FOJA: 467 .- .-

NOMENCLATURA : 1. [40]Sentencia

JUZGADO : 1º Juzgado Civil de San Miguel

CAUSA ROL : C-5177-2009

CARATULADO : MURA FLORES JEANETT/RODRIGUEZ

San Miguel, treinta de Mayo de dos mil catorce

VISTOS:

A fojas 3, comparece doña JEANETTE MURA FLORES, cédula de Identidad N°

9.960.281-3; trabajadora cesante, chilena, casada, domiciliada en Pasaje Tongoy 10517,

comuna de La Granja, quien deduce demanda de indemnización de perjuicios por

responsabilidad civil en contra del HOSPITAL BARROS LUCO TUDREAU, dependiente del

Servicio de Salud Metropolitano Sur, rol único tributario Nº 61.608.101-2, representado

legalmente por Rodrigo Contreras Soto, ambos domiciliados en Gran Avenida José Miguel

Carrera 3204, comuna de San Miguel, Santiago, para que responda de los perjuicios

causados en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que expone.

Señala que el año 2005, presentó algunos dolores en su espalda, que consistían en

unas puntadas molestas, pero que no eran más que eso y que de todos modos podía

hacer su vida normal, tanto así que mientras duraron los dolores no dejó de trabajar en la

amasandería en que se desempeñaba y que con el objeto de resolver esta situación

acudió al Hospital Barros Luco, donde fue atendida por el doctor Pablo Rodríguez C.,

quien, después de algunos exámenes se le diagnosticó una hernia lumbar.

Expresa que el doctor le aseguró que era un problema de fácil solución mediante

una simple operación, que, según sus propias palabras, la tendría totalmente recuperada

dos días después de la misma. Ante esto, y sin que se le haya advertido peligro alguno

respecto de la operación, se sometió el día 4 de Junio del mismo año 2005, a una

operación que pretendía eliminar la hernia y, por tanto, iba a terminar con los dolores.

Indica que la operación, la realizó el propio doctor Rodríguez, quien después de la

misma jamás le informó de que hubiera existido alguna complicación, por cuanto luego de

la operación sólo fue el comienzo de sus problemas de salud, por cuanto a partir de ese

día no ha podido realizar normalmente ninguna función que antes realizaba sin problemas

con el leve dolor que tenía.

Explica que, cada día se le produce mayor dolor al caminar tanto es así que apenas

puede valerse por sí misma y ni siquiera sale de su casa y su pie derecho ha perdido sus

funciones motoras y sin voluntad alguna cambia de posición volteándose, lo que le

produce un insoportable dolor. Asimismo, añade que progresivamente ha ido perdiendo

movilidad en las caderas las que apenas puede mover y lo peor de todo, es el dolor, que

es constante y profundo, que le impide desenvolverse normalmente en su vida y que le

impide realizar cualquier tipo de trabajo, pero incluso, le impide llevar a cabo cualquier

tipo de conducta con la que disfrutaba anteriormente. Tanto, es así, que se ha visto

impedida de dormir sin la ayuda de fármacos e incluso con ellos no es posible un sueño

reparador si no que uno lleno de sobresaltos de dolor.

Manifiesta que en el certificado médico otorgado con fecha 14 de agosto de 2008,

el doctor Wolfgang Mauersberger Stein, del Complejo Asistencial Barros Luco, señala que

"Quien suscribe certifica que la paciente Sr.(a) Jeannette Mura Flores Cedula de Identidad

N° 9.960.281-3, fue intervenida en junio de 2005 por una hernia al Núcleo Pulposo L5-S1

derecha, en el postoperatorio ha desarrollado un cuadro de lumbago, tratamiento

quinésica y un déficit motor del pie derecho, por lo cual la paciente no se encuentra en

condiciones de realizar un trabajo remunerado en forma regular." Esto constituye lesiones

graves gravísimas en términos del artículo 397 número 1 del Código Penal, dado que he

quedado inútil para el trabajo. Esto lo señalo, sin perjuicio de la acción penal que se

ejercerá relativa a estos hechos.

Detalla que su vida ha cambiado diametralmente al nivel que, ya sea por el dolor o

por los fármacos para evitarlo, no puede siquiera disfrutar de cosas tan simples como una

conversación y sólo tiempo después, dada la precariedad económica de su familia y sólo

gracias a la generosidad de terceros, pude consultar a médicos fuera del Hospital Barros

Luco, quienes le señalaron lo peor: su estado es irrecuperable y se debe a una lesión que

le provocó el facultativo del Hospital Barros Luco durante la intervención médica. Esto la

ha sumido en la más Profunda depresión.

Indica que posteriormente, pudo conocer su ficha médica, en la que, bajo el título

de "operación" en documento signado como obs. N° 790071, se señala que durante la

operación "se lesiona raíz S1 derecha por estar adherida firmemente". Señala que dicho

documento, junto con otros antecedentes serán acompañados en su oportunidad, su

marido, don Darko Elías Jacob Orellana, inició en su nombre una solicitud de mediación

ante la Unidad de Mediación del Consejo de Defensa del Estado, iniciándose dicho

procedimiento se inició con la solicitud del 4 de enero de 2007 y terminó con la extensión

del respectivo certificado del cual se acompaña una copia en un otrosí de esta demanda,

con fecha 18 de Junio de 2007, y que durante dicha mediación, la única oferta realizada

por los abogados del Hospital consistió en una nueva operación, que no tiene un resultado

positivo posible.

Posteriormente, señala que fue controlada por otro doctor del mismo hospital,

el doctor Wolfgang Mauersberger Stein, quien le ha señalado lo que ya sabía, que su

dolencia no tiene una solución posible y que estoy condenada a un sufrimiento que irá en

progresivo aumento hasta el resto de mis días.

El artículo 2.314 del Código Civil, señala que "El que ha cometido un delito o

cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la

pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito". Asimismo, el artículo 2329 del

mismo cuerpo legal señala que "Por regla general todo daño que pueda imputarse a

malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta".

Por otro lado el artículo 38 de la ley 19.966 sobre garantías en salud, que señala:

"Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de

los daños que causen a particulares por falta de servicio.

El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del

órgano, mediando dicha falta de servicio. Los órganos de la Administración del Estado que

en materia sanitaria sean condenados enjuicio, tendrán derecho a repetir en contra del

funcionario que haya actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus

funciones, y en virtud de cuya actuación el servicio fue condenado. La conducta

imprudente o dolosa del funcionario deberá siempre ser acreditada en el juicio en que se

ejerce la acción de repetición, la que prescribirá en el plazo de dos años, contado desde la

fecha en que la sentencia que condene al órgano que de firme o ejecutoriada."

Explica que de estos artículos se extraen los presupuestos de la responsabilidad

que analizaremos a continuación, y que se dan claramente en el caso concreto:

Conducta del agente. La conducta del agente es clara en este ámbito y tiene que

ver con dos cosas: Si es que la operación por su naturaleza generaba un riesgo como el

que finalmente se concretó constituyó una grave omisión a los deberes de información al

no comunicárselo. Sin embargo, lo cierto es que esa operación no generaba el respectivo

riesgo, por lo que no correspondía que se concretara de la manera que lo hizo. De este

modo la conducta relevante es la propia conducta del doctor que, actuando como

prestador del hospital incurrió en la negligencia que implicó el daño del que fue objeto.

2. Factor de atribución: La imprudencia, Los artículo 2314 y 2329 del Código Civil,

establece que el criterio que permite que un hecho atribuible a una persona produzca la

responsabilidad de la misma de responder por dicho daño es el de la comisión de un

delito o cuasidelito o de la imprudencia o negligencia, respectivamente.

Es del caso que cuasidelito civil representa una forma de imprudencia o negligencia

(culpa en general), lo que en este caso se presenta de forma clara, toda vez que la culpa

representa un estándar de adecuada diligencia, esto es, como habría actuado un hombre

prudente.

Indica que esto se analiza tomando en consideración las características concretas

del agente, en este caso el hecho de ser un neurocirujano, quien practica la intervención,

de modo que no cumplió con el cuidado debido para el tipo de intervención que estaba

practicando en tal grado que generó una lesión gravísima que le ha significado el

impedimento prácticamente para poder valerse por sí misma.

3. Factor de Atribución: Falta de Servicio y Dependencia, El ya citado artículo 38 de

la ley 19.966 señala que los órganos del Estado serán responsables por falta de servicio. En

vista de que el Hospital es público, es precisamente por falta de servicio que se hace la

atribución.

En ese sentido, explica que se puede decir que la falta de servicio es todavía más

amplia que la responsabilidad por el hecho ajeno, por la que responden las clínicas

privadas. La falta de servicio consiste en que la víctima haya obtenido una prestación

deficiente en relación al servicio que razonablemente podía esperar del órgano del

Estado.

Añade que como en este caso, normalmente será por el hecho negligente o

imprudente de algún funcionario, pero incluso aun sin poder determinar la persona

física que ha incurrido en la respectiva falta, el hecho se imputa directamente al órgano

del Estado, por no cumplir con el estándar que razonablemente podía esperarse de este

modo no importará que el órgano haya tomado los respectivos resguardos con

anterioridad, si es que el funcionario realiza la conducta culposa. Esto se ve refrendado

por el artículo 38 del al ley 19.966 en su inciso 3°, en cuanto establece que el "Los órganos

de la Administración del Estado que en materia sanitaria sean condenados en juicio,

tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que haya actuado con imprudencia

temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones, y en virtud de cuya actuación el servicio

fue condenado", por lo que no queda asomo de duda en cuanto a que el servicio debe ser

condenado por la actuación culposa del médico.

En este caso, entonces, dada la conducta de quien ha actuado como dependiente

del hospital y que lo ha hecho de manera claramente culposa, no cabe más que atribuir la

falta de servicio al hospital mismo y, por tanto, debe responder por las lesiones que me

han sido causadas.

En cuanto al Daño, expone que el artículo 2314 del Código Civil, establece que el

que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro es obligado a la

indemnización, sin perjuicio de la pena que le imponen las leyes por el delito o cuasidelito.

Asimismo el artículo 2329 indica en su inciso 1º “Que por regla general todo daño que

pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por esta. Estos

artículos no distinguen clases de daño por el contrario, la jurisprudencia ha considerado

que estas clausulas se entiende comprensiva a cualquier tipo de perjuicio.

En este caso, lo más relevante ha sido el daño moral que se le ha infringido el que

puede ser evaluado en una suma no menor a $ 100.000.000, toda vez como se ha

descrito en la relación de los hechos en la que le ha significado el no poder valerse por sí

mismo, con lo que significa un dolor constante cosas que combinadas, implican que no se

pueden realizar ninguna de las actividades que antes le causaban placer y en realidad le

es imposible disfrutar en absoluta cualquier aspecto de su vida a esto se sumaría el lucro

cesante, por cuanto ha dejado su trabajo en la cual percibía una renta equivalente a

$180.000, mensuales, lo que implica una pérdida total de al menos $ 43.200.000.

A eso se le suma el gasto en que ha debido incurrir y en que seguirá incurriendo en

los medicamentos para paliar el dolor que implica un gasto total de al menos $5.000.000,

TOTAL del perjuicio es la suma de $ 148.200.000.

4.- Nexo causal entre la conducta infraccional o imprudente y el daño.

Explica que el nexo causal, no puede ser más que claro y desde cualquier punto de

vista la conducta imprudente es lo que provocó su lesión grave. Es la intervención

imprudente del médico lo que le ha significado todos los perjuicios que han sido relatados

en esta demanda.

Por todo, lo señalo anteriormente, es que interpone demanda de indemnización de

perjuicio en contra del Hospital Barros Luco Tudreau, por un monto de $148.200.000.-

(ciento cuarenta y ocho millones doscientos mil pesos) más intereses, reajustes y costas

Finalmente, solicita tener por interpuesta demanda civil de indemnización

perjuicios por responsabilidad extracontractual en contra del Hospital Barros Luco

Tudreau, a efecto de que sea admitida a tramitación y que en definitiva sea acogida y se

les condene solidariamente al pago de la suma de $148.200.000.- (ciento cuarenta y ocho

millones doscientos mil pesos) más intereses, reajustes y costas o a otra suma que se

determine y que en Derecho corresponda.

A foja 17, rola acta de notificación conforme lo dispone el artículo 44 del código de

procedimiento civil a doña Angélica Verdugo Sobral en representación del Servicio de

Salud Metropolitano Sur.-

A fojas 83, la parte demandante, luego de la interposición de una excepción

dilatoria, solicita tener presente que la acción se dirige en contra el SERVCIO

METROPOLITANO SUR rol único tributario 61.608.101-2, cuyo representante legal es

Angélica Verdugo Sobral ambos con domicilio en Avenida Santa Rosa Nº 3453 piso 2º de

la comuna de San Miguel, organismo que depende del Hospital Barros Luco.

A fojas 85, comparece don CLAUDIO GOMEZ SILVA, abogado, por el demandado

SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO SUR, quien contesta la demanda de autos,

solicitando el rechazo de la misma en todas sus partes con costas.

Indica que la pretensión dirigida contra el Servicio de Salud Metropolitano Sur, por

quién comparece en su defensa, tiene por objeto se le condene al pago de la suma

ascendente a $148.200.000.- (ciento cuarenta y ocho millones doscientos mil pesos), por

concepto de indemnización de perjuicios por daño moral y lucro cesante que

corresponderían a doña Jeannette Mura Flores, y que derivan de los daños causados por

la operación de hernia a que fue sometida en el Hospital Barros Luco Trudeau, el día 4 de

junio de 2005. Funda su pretensión en los artículos 2314 y 2329 del Código Civil y en el art.

38 de la Ley N° 19.966.

Expresa que su parte no está de acuerdo con el sentido, alcance, ni exactitud de los

hechos que se relatan en la demanda, y tampoco en lo atingente al derecho que se invoca

como fundante de la responsabilidad resarcitoria pretendida de parte del Servicio de

Salud y por ende, en lo tocante a los hechos, en esta etapa procesal, controvierten todos

los hechos, con la sola excepción de los que aparezcan reconocidos expresamente.

Explica que la Sra. Jeanette Mura Flores, fue derivada desde el Consultorio Padre

Esteban Gumucio, comuna de La Granja, al Hospital Barros Luco Trudeau, con diagnóstico

de hernia núcleo pulposo, el 27 de septiembre de 2004. Esta derivación persigue que los

médicos especialistas del Hospital - atención de salud de mayor complejidad — evalúen a

la paciente y puedan establecer el problema de salud que le afecta y que no es de

resolución del médico del Consultorio. En el Hospital Barros Luco Trudeau se registra la

primera atención en la especialidad de neurocirugía, derivada desde el Consultorio, el 01

de marzo de 2005. Las consultas posteriores permiten a los facultativos del Hospital,

confirmar la hipótesis diagnóstica de "hernia de núcleo pulposo" y se prescribe como

tratamiento la intervención quirúrgica que se realiza el 22 de junio de 2005.

Explica que tal como lo describe la Guía Clínica del Ministerio de Salud, N° 44, de

2007: "La hernia del núcleo pulposo lumbar (HNP) es la protrusión del material gelatinoso

central (núcleo pulposo) de un disco intervertebral a través de una fisura en el anillo

fibroso externo que la rodea. El anillo puede romperse completamente con salida del

disco o puede permanecer intacto pero estirarse y dar lugar a una protrusión del disco.

Dicho proceso se puede asociar a dolor lumbar por activación de las terminaciones

dolorosas y dolor radicular derivados de la inflamación y/o compresión de la raíz nerviosa

y su ganglio, asociado a parestesias o debilidad de la pierna"

En la cirugía, continúa explicado, y tal como se contiene en el protocolo operatorio,

la patología que afecta a la paciente es hernia de núcleo pulposo extruida gigante del

espacio L5- Si a derecha, en donde se encontró abundante tejido fribrótico, lo que indica

que era una hernia de un tiempo de evolución prolongada previo a la cirugía. Se describe

en el protocolo que mientras se retira la hernia, se lesiona la vaina radicular Si, por estar

firmemente adherida "dicha hernia por tejido cicatricial". Esto ocasionó la rotura de la

duramadre y de 2 fascículos de la raíz, los que fueron suturados durante la cirugía.

De estos hechos, expone que se puede inferir que la paciente al presentar una HNP

extruida gigante, presentaba dolor importante prolongado que motivó la consulta médica

y la aceptación de la intervención quirúrgica, a diferencia de lo que sostiene en la

demanda en cuanto se indica que los dolores "...consistían en unas puntadas molestas,

pero que no eran más que eso...".

En cuanto a la indicación de intervención quirúrgica, está plenamente justificada,

de acuerdo a la condición clínica de la paciente y debe considerarse que siendo un

procedimiento médico invasivo, tiene riesgos que están descritos en la literatura médica

mundial y al contrario de lo que sostiene la demandante, nunca se asegura el resultado

exitoso, toda vez que la obligación que se impone y que asume el médico, es una

obligación de medios, y no de resultado, y que se informa a cada paciente de los riesgos

de una intervención quirúrgica, siendo deseable claro, que estos estén minimizados al

punto que no surjan complicaciones en los procedimientos que puedan afectar la salud de

los pacientes y en el caso de la intervención quirúrgica de HNP las complicaciones que se

presentan pueden ir desde la mortalidad de un 0.06%, ya sea por septicemia, infarto

miocardio intraoperatorio o sangramiento por ruptura de un vaso sanguíneo abdominal;

hasta complicaciones más comunes, como infecciones superficiales o profundas ( 0.98%),

que ocurra un déficit motor o aumente el existente, sin daño estructural de la raíz

nerviosa (18%), rotura del saco dural sin o con fístula del LCR (0.7-10%) o recurrencia de

las HNP en el mismo espacio operado (alrededor del 4%).

Indica que la complicación que experimentó la demandante se presenta en

alrededor de un 1% de los casos intervenidos por HNP, sin embargo, esta puede

presentarse con mayor frecuencia cuando se trata de una HNP, extruida y gigante y con

tiempo de evolución largo, que explican la aparición de las adherencias fibróticas en

donde los hallazgos y complicación consiguiente en la operación realizada a la

demandante Sra. Jeanette Mura, son imprevisibles con los medios de apoyo diagnóstico

usados en este tipo de patologías: la TAC (tomografía axial computarizada) y RNM

(resonancia nuclear magnética), permiten apreciar la hernia de núcleo pulposo, pero no

alertan sobre las adherencias existentes.

Las actividades médicas y asistenciales desplegadas por el establecimiento y sus

profesionales se sujetaron a los procedimientos médicos, adecuados al diagnóstico y

tratamiento en el caso de la Sra. Jeanette Mura Flores, es decir, sujetos a la lex artis.

Expone que la demandante ha expresado en su libelo que funda la acción

indemnizatoria en contra del Servicio de Salud Metropolitano Sur, en los artículos 2314 y

2329 del Código civil y art. 38 de la Ley N° 19.966.

Al respecto, señala que su parte sostiene que en materia de responsabilidad

sanitaria, se debe tener presente que la Ley N°19.966, publicada en el Diario Oficial el 3 de

septiembre de 2004, estableció un "Régimen de Garantías en Salud", disponiendo en el

título III denominado "De la Responsabilidad en Materia Sanitaria", un estatuto jurídico

especial aplicable al caso de autos.

Indica que el artículo 38 de la referida ley dispone: "Los órganos de la

Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que

causen a particulares por falta de servicio.

El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del

órgano, mediando dicha falta de servicio". A partir de esta disposición debe encuadrarse a

juicio de esta parte, el análisis jurídico de los hechos que motivan la demanda. Nos

encontraremos ante el deber de indemnizar siempre que el Servicio de Salud y su Hospital

Barros Luco hayan incurrido en falta de servicio; que esta falta del servicio haya causado

daño y que exista una relación de causalidad entre la falta de servicio y el daño causado.

La doctrina ha señalado que existe falta de servicio cuando se ha otorgado un

servicio en forma deficiente, no ha funcionado debiendo hacerlo o ha funcionado en

forma tardía y su parte estima que no incurrido en falta de servicio, toda vez que la

prestación médica fue otorgada sujetándose a los procedimientos, normas y directrices

vigentes para tratar el problema de salud y con los recursos competentes para efectuar la

intervención quirúrgica, esto es, sujeto a la lex artis.

Explica que no ha habido falta de servicio porque la actividad médica, la ciencia

médica no genera una obligación de resultado, esto es, no compromete la curación del

paciente, sino la obligación de disponer los medios adecuados para realizar el diagnóstico

y la curación, de acuerdo al estado de la ciencia. No puede establecerse la falta de

servicios por el resultado, que resulta lesivo a la paciente, dado que esa expectativa, que

no derecho, no forma parte de la ciencia médica, no se asegura la precisión del

diagnóstico ni se garantiza la curación del paciente, puesto que establecer tal exigencia

impediría en la sociedad el desarrollo de la actividad médica, que obviamente no es el

objetivo de tal apreciación, en donde no ha existido falta de servicio toda vez, que los

funcionarios del Hospital Barros Luco Trudeau, el personal médico, neurocirujano, sí

empleó la debida diligencia en el tratamiento de la paciente, no actuó en forma

imprudente ni temeraria, generadora de la culpa, ilícito civil, a que alude la demandante.

El personal médico, de especialidad neurocirugía, empleó sus conocimientos técnicos en

la atención de la paciente, ejerció en forma correcta su profesión, usando de todos los

conocimientos y experticia en el tratamiento, y no obstante ello, se ha provocado una

complicación que ha afectado la salud de la paciente, en donde no ha habido en su

actuación falta de diligencia ni pericia; se ha desarrollado conforme la realidad de la

paciente; no ha habido error de diagnóstico alguno que reprochar; el resultado dañoso no

ha podido atribuirse a su actuación ni ha sido previsible por el facultativo.

En cuanto a la existencia del daño, manifiesta, tal como se ha indicado, este no es

atribuible a la actuación de la parte demandada en donde las complicaciones presentes y

la consiguiente lesión que afecta a la Sra. Jeanette Mura Flores, han sido imprevisibles y

que al presentarse fueron abordados por el médico que desplegó la conducta necesaria

para reparar las lesiones, sin que por esto pudiera asegurar que no se presentarían

secuelas.

Por último, indica que el elemento de relación de causalidad entre daño, está

ausente en la atención de la Sra. Jeanette Mura Flores, toda vez que como se ha

argumentado por esta parte, no existió falta de servicio, y por tanto, el daño que

experimenta, no puede atribuirse a la actuación, omisión o actividad tardía de este

Servicio de Salud y su Hospital Barros Luco Trudeau. La responsabilidad especial sanitaria

que se establece en el artículo 38 de la Ley N° 19.966, cuyo texto se ha reproducido

anteriormente, impone al demandante la carga de la prueba, debiendo demostrar en el

proceso, que la actuación de los médicos y demás personal del Hospital Barros Luco

Trudeau, en las atenciones brindadas a la demandante han configurado una "falta de

servicio" y además que dicha acción u omisión provocó un daño que también debe ser

acreditado, todo con la relación de causalidad necesaria.

En cuanto a la culpa, que consiste en la falta de cuidado que debe tener quien

realiza una conducta, con el objeto de evitar la producción de resultados indeseables cuya

causación por este no es previsible, en otros términos quien obra con culpa no quiere el

resultado indeseable.

Lo que sanciona o reprueba el derecho penal en los delitos culposos (arts. 490 y

siguientes del Código Penal) y el derecho civil (art. 2314 del Código Civil) es que la acción

no se haya realizado con el cuidado debido y por eso se haya permitido su desviación

hacia la producción de consecuencias no deseadas.

Además, señala que es indispensable para que una conducta pueda ser

considerada descuidada o negligente que el resultado haya sido previsible para el autor;

esto es, que un hombre medio perteneciente a su mismo nivel y conocimiento hubiere

podido preverla empleando un grado ordinario de atención, en consecuencia, si no se

pude prever la posibilidad del evento, es imposible sostener que su modo de conducta ha

sido descuidado o negligente.

Relata que los hechos narrados en la demanda como en esta contestación,

manifiestan la ausencia de culpa, tanto del personal médico como del establecimiento

hospitalario, respecto de la causa del daño de la paciente, configurándose plenamente la

excepción de caso fortuito o fuerza mayor que interpongo en este acto, y cuyo concepto

ha sido ampliado para este tipos de casos por el artículo 41 inciso segundo de Ley

N°19.966 que dispone: "No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producirse

aquellos." Además, cabe consignar, que en el caso de autos no existe ningún funcionario

sometido a proceso ni formalizado por algún Tribunal de la República, por lo que el

Servicio de Salud Metropolitano Sur, no es civilmente responsable por algún cuasidelito

realizado por un tercero.

Indica que los perjuicios experimentados por la demandante, manifiesta que se

traducen en la exigencia de la suma total de $148.200.000.- (ciento cuarenta y ocho

millones doscientos mil pesos), correspondiente a lucro cesante, daño emergente y en los

sustancial al daño moral. Al respecto estima la demandada, que no corresponde acceder a

la indemnización solicitada, la que resulta improcedente por cuanto como ya latamente se

ha indicado, en el caso de autos se cumplió rigurosamente con la lex artis, se utilizaron

todos los medios y recursos que el problema de salud ameritaba, otorgándose

oportunamente la atención médica, procedimientos y tratamientos en el problema de

salud de la paciente.

En todo caso, la actora deberá en el curso de este juicio acreditar fundadamente

cada uno de los montos demandados, y deberá tenerse especialmente presente el artículo

41 de la Ley N°19.966 que dispone: "La indemnización por el daño moral será fijada por el

juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia

del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas, en donde

No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se

hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la

técnica existentes en el momento de producirse aquéllos"

Expone que la normas antes citada, establece que la indemnización debe quedar

sujeta a criterios objetivos, excluyendo toda idea de arbitrariedad que pueda constituir un

posible enriquecimiento indebido. En la especie, deben aplicarse principios de justicia y de

equidad lo cual debe estar ceñido a principios de razonabilidad y proporcionalidad. De

igual forma se debe tener presente que de ninguna manera el daño moral se presume,

sino que debe ser probado de acuerdo a las reglas generales, tampoco es procedente

considerar la capacidad económica o falta de ella.

En lo que dice relación con el lucro cesante en la demanda se indica: ..."en cuanto

he tenido que dejar mi trabajo por el cual percibía una renta equivalente a $180.000.-

(ciento ochenta mil pesos) mensuales, lo que implica una pérdida total de, al menos,

$43.200.000.- (cuarenta y tres millones doscientos mil pesos). La petición de la contraria

en este aspecto debe ser rechazada completamente ya que, no contiene los requisitos

mínimos que la hagan procedentes.

En efectos, que labor realizaba la demandante, desde cuando contratada

empleador causales de termino de su relación laboral y de donde emanan los

$43.200.000.

De igual forma solicita el pago de los $5.000.000 en gastos médicos sin indicar si

estos ya fueron efectuados o son futuros, no indica además los medicamentos respectivos

y el valor de ellos como tampoco la dosis a utilizar.

Finalmente solicita tener por contestada la demanda de autos, y en definitiva,

rechazarla en todas sus partes, con costas; o en su defecto, y para el evento improbable

de que se acoja la demanda, rebajar sustancialmente el monto solicitado

A fojas 93, se tiene por evacuado el trámite de réplica.

A fojas 98 vuelta, se tiene por evacuado el trámite de duplica.

A fojas 244, se realizó audiencia de conciliación, la que no se produjo por no

haberse presentado la demandada.

A fojas 246, se recibe la causa a prueba fijando los hechos sustanciales, pertinentes

y controvertidos.

A fojas 466, se citó a las partes, para oír sentencia.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que a fojas 3, comparece doña Jeanette Mura Flores, cédula de

Identidad N° 9.960.281-3; trabajadora cesante, chilena, casada, domiciliada en Pasaje

Tongoy 10517, comuna de La Granja, quien deduce demanda de indemnización de

perjuicios por responsabilidad civil en contra del SERVICIO METROPOLITANO SUR rol

único tributario 61.608.101-2, cuyo representante legal es Angélica Verdugo Sobral

ambos con domicilio en Avenida Santa Rosa Nº 3453 piso 2º de la comuna de San Miguel,

organismo que depende del Hospital Barros Luco, a objeto que este organismo sea

condenado al pago de la suma ascendente a $148.200.000.- (ciento cuarenta y ocho

millones doscientos mil pesos), por concepto de indemnización de perjuicios por daño

moral y lucro cesante que corresponderían a doña Jeannette Mura Flores, y que derivan

de los daños causados por la operación de hernia a que fue sometida en el Hospital Barros

Luco Trudeau, el día 4 de junio de 2005. Funda su pretensión en los artículos 2314 y 2329

del Código Civil y en el art. 38 de la Ley N° 19.966.

SEGUNDO: Que a fojas 85, comparece don CLAUDIO GOMEZ SILVA, abogado, por

el demandado SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO SUR, quien viene en contestar la

demanda de autos, solicitando el rechazo de la misma en todas sus partes con costas,

oponiendo en su contestación la excepción de caso fortuito o fuerza mayor y solicitando

en definitiva tener por contestada la demanda de autos, y rechazarla en todas sus partes,

con costas; o en su defecto, y para el evento improbable de que se acoja la demanda,

rebajar sustancialmente el monto solicitado

TERCERO: Que a fojas 246, se recibe la causa a prueba fijándose como hechos

sustanciales, sustanciales y controvertidos los siguientes.

1) Si la demandante el día 4 de junio de 2005, fue intervenida quirúrgicamente, en

el Hospital Barros Luco.

2) Hechos y circunstancias en que se produjeron los perjuicios.

3) Efectividad de la responsabilidad imputada a la parte demandada.

4) Efectividad de haberse producido perjuicios, existencia, naturaleza y monto de

los perjuicios.

CUARTO: Que con el objeto de acreditar sus alegaciones la parte demandante

rindió la siguiente prueba.

DOCUMENTAL:

1.- Certificado de Mediación, emitido por Manuel Osvaldo Cerda Gamboa, mediador, de

fecha 18 de junio del año 2007, del Consejo de Defensa del Estado, unidad de mediación,

procuraduría fiscal de San Miguel, de fojas 1.-

2.- Copia de acta de mediación, PRIMERA audiencia, celebrada el día 20 de marzo del año

2006, en las oficinas del Consejo de Defensa del Estado en atención del reclamo Nº

SNMIG01086-06, cuyos documentos se encuentran en custodia de este tribunal bajo el

numero 3928-09 y fojas 64.-

3.- Copia de acta de mediación, SEGUNDA audiencia, celebrada el día 10 de ABRIL del año

2006, en las oficinas del Consejo de Defensa del Estado en atención del reclamo Nº

SNMIG01086-06, cuyos documentos se encuentran en custodia de este tribunal bajo el

numero 3928-09.

4.- Solicitud de concurrencia a primera audiencia de mediación, por la unidad de

mediación de Salud dependiente del Consejo de Defensa del Estado de fecha 15 de

febrero del año 2007, relativa al reclamo Nº SNMIG01086-06, de fojas 61.-

5.- Solicitud de concurrencia a cuarta audiencia de mediación, por la unidad de

mediación de Salud dependiente del Consejo de Defensa del Estado de fecha 4 de junio

del año 2007, relativa al reclamo Nº SNMIG01086-06, de fojas 62.-

6.- Acta de cuarta audiencia y termino sin acuerdo de fecha 14 de junio del año 2007, en

la cual no se llega acuerdo alguno y de da por terminada la mediación de fojas 63.-

7.- Copia de examen TAC de columna lumbar realizado a doña Jeanette Mura Flores, el 16

de abril del año 2005, realizada por Dr. Patricio Miller, médico radiológico en la cual señala

mínima anterolistesis degenerativa de L4 y L5 de fojas 344 y del documento guardado en

custodia bajo el Nº 4144-13 de este tribunal.-

8.- Informe radiológico de doña Jeanette Mura Flores, con fecha 24 de febrero del año

2008, realizado por Dr. Nelson Barrientos D, del hospital Barros Luco Trudeau, servicio de

radiología de fojas 345 y del documento guardado en custodia bajo el Nº 4144-13 de este

tribunal.-

9.- Resonancia Magnética de columna lumbar de doña Jeanette Mura Flores, de fecha 24

de junio del año 2008, realizado por el doctor Salvador Camelio del hospital Barros Luco

Trudeau, servicio de radiología, de fojas 346 y del documento guardado en custodia bajo

el Nº 4144-13 de este tribunal.-

10.- Dictamen de reevaluación del grado de invalidez trabajador afiliado perteneciente a

doña Jeanette Mura Flores, de fecha 9 de febrero del año 2012, realizada por parte de la

comisión médica de la región metropolitana Nº 4, en la cual se indica que las

enfermedades alegadas como invalidantes, provocan una pérdida de la capacidad de

trabajo de dos tercios, en la cual se acepta la invalidez definitiva, con derecho a pensión

de invalidez total otorgado por dictamen Nº 413.122/2009 de fojas 347 y del

documento guardado en custodia bajo el Nº 4144-13 de este tribunal.-

11.- Informe Médico respecto de doña Jeanette Mura Flores con fecha 14 de octubre del

año 2008 de fojas 348 y del documento guardado en custodia bajo el Nº 4144-13 de este

tribunal.-

12.- Informe Médico elaborado por doctor Lyonel Beaulieu L, el cual da una

recomendación de tratamiento sin indicar paciente alguno de fojas 349 y del documento

guardado en custodia bajo el Nº 4144-13 de este tribunal.-

13.- Historia y evolución clínica de doña Jeanette Mura Flores, Nº 790071 de fojas 350 y

siguientes y del documento guardado en custodia bajo el Nº 4144-13 de este tribunal.-

QUINTO: Que por su parte la demandada rindió la siguiente prueba:

DOCUMENTAL.

1.- Ficha clínica N° 790071, del Hospital Barros Luco Trudeau, correspondiente a la

demandante Sra. Jeannette Mura Flores, cuyo documento se encuentra guardado en

custodia bajo el Nº 4490 -13 de este tribunal.-

2. Formulario de Consentimiento Informado Cirugía de la hernia discal lumbar, en

uso en el Servicio de Neurocirugia del Hospital Barros Luco Trudeau, cuyo documento se

encuentra guardado en custodia bajo el Nº 4490 -13 de este tribunal.-

3. Certificado de inscripción en el Registro Nacional de Prestadores Individuales de

salud, de la Superintendencia de Salud, correspondiente a don Pablo Andrés Rodríguez

Covili, en que consta su calidad profesional y especialidad, cuyo documento se encuentra

guardado en custodia bajo el Nº 4490 -13 de este tribunal.-

4. Certificado de inscripción en el Registro Nacional de Prestadores Individuales de

Salud, de la Superintendencia de Salud, correspondiente don Heinz Wolfang

Mauersberger Stein, en que consta su calidad profesional y especialidad, cuyo documento

se encuentra guardado en custodia bajo el Nº 4490 -13 de este tribunal.-

5. Certificado de inscripción en el Registro Nacional de Prestadores Individuales de

Salud, de la Superintendencia de Salud, correspondiente a don Oscar Marcelo Butrón

Vaca, en que consta su calidad profesional y especialidad, cuyo documento se encuentra

guardado en custodia bajo el Nº 4490 -13 de este tribunal.-

6.- Fotocopia de Guía Clínica Hernia de Núcleo Pulposo Lumbar, de la serie Guías

Clínicas del Ministerio de Salud, año 2007 cuyo documento se encuentra guardado en

custodia bajo el Nº 4490 -13 de este tribunal.-

TESTIMONIAL.-

Prueba testimonial que consistió en la declaración de don HEINZ WOLFGANG

MAUERSBERGER, cédula de identidad Nº 14.935.372-0; don PABLO ANDRES RODRIGUEZ

COLIVI, cédula de identidad Nº 12.636.334-6 y don OSCAR MARCELO BUTRON VACA,

cédula de identidad Nº 14.566.007-6, los cuales exentos de toda tacha, dando razón de

sus dichos y contestes señalaron lo siguiente:

El primero de los comparecientes don HEINZ WOLFGANG MAUERSBERGER, cédula

de identidad 14.935.372-0, ya individualizado en autos, expone, al Punto Tres. Que al

respecto, debe señalar, que la paciente fue ingresada al Hospital, con una clara indicación

de cirugía de una hernia de disco lumbar L5-S1 derecha.

El Scanner de columna lumbar preoperatorio demostró además de la hernia la

presencia de una raquiestenosis del segmento afectado.

La intervención fue realizada de acuerdo a las normas establecidas. Durante la

intervención se constató que existía una firme adherencia fibrosa entre la raíz afectada y

la hernia a tratar. Además las dificultades de la intervención se vieron aumentadas por la

obesidad de la paciente con lo cual el campo quirúrgico se encontraba a gran profundidad.

Factores predisponentes para la lección de la raíz que se produjo durante la intervención.

Por todo lo anteriormente expuesto no hay responsabilidad imputada a la parte

demandada. Lo declarado lo sé y me consta, por cuanto fui el médico que inició el estudio

de la paciente e indico la hospitalización de ella.

Indica que los antecedentes clínicos y de examen que le permitieron realizar la

indicación quirúrgica en el caso de la paciente que demanda fueron que ella consulto por

un cuadro de lumbociática derecha correspondiente al dermatoma S1 derecho y el

scanner de columna lumbar demostró la presencia de una hernia del núcleo pulposo en la

cual se refiere un cuadro de dolor que no cede con el uso de analgésicos, con lo cual se

indica la cirugía y que esta la paciente se encontraba en un estado de disminución de su

capacidad laboral dado que presentaba una limitación en su capacidad de desplazamiento

producto de su cuadro de dolor.

Señala, además, que la intervención quirúrgica para la situación de la paciente, era

la única medida terapéutica y dada la refractariedad de la paciente al tratamiento

medicamentoso, la cirugía era la única alternativa terapéutica para la paciente.

Agrega que su especialidad es neurocirugía y que cuenta con 44 años como

especialista.

Manifiesta que atendió a la paciente una vez operada desde el 2005 a la fecha, en

los controles respectivos la paciente presento un cuadro de dolor tanto en la pierna

derecha como en zona lumbar, presenta una falta de fuerza en la musculatura

dependiente de las raíces L5 y S1 derecha, lo cual fue confirmado por electromiografía,

indica que se realizaron radiografías de columna lumbar las cuales demostraron la

existencia de una artrosis de las articulaciones intervertebrales lumbares agrega que en la

resonancia magnética posoperatoria de columna lumbar se encuentra una fibrosis

cicatricial que envuelve la raíz S1 derecho y se constata ausencia de hernia de

nucleoculposo en el segmento L5 S1 derecho.

Declara que las indicaciones y terapias que se realizan después de una cirugía

como la realizada a la paciente son, reducción de peso si corresponde, kinesioterapia

dirigida a fortalecer la musculatura lumbar, y uso de antiinflamatorios.

Manifiesta que previo a la cirugía la atendió a la paciente en varias oportunidades,

durante las cuales se señalaron los resultados esperables y posibles complicaciones.

El segundo de los nombrados, don PABLO ANDRES RODRIGUEZ COVILI, cédula de

identidad Nº 12.636.334-6, ya individualizado en autos, expone al Punto Tres, señala que

no hay responsabilidad de parte de la demandada Hospital Barros Luco Trudeau, puesto

que la atención en salud realizada fue de acuerdo a los protocolos y lex artis establecida.

Indica que la paciente fue adecuadamente evaluada en forma clínica e

imagenológica y que cumplía criterios claros que requerían una cirugía de hernia discal,

puesto que presentaba severo dolor lumbar y ciática y que adicionalmente sufría de

alteraciones de sensibilidad y claudicación neurogenica, es decir, no podía caminar debido

a severas alteraciones neurológicas por su hernia lumbar. Manifiesta que el cuadro clínico

tenía una evolución de al menos 9 meses al momento de la cirugía, ingresando en una

escala de compromiso neurológico de 2 de 5 (1 significa invalidez total, 5 es normalidad).

Agrega que la paciente no podía realizar sus labores diarias, previa a la cirugía y

que se explico adecuadamente a la paciente los beneficios, riesgos y alternativas de

tratamiento, aceptando a su plena voluntad la cirugía, agrega que se realizó evaluación

pre quirúrgica por enfermería y equipo neuroquirúrgico.

La intervención quirúrgica, indica que fue realizada utilizando los elementos

técnicos adecuados, lo que incluyo el uso de microscopio, en donde se visualizo una

hernia discal gigante L5-S1 derecha que presentaba tejido fibrotico y adherencias con los

planos adyacentes y comprimiendo las estructuras neurales vecinas. Al retirar la hernia se

hizo evidente una lesión dural y de la raíz S1 derecha ocasionada por la misma hernia y

utilizando técnica microquirúrgica se procedió a suturar y reparar las alteraciones. Se

tomó todo el tiempo necesario y recursos para lograr un resultado satisfactorio.

Posteriormente indica que la paciente fue controlada adecuadamente después de

su cirugía en el policlínico del Hospital Barros Luco Trudeua. Lo declarado lo sabe y le

consta, porque fue el primer cirujano en la intervención y controlo a la paciente

posteriormente.

Señala que el volumen de la hernia y la sintomatología de la paciente hacia

necesario realizar la cirugía, puesto la gravedad de su evolución y que existen riesgos

asociados a la cirugía de hernia discal, los que aumentan cuando el volumen de la hernia

es gigante como en este caso, y la duración prologada de sus síntomas. El estudio, pre

quirúrgico, manifiesta, evidencio el severo compromiso radicular clínico, y solo se hizo

evidente el tejido fibrotico, adherencias y la lesión ocasionada por la hernia en el

momento quirúrgico.

El tercero de los nombrados don OSCAR MARCELO BUTRON VACA, cédula de

identidad Nº 14.566.007-6, ya individualizado en autos, expone al Punto Tres, señala, que

no hay responsabilidad por parte de la demandada. Desde el punto de vista técnico la

cirugía microquirúrgica de columna tiene aparejada complicaciones que aún hoy en día

exceden el riesgo cero, dado que aún hoy en día se producen diversas lesiones en estos

actos quirúrgicos, los cuales demandan soluciones técnicas que en este caso el Hospital se

encargo de proveerlas al hacer que el primer cirujano estuviera acompañado de un

cirujano con más experiencia, el cual tuvo a su alcance todos los medios técnicos

necesarios para reparar la lesión intraoperatoria. En este caso, lo que se realizó fue

reparar la membrana dural que rodea la raíz nerviosa, con asistencia de microscopio y con

material de microcirugía necesaria para estos procedimientos. Lo declarado lo sabe y le

consta, por ser neurocirujano con 17 años de experiencia quirúrgica y múltiples cursos de

capacitación y actualización en diversos centros del mundo y que fue el ayudante de la

cirugía de la paciente.

Señala que se indica una cirugía de hernia por cuanto son pacientes con dolores

severos y rebeldes a tratamientos medicamentosos que corresponden al territorio de una

raíz nerviosa de la columna lumbar, en los cuales los exámenes por imágenes revelan la

presencia de migración de material del disco lumbar intervertebral hacia el canal por

donde transita la raíz nerviosa correspondiente. En estas condiciones el paciente es

informado de su enfermedad y se le ofrecen las opciones quirúrgicas correspondientes,

para finalmente llegar a la intervención con la aceptación, por parte del paciente, del

tratamiento propuesto, en donde es una enfermedad prevalente, con indicación

quirúrgica en el 30% de aquellos pacientes que inicialmente debutan con dolor lumbar y

radicular, teniendo una incidencia de complicaciones quirúrgicas de un 0.8 a 1,4 % de

lesiones radiculares por la enfermedad y/ o la cirugía.

Señala que por lo descrito en la ficha clínica, la paciente tenía todos los elementos

clínicos y diagnósticos para ser sometida a esta intervención; y de hecho, en el servicio de

neurocirugía del Hospital Barros Luco desde hace muchos años se realiza la

microdiscectomia, que es hoy en día el gold estándar en esta patología.

SEPTIMO: Que, no fue un hecho controvertido por las partes que doña Sra.

Jeanette Mura Flores fue sometida a una operación en el Hospital Barros Luco Tudreau, en

la cual se lesiona la raíz S1 derecha, de la columna lumbar, la cual le trajo como

consecuencia fuertes dolores en la espalda, imposibilitando realizar tareas mínima,

torciéndole una de sus piernas de manera involuntaria, lo que produce una pérdida del

trabajo mayor a dos tercios.

OCTAVO: Que, la expresión responsabilidad, en materia civil no se encuentra

definida por su fundamento, sino por el resultado de ella, es decir, las consecuencias

jurídicas que un hecho produce para su autor, lo que lleva a inferir que en el derecho civil

hay responsabilidad cada vez que una persona tiene que reparar el perjuicio que otra

persona ha sufrido y de ahí que se diga que la responsabilidad es la obligación que pesa

sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra.

NOVENO: Que, lo que caracteriza al cuasidelito civil es el hecho de inferir injuria o

daño a otra persona. Por ello, un hecho ilícito que no causa injuria o daño a otra persona,

no constituye delito y cuasidelito, por ende se debe de reparar el daño, y ello sólo es

procedente cuando el daño que se ha causado, sea a la persona o a la propiedad de otro y,

que ese daño puede originarse en la violación o incumplimiento de una obligación

preexistente, o en la ejecución de un hecho ilícito y, aún sin culpa alguna, como sucede en

la responsabilidad legal, derivándose el efecto de reparar el daño causado.

DECIMO: Que, para nuestro Código Civil, el fundamento de la responsabilidad que

la ley impone de indemnizar el daño causado es la culpabilidad del agente causante del

daño, a raíz de una actitud ilícita imponiéndosele a éste la necesidad de responder de su

conducta por el daño causado cuyo origen es su culpa o dolo, de lo que se concluye que

sin daño o sin dolo o culpa, no hay responsabilidad.

DECIMO PRIMERO: Que, se ha deducido en este juicio en base a la responsabilidad

extracontractual que le cabría a la parte demandada en estos antecedentes, acción de

indemnización de perjuicios, a cuyo respecto cabe señalar que para que ello pueda ocurrir

se debe acreditar a) una acción u omisión del agente, b) La culpa o dolo de su parte c) La

capacidad del autor del hecho ilícito, d) el daño a la víctima y e) La relación de causalidad

entre la acción u omisión culpable o dolosa y el daño producido.

DECIMO SEGUNDO: Que, para que el hecho u omisión que causa daño a otra

persona genere responsabilidad delictual o cuasi delictual civil, es indispensable que haya

habido dolo o culpa del autor en su ejecución, y al respecto, el “onus probandi” de la

culpa, recae en la actora.

DECIMO TERCERO: Que, en cuanto a la capacidad, la regla general en esta materia

es que toda persona natural o jurídica es capaz de delito o cuasidelito civil, sólo son

incapaces los que carecen de suficiente juicio y discernimiento para comprender el

alcance del acto que están ejecutando.

Que asimismo en lo relativo a que el acto u omisión cause daño a otra persona, es

un requisito indispensable de la responsabilidad extracontractual, porque lo que se

persigue en esta materia es precisamente la reparación del daño sufrido por la víctima, de

tal manera que en una determinada circunstancia pueden concurrir todos los demás

requisitos de la responsabilidad extracontractual, una acción u omisión, de parte de una

persona capaz, que haya actuado con dolo o culpa, pero si no hay daño, no hay delito o

cuasidelito civil.

DECIMO CUARTO: Que, el daño no sido definido en nuestra legislación, y según el

Diccionario de la Lengua Española, se entiende por daño “el efecto de dañar o dañarse” y,

por dañar “causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”, habiéndosele

definido como “la diferencia que existe, entre la situación en que se encuentra la víctima

después del hecho por el cual se responde y, la situación en que hipotéticamente se

encontraría si tal hecho no hubiere ocurrido”, o también se le puede entender, como todo

detrimento que sufre un individuo en su patrimonio o en su persona física o moral y que,

para que el daño dé lugar a la indemnización de los perjuicios, tiene que reunir ciertos

requisitos: a).- tiene que ser cierto, es decir, debe ser real, efectivo, que tenga una

existencia concreta; b).- no tiene que haber sido ya indemnizado, es decir, implica que es

improcedente el cúmulo de indemnizaciones; y c) tiene que lesionar un derecho o interés

legítimo, es decir, que el hecho ilícito puede lesionar derechos patrimoniales, como el

derecho de dominio, o extrapatrimoniales, como el honor de una persona.

Correspondiendo a la víctima la prueba del daño, siendo la determinación del monto del

mismo una cuestión de hecho.

DECIMO QUINTO: Que, en cuanto a la relación de causalidad, para que surja la

obligación de indemnizar no basta con la sola concurrencia de los requisitos vistos, es

decir, no es suficiente que el autor del daño sea capaz, que haya actuado con culpa o dolo

y que se haya causado el daño, sino que además es necesario que entre la culpa o el dolo

y el daño exista una relación de causalidad, es decir, que el daño causado sea el efecto o la

consecuencia del actuar doloso o culpable del autor. Por consiguiente, como nexo que

une el actuar culposo con el daño, se refiere a que entre el hecho y el daño exista una

relación directa, necesaria y adecuada, lo que significa que el hecho culpable sea

condición necesaria del daño, de manera que si eliminado hipotéticamente ese hecho, el

daño no se habría producido, por lo que la doctrina que expresa este elemento, la llama

“condictio sine qua non”, en definitiva lo que importa es que el daño sea la consecuencia

directa y necesaria del hecho ilícito, de tal forma que si el hecho ilícito no se hubiere

presentado, el daño no se hubiere producido.

DECIMO SEXTO: Que, tal como fue indicada en los considerando precedentemente

señalados, para que opere la responsabilidad por el hecho ajeno es necesario, que exista

la comisión de un hecho ilícito por la persona de cuyos actos se responde, toda vez que

por parte del subordinado y por el cual responde aquél que lo tiene a su cuidado, lo que

se deriva de la omisión del deber de vigilancia que pesa sobre él, como contrapartida de

la autoridad de que está revestido, lo cual en este proceso, se encuentra acreditado que el

Hospital Barros Luco depende del Servicio de Salud Metropolitano Sur y que conforme a

lo dispuesto en el 38 de la ley 19.966 sobre garantías en salud, que señala: "Los órganos

de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que

causen a particulares por falta de servicio.

El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del

órgano, mediando dicha falta de servicio. Los órganos de la Administración del Estado que

en materia sanitaria sean condenados enjuicio, tendrán derecho a repetir en contra del

funcionario que haya actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus

funciones, y en virtud de cuya actuación el servicio fue condenado. La conducta

imprudente o dolosa del funcionario deberá siempre ser acreditada en el juicio en que se

ejerce la acción de repetición, la que prescribirá en el plazo de dos años, contado desde la

fecha en que la sentencia que condene al órgano que de firme o ejecutoriada."

DECIMO SEPTIMO: Que, debe ser entendida como falta de servicio cuando se ha

otorgado un servicio en forma deficiente, no ha funcionado debiendo hacerlo o ha

funcionado en forma tardía en relación al servicio que razonablemente podía esperar del

órgano del Estado.

DECIMO OCTAVO: Que asimismo la mala praxis médica existe cuando se provoca

un daño en el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este daño parcial o total,

limitado en el tiempo o permanente, como consecuencias de un accionar profesional

realizado con imprudencia o negligencia, impericia en su profesión o arte de curar o por

inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con apartamiento de la normativa

legal aplicable, es decir, el médico no tiene la obligación de sanar, sino que la obligación

de realizar todo el esfuerzo para devolver la salud al paciente, y si fracasa en su empeño,

no hay responsabilidad, se trata por ende una obligación de medios y no de resultado.

DECIMO NOVENO: Que de esta correspondía a la actora acreditar que el

accionar profesional ha sido realizado con imprudencia, negligencia o impericia en la

ejecución de su profesión o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o

deberes a su cargo con apartamiento de la normativa legal aplicable, circunstancia que

no ocurrió toda vez que la prueba rendida por esta, solo se oriento a determinar el daño

ocasionado a la actora por el dependiente del servicio demandado, mas no al accionar del

médico en relación a su actuar negligente o culposo en la intervención quirúrgica que le

ocasiono los daños que se reclama.

VIGESIMO: Que sin perjuicio de lo anterior de la prueba rendida por parte de la

demandada y que no fue controvertida, se ha quedado establecido que los dependientes

del servicio de salud demandado, realizaron y ejecutaron para este tipo de intervención

los protocolos establecidos, disponiendo de los medios necesarios para este tipo de

procedimiento.

Así las cosas, con los mismo medios probatorios se puede tener por acreditado

que de parte demandada no existió la falta de servicio alegada, ni existió una mala praxis

en la ejecución del procedimiento como en la ejecución de la misma por parte del equipo

médico.

VIGESIMO PRIMERO: Que, de esta forma, al no haberse acreditado los

presupuestos de la presente acción, esto es, a) una acción u omisión del agente, b) La

culpa o dolo de su parte c) La capacidad del autor del hecho ilícito, d) el daño a la víctima y

e) La relación de causalidad entre la acción u omisión culpable o dolosa y el daño

producido es que necesariamente se rechazara la presente demanda en todas sus partes.

VIGESIMO SEGUNDO: Que, el resto de las alegaciones y probanzas allegadas por

las partes en nada alteran lo razonado y concluido precedentemente.

POR ESTAS CONSIDERACIONES Y VISTO ADEMÁS lo dispuesto en los artículos

1437, 1438, 1445, 2314, 2315, 2316, 2320 y 2329 del Código Civil y artículos 1, 144, 160,

162, 170, 346, 356, 384, 395, 426, y 428 del Código de Procedimiento Civil, SE DECLARA:

I.- Que SE RECHAZA, en todas sus partes la demanda de indemnización de

perjuicios deducida por doña JEANETTE MURA FLORES, cédula de Identidad N° 9.960.281-

3 en contra del SERVICIO METROPOLITANO SUR, rol único tributario 61.608.101-2, cuyo

representante legal es Angélica Verdugo Sobral, organismo que depende del Hospital

Barros Luco, por los motivos expuestos en la parte considerativa de la sentencia.

II.- Que se condena en costas a la demandante por haber sido totalmente vencidas.

Anótese, regístrese y archívese en su oportunidad.

NOTIFÍQUESE POR CEDULA.

Rol N°5177-2009.

DICTADO POR DON SERGIO RAUL VIAL LOPEZ, JUEZ TITULAR. AUTORIZA DON MARIO

VASQUEZ MARTINEZ, SECRETARIO SUBROGANTE.

En San Miguel, a treinta de Mayo de dos mil catorce , se notificó por el

estado diario, la resolución precedente