere con
tinuado en el uso de la cosa.
Pero las fianzas como las prendas o hipotecas constituidas por terceros, no se exten
derán a las obligaciones que resulten de la
continuación del arriendo fenecido"
De modo que tenemos una norma expre
sa, en el inciso segundo del art. 1790, que reconoce se pueden garantizar las obligacionesdel arrendatario emergentes del respectivocontrato con fianzas, prendas o hipotecas.
Este primer paso en materia legislativa en
referencia a las garantías enmateria arrenda
ticia es seguido por la Ley 8.153 que en su art.
15 establece que:
"Las garantías personales o reales consti
tuidas por terceros no se extenderán a las obli
gaciones que resulten de la continuación del
arriendo fenecido, pero sí a las exigibles du
rante los términos que esta ley concede parael desalojo, computados desde el día siguiente al del vencimiento del contrato"
Es así como vemos que el criterio rector en
materia de fianza, hasta ese entonces y vigenteaún hoy, en razón de que los arts. 2107 y 2108del C. Civil establecen que además de la ac
cesoriedad, el fiador no puede obligarse enforma más gravosa que el deudor, arrendata
rio en este caso, se ve alterado en beneficio
del acreedor-arrendador. Entonces si el arren
datario se había obligado, por efectos de determinado contrato, durante cierto plazo, la
regla era que el fiador no quedara obligadomás allá de dicho límite temporal
—el que se
pactara en el contrato de arrendamiento—.
Por lo tanto el art. 15 de la Ley 8.153 modificala situación del fiador, haciéndolo responsa-
(*) Versión taquigráfica correspondiente al Tema I: "Garantía en materia arrendaticia" del Encuentro Técnico Re
gional de Rocha, realizado el 25 de setiembre de 1999, corregida y adaptada por el autor.
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ble aun cuando el plazo pactado en el contra
to hubiera fenecido, hasta la recepción del in
mueble por parte del arrendador. De esta ma
nera se modifica, en el respectivo ámbito de
aplicación de dicha norma, a nuestro entender,la regulación emanada de los arts. 2107 y 2108
del C. Civil, por cuanto las obligaciones se re
ducían al ámbito del plazo pactado y no a las
prórrogas legales o, en este caso, a las que
determine el avance del proceso de desalojo.
Luego llegamos al Decreto-ley 14.219. Esta
ley tiene un determinado campo de aplicación,
pero podemos ver a través de sus diferentes
artículos que, aun cuando hay situaciones queestán exceptuadas del régimen general de la
ley, a todas se les aplica las normas sobre procedimiento y las normas sobre garantías. Así
surge de los arts. 2°, 28, 102, 112, y 114. A todas
las situaciones que se encuadran en la materia
regulada por el Decreto-ley 14.219 le es aplicable lo que legisla el art. 38 y siguientes en el
capítulo VII, "De las garantías". Esto se da tan
to para las situaciones que están comprendidas íntegramente por el citado Decreto-ley,como para las que, en general, están excluidas
del mismo, siempre—claro— en el campo de
aplicación de dicha regulación que consiste en
el arrendamiento con destino casahabitación,
industria o comercio—u "otros destinos"— en
zona urbana, suburbana o rural.
El art. 38 citado establece que:
"El locador, sublocador, sus representantes o administradores de propiedades no podrán exigir en garantía del arrendamiento una
suma superior al monto de cinco meses de
alquiler tratándose de fincas destinadas a ha
bitación y de diez meses cuando tuvieren
otros destinos.
Para los contratos que se celebren en el fu
turo, el arrendatario deberá integrar el depósito en Obligaciones Hipotecarias Reajusta-bles, las que se considerarán por su valor en
cotización en la Bolsa de Comercio a la fecha
de constitución de la garantía. Dichos depósitos deberán realizarse en el Banco Hipotecario del Uruguay, dentro de los quince días
de celebrado el contrato de arrendamiento.
No obstante lo dispuesto en el inciso precedente el arrendatario podrá constituir garantía personal.
El Banco Hipotecario del Uruguay centra
lizará la totalidad de los depósitos en garantía de los arrendamientos; las garantías cons
tituidas con anterioridad deberán tambiéi
depositarse en el mismo Banco.
En caso de incumplimiento de lo dispuesto en los incisos precedentes, los infractoresserán pasibles de una multa que el Juez fijaráentre una y cinco veces el monto del depositeretenido. La infracción será denunciada ante
el Juzgado de Paz de ubicación del inmueble
Comprobada la infracción, el Juez libraramandamiento de embargo por las sumas co
rrespondientes al monto del depósito, intereses de los títulos y multas respectivas, siguiéndose los trámites del juicio ejecutivo. La multa pertenecerá por mitades al denunciante yal Departamento Financiero de la Habitacióndel Banco Hipotecario del Uruguay.
Cada vez que aumente el precio del arren
damiento, el arrendador o subarrendadoi
podrán exigir al arrendatario o subarrenda
tario que completen en los sesenta días con
fados desde la fecha de la comunicación, el
depósito en garantía de arrendamiento, siem
pre y cuando no se trate de depósitos efec
tuados en Obligaciones Hipotecarias Reajustables. El arrendatario o subarrendatario po
drán optar, dentro de este plazo, por realizar
este complemento al contado o en diez cuo
tas mensuales, iguales y consecutivas.
En las oportunidades señaladas en el inci
so anterior el arrendatario o subarrendatario
deberán realizar o convertir la totalidad del
depósito en Obligaciones Hipotecarias Rea
justables si estuviere constituido por dinero
u otra especie, salvo el caso que la garantíafuera personal.
El incumplimiento de las obligaciones previstas en los dos incisos precedentes, dará
lu
gar a la rescisión del contrato de arrendamien
to. La mora operará de pleno derecho"
II. DE LA DEUDA ARRENDATICIA
La deuda arrendaticia no es una simpl<deuda de una obligación de dar dinero, sim
que ademásen ella se mezclan deudas qu<
no se corresponden a obligaciones de dar,sini
a obligaciones de hacer, e incluso pueden dar
se perfectamente obligaciones negativas od(
DOCTRINA321
no hacer. Ello surge claramentedel art. 1811
del C. Civil, en cuanto éste establece que "las
principales obligaciones del arrendatarioson:
r.- Usar de la cosa según los términos o espí
ritu del contrato. 2°.- Emplear en la conserva
ción de la cosa el cuidado de un buen padre
de familia. 3°.- Pagar el precio o renta" Las
obligaciones negativas pueden surgir delmis
mo contrato, en cuanto bien se puede en él
pactar que el arrendatariose obliga a no rea
lizar otras reparaciones que las locativas; lo
que, incluso,se puede establecer como obli
gación principal dentro del concreto acuerdo.
Ello se proyecta de inmediato en el ámbi
to de la fianza, en el que hemos de ver cómo
la obUgación de dar —pagar el precio del
arriendo— se encuadra en el ámbito del inc.
í° del art. 2102 del C. Civil ("... la obUgaciónde pagar o cumplir por un tercero en el caso
de que éste no haga"); mientras que las obli
gaciones de hacer y no hacer que integren el
estatuto arrendaticio se han de encuadrar en
el ámbito del art. 2109 inciso 2° del C. Civil
("Afianzándose un hecho ajeno, se afianza
sólo la indemnización en que el hecho por su
inejecución se resuelva"). De modo que la
deuda del fiador será la misma que la del
arrendatario en cuanto se refiera al pago del
precio del arriendo, pero en lo que se refiere a
las deudas que se corresponden a obligaciones de hacer o no hacer ("un hecho ajeno") la
deuda ha de coincidir con la respectiva in
demnización, por lo cual se aparta de la mis
ma deuda del arrendatario; entrando, así, en
lo que Gamarra (1) ha llamado "fianza de la
indemnización", en la que el fiador no es
quien cumple la deuda principal, sino quien
responde por los daños y perjuicios que el in
cumplimiento del arrendatario puede provocar al arrendador.
La misma deuda dineraria emergente del
arrendamiento, que se concreta en la obligación de pago del precio del arriendo, puede
estar integrada además con la previsión de
una tasa de interés para el caso en queel arren
datario caiga en mora en el cumplimiento de
la respectiva obligación; lo que nos ha de in
troducir en el ámbito del llamado "interés
moratorio", que bien puede consistir en una
verdadera cláusula penal pactada para el período de retraso en el cumplimiento, en cuan
to ha de tener como función económica-indi-
vidual la de aquéUa. Ello en cuanto en el pacto de dicho interés se dé una verdadera san
ción ^—como en toda pena—
,mostrándose ex
traño a la idea de indemnización que se rela
ciona con el concepto de equivalencia entre
el daño sufrido y lo que se debe por vía de
daños y perjuicios (2).
En relación a la respectiva tasa que se pac
te, en cuanto a su monto, hemos de señalar
que aún para quienes existe una general limi
tación en la libertad negocial a efectos de de
terminar la cuantía de la respectiva tasa—en
el caso de los intereses moratorios—,recono
cen la plena libertad de las partes a efectos
del quantum de la misma en materia arren
daticia. Es en tal sentido que Gorfinkiel (3)señala que "a pesar de la amplitud del con
cepto de "operación financiera" adoptado porel Decreto 405/79 y el art. 165 literal c) de la
Recopilación (Circular 1588), consideramos
que el arrendamiento en estudio—de cosas—
no puede considerarse incluido en el mismo,
por lo que "los intereses de mora que las par
tes convengan no están sujetos a la limitación
que establece el art. 164 de la citada Recopilación"; si bien existe una prestación de bienes—inmuebles— y de ella resulta para una de
las partes la obligación de pagar una suma
de dinero diferida en el tiempo, esto último
es consecuencia de la propia naturaleza del
contrato—de cumplimiento continuado— en
el cual no es posible satisfacer el interés de
las partes en forma instantánea sino prolon
gándolo en el tiempo; éste no actúa como ele
mento accidental del contrato que las partes
(1) Tratado de Derecho Civü Uruguayo, t.V, pág. 17, Montevideo,1980.
(2) Cfme. Peirano Fació, pág. 124. Este autor señala cómo la pena despliega una doble función antes del retraso enel cumplimiento o el incumplimiento, obra amodo de preventivo ejerciendo una coacción sicológica, y luego de haberse producido uno de aquellos no tiene otra finalidad que la de castigo.
(3) Los intereses de mora en las obligaciones civitesy comerciates, pág. 84, Ed. "Del Foro", Montevideo, 2000.
322 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000
introducen voluntariamente para permitir la
ejecución diferida y hasta escalonada de la
prestación dineraria, sino que el tiempo-duración es esencial al tipo contractual, absolu
tamente necesario para que el "contrato pro
duzca el efecto querido por las partes y satis
faga las necesidades que impulsaron a éstas a
contratar"
Llamas Rombo (4) halla en el interés del
acreedor la clave de la misma responsabilidad contractual. Es así que afirma que la te
mática de la lesión de su derecho de crédito
sólo puede basarse, en su resolución, en el
estudio del interés o intereses en juego; en
cuanto, la función de tales remedios en gene
ral, y de la responsabilidad contractual en
particular, no es otra que satisfacer tales inte
reses. Es en tal sentido que se señala que la
satisfacción del interés de un sujeto determi
nado, mediante el comportamiento de quienestá sometido a un deber jurídico, es una de
las notas más esenciales al concepto de obli
gación. No es casual, señala Llamas Rombo,
que lo que hoy conocemos como "Derechos
de daños" haya venido consistiendo durante
siglos en el estudio del interesse, el Tractatus
del idquod ínteres. Así, la Ley 3", título 6°, Par
tida V define los "perjuicios y menoscabos"
como incidencia, por cierto, de las responsabilidades de la permuta incumplida, "e estos
menoscabos a tales llaman en latín, interesse'
Y por su parte, Sánchez Román toma el senti
do de la palabra "perjuicios" como equivalente a "privación de interés, de utilidad, de
provecho, de ganancia o de lucro", y en En-
necerus, daño o interés son sencillamente una
misma cosa.
En tal línea Llamas Pombo (5) ha escrito queamenudo se ha confundido "interesse", deri
vado de "intersum, interfui, interesse (estaren medio de, lo que separa una cosa de otra),verbo intransitivo, con el verdadero origen de
la palabra "interés", del verbo impersonal '%.terest" (interesar, valorar, importar). Para lue
go (6) advertirnos que si estudiamos la res
ponsabilidad contractual desde laperspecti
va de la "lesión del derecho de crédito"y no
desde la "infracción del deber por el deudor"lo definitorio será fijar: 1) El interés (o intere
ses) que vulnera cada una de las formas de
lesión del derecho de crédito, y especialmente la lesión "imposibilidad-inidoneidad" de
la prestación. 2) El remedio (o remedios) adecuado para satisfacer ese interés.
Desde estemodo (y desde luego no de otro)se podrá afirmar la utilidad-inutilidad de la
"perpetuatio obligationis", la idoneidad-ini-
doneidad de una omnicomprensiva indemnización de daños y perjuicios y la necesidad-
superfluidad de la prestación de la aestimatio.
En la doctrina italiana se ha señalado quesi ha desaparecido el interés del acreedor porla prestación prometida, ya no tiene sentido
mantener la vigencia de un vínculo temporalmente imposible, aunque exista la posibilidadde que tal situación desaparezca, porque aquella pérdida de interés ha determinado la trans
formación, "quoad effectum", de la imposibilidad temporal en imposibilidad definitiva,
produciendo lo que Dalmartello (7) denomi
na plásticamente "la desintegración de la re
lación" En la misma línea, Cristóbal Montes
(8) señala cómo la doctrina alemana, aún sin
contar con texto expreso, ha determinado que
es el interés de las partes el que debe decidir
si una imposibilidad pasajera se convierte o
no en imposibilidad definitiva, en relación a
lo cual Larenz (9) ha sostenido que "para con
siderar como definitiva la imposibilidad ma
nifestada en principio como temporal basta
que la prestación en el tiempo en que presu
miblemente fuese posible resulta después del
tiempo transcurrido hasta entonces como eco
nómicamente distinta"
(4) Cumplimiento por eqinvatentey resarcimiento det daño ai acreedor, págs. 185 y ss., Ed. Trivium, Madrid, 1999.
(5) Ob, cit., pág. 186.
(6) Ob. cit., pág. 190.
(7) Cit. por Cristóbal Montes en Lamora detdeudor en los contratos bilaterales, pág. 132, Cuadernos Civitas, Madrid, .
(8) Ob. y pág. cit.
(9) Derecho de obligaciones, 1. 1, pág. 303.
DOCTRINA323
CristóbalMontes (10) encuentra una nota
ble diferencia entie el derecho alemán y los
restantes derechos continentales europeos, en
cuanto en aquél predomina la tesis de que
parala resolución de un contrato por incum
plimiento son decisivos loselementos subje
tivos y, en particular, el interés del acreedor
perjudicado, ya que, como dijera Constanti-
NESCO, es el interés de las partes el que decide
si una imposibilidad pasajera debe ser consi
derada como definitiva; mientras que en los
restantes derechos continentales europeos lo
que se tomaen consideración es la gravedad
del retraso. Lo que se revela en que, ante un
retardo en el cumplimiento, corresponde al
juez la valoración del mismo antes de acce
der a la resolución pedida por la parte perjudicada, sin que sea posible entender que, con
indiferencia de la clase y entidad del incum
plimiento producido, el juez estará sujetoinexorablemente a otorgar la resolución del
contiato demandada por el acreedor agravia
do, por la sola desaparición de su interés en
el cumplimiento. Lo que Mérlich-Orsini (11)ha descrito así: "La exigencia de un control
judicial previo, y no simplemente a posteriori, para que la parte inocente pueda desligarse del contrato, no puede, en efecto explicarse satisfactoriamente sino cuando se parte de
la suposición de que no todo retardo conduce
a la resolución y de que es sólo al juez a quien
compete apreciar, en cada caso de especie, cuál
retardo tiene la suficiente entidad o gravedadpara justificar la resolución" Una base de
apoyo de esta doctrina bien puede hallarse
en nuestro C. Civil en el inc. final del art. 1431
en cuanto establece que "La resolución debe
reclamarse judicialmente; y según las circuns
tancias, pueden los Tribunales conceder un
plazo al demandado ..." La cuestión ha de
derivar, creemos, a si a efectos de que el juezestime la entidad o gravedad del retardo en
el cumplimiento qué incidencia ha de tener
la pérdida del interés del acreedor en la prestación y en el íntegro cumplimiento contrac
tual, o que el mismo ya se revele como inidó-
neo a efectos de la satisfacción de su interés.
Estamos de acuerdo en que no todo retardo
produzca la resolución, pero creemos que un
retardo que determine una grave lesión del
interés del acreedor se ha de aproximar a un
incumplimiento definitivo, convirtiéndose en
tal; aun cuando a efectos de la resolución se
esté a lo señalado en el citado art. 1431.
En nuestra doctrina Carnelli (12) ha resal
tado la incidencia del interés del acreedor en
el incumplimiento definitivo, señalando que
"En el incumplimiento definitivo, que se ve
rifica cuando la prestación no es posible o en
el cumplimiento, posible pero tardío, no tie
ne interés el acreedor, esa caracterización del
incumplimiento se mantiene, en cuanto este
se configura con prestación exigida no cum
plida". En enfrentada posición se ha ubicado
Gamarra (13), quien entiende que si la pres
tación es posible, el incumplimiento no es
definitivo: el deudor tiene derecho a realizar
la prestación y el acreedor no puede recha
zarla. A lo que agrega que la falta de interés
del acreedor (fuera de los casos de plazo esen
cial) sólo adquiere relevancia jurídica con la
promoción de la demanda resolutoria del con
trato bilateral, porque su ejercicio precluye el
cumplimiento tardío. De Gamarra extraemos
que sólo estaremos ante un incumplimientodefinitivo cuando se dé el retraso en el cum
plimiento, más la mora, más la demanda re
solutoria, más la ejecutoriedad de la senten
cia que opere la extinción de la obligación (teniendo presente la eventualidad de un plazode gracia que se le conceda por el juez al deu
dor al amparo de lo dispuesto por el art. 1431
inciso 3° del C. Civil). En la línea argumentalde Gamarra la cuestión derivará a si la pres
tación es posible luego de la pérdida de todo
interés en ella en los términos manejados en
la cita de Larenz.
No hemos de entrar en la relación interés
del acreedor-resolución; pero sí hemos de ana
lizar la relación interés del acreedor-cláusula
penal. Si ubicamos la relación retraso en el
cumplimiento-incumplimiento definitivo
(10) Ob. cit., pág. 133.
(11) Cit. por Cristóbal Montes, ob. cit., pág. 146.
(12) "Función y ubicación dela mora del deudor", en ADCU, t. XXIII, pág. 490.
(13) ResponsabiUdad contractuat, 1. 1, pág. 65, ed. FCU, Montevideo, 1996.
324 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000
dentro de la libertad negocial y bajo los intereses que semanifiestan en la perfección y ejecución del respectivo contrato, bien
—
cree
mos— que pueden los otorgantes pactar desde el perfeccionamiento del mismo en qué
período de tiempo el no cumplimiento de la
obligación de pago del precio del arriendo hade determinar una lesión del derecho de cré
dito del arrendador que haga que la ejecuciónde la respectiva prestación de vuelva "econó
micamente distinta" —para usar las palabrasde Larenz— . Ello es tanto como decir que en
toda relación arrendaticia se ha de poder pactar que, luego de transcurrido determinado
período de tiempo de verificada la caída en
mora del arrendatario en el pago del preciodel arriendo el retraso en el cumplimientodevendrá incumplimiento definitivo, y su estrecha relación con dos penas, una para el re
traso en el cumplimiento—
que bien puedecoincidir con una tasa de interés— y otra parael incumplimiento definitivo. Es así que creemos que enmateria de cláusula penal la transformación del retraso en el cumplimiento en
incumplimiento definitivo se ha de analizar
más que desde la óptica de la infracción del
deudor, desde la lesión del derecho de crédi
to del arrendador ■—
óptica que creemos siem
pre se ha de tener presente—
. Es así que bien
puede darse que en atención al funcionamiento de la cláusula penal se determine —
pacte— un incumplimiento definitivo aún antesde la ejecutoriedad de la sentencia que determinare la rescisión de la relación arrendati
cia, haciéndose coincidir aquél con la referi
da frustación del interés del acreedor-arren
dador; en cuanto a éste ya no le interesa, no
valora ni le importa dicha prestación. Y cuan
do hablamos de interés lo entendemos en sus
dos vertientes, el interés positivo o de cum
plimiento, que alude a la valoración econó
mica de la utilidad que ofrece la prestación
para el acreedor, el interés a todo lo que ten
dría si el negocio fuere plenamente válido y
cumplido; y el interés negativo o de confian
za, que designa el coste de no recibir tal utili
dad, los gastos contractuales frustrados, la
pérdida de expectativas que se abandonaronal optar por la celebración de un contrato que
luego ha resultado faUido.
La determinación del retraso en el cumpij.miento en incumplimiento definitivo no sóloes de mero interés académico, sino que se hade mostrar en la práctica, entre otros aspectos, en la acumubilidad o no de la pena con la
prestación debida. En cuanto la acumulabilj-dad entre pena por retardo y cumplimientosea natural en el retraso en el cumplimientoy la acumulabilidad entre pena y cumplimiento forzado —
específico o por equivalente-sea admitido sólo si se pacta expresamente
(art. 1367 inciso 2° C.Civil) (14).
No tenemos el honor de compartir las enseñanzas de Gamarra, en cuantomientras sea
posible el cumplimiento estaremos en el re
traso del mismo y no en el incumplimientodefinitivo; ello choca directamente con el in
terés del acreedor en caso de una prestadónde dar un bien fungible
■—
como es el caso dd
pago del precio del arriendo— que perece
"siempre para el deudor"—conforme al art
1558 del C. Civil—; la que sólo se volvería in
cumplimiento definitivo luego de ejecutoriada la respectiva sentencia rescisoria. Si bien
ello puede ser así en aras de la resolución, nolo creemos se deba dar en igual medida en
aras del funcionamiento de la cláusula penalen que sólo se exige que el deudor haya incu
rrido en mora (art. 1366 del C. Civil).
En materia arrendaticia urbana encontra
mos que la cláusula penal ha de sufrir las li
mitaciones impuestas por la normativa imperativa y de orden público del Decreto-ley
14.219, dentro de la que encontramos que el
art. 51 establece que: "Los juicios de desalojocontra malos pagadores quedarán clausura
dos si dentro del plazo para oponer excepciones el inquilino consignare la suma adeuda
da más el 40% (cuarenta por ciento) de esa
suma como pago de los intereses, tributos y
costos devengados. El arrendatario o sub
arrendatario se beneficiará una sola vez con
la clausura del respectivo juicio" Por consi
guiente, en atención a que por el art. 7(5 literal
A del Decreto-ley 14.219 se declaran nulaslas
cláusulas de los contratos que establezcandi
recta o indirectamente la renuncia anticipadade los derechos y demás disposiciones de
di-
(14) Cfme. Gamarra, ob. últ. ct., pág. 315.
DOCTRINA 325
:ha ley, la libertad negocial en cuanto al esta-
jlecimiento de una válida y eficaz cláusula
penal, ya para el retardo en el cumplimientomediante incluso el pacto de un interés mo-
ratario-punitorio o ya para el incumplimiento definitivo, ha de estar frenada dentro de
dicha regulación "por una sola vez" Por lo
cual nada impide que se pacte una cláusula
penal, y que una vez que ya ocurriera dicha
"sola vez", la misma adquiera plena validez
y eficacia.Más si la función de lamisma cláu
sula penal subyace en ese más cuarenta por
ciento de que nos habla el citado artículo.
Este límite que se nos da en la regulacióndel Decreto-ley 14.219 no se nos presenta en
materia de cláusula penal en el resto de la re
gulación arrendaticia. Por lo cual en ella se
desplegará íntegramente la libertad negocialen tal sentido.
De modo que la deuda arrendaticia con
siste en la obligación de pago del precio, a la
que bien se le pueden sumar los intereses
moratorios respectivos—
para los cuales no
se da tope alguno—
,la o las cláusulas pena
les y los eventuales daños y perjuicios; y en
otro ámbito las respectivas obligaciones de
hacer y de no hacer que surgen del estatuto
legal y del concreto acuerdo. Ellas son las deu
das que ha de asumir y por las que responderá el fiador, y que garantizará un tercero con
prenda o hipoteca.
Una expresa previsión de la deuda arren
daticia encontramos en el art. 1460 inciso 2°
del C. Civil en cuanto establece que "Cada año
de alquileres, arrendamientos y aun de rédi
tos, cuando no se trata de reembolsar el capital, se considera como deuda diversa"
III. DE LA HIPOTECA Y LA PRENDA
COMO GARANTÍA ARRENDATICIA
El art. 2333 del C. Civil establece que:
"No puede hipotecarse, para seguridad de
una deuda, bienes por más valor que el del
duplo del importe conocido o estimativo de
la obligación, cuyo importe se determinará enla escritura inequívocamente"
(15) "Sobre hiDOteca. Artículo 2333 del Código Civil",
A su vez el art. 2334 establece que:
"La inscripción deberá contener:
4°.- La suma determinada a que se extien
de la hipoteca" Lo que forma parte de la re
gulación que determina el llamado principiode especialidad o determinación en materia
hipotecaria.
De la normativa citada extraemos que en
la hipoteca se debe establecer "la suma deter
minada" que se garantiza con su otorgamiento, que es tanto como determinar el valor del
bien (qué proporción del mismo) que se en
cuentra afectado—destinado— al pago de la
respectiva obligación, como consecuencia de
la situación de sujeción delmismo en relación
a ésta que se deriva del otorgamiento del ne
gocio dispositivo de hipoteca. Y el valor del
bien destinado a dicha situación de sujeciónen relación a la relación crédito-deuda a la que
accede no puede superar el doble del respectivo importe, del que se debe dejar constan
cia en el mismo negocio. De modo que nos
encontramos ante una norma prohibitiva quelimita la libertad negocial, en cuanto señala
un tope a la relación valor del bien hipotecado-deuda garantizada, que se concreta en que
aquél no puede superar el doble "de la obli
gación, cuyo importe se determinará en la
escritura inequívocamente". Ello ha de adquirir mayor relevancia en el caso que mediante
la hipoteca se garantice una deuda arrendati
cia, en que parte importante ha de estar inte
grada por obligaciones cuyo valor sólo se de
terminará luego del incumplimientomedian
te la respectiva indemnización—
como es el
caso de las obligaciones de hacer y negati-vas^—.
De María (15) entendió que la expresión
"importe de la obligación" que surge del art.
2333 del C. Civil comprende tanto el capitalcomo los intereses (con tal que el importe de
éstos esté determinado inequívocamente);
para lo cual se funda en que: si bien los inte
reses son un accesorio de la obligación, ha
cen, indudablemente, parte de ésta, y lo quedice el art. 2333 no es que no se podrá hipotecar bienes pormás del duplo del capital adeu-
RDJA, t. 27, págs. 121 y ss.
326 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000
dado, sino que no se podrá hipotecarlos pormás del duplo "de la obligación". Pero luego
precisa cómo el citado artículo establece "cuyo
importe se determinará en la escritura inequívocamente", señalando que "para que la hi
poteca se extienda al duplo de todo el importe de la obligación, es preciso, pues, que éste
se determine "inequívocamente" en la escri
tura hipotecaria"
Ante un caso en que se estableciera elmon
to del capital adeudado (9.000 pesos), y una
tasa de interés (1% mensual); señala que el
monto del capital está inequívocamente de
terminado en la escritura, pero el importe to
tal de los intereses no lo está, puesto que di
cha escritura expresa la tasa de ellos (1%men
sual) y el monto del capital que los devenga,
pero no expresa todo el tiempo durante el cual
han de correr. Faltando este último dato en la
respectiva escritura y consiguientemente en
la inscripción registral, no se puede saber a
cuánto pueden llegar a ascender los intereses.
El monto total de éstos es, pues, una cantidad
incierta, que depende del tiempo durante el
cual se dejase de pagar dichos intereses y el
respectivo capital. El caso de los intereses,
agrega, es muchas veces análogo al de una
deuda "eventual" Para llenar en tal caso el
requisito de la determinación inequívoca del
monto a que se extiende la hipoteca, es preciso fijar un monto "estimativo", esto es, esta
blecer convencionalmente en la escritura la
suma hasta la cual podrá extenderse el crédi
to abierto. En el caso de los intereses, parece
que podría hacerse lo mismo, o sea establecer
de un modo estimativo la suma máxima has
ta la cual podrá extenderse el monto de ellos
incluido en la obligación para cuya seguridadse otorga la hipoteca.
Al referirse al art. 2389 que establece que
"Los intereses seguirán hasta la extinción de
la deuda y se cubrirán con la preferencia que
corresponda a sus respectivos capitales", lo
cual es cierto, como también es cierto que nin
gún crédito hipotecario puede ser cubierto
como preferente, o sea como tal crédito hipotecario, sino con el valor de la cosa hipotecada en garantía de él, y si ese valor no alcanza
para pagar todos los intereses, una parte de
éstos, esto es, la que no puede ser pagada con
el valor de la cosa hipotecada, será un crédito
puramente personal y simple.
A su juicio "el legislador" ha querido que,
para evitar el mal de que la deuda "hipotecaria" pudiese crecer "como tal deuda hipotecaria" desmesuradamente y "de un modo
imprevisto", basta el precepto del art. 2333
en cuanto limita al duplo de la obligación la
hipoteca y exige que el importe de dicha obli
gación sea determinado inequívocamente en
la escritura.
Y la indivisibilidad de la hipoteca, consa
grada en el art. 2335 del C. Civil, la entiende a
nuestro modo de ver en una forma por de
más peculiar. Es así que escribe que la entiende en armonía con el art. 2333 del C Civil, en
cuanto la deuda a cuyo pago total respondela totalidad de la cosa hipotecada es la deuda
cuyo importe debe estar inequívocamentedeterminado en la escritura; y la cosa hipotecada, cuando se trata de un bien que vale más
del duplo de la obligación, no es la totalidad
del valor de ese bien, sino solamente la parte
que ha podido hipotecarse, puesto que, en
cuanto a lo que excede de aquel duplo, no hay
legalmente hipoteca, dada la disposición prohibitiva contenida en el art. 2333. Lo que ada-
ra señalando que: "La ley no ha querido im
pedir que el que sólo tiene, por ejemplo, una
casa indivisible que vale veinte mil pesos,
tome un préstamo de dos mil, afectando hi
potecariamente esa casa. Lo que ha queridoimpedir, por razones económicas de interés
general, es que el gravamen se extienda a todo
el valor de la propiedad, sin limitación alguna"
Gorfinkiel (16) ha escrito que la citada in
terpretación de De María ha sido demolida
por las siguientes críticas:
Ella conduciría a que pueda recibir mejortrato un segundo o ulterior acreedor hipotecario que el primero; lo que se deriva de que
puede llegar a darse que el primer acreedor
cobre mucho menos que lamitad de sucrédi
to, mientras que el segundo puede cobrar el
suyo íntegramente.
(16) "Hipoteca, intereses y reajuste", en LJU, t. XCV, pág. 24.
50CTRINA327
La interpretación tradicional pormedio de
a cual cedería el art. 2389 ante la "regla del
luplo", sólo sería válida para el caso de la
■dpoteca—única en la que se aplica el art. 2333
iel C. Civil— no así para la prenda ni los pri-
dlegios, con lo que se llega a la paradoja de
lue "tendría un mejor trato en nuestro orde
namiento positivo la garantía prendaria y el
privilegio que lo que siempre se consideró la
irás segura y eficaz de las garantías, el dere-
:ho real de hipoteca.
Asimismo la posición tradicional violenta
2I principio de la indivisibilidad, demodo que[o que se hipoteca no es todo el bien sino tan
solo su valor hasta el duplo de la obligación;[o que no armoniza con lo que establece al art.
2336, en cuanto el inmueble en su totalidad y
2n cada una de sus partes está afectado al pagode la deuda total y de cada fracción de ella
[est tota in tolo in qualibertparte, según célebre
fórmula de Dumoulin).
Y como última crítica se señala que si la
posición tradicional fuera correcta, tendría
que admitirse como natural derivación la de
que el deudor hipotecario tuviera el derecho
1 exigir la reducción de la hipoteca, cuandoA valor del bien supera el duplo de la obligación, y De María parece inclinarse a admitir
tal derecho de reducción.A ello debemos agre
gar que elmismo DeMaría (17) entendió qued art. 2333 es una norma interpretativa, porlo cual "no puede negarse, a mi juicio, que la
hipoteca es nula en cuanto se extienda a más
iel duplo de la obligación"
Gorfinkiel (18) ha entendido que debe con-
dliarse el art. 2333 del C. Civil con el 2389; y
|ue esta norma se aplica no sólo en situacio-les concúrsales, extendiéndolo a la materia
"lipotecaria. De modo que por una razón ló
gica si los intereses gozan de la misma prefe-■encia que el capital enmateria concursal, con
nayor razón se ha de dar ante una simple eje--ución hipotecaria, en que los bienes ejecútalos alcanzan para satisfacer a los respectivosicreedores.
17) Ob. cit., pág. 123.
18) Ob. cit., págs. 23-24.
19) Ob. cit., pág. 26.
En sustento de su posición, Gorfinkiel acu
de a un argumento práctico: si sólo en caso
de quiebra o concurso se aplicara la preferencia que establecen los arts. 2389 del C. Civil y
1608 del C. de Comercio con solicitar una u
otro el acreedor hipotecario lograría la aplicación de ellos y terminaría con cualquierduda o discusión al respecto.
Gorfinkiel (19) ha entendido que para in
terpretar el art. 2333 se debe abandonar el
método exegético y acudir a la interpretaciónmás acorde "con las premisas y finalidades
económicas del instituto"; acudiendo al "cri
terio teleológico", que lleva a preferir las in
terpretaciones que mejor contemplen la fina
lidad de cada disposición.
En tal sentido es que señala cómo uno de
los intereses en juego lo es la protección del
acreedor hipotecario, cuya defensa supone la
de la seguridad del crédito en general y la
seriedad del instituto hipotecario en particular, con las ventajas sociales que ello implica.
En otro extremo ubica al interés del deu
dor y el de los terceros; de modo que el deu
dor obtiene una reducción automática de la
garantía hipotecaria (el bien sólo está hipotecado hasta el doble del monto o suma deter
minada que figura en el contrato) y los terce
ros desde un principio han de saber el máxi
mo a que puede llegar la preferencia del primer acreedor hipotecario y, sea al otorgar nue
vos créditos—hipotecarios o no—
o al adquirir el bien a pesar
—o con— el gravamen que
soporta, pueden determinar cuál es el máximo de la obligación preferente que deberán
reconocer; de ahí que la "regla del duplo",interpretada como lo hace la posición tradi
cional, protege la circulación de los bienes y
amplía el crédito, por cuanto tiende a limitarlos derechos de los acreedores hipotecarios enbeneficio del deudor y del interés general dela circulación de los bienes.
A ello agrega (20) que: "En todos los casos
en que se enfrentan intereses igualmente vá-
20) Ob rit nácr __9é
328 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000
lidos, pero en que uno deberá ceder frente al
otro, el criterio teleológico impone adoptar "la
solución que mejor convenga a la finalidad
del instituto que, a nuestro entender, lo es la
seguridad del crédito y, por ende, el interés
del acreedor""
Garbarino (21) ha entendido que, de acuer
do a la hermenéutica del C. Civil, el capital
siempre comprende a los intereses —arts.
2305, 2314, 2315, 2334 y 2389—. En cuanto a
la preferencia del acreedor hipotecario, com
prende el capital, los intereses que se hubie
ren determinado, y el eventual reajuste con
vencional que se hubiera pactado en la escri
tura, teniendo como límite el total del valor
de la cosa que pudo hipotecarse, que es el
duplo del importe de la obligación con el al
cance referido.
Larenz (22) encuentra el principio de pro
porcionalidad, según el cual la desigualdadno puede ir más allá de lo que la causa objetiva justifique.A lo que agrega que "De un prin
cipio de proporcionalidad se habla también
en un sentido distinto del principio de igualdad, en relación sobre todo con las limitacio
nes o desventajas, que alguien tiene que tole
rar en un caso concreto, en interés de otro o
de la generalidad, con base en una disposición legal. En estos casos rige el principio quela intervención en un bien jurídico y la limi
tación de la libertad no pueden ir más allá de
lo que sea necesario para la protección de otro
bien o de un interés de mayor peso, que entre
los varios medios posibles hay que elegir el
"más moderado", que el medio empleado y
los inconvenientes unidos a ello para el inte
resado no pueden ser excesivos en relación
con los fines justificados a que se aspira. Se
habla de una "prohibición de la excesividad",
que rige en todos los campos jurídicos.
Dicho principio de proporcionalidad en
materia de garantías reales se nos revela de
dos maneras: una a través de la regla del du
plo referida, otra a través de la prohibicióndel pacto comisorio, y la admisibilidad del
pacto marciano. La prohibición del pacto co
misorio enmateria hipotecaria la encontramosen el art. 2338 del C. Civil en cuanto establece
que "Es nula toda cláusula que autorice alacreedor a apropiarse la cosa hipotecada o a
disponer de ella privadamente"; la admisibilidad del pacto marciano en materia prendariala hallamos en el art. 2307 del C.Civil en cuanto señala que: "Vencido el término estipuladoen el contrato, podrá el acreedor solicitar laventa en subasta pública o la adjudicación porel preciomínimo admisible a un tercero". También hallamos rastros del pacto marciano en el
art. 2313, que señala que: "En el caso de venta
judicial, si el valor de la prenda no excediere
de 100 unidades reajustables, podrá el Juez, a
petición del acreedor, adjudicársele por su ta
sación sin que se proceda a subastarla"
Es así cómo vemos que se limita la liber
tad negocial en materia de garantías reales.
Para ello sólo nos ha de bastar acudir a lo dis
puesto por el art. 1250 del C. Civil en el que
apreciamos que se señala que: "El contrato
oneroso se llama "conmutativo" cuando cada
una de las partes se obliga a dar o hacer unacosa que semira como equivalente a lo que la
otra debe dar o hacer a su vez ...", es así queen la compraventa las partes tienen plena li
bertad para establecer el precio que "se mira
como equivalente" al valor de la cosa que se
vende. Bueno, esa libertad se la limita en ma
teria de garantías reales, y se la limita en la
constitución misma a través de la regla del
duplo y en la ejecución a través de la prohibición del pacto comisorio y la admisibiUdad
del pactomarciano—
que revela comouno de
sus requisitos la adecuación del precio al va
lor de la cosa a través de las expresiones "porel preciomínimo admisible a un tercero",
"ad
judicársela por su tasación"— . Reguladon
que no encuentra otra razónde ser que la
de
una necesaria proporcionalidad.
Al respecto creemos que nos ha deilustrar
lo que se ha señaladocomo "ratio" de la pro
hibición del pacto comisorio en esta materia.
Duran Rtvacoba (23) al reseñar las razones que
(21) "Algunos aspectos del principio de especialidad del crédito hipotecario" en Principiosteca, pág. n, ed. AEU, 1995.
(22) Derechojusto. Fimdamentos de éticajurídica, pág. 138, ed. Civitas, Madrid, 1991.
(23) Lapropiedad en garantía. Prohibición delpacto comisorio, pág. 9'
Mp-
i; T)_
30CTRINA329
¡e han invocado, señala, dentro de ellas, dos
lue nos merecen especial consideración. Una
ie ellas es la defensa del deudor; razón que
jin duda estuvo en el origen del impedimen-
:o, que responde a una progresiva influencia
iel cristianismo en la legislación constantinia-
ya, cuya defensasobre la defensa de los más
iesfavorecidos, para impedir situaciones de
abuso de una parte sobre otra, hubo de tener
necesaria relevancia en este punto. Asimismo
señala cómo esta razón se revela en la juris
prudencia, que encuentra la más consistente
idea para el mantenimientodel veto al pacto
comisorio en la inmoralidad de permitir al
acreedor aprovecharse de una más que hipotética situación angustiosa por la que atravie
sa el deudor para exigirle una desproporcionada garantía, máxime cuando corre peligrode convertirse a la larga en un injusto enri
quecimiento.
Ello ha sido expuesto en forma más clara
por Luminoso (24) al señalar que la base de la
prohibición del pacto comisorio se encuentra
representada por el peligro que el deudor su
fra una pérdida económica desproporcionada en relación al monto de la deuda incum
plida. Y al compararse con la situación que se
deriva de una dación en pago en la que no
existe límite alguno a la libertad negocial en
aras de la proporcionalidad. Luminoso (25)advierte que la razón de la prohibición del
pacto comisorio no se halla en el mero riesgo
d^el deudor de sufrir una pérdida económica
desproporcionada al monto de la deuda, sino
que se acompaña de una particular situaciónde necesidacl de dinero que explica la factibilidad de afrontar dicho riesgo. Lo que en otras
palabras se explica en que la dación en pagoú deudor ya ha obtenido el crédito y no te
niendo necesidad de dinero se encuentra me
nos expuesto a sufrir eventuales presiones del
acreedor que se dirijan a obtener más de lo
debido, mientras que en el pacto comisorio
liipotecario o prendario el acreedor se encuentra en situación de aprovecharse de la necesidad de dinero de quien solicita un crédito para
apropiarse de un bien del deudor de valor
desproporcionado en relación al monto de la
deuda"
De la comparación de la hipoteca y de la
prenda con la prenda irregular, la paga por
entrega de bienes y la compraventa con pacto de retroventa. Luminoso (26) llega a la ra
zón de ser de la prohibición del pacto comi
sorio; de la comparación con la prenda irre
gular extrae la razón de la desproporción, queen ésta no se ha de dar por su misma esencia
—
prenda sobre un bien fungible, para el caso
que se trate de una real prenda (en cuyo aná
lisis no entraremos)—; de la comparación con
la dación en pago surge que en materia de
garantías reales se da que en ellas el deudor
se encuentra expuesto a vincular el bien a la
satisfacción del acreedor alentado por una vía
que evita su pérdida definitiva, bajo la espe
ranza de recuperar el pleno dominio del bien
mediante la extinción de la deuda respectiva;de la comparación de la compraventa con
pacto de retro surge que enmateria de garantías reales se da que el enajenante reviste la
calidad de deudor del adquirente y que las
partes acuden (en concreto) a la enajenacióncon el preciso fin de garantizar una diversa
relación obligacional (no ya de cambiar cosa
contra dinero), no pareciendo suficiente ni la
simple necesidad de dinero, ni la desproporción, ni la genérica finalidad económica cre
diticia y de garantía por las partes perseguidas. De ello. Luminoso concluye que la razón
de la prohibición del pacto comisorio es en
realidad la suma de tres elementos: que el
deudor, a fin de garantizar la obligación, destine programáticamente un bien propio a la
autosatisfacción del acreedor reservándose la
posibilidad de desvincular el bien mediante
el pago de la deuda y sin asegurarse el dere
cho de recuperar el eventual exceso de valor
del bien.
Coincidimos con Capilla (27) en que: "parece claro que el motivo determinante en con
creto de la prohibición del pacto comisorio
24) "Alia ricerca degli arcani confini del patto commisorio" en RDC, 1. 1, pág. 221, 1990.
25) Ob. cit., pág. 227.
26) Ob. cit., pág. 234.
27) Cit. por Feliú en La prohibición del pacto comisorioy ia opción en garantía, págs. 88-89, ed. Civitas, Madrid, 1995.
330 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 20oo
tiene que ver con la desproporción que puede generar entre el valor de lo debido y el
valor de la pérdida que padece el deudor porel hecho de que el acreedor se apropie de la
cosa objeto de la garantía", de tal forma queen tanto se respete dicha proporcionalidad el
pacto debe mantenerse.
Otra de las razones que se manejan es la
defensa de los terceros y el mismo principiode "par conditio creditorum". En tal sentido
Duran Rivacoba (28) ha escrito que "el princi
pio de "par conditio creditorum" trae consi
go la conveniencia de limitar las actuaciones
de un posible acreedor que se imponga injustamente sobre los demás, pervirtiendo de
modo arbitrario la ordenación del patrimonio del deudor, agredido por insolvencia"
Creemos que el citado art. 2333 muestra
también una concreción del citado principiode proporcionalidad, hallando en él la mis
ma razón y finalidad que se revela en la pro
hibición del pacto comisorio enmateria de garantías reales.Aquí la pérdida económica des
proporcionada no se ha de dar en el mismo
modo que en el pacto comisorio, sino en que
por una deuda "desproporcionada"—menos
de la mitad del valor del bien hipotecado en
su cuantía— se dará, en caso de ejecución, la
pérdida definitiva de la propiedad de la res
pectiva cosa, aun cuando se subrogue en su
patiimonio parte de la suma dineraria del res
pectivo precio de venta en lugar de la respectiva cosa. De modo que la desproporción se
dará entíe el monto de la deuda y la eventual
pérdida definitiva de la total propiedad de unafinca de mucho mayor valor. Dicho principioes el que sirve de base para limitar la libertad
de los contratantes en tal sentido; proporcionalidad que se da en protección del deudor ytambién en protección de los terceros. La protección del deudor se ha de dar en los térmi
nos que manejara Luminoso para el pacto co
misorio, en cuanto se trata a través del art. 2333
de evitar im desequilibrio que se pueda traducir en una pérdida desproporcionada defirütiva en el patrimonio del deudor; al ser esa la
razón de dicha norma vemos que no se com-
(28) Ob. cit., pág. 96.
(29) Contrataatipici e innominati, pág.s 117-118, ed.
(30) Ob. cit., pág. 22.
prende en su campo de aplicación la prenda
irregular—
como es justamente la que prevé elart. 38 del Decreto-ley 14.219— a la que por sunaturaleza es ajena toda idea de despropordo-nalidad, así como se diferencia netamente—al igual que en caso de pacto comisorio^de los casos de la dación en pago y de la retro-venta. Pero hemos agregado que también dicha proporcionalidad se establece en interés delos terceros, a través del pleno respeto del principio de la "pars conditio creditorum". En tal
sentido es que no debemos olvidarnos que es
tamos ante derechos reales "contra la cosa"
pero derechos reales en fin. Dentro del campode los derechos reales se revela como esencial
su estricta tipicidad, la que halla su razón en
la protección de los adquirentes y de los acree
dores, en este caso de los demás acreedores. Esasí que Piraino Leto (29) explica dicha estricta
tipicidad en cuanto si la propiedad de un bienfuese limitada por un derecho real atípico, eleventual adquirente de la propiedad tendría
mayor razón en temer conflictos de interés con
dicho derecho, al no estar su contenido fijadolegalmente; y en relación a los acreedores del
propietario, tales derechos reales atípleos hará
difícil la fijación del valor del patrimonio de
parte del acreedor. Una prenda o una hipotecaen que no se dé una concreta determinación
delmonto de su valor, es tanto como adentrar
nos en la atipicidad de dichos derechos reales,
ya que se está infringiendo la misma razón de
ser de éstos. Sin perjuicio que, en el caso de
los acreedores, estaríamos también ante una
desproporcionada protección de uno de ellos,
el hipotecario, que se ha de corresponder con
un desproporcionado perjuicio del resto de
ellos; lo que conforma también la ratio legisjmens legis del citado art. 2333.
Dicha norma creemos que se ha de aplicartambién en el campo de la prenda, por la mis
ma "unidad sustancial de las garantías rea
les" de que nos hablara el mismoGorfinkiel
(30); la que se no se revela más que comouna
nueva enunciación de la expresión que ensu
momento usara Marciano: ínterpignus autem
et hypothecam tantum nominis sonus differ, al no
ser las diferencias entie uno y otroderecho, y
:, Torino, 1974.
lOCTRINA331
ntie uno y otro de los negocios que lo consti-
ayen, más queaccidentales que se derivan
[e la forma de constituirse unos y perfeccio-larse otros, lo que no es más una consecuen-
ia de la naturaleza de los bienes que integran
1 campo de aplicación de uno y otro derecho
eal limitado de garantía. A ello nos ha de Ue-
'ar el mismo art. 16 del C. Civil en cuanto
enemos por una lado un vacío en la regula-
ión, y por otro una norma que tiene como
undamento uno que se da tanto en el caso
egulado, la hipoteca, como en el no regúla
lo, la prenda. Es así que Bobbio (31), desde
ma óptica positivista, escribió que el argu-
nento por analogía "tiene una estructura si-
nilar al silogismo, con la diferencia de que
u premisa menor, en lugar de hallarse cons-
ituida por una aseveración de identidad, lo
;stá por una aseveración de semejanza".Ana-
ogía que Gastan Tobeñas (32) describiera, en
ma preciosa enunciación, como principio del
ierecho a través de que "donde existe la mis-
na razón debe ser idéntica la regla aplicable"
Además entendemos que tal es la única
ieterminación de la regulación prendaria queios permite llegar a la debida coherencia dea misma, ya que, de otío modo, caeríamos,
lentro de la misma materia de garantías rea-
es, en una contradicción de valoraciones y
loluciones. Es así que Canaris (33) nos recuer-
ia que el sistema debe ser la expresión de la
midad que asocia las normas particulares, poro que difícilmente podrá consistir sólo en nor-
nas, sino que habrá de apoyarse en las valora-
:iones que subyacen a las normas o que en ellase contienen. Y la valoración que subyace al
irt. 2333 ya vimos que era la de proporcionali-lad, no habiendo nada en materia de regula-ión prendaria que nos induzca a entender quen ella no se deba dar también dicha valora-
ión de proporcionalidad. Es así que no com-
lartimos la apreciación de Gorfesikiel que de
a apHcación de la citada norma tendría un
nejor trato en nuestío ordenamiento positivoa garantía prendaria y el privilegio que lo queiempre se consideró la más segura y eficaz
le las garantías, el derecho real de hipoteca.
Canaris (34) nos enseña cómo los principiosno comportan la pretensión de exclusividad,
sino que despliegan su verdadero contenido
de sentido en un juego de recíproca comple-mentación y limitación. Lo que se ubica con
perfección en un sistema teleológico como el
que postula dicha autor; quien señala que la
comprensión de un principio es siempre, al
mismo tiempo, la comprensión de sus límites.
En tal sentido para determinar el sentido
del art. 2333 citado hemos de apoyarnos en
las valoraciones que subyacen al mismo, en
el que no debemos ver una lucha por la total
prevalencia de un principio de protección del
acreedor que se escudaría en la "seguridaddel crédito" y de un principio de la libre cir
culación de los bienes y de la paridad de los
acreedores. Como lo señalara en general Ca
naris, no creemos que deba determinarse el
alcance de dicha norma en una pretensión de
exclusividad de uno de dichos principios. Es
así que creemos que se ha de atender el inte
rés del acreedor hipotecario, pero sólo en el
límite necesario —
que es el que fija el citado
artículo—; limitándose así mutuamente con
los principios de la libre de circulación de los
bienes y de la paridad de los acreedores.
Las críticas que por aplicación del art. 2333
puede recibir mejor trato un segundo acree
dor hipotecario que el primero, no lo creemos
que sea una justa apreciación. Cada acreedor
hipotecario, en aras de la proporcionalidadreferida, ha de recibir una garantía acorde con
el monto de su crédito; y el deudor, en aras
de dicha proporcionalidad, ha de afectar bienes de su propiedad en proporción
—
en su
valor— al de la respectiva deuda.
Lo que sí no compartimos de la tesis de De
María es lo relativo a su peculiar enfoque dela indivisibilidad en materia hipotecaria, quele llevara a afirmar que cuando se trata de un
bien que vale más del duplo de la obligación,no es la totalidad del valor de ese bien, sino
solamente la parte que ha podido hipotecarse la "cosa hipotecada", puesto que, en cuan-
'1) Cit. porVallet deGoyüsolo, "El razonamiento jurídico: la analogía y la equidad" en RAJL, pág. 72, Madrid, 1997.
'2) Teoría de la aplicación e investigación detDerecho, pág. 326.
'3) Et sistema en ta Jtirisprudencia, pág. 35, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998.
141 ni, ■ ' '..- - -
332 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000
to a lo que excede de aquel duplo, no hay le
galmente hipoteca, dada la disposición prohibitiva contenida en el art. 2333. En tal senti
do sí compartimos la crítica que oportunamente le formulara Gorfinkiel, en base el art.
2336 del C. Civil que establece que: "La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una
de las cosas hipotecadas a una deuda y cada
parte de ellas, son obligadas al pago de toda
la deuda y de cada parte de ella"
En relación a la indivisibilidad de las obli
gaciones, Cristóbal Montes (35) ha observa
do que toda sumateria está atravesada por la
idea de que sólo cabe contemplar el fraccio
namiento del objeto debido y el cumplimiento de la obligación mediante pagos parciales
repartidos en el tiempo si el interés económi
co que representa el crédito no sufre quebranto. Acudir a la partición de la prestación, de
manera tal que la posibilidad de que cada uno
de los deudores y de los acreedores puedancumplir o reclamar pro quota, es un recurso al
que sólo cabe remitirse cuando por su través
el "programa prestacional" contemplado porlas partes resulta incólume y plenamente res
petado, ya que, como escriben Ennecerus y
Lehmann, la prestación debida es divisible (y,a contrario, indivisible) "si puede ser realiza
da, sin alteración de su esencia o disminución
de su valor, por varias prestaciones de conte
rüdo igual" Y de la misma regulación hipotecaria, gobernada por la esencial y estricta tipicidad relativa a todo derecho real que impidepactar en contíario, surge que se veta el frac
cionamiento de la cosa hipotecada, en cuantotoda ella está afectada por el citado derecho
real y en situación de sujeción al pago del res
pectivo crédito, de lo contrario no quedaríaincólume y plenamente respetado el derechodel acreedor hipotecario, que es, sin duda, larazón de tal indivisibilidad de origen legal.
Es así que entendemos el art. 2333 como
una norma prohibitiva que limita la libertad
negocial de los otorgantes en aras de una li
mitada emanación de un excepcional "prin
cipio de conmutatividad" (para usar la expresión que formulara De La Cámara), que preferimos llamar de proporcionalidad, que se
consagra en la referida "regla del duplo", en
(35) "La distinción entre indivisibilidad y solidaridad'
la que vemos una norma de "derecho necesario" que acompaña y limita la voluntad délos
otorgantes. Quienes creen en la existencia deun poder normativo negocial, quizás vean en
el mismo una limitación del mismo. El quantum de dicha limitación es lo que a continuación pasamos a estudiar.
En la expresión "importe conocido o esti
mativo de la obligación" se han de comprender los intereses. Eso es lo que creemos, en
cuanto del art. 1459 del C. Civil surge que "El
deudor no puede obligar al acreedor a recibirpor partes el pago de la deuda, aunque sea
divisible" "Ni aun basta ofrecer todo el capital, si devenga interés. Estos son un accesorio
que el deudor debe pagar con el capital, sin lo
que puede el acreedor negarse a recibirlo", ydel art. 1477 del C. Civil que "El que debe ca
pital con intereses no puede, sin consentimiento del acreedor, imputar al capital la paga queverifica" "La paga por cuenta del capital e intereses se imputa al éstos en primer lugar" "Sin
embargo, si declarando el deudor que pagabapor cuenta de capital, consintiese el acreedor
en recibir bajo esa calidad, no podrá después
oponerse a la imputación". A lo que se debe
agregar el ya citado art. 2389 que señala que
"los intereses seguirán hasta la extinción de
la deuda y se cubrirán con la preferencia que
corresponda a sus respectivos capitales".
En relación a la integridad de la paga—que
comprende necesariamente capital e intereses—
y de la imputación de paga respectiva, más la
expresa previsión de que los intereses han de
estar bajo la misma preferencia que el capital,
llegamos a entender que capital—
precio dd
arriendo—, más los intereses respectivos como
cláusula de mantenimiento de valor, constitu
yen una sola, "la", obligación de que nos ha
bla el art. 2333. Es así que creemos queresulta
evidente la consideración legal de que capitale intereses constituyen un todo unitario e
inte
gran un único débito a la hora del cumplimiento de la obUgación. Consideración que, en
aras
de la necesaria coherencia, se ha de mantener
a la hora de determinar el alcance del art 2333.
Ahora otra cosa sucede, creemos, en rela
ción a la cláusula penal.
en RDP, ^'s -""l_f::'■
)0CTRINA333
Peirano Fació (36) ha analizado la cláusu-
a penal como contrato accesorio, destacando
:ómo el C. Civil dice que él "tiene por objeto
isegurar el cumplimiento de una obligación
principal" (art. 1251). La noción básica para
;stablecer la distinción entre los conceptos
'correlativos" de accesorio y principal la ha
la dicho autor en cuanto parte del supuesto
ie que se dice"accesoria" una obligación res
pecto de otra llamada "principal", cuando
ísta segunda es la razón de ser (existencial)
ie la primera, en el sentido que la existencia
ie aquélla se funda en la de ésta.
Y luego cita a Polacco, en cuanto señalara
que las ideasde accesoriedad y de principali-
iad han de ser aplicadas, en otras situacio
nes, "para explicar que dos obligaciones se en
cuentran en relación de dependencia la una
respecto de la otra"
Como contrato es que se han de dar en ella
los necesarios y determinados "requisitos" de
consentimiento, objeto y causa. Pero lo que
nos interesa destacar es que cuando nos en
frentamos ante la cláusula penal estamos en
presencia de "otra obligación", que se deriva
del respectivo contrato accesorio, la que, porsi sola puede dar lugar al otorgamiento de una
prenda o una hipoteca, como lo consagra ex
presamente el art. 1374 del C. Civil. Y la rela
ción de proporcionalidad que surge del art.
2333 citado se ha de medir entíe el monto de
la pena y el valor de la cosa prendada o hipotecada, siendo aquélla
—en tal supuesto— "el
importe conocido o estimativo de la obligación" de que nos habla dicha norma.
Es así que dentio del referido importe "dela obligación arrendaticia" —a efectos del art.
2333— no se ha de incluir la cláusula penal, ni
tampoco lo intereses moratorios que cumplanuna finalidad punitoria. Y una de las razones,además de las referidas de orden literal y dogmático, la hallamos en que en la pena está au
sente toda idea de equilibrio entremonto de ladeuda principal y monto de la deuda que se
deriva de ella, lo que hace que en tal sentido se
t^aya contra la misma razón de ser del citado
irtículo que halláramos en el principio de proporcionalidad en aras del mismo deudor y de
os terceros, lo que se revela en la posibilidad•econocida por el art. 1367 del C. Civil a las
36) La ctáusiüa venai, yaz. 134. ed. Temis. Bogotá, 1982.
partes de pactar la acumulabilidad de la obli
gación principal y la pena; y la ausencia de nor
ma expresa en el mismo de una moderación
de la cláusula penal del estilo de la que se dan
en el parágrafo 343.1 BGB, 163 del Código de
Obligaciones suizo, del parágrafo 1336.2 del
ABGB, y del mismo art. 1384 del C. Civil ita
liano de 1942 ante la excesividad de la misma.
Disposiciones éstas que se corresponden a una
orientación legislativa que se ha plasmado en
nuestro derecho en los arts. 30 y 31 parte final
de la Ley 17.189, en los que se establece que
"Es abusiva, por su contenido o por su forma,
toda cláusula que determina claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obli
gaciones de los contratantes en perjuicio de los
consumidores ...", y que "La inclusión de cláu
sulas abusivas da derecho al consumidor a exi
gir la nulidad de las mismas y en tal caso el
Juez integrará el contrato ..."; normas como ve
mos sólo tienen una similar razón, pero—
para
los casos que entren en su campo de aplicación— no determinan una moderación, sino
una nulidad parcial.
Las hipotecas y las prendas que se consti
tuyan en garantía de deudas arrendaticias han
de determinar necesariamente el importe co
nocido o estimativo de lasmismas, las que han
de comprender en un valor conocido o esti
mativo la deuda por precio del arriendo, sus
intereses que se dirijan al mantenimiento del
valor de dicha prestación, la deuda por las
obligaciones de hacer (usar de la cosa segúnlos términos o espíritu del contiato, y emplearen la conservación de la cosa el cuidado de
un buen padre de familia, entíe otras pactadas contractualmente), y la eventual deuda
por obligaciones de no hacer o negativas(como es el caso de las obligaciones dirigidasa la no realización de reparaciones fuera de
las locativas, entre otras muchas). Todas estas
deudas, unas a través de su importe—
alquiler más intereses—
,otras a través del impor
te de la respectiva indemnización que se pactara—que, como en toda indemnización ha de
darse una relación de equilibrio entíe la prestación incumplida y los daños que produce en
la esfera del acreedor, ausente en la pena—
como es el caso de las obligaciones de hacer yno hacer referidas. Y en relación a dichomonto
"conocido o estimativo" es que ha de aplicarse la prohibición del art. 2333 del C. Civil.
334 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000
IV. DE LAS GARANTÍAS
EN LA REGULACIÓN
DEL DECRETO-LEY 14.219.
DE LA OBLIGATORIEDAD
DE CONSTITUIR GARANTÍA
En la esfera de aplicación del art. 38 del
Decreto-ley 14.219, la primer cuestión que
debemos abordar es la relativa a la eventual
obligatoriedad de constituir garantías en aras
del cumplimiento de las obligaciones que
emanan en relación a la parte arrendataria del
respectivo contrato.
Carnelli (37) ha entendido que de la cita
da regulación surge la obligación de consti
tuir la respectiva garantía. La que tiene por
contenido, en principio, la prenda irregular
("depósito de hasta cinco o diez meses del
precio del arriendo en el Banco ílipotecariodelUruguay"), pero concediéndosele la facul
tad al arrendatario de poder satisfacer el in
terés del acreedor —y cumplir la disposicióndel art. 38—, garantizando el cumplimientode sus prestaciones mediante fiador.
Jacobo (38) ha sostenido que no hay una
obligación de constituir garantía en el arren
damiento comprendido por el citado decre
to-ley. Para ello se basa en que el art. 38 no
establece el surgimiento de tal obligación, sino
que el mismo tiene una disposición distinta:
la que el locador, sublocador, sus representantes o administradores de propiedades no puedan exigir en garantía del arrendamiento una
suma superior a cinco o diez meses de alquiler. De él no surge una norma
—
imperativa—
que establezca la obligación de constituir una
garantía de parte del arrendatario por las obli
gaciones que emerjan del arrendamiento, sino
una norma prohibitiva en relación al arren
dador de exigir una garantía que se evada de
los límites impuestos por la misma.
Compartimos la interpretación de Jacobo,entendiendo además que en nada se ve limi.tada la libertad negocial del arrendador, encuyo interés se establece claramente una tal
garantía, en no exigir su constitución, o renunciar a la misma en caso de que de algvma dis
posición surgiere su obligatoriedad, la que nohallamos. Ello en cuanto que si hablamos de
una eventual obligación, criterio clave ha de
ser el interés que la preside, que vemos es el
del acreedor, quien, por ende, no halla en la
regulación límite alguno; que es tanto como
decir que se puede dar lugar a una reladón
arrendaticia sin garantía, y en caso de consti
tuirse ella, entonces sí se estará, ahora en in
terés del deudor-arrendatario, a las limitado-
nes que surgen del art. 38 antes transcrito.
Se ha afirmado que si el arrendador no
exige la constitución de la respectiva garan
tía al otorgarse el respectivo contrato, no lo
ha de poder exigir luego, salvo que se hayareservado ello en el mismo contrato (39). Di
cha afirmación creemos que sólo se ha de po
der basar en la doctrina del acto propio; quese describiera por Ennecerus (40) en que na
die puede ir contra sus propios actos en cuan
to no es lícito hacer valer un derecho en con
tradicción con su anterior conducta, cuando
ésta interpretada de buena fe, justifica la con
clusión de que el derecho no existe o no se
hará valer. Puig Brutau (41) aclara que no se
trata de un caso de renuncia de derechos, aun
que es muy frecuente la confusiónde ambos
conceptos. Cuando se trata de verdadera re
nuncia, aunque sea manifestada en formatá
cita o esté implícita en ciertos actos o en de
terminada conducta, nos encontramos ante
una declaración o manifestación de voluntad
del titular del derecho renunciado —que bien
puede darse, en su caso, en la situación obje
to a estudio, estando, así, ante un supuestodistinto al existir una expresa manifestadón
(37) "Aspectos civiles de la ley de arrendamientos y desalojos" en Anuario de Derecho Civü Uruguayo,t. VIII, pág. 1"
(38) "Arredamiento urbano: inaplicabilidad del régimen de garantías cuando al contratarno se constituyó ni fianza
ni depósito" en Revista Judicatura, año In" 6, págs. Ul y ss.
(39) Jacobo, ob. cit., pág. 113.
(40) Cit. por Puig Brutau en Estudios de Derecho comparado. La doctrina de losactospropios, pág. 111.
(41) Ob. cit., pág. 102.
DOCTRINA 335
ie voluntad—
. Esta delimitación de concep-
:os se revela importante, en cuanto puedelaber venire contrafactum proprium, como di
era Ennecerus, cuando el acreedor no cono
cía su derecho, pero había de exigírsele ese
conocimiento. El efecto que en tal caso se pro
duce no se apoya, como la renuncia, sobre la
íToluntad, sino en la norma de derecho positi-iro
—de la buena fe^, y aunque sea contra la
voluntad del propio interesado. No se trata,
pues,de una renuncia tácita. Por ello, en nin
gún caso de verdadera doctrina de actos pro
pios será procedente la impugnación por cau
sa de error.
Aun cuando entendemos que no existe una
obligación legal que determine que el arren
datario deba constituir alguno de los respectivos negocios de garantía
—
prenda irregular o fianza— ,
dentro de la regulación que
emana del mismo Decreto-ley 14.219 surgen
situaciones en que sí se da el surgimiento por
parte del arrendatario de constituir una de las
citadas garantías.
Una de ellas la encontramos en el art. 65
'literal D, en cuanto para que opere la respec-'tiva cesión legal del contrato exige "Que se
-mantengan las garantías que se hubieran
'constituido, o que se constituyan en caso de
•no existir" . De modo que apreciamos cómo se
jexige, a efectos de admitirse la facultad de ce-
ísión del arrendatario en contiatos con destino
íindustíia y comercio, que se otorguen las res-
^pectivas garantías. La obligatoriedad en este
¡caso tiene por razón que se sustituye el arren
datario a espaldas del arrendador, por el me-
;canismo legal respectivo; desapareciendo de
íla relación arrendaticia aquella persona en re
lación a la cual el arrendador no exigiera la
¡constitución de la respectiva garantía. Es porello que de dicha norma no podemos ver un
apoyo en aras de la obligatoriedad de la cons
titución de tales garantías, sino todo lo con
trario, en cuanto se admite expresamente queno se constituyan las respectivas garantías al
otorgarse el contrato de arrendamiento.
Otra de las situaciones en que se verifica
el surgimiento de una obligación legal del citado contenido se da en el ámbito de aplicación del art. 2114 del C. Civil, en cuanto en él
se establece que: "En las obligaciones a plazoo de tracto sucesivo, el acreedor que no exigefianzas al celebrar el contrato, podrá exigir
las, si después de celebrado se temiese fun
dadamente la ausencia del deudor del terri
torio del Estado, con ánimo de establecerse
en otra parte, sin dejar bienes suficientes parala seguridad de sus obligaciones"
Un tercer ámbito en que puede darse una
obligatoriedad para el arrendatario de cons
tituir garantía se verifica cuando en el mismo
contrato de arrendamiento se pacta que aun
cuando al otorgarse no se constituya una garantía en previsión del incumplimiento del
arrendatario, el arrendador se reserva el de
recho potestativo de exigirle al arrendatario
la constitución de garantía en determinado
plazo o bajo determinadas condiciones.
Creemos que esa obligación que surgiríadel contrato de arrendamiento puede estable
cerse con el carácter de sinalagmática y ele
varse, así, al rango de obligación principal—
como surge del art. 41 para el caso de la
ContaduríaGeneral de laNación para un caso
semejante—
. De modo que la no constitución
de garantía dé lugar a la rescisión del contra
to, determinado por el incumplimiento de una
obligación sinalagmática. En tal caso no en
contramos una renuncia a un derecho que le
concede la citada regulación al arrendatario,
ya que de ella misma surge se le puede exigirla constitución de alguna de las citadas ga
rantías; no surgiendo, por lo menos expresamente, que no pueda exigírsela luego de perfeccionado el contrato y de devenida efi
caz la respectiva relación contractual.
Cuando el fiador es la Contaduría Gene
ral de la Nación, en caso que el arrendatario
fuere un funcionario público y éste falleciere,fuere destituido o renunciare a su cargo, el
arrendador quedaría sin garantía que le ase
gure la satisfacción de las prestaciones típicas que se derivan de la calidad de parte arren
dataria, por lo que se exige la sustitución de
esa garantía por otra a satisfacción del arren
dador —en los términos establecidos en el li
teralAdel art. 41 delDecreto-ley 14.219—
, sien
do de lo contíario causal de desalojo, estando
legitimada a ello la Contaduría General de laNación. En este caso la constitución de la res
pectiva garantía funciona como una verdadera obligación sinalagmática, cuyo incumplimiento produce la pérdida de la mera tenencia del bien por parte del arrendatariomedian
te la acción restitutoria que es el desalojo.
336 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000
Por consiguiente guarda perfecta coheren
cia con lo que se establece en el art. 41 literal
A del Decreto-ley 14.219, que se establezca en
el contrato de arrendamiento la reserva del
arrendador de la facultad de exigir la consti
tución de la respectiva garantía, por determi
nado plazo o bajo ciertas condiciones. Obligación cuyo incumplimiento hará viable la promoción de la acción de desalojo por parte del
arrendador, al igual de lo que se da en la situa
ción prevista en el citado art. 41 literal A.
El único caso dentío del marco del Decre
to-ley 14.219 en que no se aplica el régimende "constitución de garantías" es el determi
nado por el art. 93, para las viviendas que
anteriormente eran del Instituto Nacional de
Viviendas Económicas (INVE), hoy Banco
Hipotecario del Uruguay. Dicho artículo es
tablece que:
"Para la adjudicación de viviendas de
emergencia a que se refiere esta disposición,no regirán las prioridades que hayan sido es
tablecidas por otras normas vigentes.
Los arrendatarios y los ocupantes a cual
quier título de viviendas construidas por el
Instituto Nacional de Viviendas Económicas,
de acuerdo a la Ley 13.728, de 17 de diciem
bre de 1968, no estarán amparados por las
disposiciones de las leyes de arrendamientos
y desalojos ..."
En esta última expresión ("... no estarán
amparados ...") es que se extrae la consecuen
cia de que dichos contratos de arrendamien
to se excluyen íntegramente de la regulacióndel Decreto-ley 14.219, incluso de las normas
de garantías y procesales.
V. DEL OTORGAMIENTO
DE LA FLA.NZA
COMO PRESTACIÓN FACULTATIVA
Conforme al art. 1357 del C. Civil "Obli
gación facultativa es la que tiene por objetouna cosa determinada, pero concediéndose al
deudor la facultad de pagar con esta cosa o
con otra que se designa"; completándose el
escueto estatuto de la obligación facultativacon que en ella el acreedor no tiene derecho
para pedir otra cosa que aquella a que el deudor es directamente obligado
—
que en el casode la regulación arrendaticia objeto de estu
dio lo es la prenda irregular—
.
Ante la facultatis solutione que concede la
obligación facultativa, Peirano Fació (42) señala que la obligación facultativa siempre es
una modalidad en beneficio del deudor, no
implicando nunca beneficios para el acreedor,Ello en cuanto se la define y regula como obli
gación facultativa pasiva en la que la facul
tad de elección la tiene el deudor.
Se ha hablado del interés como elemento
funcional de la relación obligatoria, el que se
concreta en el interés que la prestación se diri
ge a satisfacer. En tal sentido Bianca (43) afir
ma que el interés es elemento constitutivo de
la relación obligatoria en el sentido de que la
obligación es esencialmente un instiumento de
satisfacción del interés del acreedor. Un reflejode la incidencia del interés del acreedor en la
relación obligatoria se ha encontrado en elart,
35 de la Convención de las Naciones Unidas
sobre los contíatos de compraventa internacio
nal de mercaderías celebrada en Viena el 11 de
abril de 1980; en que se establece la prestación debe ser apta "para los usos a que ordi
nariamente" se destine la respectiva cosa.
Bianca (44) contrapone la causa del con
trato—como función práctica, a la que preferimos describir, siguiendo a G. Ferri como
función económica individual—,al interés
creditorio que es el que se corresponde a cada
obligación. De modo que cuando la obliga
ción se inserta en un contexto contractual el
interés creditorio concurre a integrar la con
creta causa del contrato.
En nuestra doctrinaCafaro yCarnelli (45)
han entendido por objeto de la relaciónobli
gatoria la "utilidad" inmanente a la presta-
(42) ObUgaciones, t. IV, pág. 82, ed. FCU, Montevideo, 1979.
(43) Diritto civile, t. 4, pág. 42, ed. Giuffré, Milán, 1993.
(44) Ob. cit., pág. 45.
(45) "Delimitación del concepto de objeto contractual", en ADC
¡GCTRINA337
ion que constituye su contenido cualquiera
ea su tipo; excluyéndose así que objeto de la
ibligación lo fuere la cosa en el sentido del
,rt. 460 del C. Civil o la prestación.
Alfa (46) ha escrito que el interés credito-
io refleja la relación existente entre la serie
le sucesos abstractamente satisfactorios y la
lecesidad del acreedor, y se está en presencia
le un interés de tal género en cuanto la reali-
;ación de tales sucesos es idónea a satisfacer
al interés en concreto.
En el caso del depósito en el Banco Hipote-:ario del Uruguay en Obligaciones HipotécalasReajustables hemos de estar ante una pren-la irregular, la que se complementa con un
iepósito en un tercero que es el Banco—con-
brme al art. 2300 del C. Civil que establece que:
'En todos los casos, el acreedor no adquiere el
ierecho de prenda, sino en cuanto la cosa ha
lido entiegada y ha permanecido en su poder) en el de un tercero en quien las partes convi-
úeron ..."—. El carácter irregular de la prenda
lurge del bien fungible que es su objeto, lo que
mphca la transmisión de la propiedad del
nismo y—
en su caso—
obligación de restitu-
:ión del taritundem. Prenda que no cabe duda
la desplegar su típica función de garantía, aun
:uando se sostenga—como lo hacen Dalmar-
■ello (47) y JoRDANO Fraga (48)— que en ella
a función de garantía se da a través de la com-
íensación automática o impropia.
El fenómeno económico-jurídico de la fianza también halla sus raíces en la noción de
;arantía, en cuanto medio destinado a pro-)orcionar al acreedor una mayor seguridadie ser satisfecho en su interés. Bajo el aspectoormal esta forma de garantía se realiza a tra-'és de la obligación de un tercero, de carácteraccesorio o "vicario", cuyo cumplimiento hale proporcionar al acreedor la misma presta-ión que es objeto de la obligación principal,'
cuyo incumplimiento permite una acción
jecutiva también contra el nuevo obligado.
Tradicionalmente se ha ubicado al fiador
como el "vicario" del deudor principal, como
el garante-amigo desinteresado (49). Giusti (50)encuentia normas en la regulación de la fianza
que se inspiran, en cuanto a su ratio, en el "fa
vor" del fiador. Normas en una tenue tenden
cia en tal sentido podemos encontiar en nues
tío C. Civil en los arts. 2117, 2121, 2124, 2144.
A diferencia del dador prendario o hipotecante—que no se constituye deudor en re
lación al acreedor, sino que se limitan a desti
nar su bien a la satisfacción del crédito—,con
la fianza el garante asume una obligación en
sentido técnico para actuar un determinado in
terés del acreedor conexo a la prestación de la
que es deudor el obligado principal, de la quese teme el incumplimiento. El refuerzo del in
terés del acreedor se da por la presencia de
un tercero, y de la respuesta de su entero patrimonio —
y no de uno o más bienes específicos— para el cumplimiento de la obligación.
El fiador es un verdadero y propio deu
dor, que asume una obligación separada, di
rectamente en relación al acreedor, por la queresulta obligado sobre la base de un título
autónomo en relación del principal al que accede. Es así que el fiador no es un mero res
ponsable, sino un verdadero deudor.
El contenido de la obligación de fianza se
corresponde al de la obligación principal, encuanto la obligación del fiador, garantizandoque el acreedor reciba aquella utilidad a quetiene derecho a través de la prestación del
deudor; tiende a satisfacer el mismo interés
al que se dirige la obligación del deudor.
De modo que al ubicarse como obligaciónfacultativa el otorgamiento de la fianza, apreciamos que el interés del arrendador o la uti
lidad que de él se deriva se satisface en igualmedida, ya mediante la prenda irregular deun monto de cinco o diez meses de alquiler,ya
—
en beneficio del deudor, no implicando
16) htituzíonidiDiritto privato, pág. 726, ed. UTET, Torino, 1994.
17) Nov. Dig itatiano, t. XII, pág. 803.
i8) ADC, pág. 309, 1990.
^9) Giusti, Lafideiussione e ümandato di crédito, pág. 8, ed. Giuffré, Milán, 1998.
iO) Ob ->•• --- -■"
338 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2ooo
beneficios para el acreedor— mediante el per
feccionamiento de un contrato de fianza. Lo
que nos interesa que tanto en un caso como en
el otro, tanto en la prenda irregular como en la
fianza, se satisface el interés del acreedor.
De ello hemos de extraer, en una afirma
ción que bien puede ser opinable, que la fian
za no ha de implicar, en su otorgamiento y en
su desenvolvimiento, una "sobreutilidad" o
"sobreinterés" que el que le hubiere propor
cionado la prenda irregular respectiva.
VI. DE LA ADMISIBILIDAD
DE OTRAS GARANTÍAS FUERA
DE LA PRENDA IRREGULAR
Y LA FIANZA
ScoNFiENZA Pérez (51) recibe la opinión del
"sector doctrinario mayoritario" que postula
que como garantía dentío de la regulación del
Decreto-ley 14.219 son enteramente admisibles
la prenda y la hipoteca, que podrían darse so
bre bienes propios del arrendatario. Posición
que ha sustentado también Tomé Gómez (52) al
señalar que: "pese a que el D.L. sólo habla de
fianza, esto no excluye "que pueda existir un
contrato de arrendamiento que se encuentre
garantizado, por ej.: Por la constitución de una
hipoteca", y que Sica (53) observa cómo es la
seguida por la doctrina, a excepción de Tour-
NÉ —no encontrándose obra publicada poréste en tal sentido—, y por la jurisprudencia.
En enfrentada posición se ubican las opiniones de Harán Urioste (54), Várela Méndez
(55); señalándose a nivel jurisprudencial la sen
tencia de la Suprema Corte de Justicia N° 82
del 21 de abril de 1999 (56).
Situación que pasamos a estudiar.
Se entiende por norma imperativa aquéllaque se impone coactivamente a los comprendidos en la situación jurídica por ella prevista. Villa (57) reseña que se pueden hallar, conforme a los usos lingüísticos de la doctrinatres subcategorías de normas imperativas: elde la norma prohibitiva, que veta una determinada acción; el de la norma preceptiva, queordena un cierto comportamiento; y el de la
norma ordenativa, que individuliza los requisitos sustanciales y de forma necesarios para
que ciertos efectos puedan producirse.
Si bien puede ser simple identificar la norma ordenativa, que hace que ella se encuadreen el ámbito de las cargas más que en el de
las obligaciones, se nos presentan serias difi
cultades para poder identificar las normas
preceptivas y prohibitivas, diferenciando una
de otra de estas últimas subcategorías de normas imperativas.
Las normas prohibitivas y las preceptivasse tratan de normas que, asistidas de instru
mentos de coacción, respectivamente vetan o
imponen un cierto comportamiento a sus des
tinatarios; creando importantes dificultades
su influencia sobre la autonomía privada, ya
que históricamente se ha sostenido que sólo
la lesión de las normas prohibitivas determi
naría la ilicitud negocial—tradición que se
recoge en el art. 8° de nuestro C. Civil en cuyo
inciso 2° se establece que: "... (no) surtirá efec
to la renuncia especial de leyes prohibitivas:lo hecho contra éstas será nulo, si en las mis
mas no se dispone lo contrario"; en tal senti
do, a las normas preceptivas le es implícita-
(51) "Las garantías en el arrendamiento urbano" en ADCU, t. XXVII, pág. 582.
(52) Arrendamientos urbanos, pág. 72.
(53) "Régimen de garantía en los arrendamientos urbanos con especial referencia a la Contaduría Generalde la Na
ción" en Jomadas de arrendamientos urbanos en homenaje a Yamandú Tourné, pág. 42, ed. Universidad, Montevideo, lw4.
(54) Cit. por Várela Méndez en "Régimen legal de las locaciones excluidas" en Revista de la Asociaciónde
del Uruguay, t. 85, pág. 316.
(55) Ob. cit, págs. 316 y ss.
(56) L.J.U., t. 121, caso 13.889, págs. 91-93
(57) Contralto e violazione di norme imperative, Giuffré editore,Mibrio- 1 993, n
)OCTRINA339
nente reconocida una menor capacidad de
ncidir sobre la actividad negocial de los par-
iculares.
La distinción entre normas prohibitivas y
preceptivas se ha basado másen su diferente
brmulación literal que en su contenido.
En referencia a ello Villa (58) analiza las
iiguientes proposiciones:
"A debe B"- "AA le está vedado no B"
"A debe no B" - "AA está vedado B"
En la primera proposición nos encontra
mos de frente a la formulación de un precep
to y de una prohibición, pero su significadoes idéntico: la acción B es debida.
En la segunda proposición tenemos un
precepto y una prohibición, pero su significado en cualquiera de ambos enunciados es
opuesto al precedente: la acción B es vedada.
BoBBio (59) aprecia que si digo "A debe no
B", entiendo que A debe abstenerse de ejecutar B, esto es que el comportamiento a él im
puesto se resuelve no en una acción a cum
plir, sino en una acción a no cumplir: en otras
palabras, se afirma que es debida una omi
sión. Pero, como ya se observara, "el precepto de una omisión se llama más brevemente
"prohibición" y, análogamente, la prohibiciónde una omisión se puede llamar "precepto",donde el deber ejecutar B es lo mismo que
prohibir la omisión de B, y prohibir B es lo
mismo que preceptuar la omisión de B"
Es así que la diferencia del tenor literal de
una norma preceptiva y otra prohibitiva noes más que fruto de una primera apariencia;y la uniformidad que se da entre ellas se da
en cuanto, respecto a la misma acción, la leyse expresa a veces en términos positivos de
obligatoriedad de una cierta conducta, y otrasveces en términos negativos de prohibiciónde la conducta contraria.
(58) Ob. cit., pág. 84.
(59) Cit. por Villa en ob. cit. pág. 84.
(60) Ob. cit., pág. 85.
Ello no puede significar que entíe precepto y prohibición se dé una perfecta coinciden
cia, porque, si el precepto puede ser traduci
do en la prohibición de todo comportamiento en contraste con la acción debida (por ejem
plo, en una ciudad con muchas plazas, una
ordenanza que impone estacionar todos los
autos en una determinada plaza se traduciría
en la prohibición de circular y de estacionar
en otras plazas), en cambio la prohibición no
es traducible en la obligación de tener un com
portamiento alternativo al prohibido (por
ejemplo, la prohibición de estacionar en aquella misma plaza no obliga a estacionar en to
das las demás, sino que sólo deja la facultad
de hacerlo). En otras palabras, mientras el pre
cepto impone una cierta acción y veta todos
los comportamientos que se colocan contra
ella, la prohibición reprime una cierta acción,
pero no impone conductas diversas; de lo quees lógica consecuencia que, mientras la nor
ma preceptiva es siempre traducible en tér
minos de prohibición, la norma prohibitivano es traducible en términos de precepto.Conclusión de la queVilla (60) excluye el pre
cepto de una omisión, que, como se observa
ra, no es sino una prohibición.
En el art. 38 apreciamos en cuanto a su te
nor literal una norma prohibitiva—"el loca
dor ... no podrá exigir en garantía ... una suma
superior al monto de cinco meses de alquiler..." "No obstante el arrendatario podrá cons
tituir garantía personal"—
.
Siguiendo el planteo de Bobbio, podemosformular dicho precepto en las siguientes for
mas:
"El arrendador debe no exigir en garantíauna suma superior al monto de cinco o diez
meses de alquiler" que se corresponde a "Al
arrendador le está vedado exigir en garantíauna suma superior al monto de cinco o diez
meses de alquiler"
"El arrendatario debe constituir garantía,si el arrendador lo exige,mediante prenda irre-
340 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000
guiar o fianza" que se corresponde a "Al arrendatario le está vedado, si el arrendador lo exi
ge, no constituir prenda irregular o fianza"
En la primera formulación surge que exi
gir en garantía una suma superior a cinco o
diez meses de alquiler le está vedada al loca
dor. En la segunda formulación la constitución
de la prenda irregular o la fianza, si el arren
dador lo exige, al arrendatario le es debida.
Siguiendo el enfoque de Bobbio, entende
remos el art. 38 como que el locador debe no
exigir en garantía una suma superior al mon
to de cinco o diez meses de alquiler, como queel locador debe abstenerse de exigir otra garantía. Lo que dicho autor entendiera como que
es debida una omisión: no exigir otra garantía
que la referida. Si se entendiere que en él se
prohibe una omisión—"no podrá exigir ..."—
hemos de recordar que la prohibición de unaomisión se llamamás brevemente prohibición.
De modo que, si seguimos un enfoque positivista como el de Bobbio, concluimos en
hallar el sentido del citado artículo o bien en
la prohibición dirigida al locador de exigir en
garantía otra cosa que no fuere una suma su
perior a cinco o diez meses de alquiler como
prenda irregular, y bien en el precepto dirigido al arrendatario de otorgar prenda irregularo fianza, si el arrendador lo exigiere. Lo que silo unimos al art. 117 que establece que "las dis
posiciones de esta ley son de orden público" yart. 76 que declara nulas las cláusulas en quese renuncie anticipadamente a los derechos ydemás disposiciones de dicha regulación, lle
gamos a la inadmisibilidad de constituir otías
garantías en la "materia" delDecreto-ley 14.219
que las referidas en el art. 38. Es así que termi
na hallando el sentido de dicha regulación enesta materia en la prohibición de otra garantía que las en el citado precepto aludidas.
Aún para el caso en que se admitiera la
constitución de garantías como la hipoteca o
la prenda, creemos que además de respetarsela relación del art. 2333 del C. Civil en ellas no
se ha de superar el quantum del art. 38—cin
co o diez meses de alquiler—
.
(61) Ob. cit., pág. 85.
(62) Ob. cit., pág. 87.
Desde el citado anáUsis de Bobbio se afir
ma, en relación al contrato ilícito por razónde su causa, que la fórmula que determina su
ilicitud por violar una norma imperativa, seapreceptiva o prohibitiva, no se distancia demasiado de la tradicional fórmula que hiciera referencia sólo a la violación de las normas
prohibitivas, teniendo presente que a travésde las normas preceptivas se consigue lógicamente también una serie de prohibiciones. Elnudo de la distinción, escribe Villa (61), noestá por tanto en la diversa idoneidad de lasnormas a efectos de limitar la autonomía privada, sino en la función más amplia que la
norma preceptiva puede cumplir.
La dificultad de establecer qué cosa se entienda por norma imperativa no se ha de sortear por el mero análisis de la relevancia dd
precepto (orden) o de la prohibición; lo queha hecho que los intérpretes hayan buscado
los índices que nos permitan concretar la in
determinación del concepto ya de norma im
perativa, ya de norma prohibitiva.
Villa (62) escribe que en cuestiones dudo
sas la calificación de una norma como prohibitiva sólo ha de ser posible fundándose en
criterios de interpretación que se basen en la
ratio de la respectiva norma.
El análisis de las normas imperativas y
prohibitivas se ha concentrado en la violación
de las mismas y en el eventual ingreso en el
campo de la nulidad.
Es así que enAlemania durante el siglo XIX
el respectivo principio sufre un proceso evolu
tivo, al término del cual se colocara en primer
plano la exigencia de evaluar atentamente la
norma prohibitiva, antes de poder determmar
la nulidad del concreto negocio; exigencia queel BGB habría luego de reflejar en la reserva
establecida por el inciso que señala quewenn
sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergiht.
El proceso, como señalaVilla (63), fue gra
dual. La regla de la nulidad por contrariedad
a las leyes imperativas fue recibida porel
"Landrecht" prusiano, conforme a los estu-
(63) Ob. cit., pág. 13.
)OCTRINA341
lies de la doctrina de la época que dejara
mella en el C. Civil de Sajonia de 1865; pero
lún, el principio se lo entendía de modo me-
:ánico, sin analizarse las consecuencias ilógi-
:as de su aplicación indiscriminada.
En sustancia, ya en la doctrina pandectis-
:a, ya enla experiencia legislativa que recibie
ra el citado principio, se limitaban a acoger la
prohibición a la nuUdad, sinreflexionar sobre
^l problema si el negocio prohibido debiese
siempre ser nulo (como parecía resultar del
tenor literal de la enunciación), o si debiese
serlo sólo de regla, o si, viceversa, debiera ser
lo de regla váUdo, salvo una diversa consecuen
cia que surja de la misma norma.
Sólo en los trabajos de la doctrina de la
segunda mitad del siglo XIX el tema es en
frentado y resuelto en el sentido con que se
reflejara en el BGB. Sobre dicha huellaWind-
SHEiD (64) acepta el principio de la nulidad del
acto, el que se ha de admitir sólocuando no
resulte lo contrario de la interpretación de la
ley. En forma aún más claraWachter (65) afir
mó que se podía declarar la nulidad sólo cuan
do la interpretación de la prohibición condu
jera a tal consecuencia, haciendo de la regla ima
norma sustancialmente interpretativa, que
imponía la invalidez en caso de duda acerca
de la amplitud de la prohibición. Pero fue En-
DEMANN (66) que viera la necesidad de exami
nar en cada caso la ratio de la prohibición, acla
rando que la nulidad del negocio no podía con
siderarse una consecuencia irrenunciable y que
sólo frente a graves motivos se debiera pensar
en una limitación de la libertad contractual
en ausencia de una disposición expresa.
Nosotros creemos que se hace indispensable conocer la mensy ratio legis de cada norma,
para así poder llegar a conocer su "sentido"
Ya para determinar su contenido-sentido, ya
para determinar la consecuencia de su viola
ción, haciendo nuestro el enfoque de Villa.
(64) Cit. por Villa en ob. cit., pág. 14.
(65) Cit. por Villa en ob. cit., pág. 15.
(66) Cit. por Villa en ob. cit., pág. 15.
(67) Cit. por Vallet De Goytisoloen "Principios básicos
/«.^/Z,n°25,pág. 278.
(68) Oh-'"- ----^^
YaMieres (67) entendía que la mensy la ratio
legis debían ser observadas objetivamente,
según su propia finalidad y referidas a la cosa,
relación o hecho de que se tratara, y siemprede conformidad con la final ratio iuris de ha
cer justicia en el caso concreto que se contem
plara. En la nueva hermenéutica nos encon
tramos con la revalorización de la subtilitas
explicandi, entendida en el sentido clásico,
como explicación del derecho que subyace en
las cosas, en las relaciones, en los hechos. A lo
que Vallet De Goytisolo (68) acota que si la
intelección objetiva de un texto requiere la ex
plicación semántica de las cosas, que son su
objeto, está claro que la subtilitas intelligendi,o intelección de la norma debe estar dirigida—
y así completada con la explicación de las
cosas—relaciones o hechos—,
a los que se re
fiere, y de modo tal que lleven a un resultado
justo.
Si, siguiendo aVallet De Goytisolo, obser
vamos el art. 38 citado objetivamente en su
razón y finalidad referida a la relación de que
trata—la relación arrendaticia enfocada en el
arrendatario—,nos encontramos en una limi
tación de la libertad negocial en beneficio del
arrendatario-deudor, lo que en la terminolo
gía del art. 76 del Decreto-ley 14.219 bien se
puede denominar como "derecho", cuya re
nuncia en el mismo momento de perfeccionamiento ha de caer fulminada por la respec
tiva nulidad. Como, creemos ha caer fulmi
nada por la nulidad las hipotecas o prendas—fuera de la irregular que se prevé expresamente— que se otorgaren en garantía de la
deuda arrendaticia en la regulación del de
creto-ley.
VIL DE LOS LIMITES DE LA FIANZA
Sabemos que cuando la garantía que se
constituye consiste en una fianza, el arrenda
tario hace uso de la facultad que le concede el
art. 38; y bien puede ser que a dicha fianza a
la interpretación del Derecho Civil catalán", en Anales de
342 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000
su vez la accedan una prenda o una hipoteca.Ya que lo que se prohibe por los arts. 2107 y2108 del C. Civil es que el fiador se obligue en
forma más gravosa que el deudor principal,
pero no que se obligue en forma más eficaz.
En tal sentido es que se pronuncia claramen
te el art. 2109 de nuestro C. Civil en cuanto
establece que "Lo dispuesto en el artículo an
terior no impide que el fiador pueda obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con
una hipoteca, aunque la obligación principalno la tenga"
Cuando el fiador, en garantía de las obli
gaciones asumidas por el arrendatario, mani
fiesta que se obliga a cumplir en caso que éste
no lo haga, a dicha manifestación que junto a
la del arrendador perfeccionarán el contrato
de fianza bien le puede acceder la constitu
ción de una prenda o de una hipoteca. En tal
sentido Giusti (69) ha escrito que el doble con
curso de una garantía personal y de una garantía real constituye siempre un reforzamien
to de la tutela del crédito, tratándose de dos
diversos vínculos que inciden sobre la respon
sabilidad patrimonial ordinaria no desde el
punto de vista cuantitativo, sino por su di
versa intensidad. Del mismo modo, cuando
el fiador constituya los referidos derechos rea
les a favor del arrendador, en garantía de la
propia deuda que se deriva de la fianza, ésta
no excede de aquello que es debido por el
deudor principal—arrendatario—
,ni es otor
gada en condiciones más onerosas, sino que,en cambio, es reforzada por una segunda garantía, de carácter autónomo, la que no inci
de en los límites y sobre la extensión de la
obligación que se deriva del contrato de fian
za. De modo que el fiador se obligará más in
tensamente, no más extensamente.
Ello que es de clara solución en la genera
lidad de los casos, respetándose siempre la
proporcionalidad impuesta por el art. 2333,se nos revela dudosa en la materia arrendati
cia comprendida en el Decreto-ley 14.219; ha
ciendo que nos pronunciemos por su no ad
misibilidad, por las mismas razones que adu-
(69) Ob. cit., pág. 145.
(70) SoLS Lucía, Elfraude a la ley, pág. 100, ed. Bosch,
(71) Ob. cit., pág. 98.
jéramos para rechazar que la garantía en talcaso pueda estar constituida directamente poruna prenda o una hipoteca. A ello nos lleva el
apreciar en el citado art. 38 una verdaderanorma material, que más allá de su enuncia
do prohibe un determinado resultado, y queen caso de violación bien nos podemos en
contrar ante un caso de fraude a la ley Es así
que en el art. 2109 citado hallaríamos la norma de cobertura, y en el antes transcrito art
38 la norma defraudada. Norma que reúne los
requisitos para que se la considere "defraudada" en materia de fraude a la ley, en cuan
to se sostiene (70): "ha de ser por fuerza im
perativa, que incluye toda norma prohibitivavedando un resultado, ordenando el no hacer
una conducta determinada, y la norma preceptiva que coacciona en sentido positivo" Y es
así que el art. 2109 del C. Civil no protege sufi
cientemente la admisibilidad de tales negocios,en cuanto, como señala Sols Lucía (71), cadanorma dentro del ordenamiento jurídico cum
ple una finalidad práctica. Esta finalidad es,
en definitiva, la que queda incumplida, burlada de alguna manera. La conducta fraudu
lenta quiere un resultado, a fin de cuentas,
desviado del imperativo de la norma llama
da "eludida" o "defraudada". Si se diera una
protección efectiva, total, también en el aspecto teleológico, no habría posibilidad de hablar
de fraude a la ley, sino de concurrencia o cho
que de leyes y habrá que decidir conforme a
la jerarquía que entre sí tengan según los prin
cipios generales.
En materia de fianza se señala que en base
al citado art. 2109, en similar modo se debe
proceder en relación a todo pacto que conduz
ca a un refuerzo del vínculo, ya que, lo queel
C. Civil prohibe, es unamayor onerosidaddel
tercero que se constituye como fiador, no un
mayor rigor con referencia al cumplimientoo
a la responsabilidad.
Es así que la prohibición de la fianza /«
duriorem causam no ha de impedir que el fia
dor se obligue con una determinada cláusula
penal, porque en esta hipótesis no vuelvemas
1, 1989.
¡OCTRINA 343
ravosa la obligación de fianza, sino que
-como señala Giusti (72)— se hace más se-
uro el cumplimiento, a través de la creación
le una relación obligatoria (objetivamente) en
ugar, o junto, como en el caso de la cláusula
lenal debida por el incumplimiento, del ori-
inario cumplimiento, en el que el poder de
ixigir la sanción en lugar de la prestación o
leí resarcimiento encuentra su propia fuente
:n un acto de autonomía de las partes. Con la
iáusula penal las partes no modifican en
nodo alguno el fin del contrato de fianza, ni
nciden sobre la extensión de los efectos del
:ontrato. Sino que la cláusula penal ha de in-
:idir en su rol de simplificadora en el planojrocesal, en cuanto el acreedor ha de probarlólo el incumplimiento, cuando
—
en cam-
)io— la cuantía del daño ya se ha determína
lo en una invariable medida al momento de
a estipulación de la cláusula, permitiendo,isí, un sensible ahorro de tiempo y de costos.
)urge así que el citado autor está previendoma cláusula penal que cubra también el as-
jecto indemnizatorio respectivo.
Entendemos que ello, en lo que se refiere a
a pena, ha caer en unamayor onerosidad para
d fiador. Es así que el art. 2108 del C. Civil
leñala que: "El fiador no puede obligarse a
nás ni en términos más gravosos que el deu-
ior principal, tanto en la cantidad como res-
jecto ... a la pena impuesta por la inejecucióniel contrato que acceda a la fianza ...". En re
ación a la eventual liquidación anticipada delaños y perjuicios, teniendo presente que ena fianza que acceda a una deuda arrendati-
ia se afianza importante "un hecho ajeno",a entendemos viable; salvo que, claro está,
:11a fuere más onerosa que la realizada en el
ontrato de arrendamiento.
También se entiende que refuerza la obli-
;ación que se deriva de la fianza, y no la agra-'a, la inserción en el contrato de fianza de la
Iáusula solve et repele, la que se limita sim-
demente a diferir la oposición de excepcio-les de parte del fiador, sin impedirla y sin
[Codificar la función sustancial que las partes
'2) Ob.cit., pág. 146.
'3) Foro italiano, \, c. 1621, 1996.
4) Bianca, Miccio,Moretti, cits. por Giusti en ob. cit..
han convenido darle al recíproco interés. La
función que la cláusula persigue consiste en
que el fiador debe necesariamente pagar an
tes de la deducción de las respectivas excepciones que han de conducir a la negación del
fundamento de la pretensión acreedora, resol
viéndose, así, el poder de excepción del fiador,
dirigido a impedir el pronunciamiento de una
sentencia favorable al acreedor, en una acción,
por la repetición de lo que el acreedor ha percibido como consecuencia del pacto de poster
gación de las excepciones respectivas. En el
sentido de su admisibilidad la Casación italia
na en sentencia del 29 de marzo de 1996 (73)ha entendido que la cláusula solve et repele in
serta en un contrato de fianza es plenamenteválida, en cuanto constituye una manifesta
ción de voluntad contractual, y no altera los
rasgos típicos del contrato.
Sin embargo tal cláusula se ha entendido
por parte de la doctrina italiana (74) que es
inadmisible, en cuanto choca con el precepto
que determina que el fiador no puede obli
garse en más que el deudor principal, lo queha de encontrar su base en que al renunciar a
deducir excepciones hasta no pagar, ello ha
de operar sólo en relación al fiador y no tam
bién en relación al deudor principal.
Si bien el tema de la viabilidad del pactosolve et repele de por sí es opinable y comple
jo; más en legislaciones en que no recibe ex
presamente a diferencia del art. 1462 del C.
Civil italiano de 1942. Ello en relación a la fian
za y al art. 2108 del C. Civil que establece que:"El fiador no puede obligarse a más rd en términos más gravosos que el deudor principal,tanto en la cantidad como en el tiempo ...", se
nos presenta como que el fiador tendría que
pagar antes en el tiempo que el arrendatario,
ya que éste no podrá renunciar a oponer ex
cepciones, lo que ha de significar obligarse en
términos más gravoso que el arrendatario en
"en el tiempo". Por ello entendemos su reduc
ción "en lo más gravoso" en el caso en que se
pacte; si bien, lo reconocemos, puede ser opinable.
1. 147-148.
344 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000
Del transcrito art. 38 surge que en relación
a la garantía en principio debida por el arren
datario —
prenda irregular— existe un límite
en su cuantía —cinco meses de alquiler tratándose de fincas destinadas a habitación y
diez meses cuanto tuvieren otros destinos—;
límite que no se reitera en caso que el arren
datario, haciendo uso de la facultad que el
mismo artículo le concede, constituya no prenda irregular, sino fianza en garantía de las
obligaciones por él asumidas. El carácter fa
cultativo de esta constitución de fianza se evi
dencia también en el art. 40 del Decreto-ley14.219 en cuanto se refiere a la facultad que
tiene el arrendatario o el fiador de "sustituir
la fianza personal por la garantía del alquileren Obligaciones Hipotecarias Reajustables"Estableciéndose una excepción en tal sentido
en relación a la regla sentada por el art. 2111
del C. Civil en cuanto establece que: "La fian
za no puede ser sustituida por una prenda o
hipoteca ... contra la voluntad del acreedor"
La razón y finalidad del límite establecido
en el monto de la prenda irregular es una cla
ra protección al deudor-arrendatario; limitán
dose en tal sentido la libertad de contratar de
las partes. Lo que se puede sostener es queno guarda coherencia que ante la garantía en
principio debida por el arrendatario haya unlímite en su cuantía, y que este límite desaparezca cuando haciéndose uso de una facultad
que tiene el deudor, que le provoca al arren
dador idéntica utilidad o interés, se constitu
ya una fianza, que siempre puede ser sustitui
da —mientras no hubiere acción judicial iniciada— por la limitada en su cuantía prenda
irregular. Pudiendo ser el perjuicio que hayade sufrir el fiador mucho más que el quantumestablecido en relación a la prenda irregular;de modo que la que podríamos llamar "menor profundidad" de la fianza puede extenderse en un mayor costo para el fiador; lo que ha
de derivar en unamayor utilidad para el acree
dor, que hace que su interés se vea beneficiado
por el uso de la respectiva facultad de que hi
ciera uso el arrendatario. Facultad que, como
viéramos, está puesta en favor del deudor yno del acreedor, pero que ha de proporcionarle al arrendador nimás nimenos utilidad, sino
que ha de satisfacer el mismo interés que la
prenda irregular referida. De ello hemos de
partir, pues en ello creemos que debemos en
contrar la razón y finalidad de esta fianza; ra
zón que nos ha de ser de utiUdad desde el pun
to de vista hermenéutico.Al que debemos acudir a efectos de mantener dentro de la misma
regulación la esencial coherencia.
Para analizar la situación a que se puedever expuesto el fiador debemos acudir, en primer lugar, al art 20 de la Ley 15.799; el queestablece:
"(Notificación a fiadores). En todos losarrendamientos que se hayan constituido ose
constituyan garantías personales, toda vez
que el arrendatario adeude el alquiler corres
pondiente a tres meses vencidos, los arrendadores deberán notificar esta situación a los fia
dores. La notificación se efectuará mediante
telegrama colacionado u otío medio auténti
co, cuyo importe estará a cargo del arrenda
tario o del fiador en su caso. A estos efectos,el fiador deberá dejar constancia en el contrato de su domicilio real.
El arrendador no podrá accionar contra dfiador por cobro de arrendamientos mientras
no acredite haber cumplido dicha obligación,
Realizada la notificación después de diez
días de vencido el plazo establecido en el in
ciso primero, el arrendador no podrá reda
mar al fiador intereses y reajustes.
Los fiadores o codeudores de inquilinosmalos pagadores podrán ejercer la acción de
desalojo con el plazo y el procedimiento pre
vistos en el artículo 48 del Decreto-ley 14.219,
de 4 de julio de 1974, una vez que hayan he
cho efectivo el pago de lo adeudado al arren
dador"
Y si acudimos al art. 48 a que dicha norma
nos remite, vemos que en él se establece que:
"En caso de desalojo por mora en el pago
de los arrendamientos, el Juez concederá un
plazo de veinte días, citando al demandado
de excepciones en la forma preceptuada enel
artículo anterior.
En todos los casos, si no se opusierenex
cepciones, el juicio quedará terminado sinotro
trámite, computándose los plazos desdecidla
siguiente a la intimación respectiva."
De dichos artículos surge una reguladonpor la que se obliga
—verdadera deuda y n"
DOCTRINA 345
mera carga— al arrendador a notificar al fia
dor la situación de adeudo de tres meses de
alquiler por el arrendatario,si dicha notifi
cación la realiza luego que transcurrieren 10
días de los tres meses adeudados y exigibles
de alquiler se lo priva al arrendador de re
clamar al fiador "intereses y reajustes", y se
le concede al fiador la legitimación para promover el juicio de desalojo, con un plazo de
veinte días.
De esta regulación podemos extraer un
mecanismo que asegura al fiador un determi
nado límite de su obligación de fianza—
por
lo menos en relación al pago del precio del
arriendo—, ya que si él puede desalojar al
arrendatario con plazo de veinte días y a los
tres meses de adeudo de alquiler el arrenda
dor debe notificarle tal situación, en princi
pio no nos estamos alejando demasiado del
monto de la cuantía establecida por el art. 38
inciso 1° del Decreto-ley 14.219 en relación al
monto de la respectiva prenda irregular—cin
co o diez meses de alquiler—
.
La ratio legis de la imposición de la obligación de notificar que surge del art. 20 de la
Ley 15.799 se halla en el principio de buena
fe. De ello no nos cabe duda.
La buena fe como regla de conducta exigeun comportamiento coherente y prohibe el
ejercicio abusivo de los derechos.
Al desarrollar esto, Wayar í^5) ha escrito
que la buena fe prohibe y sanciona la conducta contradictoria de una de las partes, cuan
do ello pueda perjudicar o agravar la situación de la otra; así como que implica una li
mitación en el ejercicio de los respectivos de
rechos—en cuanto fuere abusivo— . Es en tal
sentido que Larenz (76) señala que es inad
misible todo ejercicio de un derecho que in
frinja en el caso concreto las consideraciones
que dentio de la relación obligatoria está com-
75) Tratado de la mora, pág. 287.
,76) Derecho de obligaciones, 1. 1, pág. 150.
77) Ob. cit, pág. 289.
78) Ob. cit., pág. 586.
prometida a adoptar cada parte respecto de
la otía, según la buena fe.
La buena fe impone deberes jurídicos accesorios tanto al deudor como al acreedor; de
modo que el acreedor ha dejado de ser el su
jeto investido exclusivamente de poderes yfacultades, para convertirse en sujeto pasivode ciertos deberes de conducta jurídicamenteobligatorios.
Wayar ^7) entiende que si tales deberes
no constituyen técnicamente "obligaciones
recíprocas", con respecto al deber de prestación que pesa sobre el deudor, su inobservan
cia implica una transgresión al derecho de
crédito por parte del acreedor, quien debe
soportar las consecuencias previstas por el
orden jurídico. Destaca aquellos deberes de
cuyo cumplimiento, por parte del acreedor,
depende la liberación del deudor. Dentro de
una enunciación de los supuestos más importantes en que se ha de aplicar tal regla se ubi
ca, como regla general, la de que el acreedor
está obligado a no agravar el deber de prestación del deudor; en cuanto debe abstenerse
de todo comportamiento que conduzca a ha
cer más onerosa la obligación del deudor. En
el caso objeto de estudio nos resulta claro quesi el arrendador no realiza la respectiva noti
ficación en el plazo legal referido, y se entiende que en tal caso la única sanción que ha de
recibir es el decaimiento de reclamar "intere
ses y reajustes"—
como parece sostener Scon-
fienza (78)—,la conducta del arrendador con
traria a la buena fe ha de significar un agravamiento en la deuda del fiador, y, a la vez ha
de significarle al arrendador una protecciónextra de su interés (sobreprotección) o una
mayor utilidad, lo que no creemos que sea
admisible. Si ello choca frontalmente con el
principio general de buena fe, recibido expresamente en el art. 1291 del C. Civil; choca tam
bién con la propia razón de ser del otorgamiento de dicha fianza que vimos que no era
346
otra que una facultad que le habría de pro
porcionar al arrendador la misma utilidad de
la prenda irregular.
Betti (79) recibe las enseñanzas de la civi-
lística alemana en materia de efectos de la
buena fe, señalando que, ante todo, la buena
fe lleva a ampliar las obligaciones contractuales ya existentes y tiende a integrarlas con
obligaciones primarias y secundarias (mejorsería decir instíumentales), con existencia pro
pia o accesoria, obligaciones que en cuanto a
su contenido son predominantemente de conservación y de respeto al derecho ajeno.
Las obligaciones integrativas instrumentales se caracterizan porque se dirigen a asegurar el cumplimiento de la prestación y están,
por tanto, estrechamente ligadas a la prestación debida, de la que no pueden escindirse
de modo alguno. Para ellas no puede pensarse en una acción judicial autónoma. No son
obligaciones que sean exigibles por símismas,
pero si su inobservancia provoca una ejecución defectuosa del contrato, un cumplimiento inexacto, la inobservancia misma de tal
obligación hará responsable al deudor por
incumplimiento. Tales, señala Betti (80), sonlas obligaciones de omisión positiva de prestación, o aquellas que son preparatorias parala exacta ejecución de la prestación.
Dentro de las obligaciones integrativas instrumentales se aprecian aquellas obligacionesprimarias que tienen un carácter auxiliar porsí mismas y que, por tanto, son exigibles porsí mismas.
Asimismo la buena fe es considerada en
cuanto que lleva a descubrir un abuso de de
recho o conduce a prevenir el ir contra el propio acto, estableciendo una serie de limitacio
nes, corrforme a una exigencia de coherenciaen el comportamiento antecedente y en el sub
siguiente.
(79) Teoríageneralde las obligaciones, 1. 1, pág. 99, ed.
(80) Ob. cit, pág. 106.
(81) Ob. cit., pág. 414.
(82) Cit. por Wayar en ob. cit., pág. 414.
(83) Ob. cit., pág. 414.
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000
Es así como entendemos que dicha obligación de notificación es realmente integrativainstrumental respecto a la prestación que hade efectuar el fiador, dirigiéndose aquélla al
cumplimiento adecuado de la obligación defianza. Siguiendo el anterior desarrollo de
Betti, entendemos que si el incumplimientode dicha obligación instrumental provoca unaejecución defectuosa del contrato de fianzaese defecto —en cuanto en un sobre costo en
el fiador— debe de recaer en el arrendador.
También es en la buena fe, como regla de
conducta, que se halla la ratio legis de la exi
gencia del art. 1336 del C. Civil de la interpda-ción judicial a efectos de producir la situaciónde mora en el deudor. Es así que Wayar (81) haescrito que el deber de cooperar no constituyeuna verdadera obligación a cargo del acree
dor; es sólo un deber de conducta que la buena fe negocial le impone y cuya inobservan
cia evita lamora del deudor.Mientras el acree
dor no preste la debida cooperación, el deudor no incurre en falta aunque retrase el cum
plimiento; es que el deudor tiene derecho a
que el acreedor desarrolle con la intimación
una actividad de cooperación; cuando ésta
falte, no podrá imputarse al deudor un even
tual retardo. Ravazzoni (82) resume esta tesis,
señalando que: "la falta de cooperación dd
acreedor, que se manifiesta por medio del re
querimiento, importa la no actualización dd
deber del deudor, y ello, a su vez, determina
la exoneración del deudor de las consecuen
cias del incumplimiento en el tiempo debido".
Esta tesis la formulaWayar (83) desde otro
punto de vista, al señalar que si bien el deu
dor—por imperio de la buena fe— debe en
contrarse preparado para cumpHr la prestación en el tiempo convenido o establecido por
la ley; también está amparado—en virtud del
mismo principio— contra las pretensiones
desmedidas del acreedor y tiene el derechoa
ser prevenido con suficiente antelación acer-
1, Madrid, 1969.
DOCTRINA347
■a del tiempo, lugar, modo y demás circuns-
ancias en que el acreedor desea recibirla pres-
:ación; con ello, estará a salvo de sorpresas y
emboscadas.
Si en el ámbito del art. 1336 del C. Civil se
exige la interpelación a efectos de constituir
en mora al deudor, y ello halla su razón en la
buena fe, aun cuando ni siquiera se está ante
una obligación de interpelar—
como sí aquí
estamos ante una obligación de notificar—
; y
se entiende que ello determina que "mientras
el acreedor no preste la debida cooperación,
el deudor no incurre en falta aunque retrase
el cumplimiento", determinando "la exone
ración del deudor de las consecuencias del
incumplimiento en el tiempo debido"; no podemos sostener algo contrario en el supuesto
objeto de estudio, en el que tenemos la mis
ma razón—la buena fe—,una relación acree
dor-deudor, y no un mero deber de conducta
que la buenafe le impone, sino una verdade
ra obligación. De donde debemos concluir quedel incumplimiento de la citada obligación no
se ha de dar un perjuicio para el fiador. Ello
no lo permite la debida coherencia dentro del
mismo orden jurídico; y si existiere un vacío
bien podríamos encontrar en ello el funda
mento de la norma análoga.
Ello lo podemos analizar también desde
la óptica de la culpa del acreedor. De manera
genérica se señala que el ordenamiento jurídico no puede tolerar que el daño sufrido poruna persona corra a cargo exclusivamente del
agente cuando la misma ha contribuido tam
bién a su producción. Es en tal sentido que
Cristóbal Montes (84) señala que el resarci
miento del daño derivado del incumplimiento de la obligación debe moderarse cuando el
hecho culposo del acreedor ha tenido participación en los perjuicios ocasionados, siendo
indiferente al efecto que dicho acreedor haya
cooperado con sus propios actos a causar el
daño o, simplemente, se haya limitado a omi
tir aquellas actuaciones que podían haber evi
tado o rebajado el evento perjudicial.
El Derecho romano fue particularmentesevero en esta situación. Bajo el principio quod
quis ex culpa sua dammum seritit, non intelligi-tur damnum sentiré, contempló numerosos su
puestos en que se excluía la responsabilidaddel actor cuando el perjudicado también era
responsable del daño inferido. Así, "si un sier
vo recibiese una herida no mortal, pero pereciese por descuido, habrá lugar a la acción
respecto a la herida, mas no respecto a la
muerte" (85).
En ello hemos de basarnos para sostener
que el fiador ha de pagar el precio del arrien
do desde que fuere debido, si se le notificara
en el plazo previsto, hasta que él desaloje al
arrendatario, si antes no lo hubiere hecho el
arrendador; lo que en el ejemplo que trajeraCristóbalMontes delDerecho romano se ha de
corresponder con la lesión que causara la heri
da al siervo. Pero si hubiere dejado transcurrir
dicho plazo sin efectuar la respectiva notifica
ción no podrá dicho arrendador pretender del
fiador un pago mayor que el que le corres
pondiera al arrendador diligente que actuara
conforme a la buena fe; lo que en el citado
ejemplo se corresponde con que siempre ten
drá acción a la herida, pero no a la muerte del
siervo que se debe a su propio descuido.
Ruta (86) nos ha recordado que Trifonino
señalara que Bonafides quae in contractibus exi-
gitur aequitatem summari desiderat, y que Dio-
CLESiANO a su vez afirmara que Bonamfidem in
contractibus considerari aequum est. De ahí que
se señale que la equidad es inseparable del
juicio de la buena fe y debe seguir los crite
rios que la buena fe indica.
MiERES (87) entre las diversas funciones quele da a la equidad, se halla la de interpretar—
quod aequitas estfundamentum interpretandi
(84) El incumplimiento de las obligaciones, pág. 276, ed. Tecnos, Madrid, 1989.
(85) Cit. por Cristóbal Montes en ob. y pág. cit.
(86) En La buonafede e le sue applicazioní nel diritto civite italiano, cit. por Coeradini,ob. cit., pág. 273, Catania, 1989.
(87) Cit. por Vallet De Goytisolo en ob. cit., pág. 1498.
348 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000
leges, et iura, etpacta—
, que apoyara con la in
vocación de la ley Si socius profilia,ff. Pro so
cio. Dentío de la labor interpretativa, destaca
las diversas actuaciones de la equidad. Entre
ellas se encuentran la de buscar la razón de la
ley, pues ésta debe contener equidad y buena
razón, que es una cualidad que se presume en
toda ley quia lex praesumiter iusta; la de apartarse de la razón de la ley cuando, en un caso
determinado, la ratio legis falla y entonces ae
quitas est separata a ratione legis; y la de flexibi-
lizar la ley según cuáles sean las circunstan
cias que concurran en el supuesto de hecho,
ya que aequitas est flexio rigoris ad humanio-
rem partem.
Dentro de la obra de Mieres se destaca la
relación de conjunción que tienen la equidady la buena razón. Puede ser que la ratio legis yla ratio iuris no concuerden; sea por ser inicua
la ley—
que, en ese caso, no valdría quae opor-
tet quod lexsil iusta et rationabílis—
; o bien por
que las contingencias de los hechos no se aco
modan a la razón de la ley, dado que legesadap-tatur ad quae communiter corisuerunt, er nmi a
raro. En esos casos y cuando por haber cesa
do la razón de la ley cesa ésta, no se aplica la
ley, porque ratio legis et iuris, ídem sunt.
Vallet De Goytisolo (88) reseña la visión
que encuentra en la equidad un "medio paraponderar la aplicación de las normas", siendo considerada así como elemento interpretativo, con el fin de "inspirar siempre con ellala interpretación de las normas", o como "cri
terio interpretativo o hermenéutico"
La expresión aequitas est rerum convenien-
tia, fue repetida por Placentino, Azón, Ciño yMiEREs; y Baldo y Mieres dirían que aequitasest rectitudo natualis natualis sequens rationem
o quod naturalis ratio suadet. De donde se da
una puesta en relación de la equidad naturalcon la naturaleza de las cosas y la cosa en sin
gular, observada, efectuada por los medios
aptos para captar jurídicamente una y otra,
es decir el sentido natural y la buena razón.
nos muestran el modo de estimar lo equitativo en una relación concreta.
Mieres escribió que aequitas debetattendinonpura naturalis sed mixta ex traditionibus iuris
positivi.
Vallet De Goytisolo (89) entre las aplicaciones que surgen de la comparación del derecho ya constituido con el hecho del caso
puede llevar a que deba acudirse a un criterio de equidad, si existe semejanza de razóncon lo previsto en una u otra norma, cabráacudir a la analogía siempre a la luz del principio rector que les resulte común. Y la analo
gía bien la podemos hallar con el art. 1336 delC. Civil, que haga que se reduzca el perjuidodel fiador.
La equidad como criterio hermenéutico se
ha plasmado en nuestro C. Civil en el art. 1300inciso 2° en cuanto se establece que: "... de
ben tomarse en el sentido que más convengaa la naturaleza del contrato y a las reglas de
la equidad". Ello es cuanto surge en materia
de "la interpretación de los contratos". No
creemos que se esté atendiendo a la naturale
za del contrato y a las reglas de la equidadcuando se entiende que si arrendador hubie
re incumplido la obligación que en relación a
él surge del art. 20 de la Ley 15.799 tenga como
única limitación el no poder reclamar intere
ses y reajustes; sino que conforme a la natu
raleza del contrato y a la equidad ello ha de
significar una sanción concreta al acreedor queno obrara de buena fe, sin perjuicio de aplicársele además los criterios generales deter
minados en relación a la culpa del acreedor
Ella, creemos, es la única forma que tenemos
de entender la aludida regulación.
Dicha situación se puede anaUzar también
desde una perspectiva metodológica general
Canaris (90) ha escrito que tanto las aplicaciones propuestas de una teoría, es decir,
sus soluciones paradigmáticas del problema,
(88) Metodotogía de la determinación det derecho, t. II, págs. 1554-1555.
(89) Ob. cit, pág. 1572.
(90) Ftmción, estructurayfalsación de tas teorías jurídicas, pág. 68, e-^,. «"'"i^.»» 199"^
DOCTRINA349
como la regla en la que al fin y al cabo seba
san, sólo pueden entenderse si se conoce(n)
la(s) valoración(es) que está(n)detrás.
Larenz (91) escribe que la conexión de sig
nificado de la ley, y también la sistemática
conceptual a ella subyacente, sólo es compren
sible si se atienden también los fines de la re
gulación. El criterio dela conexión de signifi
cado exige, en primer lugar, prestar atención
al contexto, cual se requiere para la compren
sión de todo discurso o escrito coherentes. La
conexión de significado de la ley, por su par
te, sólo puede comprenderse muchas veces
plenamente cuando se retorna a la teleologíade la ley y al "sistema interno" subyacente de
las decisiones valorativas y principios deter
minantes. E incluso (92) llega a las correccio
nes del tenor literal de la ley conforme al fin
de la ley, correcciones que pertenecen a la es
fera de reducción o extensión teleológica, es
decir, a un desarrollo del Derecho "inmanen
te a la ley"
La interpretación teleológica quiere decir
interpretación de acuerdo con los fines cog
noscibles e ideas fundamentales de una regu
lación. La disposición particular ha de ser in
terpretada en el marco de su posible sentido
literal y en concordancia con la conexión de
significado de la ley, en el sentido que óptimamente corresponda a la regulación legal ya la jerarquía de estos fines. Al respecto, el
intérprete ha de tener siempre ante la vista la
totalidad de los fines que sirven de base a una
regulación. Por cierto que estos fines habrán
sido, las más de las veces, tenidos en cuenta
también por el legislador, pero éste no nece
sita haber examinado todas las consecuencias
derivadas de ello en particular.
También Costanza ha estudiado (93) la re
lación entre equilibrio contractual y buena fe.
En tal sentido ha escrito que el criterio de
la buena fe sirve para entender exactamente
el significado de una regulación negocial y
para establecer cuáles son los intereses enjue
go y que orden ellos se colocan.
La valoración que encontramos detrás del
art. 20 de la Ley 15.799 creemos que por lo
menos en parte debemos hallarla en el art. 38
del Decreto-ley 14.219, y en él hemos visto
como el interés del acreedor recibía similar
satisfacción ya con una prenda irregular de
cinco meses de alquiler—o diez— como con
el otorgamiento de la fianza. En ese contexto,
además del determinado por la buena fe, es
en el que debemos ubicar el citado art. 20. Lo
que hace que sólo lo podamos interpretar con
la debida correspondencia y armonía—como
nos reclama el art. 20 del C. Civil— con el con
texto de toda dicha regulación, teniendo presente la finalidad de la misma y la razón va-
lorativa de las correspondientes normas, en
el sentido de una necesaria limitación de la
deuda del fiador, como se encuentra necesa
riamente limitada la garantía del arrendador
en el caso de la prenda irregular. Y ello nos
conduce a dos posibles soluciones: o la deu
da del fiador se modela conforme al monto
de la prenda irregular, o se la limita dentío de
los plazos del mismo art. 20 de la Ley 15.799
—tíes meses más el período para el desalojo,
y el cese de la relación arrendaticia— . Incli
nándonos por esta solución, en cuanto enten
demos que ella conviene más "a la naturale
za" del contrato de fianza.
Esta problemática no ha pasado desapercibida a nuestra doctrina. Es así que Sica (94)señala las opiniones de Tourné y Teitelbaum,
quienes sostuvieran que una notificación fue
ra de los plazos del art. 20 de la Ley 15.799
"era totalmente inválida. Y el arrendador de
bía cargar con las consecuencias de ese incum
plimiento"
Esta situación puede ser analizada también
desde la óptica del análisis económico del
derecho; en el que se encuentra el llamado
(91) Ob. cit., págs. 323-324.
(92) Ob. cit., pág. 330.
(93) Projiti dett'interpretazione det contratto secondo buonajede, pág. 124, ed. Giuffré, Milano, 1989.
(94) Ob. cit., Dáe. 45.
350 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000
"paradigma del Juez HAND", que ha llegado a presentarse, conforme lo señalaAlfa (95),
como un verdadero símbolo del sistema. La
regla se formula en que el daño debe ser re
sarcido por la parte que tuvo el costo menor
para prevenirlo. En similar posición encon
tramos a Guido Calabresi (96) en cuanto seña
lara que en el campo de la responsabilidadcivil no se trata de prevenir los incidentes,
cuanto de prevenir su costo, y ,si fuere posi
ble, administrarlo del modo más racional y
eficiente. Y en sus primeros escritos observó
que "una sociedad demercado determinalos
(derechos en modo que la carga de los inci
dentes se atribuya a aquella actividad que
pudo evitar en el modo más económico los
incidentes mismos" (97).
Es así como vemos que desde el análisis
económico del derecho llegamos a la misma
conclusión que propugnáramos, limitar la
deuda del fiador a su límite natural a si se
hubiere realizado la notificación dentro del
plazo que marca el art. 20 de la Ley 15.799.
Aún desde el punto de vista procesal, ante
una tal evidente violación a la buena fe objetiva, se han dado soluciones, algunas de las
cuales hallan sus raíces en el derecho roma
no.
Una de las soluciones a una conducta de
mala fe del acreedor a que se ha acudido por
parte de la doctrina italiana es la oposiciónde la excepcio dolí Se discute si es admisible
actualmente el uso de un remedio que conce
diera el Derecho romano a quien se entendía
expuesto a una pretensión formulada demala
fe por el adversario, excepcionándose en el
dolo (exceptio dolí). Ello lo enuncia Alfa (98)en cuanto frente al ejercicio de un derecho quese concreta en pretensiones abusivas, el per
judicado podría en juicio paralizar la pretensión aduciendo la intención dolosa. Los que
sostienen su admisibilidad, aún en carencia
de texto legales que la recojan, encuentran su
campo de aplicación en todos aquellos casos
(95) Ob. cit, pág. 1213.
(96) Cit. por Alfa en ob. cit., pág. 1215.
(97) Cit. por Alpa en ob. cit., pág. antes cit.
(98) Ob. cit, pág. 191.
en que las cláusulas generales prescriben un
comportamiento correcto que aquél que for-mulara la pretensión abusiva no ha
respetado. Y uno de los más claros ejemplos de cláusula general se halla en la buena fe objetiva, obuena fe como regla de conducta, en la quehalláramos la razón de la notificación al fia
dor a que se obliga al arrendador.
Creemos que en el mismo acuerdo que
perfeccione el contrato de fianza se puede pactar que el arrendador se obUgue a notificar alfiador la situación de retardo en el pago referi
da en el art. 20 de la Ley 15.799, para lo cual se
puede desde ya establecer la consecuencia del
incumplimiento de dicha obligación.
VIH. DE LA SUSTITUCIÓN
DE LA FIANZA
El art. 40 del Decreto-ley 14.219 establece
que
"Si no hubiere acción judicial iniciada porel arrendador o subarrendador, podrá el
arrendatario, subarrendatario o fiador susti
tuir la fianza personal por la garantía del al
quiler en Obligaciones Hipotecarias Reajustables.
El arrendador o subarrendador no podrá
oponerse a la sustitución. En caso de negativa del arrendador o subarrendador, el arren
datario, subarrendatario o fiador, seguirá los
procedimientos de la oblación y consignadóndebiendo efectuarse esta última en el Banco
Hipotecario del Uruguay"
De modo que se le concede alfiador la fa
cultad de sustituir la respectiva obligaciónde
fianza por la prenda irregular respectiva,la
que tendrá como límite máximo los cinco o
diez meses de alquiler conforme surge del
mismo art. 38 antes citado.Aquí estamos nue
vamente ante el citado límite a que se ha de
extender la garantía, y el consiguiente dere
cho a la sujeción del arrendador.
)OCTRINA351
La facultad de sustitución tiene como pre-
upuesto el que "no hubiere acción judicial
nidada por el arrendador o subarrendador"
iste presupuesto se lo ha entendido (99) en
;uanto que las acciones judiciales a que hace
eferencia son aquellas que tienden precisa-
nente a salvaguardar el objeto de la fianza,
me se han de concretar en la situación de
ncumplimiento del arrendatario que generarea puesta en práctica de la responsabilidad
del
iador. Es así que ha de comprender los casos
m que sedé una intimación de pago, o un
iesalojo por mal pagador; pero no aquellasjtras situaciones como pueden ser el caso de
desalojo por vencimiento del plazo.
IX. DE LA "RATIFICACIÓN
DE PLENO DERECHO" DE LA FIANZA
El art. 39 inciso final establece que:
"Las fianzas personales que se constituyana partir de la vigencia de la presente ley, se
entenderán ratificadas de pleno derecho cuan
do se incremente el precio del arriendo en fun
ción de lo dispuesto en el Capítulo I"
En realidad la ratificación de pleno dere
cho es la extensión ope legis de la obligacióndel fiador en la medida en que se amplíe la
obUgación del arrendatario en función de los
índices de reajuste de alquileres; ubicándose
dentro del Capítulo I, al que nos remite la ley,el art. 3° que regula el incremento del preciodel arriendo para las situaciones arrendaticias
comprendidas por la regulación general del
Decreto-ley 14.219.
La referida extensión de la fianza sólo se
da para el incremento del precio conforme al
art. 3°, pero no se ha de dar en relación a la
extensión del plazo del arriendo. Sólo se li
mita a la extensión del precio del arriendo.
Dado que la prórroga legal del plazo es una
modificación del contrato principal que hacemás gravosa la situación del fiador, no se proyecta sobre éste, salvo que medie aceptación3or él. Lo cual no es más que una aplicación
99) Sica, ob. cit., pág. 44.
100) "Extensión de la fianza en el arrendamiento urbar
101) Arrendamr^ntrn tirhanns. náp-s. 2T3-214. ed. Amalio
del principio general que se enunciara en los
arts. 2107-2108 del C. Civil.
En tal sentido Carnelli (100) nos advierte
no ocurre que durante el plazo legal de esta
bilización el fiador continúe siendo garantedel alquiler anterior, y por la diferencia entre
éste y el nuevo, o no haya garantía o deba
constituirse; sino que, concluido el plazo con
tractual, y habiendo cumplido el arrendata
rio con la obligación de pago del arriendo, ha
de extinguirse la fianza.
De modo que estamos ante el principio
general, que sólo cede antes normas expresascomo el art. 15 de la Ley 8.153 transcrito al
comienzo de este trabajo; la que no encontra
mos en la regulación del Decreto-ley 14.219.
Sino que de él surge que la diferencia entre el
plazo pactado y el plazo legal es en beneficio
del arrendatario, como lo son los plazos legales en dicha regulación. Ello surge del art. 101
que establece que: "Los plazos legales de
arrendamiento que se determinan en esta leyse reputarán establecidos en beneficio de los
arrendatarios y subarrendatarios"
Demodo que estaremos ante un plazo queno obliga al arrendatario, que puede restituir
el bien en cualquier momento, pero el fiador
está en una situación más gravosa porque no
puede regular el monto de esa deuda como
lo hace el arrendatario, restituyendo la finca
en cualquier momento, sino que debe respetar la situación del arrendatario.
Tourné (101) ha escrito que el capítulo I del
Decreto-ley 14.219 establece que "las partes
fijarán un solo precio enmoneda nacional, sin
escalonamiento, para todo el plazo del con
trato" "Dicho precio se actualizará automá
ticamente cada doce meses desde la celebra
ción del contrato y hasta la entrega de la fin
ca" (art. 3°).
Las restantes disposiciones, en cuanto al
plazo—continúa—
,indican la posibilidad de
promover el desahucio o de entregar la finca,
fenecido el plazo contractual, pero no impo-
', en ADCU, t. VII, pág. 215.
;. Fernández, Montevideo, 1992.
352 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000
nen el desalojo ni señalan algún efecto especial derivado de la actitud prescindente del
arrendador a este respecto.
De modo que en el Capítulo I se determi
na el incremento anual de la renta hasta la
época de entrega de la finca: tal es el límite
temporal.
De ahí la conclusión a que llega es que si
la fianza subsiste o semantiene vigente "cuan
do se incremente el precio del arriendo en fun
ción de lo dispuesto en el Capítulo I" (art. 39
inciso final) y dicho capítulo determina que
el precio se actualice mientras no se produzca la restitución de la finca, parece procedente que el fiador responda del precio total (inicial más actualizaciones) hasta tanto sobre
venga esa entrega, cualquiera sea el tiempode permanencia del locatario en el inmue
ble.
Es así como incidiría el factor tiempo, en
mérito a la remisión al Capítulo I y a que éste
contiene previsiones sobre aumento del pre
cio por el disfrute sucesivo del bien locado.
Creemos que en la citada discusión le asis
te razón a Carnelli, en cuanto del mismo art.
3° surge que: "Si en los casos precedentes se
pactare un plazo menor de dos años o de cin
co años respectivamente, el término restante
beneficiará exclusivamente al arrendatario"
Es así que esa prórroga de la relación arren
daticia es en beneficio del arrendatario, resul
tando así el fiador ante una situación más gra
vosa que a la que se obligara el mismo arrendatario. Ya que éste podrá renunciar al res
pectivo plazo legal, pero el fiador puede ver
se, en cambio, obligado íntegramente por el
mismo, sin haberlo consentido.
Esta situación bien puede preverse me
diante un pacto en el respectivo contrato porel que se establezca que "el fiador se obligadurante todo el tiempo que el arrendatario
ocupe el inmueble, aún después de vencidoel plazo fijado en el presente contrato y sus
prórrogas y opciones"
X. DE LA FIANZA
ANTE LA CESIÓN LEGAL
EN EL ARRENDAMIENTO
El art. 20 del Decreto-ley 14.219 establece
que:
"El contrato de arrendamiento y los derechos que otorgan al arrendatario de casa ha
bitación las leyes vigentes, benefician por su
orden a su cónyuge o ex cónyuge en caso de
divorcio, a los ascendientes o descendientes en
primer grado, hijos adoptivos o colaterales en
segundo grado cuando hayan convivido con
el arrendatario desde la celebración del con
trato o hayan sido denunciados al contratar odurante todo el año inmediato anterior a la
desvinculación del arrendatario. No regiránestas exigencias tratándose del cónyuge"
"En los casos de divorcio o de separaciónde cuerpos el Juez de la causa determinará
cual de los cónyuges continuará en el goce ddarriendo"
"En caso de desvinculación del titular del
arriendo, la que deberá comunicarse en for
ma fehaciente al arrendador en un plazo no
mayor de sesenta días hábiles siguientes a la
misma, se operará la cesión legal en favor de
las personas mencionadas que hayan formu
lado la comunicación en el orden establecido
en el inciso primero. La cesión prevista en los
incisos anteriores podrá operarse por una sola
vez, salvo en el caso del cónyuge e hijos me
nores.
"En el caso de fallecimiento del arrendata
rio y no habiéndose operado la cesión prevista en la presente disposición, para ejercitar las
acciones que correspondan conforme a la presente ley, será válida la citación y emplazamiento a los ocupantes, sin necesidad
de ser
individualizados, notificándose en la finca
arrendada."
Conforme al art. 1783 del C. Civil los dere
chos y obligaciones que nacen del contratode
arrendamiento se transmiten a los herederos
DOCTRINA353
del arrendador y del arrendatario, pero el pla
zo no obliga a los herederos del arrendatario.
En el art. 20 antes transcrito se regulan dos
situaciones, una que se ha de dar en caso de
divorcio o separación de cuerpos que deter
mine que permanezcaen la mera tenencia de
la finca el ex cónyuge o el cónyuge del arren
datario, y no éste; otra que se ha de dar en
caso de fallecimiento del arrendatario. En el
supuesto de fallecimiento del arrendatario,
del citado artículo surge un legado legal de la
situación jurídica arrendaticia.
La emisión de la voluntad del fiador a efec
tos de otorgar el respectivo contrato halla su
base en la confianza en relación a la persona
del arrendatario; en tal sentido es que se ha
bla del fiador como el vicario del deudor.
Si acudimos a regulación de la fianza no
encontramos en ella norma alguna que deter
mine su extinción en caso de fallecimiento del
deudor arrendatario, o en caso de que se pro
dujere divorcio o separación de cuerpos que
determine que no continúe en la mera tenen
cia de la finca el arrendatario.
Es así que estamos ante un vacío en esta
regulación.
Dicho vacío legal puede ser suplido me
diante la voluntad expresa de los otorgantes,
que establezca expresamente el límite de la
fianza en tal sentido. Acuerdo que puede con
sistir en que la obligación de fianza se extien
da sólo mientras perdure como arrendatarioel que originariamente lo fuera, en cuya con
sideración emitió su voluntad el fiador a efec
tos de perfeccionar el respectivo contrato. O
en que la obligación se extienda hasta el cesede la relación arrendaticia, aun cuando en ella
se diere uno de los supuestos de cesión legalprevistos en el art. 20 del Decreto-ley 14.219.
El art. 76 del Decreto-ley 14.219 señala que:"Decláranse nulas las cláusulas de los contra
tos que establezcan directa o indirectamente:
A) La renuncia anticipada de los plazos, de
rechos y demás disposiciones de esta ley". En
el caso que se pacte en la fianza un límite en
su extensión que determine su extincióncon
el cese de la calidad de arrendatario del ori
ginario, entendemos que no se está renuncian
do anticipadamente ni a los plazos, ni a los
derechos ni a las demás disposiciones que di
cha regulación confiere.
Sabemos que si estamos ante un vacíode
bemos, en función de lo dispuesto por el art.
16 del C. Civil, acudir al fundamento de las
normas análogas. En tal sentido hallamos en
la misma regulación arrendaticia normas quese refieren a la cesión legal de la situación de
la parte arrendataria.
En tal sentido encontramos el art. 65 que
también regula un caso de cesión legal de la
parte arrendataria, en relación al arriendo con
destino industria o comercio, para la cual exi
ge "que se mantengan las garantías que se
hubieren constituido ..."; lo que sólo tendría
sentido si la fianza que se hubiere otorgadono se mantuviere sin expresa manifestación
de voluntad del fiador.
De modo que la razón de dicha norma bien
podemos entenderla como que en caso de ce
sión legal de un arriendo con destino comer
cio-industria se extinguirá la fianza con la
extinción de la caUdad de parte arrendatario
del originario deudor.
En lamisma regulación arrendaticia halla
mos otra norma que se refiere a una situación
análoga. Ella es el art. 41 que establece en su
literal A) que: "En caso de renuncia o exone
ración de un funcionario, o de cese en su cali
dad de tal de un jubilado o pensionista, el o
los inquilinos deberán sustituir la garantía de
la Contaduría General de la Nación, por otra
a satisfacción del propietario o administíador,o por el depósito de cinco meses de arrenda
miento en Obligaciones Hipotecarias Reajustables ... Si así no lo hiciere, la Contaduría
General de la Nación, podrá iniciar acción de
desalojo ... El Juez otorgará un plazo de trein
ta días al demandado para que desocupe el
354 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000
bien, vencido el cual si no se hubieren opuesto excepciones, se procederá al lanzamiento,a solicitud de la Contaduría General de la
Nación ...". Pero el citado artículo además es
tablece que: "En los casos de fallecimiento del
funcionario o jubilado que no dejaren causa-
habientes con derecho a pensión, se procederá de acuerdo con el apartado A); y que "En
los casos de divorcios, separación de cuerposo de hecho, cuando continúe habitando la fin
ca motivo del arrendamiento, el cónyuge queno firmó el contrato tendrá un plazo de seis
meses para sustituir la garantía por Obligaciones Hipotecarias Reajustables o por otra a
satisfacción del arrendador"
Es así que en la misma regulación halla
mos dos normas que se refieren a la cesión
legal de parte arrendataria, una incluso previendo como supuestos losmismos a que hace
referencia el art. 20 citado. Y la determinación
para ambas situaciones de cesión legal expresamente previstas es la misma: la obligatoriedad de nueva garantía, que lo entendemos
tanto como del cese de la anterior o la facul
tad de cese conferida al anterior garante. De
modo que la analogía nos ha de llevar a la
adopción, para el supuesto del art. 20, de la
misma solución. O sea, el cese de la respectiva obligación de fianza, salvo que se pactare
que igual ésta continuara.
XI. LA FIANZA
ANTE LA CONTINUACIÓN
DEL ARRENDAMIENTO CONCLUIDO
Ya hemos visto cómo, conforme al art. 1790
inciso 2° del C. Civil, las fianzas "no se exten
derán a las obligaciones que resulten de la
continuación del arriendo fenecido"
Esta solución se ha de aplicar ya en caso
de una mera continuación de la relación arren
daticia, ya en caso de una tácita reconducción
que se ha de derivar de una convención que
viene dada a través de una tácita manifesta
ción de voluntad de las partes interesadas
extraída de una unívoca conducta.
(102) Ob. cit, pág. 151.
(103) Ob. cit, pág. 152.
La tácita reconducción, señala Giusti (102),es un contrato nuevo, regulado con los mis
mos pactos fundamentales del contrato pre
cedente, que a diferencia de este último tienesu perfección en el consentimiento tácito delas partes, el que se halla en que de frente a lainercia de una parte que permanece en la te
nencia de la finca, y de la otra que no intimasu restitución luego de expirado el respectivoplazo, la ley presume, por el unívoco comportamiento de las partes, un deliberado acuer
do entre las mismas partes que concretan a
todo efecto, un nuevo negocio, solamente su
jeto a las mismas condiciones que el precedente. En las hipótesis de tácita reconducción,el hechomismo que del nuevo consenso, aun
que tácito, surja un nuevo contrato, eviden
cia cómo la fianza no puede extender su in
fluencia a obligaciones derivadas de una re
lación que tiene un título diverso.
Una situación que se puede presentar es
que las partes del contrato principal ya desdeel inicio hayan convenido la prórroga de la
relación arrendaticia en las mismas condicio
nes, salvo manifestación de voluntad en con
trario. Aquí, al decaer el primer contrato no
se está ante un nuevo acuerdo, que se base en
la tácita voluntad de las partes, sino que di
cho acuerdo de prórroga de la relación arren
daticia se halla en el contrato original. Blpac-fum renovandi íorma parte del primer y único
contrato, y estaría sujeto sólo a una modali
dad de forma negativa, a la falta de voluntad
rescisoria. De modo que cuando estemosante
una pacto de renovación convencional no nos
encontraremos con nada nuevo y nada impre
visto, sino que se tíata delmismo contrato que
ha de perdurar en su eficacia y ejecución; lo
que hará que la fianza se extiendaal período
de prórroga, considerándose prestada por
toda la duración del arriendo hasta la resci
sión del mismo, la que viene a constituirseen
tal caso el término final.
Esta opinión que podríamos llamar clási
ca, es criticada por Giusti (103) quien señala
que en la omisión de la manifestación de la
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voluntad rescisoria se expresa una voluntad
nueva, de la que el contratoha regulado sólo
lamodaUdad de manifestación del mismo. Es
así que, siguiendo a Fragali, entiende que
cuando originariamente se ha pactado que la
relación arrendaticia continúe luego del ven
cimiento del plazo contractual o legal respectivo si no se emite una voluntad rescisoria, el
contrato prevé una prórroga dependiente de
una voluntad libremente determinada y no
una mera prolongación del vencimiento del
plazo respectivo.