Juicio Ordinario - Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento (2012)

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PROFESOR CRISTIAN MATURANA MIQUEL

DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL

2012

CAPITULO I. EL LIBRO I DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO

CIVIL. “DISPOSICIONES COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO”

I.- CONTENIDO.

En el libro I del Código de Procedimiento Civil, que comprende XX Títulos y abarca los

artículos 1º a 252, se contienen las "Disposiciones Comunes a todo Procedimiento".

En ese Libro I, denominado “Disposiciones Comunes a todo procedimiento”, el

legislador se encarga de regular las siguientes materias:

En su Título I, denominado “Reglas Generales”, el legislador nos señala la aplicación del

Código de Procedimiento Civil, la clasificación de los procedimientos en ordinario o

extraordinario y establece el carácter general y la aplicación supletoria del procedimiento

ordinario.

En su Título II, denominado “De la comparecencia en juicio”, se regula la

Comparecencia en juicio, que debemos entender complementada por la normas contenidas

en la Ley 18.120, que se incluye en el Apéndice del Código de Procedimiento Civil, que

establece las normas sobre comparecencia en juicio.

En su Título III, denominado “De la Pluralidad de Acciones y de Partes”, se regula la

pluralidad de acciones, la pluralidad de partes ; y los terceros.

En el Título IV, denominado “De las cargas pecuniarias a que están sujetos los

litigantes”, se regula las cargas pecuniarias y se establecen las personas responsables de

ellas.

En el Título V, denominado “De la formación del proceso, de su custodia y de su

comunicación a las partes.”, se regula la forma en la cual se forma materialmente el

proceso, los escritos y su presentación, la custodia del proceso y la forma en que puede ser

consultado.

En el Título VI, denominado “De las Notificaciones”, se contemplan los requisitos

específicos de esta actuación judicial y se regulan las diversas clases de éstas.

En el Título VII, denominado “De las Actuaciones Judiciales”, se contemplan los

requisitos generales que deben cumplir las actuaciones judiciales, los plazos y los exhortos.

En el Título VIII, denominado “De las Rebeldías”, se regula la rebeldía y los incidentes

especiales de nulidad procesal de falta de comparecencia por fuerza mayor y falta u errónea

de notificación personal del demandado.

En los Títulos IX a XVI, se regulan los incidentes ordinarios y los incidentes

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especiales de acumulación de autos, las cuestiones de competencia, las implicancias y

recusaciones, el privilegio de pobreza, las costas, el desistimiento de la demanda y el

abandono del procedimiento.

En el Título XVII, denominado “De las Resoluciones Judiciales”, se contempla no sólo

la clasificación de las resoluciones judiciales en atención a su naturaleza jurídica y los

requisitos formales que deben cumplirse en su dictación, sino que también se contienen

normas destinadas a regular la vista de la causa en los tribunales colegiados, la Cosa

Juzgada (Arts 175 a 180), el Recurso de Reposición (Art.181), el Desasimiento del

Tribunal, y la Aclaración, rectificación y enmienda de las sentencias,

En el Título XVIII, denominado “De la Apelación”, se regula este recurso.

En el Título XIX, denominado “De la ejecución de las resoluciones judiciales”, se

regula el procedimiento de ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales

chilenos y de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.

Finalmente, en el Título XX, denominado “De las Multas”, se regula el procedimiento de

pago de las multas.

II.- IMPORTANCIA.

Las disposiciones comunes a todo procedimiento contenidas en el Libro I del Código de

Procedimiento Civil revisten gran importancia práctica por cuanto:

a) Tienen una aplicación general dentro de los diversos procedimientos y asuntos que

reglamenta el Código de Procedimiento Civil en sus Libros II, III y IV, salvo norma

expresa en contrario.

Es así por ejemplo, que cada vez que nosotros debemos determinar que norma rige una

notificación que deba efectuarse dentro de cualquiera de esos procedimiento o la forma que

debe tener una sentencia definitiva que ha de pronunciarse dentro de alguno de esos

procedimientos, a falta de una norma especial establecida en ellos, deberemos aplicar las

disposiciones contenidas en el Libro I.

Excepcionalmente, no recibirán aplicación las disposiciones comunes a todo

procedimiento contenidas en el Libro I en aquellos casos en que el legislador dentro de los

procedimientos contenidos en los Libros II, III y IV haya contemplado alguna norma

especial diversa a aquellas contenidas en este Libro I.

Ello ocurre, por ejemplo, con la notificación del artículo 44 en las querellas posesorias, en

que dicha notificación puede practicarse de acuerdo a lo previsto en el artículo 553 del

C.P.C., aún cuando el querellado no se encuentre en el lugar del juicio, o con la forma de

las sentencias definitivas que debe dictar el árbitro arbitrador, la que no se rige por el

artículo 170 del C.P.C., sino que por la norma especial del artículo 640 de ese Código.

b) Tienen aplicación en los procedimientos civiles especiales reglamentados en leyes

especiales fuera del Código de Procedimiento Civil.

Es así como esas normas reciben aplicación por ejemplo en el procedimiento sobre juicio

de arrendamiento de predios urbanos regulado en la Ley 18.101, en el nuevo procedimiento

del trabajo regulado en el Libro IV del Código del Trabajo, en los Procedimiento ante los

Tribunales de Familia, en los Procedimientos antes los Jueces de Policía Local, salvo que

en ellos se contemple una norma especial diversa.

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Sin embargo, debemos advertir que dado que el Código de Procedimiento Civil regula

procedimientos escritos a diferencia de los nuevos procedimientos orales que se

contemplan respecto de los Tribunales de Familia y Laborales en las Leyes 19.968 y

20.087, se contemplan en los artículos 27 de la Ley que Crea los Tribunales de Familia y

432 del Código del Trabajo, que las disposiciones comunes a todo procedimiento

establecidas en el Código de Procedimiento Civil sean aplicables en lo no regulado en esos

cuerpos legales, a menos que ellas resulten incompatibles con la naturaleza de los

procedimientos o con los principios que informan los procedimientos. En dicho caso, el

juez dispondrá la forma en que se practicará la prueba.( arts 27 Ley 19.968 y 432 Código

del Trabajo, sustituido por la Ley 20.087, la que debe entrar a regir el 1 de marzo de 2007)

c) Tienen aplicación por remisión en los procedimientos penales.-

Las normas del Libro I del C.P.C. tienen aplicación por remisión en los procedimientos

penales que reglamenta el Código de Procedimiento Penal, salvo que no se opongan a las

normas que éste establezca (Art. 43 del C.P.P.); y en todos los procedimientos penales

contemplados en leyes especiales que se remiten al procedimiento por crimen o simple

delito de acción penal pública y que no tengan establecida una norma especial en contrario.

(Por ejemplo. Procedimiento Penal Militar en tiempo de paz. Art. 122 del Código de

Justicia Militar y 15 de la Ley Seguridad del Estado).

En el nuevo sistema procesal penal, dispone el artículo 52 del Código Procesal Penal,

titulado Aplicación de normas comunes a todo procedimiento, que serán aplicables al

procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Código o en leyes

especiales, las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del

Código de Procedimiento Civil.

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CAPITULO II: EL PROCESO.

I.- NOCIONES GENERALES.

A) CONCEPTO GENÉRICO DE PROCESO.

Toda actitud para llegar a un fin sigue un proceso.

Desde este punto de vista genérico, el proceso es el estado dinámico de cualquier

fenómeno (químico, biológico, histórico, social).

B) CONCEPTO ETIMOLÓGICO.

Significa avanzar, desenvolvimiento, acción de ir hacia adelante. Una secuencia.

C) CONCEPTO PROCESAL.

El proceso es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el

objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión. 1

El proceso es de acuerdo con esa definición, una institución de carácter teleológico, es

decir, persigue a través de su secuencia un fin, que consiste en obtener la dictación de una

sentencia por parte del tribunal que resuelva el asunto sometido a su decisión.

De la definición dada respecto del proceso se desprende:

a)Que él se vincula con el ejercicio de la función jurisdiccional.

b)Constituido el proceso se produce una circunstancia jurídica diferenciada, cuya

naturaleza depende de la doctrina que respecto de él se acepte.

De acuerdo con la evolución histórica acerca de la naturaleza jurídica del proceso, se han

sostenido las siguientes teorías:

1.Contrato: Contratactualista.

2. Cuasicontrato: Cuasicontractualista (cuasicontrato de "litis contestatio").

3. Relación jurídica: Relación jurídica procesal (Von Bulow, Chiovenda, Kohler,

Hellwig, Wach,etc)

4. Situación Jurídica: Goldschmidt.

5. Proceso Institución: Jaime Guasp.

6. Relación Jurídica compleja: Carnelutti. Aplicable casi enteramente al proceso civil, pero

trasladadas al penal con algunas características diferenciadoras, sobre todo en los procesos

penales de acción pública.

1 Eduardo Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Páginas 122. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1985.

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c)Su finalidad normal es la solución del litigio.

d)La decisión constituye un acto jurisdiccional que debe emanar del órgano adecuado y

establecido por la Constitución y la ley.

D) TERMINOLOGÍA.

La voz proceso desgraciadamente se utiliza por la legislación, doctrina y jurisprudencia

con diversos alcances, los cuales es necesario precisar para determinar y aclarar el exacto

alcance de éste.

1.PROCESO Y LITIS O LITIGIO:

La litis o el litigio es el conflicto intersubjetivo de intereses, jurídicamente trascendente,

reglado o reglable por el derecho objetivo, caracterizado por la existencia de una pretensión

resistida.

Si bien un proceso supone un litigio o litis que se pretende solucionar, es posible un

proceso sin litigio (jurisdicción voluntaria).

2.PROCESO Y JUICIO:

Juicio se refiere fundamentalmente al "Acto de Juicio”, a la sentencia. Pero en el proceso

no sólo hay actos de juicio, sino que también actos de parte y de terceros, e incluso un

proceso puede terminar sin "acto de juicio”como ocurre en el desistimiento de demanda y


La expresión Juicio se acerca mas a "procedimiento”que a proceso. Por influencia española

en Códigos Chilenos la expresión juicio es igual a procedimiento. Es así como se nos habla

del Juicio Ordinario en el Libro II del C.P.C., del Juicio Ejecutivo en las obligaciones de

dar, hacer y no hacer en los Título I y II del Libro III del C.P.C., del Juicio arbitral en el

Titulo VIII del Libro III del C.P.C., del Juicio Oral en el Titulo III del Libro II del Código

Procesal Penal, para identificarlo con una etapa del Procedimiento Ordinario,etc.

3.PROCESO Y PROCEDIMIENTO:

El procedimiento es el sistema racional y lógico que determina la secuencia de actos que

deben realizar las partes y el tribunal para obtener los fines del proceso (Al efecto cabe

recordar lo establecido en el art.19 Nº 3º inc. 5º C.Pol.).

Procedimiento: Es el conjunto de formalidades externas que organiza el desarrollo del

proceso hasta el cumplimiento de su fin.

Paralelo entre el proceso y el procedimiento.

a) Proceso: Conjunto de actos unidos hacia un fin común, que el procedimiento organiza

para el mejor cumplimiento de su fin.

Procedimiento: Conjunto de ritualidades, de elementos formales.

b) Proceso: Denota la idea de unidad: Uno. -

Procedimiento: diversidad: varios.

c) Todo proceso supone un procedimiento, un sistema para el debate dialéctico en que

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aquel se devuelve. Pero puede existir - especialmente en otras ramas - un procedimiento

sin proceso (normas científicas, técnicas o de experiencia).

“La distinción entre proceso y procedimiento radica en constatar dos ideas: la de los actos y

la de los sujetos en relación.

“Si bien el procedimiento aparece desde el punto de vista formal como un conjunto o serie

de actos sucesivos que se desarrolla en el tiempo hasta devenir en un acto final, el mismo

no es sino una exteriorización de derecho positivo contingente y variable según las

finalidades que se pretendan.

“Lo esencial en él es la forma: mayores o menores plazos a tales o cuales requisitos o

condiciones.

“El proceso como entidad abstracta también es representado como una sucesión temporal

de actos, pero actos que son iniciados, impulsados y ejecutados por sujetos relacionados

entre sí por relaciones, vinculaciones o situaciones jurídicas.

“Desde otro punto de vista todo proceso se exterioriza en un procedimiento dado, en una

suerte de encarnación positiva; pero naturalmente no todo procedimiento realiza un

proceso jurisdiccional, ya que aquél puede ser de orden administrativo o legislativo, e

incluso comprender etapas o pre-etapas de un proceso, como los procedimientos

cautelares, incidentales o impugnativos.

“A modo figurado el procedimiento representa los cauces naturales de un río cuya forma

existe independientemente de su contenido. El agua que escurre según su caudal irá

cubriendo cauces menores o mayores, cauces centrales o alternativos para desembocar

normalmente en el mar. El agua constituye la actividad de los sujetos del proceso que

conducen su conflicto o litigio a través de un cauce formal en función de un resultado final.

Ambos elementos componen el río. Sin cauce éste no podría escurrir. Así el proceso

necesita el procedimiento para que los sujetos obtengan un pronunciamiento jurisdiccional;

es decir, el procedimiento está al servicio del proceso. Sin procedimiento el proceso sería

sólo una idea; con el procedimiento el proceso es una realidad. 2

4.PROCESO Y EXPEDIENTE:

Proceso: Una abstracción, un concepto, una idea, un objeto jurídico ideal

Expediente: Expresión material del proceso, un objeto físico, una cosa. Legajo de papeles

en que se registran los actos de un juicio. (art. 29 Título V, Libro I).

5.CAUSA Y PROCESO

Artículo 73 del Código Penal y 1 del Código Orgánico de Tribunales. Sinónimos.

6.PROCESO Y AUTOS:

La expresión "Autos”es usada en múltiples sentidos por la ley: Como sinónimo de proceso

en la acumulación de autos (art. 92 C.P.C.); como sinónimo expediente (art. 161 C.P.C.) y

como una especie de resolución Judicial (art. 158 C.P.C.).

2 Separata El Proceso. Desarrollo- Naturaleza Jurídica y Fines. Cátedra Mario Mosquera. Autor Nelson Rojas.

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7.PROCESO Y PLEITO:

Es empleada la expresión pleito en el Artículo 159, N 6 C.P.C., y nos da la idea de

discusión, controversia, CERCANA a LITIGIO.

8. PROCESO Y LITIS:

Carnelutti: La Litis es el conflicto de intereses regulado por el derecho.

El fin del proceso es componer la litis, mediante la decisión del órgano jurisdiccional.

II.- EL DEBIDO PROCESO LEGAL.

A.- Alcance procesal del “due process”.

Frecuentemente se ha traducido “due process of law”como “procedimiento debido”.

Es cierto que los vocablos se prestan, por su remoto sentido, variable a lo largo del tiempo,

a diversas traducciones. Pero la verdad es que “procedimiento debido”sería “due

procedure”y no “due process”.

Desde 1839, nuestro continente prefirió la expresión “forma de proceso”, exacta a nuestro

modo de ver, pues lo que constituye una garantía constitucional no es , propiamente un

procedimiento. La garantía la constituye un proceso. Un procedimiento en el estilo que se

da a esta palabra en el derecho policial, en ciertas ramas del derecho administrativo, o ,

aún, en el derecho judicial propiamente dicho al referirse a la jurisdicción voluntaria, no

constituye una garantía para nadie. Nuestro texto constitucional utilizó, pues, la palabra

proceso en el sentido que históricamente tiene la palabra. La garantía de la defensa se

desenvuelve sólo en el proceso y no fuera de él.

“Pero no todos los actos del proceso son indispensables para la defensa. Algunos de ellos

pueden suprimirse sin desmedro de la garantía constitucional” 3

B.- Orígenes históricos.

La legislación, los tribunales y la doctrina procesalística de todos los países han ido

elaborando durante el curso de muchos siglos una serie de reglas o principios

fundamentales del proceso civil, que representan al mismo tiempo las garantías

fundamentales de la parte frente al juez, al adversario y a los terceros. Bastará recordar los

principios milenarios de la acción de parte (“nemo judex sine actore”), de la imparcialidad

del juez (“nemo judex in re sua”), del contradictorio (“auditur et altera pars”). Otros

principios constituyen conquista menos antigua , como el de la independencia de los jueces

frente al ejecutivo y la garantía del juez natural preconstituido por ley, o el principio de

carácter abierto y público del procedimiento. Finalmente otros tienen naturaleza menos

general y aparecen como típicos solamente de algunos ordenamientos, como por ejemplo

la garantía de motivación de las sentencias, el derecho de impugnar una sentencia

desfavorable ante una corte (tribunal) superior o ante la Corte Suprema, la participación de

3 Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. La Constitución y el Proceso Civil. Páginas 58 y 59.Ediciones

Depalma. Buenos Aires. 1989.

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los jueces populares y la administración de la justicia. 4

El “due process of law “se trata de una institución de origen y desarrollo anglosajón. Es

comúnmente aceptado y así ha sido demostrado que la frase “due process of law”es una

variación de la contenida en la Carta Magna de 1215 “per legem terrae”, “by de law of tha

land”. En el capítulo 39 de la Carta Magna el rey promete “No free man shall be taken or

imprisioned or disseided or outlawed or exiled or in any way ruined, nor wil we go or send

againt him, except by tha lawful judmendt of his peers or by the law of the land”. 5

De acuerdo con Cappelletti se nos ha señalado por Couture que “el precepto de auditur et

altera pars existió siempre en el derecho clásico. Pero es en la Carta Magna que adquiere

su verdadera significación de orden político.

“Su formulación es, entonces, la siguiente: “Nullus liber homo capiatur, vel imprisonetur

aut disseisiatur, aut utlagetur, aut exuleter, aut aliquo modo destruatur, nec super eum

ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale iudicium parium suorum vel per legem

terre.”

“Este texto constituyó en su momento, el apotegma de la libertad civil. Pero juzgado con el

espíritu de nuestro tiempo y tratando de medir su justo significado técnico, se advierte el

carácter procesal de sus dos garantías principales.

“El “legale iudicium suorum”configura la garantía procesal del juez competente. Nuestros

textos actuales que obligan al actor a acudir, en las acciones personales, al juez del fuero

del demandado, tienen que inclinarse, como un remoto predecesor histórico, ante ese

derecho configurado políticamente , de ser juzgado solamente por el juez natural, el de la

misma condición.”

“El “iudicium per legem terre”constituye en el derecho moderno, la garantía de la ley

preexistente. La ley de la tierra es la ley preestablecida, aquella a la cual el individuo

ajusta su conducta en la vida. Solo por infringir esa ley se puede sufrir castigo. Cuando

nuestros textos procesales dicen hoy que el juez en su sentencia aplicará las disposiciones

legales vigentes, lo único que hacen es reglamentar la garantía política de ser juzgado tan

sólo a la luz de ese derecho.” 6

“La garantía procesal constituida por la necesidad de aplicar la ley de la tierra, fue recogida

en las primeras constituciones anteriores a la Constitución federal de los Estados Unidos.

Las constituciones de Maryland, de Pensylvania y Massachusetts recogieron en una

disposición expresa el concepto de que nadie puede ser privado de su vida, libertad o

propiedad sin el debido proceso legal (“due process of law”)

“Más tarde las enmiendas V y XIV, a la Constitución de Filadelfia habrían de recoger ese

texto expreso.

“Enmienda V : “... nadie será privado de su vida, libertad o propiedad, sin el debido

proceso legal”

“Enmienda XIV: “Ningún Estado privará a persona alguna de su vida, libertad o propiedad

sin el debido proceso legal, ni denegará dentro de su jurisdicción, a persona alguna, la igual

protección de las leyes.”

4 Mauro Capeletti. Proceso Ideología y Sociedad. Las garantías constitucionales de las partes en el proceso civil italiano. Pág. 526.

Ediciones Jurídicas Europa America.1974. Buenos Aires. 5 Iñaki Esparza Leibar. El principio del proceso debido. Pág 71.Bosch Editor S.A. Barcelona 1995. 6 Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. La Constitución y el Proceso Civil. Páginas 47 y 48.Ediciones

Depalma. Buenos Aires. 1989

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“Entre “law of the land”y “due process of law”no media sino una instancia de

desenvolvimiento. El concepto específicamente procesal de la Carta Magna , se hace

genérico en la Constitución.

“Ya no se habla del juicio de los pares y de la ley de la tierra: se habla de un “debido

proceso legal”como de una garantía que involucra el derecho material de la ley

preestablecida y el derecho procesal del juez competente.

“Cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo que establecer en que consistían

estas garantías del proceso debido y de la ley de la tierra, dijo: “Determinando lo que es el

“due process of law”en las Enmiendas V y XIV la Corte debe referirse a los usos

establecidos, a los modos de procedimiento consagrados antes de la inmigración de

nuestros antepasados que, no siendo inadaptables a su condición civil y política, han

continuado aplicándose por ellos después de su establecimiento en este País”.

“Y en otro caso: “el lenguaje de la Constitución no puede ser interpretado sanamente sino

por referencia al “common law”y a las instituciones británicas, tal como existían en el

momento en que la Constitución fue redactada y adoptada.” 7

“Tras un estudio de la bibliografía norteamericana se desprende inmediatamente, que no es

característica definitoria del Due Process of Law,(en adelante DPL), su simplicidad

conceptual o su no beligerancia a causa de la común aceptación del contenido y alcance de

su significado. El problema se plantea de forma diversa a la que podríamos llamar

tradicional, y es que pese a tratarse de una institución cuya vigencia se extiende a lo largo

de varios siglo es, y pese a ser constante objeto de estudio y aplicación tanto de la doctrina

como por la jurisprudencia , se ha resistido a una definición en el sentido al que estamos

acostumbrados en los ordenamientos continentales. Ello puede deberse a que las ideas

políticas y jurídicas fundamentales, de la misma manera que las grandes obras de arte, se

resisten a una definición final, e incluso y posiblemente a una definitiva comprensión.

“Si existe sin embargo entre los autores un sustrato básico de común aceptación que

atribuye al DPL unos determinados contenidos, que, como mínimo, deben concurrir para

que efectivamente se dé. En este sentido se concibe el DPL como una válvula reguladora

entre la libertad individual y las previsibles imposiciones de la autoridad, asumiendo la

existencia de conflictos entre los ciudadanos y aquella y encauzando la resolución de los

mismos por medio de procedimientos legales. Es el concreto alcance de esa legalidad el

que, y en la práctica, ha ofrecido sucesivas versiones del DPL, dependiendo de las

oscilaciones de conceptos indeterminados tales como interés general, arbitrariedad, injusto

o desleal.

“Es evidente en este punto el indudable componente sociológico del concepto, siendo así

que su definitorio concurso lo dota de una indudable flexibilidad que ha permitido la

longevidad de la institución y a cambio la imposibilidad de definirlo absolutamente si no

es relación con un momento histórico determinado, aunque siempre subyace la idea de una

“constante voluntad de armonizar, de forma consciente y sutil, la aspiración de una vida

más justa con la relación entre la satisfacción individual y el bienestar social”

“Tanto la doctrina como la jurisprudencia principalmente norteamericana, nos ofrecen

muchos ejemplos que confirman el sentido de lo dicho en cuanto a la flexibilidad y

progresiva extensión de la polifacética institución, introduciendo invariablemente

elementos no sólo jurídicos sino además políticos, sociológicos, éticos, morales, etc., que


Depalma. Buenos Aires. 1989

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progresivamente van definiendo y configurando el DPL, alrededor de una idea central

percibida como una amplia e indefinida protección.

“Dado el enorme campo que tras la institución que pretendemos analizar se adivina,

deberemos necesariamente acotar aquellas facetas del mismo que por su trascendencia

procesal puedan sernos de especial utilidad. Así una primera acepción del DPL que, no por

obvia, debemos dejar de tratar es la que considera el mismo como “aquél proceso que es

debido – entendido como derecho subjetivo- cuando los poderes de la administración se

movilizan con el objetivo de privar a un individuo de su vida, libertad o propiedad”. El

mismo lo constituyen las salvaguardas para la protección de los derechos individuales que

han sido establecidos por la Constitución de los EEUU e interpretadas por la jurisprudencia

norteamericana para la aplicación y protección de los derechos privados; DPL implica el

derecho fundamental de una persona a ser libremente escuchada, el derecho a la tutela

jurisdiccional “day in court”.

“Aparece el concepto en el sistema norteamericano para significar la fundamental

protección de la libertad individual, la Justicia. El DPL se fundamenta doblemente en la

United States Code, Enmiendas Quinta y Decimocuarta, cada una de cuyas cláusulas

dispone que la vida, la libertad o la propiedad no pueden ser objeto de privación sin un

proceso debido.

“En la practica, las mencionadas previsiones constitucionales junto con los preceptos

también constitucionales que las determinan , incluyen dos garantías distintas, según se

deduce de una inicial aproximación al tema:

“1°.- El DPL dispone lo que es conocido como “Due Process procesal”, lo que significa

que ningún órgano jurisdiccional puede privar de la vida, libertad o propiedad, a ningún

sujeto de derecho, excepto a través de procesos ajustados a la United States Code. Así, una

persona no podrá ser expropiada sin ser notificada de ello y oídas sus alegaciones, ni puede

ser privado nadie de su libertad sin un juicio limpio (“Fair Trial”).

“2°.- La cláusula de DPL garantiza el “Due Process sustantivo”, lo que significa que la

administración no puede limitar o privar arbitrariamente a los individuos de ciertos

Derechos Fundamentales, como aquellos contenidos en la United States Code, sin disponer

de un motivo que así lo justifique, se trata en definitiva de una forma de autocontrol

constitucional, de la discrecionalidad en la actuación de la administración pública en

general (v.gr. el Due Process sustantivo prohíbe a los poderes públicos la aplicación de

leyes restrictivas a la libertad de expresión, excepto si pueden, los poderes públicos,

demostrar que tales leyes son necesarias por un apremiante – y por tanto superior - interés

público).

“Vamos ahora a centrarnos específicamente en el primero de los significados citados que

hemos denominado DPL procesal, que constituirá nuestro inmediato objeto de estudio.

Debemos prescindir de parte de los que para la doctrina anglosajona significa el DPL,

concretamente de las implicaciones del DPL con el inicio del procedimiento legislativo y

sus posterior desarrollo – sometidos en todo momento a los límites impuestos por el DPL

sustantivo en el sentido ya anticipado – centrándonos exclusivamente en las

manifestaciones del DPL en el aspecto jurisdiccional, su significado, exigencias y alcance

ante la eventual existencia de un conflicto que requiera de un proceso para su resolución.

Prescindiremos en definitiva del estudio del DPL sustantivo por no resultar aplicable a una

manifestación jurisdiccional de la norma.

“La finalidad del DPL procesal lo constituye en esencia la garantía de un juicio limpio para

las partes en cualquier proceso y en especial para las partes en un proceso penal, ya que la

función jurisdiccional aplicada de acuerdo a sus características minimiza el riesgo de

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resoluciones injustas. Ello no supone la obligación para todos los estados de circunscribirse

a un exclusivo tipo de procedimiento, ya que cualquiera que respete su finalidad ,

especialmente que evite el ejercicio arbitrario del poder, será perfectamente válido.

“En otras palabras, en los USA la garantía del juicio limpio es parte, y parte nuclear pero

no la totalidad, del alcance de la cláusula DPL que contiene superpuestas y desarrolladas

otras específicas garantías destinadas a asegurar la realización de la Justicia en los

procesos principalmente penales.

“Varias de las garantías a las que hacemos referencia, las más básicas, que constituyen los

elementos irrenunciables del “Fair trial”y por lo tanto manifestaciones propias del DPL

procesal, están recogidas a modo de catalogo en la Sexta Enmienda de la United States

Code y son :

a.. Derecho a un proceso rápido (“Justice delayed is justice denied”)

b.- Derecho a un proceso público

c.- Derecho a un proceso con jurado imparcial

d.- Derecho a juez natural

e.- Derecho a ser informado de la naturaleza y causa de la acusación formulada

f.- Derecho al careo con testigos

g.- Derecho a la asistencia letrada.

Podemos provisionalmente concluir que en los EEUU la garantía del juicio limpio no es un

concepto simple, sino una combinación de elementos que aseguran una determinada forma

de proceso en torno a los valores equidad, imparcialidad, independencia, igualdad,

publicidad, racionalidad, certeza y universalidad, estando todos ellos incluidos y presentes

en la cláusula DPL que además incorpora otros requisitos específicos contenidos en otras

partes de la United States Code. ”.8

La extraordinaria trascendencia que tiene el debido proceso para la adecuada protección de

los derechos de la persona humana generó la incorporación de este concepto como uno de

los trascendentales derechos que posee en todos los tratados de derechos humanos que

sobre la materia se han celebrado a nivel internacional a partir de la mitad del presente

siglo.

Al efecto, podemos reseñar como los principales tratados internacionales de derechos

humanos en los cuales nuestro país es parte y que contemplan la existencia del debido

proceso como una de las principales garantías - por no decir la principal garantía- para los

derechos de la persona humana, los siguientes:

Declaración Universal de Derechos Humanos :

- Artículo 8

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales

competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales

reconocidos por la constitución o la ley.

8 Iñaki Esparza Leibar. El principio del proceso debido. Págs. 71 a 77.Bosch Editor S.A. Barcelona 1995.

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- Artículo 10

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y

con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus

derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia

penal.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos :

- Artículo 14.1

Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá

derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,

independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier

acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos

y obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad

o parte de los juicios por consideraciones de orden moral, orden público o seguridad

nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las

partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por

circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar los intereses de la

justicia ; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los

casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones

referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre

- Artículo XVIII : Derecho de justicia. Toda persona puede concurrir a los tribunales para

hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve

por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo,

alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

- Artículo XXVI : Derecho a proceso regular. Se presume que todo acusado es inocente,

hasta que se pruebe que es culpable.

Toda persona acusada de un delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a

ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y

a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.

Convención Americana de Derechos Humanos.

Artículo 8. Garantías judiciales.

1.- Toda persona tiene derecho a ser oída , con las debidas garantía y dentro de un plazo

razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con

anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra

ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o

de cualquier otro carácter.

Además, debemos tener presente que “a partir de la Enmienda V la formula “law of the

land”, transformada ya en “due process of law”, comenzó su recorrido triunfal por casi

todas las constituciones del mundo y en especial las americanas. El concepto de

“procedimiento legal”fue considerado desde entonces como la garantía esencial del

13

demandado, de la cual ninguna ley podrá privarle.” 9

C.- EL DEBIDO PROCESO EN NUESTRA CONSTITUCIÓN.

El artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de 1980 establece “que toda sentencia de un

órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.

Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una

investigación racionales y justos ”.

El texto exige que “toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción debe fundarse en

un proceso previo, legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre

las garantías de un racional y justo procedimiento. Encontramos aquí varios requisitos para

la validez de la sentencia de cualquier órgano que ejerza jurisdicción. Aclaremos primero

que se trata de un texto aplicable a cualquier autoridad, expresión sinónima de órgano en

la constitución, que ejerza jurisdicción, o sea, que deba cumplir funciones o ejercer

atribuciones que afecten derechos de las personas. Además, dejamos establecido que la

expresión “sentencia”no se refiere exclusivamente a la sentencia judicial, sino a cualquier

resolución, ya vimos que de cualquier autoridad, que ejerciendo sus atribuciones afecte

derechos constitucionales o legales.

Para que esa resolución de autoridad sea válida debe reunir los siguientes requisitos :

1) Que exista un proceso previo, legalmente tramitado. Luego, la resolución es nula si no

existe una tramitación anterior a ella, en que el afectado haya sido oído en sus defensas y

sus pruebas.”10

De acuerdo con ello, no sería legítimo que se ejerciera la función jurisdiccional para la

solución de cualquier conflicto si no emana ella de un proceso previo legalmente

tramitado.

Con las ideas de que el proceso debe ser previo y legalmente tramitado, el Constituyente

“se refiere al acto jurisdiccional máximo que resuelve el conflicto, con efecto de cosa

juzgada, que es la sentencia definitiva. Si este inciso 5° N° 3 del art. 19 lo concordamos

con el primer inciso del mismo N° 3 , relativo a la igual protección de la ley en el ejercicio

de los derechos de las personas, podemos concluir que, tanto en el artículo 19 N° 3 , como

en el artículo 73 – a propósito de las facultades de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo

juzgado y de la organización de los tribunales, la Carta Fundamental ha dado un amplio

reconocimiento al proceso como forma de solucionar el conflicto de relevancia jurídica.

“En relación con esta misma materia, hay un grupo de disposiciones que, por ser ultra

conocidas, y que se refieren al proceso penal, me voy a permitir reseñarlas solamente : son

el artículo 19 N° 7 letra b), que trata de la detención; el 21, que se refiere al amparo; el 19

N° 7 letra c), atinente al derecho que tiene toda persona a ser procesada por el juez

competente; y otras disposiciones del mismo artículo 19 N° 7 , que se refieren a la

incomunicación, la declaración del inculpado, la libertad provisional y la indemnización

del daño causado por un proceso injusto. Estas son disposiciones constitucionales referidas

al proceso penal.”11

2) El proceso debe desarrollarse para los efectos de permitir la dictación de la sentencia

dirigida a resolver el conflicto siempre a través de un procedimiento racional y justo,


Depalma. Buenos Aires. 1989. 10 Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Página 28.Editorial Jurídica de Chile. 11 Juan Colombo C. El Derecho Procesal funcional y sus bases constitucionales. Páginas 77 y 78. Revista de Derecho Procesal. Facultad

de Derecho Universidad de Chile. N° 19. 1997. Santiago Chile

14

correspondiendo al legislador su establecimiento.

Al efecto, se ha señalado que para la validez de la resolución de autoridad es necesario que

“la ley haya establecido un racional y justo procedimiento. Si la ley no lo ha establecido,

corresponde que la autoridad que va a aplicar una sanción o que de alguna manera va a

afectar derechos, antes de resolver cumpla con la exigencia del “racional y justo

procedimiento”. Si así no sucede, la sanción aplicada y el acto de autoridad son nulos (art.

7° de la Constitución) y así debe declararlo la justicia ordinaria.

En cuanto a la utilización de las expresiones “racional y justo procedimiento”es menester

tener presente que “el señor Bernales señala que bien podría emplearse la expresión “justo

proceso”; a lo que el señor EVANS agrega que bien podría decir “justo o racional”

“El señor DIEZ manifiesta que ambos conceptos son distintos : racional y justo. Racional,

referido al procedimiento, y justo, a lo sustantivo.

“El señor EVANS expresa que si se emplea escuetamente la expresión “debido proceso”,

tiene el temor - aunque es partidario de un texto escueto - de obligar al interprete, a la

jurisprudencia, a los tratadistas y a los abogados, a un estudio exhaustivo de los

antecedentes, especialmente, como ha señalado el profesor Bernales, de la doctrina y la

jurisprudencia anglosajonas.

“En cambio, cree que nadie puede dejar de entender o de sostener con un mínimo de valor,

en el sentido de eficacia, que hay ciertas garantías mínimas racionales de un proceso Ya se

desprenderá de la naturaleza del proceso si es garantía mínima racional el que, por

ejemplo, deba ser la sentencia objeto de apelación o de consulta, o no; dependerá de la

naturaleza del asunto el que racionalmente pueda concluirse que no es necesario otorgar un

recurso. Por eso, consulta si sería conveniente emplear la expresión “racional”agregada a

“justo”, como se ha sugerido, en lugar de “debido proceso”.

“El señor BERNALES señala que a él le gustaría agregar la expresión “justicia”a

“racionalidad”, por una razón de conocimiento práctico en los tribunales.

“Si se pone solo la expresión “debido proceso”, podría interpretarse que lo que es debido

es lo que está en la ley, y lo que se debe hacer es lo que ha dicho la ley. Entonces resulta

que es un poco restringido y puede interpretarse asimismo en forma limitada. Por eso,

considera adecuado agregar las expresiones “racionalidad y justicia”. 12

“Según nuestro Diccionario de la Lengua Española, el vocablo “racional”significa

“arreglada a la razón”y “razón”equivale a “justicia”; a su vez “justo”significa “que obra

según justicia y razón” y justicia “es derecho, razón o equidad”.

“Como estos conceptos son , ciertamente, muy genéricos y se prestan para entenderlos con

cariado criterio, la Comisión de Estudio que elaboró la norma prefirió referirse al “racional

y justo procedimiento”en vez de enumerar cuáles son las garantías reales del debido

proceso, obviando así la dificultad de tipificar específicamente los elementos que lo

componen y el riesgo de omitir algunos.

“Con todo, acordó dejar constancia en actas, para la historia fidedigna de la disposición ,

que sus miembros coincidían en que eran garantías mínimas de un racional y justo proceso

permitir oportuno conocimiento de la acción, adecuada defensa y producción de la prueba

que correspondiere. (Sesión N° 103, Págs. 19 y 20)”

12 Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Página 28.Editorial Jurídica de Chile.

15

“Asimismo, se estimó que corresponderá en definitiva a la Corte Suprema, cuando se

plantee un recurso de inaplicabilidad, determinar si en la ley impugnada se ha cumplido

con esa exigencia constitucional. (Sesión N° 103, Págs 16 y 17)”13

El racional y justo procedimiento “son dos términos valorativos, difíciles de definir, pero

apuntan hacia lo que yo comentaba al principio de esta exposición: que si el proceso no es

racional y justo, va a seguir siendo proceso, pero no va a cumplir con la finalidad de

proteger realmente los derechos del Estado y de los particulares, pues no se restablecerá la

vigencia de la norma con la velocidad y eficacia que se requieren. De allí el énfasis que

pone la Constitución al señalar que el proceso debe ser útil para el cometido que dicha

Carta señala. Todas esas ideas se refieren a la norma de procedimiento.

“En relación con el tema, cabe destacar algo bastante importante, que es el principio de la

bilateralidad y la prueba. El primero consiste en que nadie puede ser condenado si no ha

sido debidamente emplazado. Y eso, obviamente está comprendido en un proceso racional,

ya que si éste se pudiera seguir sin notificar o emplazar al sujeto pasivo, sería

evidentemente irracional, sin perjuicio de que, además, pudiese ser injusto.

“El otro punto de gran interés es la prueba. Tanto el actor, en si caso, como el sujeto

pasivo, tienen derecho a la prueba porque el proceso en el fondo, es un expediente para

reconstituir hechos pasados; el conflicto se va reconstruir, favorable o desfavorablemente

para una y otra parte, según la convicción que el juez se forme de los hechos que antes

ocurrieron. La forma de trasladarlos al proceso es justamente la prueba.”.14

D.- Las Garantías que deben contemplarse por el legislador para que la sentencia emane de

un proceso previo, desarrollado según un racional y justo procedimiento.

En primer lugar, debemos recordar que el Derecho Procesal, así como sus principales

instituciones como la acción, la jurisdicción y el proceso, conforman una unidad,

reconociendo la diversidad que pueden existir entre los procedimientos civiles y penales

para el desarrollo de un proceso en atención al conflicto que debe resolverse mediante él.

En consecuencia, las garantías para que el procedimiento sea racional y justo y permita el

desarrollo del proceso destinado a la dictación de la sentencia destinada a resolver el

conflicto deberán ser comunes tanto para el proceso civil como para el proceso penal.

Sin embargo, ello no obsta a que en atención a la diversa naturaleza del conflicto que se

debe resolver luego del desarrollo del proceso, se contemplen respecto del procedimiento

penal garantías adicionales tanto por parte del Constituyente como del legislador , las que

serán estudiadas en el ramo de Derecho Procesal Penal, más aún cuando está en actual

tramitación una reforma de nuestro procedimiento penal, mediante la cual se pretende

aumentar dichas garantías al tenderse al establecimiento de un nuevo sistema procesal

penal predominantemente acusatorio.

Las garantías mínimas para que nos encontremos ante un procedimiento racional y justo

para el desarrollo de un debido proceso son las siguientes:

a.- El derecho a que el proceso se desarrolle ante un juez independiente e imparcial.

b.- El derecho a un juez natural preconstituido por la ley.

13 Mario Verdugo y Emilio Pfeffer Urquiaga. Sección IV. Los Derechos y Deberes constitucionales. Derecho constitucional Tomo I.

Página 217. Editorial Jurídica de Chile. 1994. 14 Juan Colombo C. El Derecho Procesal funcional y sus bases constitucionales. Páginas 77 y 78. Revista de Derecho Procesal. Facultad

de Derecho Universidad de Chile. N° 19. 1997. Santiago Chile .

16

c.- El derecho de acción y de defensa.

d.- El derecho a un defensor.

e.- El derecho a un procedimiento que conduzca a una pronta resolución del conflicto.

f.- El derecho a un procedimiento que contemple la existencia de un contradictorio.

g.- El derecho a un procedimiento que permita a las partes la rendición de prueba.

h.- El derecho a un procedimiento que contemple una igualdad de tratamiento de las partes

dentro de él.

i.- El derecho a un procedimiento que contemple la existencia de una sentencia destinada a

resolver el conflicto.

j. El derecho a un recurso que permita impugnar las sentencias que no emanen de un

debido proceso.

A.- EL DERECHO A QUE EL PROCESO SE DESARROLLE ANTE UN JUEZ

INDEPENDIENTE E IMPARCIAL.

En primer lugar, debemos dejar establecido que la independencia del juez dice relación con

los órganos legislativos y ejecutivos del Estado, base orgánica para el ejercicio de la

función jurisdiccional que se encuentra contemplada en el artículo 76 de la Carta

Fundamental y a la cual ya nos hemos referido en cuanto a sus diversos alcances.

En segundo lugar, a través de la imparcialidad o competencia subjetiva, básicamente nos

estamos refiriendo a la necesidad de que el juez no se encuentre en una especial relación

con una de las partes o con la materia del conflicto de manera que sea de temer la

existencia de influencias y perturbaciones respecto de la objetividad y serenidad de juicio.

Para que nos encontremos ante un debido proceso de ley, que permita el pronunciamiento

de una sentencia para dar cumplimiento a la garantía de igual protección de la ley en el

ejercicio en los derechos contemplada en el art. 19 N° 3 de la Carta Fundamental, es

menester como requisito sine qua non que el órgano jurisdiccional encargado de ejercer esa

función sea imparcial.

Es de la esencia del ejercicio de la jurisdicción, que el órgano encargado de ejercer la

función sea imparcial, puesto que éste se sitúa supra partes para los efectos de imponerles

la solución del conflicto.

De allí, que el juez que ejerce la jurisdicción debe ser impartial, es decir, debe ser una

persona distinta a las partes del conflicto , e imparcial, es decir, no debe poseer ninguna

vinculación con las partes que le motive un designio en favor o en contra de alguna de las

partes.

la Nueva Constitución, el profesor José Bernales dejó expresa constancia que uno de los

presupuestos para que nos encontremos ante un racional y justo procedimiento, consiste en

la existencia de “un tribunal constituido de tal manera que dé una seguridad razonable de

honestidad e imparcialidad. 15

15 Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Página 31.Editorial Jurídica de Chile.

17

Por otra parte, es menester tener presente que en los tratados internacionales suscritos por

Chile sobre los derechos humanos se diferencia claramente la independencia de la

imparcialidad.

Al efecto, se ha señalado que “el derecho supranacional contemporáneo diferencia

claramente ambos atributos y, así, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos

demanda un juez independiente e imparcial, formula que el Pacto de San José de costa

Rica reproducirá años más tarde. Es que, con esfuerzo y singulares condiciones propias, se

puede llegar a ser dependiente e imparcial y se podrá ejercer jurisdicción. Quien, en

cambio, sea independiente (no dependa de nadie : ni se subordine a potestad alguna), pero

sea parcial, jamás ejercerá la jurisdicción.”16

En caso que concurra una causa que le reste imparcialidad al juez para la solución del

conflicto se dice que éste no posee una competencia de carácter subjetiva.

Al efecto, el artículo 194 del C.O.T. establece que “los jueces pueden perder su

competencia para conocer determinados negocios por implicancia o recusación

declaradas, en caso necesario, en virtud de causas legales.”

Nuestro legislador celoso de resguardar la efectiva imparcialidad de los jueces ha

establecido una serie de casos que pueden generan o pueden generar la inhabilidad de un

juez para los efectos de conocer un determinado proceso, no obstante poseer por el tribunal

del cual forma parte competencia objetiva en virtud de las reglas de la competencia

absoluta y relativa.

Los medios a través de los cuales se pueden hacer valer las inhabilidades de un juez por

carecer de la imparcialidad necesaria para conocer de un determinado proceso son las

implicancias y recusaciones.

“Como lo ha dicho nuestro Tribunal Constitucional “todo juzgamiento debe emanar de un

órgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, creado por la ley. Es más,

se ha reiterado que la independencia e imparcialidad del juez no solo son componentes de

todo proceso justo y racional, sino que además son elementos consustanciales al concepto

mismo de tribunal” 17

B.- EL DERECHO A UN JUEZ NATURAL PRECONSTITUIDO POR LA LEY.

Para que nos encontremos ante un debido proceso, no basta con que el juez sea

independiente e imparcial, sino que además es menester que el tribunal se encuentre

predeterminado por la ley y no nos encontremos en presencia de un tribunal que sea

designado especialmente para la solución de un determinado conflicto.

Este principio se encuentra contemplado en el inciso 4° del N° 3 del art. 19 de nuestra

Carta Fundamental al señalarnos que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales,

sino por un tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la

perpetración del hecho.”

“La disposición guarda perfecta concordancia con el artículo 73 (hoy 76) que al definir la

jurisdicción reitera el principio de la legalidad del tribunal, y además, con el artículo 74 (

hoy 77), que establece que una ley orgánica constitucional determinará la organización y

16 Raúl Tavolari Oliveros. Tribunales, Jurisdicción y Proceso. Página 55. Editorial Jurídica de Chile. 17 T. Constitucional. 5.4.1988. R. t. 85. Sec.6ª.pág. 4) Mario Verdugo y Emilio Pfeffer Urquiaga. Sección IV. Los Derechos y Deberes

constitucionales. Derecho constitucional Tomo I. Página 214. Editorial Jurídica de Chile. 1994.

18

atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida

administración de justicia”

“La repulsa por las “comisiones especiales”ya se manifestaba en la Constitución de 1822 :

“todos serán juzgados en causas civiles y criminales por sus jueces naturales y nunca por

comisiones particulares”

“En el seno de la Comisión se generó un interesante debate en relación con la frase

“establecido con anterioridad por ésta”. Partiendo del supuesto que la expresión “juzgar

“esta empleada en la acepción de “sentencia”, se podría pensar que el tribunal debería estar

establecido con anterioridad a la dictación de la sentencia; con anterioridad a los hechos o

iniciación del proceso. En el seno de la Comisión prevaleció este último parecer (Sesiones

Nos 99- 100., Págs. 6 y 7; Sesión N° 101, pág. 28).No obstante, el Tribunal constitucional

al pronunciarse respecto de la constitucionalidad del proyecto de ley orgánica

constitucional relativo al Congreso Nacional, resolvió que la Cámara de Diputados y el

Senado sólo podrán ejercer sus atribuciones de acusar y resolver las acusaciones

constitucionales respecto de hechos acaecidos con posterioridad a su instalación, es decir,

después del 11 de marzo de 1990.

“Debemos destacar que el inciso 4° que analizamos es el único correspondiente al numeral

3° del artículo 19 que se encuentra tutelado por el recurso de protección”. 18

C.- EL DERECHO DE ACCIÓN Y DE DEFENSA.

Al efecto, nuestra Carta Fundamental establece en su artículo 19 N° 3 inciso primero que

“La Constitución asegura a todas las personas: 3° La igual protección de la ley en el

ejercicio de sus derechos.

“Como es natural, no basta con que la ley establezca derechos si ello no va acompañado de

las medidas de protección adecuadas para asegurar que tales derechos se respeten. Pero hay

más, cualquiera que recurra a la justicia a de ser atendido por los tribunales con arreglo a

unas mismas leyes y con sujeción a un procedimiento común, igual y fijo.

“La igualdad ante la justicia supone no solamente un trato igualitario a todas las personas

comprometidas o sometidas a un mismo proceso o juicio, sino también el derecho de

quienes son juzgados en un juicio determinado a recibir el mismo trato que en otros juicios

o procesos han recibido otras personas que estaban en su misma situación. 19

De acuerdo con ello, se ha señalado que “se impide al legislador privar subrepticiamente a

los particulares de los derechos reconocidos en el plano sustancial negando a los titulares

de tales derechos el acceso a los tribunales, tal como ocurrió bajo el régimen fascista, sobre

todo con las leyes raciales. En segundo lugar, la misma se opone a todo intento dirigido a

reducir el número de los procedimientos mediante la transferencia de ciertas clases de

casos – por ejemplo, los de valor limitado o los conexos con el tráfico de la circulación- de

los tribunales a los órganos de naturaleza administrativa”.20

D.- EL DERECHO A UN DEFENSOR.


Páginas 214 y 215. Editorial Jurídica de Chile. 1994. 19 Mario Verdugo y Emilio Pfeffer Urquiaga. Sección IV. Los Derechos y Deberes constitucionales. Derecho constitucional Tomo I.

Páginas 211. Editorial Jurídica de Chile. 1994. 20 Mauro Capeletti. Proceso Ideología y Sociedad. Las garantías constitucionales de las partes en el proceso civil italiano. Pág. 548.

Ediciones Jurídicas Europa América.1974. Buenos Aires.

19

Al efecto, nuestra Carta Fundamental establece en su artículo 19 N° 3 incisos segundo

que “toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna

autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del

letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y

de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo

y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrará los

medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos

por sí mismos.”

“Don Sergio Diez puntualizó que el concepto de “defensa”implica asumir patrocinio y

representación del defendido. El “asesoramiento”o “asistencia”se puede traducir como

consejo, recomendación o informe que se entrega a una persona. (Sesión 103 Pág. 5.)

“Sabido es que sin el auxilio del letrado (abogado) todas las garantías de un proceso justo

pueden quedar malogradas.

“De ahí que, junto con elevarse a rango constitucional el derecho que tiene toda persona

para contar con asistencia letrada, se asegura a los abogados plena libertad para el

desempeño de sus tareas. La intervención del letrado debe admitirse no sólo ante los

tribunales ordinarios de justicia, sino en cualquier órgano jurisdiccional o ante cualquier

autoridad.

“Con todo, se precisa que la intervención del letrado – que no puede ser impedida,

restringida, o sea limitada, ni perturbada, o sea obstaculizada- debe ser “debida”, es decir,

pertinente y respetuosa, y realizarse conforme a los procedimientos racionales y justos

que señale la ley.

“El Presidente de la Comisión precisó que el mandato que se contiene en el inciso 3° se

encuentra dirigido al legislador, a fin de evitar que la autoridad administrativa pudiese

establecer con carácter obligatorio un sistema de defensa y asesoramiento. (Sesión N° 103,

pág.9) 21

E.- EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE CONDUZCA A UNA PRONTA

RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO.

El artículo 77 de la Carta Fundamental establece que “una ley orgánica constitucional

determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la

pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República.”

El tiempo tiene también una especial consideración en relación con el proceso, así la sexta

enmienda de United States Code garantiza el derecho a un juicio rápido / Speed Trial, de

tal manera que un retraso injustificado, imputable a los Tribunales y que cause perjuicio al

acusado supondrá una violación del Due Procees of Law.- ”. 22

El derecho a un proceso rápido es esencial para la existencia de un debido proceso de ley,

puesto que se ha entendido que la consagración de un procedimiento que contemple plazos

más allá de los necesarios para la resolución del conflicto, importaría en definitiva una

denegación de la justicia (“Justice delayed is justice denied”).-

De acuerdo con lo anterior, y teniendo que el proceso debe conducir como señala nuestra

Constitución a una pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la


Páginas 213 y 214. Editorial Jurídica de Chile. 1994. 22 Iñaki Esparza Leibar. El principio del proceso debido. Pág. 112.Bosch Editor S.A. Barcelona 1995.

20

República, si se estableciera un procedimiento que contemplara plazos o trámites

innecesarios para la resolución del conflicto, dilatando innecesariamente su solución en el

proceso, el referido procedimiento no sería racional y por ello tendría un carácter

inconstitucional.

F.- EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE CONTEMPLE LA

EXISTENCIA DE UN CONTRADICTORIO.

Esta garantía se manifiesta como la “del día ante el tribunal”en el derecho anglosajón.

“La Suprema Corte de los Estados Unidos ha sostenido sistemáticamente que la garantía

del proceso debido, en cuanto se refiere a actuaciones judiciales, consiste en una razonable

posibilidad de hacerse escuchar, constituida por una “notice”y una “hearing”.

“Interpretando el sentido de esta garantía, la suprema Corte ha dicho que “his day in

Court”equivale a las siguientes cosas: 1) Que el demandado haya tenido noticia , la que

puede se actual o implícita, de la promoción de los procedimientos con los cuales el

derecho puede se afectado; 2) Que se la haya dado una razonable oportunidad de

comparecer y exponer sus derechos, incluso el derecho de declarar por sí mismo, de

suministrar testigos, de introducir documentos relevantes y otras pruebas 3) Que l tribunal

ante el cual los derechos son cuestionados esté constituido de tal manera razonable de su

honestidad e imparcialidad; 4) Que se un tribunal de la jurisdicción adecuada (a court of

the competent jurisdiction). 23

Para que se verifique la existencia del contradictorio respecto del demandado, y este tenga

un efectivo derecho de defensa, es menester que se cumplan respecto de éste los siguientes

requisitos:

a) Que se le notifique de la existencia de una acción en su contra, de manera de poder

ejercer su defensa respecto de ella, en otras palabras, que se le dé un conocimiento real o

presunto de la existencia de existir un proceso en su contra;

b) Que la noticia que se le de del proceso existente en su contra sea tal que le permita

conocer de la pretensión hecha valer en el proceso, para que pueda formular su defensa;

c) Que se contemple la existencia de un plazo razonable para que el demandado pueda

hacer efectivo su desea su derecho de defensa respecto de la pretensión hecha valer en su

contra.

Sin embargo, debemos tener presente que la garantía general del contradictorio debe se

respetada no sólo al inicio del procedimiento, sino que durante todo su curso y respecto de

todos quienes son partes en el mismo.

“Cada momento esencial del proceso – desde la notificación de la demanda al

pronunciamiento de la sentencia- debe estructurarse de manera tal que ofrezca una efectiva

posibilidad de defensa.”.24

G.- EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE PERMITA A LAS PARTES

LA RENDICIÓN DE PRUEBA.


Depalma. Buenos Aires. 1989 24 Mauro Cappelletti. Proceso Ideología y Sociedad. Las garantías constitucionales de las partes en el proceso civil italiano. Pág. 526.

Ediciones Jurídicas Europa América.1974. Buenos Aires.

21

En esta materia, es menester tener presente que nada se sacaría con la consagración de un

contradictorio en lo que dice relación con la defensa, si no se otorga a las partes la

posibilidad de rendir prueba dentro del proceso para los efectos de acreditar los

fundamentos fácticos de ellas.

De acuerdo con ello, se ha estimado que el debido proceso de ley contempla respecto de

las partes “un derecho garantizado a la prueba, derecho que debería asegurar a ellas la

posibilidad de valerse de los medios de prueba generalmente reconocidos por el

ordenamiento y, al mismo tiempo, impedir al legislador poner obstáculos no razonables de

los derechos hechos valer en juicio”.25

Sin embargo, es menester tener presente que este derecho no es absoluto como para

permitir la rendir de pruebas que hayan sido ilícitamente obtenidas, las cuales no deberían

ser consideradas en el proceso. En efecto, debemos tener presente que “una moderna

concepción probatoria, según la cual todos los elementos relevantes para la decisión

deberían poder ser sometidos a la valoración crítica del juez, admite sin embrago hipótesis

en que el derecho a la prueba puede ceder frente a otros valores, en especial si están

garantizados constitucionalmente. 26

Un ejemplo de la inadmisibilidad de estas pruebas ilícitamente obtenidas nos la da en

nuestro derecho el inciso final del artículo 484 del C.P.P. al señalarnos que “no se dará

valor a la confesión extrajudicial obtenida mediante la intercepción de comunicaciones

telefónicas privadas, o con el uso oculto o disimulado de micrófonos, grabadoras de la voz

u otros instrumentos semejantes.”

En este caso, resulta claro que sobre el derecho de la prueba, nuestro legislador ha hecho

primar el derecho de la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada

previsto en el art. 19 N° 5 de la Carta Fundamental, que sólo permite el allanamiento y la

intercepción, apertura o registro de comunicaciones o documentos privados en los casos y

en la forma determinados por la ley.

En el actual sistema procesal penal, se contempla expresamente en el inciso penúltimo

del artículo 276 del Código Procesal Penal que “el juez excluirá las pruebas que

provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas

que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales.”

El mismo principio de exclusión de pruebas obtenidas con inobservancia de garantías

fundamentales se contempla expresamente en los artículos 31 de la Ley que crea los

Tribunales de familia y en el inciso 3ª del Nº 5 del artículo 453 del Código del Trabajo,

sustituido por la Ley 20.087.

H.- EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE CONTEMPLE UNA

IGUALDAD DE TRATAMIENTO DE LAS PARTES DENTRO DE ÉL.

“En tanto sea posible dentro de las necesidades técnicas del debate, la ley procesal primero,

y el juez luego, deben propender a que el actor y el demandado actúen en el proceso en un

plano de igualdad. En la etapa de conocimiento esa igualdad debe consistir en dar a ambos

contendientes análogas posibilidades de expresión y de prueba. En la etapa de ejecución,

en admitir dentro de términos más reducidos, los medios de defensa necesarios para evitar

la ruinosa realización de los bienes del deudor. 27

25 Mauro Cappelletti. Proceso Ideología y Sociedad. Las garantías constitucionales de las partes en el proceso civil italiano. Pág. 558.

Ediciones Jurídicas Europa América.1974. Buenos Aires. 26 Mauro Cappelletti. Proceso Ideología y Sociedad. Las garantías constitucionales de las partes en el proceso civil italiano. Pág. 560.

Ediciones Jurídicas Europa América.1974. Buenos Aires. 27 Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. La Constitución y el Proceso Civil. Páginas 66.Ediciones Depalma.

Buenos Aires. 1989.

22

Finalmente, se ha estimado “que el principio de igualdad en el debate, tiene un aspecto

que, dentro del sistema constitucional, ha adquirido extraordinario significado:; el

problema de la igualdad económica ante el litigio. ¿De qué vale una declaración afirmando

la igualdad ante el derecho, si la tal igualdad no existe ante los hechos? ¡Qué mayor ironía

que la de proclamar a todos iguales, si el costo de la justicia es, por sí mismo, un

instrumento de desigualdad? 28

En consecuencia, es menester para que exista una real igualdad que la parte de escasos

recursos cuente con una asesoría jurídica según ya hemos visto; que el ejercicio de

facultades del proceso no se vea entorpecido por tener que asumir cargas económicas para

ejercer sus derechos procesales antes de la dictación de una sentencia, lo que se ha tratado

de obtener con la eliminación de consignaciones para deducir los recursos como criterio

general y respecto de todos ellos; y finalmente que la escasez relativa de recursos respecto

de determinados procesos no conduzca a la imposibilidad de rendición de prueba, lo que se

pretende remediar con la concesión del beneficio de privilegio de pobreza, ya sea legal o

judicial.

I.- EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE CONTEMPLE LA

EXISTENCIA DE UNA SENTENCIA DESTINADA A RESOLVER EL

CONFLICTO.

El proceso tiene una finalidad, que no es otra que la solución del conflicto, por lo que

necesariamente éste debe contemplar la existencia al termino de su tramitación de la

dictación de una sentencia que tenga por objeto dar una solución al litigio, la que tendrá un

carácter inmutable una vez que ella haya pasado en autoridad de cosa juzgada.

La necesidad de que el proceso termine por la existencia de una sentencia nos lo revela el

propio precepto de la Carta Fundamental que contempla el principio del debido proceso, al

señalarnos que toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción debe fundarse en un

proceso previo, legalmente tramitado.-

Por otra parte, el artículo 76 inciso primero de la Carta Fundamental nos señala que los

procesos deben en algún momento pasar a adquirir el carácter de fenecidos, lo que ocurrirá

una vez que hayan precluído los medios de impugnación en contra de la sentencia dando

lugar a la cosa juzgada.

Finalmente, pensamos que el debido proceso que contempla nuestra Carta Fundamental

exige como regla general que la sentencia que pronuncian los órganos jurisdiccionales sea

fundada, puesto que ellos necesariamente deben existir, no obstante que ni el Presidente de

la República ni el Congreso Nacional se encuentran facultados en caso alguno para “revisar

los fundamentos o contenido de sus resoluciones”(artículo 76 inciso primero de la Carta

Fundamental).

El deber inderogable de los jueces de indicar las razones de hecho y de derecho que

justifican cualquier providencia suya, representa el desarrollo extremo de un principio que

comenzó a manifestarse con la Revolución Francesa. .29

J) EL DERECHO A UN RECURSO QUE PERMITA IMPUGNAR LAS

SENTENCIAS QUE NO EMANEN DE UN DEBIDO PROCESO.


Depalma. Buenos Aires. 1989. 29 Mauro Capeletti. Proceso Ideología y Sociedad. Las garantías constitucionales de las partes en el proceso civil italiano. Pág. 560.

Ediciones Jurídicas Europa America.1974. Buenos Aires.

23

Finalmente, consideramos que al establecerse la ineludible exigencia para el legislador de

establecer un racional y justo procedimiento, es menester que se contemple la existencia

del recurso de casación para los efectos de impugnar la sentencia que se dicte con omisión

dentro del procedimiento de los tramites y requisitos necesarios para que nos encontremos

ante un procedimiento que dé cumplimiento a esas principios.

Si no se contemplará la existencia del recurso de casación para impugnar una sentencia

viciada dentro del procedimiento, nos encontraríamos que todos los principios que

resguardan la existencia de un debido proceso carecerían del instrumento necesario para

velar por su efectivo resguardo y existencia.

Finalmente, cabe señalar que para la existencia de un debido proceso penal es menester

que además se dé cumplimiento a una seria de otros principios específicos que, atención a

la especial naturaleza de la pretensión deducida en éste y las medidas cautelares personales

que afectan el preciado bien de la libertad, se han establecido tanto en los tratados

internacionales como en las Constituciones de los diversos países.

III.- CLASIFICACION DEL PROCESO.

La circunstancia de intentar esta clasificación no contradice en modo alguno la doctrina de

la unidad del proceso. Por lo demás, esta clasificación es mas bien de los

"procedimientos”y no del proceso, refiriéndose, por tanto, a una agrupación de las normas

que regulan el desenvolvimiento del proceso.

Veamos ahora las principales clasificaciones sobre las bases recién señaladas:

I. -CIVILES

Debemos recordar que la expresión civil se refiere - como en otras materias - a todo lo que

no es penal o criminal. Se entiende, por lo tanto, como procedimiento civil, el propiamente

tal y, el comercial, el de minas, trabajo, etc.

Dentro de los civiles existen dos grandes categorías:

a) De cognición o conocimiento

b) De ejecución.

a) El de cognición: Podemos distinguir a su vez, como especies de él, los procedimientos

ordinarios, especiales, sumarios y cautelares; y a su vez dentro de los ordinarios

fundamentalmente pueden distinguirse entre:

1. Meramente declarativos.

2. Constitutivos, y

3. De condena.

b) De ejecución: También en ellos puede distinguirse entre ordinarios, especiales,

incidentales y supletorios.

II. PENALES

Existen dos órdenes básicos: público y privado. En Chile se denominan procedimientos

24

por delitos de acción penal pública y procedimiento de acción penal privada.

Los delitos de acción penal privada son aquellos cuya sanción no puede obtenerse sin que

el ofendido o las personas señaladas por la ley requieran la intervención de la justicia,

comenzando siempre la actuación jurisdiccional respecto de estos delitos por querella.

Los delitos de acción penal pública son aquellos en que la violación de la ley interesa a

toda la comunidad y en que no es necesario el requerimiento del afectado para que se inicie

y continúe. Más aún, si el afectado no requiere que continúe o comience, puede iniciarse

por otros medios. Dichos medios en Chile son varios:

1. Por denuncia: El denunciante no es ni va a ser parte en el juicio penal. Sólo realiza un

acto de participación de conocimiento acerca de la comisión de un hecho punible a la

autoridad.

2. Por querella: El querellante se transforma en parte en el juicio penal.

3. Por requerimiento del Ministerio Público; y

4.El Juez de oficio puede llevar adelante la acción penal si toma conocimiento de un hecho

que puede revestir caracteres de delito.

Aparte de los delitos de acción privada y pública, en Chile existe una tercera categoría: los

delitos de acción penal mixta, los que en su naturaleza presentan particularidades de los

delitos de acción penal privada y de acción penal pública. En los delitos de acción penal

mixta el procedimiento nace por requerimiento de la parte que la ley establece, a lo menos

a través de una denuncia, con lo cual se asemeja a los de acción penal privada; pero una

vez que se efectúa tal requerimiento, se considera como un delito de acción pública para su

tramitación posterior.

CLASIFICACION DE LOS PROCEDIMIENTOS CIVILES.

Desarrollaremos ahora la clasificación civil a que antes nos referimos.

La clasificación del proceso en procesos de conocimiento o declarativos genéricos y de

ejecución responde a las distintas funciones del proceso.

Los procesos de cognición, sean meramente declarativos, constitutivos o de condena tienen

como finalidad la declaración de un derecho, la constitución de una relación jurídica o la

declaración de la responsabilidad a ejecutar una prestación. En todos ellos el juez regula un

conflicto de singular de intereses, y determina quien tiene el derecho, es decir, el juez es

quien ius dicit. Son procesos de juzgamiento o conocimiento o declarativos genéricos.

Cuando no se trate de una pretensión discutida que implique la necesidad de declarar quien

tiene la razón, sino de una pretensión cuya existencia aparece clara y determinada en el

título que se aduce pero que está satisfecha, porque el obligado no ha cumplido una

obligación correlativa, estemos en presencia del proceso ejecutivo. En aquél el mandato

debe ser formado por el juez mediante la decisión o la sentencia; en cambio, en éste el

mandato ya existe y se trata simplemente de su ejecución.

La diferencia entre ambos procesos resulta de la antítesis entre la razón y la fuerza: aquélla

es el instrumento del proceso de conocimiento o declarativo genérico, y ésta, el del proceso

ejecutivo. 30

30 Devis Echandía. Teoría General del Proceso. Tomo I. Páginas 166 y 167.Editorial Universidad

25

1.- COGNICIÓN

Los procesos de cognición o declarativos genéricos están destinados a establecer

fundamentalmente la aplicabilidad de una o varias normas jurídicas a un hecho o hechos

que han acontecido. Dentro de este grupo podemos subdistinguir:

a) De declaración de mera certeza.

b) Constitutivo.

c) De condena.

De acuerdo con ello es que se ha señalado por Sentís Melendo que existen sentencias

declarativas de certeza, declarativas de constitución y declarativas de condena.

a.-Procedimiento de declaración de mera certeza.

El procedimiento meramente declarativo o de declaración de certeza son aquellos que

tienden a eliminar un estado de incertidumbre a través de un pronunciamiento que resuelva

acerca de la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica o de un derecho, o sea

que se limita a reconocer una situación jurídica existente, sin que se imponga al

demandado ninguna condena ni se le solicite la modificación de una situación determinada. 31

Su objetivo es establecer que una norma jurídica determinada es aplicable o inaplicable a

un caso concreto persiguiéndose que no haya incertidumbre a su respecto. Si el proceso, es

de esta clase el tribunal no crea en su sentencia una relación jurídica nueva. Esta es

preexistente, pero se discute en su alcance por una parte; y la otra, incluso, discute su

existencia.

El tribunal al fallar establecerá la certidumbre de esta relación.

Al respecto se nos ha explicado que “cuando el interesado solicita al juez que declare la

existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica, sin que se trate de imponer al

demandado ninguna responsabilidad, ni de alegar incumplimiento, nos hallamos en

presencia de un proceso declarativo puro, que busca la certeza jurídica del derecho o la

relación jurídica.

“La sentencia de fondo procede: a) cuando se pide la declaración de una pretensión, cuya

existencia discute el supuesto sujeto pasivo demandado en el proceso, sin pedir condena

alguna contra éste y sólo para producir la certidumbre jurídica; b) cuando aún sin discutirse

actualmente una pretensión y no habiéndose, por lo mismo, manifestado el litigio, exista su

posibilidad en el futuro, en razón de hechos o situaciones objetivas concretas; c) cuando

existe interés jurídico en la declaración de un estado civil, y se requiera su certidumbre

jurídica mediante la sentencia.

“Para que proceda hacer en la sentencia la declaración solicitada, debe existir un interés

jurídico actual en el demandante, en que ella se haga y que ese interés jurídico esté

relacionado con algún hecho o acto que pueda originarlo y no con la sola apreciación

subjetiva del demandante.

“Muy distinto es el caso de lo que podría llamarse demanda interrogativa, que se formula

con el objeto de obligar al demandado a que explique qué consecuencia se propone sacar

31 La pretensión meramente declarativa. Guillermo Enderle. Pág. 41. Librería Editora Platense. La Plata.1992.

26

de tal o cual facultad que le pertenece, o qué pretensiones tiene en relación con un derecho

o título que no se le discute. Esta clase de demandas no son procedentes. 32

La sentencia dictada en un proceso declarativo produce cosa juzgada, pero dado que en ella

no se contiene la condena a prestación alguna respecto del demandado no requiere, al igual

que respecto de las dictadas en los procesos constitutivos, del ejercicio de la acción de cosa

juzgada para exigir su cumplimiento, puesto que ellas satisfacen al actor con su sola

dictación.

Como ejemplo de acción meramente declarativa en nuestro derecho podemos citar la

acción destinada a obtener la declaración de inaplicabilidad de una ley por ser

inconstitucional de parte de la Excma. Corte Suprema.

b.- Procedimiento Constitutivo.

El procedimiento constitutivo es aquel que procura una sentencia que además de declarar

un derecho, produzca la génesis de un nuevo estado jurídico, al innovar sobre el

preexistente, o sea no se limitan a la mera declaración sino que crean , modifican o

extinguen un estado jurídico. 33

El tribunal en el procedimiento constitutivo cumple dos misiones que lo caracterizan:

1.- Cumple una misión propia del ejercicio de la jurisdicción: jurisdicere;

2.- La sentencia constitutiva establece la modificación de una situación existente y en

consecuencia hace nacer, "constituye”una nueva situación jurídica en reemplazo de la

anterior. Por ejemplo, sentencia que declara el divorcio perpetuo. La declaración del

divorcio produce la nueva situación. Otros casos serían las sentencias que declaran estados

jurídicos nuevos, especialmente, estados civiles, como los de hijos matrimoniales o

extramatrimoniales; la separación de bienes, etc.

Las sentencias constitutivas, al igual que las meramente declarativas, no son susceptibles

de ejecución ni la necesitan, puesto que lo perseguido por el actor se satisface con la sola

dictación de la sentencia.

c.- Procedimiento de Condena.

El procedimiento de condena es aquel que el actor procura la dictación de una sentencia en

la que además de declarar un derecho, se imponga al demandado el cumplimiento de una

prestación de dar, hacer o no hacer.

El procedimiento de condena “tiene lugar cuando una parte pretende frente a la otra que

esta reconozca la existencia de un derecho de la primera, quede obligada por él y lo

satisfaga, o que quede sujeta a las consecuencias del incumplimiento de una obligación

suya y se le imponga la consecuente responsabilidad. Es decir, cuando se persigue que se

imponga al demandado una condena cualquiera .Por ejemplo: se pide que se declare un

hecho ilícito o una obligación y la responsabilidad del demandado. La condena del

demandado va ligada, por lo tanto, a la declaración de que el derecho del demandante

existe como base de aquella.

“Por lo general se asocia la condena a la ejecución forzosa diciendo que la primera sirve

para preparar la segunda. La conexión que existe entre la sentencia de condena y la de

ejecución radica en que aquélla declara la sanción a que el obligado debe ser sometido o

32 Devis Echandía. Teoría General del Proceso. Tomo I. Páginas 161 y 162.Editorial Universidad 33 La pretensión meramente declarativa. Guillermo Enderle. Pág. 40. Librería Editora Platense. La Plata.1992

27

impone la prestación que debe cumplir, con lo cual prepara el proceso ejecutivo, pues la

ejecución es la aplicación de la responsabilidad y ésta, a su vez, viene declarada

precisamente en la condena.

“Toda sentencia de condena sirve de título ejecutivo, pues no se concibe una que imponga

la prestación o sanción, sin que pueda hacerse cumplir. La ejecución es el resultado

necesario del incumplimiento de la prestación impuesta en la condena. 34

Persigue que la sentencia establezca responsabilidad por el incumplimiento de una

obligación. Esta responsabilidad es tanto de carácter contractual, cuanto de carácter

extracontractual. La sentencia de condena tiene una peculiaridad fundamental: es siempre

preparatoria: no permite por sí sola la satisfacción del derecho, como ocurre en los dos

procedimientos anteriores. El procedimiento de condena siempre desemboca en una

ejecución posterior para los efectos de obtener la satisfacción de la pretensión.

2. DE EJECUCIÓN

Es aquel que tiene por objeto satisfacer, para la parte que ha obtenido en el juicio

declarativo de condena o que es titular de un derecho que permite aplicarlo por constar en

un título ejecutivo, la plena satisfacción de lo establecido en la sentencia de condena o en

la fuente de la obligación que ha sido infringida.

El procedimiento ejecutivo es subsidiario del de condena. Nace para llevar a cabo la

sentencia condenatoria que ha establecido alguna prestación. Su objetivo o propósito es

que a través de la acción de cosa juzgada se cumpla íntegramente la sentencia

condenatoria. Además, se aplica directamente el procedimiento ejecutivo cuando la parte

tiene un derecho que consta en un título ejecutivo; y en tal caso, no opera en forma

subsidiaria de un procedimiento de condena, sino que en forma directa. Esta acción directa

y no subsidiaria de la acción de cosa juzgada se manifiesta en el juicio ejecutivo que

permite también satisfacer la obligación correlativa de un derecho violado, cuando esa

obligación aparece de documentos a los cuales la ley les ha atribuido el valor de título

ejecutivo.

Los procedimientos ejecutivos se han clasificado de acuerdo al objetivo perseguido en :

a.- Procedimientos ejecutivos de dación (o de obligación de dar)

Son aquellos en los cuales el actor pretende obtener por la vía ejecutiva de parte del

ejecutado que se entregue un objeto determinado de éste en pago de la obligación, que será

una suma de dinero en las obligaciones de genero o de una especie o cuerpo cierto que no

se encuentra en poder del deudor, o del bien específico que se adeuda en caso de tratarse de

una especie o cuerpo cierto que se encuentra en poder del deudor: y

b.-Procedimientos ejecutivos de transformación (o de obligación de hacer o no hacer)

Son aquellos en los cuales el actor pretende obtener por la vía ejecutiva de parte del

ejecutado que se ejecute una obra o se deshaga lo hecho indebidamente a su costa.

Los procesos de cognición se clasifican también, ya dijimos, en ordinarios, especiales,

sumarios y cautelares.

Ordinario: Es aquel que debe aplicarse siempre al desenvolvimiento de un conflicto, salvo

que exista disposición expresa en contrario (artículo 2 del C.P.C.).

34 Devis Echandía. Teoría General del Proceso. Tomo I. Páginas 163 y 164.Editorial Universidad

28

Especial: Es aquél que sólo se aplica a los asuntos para los que ha sido expresamente

previsto (art. 2 C.P C.).

Primero, entonces, debe analizarse si acaso la ley ha asignado un procedimiento especial y

si no se así se aplica el procedimiento ordinario.

Sumario: Son los que tienen características comunes con los procedimiento ordinarios y

especiales, pero que tienen vida autónoma y propia separados de ellos. Su aplicación se

produce normalmente, en general, en aquellos casos en que la acción deducida requiere de

una tramitación rápida para ser eficaz.

Los sumarios participan de características del ordinario ya que pueden ser declarativos, de

mera certeza o constitutivos. Además, participan de las características de los especiales,

pues su tramitación es concentrada.

Según el artículo 680 del Código de Procedimiento Civil, el llamado juicio sumario tiene

una aplicación especial en todos aquellos casos en que la ley lo hace aplicable

especialmente y que se encuentran enumerados en dicho precepto y, además tiene una

aplicación general, como antes se expresó en todos los casos en que la acción (pretensión)

deducida, requiera por su naturaleza, de una tramitación rápida para que la acción sea

eficaz como se indica en el inciso primero de ese precepto.

Cautelares: El demandante tiene la facultad de impetrar medidas que aseguren el

cumplimiento de la sentencia que eventualmente le será favorable.

En Chile las llamadas en doctrina providencias o medidas cautelares son las medidas

precautorias. Se ha disentido si existe o no un proceso (procedimiento) autónomo de

carácter cautelar. Carnelutti dice que el proceso cautelar constituye un proceso separado.

Pero los autores en su mayoría son contrarios a la tesis de Carnelutti. Por razones obvias, lo

que caracteriza un proceso es su vigencia por sí solo. No hay autonomía en la providencia

cautelar, pues el fin de éstas está subordinado completamente al proceso (procedimiento)

propiamente tal. Esto parece claro en la legislación chilena: las medidas precautorias son

accesorias al juicio principal y se tramitan como incidentes.

Clasificación del proceso de ejecución. En el de ejecución podemos subdistinguir cuatro

categorías:

Ordinarios: que equivalen, en Chile, al juicio ejecutivo de mayor y mínima cuantía (arts.

434 y siguientes y 729 y siguientes C.P.C.).

Especiales: Entre otros pueden citarse en Chile los relacionados con las prendas (especial,

industrial, agraria) y otros que establecidos en el propio Código de Procedimiento Civil,

como el cumplimiento de la sentencia en juicio de hacienda (mediante decreto supremo) y

cumplimiento de sentencia en juicio de desahucio y otros de arrendamiento (lanzamiento).

Incidental: Se sigue ante el mismo tribunal que dictó la sentencia en única o primera

instancia siempre que su aplicación se solicite dentro de 1 año contado desde que la

prestación contenida en el fallo se hizo exigible (arts. 231 y sgtes. del C.P.C.).

Supletorios: Reciben aplicación en los casos que no hay medios compulsivos, establecidos

por la ley para cumplir la sentencia quedando entregados al criterio del tribunal,

consistiendo principalmente en multas y arrestos (art. 238 C.P.C.).

29

R E S U M E N

CIVIL

COGNICION

ORDINARIOS

ESPECIALES

SUMARIOS

CAUTELARES

DE MERA CERTEZA

CONSTITUTIVOS

DE CONDENA

EJECUCION

ORDINARIOS

ESPECIALES

INCIDENTALES

SUPLETORIOS

PENAL

ACCION PRIVADA

ACCION PUBLICA

ACCION MIXTA

IV.- NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO.

Determinar la naturaleza jurídica del proceso consiste en establecer si el proceso puede ser

explicado a través de alguna de las figuras jurídicas conocidas por el Derecho o si por el

contrario, constituye una categoría especial de éste.

La determinación de la naturaleza jurídica del proceso reviste importancia porque con ello

se precisa la legislación que debe aplicarse.

De acuerdo con la evolución histórica acerca de la naturaleza jurídica del proceso, se han

sostenido las siguientes teorías:

1.Contrato: Contratactualista.

2. Cuasicontrato: Cuasicontractualista (cuasicontrato de "litis contestatio")

3. Relación jurídica: Relación jurídica procesal (Von Bulow, Chiovenda, Kohler,

Hellwig, Wach,etc)

4. Situación Jurídica: Goldschmidt.

5. Relación Jurídica compleja: Carnelutti. Aplicable casi enteramente al proceso civil, pero

trasladadas al penal con algunas características diferenciadoras, sobre todo en los procesos

penales de acción pública.

6. Proceso Institución: Jaime Guasp.

1. TEORÍA DEL CONTRATO.- (Pothier, Aubry y Rau, Demolombe)

A) Esta teoría aplica la figura privatística del contrato para explicar la naturaleza jurídica

del proceso. Esta teoría supone la existencia de un contrato entre el demandante y el

demandado, en el cual determinan el conflicto, lo que limita el poder del juez para su

resolución.

A) “Esta teoría arranca del derecho romano y específicamente del contrato de litis

contestatio, la que supone en forma expresa o implícita un acuerdo de voluntades. Al

comienzo, el proceso se desenvuelve como una deliberación más que como un debate. Las

30

partes exponen su derecho ante el pretor, hablando libremente tanto entre sí como con el

magistrado. De estas circunstancias y del carácter de la formula, se infiere que durante esta

primera etapa del derecho romano, no puede existir litis contestatio si las partes de común

acuerdo no lo quieren. Más que un juicio, este fenómeno debe considerarse como un

arbitraje ante el pretor. Cuando más adelante, ya en el siglo V, tales formas se van

despojando de su primitivo contenido, el derecho justinianeo hace subsistir, sin embargo,

la idea de litis contestatio como una ficción jurídica, con efectos semejantes a los que tuvo

en la etapa anterior. 35

B) La doctrina francesa de los siglos XVIII y XIX continuo considerando que el juicio

suponía la existencia de una convención entre las partes, en la cual ambos litigantes se

hallaban de acuerdo en aceptar la decisión de su conflicto por el juez. De acuerdo con ello,

se afirmó que el efecto entre las partes de la cosa juzgada no era otra cosa que la

consecuencia lógica del principio que las convenciones sólo afectan a los contratantes, y

que la fuente de la cosa juzgada es la convención, esto es, el acuerdo entre las partes

llamado contrato judicial, por el cual ambos litigantes aceptan someter a la decisión del

juez el litigio que los divide. 36

C) Esta explicación responde a la idea filosófica de Rosseau del contrato social, en cuanto

la sujeción de la voluntad individual a la autoridad dentro del proceso deriva de un contrato

entre las partes.

D) Esta teoría tuvo el mérito de ser el primer intento de sistematización respecto de la

naturaleza jurídica del proceso, pero ella ha perdido toda vigencia a la fecha.

E) De lo expuesto aparece que esta teoría no explica el proceso en sí, sino alude a la

institución que lo origina. En el derecho moderno sabemos que la obligatoriedad de la

sentencia emana de la ley de modo que carece de sentido justificar el imperio o vinculación

del fallo desde un punto de vista privado. Sólo subvirtiendo la realidad de las cosas se

puede ver en el proceso un acuerdo de voluntades en que conmina al adversario, aún contra

sus deseos, a contestar o defenderse. El proceso romano era arbitral y no jurisdiccional y de

ahí la limitación del juez en la resolución del conflicto, lo que no se justifica en un proceso

en que el juez desempeña una función pública.

Por otra parte, a través de la teoría del contrato resulta imposible explicar los procesos en

rebeldía, en los cuales no se puede llegar a configurar una convención judicial para la

generación de un proceso, por faltar la existencia de una de las partes de éste.

2.- TEORÍA DEL CUASICONTRATO (DE GUÉNYVEAU)

A) Descartada la figura del contrato para explicar la naturaleza jurídica del proceso, se

procedió por descarte a encuadrar la figura del proceso en una de las fuentes de las

obligaciones.

B) Esta teoría emana de la constatación de la ausencia de una voluntad enteramente libre

del demandado para la generación del proceso, por lo que descarta al contrato como

instituto para explicar la naturaleza jurídica del proceso. Asimismo, usando el método de

descarte se excluye al delito y cuasidelito civil, ya que el proceso no se origina en un hecho

ilícito. Acontecido ello, sólo resta explicar el proceso por la fuente cuasicontrato.

C) La existencia de una voluntad coaccionada explicaría al proceso como un cuasicontrato

judicial, entendido como un hecho voluntario, lícito y que genera obligaciones. Existe un

35 Eduardo Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Páginas 126 y 127. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1985 36 Eduardo Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Páginas 127. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1985

31

hecho voluntario y licito del demandante al acudir a los tribunales para la solución del

conflicto, y también de parte del demandado, quien en forma voluntaria concurre a

defenderse en éste. Sin embargo, esta teoría del cuasicontrato tampoco nos puede explicar

la existencia de los procesos en rebeldía, puesto que el demandado, que se encuentra en la

situación de rebelde, no efectúa ningún acto voluntario destinado a manifestar su voluntad

de aceptar los resultados del proceso que se sigue en su contra.

D) Esta teoría también pretende explicar el origen del proceso y no el proceso mismo. La

cuestión se centra en explicar, desde un punto de vista civil y por la vía de descarte de las

diversas fuentes de las obligaciones, cual figura es la que nos permite determinar la

naturaleza jurídica de éste. Valiéndose de una interpretación de la Ley 3 De Puculio, en

particular la expresión “in judicio quasi contrahimus”, se sostuvo que ello era prueba de la

naturaleza cuasicontractual del origen del proceso. Revisadas con posterioridad la fuente

citada se verificó que la interpretación en referencia era equivocada por cuanto el sentido

exacto era una referencia al contrato.

E) Esta teoría imperó en España y en América, y por consiguientemente en Chile hasta la

década del 1950. Hasta esa fecha, es posible de examen de nuestra Jurisprudencia

encontrar diversos fallos en los cuales se hace referencia a la explicación del proceso como

un cuasicontrato de litis contestatio, teoría que se puede reconocer también en los

antecedentes legislativos, y específicamente en el art. 19 del proyecto de Vargas Fontecilla

del Código de Procedimiento Civil.

F) En este método de descarte, lamentablemente, no se tuvo en cuenta que en el propio

Código de Napoleón las fuentes de las obligaciones no eran cuatro sino que cinco,

omitiendo considerar la ley para los efectos de determinar la naturaleza jurídica del

proceso. De acuerdo con ello, se señaló que el proceso es una relación jurídica específica

regida por la ley.

3.- EL PROCESO COMO RELACIÓN JURÍDICA (BULOW, KHOLER, WACH,

HELLWIG, STEIN)

A) Esta teoría fue enunciada por el insigne procesalista alemán Oscar von Bülow, profesor

de la universidad de Giessen en el año 1868 en su obra “La teoría de las excepciones y

presupuestos procesales”, de quienes la tomaron los autores de más prestigio en Italia,

formados en las enseñanzas de los maestros alemanes, y especialmente por Giuseppe

Chiovenda, discípulo de Adolfo Wach. 37

B) Por relación jurídica debe entenderse toda vinculación intersubjetiva regulada por la

voluntad de la ley. Una especie de esta relación jurídica es la relación jurídica procesal, que

es el vínculo o ligamen regulado por la ley que une a los sujetos del proceso, generando

poderes y deberes en relación con los actos procesales.

De acuerdo con ello, se ha definido la relación jurídica procesal como “el vínculo jurídico,

creado a petición de parte, en razón de la actuación del Estado a través de sus órganos

jurisdiccionales que impone a todos sus intervinientes una forma de actuar regulada, según

la naturaleza del asunto, para la obtención de la solución del conflicto a través de una

sentencia que produzca cosa juzgada.(Mario Mosquera R).

C) Entre los sujetos del proceso (actor, demandado y juez) se crean vínculos o ligámenes,

que los unen entre sí, constituidos por poderes y deberes que pueden ejercerse en los

diversos actos procesales previstos en la ley.

37 Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal.- Pág. 152. Editorial Jurídica de Chile. 1987.

32

D) La relación jurídica crea derechos y obligaciones recíprocas, como la obligación del juez

de proveer y sentenciar, y de las partes de comparecer, ejercer sus facultades y de acatar las

resoluciones del Tribunal.-

E) En cuanto a la forma y los sujetos entre los cuales se generaría la vinculación subjetiva

del proceso se han formulado diversas teorías:

E.1.- KOHLER

Sostiene que la relación jurídica procesal se concibe como vínculos recíprocos entre

demandante y demandado a modo de dos líneas paralelas, excluyendo al juez como sujeto

de dicha relación.

E.2.HELLWIG

Afirma que la relación jurídica procesal no puede admitirse sin involucrar al juez ante

quien las partes formulan sus peticiones y quien, a su turno, dicta resoluciones que

impulsan la actividad procesal. Al mismo tiempo observa que la relación no se da

directamente entre las partes sino a través del juez, por su intermedio a modo de ángulos.

E.3.WACH

Esta tercera posición considera la relación en forma triangular, en la cual no se dan sólo

relaciones de partes a juez y de juez a partes, sino que también de las partes entre sí, las

que vienen a cerrar el triángulo.

F) Esta relación jurídica procesal se caracteriza por una relación jurídica de Derecho

Público, autónoma, unitaria, compleja, dinámica, formal, y heterogénea.

ACTOR DEMANDADO

JUEZ

ACTOR DEMANDADO

JUEZ

ACTOR DEMANDADO

33

G) Es una relación de Derecho Público, puesto que está destinada a regular el ejercicio de

la función pública que debe ejercer el juez, como lo es la jurisdicción, destinada a mantener

la paz social y a solucionar los conflictos que se presentan entre los miembros de ella

H) Es autónoma del derecho substancial, por cuanto existe independientemente de la

relación jurídica material, observando un contenido e intervinientes diversos de aquella.

I) Es unitaria, en el sentido de que las relaciones recíprocas que se traban entre los sujetos

en forma bilateral se enlazan y coordinan en función de un fin común. El proceso se

presenta como una unidad, porque a pesar de que las relaciones jurídicas que en el se

producen son varias, todas ellas están orientadas a la consecución de un mismo fin, como

institución teológica que es el proceso: la solución del conflicto o litigio. 38

J) Es compleja en la medida que comprende un conjunto de derechos y obligaciones de los

sujetos del proceso. La complejidad del proceso es la resultante de la multiplicidad de

derechos y obligaciones que la constituyen, sin perjuicio de estar todos ellos vinculados a

una finalidad común, los que le otorgan un carácter unitario y no de diversidad.

K) Es dinámica, en cuanto todos los hechos, actos y negocios procesales inherentes a la

relación jurídica procesal presentan idéntico carácter (son públicos); se verifican en forma

continuada y constante, moviéndose progresivamente a un fin. La relación jurídica procesal

se desarrolla, se desenvuelve, y se extiende en forma sucesiva en el tiempo cubriendo

diversas etapas y fases. Se trata de una relación en movimiento hacia una meta precisa: la

decisión jurisdiccional, y opera, por ende, con eficacia de cosa juzgada, permitiendo la

resolución del litigio. Esta relación es dinámica y continua por cuanto debe encontrarse en

movimiento y atravesar distintas etapas que lo conforman (instancias, recursos, ejecución).

Durante su desenvolvimiento la relación jurídica procesal supone un estado de

incertidumbre para las partes, que da su tónica al proceso: durante el proceso no se sabe

quien tiene la razón. Solamente la sentencia final, resolviendo la cuestión controvertida,

pone término a dicha incertidumbre. De ahí deriva la necesidad de dar a las partes los

medios para hacer valer sus razones y los fundamentos de los derechos y obligaciones que

eventualmente, pudieren corresponderles o a que pudieren estar sujetas. 39

La relación jurídica no supone la necesaria comparecencia o intervención del demandado,

ya que éste es parte con o sin su voluntad o concurso. Es el emplazamiento válido el

instante que marca su vinculación necesaria a la relación procesal.

Desde el punto de vista de su existencia depende de la voluntad manifestada en forma legal

por el actor, y presupuestada por la ley.

Desde el punto de vista de su desarrollo depende en el juicio civil también el impulso

indispensable del actor, si bien puede éste sustituido por el demandado ante la inacción de

aquel. De modo que si bien para su nacimiento depende de la voluntad del actor, su

pasividad no detiene la relación la que puede desenvolverse a instancia del demandado,

salvo que aquel se desista. Además, es necesario tener presente que esta relación puede

terminar en cualquier momento, aún antes de que se llegue a una sentencia, toda vez que

durante su transcurso puede presentarse un equivalente jurisdiccional.

L) Es formal, por cuanto encuentra su fuente en la ley.- Debe desarrollarse en forma

continua a través de una serie sucesiva de actos de las partes y el tribunal que la conforman

hasta la solución del conflicto, todos los cuales deben ejecutarse en la forma preestablecida

por la ley.

38 Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal.- Pág. 155. Editorial Jurídica de Chile. 1987. 39 Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal.- Pág. 154. Editorial Jurídica de Chile. 1987.

34

M) Es una relación heterogénea.- La relación jurídica sustancial se caracteriza por la

homogeneidad del vínculo que lo crea. Así, en un contrato, existe un solo vínculo entre dos

personas, generador de derechos y obligaciones de eminente carácter estático.

En la relación jurídica procesal existe multiplicidad de vínculos que están constantemente

variando y combinándose. El vínculo contiene estructuras comunes y estructuras diversas

para llegar al fin: facultades, preclusiones, plazos fatales, plazos no fatales, etc.

N) En Chile, se ha aceptado la teoría de la relación jurídica procesal tanto por un sector de

nuestra doctrina como la mayoría de nuestra Jurisprudencia.

La determinación del momento en que se constituye la relación jurídica procesal reviste

particular importancia, puesto que a partir de ella es posible solicitar medidas precautorias,

solicitar alimentos provisionales, promover incidentes, se genera el estado de

litispendencia, etc.

Respecto al instante en el cual se traba la relación jurídica procesal se han sustentado dos

teorías:

a) Para algunos, la relación jurídica procesal se constituye con la notificación valida de la

demanda.

Esta teoría encuentra su respaldo legal en los artículos del Código Civil: Art. 1.603 inc.5,

sobre pago por consignación, y art. 1.911 relativo a la cesión de derechos litigiosos. Los

detractores de esta teoría sostienen que se trata de preceptos específicos y que no poseen

alcances generales para la determinación del momento en que debe existir juicio, sino que

tienen por objeto proteger intereses de terceros (art. 1911) o de evitar la existencia de

situaciones poco claras. (1.603)

Nosotros pensamos que este es el instante a partir del cual existe la relación jurídica

procesal, pero para que ella se constituya en forma válida requiere la concurrencia del

segundo elemento consistente en el transcurso del termino de emplazamiento.

b) Para la mayoría, la relación jurídica procesal se constituye una vez que se ha verificado

el emplazamiento, en que se configura en la primera o única instancia por la concurrencia

de dos elementos: la notificación válida de la demanda y el transcurso del termino de

emplazamiento, aún cuando el demandado no conteste la demanda.

El primer requisito, consistente en la notificación válida de la demanda, requiere para su

cumplimiento que ella y la resolución que le da curso se notifique, por regla general, en

forma personal al demandado de conformidad a lo previsto en el artículo 40 del C.P.C., por

tratarse usualmente de la primera notificación que se ha de practicar en el proceso. La

notificación personal de la demanda puede verificarse en forma personal en persona (art.

40) o en forma personal subsidiaria (art 44) , sin perjuicio de ser posible aplicar además la

notificación de ella por avisos, o que produzca su notificación por la ocurrencia de las

notificaciones tácita y presunta.

En caso que el procedimiento se hubiere iniciado por una medida prejudicial y ella hubiere

sido notificada al demandado, en tal caso no se le practicará obligatoriamente la

notificación personal de la demanda que se presente posteriormente, pudiendo en tal caso

ella serle notificada por el Estado Diario, al no recaer la resolución que le da curso en la

primera presentación efectuada en el juicio.

35

Además, debemos tener presente que las medidas prejudiciales no contienen la pretensión

que se hará valer en el proceso, por lo que nuestra jurisprudencia ha entendido que la

notificación de ella no genera la constitución de la relación jurídica procesal. En efecto, la

pretensión se debe hacer valer por el actor al momento de presentar la demanda, y la

pretensión que se hace valer es la que constituye el elemento objetivo del proceso desde el

punto de vista de éste. Tratándose de las medidas prejudiciales, la pretensión no se hace

valer, puesto que el legislador exige que sólo que se enuncie la pretensión que se hará valer

con posterioridad y someramente los fundamentos de ella (art. 287).- De acuerdo con ello,

una medida prejudicial no permite que se tenga por constituida la relación jurídica

procesal, y en consecuencia, no genera el estado de litispendencia.

El segundo elemento se encuentra constituido por el transcurso del termino de

emplazamiento. Notificada la demanda nace para el demandado la posibilidad de

defenderse, lo que debe hacer en termino fatal o no fatal, según sea el procedimiento

preestablecido en la ley. En materia civil, en la actualidad debemos recordar que todos los

términos establecidos en el Código de Procedimiento Civil revisten el carácter de fatal, por

lo que siempre y cualquiera que sea el procedimiento civil contemplado en ese Código, la

contestación de la demanda deberá efectuarse dentro del termino de emplazamiento que

éste establece, el cual por tener el carácter de fatal extingue el derecho de contestar la

demanda por su sólo transcurso y por el sólo ministerio de la ley, sin necesidad de dictarse

por el tribunal resolución alguna.

El termino de emplazamiento, entendido como el plazo fatal para que el sujeto pasivo del

proceso se defienda varía según el procedimiento civil que se trate. En el juicio ordinario

es termino de emplazamiento para contestar la demanda es de 15 días, ampliable en tres

días si la notificación se verifica fuera de la comuna que sirve de asiento al tribunal pero

dentro de su territorio jurisdiccional, y ampliable más los días que contempla la tabla de

emplazamiento si la notificación al demandado se verifica fuera del territorio jurisdiccional

del tribunal (arts 258 y 259 del C.P.C.); en el juicio sumario el termino de emplazamiento

para contestar la demanda es de cinco días contados desde la última notificación, ampliable

en los días de la tabla de emplazamiento si la notificación de la demanda al demandado se

verifica fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio (art. 683 del

C.P.C), y finalmente, en el juicio ejecutivo, el termino de emplazamiento para oponer

excepciones el ejecutado es de 4 días si el requerimiento del ejecutado se verifica en la

comuna que sirve de asiento al tribunal; de 8 días si el requerimiento al ejecutado se

verifica fuera de la comuna, pero dentro del territorio jurisdiccional del tribunal ; y de 8

días, más la tabla de emplazamiento, si el requerimiento al ejecutado se verifica fuera del

territorio jurisdiccional que conoce del juicio y se desean formular excepciones ante ese

tribunal (arts. 460 y 461 del C.P.C.).

En el juicio ordinario el demandado puede optar por oponer excepciones dilatorias dentro

del termino de emplazamiento y antes de contestar la demanda, en caso que se hubieren

incurrido en el procedimiento vicios respecto de él, que no afecten el fondo de la acción

que se hubiere hecho valer.

En caso que no se hubiere cumplido con estos requisitos de la notificación valida de la

demanda y el transcurso del término de emplazamiento el procedimiento será nulo, y en

contra de la sentencia definitiva que se dicte para resolver el conflicto podrá deducirse el

recurso de casación en la forma. (arts 768 N° 9 en relación con el art. 795 N° 1 del C.P.C.).

O) A esta teoría de la relación jurídica procesal se le han formulado dos objeciones.”En

primer lugar, que no hay realmente verdaderos derechos y obligaciones procesales. En

segundo lugar, que los derechos y obligaciones procesales, aunque existan, por el hecho de

ser múltiples, exigen la formulación de un concepto superior que los sintetice y que sirva

36

para designar la unidad procesal. La primera de estas objeciones da lugar a la teoría de la

situación jurídica procesal; la segunda, a la teoría de la institución jurídica procesal. 40

4.- EL PROCESO COMO SITUACIÓN JURÍDICA (JAMES GOLDSCHMIDT)

A) La teoría de la situación jurídica fue creada por el autor alemán James Goldschmidt en

su obra “El proceso como situación jurídica”como una reacción frente a la teoría de la

situación jurídica.

B) El proceso no es una relación jurídica, porque el juez no está obligado para con las

partes y porque entre los litigantes no existe ninguna obligación.

La obligación del juez de dictar una sentencia no es una obligación procesal, sino una

obligación ex officio que, como funcionario público corresponde al juez frente al

Estado.41

El juez no dicta sentencia porque esté obligado para con las partes, sino que

porque como funcionario público tiene ese deber. ( art. 76 C. Pol., 1°, 2°, y 545 del C.O.T.;

162 y 170 C.P.C.; 500 del C.O.T.)

Las partes tampoco tienen verdaderos deberes ni derechos; sólo sumisión como ciudadanos

al cumplimiento de deberes o, en su caso, ejercicio de derechos públicos al margen del

proceso. En el proceso no hay, pues, una relación jurídica, sino una mera situación, la cual

se define por oposición a la correlación de deber y derecho que caracteriza a la relación

jurídica, como un complejo de meras posibilidades de obrar, expectativas y cargas. 42

No

existen obligaciones entre las partes entre sí, sino que sólo un estado o posición de cada

una de las partes frente a una sentencia que se espera obtener dentro del proceso.

C) Fundado en la realidad de la guerra en que los derechos se desvanecen surgiendo

expectativas, aspiraciones, perspectivas, proyectos de resultados favorables, Goldschmidt,

traslada esa experiencia al proceso. En éste se observa para las partes un estado de

incertidumbre. Se visualiza, se proyecta subjetivamente la sentencia como una

circunstancia dependiente de acciones u omisiones; acciones que aumentan posibilidades

de éxito, omisiones que hacen disminuir dichas posibilidades. En síntesis de la actividad o

inactividad de las partes depende en buena medida el resultado de la situación individual

del actor y del demandado. El proceso es un equivalente de la guerra en el cual no existe

derecho, sino que sólo posibilidades, expectativas, cargas y liberaciones de cargas,

dependiendo de su cumplimiento o incumplimiento que mejore o se deteriore la posición

que las partes ocupan en el proceso para los efectos de obtener una sentencia favorable.

D) El proceso como situación jurídica procesal representa el conjunto de expectativas,

posibilidades, cargas y liberaciones de cargas de cada una de las partes y que significa el

estado de una persona desde el punto de vista de la sentencia judicial que se espera con

arreglo a las normas jurídicas.

Se entiende por expectativas la esperanza de obtener ventajas procesales futuras de

obtener una sentencia favorable, sin tener la necesidad que realizar un acto propio. P. Ej. El

demandado rebelde tiene la expectativa que se rechace la demanda por no estar

debidamente fundada, que el actor se desista de la demanda, etc.

Normalmente la omisión por parte del otro contendiente en la realización de un acto que le

corresponde le acarreará un aumento de las expectativas de obtener una sentencia

favorable; aunque no siempre ello será así, toda vez que ella dependerá de lo fundada que

este la pretensión.

40 Derecho Procesal Civil. Jaime Guasp Pág. 35.Civitas.4ª edición. 1998. 41 Derecho Procesal Civil. Jaime Guasp Pág. 35.Civitas.4ª edición. 1998. 42 Derecho Procesal Civil. Jaime Guasp Pág. 35.Civitas.4ª edición. 1998.

37

Se entiende por posibilidades el mejoramiento de la posición para obtener una sentencia

favorable en cuanto mediante un acto propio que la parte realiza en el proceso puede

proporcionarse una ventaja procesal. P. Ej, El actor que fundamenta adecuadamente su

demanda aumenta las posibilidades de obtener una sentencia favorable.

Se entiende por carga procesal el ejercicio de un derecho para el logro del propio interés.

El concepto de carga procesal es el principal aporte de la teoría de la situación jurídica

procesal, el que se diferencia claramente de la obligación de acuerdo a lo siguiente:

a) La carga es una facultad que conlleva un riesgo para su titular, siendo voluntario el

sobrellevarla.

En la obligación la realización de la conducta es necesaria, puesto que en caso de

incumplimiento puede ser forzado a cumplirla.

b) En la carga, el interés que se tutela cuando ella es sobrellevada es el interés propio.

En la obligación, cuando el obligado realiza la conducta el interés que se tutela es el ajeno.

c) En la carga, el incumplimiento no genera un derecho para la otra parte. La contraparte

en caso que una parte no sobrelleve su carga no tiene derecho para exigirle

compulsivamente que realice el acto procesal en beneficio de su propio interés. Así por

ejemplo, cuando el demandado no contesta la demanda, el demandante no puede solicitar

al tribunal que compulsivamente lo obligue a cumplir con ese deber; o cuando el

demandante no rinde prueba para acreditar su pretensión no puede el demandado pedirle al

tribunal que compulsivamente obligue a ello a la contraparte.

En la obligación, en caso de incumplimiento se genera el derecho para la otra parte de

exigir el cumplimiento compulsivo de la prestación.

Con el concepto de carga se puede explicar fundadamente la situación de la rebeldía del

demandado en la contestación de la demanda. En efecto, el demandado no tiene la

obligación o el deber de contestar la demanda, ya que no existe la posibilidad para el actor

de obligarlo compulsivamente a ello. La defensa se encuentra exclusivamente radicada en

el demandado y a éste le corresponderá sobrellevar voluntariamente la carga que se le ha

impuesto. La máxima contribución de esta teoría es la introducción al Derecho Procesal de

la categoría o concepto de “Carga Procesal” que logra explicar adecuadamente la acción

facultativa del demandado en el proceso separándola del concepto de obligación que

presupone siempre una sanción específica, como multa, arresto, costas. Se trata de

explicar que la contestación de la demanda no es obligación, sino ambas cargas procesales

que no generan sanciones específicas sino perjuicios procesales en función de una

sentencia favorable.

Las principales cargas que podemos apreciar en el proceso es la carga de la afirmación que

pesa sobre el demandante; la carga de la defensa que recae en el demandado; y la carga de

la prueba, que es donde mayor aplicación de ha dado a este concepto como podremos

apreciar el próximo año al estudiar la teoría de la prueba.

Liberación de carga se verifica cuando una parte es libre de no cumplir con cierto acto,

sin que de esta omisión se le pueda generar un perjuicio procesal.- Así por ejemplo, si el

demandado opone una excepción, el actor queda liberado de la carga de probar los hechos

en que fundamenta su pretensión, puesto que en tal caso ella se traslada al demandado.

38

E) Según Goldschmidt, la teoría de la relación jurídica procesal está basada en una

formulación estática del Derecho ; y en cambio la situación jurídica parte de una

formulación dinámica del derecho, puesto que la posición de las partes en el proceso en

relación a la obtención de una sentencia favorable se va transformando y variando

continuamente y en cada instante de acuerdo a la forma en la cual cada una de ellas asuma

las posibilidades, expectativas, cargas y liberaciones de cargas .

F) La crítica mayor formulada a esta tesis es la de haber considerado una visión empírica y

sociológica, muchas veces defectuosa o apartada de lo que debe ser el proceso. Según sus

críticos es preciso buscar la naturaleza jurídica del proceso no en su realidad práctica, sino

en su estructura jurídica de carácter teleológico o finalista. La situación jurídica nos indica

como puede tener lugar el proceso en la vida del foro, pero no nos indica como debe ser el

proceso.

Además, se señala que ella no es aplicable al derecho procesal penal, en el cual si es

posible apreciar la existencia de derechos y obligaciones, con lo cual se rompe con el

concepto de la unidad del proceso. Es por ello, se señala que esta teoría sólo persigue

destruir la teoría de la relación jurídica procesal, pero no establece una visión unitaria

respecto del proceso.

No se justifica la exclusión del juez como parte del proceso y sometido en cuanto a sus

deberes solo a las normas constitucionales y administrativas, puesto que las partes poseen

los medios para exigir dentro del proceso el cumplimiento de los deberes por parte del

juez.

Finalmente, se ha señalado que la situación jurídica nos puede conducir a la ley de la selva,

puesto que el proceso aparece concebido como un medio para hacer aparecer y valer como

derecho lo que no es derecho.

5.- EL PROCESO COMO ENTIDAD JURÍDICA COMPLEJA (CARNELUTTI,

ROCCO, FOSCHINI)

A) El proceso es una entidad jurídica de carácter UNITARIO y COMPLEJO.

La característica principal es la PLURALIDAD de sus elementos estrechamente

coordinados entre sí.

B) Dicha pluralidad puede examinarse desde un punto de vista normativo en cuyo caso el

proceso es relación jurídica compleja; desde un punto de vista estático, el proceso es

situación jurídica compleja; y desde un punto de vista dinámico el proceso es un acto

jurídico complejo.

C) Como el proceso es una combinación de actos, se negó la existencia de una relación

jurídica única.

Cada conflicto que se plantea durante su desarrollo implica una relación jurídica, porque el

proceso es un CONJUNTO DE RELACIONES.

D) A esta tesis se le formula como crítica que decir que el proceso es un fenómeno

complejo es sólo un punto de partida. Se trata de constatar que se trata de un instituto más

complejo que lo habitual.

6.- EL PROCESO COMO INSTITUCIÓN (GUASP)

39

A) El proceso es un complejo de actividades relacionadas entre sí por una idea común

objetiva, a la cual se adhieren las voluntades particulares de las partes.

Elemento objetivo o idea, y elemento subjetivo o conductas singulares.

B) Se funda esta teoría en las siguientes ideas:

El proceso es una realidad jurídica permanente, ya que la idea de actuación estatal

siempre existe no obstante el nacimiento o la extinción de procesos concretos.

El proceso tiene carácter objetivo, ya que su realidad trasciende las voluntades

individuales.

El proceso se sitúa en un plano de subordinación jerárquica.

El proceso no es modificable en su contenido por la voluntad de los sujetos procesales.

El proceso es adaptable a las necesidades del momento por la ley.

Las actividades procesales están vinculadas entre sí por una idea común y objetiva,

independientemente de la finalidad concreta que persigan los distintos sujetos

intervinientes.

C) A esta tesis se le formula como crítica:

Decir que el proceso es una creación del Derecho para lograr sus fines significa apuntar

más que a su naturaleza jurídica a un aspecto jurídico-sociológico.

Esta tesis no excluye la aplicación de las otras teorías.

El concepto “institución”tiene diversas acepciones: establecimiento, fundación,

organización, materias principales del Derecho. Esa imprecisión es incompatible con una

respuesta precisa y adecuada.

V.- LOS FINES DEL PROCESO.

En un sentido Genérico el fin del proceso es dirimir un conflicto de intereses sometido a

los órganos de jurisdicción.

Este fin satisface imperativos privados y públicos.

A.- FUNCIÓN PRIVADA DEL PROCESO

El Derecho sirve al individuo, satisface sus aspiraciones; por ello, el proceso es una

garantía individual. El proceso ampara al individuo y lo defiende del “abuso de la

autoridad del juez, de la prepotencia de los acreedores o de la saña de sus perseguidores”.

Esa garantía no sólo favorece al actor, sino en términos equivalentes al demandado. En

este segundo aspecto especial relevancia tiene en el orden penal en que aparece con énfasis

el principio de la legalidad o del “debido proceso”.

40

B.- FUNCIÓN PÚBLICA DEL PROCESO

Como institución el interés de la comunidad es la declaración y/o la realización del

Derecho. Ello constituye un afianzamiento de la paz jurídica.

C.- FIN Y FINES PROCESALES DEL PROCESO

En verdad los fines apuntados en los párrafos precedentes no pueden ocultar los fines del

proceso como método o instrumento:

1) El fin del proceso es posibilitar un acto de conocimiento del juez, tanto por la

reconstrucción histórica de los hechos alegados, como por la ubicación, interpretación y

aplicación del derecho; y

2) Su finalidad estrictamente procesal es posibilitar la declaración y/o la realización del

derecho material.

VI.- LOS ELEMENTOS DEL PROCESO.

En el proceso pueden distinguirse dos clases de elementos: los subjetivos y el objetivo.

Los elementos subjetivos: Pueden considerarse tales las partes y el juez, sin perjuicio

que existan otros intervinientes subjetivos del proceso que pueden llegar a ser partes en

él, especialmente, en el orden penal: Ministerio Público, el denunciante -si se transforma

en querellante- y el inculpado - si es sometido a proceso, en el antiguo proceso penal, y el

imputado, quien es a quien se atribuyere participación en un hecho punible en el nuevo

proceso y que puede ejercer sus facultades y hacer valer sus derechos y garantías que la

Constitución Política de la República, este Código y otras leyes le reconocen desde la

primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución

de la sentencia..

Las partes pueden ser directas o indirectas.

El elemento objetivo del proceso es el conflicto sometido a resolución del tribunal, que se

integra por dos instituciones procesales trascendentes: la pretensión que hace valer el actor

y las excepciones que opone el demandado.

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL PROCESO.

1.- LOS SUJETOS DEL PROCESO:

A.- Las partes y el juez.-

La calidad de sujeto en el proceso del juez dependerá de la doctrina que sobre la naturaleza

jurídica del proceso se acepte. Si es la de la relación jurídica, dependerá a su vez de la

variante que se acoja. En la variante de Kohler el vínculo es sólo entre el demandante y el

demandado; aquí el juez no es sujeto. En la de Wach se reconoce plenamente al juez como

sujeto: la relación jurídica se traba entre partes y el juez. La variante de Hellwigh

considera que, la relación se traba entre las partes a través del juez; el juez es sujeto

indirecto.

1.- El Juez

El juez tiene un papel decisivo y vital dentro del proceso. La relevancia varía según si en el

41

procedimiento prima el principio dispositivo o inquisitivo. Si prima el dispositivo es más

pasivo que las partes. Si prima el inquisitivo el juez pasa a ser el sujeto trascendental en la

tramitación del procedimiento.

La misión del juez como elemento subjetivo:

a) Recibe las presentaciones de las partes; esto como la aplicación de un principio casi sin

variación: la bilateralidad de la audiencia. Debe verificar la exactitud de las peticiones de

las partes por examen de las pruebas. Aquí intervienen los principios de mediación o

inmediación.

b) El juez resuelve o provee las presentaciones de las partes como medio de hacer avanzar

el proceso. Lo hace a través de las resoluciones judiciales que no tienen carácter de

sentencia definitiva.

c) Tiene la gran misión de ponderar el valor de la prueba rendida por las partes (sistema de

la prueba legal o reglada, sistema de la libre convicción y sistema de la sana crítica).

d) La gran misión del juez como elemento subjetivo es fallar, originar el acto jurídico

procesal sentencia.

2. Las partes mismas:

2.1. Concepto

Partiendo de la base de la doctrina que explica el proceso como una relación jurídica,

partes son los sujetos de la relación procesal. Es diferente el enfoque del concepto de partes

en la relación sustancial al concepto de partes en la relación procesal.

No es lo mismo parte en un contrato de compraventa, que el de parte como sujeto de la

relación procesal.

Importa determinar con exactitud el concepto, porque la sentencia que se dicte va a afectar

sólo a los que han sido parte en el juicio.

2.2. Doctrinas existentes respecto a la idea de parte:

a) Son parte en el juicio, el titular de un derecho que se reclame y aquel a quien afecta la

acción deducida. Emana este concepto de la doctrina clásica sobre la acción. Importa aquí

el titular del derecho y el obligado correlativamente.

b) Son partes en el juicio los sujetos de la relación sustantiva material. El ejemplo sobre la

nulidad lo explica: Quien demanda la nulidad es el sujeto activo. Quien se opone, es el

sujeto pasivo: son las partes en el proceso las mismas de la relación substantiva material.

c) Parte es aquél que como actor o demandado tiene de cualquier modo una participación

en el proceso. Esta doctrina señala que se puede ser parte en un proceso sin actuar en él.

d) Ya en relación con las doctrinas modernas sobre la acción materia da la que nos

referiremos más adelante, se construye una concepción del concepto de parte: Parte “es

en el proceso aquél que en nombre propio o en cuyo nombre se pretende la actuación

de la Ley y aquél respecto del cual se formula una pretensión".

Hay una diferencia formal y material en el análisis de la idea de parte. Esta circunstancia de

actuar en nombre propio o en nombre ajeno se relaciona con el interés que tiene una

42

persona en el reconocimiento de una situación jurídica. Si el concepto fuere el clásico,

nunca el demandante podría perder un juicio, pues se parte de la preexistencia de un

derecho. El concepto de interés no es, pues, el concepto rotundo que habitualmente se

tiene de él.

En el sentido procesal, parte "es cualquiera que promueva o en cuyo nombre se

promueva un proceso y el que sea llamado o provocado por el hecho de otro a tomar

parte en ese proceso o contreñido a someterse a él".

Otro concepto que podemos dar desde un punto de vista procesal es: "todo aquél que pide

o frente al cual se pide en juicio la actuación de la ley en un caso concreto".

Demandante: “Es quien promueve o en cuyo nombre se promueve el proceso ".

Demandado: “El que es llamado o provocado a tomar parte en el proceso, por hecho de

otro ".

Existe, pues, un demandante o actor que provoca el movimiento de la jurisdicción, pide la

actuación de la ley en un caso concreto.

El demandado o reo: es el ente pasivo dentro del proceso. Es aquel respecto del cual se

pide la actuación de la ley en un caso concreto.

Debemos recordar que esta separación entre sujeto activo y pasivo se hace bilateral en la

reconvención.

2.3 Clasificación de las partes.

Las partes se clasifican:

a) Partes directas u originarias: que son el demandante o actor y el demandado o reo.

b) Partes indirectas o derivadas: que son los terceros.

2.4. Capacidad para ser parte.-

En el Código de Procedimiento Civil no existe ninguna regla de capacidad.

Para saber cual es la capacidad para ser parte se aplican las reglas generales que están en el

Código Civil o Penal, según la naturaleza de la acción de que se trata. En el Código de

Procedimiento Penal en cambio, si la hay como se analizará más adelante.

Para ser parte se requieren dos requisitos:

a) Ser sujeto de derechos; y

b) No estar afectado por ninguna incapacidad. Si está afectado por una incapacidad de

ejercicio será parte, pero a través de sus representantes legales, o no podrá ejercer

determinados derechos, como ocurre en el Código de Procedimiento Penal (prohibiciones

para denunciar y querellarse).

A este propósito nace una institución: Es necesario tener "capacidad procesal”Qué es? Es

la facultad para comparecer en juicio, para realizar actos procesales con efectos jurídicos

en nombre propio o por cuenta de otros.

43

La capacidad procesal no es sólo la capacidad de ejercicio civil, ya que teniendo ésta puede

no tenerse aquella.

Los elementos de la capacidad son tres:

1.- Capacidad para ser parte.

2.- Capacidad para actuar en el proceso: aún aquel que no tiene capacidad de ejercicio,

actúa pero representado, sin perjuicio de las incapacidades especiales señaladas en el

Código de Procedimiento Penal; y

3.- Lo que se denomina "Jus Postulandi", capacidad para que la actuación judicial sea

correcta.

Capacidad para ser parte: Para determinar si existe capacidad para ser parte, hay que

eliminar lo que no tiene relación con la capacidad material y procesal.

La capacidad para ser parte y la capacidad para ser sujeto de la relación procesal.

Sus requisitos los establece la Ley Sustancial: basta ser sujeto físico y vivo (o una sucesión

hereditaria en su caso). Esto incluye a todos los entes reconocidos por la ley.

Si falta la capacidad en este aspecto el proceso es nulo.

El medio de hacer valer la nulidad, es distinto según quien alegue.

Puede hacerse valer por el demandado mediante excepción dilatoria o incidente de nulidad

procesal.

Respecto del demandante, puede hacer valer la nulidad, a través de un incidente de nulidad

procesal.

También puede hacerse valer por ambas partes y cumpliéndose los requisitos legales, por

la vía indirecta, a través de un recurso de casación en la forma.

Capacidad para actuar. Esta capacidad se refiere a la posibilidad que tienen los

incapaces para intervenir. Ellos pueden hacerlo a través de sus representantes legales

(padre por el hijo, curador por el pupilo, etc.) cumpliéndose siempre los requisitos y

formalidades establecidos por la ley para ello y, obviamente, dándose los requisitos

referentes a la capacidad para ser parte.

Sin embargo, en nuestro Código de Procedimiento Penal existen prohibiciones que

constituyen verdaderas incapacidades especiales para actuar en el juicio penal, ya que ellos

limitan el ejercicio de la acción penal restringiéndolo. Esas incapacidades especiales o

prohibiciones son absolutas en los casos que señala el artículo 16 del Código de

Procedimiento Penal y relativas en los que aborda el artículo 17 del Código de

Procedimiento Penal, el primero referente a la acción penal pública y el segundo tanto a la

pública como a la privada. En el nuevo Código Procesal Penal se contemplan

prohibiciones para querellarse en el artículo 116, las que siempre revisten el carácter de

relativas.

De modo que aún existiendo capacidad general o representación legal, en esos casos no es

posible constituirse en sujeto activo de las acciones penales.

Jus Postulandi: Se traduce en la necesidad de cumplir dos requisitos procesales: a)

patrocinio; y b) poder.

44

a) El patrocinio. La Ley N 18.120 (ver apéndice C.P.C.) exige que las primeras

presentaciones que las partes hagan ante los tribunales sean firmadas por un abogado en el

ejercicio de la profesión (art. 1º, indicando el nombre, apellidos y domicilio de éste.

El abogado para encontrarse habilitado, pudiendo actuar como patrocinante y/o mandatario

judicial, se entendió durante mucho tiempo que debía estar al día en el pago de su patente

municipal.

En la actualidad, a partir de la resolución de 8 de agosto de 2008, de la Excma. Corte

Suprema en que se pronunció acerca de la petición formulada por el Colegio de Abogados

AG.,no se debe exigir el pago de patente municipal para el ejercicio de la profesión para

autorizar el poder, alegar en estrados o efectuar alguna gestión ante los tribunales de

justicia. La calidad de abogado se deberá acreditar, en caso de duda, exhibiendo la cedula

de identidad en que conste la identificación profesional o consultando el Registro de

Abogados que lleva el poder judicial43

. En consecuencia, abogado habilitado es aquél que

no se encuentra afectado por alguna sanción que le impida ejercer sus funciones.

El patrocinio se entiende constituido por la sola firma del abogado puesta en la solicitud

respectiva, debiendo indicarse, además, por este, su nombre, apellidos y domicilio.

La carencia de patrocinio tiene una drástica sanción: el escrito que no lo contenga cuando

sea la primera presentación en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier

tribunal no podrá ser proveído y se tendrá por no presentado para todos los efectos legales.

Las resoluciones que al respecto se dicten no serán susceptibles de recurso alguno (art. 1º).

En lo que dice relación con el mandato judicial, sólo pueden ser mandatarios aquellos a

quienes la ley faculta para ello: los abogados habilitados para el ejercicio de la profesión;

procuradores del número; estudiantes inscritos en 3º, 4º o 5 años de la Facultad de

Derecho y Ciencias Políticas de algunas de la Universidades autorizadas por el Estado; o

egresado de esas mismas Facultades que hubieren cursado 5 año y hasta tres años después

de haber rendido lo exámenes correspondientes (art. 2º Ley N 18.120).

Las Corporaciones de Asistencia Judicial pueden designar como mandatarios a egresados

de las Escuelas de Derecho de las Universidades autorizadas por el Estado cualquiera sea

el tiempo que hubiere transcurrido después de haber rendido los exámenes

correspondientes, para el solo efecto de realizar la práctica judicial necesaria para obtener

el título de abogado.

Existen restricciones, en cuanto a los mandatarios, para comparecer en los Tribunales

Colegiados, materia esta, que junto con los detalles, del patrocinio y poder, abordaremos

más adelante.

En todo caso, es importante recalcar que la falta de mandato trae consigo también una

sanción drástica, aunque menor que la ausencia de patrocinio.

Como la regla general es que ninguna persona pueda comparecer ante los tribunales sin

otorgar poder a alguna de las personas que antes indicamos, la Ley sobre comparecencia en

juicio (art, 2, inciso 4) sanciona esa omisión de la siguiente manera: “Si al tiempo de

pronunciarse el tribunal sobre el mandato, este no estuviere legalmente constituido, el

tribunal se limitará a ordenar la debida constitución de aquel dentro de un plazo máximo

de tres días. Extinguido este plazo y sin otro trámite, se tendrá la solicitud por no

presentada para todos los efectos legales. Las resoluciones que se dicten sobre ésta materia

43

Véaseantecedentes en www. colegio de abogados.cl

45

no serán susceptibles de recurso alguno".

La capacidad para ser parte, la capacidad procesal y el jus postulandi configuran la

denominada legitimatio ad processum.- De acuerdo con ello, la legitimatio ad processum

se confunde con la capacidad, entendida como quienes pueden actuar en cualquier proceso

por reunir las aptitudes requeridas por la ley.

La falta de capacidad procesal o legitimatio ad processum genera la nulidad procesal y ella

puede ser puede ser alegada por la vía de una excepción dilatoria o un incidente de nulidad

procesal. La capacidad de las partes es uno de los presupuestos procesales de validez del

proceso.

2.5. La legitimación procesal o legitimatio ad causam.

a.- Concepto.

El requisito de la capacidad en su doble grado de capacidad para ser parte y de capacidad

procesal de obrar, resuelve el problema de la aptitud para figurar y actuar como parte en un

proceso. Pero, por el mismo sentido de esta exigencia, tal aptitud se refiere a cualquier

proceso en general y a ninguno en particular.

La capacidad o legitimatio ad processsum nos dice quienes pueden actuar en cualquier

proceso por tener la aptitud requerida por la ley.

La capacidad o legitimatio ad processum es un presupuesto de validez para la adecuada

constitución del proceso y para su válida prosecución y desarrollo. Su falta determina la

nulidad y consiguiente invalidación de los actor procesales realizados por la parte y de las

resoluciones judiciales. Siendo la capacidad un presupuesto procesal de validez, el juez

debe corregir de oficio su falta en virtud de lo establecido en el artículo 84 del Código de

Procedimiento Civil.

Sin embargo, esto no basta para poder ejercer eficazmente los derechos o deducir

determinadas pretensiones, sino que es necesaria una condición más precisa y específica

referida al litigio de que se trata.

Para poder figurar y actuar eficazmente como parte, no ya en un proceso cualquiera, sino

en un determinado y específico, no basta con disponer de esta aptitud general de la

capacidad o legitimatio ad processum, sino que es necesaria además poseer una condición

más precisa y referida en forma particularizada al proceso individual de que se trate. Tal

condición que se denomina legitimatio ad causam o legitimación procesal afecta al

proceso no en su dimensión común, sino en lo que tiene de individual y determinado.

Más correcto es hablar como lo hace Carnelutti de legitimación para pretender o resistir la

pretensión; o de legitimación para obtener sentencia de fondo o mérito. Pero creemos que

lo mejor es mantener la denominación tan conocida y antigua de legitimatio ad causam o

legitimación en la causa.44

.

La legitimación procesal es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada

proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto litigio, y en

virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al

fondo, que sean dichas personas las que figuren como parte en tal proceso.

La sola capacidad procesal no basta para formular una pretensión y para oponerse a ella en

44 Devis Echandía. Teoría general del proceso. Tomo I. Pág298. Editorial Universidad.1984

46

un proceso, sino que es necesaria una condición más precisa y específica referida al litigio

mismo específico.

La legitimación procesal o legitimatio ad causam, entonces, es la consideración legal,

respecto de un proceso particular, a las personas que se hallan en una determinada relación

con el objeto del litigio y en virtud del cual se exige, para que la pretensión de fondo pueda

ser examinada, que dichas personas figuren como tales en el proceso.

Ticio es un sujeto plenamente capaz (capacidad procesal) pero, para demandar el desalojo,

debe demostrar o que es arrendador, o subarrendador, o titular de un derecho real de goce,

por ejemplo. Para reivindicar debe ser propietario, y así sucesivamente. A su vez, para ser

demandado de desalojo deberá ser arrendatario, subarrendatario, etc., o poseedor del bien

para ser demandado de reivindicación.

La legitimación procesal , legitimatio ad causam o legitimación en la causa, puede

definirse como la posición de un sujeto respecto al objeto litigioso, que le permite obtener

una providencia eficaz. 45

Por otra parte, se nos ha señalado que la legitimación procesal es la consideración

especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una

determinada relación con el objeto litigio, y, en virtud de la cual, exige, para que la

pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas

las que figuren como parte en tal proceso. Cuando el ordenamiento jurídico impone, v.gr.,

que sea sólo cierta clase de parientes la que pueda pedir una declaración de prodigalidad,

no está reclamando a los demandantes un grado de capacidad procesal, pues cualquier otro

promotor del proceso podría tener perfectamente ésta, sino que está afirmando o negando

una condición más particular y determinada, que es precisamente la legitimación procesal o

legitimatio ad causam. 46

“En los procesos civiles, laborales y contencioso- administrativos, esa condición o cualidad

que constituye la legitimación en la causa, se refiere a la relación sustancial que se pretende

existe entre las partes del proceso y el interés sustancial en litigio o que es objeto de la

decisión reclamada. Se puede tener la legitimación en la causa, pero no el derecho

sustancial pretendido (por ejemplo: quien reclama una herencia o inmueble para sí, tiene

legitimación en la causa por el solo hecho de pretender ser heredero o dueño; pero puede

que no sea realmente heredero o dueño y por ello la sentencia será de fondo, pero adversa a

su demanda.

“Creemos que se precisa mejor la naturaleza de esa condición o calidad o idoneidad; así:

en los procesos contenciosos, la legitimación en la causa consiste, respecto del

demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada

para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación

jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado en ser la persona

que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión

del demandante.

“Es decir, el demandado debe ser la persona a quien conforme a la ley corresponde

contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual permite la ley que se declare la

relación sustancial objeto de la demanda; y el demandante la persona que según la ley

puede formular las pretensiones de la demanda, aunque el derecho sustancial pretendido

por él no exista o corresponda a otra persona.

“Y en cuanto a los terceros intervinientes, radica en ser titulares de un interés público

45 Enrique Vescovi. Teoría general del proceso. Pág. 196.1984.Editorial Temis. 46 Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 168.1998.Editorial Civitas. Madrid.

47

sustancial, patrimonial o moral, dependiente para su satisfacción de la suerte que corra el

proceso el interés en el litigio de una de las partes principales (interventor adhesivo o

coadyuvante), o titulares parciales de interés sustancial en litigio, debido a que tienen su

propio interés jurídico en ese litigio que puede resultar afectado o favorecido en la

sentencia (interventor litis consorcial ad excludendum).

“No se necesita ser el titular o el sujeto activo o pasivo del derecho o relación jurídica

material (lo que supondría que esta siempre existiera) , sino del interés en que se decida si

efectivamente existe (y por lo tanto, aún cuando en realidad no exista), pues la legitimación

será perfecta desde el momento en que, en caso de existir, los sujetos del interés en la

declaración y discusión sean el demandante y el demandado. Por lo tanto, debe examinarse

cuales deben ser los sujetos de ese interés en el litigio, en el supuesto de que el derecho

sustancial o la relación sustancial existan.

“Si además de existir la legitimación en la causa, resulta que el derecho o la relación

jurídica sustancial existe en verdad, el demandante es su titular y el demandado el sujeto

pasivo, entonces el demandante obtendrá sentencia favorable de fondo; más en caso

contrario, la sentencia será de fondo o mérito, pero desfavorable a aquél. 47

b.- Clasificación.

Respecto de la legitimatio ad causam o legitimación en la causa se han formulado las

siguientes clasificaciones:

b.1.- En cuanto a las partes del proceso.

Legitimación en la causa principal es la que se refiere a quienes tengan la calidad de

demandantes o demandados, o de intervinientes principales con derecho propio y situación

personal, es decir, de partes principales en el proceso.

Legitimación en la causa secundaria es la que corresponde a quienes intervienen en el

proceso, no para sostener una situación personal que debe ser resuelta allí, sino para

coadyuvar a la situación de una de las partes (terceros coadyuvantes).

b.2.- En cuanto a las partes directas o principales del proceso.

Legitimación en la causa activa es la que corresponde al demandante y a las personas que

posteriormente intervienen para defender su causa.- Corresponde al demandante en el

proceso civil, y al querellante, acusador, Ministerio Público y demandante civil en el

proceso penal.

Legitimación en la causa pasiva es la que corresponde al demandado y a las personas que

posteriormente intervienen para controvertir la pretensión del demandante en la causa.-

Corresponde al demandado en el proceso civil, y al inculpado, procesado, acusado y

demandado tercero civilmente responsable en el proceso penal.

b.3.- En cuanto a su extensión.

Legitimación en la causa total es aquella que corresponde a las partes directas para los

efectos de actuar tanto en la causa principal como en sus incidencias.

Legitimación en la causa parcial es aquella que exista para sólo ciertos trámites y fines

determinados del proceso que no se relacionan con la decisión de fondo sobre la litis, como

47 Hernando Devis Echandía. Teoría general del proceso. Tomo I. Págs.297 y 298. Editorial Universidad.1984.

48

ocurre cuando un tercero poseedor pide el levantamiento de un secuestro o embargo o se

opone a ellos, o cuando un secuestre rinde cuentas. El legitimado parcialmente no está

facultado para intervenir en los otros aspectos del proceso y el juez no debe oírlo cuando

pretenda hacerlo.

b.4.- En cuanto a su duración.

Legitimación en causa permanente es aquella que existe cuando se tiene para toda la

duración del proceso, como es el caso de las partes del proceso quienes poseen la

legitimación principal.

Legitimación en causa transitoria es aquella que se otorga para una determinada

actuación en el curso del proceso, y corresponde a los intervinientes parciales, quienes no

pueden seguir interviniendo una vez que termina la cuestión incidental o transitoria para la

cual están legitimados.(como el opositor a un secuestro o entrega de bienes.). 48

b.5.- En cuanto a su naturaleza.

Legitimación en causa ordinaria es aquella que corresponde al actor que afirma la

existencia de una pretensión que le corresponde de acuerdo con el derecho sustancial y al

demandado a quien le corresponde oponerse a la pretensión de acuerdo con el derecho

sustancial.

La legitimación extraordinaria es aquella que se confiere por la ley una persona que no

afirma la existencia como propia de una pretensión que se encuadre dentro de las normas

del derecho sustancial, sino que lo hace en lugar del titular de ella.

La ampliación de la legitimación para obrar respecto de terceros que no son los titulares de

una pretensión de acuerdo con el derecho sustancial y que no obstante se les permite actuar

puede obedecer a alguno de los siguientes supuestos:

a.- La ley priva de la legitimación procesal a los titulares de derechos subjetivos

patrimoniales, como ocurre en el caso del fallido que es representado por el Síndico, y de

la herencia yacente en la cual actúan los albaceas;

b.- La ley confiere legitimación extraordinaria a un tercero para la defensa de un

derecho, sin privar por ello de legitimación a quien es titular del derecho subjetivo que se

trata de tutelar, lo cual puede obedecer a las siguientes razones :

1. Motivos de orden privado, permitiendo que una persona actuando en nombre e interés

propio afirme y ejercite derechos ajenos, como ocurre en el caso del acreedor que ejerce la

acción subrogatoria, el Administrador de un Edificio de acuerdo a la Ley de

Administración de Edificios, y en general en los casos en que se permite la sustitución

procesal.

2 Motivos de interés social, cuando se pretende salvaguardar los intereses de personas

pertenecientes a un grupo amplio colectivo entre los cuales existe un vinculo jurídico,

como ocurre en los procesos laborales en relación con los Sindicatos.

En este caso, también la defensa de intereses difusos puede dar lugar a un ámbito de

legitimación extraordinaria, entendiendo por tales, aquellos cuya titularidad pertenece a

personas indeterminadas, no existiendo entre ellos vinculo jurídico alguno ni un ente, sea o

48 Hernando Devis Echandía. Teoría general del proceso. Tomo I. Págs.299 y 300. Editorial Universidad.1984.

49

no persona jurídica, que agrupe al colectivo de personas físicas. Tal sería el caso de la

competencia desleal en España.

3. Motivos de interés público, que es cuando se confiere una acción popular para los

efectos de hacer valer una pretensión aun cuando no se trate de una persona directamente

afectada con un hecho, como ocurre en el caso de la denuncia de obra ruinosa y acontecía

con el ejercicio de la acción penal pública en el antiguo sistema procesal penal en que ella

podía ser ejercida por cualquiera persona que poseyera la capacidad procesal.49

Los efectos que se generan en esta ampliación extraordinaria de la legitimación en la causa

son:

a) En su aspecto formal, el sustituto es parte legítima y por ello puede ser sometido a

confesión, no puede ser testigo ni perito y a ella se le impondrán la condena en costas. El

sustituido no es extraño al proceso y podría ser traído al mismo con fines de prueba,

pudiendo prestar confesión en cuanto parte material y procesal.

b) En el aspecto material, la cosa juzgada alcanza al sustituido y no sólo al sustituto en

virtud del nexo existente entre ambos.

En nuestro Derecho, tratándose de la Ley de Protección de los derechos de los

Consumidores, para determinar la mejor forma de proteger los intereses existentes en la

sociedad en caso de suscitarse conflicto respecto de ellos, resulta imprescindible

determinar previamente su alcance para precisar los sujetos que pueden actuar y

beneficiarse con el ejercicio de las acciones dentro del proceso.

En este sentido, se establece en el inciso 3º del art. 50 de la Ley 19. 496, publicada en el

Diario Oficial de 7 de Marzo de 1997. Establece normas sobre protección de los Derechos

de los Consumidores modificada por la Ley 19.955, en adelante la Ley que “el ejercicio de

las acciones puede realizarse a título individual o en beneficio del interés colectivo o difuso

de los consumidores”.

En primer lugar, lo que constituye la regla general en nuestro ordenamiento jurídico, es que

nos encontremos con la presencia del interés individual, en cuyo caso el consumidor a

quien se le ha incumplido un contrato o se le ha producido un daño por un tercero mediante

una acción u omisión que importe una infracción a la Ley, pretende accionar directamente

o debidamente representado para la protección de su interés.

En el inc. 4º del art. 50 de la Ley se señala que “son de interés individual las acciones que

se promueven exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado.”

En este caso, no cabe dar mas que dar aplicación a las reglas de carácter general que se

contemplan en nuestro ordenamiento jurídico, pudiendo el consumidor actuar

personalmente o debidamente representado de conformidad con las reglas generales y

conforme al procedimiento contemplado en el párrafo 1º de la del Título IV de la Ley.

En los casos en que se actúa en el proceso para la protección del interés individual no cabe

más que dar aplicación a las reglas generales contempladas en nuestro ordenamiento, como

son las relativas a la comparecencia en juicio, legitimación, competencia, cosa juzgada, etc,

sin que se presenten mayores complejidades que resolver a este respecto.

En segundo lugar, debemos reconocer la existencia de los que se han denominado

intereses colectivos, en cuyo caso estamos ante la presencia de una pluralidad de personas

que se encuentran ligadas con uno o mas terceros por un vinculo contractual previo, pero

50

que ante el incumplimiento de una obligación común a todos ellos. En este caso, se permite

actuar a uno en representación y en beneficio de todos aquellos que se encuentren en su

misma situación, obteniendo su representación del proceso, mediante la denominada

certificación, que la habilita para ejercer las denominadas acciones de clase.

En el inc. 5º del art. 50 de la Ley se señala que “son de interés colectivo las acciones que

se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable

de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual.”

Para remediar la situación de los casos en que varias personas se encuentran afectadas por

una misma situación de hecho derivada de un incumplimiento contractual que les es

común se han generado en el derecho comparado las denominadas acciones de clase o la

legitimación para obrar en su presentación al Ministerio Público, entendiendo por tal, no

necesariamente al órgano contemplado en nuestra legislación, sino que mas bien en

términos genéricos a una entidad pública a quien se le atribuye semejante facultad.

Las acciones de clase como su nombre lo indica requieren necesariamente como trámite

previo determinar las personas que pertenecen a ella, y se han justificado en el derecho

comparado porque conducen a un principio de economía procesal al evitar la multiplicidad

de procesos respecto de un mismo conflicto, y por otra parte, adopta las medidas para

conferir a una persona la adecuada representación de todos los miembros de una clase, se

encuentren presentes o no en dicho proceso.

En este caso claramente deben contemplarse normas claras y precisas que tengan por

objeto ampliar la legitimación de actuación por terceros que se encuentren bajo una misma

situación de hecho, lo que nos conduce además a delimitar claramente los tribunales que

deben ser competentes para conocer de dichos conflictos y ampliar las normas existentes

para determinar la identidad que deben utilizarse para configurar la litispendencia y cosa

juzgada que debe regir entre los procesos en que se dé la relación de identidad, ya sea para

impedir que se tramiten procesos paralelos sobre un mismo hecho a través de la

litispendencia, como para impedir que procesos que se encuentran terminados puedan

pretenderse ser reiniciados mediante la excepción de cosa juzgada.

En tercer lugar, cabe concebir la existencia de los denominados intereses difusos, en los

cuales nos encontramos en presencia de una pluralidad de personas que no se encuentran

ligadas con uno o mas terceros por un vínculo contractual previo, sino que pretenden

impedir que con su acción u omisión afecten intereses de carácter público, permitiéndose

actuar a una determinada persona en representación y en beneficio de todos aquellos que se

encuentren en su misma situación, obteniendo del proceso el título de su representación.

En el inc. 6º del art. 50 de la Ley se señala que “son de interés difuso las acciones que se

promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus

derechos.”

En este caso, nos encontramos más bien ante verdaderas medidas de carácter cautelar que

tienen por objeto impedir que se causen daños, adoptándose las medidas para que se haga

cesar la acción u omisión que atenta en contra de un bien público.

A diferencia de lo que acontece con los intereses colectivos, en los cuales existe una

multiplicidad de daño causado a diversas personas, que actúan representados por un tercero

en virtud de una autorización judicial, en los intereses difusos el afectado es la comunidad

en general, por lo que no cabe pretender que se indemnicen los daños en beneficio de una

clase, sino que mas bien se adopten las medidas en beneficio de la comunidad para que se

llegue a precaver el atentado que se pretende causar a un bien público.

51

De acuerdo con ello, en los intereses colectivos cabe siempre contemplar el pago de una

determinada indemnización en beneficio de los sujetos que han actuado como clase en el

proceso y que han experimentado un daño material; y en cambio, en los intereses difusos

ello no es posible dado que lo que tiende a precaverse o repararse es la acción u omisión

anómala que se comete respecto de un bien que no le pertenece a la clase, sino que más

bien a la comunidad en general.

Para los efectos de graficar esta situación podemos señalar que existe un interés colectivo

si a varias personas se les vende un producto diverso al contenido en una determinada

publicidad o se le cobra por un determinado bien o servicio un precio mayor a aquel

contratado; en cambio existe un interés difuso, si una o mas personas, que no han

contratado un bien o servicio, reclaman porque una determinada publicidad no cumple con

las reglas establecidas en la ley o porque en un determinado contrato se contemplan

cláusulas abusivas respecto de quienes desearen contratar dicho servicio.

Es por ello, que para la protección de los intereses difusos se ha estimado que no procede

el ejercicio de acciones individuales, sino que tan sólo por parte de agrupaciones colectivas

o del representante público encargado de proteger dichos intereses. Lo anterior, reviste

gran importancia dado que si se ejercen acciones individuales, ella no generará efectos

absolutos, lo que si sucede con el ejercicio de las acciones de clase.

Por razones de economía procesal y de seguridad jurídica se han contemplado para la

protección de los intereses colectivos y difusos las denominadas acciones de clase.

Estas acciones de clase revisten un carácter excepcional respecto de las acciones

individuales, puesto que tienen por objeto alterar el principio general que una persona se

beneficia o perjudica sólo por las acciones que ejerce por sí o debidamente representada

por quien convencional o legalmente es procedente, permitiéndose sólo en virtud de una

calificación judicial previa que actúen en su representación personas a quienes

convencionalmente o el legislador no le ha conferido dicha representación, pero actuando

por muchos y en un solo proceso, el que generará efectos de carácter general y no

meramente individual como acontece debido a la identidad de partes que se exige en la

institución de la cosa juzgada.

Es por ello que para ejercer la acción de clase se ha exigido en el derecho comparado la

concurrencia de alguno de los siguientes supuestos:

a.- Que el enjuiciamiento de acciones separadas, ejercitadas individualmente por los

miembros de la clase conllevan el riesgo de originar sentencias contradictorias o si dichas

sentencias pueden dificultar la tutela de los derechos de quienes permanezcan extraños al

proceso, aún siendo miembros de la clase;

b.- Que la actividad u omisión de la contraparte origen del litigio ha sido debida a motivos

comunes a la clase, haciendo apropiada una sentencia final inhibitoria o declarativa común

a todos los miembros; o

c.- Que el tribunal considere que las cuestiones fácticas o jurídicas comunes a los

miembros de la clase predominan sobre las cuestiones que afectan individualmente a los

miembros y resulta que la acción de clase es el único instrumento procesal apropiado para

la resolución de la controversia.

Dado que la acción de clase constituye una situación de carácter excepcional, requiere que

ella sea previamente autorizada en cuanto a su ejercicio por parte del tribunal, previa

certificación de la concurrencia de los requisitos que la hacen procedente.

52

De conformidad a lo previsto en el Nº1 del art. 51 de la Ley de Protección de los Derechos

de los Consumidores sólo se encuentran legitimados para presentar la demanda en

protección de dichos intereses las siguientes personas jurídicas o naturales:

a) El Servicio Nacional del Consumidor;

b) Una Asociación de Consumidores constituida, a lo menos, con seis meses de

anterioridad a la presentación de la acción, y que cuente con la debida autorización

de su asamblea para hacerlo, o

c) Un grupo de consumidores afectados en un mismo interés, en número no inferior

a 50 personas, debidamente individualizados.

Cuando se trate del Servicio Nacional del Consumidor o de una Asociación de

Consumidores, la parte demandante no requerirá acreditar la representación de

consumidores determinados del colectivo en cuyo interés actúa.( Art. 51 Nº 4).

Del estudio de la Ley, se puede constatar que el propósito del legislador con la última

modificación legal ha sido contemplar, en relación a la protección de los intereses

colectivos y difusos, los siguientes procedimientos:

a.- Procedimiento de certificación previo para determinar la procedencia del ejercicio de

acciones para la protección de intereses colectivos o difusos

b.- Procedimiento declarativo para la protección de intereses colectivos o difusos y

c.- Procedimiento indemnizatorio en los procesos de protección de intereses colectivos o

difusos.

Creemos que claramente estos tres procedimientos deben llevarse a cabo ante el mismo

tribunal, dada la estrecha vinculación que existe entre ellos, y porque además permite que

se establezcan criterios uniformes para los efectos de resolver las materias que se

promueven ante él.

En cuanto al procedimiento de certificación, debemos tener presente que reviste el carácter

previo y contencioso, y su finalidad es declarar que concurren los requisitos para que se

tramite una acción de clase en defensa de un interés colectivo o difuso.

Como se ha señalado acertadamente respecto de la admisibilidad, “en el Proyecto original

no se consultaba este trámite, que fue incorporado durante la tramitación en la Cámara de

Diputados, como una manera de evitar que las normas protectoras de los consumidores se

prestaran para abusos en contra de los proveedores, estableciéndose un procedimiento para

garantizar un justo equilibrio entre los derechos difusos y colectivos de los consumidores y

los derechos y justo proceso de los proveedores.

“En la propuesta originada en la Cámara esta declaración de admisibilidad le correspondía

a la Corte de Apelaciones respectiva, la que debía pronunciarse en cuenta.

“En la discusión general se estableció que “se establece la exigencia de una certificación de

admisibilidad.......por medio de la cual la Corte de Apelaciones respectiva, en un

procedimiento breve, calificará la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para

iniciar el procedimiento. Es decir, no se podrá seguir adelante con la reclamación, las

multas y las indemnizaciones si primero la Corte de Apelaciones respectiva no califica la

seriedad y atingencia de la reclamación y sus fundamentos”.

“Fue durante la tramitación en el Senado que la Comisión de Economía acordó mantener el

trámite, pero estableciendo que corresponderá al propio tribunal declarar la admisibilidad

de la acción deducida para cautelar el interés colectivos o difuso de los consumidores, que

corresponde a la actual redacción del art.52 LPC. Se complementó la disposición

53

estableciéndose, además, la previa oportunidad para escuchar las alegaciones del

demandado, puesto que en las sesiones legislativas se había observado que este trámite

previo de admisibilidad era un antejuicio que se ventila sin emplazamiento del demando, lo

que vulneraba la garantía constitucional del debido proceso.

De este modo, con arreglo a lo previsto en el art. 52 LPC, corresponde al propio tribunal

declarar la admisibilidad de la acción deducida para cautelar el interés colectivo o difuso de

los consumidores.

Para declarar la admisibilidad, el tribunal debe comprobar la concurrencia de las

circunstancias señaladas en el art.52 letras a), b),c) y d) PLC.”50

a.1. Requisitos de la acción.

Se inicia con una solicitud de declaración de admisibilidad de la acción, que debe ser

presentada por una de las tres sujetos legitimados antes señalados.

Para tal efecto en la solicitud de admisibilidad de la demanda, debe el actor narrar la

concurrencia de los siguientes elementos que la hacen procedente:

a) Que la acción ha sido deducida por uno de los legitimados activos individualizados en el

artículo 51.

b) Que la conducta que se persigue afecta el interés colectivo o difuso de los consumidores

en los términos señalados en el artículo 50.

c) Que la acción deducida precisa las cuestiones de hecho que afectan el interés colectivo o

difuso de los consumidores y los derechos afectados.

d) Que el número potencial de afectados justifica, en términos de costos y beneficios, la

necesidad procesal o económica de someter su tramitación al procedimiento especial de

protección de intereses colectivos o difusos para que sus derechos sean efectivamente

cautelados.

Cualquiera sea el número de afectados, se entenderá que esta circunstancia no concurre si

se dan todas y cada una de las siguientes condiciones respecto del caso:

a) el proceso de fabricación, por su naturaleza, contempla un porcentaje de fallas dentro de

los estándares de la industria;

b) el proveedor pruebe mantener procedimientos de calidad en la atención de reclamos,

reparación y devolución de dinero en caso de productos defectuosos, sin costo para el

consumidor, y

c) las fallas o defectos no representan riesgo para la salud.( art. 52).

a.2..- Interrupción de la prescripción.

La presentación de la demanda producirá el efecto de interrumpir la prescripción de las

acciones indemnizatorias que correspondan a los consumidores afectados.

Respecto de las personas que reservaren sus derechos conforme al artículo 54 C, el

cómputo del nuevo plazo de prescripción se contará desde que la sentencia se encuentre

50 Gonzalo Cortez Matcovich. El nuevo procedimiento regulado en la ley Nº 19.496 sobre protección de los derechos de los

consumidores. Págs. 115 a 117. Lexis Nexis. Septiembre 2004. Santiago de Chile.

54

firme y ejecutoriada. (Art. 51 Nº 6)

c.- Litispendencia y acumulación de acciones de certificación respecto de los mismos

hechos.

El demandante que sea parte en un procedimiento especial para la protección del interés

colectivo o difuso de los consumidores, no podrá, mientras el procedimiento se encuentra

pendiente, deducir demandas de interés individual fundadas en los mismos hechos. ( art, 51

Nº 5).

De la demanda debe notificarse al demandado y al Sernac si este no hubiera iniciado el

procedimiento, para que dicho Servicio oficie al juez dando cuenta del hecho de

encontrarse pendiente la declaración de admisibilidad sobre los mismos hechos y con

ello se proceda a su acumulación según las reglas generales.(Art. 51 Nº 9).

d.- Contestación del demandado respecto requisitos de admisibilidad de la demanda.

El demandado dispondrá de un plazo de diez días para exponer lo que estime procedente

en relación con los requisitos de admisibilidad de la acción. (art. 52 inc. 2º).

e.- Prueba.

Si el juez estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, recibirá a

prueba la admisibilidad.

La prueba se regirá por las reglas de los incidentes y se aprecia conforme a las reglas de la

sana crítica.( arts. 51inc.1º y 52)

f.- Resolución.

El juez se pronunciará sobre la admisibilidad de la acción, dependiendo de la actitud que

hubiere asumido el demandado:

a) Dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se efectúe la presentación del

demandado o

b) Dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del plazo para efectuar dicha

presentación y ésta no se hubiere efectuado, o

c) Dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término probatorio, en su

caso.26

g.- Recursos.

La resolución que se pronuncie sobre la admisibilidad de la acción será apelable en ambos

efectos.

La apelación que se conceda se agregará como extraordinaria a la tabla del día siguiente al

ingreso de los autos a la respectiva Corte de Apelaciones.( arts 51 Nº 8 y 52)

h.- Efectos de la Resolución ejecutoriada.

Una vez que se encuentre ejecutoriada la resolución que declara admisible la acción, se

certificará esta circunstancia en el expediente.

55

Si es declarada inadmisible, la acción respectiva sólo podrá deducirse individualmente

ante el juzgado competente, de conformidad a lo señalado en la letra c) del artículo 2º bis.

No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, si aparecen nuevas circunstancias que

justifiquen la revisión de la inadmisibilidad declarada, cualquier legitimado activo podrá

iniciar ante el mismo tribunal una nueva acción.(Art. 52)

Una vez ejecutoriada la resolución que declaró admisible la acción, el tribunal

ordenará al demandante que, dentro de décimo día, mediante publicación de al menos dos

avisos en un medio de circulación nacional, informe a los consumidores que se consideren

afectados, para que se hagan parte, si lo estiman procedente. (Art. 53).

i.- Contenido de los avisos

Corresponderá al secretario del tribunal fijar el contenido del aviso, el que contendrá, a lo

menos, las siguientes menciones:

a) El tribunal que en primera instancia emitió la certificación de admisibilidad;

b) La fecha de la certificación;

c) El nombre, rol único tributario, profesión u oficio y domicilio del representante del

grupo;

d) El nombre, rol único tributario, profesión u oficio y domicilio de la persona en contra

de la cual se solicita la acción colectiva;

e) Breve exposición de los hechos y peticiones concretas sometidas a consideración

del tribunal, y

f) El llamado a los afectados por los mismos hechos a hacerse parte en el juicio,

expresando que los resultados del juicio empecerán también a aquellos afectados que no

se hicieran parte en él.

j.- Litispendencia

Desde la publicación de dicho aviso, ninguna persona podrá iniciar otro juicio en contra

del demandado fundado en los mismos hechos, sin perjuicio de comparecer hacer

valiendo sus derechos o formulando una reserva de derechos dentro del plazo de 30 días.

Dentro del plazo de 30 días contados desde la publicación del aviso, cualquier consumidor

podrá ocurrir ante el tribunal haciendo reserva de sus acciones, en cuyo caso no le serán

oponibles los resultados del juicio.

k.- Acumulación.

Aquellos juicios que se encuentren pendientes contra el mismo proveedor al momento de

publicarse el aviso y que se funden en los mismos hechos, deberán acumularse de

conformidad a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, con las siguientes reglas

especiales:

1) Se acumularán al juicio colectivo los juicios individuales. Si una o más de las partes

hubiere comparecido personalmente al juicio individual, deberá designar abogado

patrocinante una vez producida la acumulación, y

56

2) No procederá acumular al colectivo el juicio individual en que se haya citado a las partes

para oír sentencia.(Art. 53)

c.- Características.

La legitimación en la causa presenta las siguientes características:

a) No se identifica con el derecho sustancial, sino que solo requiere la existencia de una

afirmación respecto de la titularidad de una pretensión respecto de él y de la posición para

oponerse a ella de acuerdo con las normas del derecho sustancial

b) La legitimación no es una condición para el ejercicio de una acción, sino que para

obtener el derecho a exigir un pronunciamiento sobre la pretensión hecha valer y la

oposición formulada para su satisfacción

c) La legitimación en causa es personal, subjetiva y concreta respecto de un conflicto

determinado

d) La legitimación debe existir al momento de constituirse la relación procesal respecto del

demandante y demandado

e) La legitimación en la causa determina quienes deben estar presentes en un proceso para

que sea posible emitir una sentencia sobre la pretensión que se ha formulado.

f) La falta de legitimación activa o pasiva en la causa debe declararse de oficio por el

tribunal en la sentencia de fondo

g) En caso de existir falta de legitimación en el proceso, la sentencia debe declarar la

existencia de ella y omitir el pronunciamiento sobre el conflicto promovido.

h) Nuestra jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que la falta de legitimación es una

excepción de carácter perentoria y debe por ello hacerse valer en la contestación de la

demanda. En nuestro derecho, se ha sostenido por el profesor Juan Agustín Figueroa Y.

que la falta de legitimación activa, en atención a que si ella es acogida en la sentencia

definitiva no puede existir un pronunciamiento sobre el fondo y por razones de economía

procesal, dado que no tendría sentido tramitar enteramente un proceso sin que se resuelva

en definitiva el conflicto promovido, sería procedente que ella se hiciera valer como una

excepción dilatoria. La falta de legitimación activa configuraría según su parecer las

excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal (art. 303 Nº 1 del C.P.C.) , porque si

se excusa el tribunal de resolver el conflicto de fondo en caso de concurrir la falta de

legitimación para obrar, está reconociendo su falta de competencia para ello; la

incapacidad del actor (art. 303 Nº 2 del C.P.C.), entendida la capacidad como la aptitud y

suficiencia para hacer valer una pretensión, la que no concurre en el caso de la falta de

legitimación; y la dilatoria genérica del Nª6 del art. 303 del C.P.C., puesto que es

defectuoso un procedimiento en el cual no concurre un presupuesto procesal de la acción o

de la pretensión según la posición doctrinaria que se adopte. 51

En el derecho comparado se ha señalado que “la falta de legitimación no funciona en la

mayoría de los regímenes procesales como una cuestión previa (como una excepción

dilatoria) que hay que resolver liminarmente, antes de continuar el proceso, sino en el

momento de la sentencia final (de mérito), pero antes de entrar al fondo. Por excepción en

algunos países (Venezuela, Brasil, Francia) funciona como una cuestión previa.

51 ¿ En qué momento procesal puede alegarse la falta de legitimación activa? .Juan Agustín Figueroa Y. Departamento de Derecho

Procesal. Revista de Derecho Procesal Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Nº 19. Año 1997.

57

“En nuestro sistema, que sigue el de la mayoría, la falta de capacidad o de representación

da lugar a una excepción dilatoria, de previo y especial pronunciamiento, como veremos al

estudiar el procedimiento. En cambio, la falta de legitimación es una defensa de fondo y se

tramita y se resuelve con las demás excepciones y defensas (no dilatorias), en la sentencia

definitiva. Aunque el juez, desde el punto de vista lógico, considerará previamente esta

cuestión, y si las partes – o alguna de ellas- carece de la necesaria legitimación, no

efectuará pronunciamiento sobre el mérito. En este sentido, la legitimación es un

presupuesto procesal (de la sentencia) de los cuales, según la mayoría de la doctrina y la

jurisprudencia, el propio magistrado puede relevar de oficio, aunque la parte no lo haya

señalado.

“Es indispensable para que pueda dictarse una sentencia eficaz, la cual,

naturalmente, podrá ser favorable o desfavorable.”.52

Actualmente en el derecho comparado se nos ha señalado respecto de la falta de

legitimación activa que “es posible y útil un tratamiento previo si de las propias

afirmaciones y peticiones de la demanda y atendidas las normas legitimantes, cabe concluir

que aquella no podrá prosperar por falta de legitimación. De otro modo: objeto de

tratamiento “a limine” solo puede serlo la legitimación en cuanto afirmada, pero no en

cuanto existente. Aun de otro modo dicho: una demanda podría ser rechazada “ a limine”

por falta de legitimación si no fuera concluyente en la afirmación de la posición

legitimante.”53

52 Enrique Vescovi. Teoría general del proceso. Pág. 197.1984.Editorial Temis. 53 Manuel Ortells Ramos. Derecho Procesal Civil. Pág 155. Editorial Aranzadi. 6ª Edición. Septiembre 2005. Navarra. España.

59

CAPITULO IV : LAS PARTES

1.- REGLAMENTACION DE LAS PARTES EN EL CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL.

A.- LA PLURALIDAD DE PARTES O LITISCONSORCIO.

La intervención de las partes en el proceso y en especial el número de partes que pueden

intervenir en él se reglamenta en los artículos 18 y siguientes del Código de Procedimiento

Civil.

La regla general es que en un proceso intervenga una persona detentando la calidad de

demandante y otra persona detentando la calidad de demandado.

No obstante, el legislador contempla también la posibilidad de que haya más de un

demandante o más de un demandado en el proceso; en cuyo caso nos encontramos ante un

“litisconsorcio”o relación procesal múltiple.

El litisconsorcio puede ser clasificado desde distintos puntos de vista:

a.- Según la posición que ocupan los varios sujetos de la relación procesal que actúan

en una misma calidad de parte.

El litisconsorcio, en cuanto a los sujetos respecto de los cuales se pueden dar, se clasifica

en litisconsorcio activo, en caso de pluralidad de demandantes; litisconsorcio pasivo, en

caso de pluralidad de demandados; y litisconsorcio mixto, caso en el cual hay pluralidad

de demandantes y demandados dentro de un mismo proceso.

b.- Según su origen

El litisconsorcio, en cuanto al instante en que se genera, se clasifica en litisconsorcio

originario o inicial, que es aquel que nace con la demanda misma que se puede interponer

por uno o más demandantes contra uno o más demandados; y litisconsorcio subsiguiente

o sobreviniente, que es aquel que se origina con posterioridad a la interposición de la

demanda y durante el curso posterior del proceso.

c.- Según la forma en que se solicita la condena de los varios demandados

El litisconsorcio puede ser eventual, que es aquel en que el actor no persigue el

acogimiento de todas las acciones, sino solo de una de ellas , según el orden de prelación

que establece en el petitorio de la demanda, alternativo, es aquel en el cual la parte

ejercita en una misma demanda dos o mas acciones pero solicitando que el juez se

pronuncie solo acerca de una de ellas; o sucesivo que es aquel en que se formula una

petición subordinada a la estimación de otra que le precede, de tal suerte que si no se

accede al primero, el segundo no tiene sentido.

d.- Según la necesidad de la presencia de varios sujetos en el proceso.

Nos encontramos en presencia de un litisconsorcio necesario si es obligatoria la presencia

de varios sujetos para poder pronunciarse el tribunal respecto del conflicto; y en cambio,

estaremos en presencia de un litisconsorcio facultativo o voluntario cuando la presencia

de varios sujetos no es indispensable para la solución del conflicto, sino que ella se genera

con motivo de la forma en que se decide presentar la demanda por el actor.

60

El litisconsorcio o relación procesal múltiple, originario o inicial, voluntario o facultativo,

presenta las siguientes características:

a) El litisconsorcio o relación procesal múltiple, facultativa o voluntaria, se encuentra

regulada en los artículos 18 y siguientes del C.P.C., ubicados dentro del Libro I de ese

Código, por lo que tienen el carácter de reglas de aplicación general al estar tratada dentro

de las disposiciones comunes a todo procedimiento y son aplicables a toda clase de

juicios: ordinarios, sumarios y especiales.

b) La generación del litisconsorcio es facultativo, puesto que podrá producirse la relación

procesal múltiple a voluntad del sujeto activo en la relación procesal.

c) Los requisitos para que pueda generarse el litisconsorcio son: a) la existencia de una

pluralidad de acciones interpuesta por el actor; b) Que las acciones afirmadas no sean

incompatibles entre sí y c) que todas las acciones se tramiten conforme a un mismo

procedimiento.

El objeto del litisconsorcio o relación procesal múltiple es evitar la duplicidad de litigios,

el desgaste de la actividad jurisdiccional, el mayor costo para las partes y la posibilidad de

dictación de sentencias contradictorias.

El legislador no ha reglamentado esta materia en forma muy completa, limitándose a

establecer los casos en que procede el litisconsorcio, sin perjuicio que ellos deberían más.

Estos casos están enumerados en el artículo 18, que no es una norma amplia sino de

restricción. Lo normal es que se acepte sólo un demandante y un demandado y sólo en los

casos señalados taxativamente por el mencionado precepto legal se acepta lo contrario.

Los casos de pluralidad de partes o litisconsorcio activo o pasivo, inicial voluntario, se

contemplan por el legislador en el artículo 18 del C.P.C.

“En un mismo juicio podrán intervenir como demandantes o demandados varias personas

siempre que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen directa e inmediatamente

de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los

casos que autoriza la ley"

De acuerdo con ese precepto legal, los casos en los cuales es posible que se genere un

litisconsorcio activo o pasivo inicial son:

- Cuando varias personas deducen la misma acción.

Como ejemplo de esta situación se ha señalado por la doctrina el caso en que cinco

personas entablan una acción reivindicatoria respecto de un predio que dicen haber

obtenido por herencia; cuando varios herederos ejercen la acción de petición de herencia;

etc.

- Cuando varias personas deducen acciones que emanan directa e inmediatamente de

un mismo hecho.

En las Actas de la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Civil, el señor Urrutia

observa que nacen directa e inmediatamente de un mismo hecho la acción reivindicatoria

que fluye de la nulidad, resolución o rescisión de un acto o contrato; y asimismo la del

arrendador contra el arrendatario directo para la terminación del arrendamiento y a la vez

contra el subarrendatario, a fin de que éste restituya la cosa arrendada. Personales, las

61

acciones rescisoria, de nulidad y resolución, se dirigen contra el contratante con el fin de

terminar los efectos o anular los actos contractuales; pero como de la infracción declarada

hay derecho para deducir acción real contra terceros, como lo establecen especialmente los

artículos 1490, 1491 y 1689 del Código Civil, es útil en todo concepto que ambas acciones

puedan tramitarse en un mismo juicio. De este modo la sentencia sobre la acción personal

empecerá al poseedor contra quien se reivindica. Igual cosa puede decirse de las acciones

que se dirigen contra el arrendatario y subarrendatario."

La Jurisprudencia ha señalado que puede deducirse en un solo juicio, contra cinco

compañías de seguros diferentes, la acción de cobro de pesos derivada de un mismo

incendio.".

La Doctrina ha señalado como ejemplo de este caso, cuando diez personas entablan una

acción de indemnización de perjuicios en contra de una empresa de transportes por

lesiones sufridas con motivo de un accidente ocurrido durante el viaje".

- Cuando la ley autoriza para proceder por muchos o contra muchos, como en el caso

de las obligaciones solidarias.

De acuerdo a lo señalado en las Actas de la Comisión Revisora esta "parte final del

artículo se refiere especialmente a los juicios que surgen de las obligaciones solidarias e

indivisibles; acciones de comuneros o contra comuneros, pago de deudas hereditarias o

testamentarias, etc.".

La doctrina ha señalado como ejemplo de esta situación, cuando tres acreedores solidarios

demandan el cumplimiento de su obligación al deudor; o a la inversa, un acreedor demanda

el cumplimiento de una obligación a diversos deudores solidarios.

El hecho que exista pluralidad de partes puede ser un elemento disociador en el juicio, por

lo que para evitar esta situación se ha contemplado por el legislador los casos en que las

partes que actúan en litisconsorcio deben proceder a designar procurador común. Esta regla

de designación de procurador común es aplicable tanto a los demandantes y demandados.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 19 del C.P.C. se exige la designación de

procurador común :

- Cuando se deducen las mismas acciones por los demandantes.

- Cuando se oponen las mismas excepciones o defensas por los demandados.

En estos casos, el procurador común deberá ser nombrado de común acuerdo por las partes

a quienes éste haya de representar de acuerdo a lo establecido en el inciso 1º del artículo 12

del C.P.C.- El nombramiento deberá hacerse por las partes dentro del término razonable

que señale el tribunal.

Si por omisión de todas las partes o por falta de acuerdo entre ellas no se hace el

nombramiento del procurador común dentro del término establecido por el tribunal, deberá

este hacer la designación, con la limitación de que en este caso ella deberá recaer el

nombramiento en un procurador del número o en el procurador de una de las partes que

hayan concurrido al proceso de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 del C.P.C..-

Designado el procurador común por las partes o el tribunal, este nombramiento puede ser

revocado en las condiciones previstas en el artículo 14 del C.P.C..-

De acuerdo con ese precepto legal, este procurador común designado por las partes o el

62

tribunal no podrá revocarse sino que por el acuerdo unánime de las partes o por el tribunal

a petición de una de ellas, siempre que existan motivos justificados que hagan procedente

la revocación.

Los procedimientos a que dé lugar esta medida se tramitarán en cuaderno separado y no

suspenderán el curso del juicio.

La revocación, sea que se acuerde por las partes o se decrete por el tribunal, no producirá

efectos mientras no quede constituido el nuevo procurador.

El procurador común designado deberá obrar ajustándose en su actuar a las instrucciones y

voluntad de las partes que representa; y en los casos en que éstas no estén de acuerdo,

podrá proceder por sí solo y como se lo aconseje la prudencia, teniendo siempre en mira la

más fiel y expedita ejecución del mandato (Art. 15 del C.P.C.).-

Cualquiera de las partes representadas por el procurador común que no se conforme con el

procedimiento adoptado por él, podrá separadamente hacer las alegaciones y rendir las

pruebas que estime conducentes, pero sin entorpecer la marcha regular del juicio y usando

de los mismos plazos concedidos al procurador común. Podrá, asimismo, solicitar dichos

plazos o su ampliación, o interponer los recursos a que haya lugar, tanto sobre las

resoluciones que recaigan en estas solicitudes, como sobre cualquier sentencia

interlocutoria o definitiva.(Art.16 del C.P.C.).-

No obstante, no es necesaria la designación de procurador común en los casos en que

exista pluralidad de partes en los casos contemplados en el artículo 20 del C.P.C., en

los que ellas podrán actuar separadamente en el juicio. Dichos casos son :

- Cuando son distintas las acciones de los demandantes

- Cuando son distintas las defensas de los demandados.

- Cuando habiéndose comenzado el proceso con una acción o defensa común actuando las

partes representadas por un procurador común, surgen en el curso del proceso

incompatibilidades de intereses entre las partes que litigan conjuntamente.

El litisconsorcio necesario no se encuentra regulado en el Código de Procedimiento Civil,

no obstante que este es aceptado en el derecho comparado y por nuestra jurisprudencia.

“ El litisconsorcio necesario puede ser de dos tipos, a saber: propio e impropio. En el

litisconsorcio necesario propio la ley señala expresamente cuando los varios sujetos de

una relación jurídica sustancial deben actuar obligatoriamente en una misma relación

procesal, ya sea activa o pasivamente. No obstante lo anterior, en nuestro derecho, hasta

donde hemos podido investigar, no se presentan casos de litisconsorcio necesario propio.

Por el contrario, las típicas manifestaciones apuntadas en la doctrina procesal como

ejemplos de esta figura en nuestro ordenamiento o están tratadas como supuestos de

litisconsorcio voluntario ( v.gr. las obligaciones indivisibles o bien, los preceptos donde se

contienen no son claros en orden a su reconocimiento, debiendo reconducirse tales

hipótesis a supuestos de litisconsorcio necesario impropio.

“ Por su parte, el litisconsorcio necesario impropio se caracteriza por no estar establecido

expresamente por la ley, sino que viene condicionado por la naturaleza de la relación

jurídica deducida en juicio. En este caso, una determinada relación de derecho sustancial

obliga a constituir la relación procesal con todos los sujetos a quienes pueda afectar la

sentencia que sobre el fondo se pueda dictar, pero - a diferencia del litisconsorcio necesario

propio- el legislador no indica expresamente los casos en que se debe conformar la relación

63

procesal necesariamente plural. Esta figura nace de la imposibilidad que tiene el legislador

para fijar de manera anticipada y nominativa los supuestos en que se debe configurar

obligatoriamente un proceso con pluralidad de sujetos , que actúen en una misma posición

de parte ( activa o pasiva).Por lo mismo, la determinación de este tipo de litisconsorcio es

una cuestión que debe calificarse atendiendo a la situación de derecho sustancial deducida

en juicio, determinando si ella exige para la producción de sus efectos iniciar una relación

procesal con todos los sujetos que, activa o pasivamente, allí deben ser parte.54

“ La presencia de una pluralidad de sujetos que actúan en un proceso en una misma

posición de parte no produce por sí una pluralidad de acciones. Por el contrario, la doctrina

coincide en señalar que en el litisconsorcio necesario el objeto del recurso está compuesto

por una única acción o una única pretensión, sin que obste a ello la pluralidad de sujetos

que intervienen.

“Esta unidad de acción que se aprecia en el litisconsorcio necesario explica los diferentes

efectos procesales que se verifican en comparación con el denominado litisconsorcio

voluntario, los que se pueden resumir de la siguiente forma: a) los actos de disposición del

objeto del proceso ( desistimiento, allanamiento, transacción) sólo producen efectos

cuando concurren todos los litisconsortes necesarios; b) se debe pronunciar una sentencia

única para todos los sujetos que necesariamente deben ser parte de la relación procesal; c)

las defensas o excepciones favorecen a todos los litisconsortes necesarios; y d) al tratarse el

litisconsorcio necesario de una única acción desaparece la base de toda acumulación de

acciones, que es la existencia de una pluralidad de las mismas afirmadas en un mismo

proceso. Por lo mismo, en esta situación no es aplicable la facultad de separar la

tramitación de los litigios que reconoce el artículo 172 del C.P.C. ya que la sentencia que

se pronuncie en el litisconsorcio necesario debe ser única para todos los sujetos.

“Aunque nuestra doctrina procesal prácticamente no se ha ocupado mayormente del

problema del litisconsorcio necesario, en la jurisprudencia se ha sancionado la existencia

de esta figura en varias ocasiones. Se trata de situaciones vinculadas preferentemente con

las sentencias constitutivas de nulidad de un acto o contrato ( entre partes y respecto de

terceros); con las sentencias declarativas que se pronuncian sobre una situación que afecta

a varias personas ( v.gr. la resolución e un contrato) y con algunas situaciones vinculadas al

ejercicio de acciones en materia de comunidades. En la doctrina civil se apunta como

hipótesis de un litisconsorcio de esta clase el que se puede generar en relación al ejercicio

de la acción de demarcación, cuando ella va a producir efectos entre distintos propietarios

de predios colindantes.55

Finalmente, debemos tener presente que en el derecho comparado es reiteradísima la

jurisprudencia que sustenta que la excepción de litisconsorcio puede ser apreciada de oficio

por los tribunales, porque a ellos incumbe ciudad que el litigio se ventile con todos los que

claramente pueden resultar afectados por las declaraciones de la sentencia, ya que el

principio de orden público de la veracidad de la cosa juzgada, exige la presencia en el

proceso de todos los que debieron ser parte de él, y la posible apreciación de oficio de la

existencia de litisconsorcio impide que se incurra en incongruencia.56

B.- LA INTERVENCION FORZADA DE PARTES.

Uno de los caracteres básicos del ejercicio de las acciones es su voluntariedad por parte del

54

Alejandro Romero Seguel. La acumulación inicial de Acciones. Páginas 23 y 24.Editorial Jurídica Conosur

Ltda. Septiembre 2000. Santiago. Chile. 55

Alejandro Romero Seguel. La acumulación inicial de Acciones. Páginas 26 y 27.Editorial Jurídica Conosur

Ltda. Septiembre 2000. Santiago. Chile. 56

María Encarnación Dávila Millán. Litisconsorcio necesario. Concepto y tratamiento procesal. Pág.230.

Segunda edición. Bosch.1992. Barcelona

64

demandante que cree ser afectado en algún derecho para concurrir a los tribunales.

Sin embargo, excepcionalmente existen en nuestra legislación casos de intervención

forzada de partes, sean demandantes o demandados; en los cuales no nos encontramos ante

un caso de cumpulsividad para forzar su presencia ante los órganos jurisdiccionales, sino

que ante situaciones en que las partes tienen la necesidad de comparecer en un proceso so

pena de tener que soportar las consecuencias que genera su incomparecencia, es decir, la

pérdida del derecho de accionar o de defenderse y evitar así los efectos de una sentencia

contraria a sus intereses.

Los casos de intervención forzada de partes que contempla nuestra legislación son los

siguientes:

- Cuando una acción corresponde a otras personas que el demandante.

(Art.21 del C.P.C.)

- La jactancia

- Citación de evicción

- Citación de acreedores hipotecarios en el juicio ejecutivo

- Verificación de créditos en el juicio de quiebra.

B.1.- Artículo 21 del Código de Procedimiento Civil.

El referido precepto legal establece que “si la acción ejercida por alguna persona

corresponde también a otra u otras personas determinadas, podrán los demandados pedir

que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan concurrido a entablarla,

quienes deberán expresar en el término de emplazamiento si se adhieren a ella."

“Si dichas personas adhieren a la demanda se aplicará lo dispuesto en los artículos 12 y 13;

si declaran su resolución de no adherirse, caducará su derecho; y si nada dicen dentro del

término legal, les afectará el resultado del proceso, sin nueva citación. En este último caso

podrán comparecer en cualquier estado del juicio; pero respetando todo lo obrado con

anterioridad."

Este precepto legal se refiere a la circunstancia en que una determinada acción interpuesta

en el proceso corresponda también a otras personas distintas a la persona que ha

demandado.

Este es un derecho que el legislador contempla sólo en favor del demandado para que otras

personas comparezcan al juicio como demandantes y reviste para él un carácter facultativo,

puesto que puede hacer uso discrecionalmente de él.

El fundamento de este precepto es que el demandado no tenga que sufrir la interposición

de diversas y sucesivas demandas sobre una misma materia y evitar que se dicten

sentencias contradictorias.

Esta solicitud del demandado de ponerse la demanda en conocimiento de las otras personas

que no hubieren demandado deberá formularse en el término para contestar la demanda y

antes de evacuar ese trámite.

Esta solicitud podría ser una forma de excepción dilatoria, pero no es posible otorgarle esa

naturaleza al ser válido el procedimiento que se sigue contra el demandado. Simplemente

65

es una facultad procesal que debe ejercitarse previamente a cualquier defensa sobre el

fondo del asunto.

Dicha petición debe ser tramitada como un incidente de previo y especial pronunciamiento,

por lo que se tramitará en el cuaderno principal y se suspenderá el procedimiento mientras

el tribunal no se pronuncie acerca de la solicitud.

Accediéndose por el tribunal a la solicitud del demandado, ella debe ser puesta en

conocimiento de las personas a quienes les corresponde la acción y no hubieren

demandado, suspendiéndose el procedimiento hasta que la demanda sea notificada a los

demás titulares de la acción para que se adhieran a la demanda dentro del término de

emplazamiento.

Las actitudes que pueden asumir los notificados de la demanda dentro del término de

emplazamiento pueden ser las siguientes:

1.- Declarar que adhieren a la demanda.

En este caso pasan a adquirir el carácter de demandantes y estaremos en presencia de un

litisconsorcio activo de partes, debiendo aplicarse las normas sobre designación de

procurador común contempladas en los artículos 12 y 13 del C.P.C..-

2.- Declarar que no se adhieren a la demanda.

En este caso caducarán los derechos del potencial demandante y se demanda con

posterioridad se opondrá a esa demanda la excepción de cosa juzgada. Esta resolución de

no adherirse a la demanda importa un verdadero desistimiento a la demanda.

3.- Dejar transcurrir el término de emplazamiento sin manifestar voluntad alguna.

En este caso, los notificados no adquieren el carácter de parte, pero tampoco pierden el

derecho de comparecer posteriormente en el juicio, pero respetando todo lo obrado con

posterioridad.

En todo caso, sea que comparezcan o no con posterioridad durante el curso del juicio, les

afectará el resultado del proceso sin nueva notificación, por lo que la sentencia que se dicte

producirá respecto de ellos cosa juzgada, la que se podrá oponer en el juicio posterior que

ellos pretendieren iniciar mediante la interposición de una nueva demanda.

El término de emplazamiento contemplado en el precepto legal es el del juicio ordinario

civil de mayor cuantía, cualquiera sea el procedimiento en que el demandado pretendiera

ejercer este derecho.

B.2.- La jactancia. (Artículos 269 y siguientes).

La Jactancia puede ser definida como la acción y efecto de atribuirse, por persona capaz de

ser demandada, derechos propios sobre bienes de otro, o asegurar ser su acreedor.

(Couture).

Es la situación en que se encuentra una persona que dice tener derecho del que no esta

gozando, es decir, cuando una persona se atribuye tener un determinado derecho puede ser

obligado por aquel a quien la jactancia afecta a interponer la demanda correspondiente a

los derechos de que se jacta.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 270 del C.P.C. se puede deducir demanda de

66

jactancia en los siguientes casos:

- Cuando la manifestación del jactancioso conste por escrito.

- Cuando la manifestación del jactancioso se haya hecho de viva voz, a lo menos, delante

de dos personas hábiles para dar testimonio en juicio civil

- Cuando una persona haya gestionado como parte un proceso criminal del cual puedan

emanar acciones civiles contra el acusado, para el ejercicio de esas acciones.

Aquel a quien la jactancia puede afectar, puede deducir una demanda en contra del

jactancioso para que se declare la obligación de éste de demandar el derecho que dice

poseer y que no está gozando. Esta acción de jactancia prescribe en el plazo de 6 meses,

contados desde que tuvieron lugar los hechos en que pueda fundarse de acuerdo a lo

establecido en el artículo 272 del C.P.C..-

Dicha demanda que se deduce en contra del jactancioso se debe someter a los trámites

establecidos para el juicio sumario.(Art. 271 inc.1º del C.P.C.).-

En dicho procedimiento sumario, la sentencia que se dicte puede resolver dar lugar a la

demanda de jactancia, en cuyo caso el jactancioso tiene el plazo de 10 días para entablar la

demanda, plazo que puede ampliarse por el tribunal hasta 30 días por motivo fundado.

Si el jactancioso entabla la demanda dentro del plazo, se inicia el juicio correspondiente,

que se tramitará de acuerdo al procedimiento que corresponda aplicar según la naturaleza

del derecho que se haya atribuido el jactancioso.

Si el jactancioso no deduce la demanda dentro de ese plazo, debe la parte interesada

solicitar al tribunal declarar que el jactancioso no será oído después sobre el derecho que se

jactaba. Esta solicitud del interesado se tramita como incidente de acuerdo a lo establecido

en el inciso 2º del artículo 271.

Una vez que el tribunal dicte la sentencia que declara que el jactancioso ha incurrido en el

apercibimiento legal, no puede éste deducir demanda sobre el derecho que se jactaba con

posterioridad.

B.3.- Citación de evicción.

Uno de los elementos de la naturaleza del contrato de compraventa es la obligación de

saneamiento del vendedor, la que comprende dos objetos: amparar al comprador en el

dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta,

llamados vicios redhibitorios.

En el contrato de compraventa, una de las obligaciones de la naturaleza es la de

saneamiento de la evicción por parte del vendedor, que es la privación de la cosa vendida,

por sentencia judicial, en virtud de causa anterior a la venta.

Dado que el vendedor tiene la obligación de la naturaleza de amparar al comprador en el

dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, el comprador a quien se demanda la cosa

vendida, por causa anterior a la venta, debe citar al vendedor para que comparezca a

defenderla.

Esta facultad del comprador de citar al vendedor para que comparezca en el juicio a

defenderlo respecto de las acciones judiciales deducidas en su contra destinados a privarlo

de la cosa vendida por causa anterior a la venta, es la denominada citación de evicción que

67

se regula en los artículos 1843 y 1844 del código Civil y 584 del C.P.C. y que da lugar a la

intervención forzada de parte.-

El comprador para hacer efectiva la obligación de saneamiento debe citar al vendedor para

que comparezca en el juicio a defender la cosa, la que debe efectuarse antes de la

contestación de la demanda.

Si el comprador no cita al vendedor, este no responderá por la evicción que se produzca.

Si el comprador cita al vendedor y concurre éste al juicio, el proceso se sigue con él como

parte demandada, pero conservando el comprador el derecho a intervenir en el juicio para

defender sus derechos sobre la cosa.

Si el vendedor citado no comparece, es responsable de la evicción, salvo que el comprador

haya dejado de oponer una defensa o excepción propia y en virtud de ello, la sentencia

fuere desfavorable y la cosa evicta.

B.4.- Citación de los acreedores hipotecarios en el juicio ejecutivo.

La hipoteca es un contrato de garantía y genera un derecho real que otorga la facultad de

perseguir la cosa sin importar las manos de quien se encuentre.

Si en un juicio ejecutivo se embarga una propiedad hipotecada, el que concurre a adquirirla

la adquiere con todos sus gravámenes hipotecarios. Sin embargo, existe un sistema de

intervención forzada en virtud del cual la propiedad queda libre de la hipoteca. La norma

pertinente está señalada en el artículo 2.428 del Código Civil, en relación con el artículo

492 del Código de Procedimiento Civil y establece la citación de los acreedores

hipotecarios a los que debe notificárseles personalmente el remate de la propiedad, remate

que se realiza una vez transcurrido el término de emplazamiento. El silencio de un

acreedor hipotecario debe interpretarse según lo establecido en el artículo 492 del Código

de Procedimiento Civil.

B.5.- Verificación de créditos en los juicios de quiebra.

Se refiere esta materia a los acreedores del fallido que tienen la obligación de verificar sus

créditos en la oportunidad que la ley señale.

La Ley de Quiebras señala que la Quiebra es un juicio que afecta a todo el patrimonio del

fallido. Al declararse la quiebra quedan afectos a ella todos sus bienes. El pasivo se

determina mediante el procedimiento de verificación de créditos. Todos los acreedores

para tener derecho a concurrir en el pago de los créditos tienen que verificarlos ante el

tribunal que conoce de la quiebra. Si no lo hacen en la oportunidad que señala la ley, para

lo cual se les cita mediante una notificación en el Diario Oficial, no participan en el

dividendo de la quiebra y sus créditos no se satisfacen.

Existe, sin embargo una posibilidad extraordinaria de verificar los créditos fuera de la

oportunidad ordinaria que establece la ley.

C.- DOS INSTITUCIONES VINCULADAS AL CONCEPTO DE PARTE.

Estas dos instituciones, que tienen vinculación y efectos en el proceso son : La substitución

procesal y la sucesión procesal.

1.- La Substitución procesal.

68

a.- Concepto.-

Es la institución que faculta a una persona para comparecer en juicio en su propio nombre,

haciendo valer un derecho que pertenece a otro, adquiriendo el carácter de parte para todos

los efectos legales.

Puede ocurrir que un patrimonio (y todo lo que con él diga relación) interese a un tercero, y

que el sujeto titular de ese patrimonio no tenga interés en que se incorpore a él un

determinado derecho. El interesado, entonces, hace uso de esta facultad para incorporar el

derecho al patrimonio del indolente para hacer efectivos sus créditos.

No es un caso de representación, pues no se actúa aquí a nombre de otro sino en el propio

nombre; se actúa en el propio interés, sin perjuicio de que este interés esté vinculado con el

interés del que no ejercita sus derechos (el sustituido).

b.- Casos de substitución procesal.

Los casos de substitución procesal son los siguientes:

a.- Artículo 878 del Código de Comercio.

Este artículo ubicado en la parte relativa al derecho marítimo se refiere a dos personas

importantes: el naviero y el capitán. Tratándose de un hecho del capitán, el acreedor puede

demandarlo a él o al naviero, y la sentencia afectará a ambos.

b.- Artículo 2.466 del Código Civil.

Se refiere a la acción oblicua o subrogatoria.

c.- Artículo 2.468 del Código Civil.

Se refiere a la acción pauliana o revocatoria, la cual está tratada también en la ley de

quiebras, en forma más completa y detallada.

d.- En la citación de evicción.

En la citación de evicción, cuando el comprador asume la defensa. La parte es el vendedor,

pero el comprador también puede intervenir. Artículo 1845 del código civil.

2.- La Sucesión Procesal.

En este caso, los cambios en la relación jurídica procesal pueden producirse durante el

curso del proceso.

Los principales casos de sucesión procesal son:

a.- Fallecimiento de la parte que actúa personalmente en el juicio.

El artículo 5 del C.P.C., que tiene en la actualidad poca aplicación debido a que la

comparecencia personal de la parte implica no tener que cumplir con el requisito del jus

postulandi (necesidad de abogado patrocinante y de apoderado), establece que si muere la

parte que estaba litigando personalmente, el juicio se suspende y para continuarlo es

necesario notificar a los herederos del fallecido y esperar después de la notificación el

transcurso del término de emplazamiento. Sólo así el juicio se reinicia procesalmente. La

ley, en todo caso, no exige que se comunique la muerte de la parte a la contraparte.

69

El mandato judicial no se extingue por la muerte del mandante; por tanto, si las partes

están actuando por medio de apoderados, su muerte no tiene relevancia procesal.

b.- Cesión de derechos.

La cesión de derechos o cesión de créditos nominativos es un contrato y a la vez, una

forma de hacer la tradición de los derechos personales. Es importante porque puede

hacerse durante el curso de un proceso. En este caso, comparece el cesionario adoptando el

papel procesal que el cedente tenía en el proceso.

Si se trata de una cesión de derechos litigiosos, la situación cambia (Ver art. 1911 y sgtes

del C.Civ). Un derecho se entiende litigiosos desde el momento en que se notifica

judicialmente la demanda.

c.- La subrogación.

El pago es el principal modo de extinguir las obligaciones. Una de las formas de realizar el

pago es mediante la subrogación en que una persona paga por otra produciéndose una

traslación de los derechos y obligaciones que recaen en la persona que paga por el otro. La

subrogación puede ser legal o convencional.

c.1.- Subrogación Legal.

Contemplada en el artículo 1.610 del Código Civil opera por el solo hecho del pago en las

situaciones que ese artículo contempla.

c.2.- Subrogación Convencional.

Establecida en el artículo 1.611 del Código Civil, por expresa disposición del artículo

anterior produce el efecto de traslación de los derechos y obligaciones del subrogado. El

que paga ocupa el lugar procesal del acreedor antiguo por la subrogación convencional; se

produce una alteración de la parte en el juicio.

En el proceso penal, la regla general es que las personas no son obligadas a deducir

querella o denunciar la comisión de un delito al órgano jurisdiccional, teniendo para ella el

ejercicio de la acción penal un carácter facultativo (arts. 83 y 93 del C.P.P.).

Excepcionalmente, constituye una obligación la denuncia de los delitos para las personas

mencionadas en el artículo 84 del C.P.P., cuyo incumplimiento genera una responsabilidad

penal de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 del C.P.P.

D.- LOS TERCEROS.

A.- CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN.

Hemos visto hasta el momento que existen dos clases de partes:

Las partes directas: Demandantes y demandados.

Las indirectas : Los terceros.

Los Terceros son aquellas personas que no están vinculadas expresa y directamente a un

conflicto promovido ante el órgano jurisdiccional.

70

Dentro de este concepto general, pueden clasificarse en:

1.- Terceros Indiferentes.

2.- Terceros Interesados.

Terceros Indiferentes son todos aquellos a quienes no va afectar de modo alguno ni el

proceso, ni la sentencia dictada en él.

El proceso sólo tiene efectos relativos y la sentencia sólo afecta a las partes que han

intervenido en el procedimiento del cual emana. Normalmente, los que no han sido

demandantes ni demandados no son afectados por la sentencia.

Terceros interesados son todos aquellos que, sin ser partes directas en un proceso, ven

afectados sus derechos a causa de ese proceso.

Hay tres maneras de intervenir como tercero interesado en el proceso:

a.- Por Vía Adhesiva. (Tercero Coadyuvante)

b.- Por Vía Principal. (Tercero Independiente)

c.- Por Vía de Oposición. (Tercero Excluyente).

Cuando un tercero interviene en un asunto, su intervención se llama tercería.

Tercero interesado es pues, aquel que teniendo interés en los resultados del juicio, no ha

sido parte originaria en él y llega a serlo por afectarse un derecho propio.

La intervención de terceros se rige por las normas generales contempladas en los artículos

22, 23 y 24 del Código de Procedimiento Civil.

Sin perjuicio de ello, es menester hacer presente que el legislador se ha encargado de

regular especialmente la intervención de los terceros en el juicio ejecutivo a través de las

tercerías que en él se contemplan, siendo ellas de acuerdo con la Jurisprudencia de nuestros

tribunales la única forma que puede revestir la intervención de los terceros en ese proceso.

Las tercerías que se contemplan en el juicio ejecutivo son la tercería de dominio, en la cual

un tercero persigue la exclusión del embargo de diversos bienes atribuyéndose el carácter

de propietario; la tercería de posesión, en la cual un tercero persigue la exclusión del

embargo de diversos bienes atribuyéndose el carácter de poseedor; la tercería de prelación,

en la cual un tercero sostiene su derecho a ser pagado preferentemente respecto del

ejecutante en el juicio ejecutivo con el producto de la liquidación de los bienes por poseer

un crédito privilegiado; y la tercería de pago, en la cual un tercero solicita concurrir como

valista a pagarse a prorrata con el ejecutante de su crédito con el producto de la

liquidación, por no poseer el ejecutado otros bienes.

B.- REQUISITOS PARA INTERPONER UNA TERCERÍA.

Los requisitos que deben concurrir para interponer una tercería son:

1.- Debe estar investido de la calidad de tercero.

El carácter de tercero es sumamente fácil de determinar, pues tercero es todo aquel que no

ha sido parte originaria en el litigio.

2.- Debe existir un proceso en tramitación.

El concepto de juicio en tramitación está en estrecha vinculación con el de relación

71

procesal. Hay juicio en tramitación cuando se ha constituido una relación procesal.

Para que exista relación procesal válida deben concurrir los requisitos:

a) Que se haya notificado válidamente la demanda

b) Que haya transcurrido el término de emplazamiento.

3.- Debe tenerse un interés actual en el resultado del juicio.

El interés actual en el resultado del juicio se entiende que debe existir en el momento de la

intervención. No puede tratarse de un interés eventual o condicionado. (Art. 23 del C.P.C.).

El interés será actual cuando haya comprometido un derecho y no una mera

expectativa en el momento de la intervención del tercero. Sin embargo, en ciertos y

determinados casos, la ley autoriza la intervención de un tercero que no tenga un interés

actual comprometido.

La ley al hablar de terceros se refiere a los que tienen posibilidad de ser parte en él. Esto

quiere decir que hay terceros que nunca serán partes en el juicio. Ellos son los testigos y

los peritos.

Los testigos son sólo un medio de prueba cuyos derechos y obligaciones nada tienen que

ver con los de las partes: sus obligaciones son las de comparecer ante el tribunal y de

declarar cuando se les solicite, diciendo la verdad acerca de lo que se les pregunta.

Los peritos son también un medio de prueba, cuya obligación se reduce a dar una

información técnica cuando le es solicitada.

C.- CLASES DE TERCERÍA.

Las clases de tercerías que pueden hacer valer los terceros o las forma en que ellos pueden

llegar a intervenir en relación con las partes son:

a.- Por Vía Adhesiva. (Tercero Coadyuvante)

b.- Por Vía Principal. (Tercero Independiente)

c.- Por Vía de Oposición. (Tercero Excluyente).

a.- Tercería Coadyuvante o intervención por Vía Adhesiva.

Es aquella intervención en el juicio de las personas que tienen un interés actual en su

resultado, defendiendo pretensiones armónicas y concordantes con los de una de las partes

directas. Los terceros coadyuvantes pasan a ocupar prácticamente un lugar de colaborador

del demandante o demandado.

Para poder intervenir el tercero en carácter de coadyuvante es menester que tenga un

interés actual, el que tendrá tal carácter cuando se haya comprometido un derecho y no una

mera expectativa del tercero en el momento de su intervención.

La doctrina ha señalado que a la solicitud de intervención en el juicio por parte del tercero

coadyuvante debe conferírsele la tramitación de un incidente para dar a la otra parte la

oportunidad de hacer valer las objeciones que le pudiere caber esa intervención.

El tercero puede intervenir en el carácter de coadyuvante en cualquier estado del juicio, ya

sea en primera instancia, segunda instancia y aún en los recursos de casación deducidos

72

para ante la Corte Suprema.

Al existir una identidad de defensas y posiciones del tercero con una de las partes, el

tercero deberá actuar conjuntamente con esa parte a la que adhiere a través de un

procurador común de acuerdo a lo previsto en el artículo 23 del Código de Procedimiento

Civil, sin perjuicio de hacer separadamente las alegaciones y rendir las pruebas que

estimare conducentes, cuando no se conformare con el procedimiento adoptado por el

procurador común.

La Jurisprudencia ha señalado que poseen este carácter los acreedores de una de las partes,

los cesionarios de una cuota de derecho de herencia, los accionistas de una sociedad

anónima en un juicio que se sigue en contra de la sociedad, el sindico de la quiebra del

marido en los juicios de separación de bienes seguidos por la mujer contra el marido, el

comunero; etc.

b.- Tercería Independiente o intervención por Vía Principal.

Son aquellos, como su nombre lo indica, que sostienen un interés independiente del que

han hecho valer las partes en el juicio.

Estos terceros independientes de acuerdo a lo señalado por la doctrina y jurisprudencia, no

obstante lo establecido en el inciso final del artículo 23 del C.P.C., debe obrar

separadamente y no a través de un procurador común.

De acuerdo a la Jurisprudencia tendría este carácter el tercero que compra un bien raíz

afecto a una medida precautoria.

c.- Tercería Excluyente o intervención por Vía de Oposición.

Son aquellos que intervienen en el juicio sosteniendo una pretensión incompatible con las

de las partes. Es un juicio distinto inserto en el proceso originario.

Estos terceros no actúan conjuntamente con alguna de las partes a través del procurador

común, sino que en forma separada y sin sujeción al procurador común.

Un ejemplo típico de tercería excluyente son las tercerías de dominio y de posesión dentro

del juicio ejecutivo.

d.- Efectos de las resoluciones dictadas en los juicios en que intervienen terceros.

Las resoluciones que recaen en los juicios en que intervienen terceros, cualquiera sea la

clase de éstos, producen respecto de ellos los mismos efectos que respecto de las partes

principales de acuerdo a lo previsto en el artículo 24 del C.P.C.

RESUMEN

Demandante

Directas

Indiferente

s PARTES

Peritos

Demandado

73

E.- LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL.

A. Antiguo proceso penal.

Todo lo visto anteriormente se refiere a las partes en el proceso civil. Corresponde ahora

analizar el mismo concepto, pero referido al proceso penal.

Previamente hay que recordar que en nuestra legislación el proceso penal puede ser de dos

clases: público y privado, pudiendo existir una tercera, el proceso penal mixto.

El proceso penal público es aquel en que se persigue la sanción del que ha cometido un

delito cuya represión interesa a toda la sociedad; el Código de Procedimiento Penal lo

llama”procedimiento por crimen o simple delito de acción pública".

El proceso penal privado es aquel en que sólo puede ser perseguida la sanción del

delincuente por requerimiento del ofendido mediante la interposición de una querella.

La regla general es que el delito sea de acción pública, es decir, que pueda ser iniciado por

requerimiento de cualquier persona. La excepción la constituyen los de acción privada que

están taxativamente señalados por el Código de Procedimiento Penal en el artículo 18 del

C.P.P.

Para analizar el concepto de partes en el proceso penal, hay que distinguir si es de acción

pública o de acción privada.

1.- Proceso de acción pública. En este proceso son partes directas el querellante y el

procesado o reo en el sumario; en el plenario son partes el acusador y el acusado. También

puede ser parte el Ministerio Público y el actor civil. Eventualmente puede ser parte el

tercero civilmente responsable.

Indirectas Intervinientes

Testigos

Por Vía Coadyuvante

Por Vía Principal

Por Vía de Oposición

Interesados

74

Tenemos, por tanto, el siguiente cuadro:

El querellante.- Es el sujeto activo de la acción penal pública; se transforma en tal por la

circunstancia de manifestar en forma expresa el querer ser parte activa en el proceso

mediante la interposición de una querella.

El actor civil.- Es la persona que ha sido patrimonialmente afectada por el delito cometido.

Pretende la reparación de los perjuicios que el delito le ha ocasionado.

Es posible que se reúnan en una persona los dos calidades de querellante y actor civil.

La importancia que tiene el ser parte en el proceso penal, es que tienen el derecho de

intervenir y solicitar diligencias en el proceso, aún cuando éste se encuentre en la etapa del

sumario.

Desde un punto de vista pasivo, sólo nace el concepto de parte, en el sumario, cuando

existe procesado o reo en la causa, lo cual se logra por una resolución que somete a

proceso a una persona (auto de procesamiento).

La figura jurídica del procesado o reo no nace en forma arbitraria y nada tiene que ver con

la manera de aparecer el demandado en el proceso civil.

La figura del procesado o reo sólo nace cuando el tribunal que substancia la causa dicta

una resolución en tal sentido. Esta resolución está cuidadosamente reglamentada por el

Código de Procedimiento Penal y, para que produzca sus efectos, tiene que reunir dos

requisitos copulativos:

1.- Que existan presunciones fundadas de que a la persona que se encarga reo o somete a

proceso le ha cabido participación en el delito de que se trata; y

PARTES ACTIVAS

PARTES PASIVAS

Sumario

Querellante

Ministerio Público

Actor Civil

Acusador Plenario

Plenario

Sumario Procesado

Acusado

Tercero Civilmente Responsable

75

2.- Que esté acreditado un hecho punible (es decir, que se encuentre establecido el cuerpo

del delito).

Esta resolución es importantísima desde un doble aspecto:

a) En virtud de ella, nace el concepto de parte pasiva en el proceso penal.

b) Sin que exista reo en el proceso no es posible que la causa pase al estado de plenario; si

no hay reo, jamás habrá plenario y menos aún sentencia definitiva: el procedimiento

termina de una manera anormal.

La naturaleza jurídica de la resolución que declara reo o somete a proceso a una persona es

la de una sentencia interlocutoria, es decir aquella que se pronuncia sobre un trámite que

sirve de base a una sentencia definitiva o a otra interlocutoria.

Cuando en el proceso penal se pasa a la etapa del plenario, este hecho va unido a otro de

suma importancia y de naturaleza similar a la declaratoria del reo: es la llamada acusación,

por la cual se imputa al reo o procesado la comisión del delito de que se trata. El auto-

acusatorio es una resolución por la cual el juez fija los principios básicos para seguir

adelante el proceso penal; los elementos que configuran el delito y la persona contra quién

se seguirá la acción.

A partir de este momento, la concepción de parte cambia y varía según exista o no

querellante.

1.- Si existe querellante.- Una vez que se ha notificado el auto-acusatorio, el querellante

puede sumarse a la acusación, ya sea acusando particularmente por su parte al reo o

adhiriéndose a la acusación del juez. La acusación del querellante se refiere sólo al aspecto

penal; pero también en el aspecto civil puede perseguir la reparación de los perjuicios que

el delito le ha causado mediante la interposición de una demanda civil. Además podrá

intervenir una persona como actor civil, deduciendo la correspondiente demanda para

hacer valer sus pretensiones civiles.

La parte pasiva es el reo o procesado, quien se transforma en el acusado al serle notificada

la acusación.

Existe también otra situación que se configura en el solo orden civil: es la del tercero

civilmente responsable que no es sujeto pasivo de la acción penal sino únicamente de la

acción civil. Ej: en un cuasidelito cometido por un menor de edad, responde éste del

cuasidelito, pero responde su representante legal de los efectos civiles que pudieren

derivarse de la acción penal.

2.- Si no existe querellante.- En este caso, en el proceso sólo intervendrán respecto de la

pretensión penal, el juez que formule el autoacusatorio y el acusado a quien le corresponde

defenderse respecto de las imputaciones que respecto de la comisión de un delito y

participación se le imputen.

3.- Proceso de acción privada.- Es aquel que se origina en un crimen o simple delito de

acción privada. Aquí es bastante más simple el procedimiento, ya que sólo puede iniciarse

por querella, que es el único medio reconocido por el legislador para hacerlo.

La única parte activa es el querellante.

Con respecto a la parte pasiva, se siguen las reglas, tanto para el sumario como para el

76

plenario, que rigen el proceso por delito de acción pública. En el plenario siempre habrá

un querellante o acusador y un querellado, reo o acusado.

Es casi imposible que exista un tercero civilmente responsable; podría ocurrir esto en los

delitos de rapto o violación, pero es, de todas maneras, muy difícil.

Como puede verse, en el proceso penal el concepto de parte es más amplio y complejo que

la relación de ellas en el proceso civil. Pero, aparte de los casos que hemos estudiado, hay

en el proceso penal por delito de acción pública dos elementos o instituciones, que

equivalen a dos personas, y que no son parte en el sentido natural y obvio de la palabra.

Sin embargo, tienen gran importancia, se trata del denunciante, por una parte, y del

inculpado, por la otra.

1.- Denunciante.- Es aquella persona que pone en conocimiento del tribunal o de la

autoridad administrativa correspondiente, la comisión de un delito. Su actuación consiste

solamente en dar a conocer la circunstancia de haberse cometido un hecho punible. Pone

en movimiento la jurisdicción, obliga a actuar al tribunal. La misión del denunciante es

sólo esa: denunciar, colaborar con la justicia. No es, por tanto, parte en el juicio, a menos

que cumpla con los requisitos exigidos por la ley para serlo, esto es, presentando una

querella ante el tribunal correspondiente.

2.- Inculpado.- Se entiende por tal, el sujeto contra el cual se dirige la acción penal antes

de ser declarado reo o sometido a proceso, ya que por la dictación del auto de

procesamiento se transforma en parte pasiva para todos los efectos legales y nacen para él

todos los derechos establecidos en el Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, el

inculpado tiene ciertos derechos que le son propios: ellos son solicita la libertad

provisional, deducir el recurso de amparo, en contra de una detención arbitraria y ejercer

además los derechos que le confiere el artículo 67 del C.P.P.

El inculpado es un punto intermedio entre el que carece de responsabilidad criminal y el

reo de un proceso, el que, no obstante no ser parte, puede ejercer los derechos que le

confiere el legislador.

Los terceros coadyuvantes en el Código de Procedimiento Penal.

Conforme lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia chilena, no existen en el

proceso penal por crimen o simple delito de acción pública, atendido el texto del artículo

21 del Código de Procedimiento Penal. En efecto, ello se desprende claramente de ese

precepto al expresar: "Si varias personas no exceptuadas pretendieren ejercer la acción

pública con respecto a un mismo delito, podrán hacerlo procediendo conjuntamente por

medio de un mandatario común.

"Pero serán preferidas las personalmente ofendidas por el delito, si procedieren también

conjuntamente. Si estas personas fallecieren o desistieren de la prosecución del juicio

revivirá el derecho de aquellas; quienes podrán intervenir en el juicio tomándolo en el

estado en que lo encontraren".

B.- Nuevo sistema procesal penal.

En el nuevo sistema procesal penal, el artículo 12, titulado Intervinientes, dispone que

para los efectos regulados en este Código, se considerará intervinientes en el procedimiento

al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima y al querellante, desde que realizaren

cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer

facultades determinadas.

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Como sujeto activo de la pretensión penal se encuentra el Ministerio Público, a quien le

corresponde ejercer y sustentar la acción penal pública en la forma prevista por la ley (art,

77), para lo cual deben practicará todas las diligencias que fueren conducentes al éxito de

la investigación y dirigirán la actuación de la policía, con estricta sujeción al principio de

objetividad consagrado en la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público,

formalizar la investigación, cerrar la investigación, acusar y asistir al juicio oral rindiendo

las pruebas que fueren necesarias.

Asimismo, constituye un deber para los fiscales durante todo el procedimiento adoptar

medidas, o solicitarlas, en su caso, para proteger a las víctimas de los delitos; facilitar su

intervención en el mismo y evitar o disminuir al mínimo cualquier perturbación que

hubieren de soportar con ocasión de los trámites en que debieren intervenir, pudiendo con

tal objeto realizar las actividades contempladas en el artículo 78 del Código Procesal

Penal..

La víctima ( art. 108 del C.P.P), puede participar en el proceso ejerciendo los derechos que

le confiere el artículo 109 de ese Código. Sin embargo, la victima podrá ser parte activa del

proceso penal si ejerce la respectiva querella criminal (art. 111), quien podrá acusar

particularmente o adherirse a la acusación, y presentar la demanda civil en contra del

imputado, ofreciendo pruebas (art. 261) , y asistir al juicio oral para sustentar la pretensión

penal que hubiere hecho valer por vía de adhesión a la formulada por el Fiscal o en forma

principal, rindiendo las pruebas necesarias para tal efecto y que se hubieren aceptado en la

audiencia preparatoria de juicio oral.

En el nuevo sistema procesal penal, solo la victima puede ejercer la acción civil, debiendo

todo otro tercero que hubiere experimentado algún daño proceder a demandar ante los

tribunales civiles competentes según las reglas generales.

En cuanto al sujeto pasivo, el imputado es la persona a quien se atribuyere participación en

un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y

hasta la completa ejecución de la sentencia.( art. 7º Código Procesal Penal.)

Para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera

diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se

realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la

policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible.

Una vez cerrada la investigación, corresponde que el Fiscal formule la acusación o pida el

sobreseimiento del imputado, sin perjuicio de la adhesión a la acusación o acusación

particular y la demanda civil que pudiere formular la victima que hubiere deducido la

querella respectiva. El acusado debe contestar la acusación y ofrecer la rendición de

pruebas en la audiencia de preparación de juicio oral, teniendo derecho a asistir al juicio

oral para rebatir las pruebas rendidas por los acusadores y ofrecer sus propias pruebas para

acreditar sus defensas. En el nuevo sistema procesal penal, no cabe deducir la acción civil

en contra de ninguna persona que no fuere el imputado, por lo que los terceros civilmente

deben ser demandados solo ante el tribunal civil que fuere competente conforme a las

reglas generales. Durante todo el procedimiento debe intervenir el defensor, que es el

abogado que debe asesorar al imputado para ejercer su derecho a ser defendido desde la

primera actuación del procedimiento dirigido en su contra.(art.8º)

78

CAPITULO V: LA COMPARECENCIA EN JUICIO

I.- GENERALIDADES

El "jus postulandi”es la capacidad para pedir en juicio; es el conjunto de requisitos que

habilitan a una persona para formular peticiones ante un tribunal.

Respecto de la capacidad en materia procesal debemos distinguir:

1) CAPACIDAD DE GOCE O CAPACIDAD PARA SER PARTE:

Es la capacidad para ser parte en un asunto judicial, y se confunde con la capacidad de

goce del Derecho Civil.

2) CAPACIDAD DE EJERCICIO O CAPACIDAD PROCESAL:

Es la capacidad procesal general. Supone en el caso de un incapaz, la intervención de sus

representantes legales. Se confunde con la capacidad de ejercicio del Derecho Civil. En

virtud de ella se faculta sólo a los capaces de ejercicio para comparecer ante el órgano

jurisdiccional, solicitando por sí o en representación de otro, la decisión de un conflicto o

de un asunto no contencioso.

3) JUS POSTULANDI O POSTULACIÓN PROCESAL:

Es propiamente la capacidad para pedir en juicio. Esta es otorgada únicamente a ciertas

personas, a quienes el legislador por sus conocimientos, les ha reconocido la facultad de

actuar por sí o en representación de otros ante los tribunales, asumiendo la defensa y

representación dentro de un proceso

Si no se reúnen los tres requisitos copulativamente, la intervención ante un tribunal no es

posible, o de ser posible, no es válida.

La comparecencia en juicio no es sólo materia aplicable en un asunto que tenga carácter de

litigioso. Las normas sobre comparecencia se aplican, salvo excepciones, a los asuntos

contenciosos y no contenciosos; puesto que son disposiciones de aplicación común. En

efecto, por estar ubicadas en el libro primero del C.P.C., reciben aplicación, cualquiera sea

la naturaleza del asunto de que se trate.

El concepto de comparecencia, se puede entender en dos aspectos:

1) Amplio.

2) Restringido.

1) Comparecencia en sentido amplio significa acto de presentarse ante el juez voluntaria

o coercitivamente. Esto se explica fácilmente en los asuntos criminales: en estos asuntos

comparecen los testigos, los inculpados. Es sólo una presentación física ante el tribunal, en

la que necesita simplemente capacidad para comparecer según la naturaleza del acto que se

realiza.

79

2) Comparecencia en sentido restringido, es el sentido que nos interesa. Es un concepto

netamente procesal. Significa el acto de presentarse ante los tribunales, ejercitando una

acción o defendiéndose, o requiriendo la intervención en un acto no contencioso. Acá nace

el concepto pleno que nos interesa. Es el concepto de la capacidad para actuar ante los

tribunales. Es el concepto del jus postulandi, innovación de la capacidad procesal a la

capacidad civil o común.

En su concepto restringido, la comparecencia es la necesidad jurídica en que se ven las

partes de confiar el patrocinio y la representación del juicio, a ciertas personas que reúnen

los requisitos señalados en la ley".

No basta ser capaz en el aspecto de goce y ejercicio para poder actuar ante los tribunales,

sino que es necesario además el jus postulandi. El jus postulandi es el concepto ya señalado

de comparecencia en sentido restringido.

Hay dos aspectos claves en el jus postulandi:

1) El patrocinio.

2) La representación o el mandato judicial.

El patrocinio, en sentido puro y general, se refiere a la defensa del juicio, el modo como se

va a enfocar esa defensa.

El poder o el mandato judicial, mira a la representación, está vinculado a la sustitución de

la parte por el procurador, mandatario o apoderado en el proceso, para todos los efectos

legales.

El abogado patrocinante es el técnico del derecho.

El procurador es el técnico del procedimiento.

En distintas legislaciones extranjeras, la labor entre ambos está tan diferenciada que son

incompatibles entre sí, no pudiéndose ser a la vez abogado patrocinante y procurador.

En nuestra legislación positiva, la órbita de ambos no está absolutamente diferenciada;

puesto que se puede tener a la vez el carácter de abogado patrocinante y apoderado o se

puede tener un abogado patrocinante y un procurador distinto.

En los sistemas extranjeros, tampoco es clara la forma como se enfoca el derecho a pedir

en juicio. Hay distintos sistemas:

1) Para unos sistemas, las partes deben actuar directamente, con prohibición de que

intervenga otra persona.

2) Hay un sistema facultativo, en el cual puede actuarse personalmente o a través de

representantes, o también puede actuarse en el mismo procedimiento en ciertas

oportunidades por representantes.

3) Hay un sistema que exige obligatoriamente la representación de letrados. Se prohíbe la

intervención de las partes.

Nuestro sistema positivo es mixto, con preeminencia de obligatoriedad de

"representantes". La ley positiva establece la exigencia prácticamente en todos los casos de

hacerse asistir por un letrado, o sea, debe tenerse abogado patrocinante y procurador. En

80

ciertos casos, se acepta la comparecencia personal.

La norma en cuanto al sistema de comparecencia está en el art.4 del C.P.C.. Actualmente la

comparecencia varía de acuerdo con la etapa en que está el procedimiento.

En primera instancia, lo normal es que deba comparecerse a través de apoderados,

estando excluida la comparecencia personal. Las personas "apoderados”son las indicadas

por la ley sobre comparecencia en juicio (Ley 18.120).

En segunda instancia, es distinto.

Ante las Cortes de Apelaciones puede comparecerse facultativamente en tres formas:

- en forma personal.

- a través del procurador del número.

- a través de abogado habilitado para el ejercicio profesional.

Respecto del apelado, su derecho a la comparecencia personal está condicionado, a que la

"realice dentro del término de emplazamiento. Su derecho se extingue si no comparece en

ese plazo, puesto que después puede comparecer, pero sólo a través del procurador del

número o de abogado habilitado.

Ante la Corte Suprema, sólo puede comparecerse por medio de procurador del número o

por abogado habilitado. (art. 398 del C.O.T.).

Estudiaremos ahora las dos instituciones que configuran el jus postulandi: el patrocinio y el

mandato.

II.- EL PATROCINIO

Es un contrato solemne por el cual las partes o interesados en un asunto, encomiendan a un

abogado la defensa de sus pretensiones ante los Tribunales de Justicia.

Es un mandato; hay un vínculo y un encargo, cuyo objeto es la defensa de los intereses. El

art.588 del COT. se refiere al mandato, pero es aplicable al patrocinio. Pero no se puede

confundir el patrocinio con el mandato. La exigencia de patrocinio está señalada en el art.

1º de la Ley sobre comparecencia en juicio, en relación con el art. 4 del C.P.C..

A) REQUISITO PARA SER PATROCINANTE:

Sólo puede ser patrocinante un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, es

decir, una persona natural que posea el título de abogado y haya pagado la patente

municipal respectiva. (art. 3º D.L. 3.637).

B) FORMA DE CONSTITUIR EL PATROCINIO.-

Es un contrato solemne que se constituye sólo de la manera señalada por la ley. Dice el

art.1º de la Ley 18.120, en su segundo inciso que se entenderá cumplida la obligación de

constitución del patrocinio, cuando en la primera presentación de cada parte o

interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos, "el abogado ponga su firma

indicando además su nombre, apellidos y domicilio". Con la firma en el escrito se

configura el patrocinio.

81

Habitualmente esto se cumple en forma mixta. En un otrosí del primer escrito, se señala el

nombre, apellidos y domicilio del abogado, y la firma se estampa al final del mismo

escrito.

El patrocinio se exige en una etapa determinada del asunto.

No se exige durante el curso del juicio y respecto de cada escrito que se presente, sino al

momento de hacerse la primera presentación en un juicio que se sigue ante los tribunales

de la República.

C) SANCIONES:

Si el patrocinio no se cumple en la forma señalada, la sanción es gravísima. Si la primera

presentación se efectúa sin contener el patrocinio, el incumplimiento de este requisito

provoca que el escrito no podrá ser proveído y se tendrá por no presentado para los

efectos legales. (art.1º inc.2º Ley 18.120). Las resoluciones que al respecto se dicten no

serán susceptibles de recurso alguno.

Este patrocinio que se constituye en la primera presentación cubre todo el juicio, hasta el

cumplimiento de la sentencia.

No obstante, excepcionalmente existen recursos que a pesar de presentarse en el proceso

con posterioridad a la primera presentación requieren del patrocinio específico de un

abogado.

En primer lugar, hay un recurso que no debiera tener un patrocinio especial, y sin embargo

la ley lo exige, como si se tratara de una nueva presentación: este recurso es el de queja,

que debe contar con el patrocinio de un abogado, porque se estima que es un asunto

separado al que está siendo conocido por el tribunal que dictó la resolución con falta o

abuso. Puede ser el mismo abogado, ya antes designado en el proceso en que se dictó la

resolución que motiva la interposición del recurso. (Art. 548 inc. 2º del C.O.T y Nº1

Autoacordado sobre tramitación y fallo del recurso de queja).

En segundo lugar, el escrito de presentación de los recursos de casación en la forma y en el

fondo, debe ser patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del número.

(art.772 inc. final C.P.C.).

D) DURACION DEL PATROCINIO.

El Patrocinio dura mientras en el expediente no hay testimonio de su cesación. La cesación

del patrocinio puede darse por diferentes modos de extinguir: muerte, renuncia,

revocación, etc.

E) FACULTADES DEL PATROCINANTE.-

Unidas a ellas está su responsabilidad. El patrocinio significa defensa del asunto. La

realización de las defensas se manifiesta:

- En primera instancia. En el hecho la defensa la realiza el mandatario; él firma los escritos

en que se realiza la defensa, pero orientado por el abogado patrocinante.

- Ante los tribunales colegiados: el concepto de defensa nace en plenitud. Las defensas

orales ante las Cortes las hacen los abogados. Hasta hace poco tiempo solo podían alegar

los abogados; hoy también pueden hacerlo los egresados que están haciendo su práctica en

82

favor de las personas patrocinadas por las Corporaciones de Asistencia Judicial, pero sólo

respecto de esas causas y ante las Cortes de Apelaciones y Marciales y no ante la Corte

Suprema. (art. 527 C.O.T.).

En cuanto a la facultad del patrocinante de asumir la representación de la parte debemos

distinguir varias situaciones:

1) En ciertos casos, la ley exige la actuación personal de la parte, y en ellos el patrocinante

no podrá asumir jamás la representación de ella. P. Ej. La absolución de posiciones o

confesión de la parte pedida para que se preste por ella en persona.

2) En los casos en que la ley dispone que el acto jurídico se realice precisamente por el

apoderado, tampoco podrá el patrocinante asumir la representación.

3) La representación del patrocinante puede surgir por una actuación, una gestión o trámite

del proceso. P.Ej. La Duplica en el juicio ordinario.

El artículo 40 inciso 3º de la Ley 4.409 se refería a la representación del patrocinante.”La

representación del patrocinante es facultativa (la ley decía podrá); era una representación

mas bien para el caso urgente, anormal, y no podía ser permanente en su ejercicio,

debiendo asumirse en forma aislada, esporádica y para un caso determinado cuando no sea

posible la actuación del verdadero representante cono señalaba la Jurisprudencia.

En la actualidad, en el inciso tercero del artículo 1º de la Ley 18.120 se faculta al

patrocinante para asumir la representación del patrocinado en cualquiera de las

actuaciones, gestiones o trámites de las diversas instancias del juicio o asunto.

F) TÉRMINO DEL PATROCINIO.-

El patrocinio puede terminar:

1) Por el desempeño del encargo: es la forma normal de terminar.

2) Por revocación:

Es la manifestación de voluntad del mandante en el sentido de no continuar con el mismo

patrocinio. Hay una norma expresa en el Código de Ética Profesional al respecto: "no se

puede sustituir al patrocinante sin motivo justificado. Generalmente así se hace para evitar

los honorarios del abogado. En el mismo Código se señalaba, que la contravención a la

norma anterior, acarreaba la intervención del Colegio de Abogados.

En caso de haber revocación, el nuevo abogado patrocinante tiene dos obligaciones:

- Avisar al primer abogado patrocinante.

- Encargarse de que el primer abogado patrocinante reciba sus honorarios dentro de un

plazo determinado. Si así no ocurría el Colegio los fijaba.

Lo más correcto es pedirle al primer abogado que renuncie.

3) Por renuncia:

Señala en el inciso 4º del art.1º de la Ley 18.120, que la renuncia del abogado patrocinante

debe ser puesta en conocimiento del patrocinado junto con el estado del asunto. La

renuncia no produce efectos por el solo hecho de presentarse al tribunal: se debe comunicar

83

al cliente. El patrocinante mantiene su responsabilidad por todo término de emplazamiento

(entre la notificación y el transcurso del término del emplazamiento), salvo que antes se

haya designado otro patrocinante.

4) Por muerte o incapacidad del abogado patrocinante.

En caso de muerte o incapacidad del abogado patrocinante debe nombrarse otro en la

primera presentación posterior a este evento. (la muerte del otorgante no termina con el

patrocinio). El art. 528 del C.O.T. se refiere al mandato, pero se aplica también al

patrocinio. Esto ocurre, porque cuando se dictó esa ley, aún no existía la institución del

patrocinio separadamente.

III.- EL MANDATO JUDICIAL

A) CONCEPTO.-

Es un contrato solemne por el cual una persona otorga a otra facultades suficientes para

que la represente ante los Tribunales de Justicia.

Este concepto está insinuado también por el art.528 del C.O.T., al decir “que este mandato

se rige por el Código Civil, con las modificaciones introducidas por el C.O.T. y por el

C.P.C.", pero este mandato judicial es solamente otorgado para actuar ante los tribunales

de justicia y no para usarse en otros efectos.

B) DIFERENCIAS ENTRE MANDATO CIVIL Y JUDICIAL.-

1. a) Mandato civil: Es generalmente consensual

b) Mandato judicial: Es siempre solemne.

2. a) Mandato civil: Se extingue generalmente con la muerte del mandante.

b) Mandato judicial: No se extingue por la muerte del mandante.

3. a) Mandato civil: Puede ser mandatario cualquier persona; incluso los incapaces, porque

la voluntad del mandante perfecciona el acto.

b) Mandato judicial: pueden ser mandatarios sólo las personas enumeradas en el art.2º de

la Ley 18.120.

4. a) Mandato civil: Pueden designarse cualquier número de mandatarios.

b) Mandato judicial: Se discute si puede haber uno o varios mandatarios, lo lógico es que

haya uno solo.

Esto es solo una distinción doctrinal, en la práctica, en ambos casos pueden haber varios

mandatarios.

5. a) Mandato civil: La representación es un elemento de la naturaleza, pudiendo concebirse

el mandato sin representación.

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b) Mandato judicial: La representación es de la esencia del mandato, puesto que siempre el

mandatario actúa dentro del proceso en representación de su mandante.

C) REQUISITO PARA SER MANDATARIO.-

Las personas que pueden ser mandatarios judiciales están señaladas en el art.2º de la Ley

18.120 y ellos son:

1) Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión;

2) Procurador del número;

3) Personas que designen las Corporaciones de Asistencia Judicial (egresados de la Escuela

de Derecho que se encuentren haciendo su práctica, sin importar el tiempo de egreso);

4) Estudiantes actualmente inscritos en 3º, 4º o 5º año de las Escuelas de Derecho de las

Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales de algunas de las Universidades autorizadas

(debe entenderse acomodado al régimen curricular); y

5) Egresados de las Facultades de Derecho, que hubieren cursado 5º año y hasta tres años

después de haber rendido los exámenes correspondientes (También entendido según el

régimen de estudios vigentes).

La autoridad universitaria competente certificará, a petición verbal del interesado, el hecho

de estar vigente la matrícula o la fecha del egreso, en su caso. La exhibición del certificado

respectivo habilitará al interesado para su comparecencia.

D) FORMA DE CONSTITUIR EL MANDATO JUDICIAL

Como es un contrato solemne, su nacimiento sólo puede producirse en algunas de las

formas contempladas por la ley, contenidas en el art. 6 del C.P.C. y en el art.29 de la Ley

18.092. (art.4ºdel C.P.C.).

Las formas de constituir el mandato judicial son las siguientes:

1) Art. 6º Nº 1 C.P.C. Por escritura pública.

No sólo puede otorgarse ante notario, también puede otorgarse ante un Oficial de Registro

Civil, que tenga facultades para ejercer esta función específica, (tiene este funcionario esta

facultad especial en el ámbito territorial donde no hay notario). (art.86 Ley 4.808).

En los mandatos con administración de bienes que se otorgan por escritura pública puede

conferirse al mandatario la facultad de comparecer en juicio, pero si este no es abogado

habilitado para el ejercicio de la profesión o procurador del número, deberá delegarlo en

caso necesario, en persona que posea alguna de estas calidades.

La Jurisprudencia ha entendido de acuerdo con esta norma, que no es posible otorgar por

escritura pública a una persona que no sea abogado habilitado un mandato especial que

comprenda sólo la representación judicial, siendo posible conferir el mandato judicial a las

personas que no son abogados o procurador del número sólo en los mandatos generales de

administración de bienes.

2) Art. 6, Nº 2 C.P.C. Acta extendida ante Juez de Letras o Arbitro.

Se da muy escasamente. Se hace por medio de un acta extendida ante un juez de letras o un

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juez árbitro y suscrita por todos los otorgantes.

Ejemplos son:

a) En el acta de conciliación puede darse un poder especial.

b) En el caso de los juicios de partición de bienes se usa generalmente esta forma de

constituir el mandato en el acta que se levanta del primer comparendo.

3) Art. 6, Nº 3, C.P.C. Declaración escrita del mandante autorizada por secretario del

tribunal.

Es la forma habitual. Consta en una declaración escrita del mandante, autorizada por el

secretario del tribunal que está conociendo del asunto.

Presentado ante el tribunal, el primer escrito de la parte debe cumplir con la "constitución

efectiva del mandato". Se cumple con ella cuando el secretario del tribunal autoriza la

declaración escrita del mandante. El secretario escribe "autorizo”o "autorizo el poder",

fecha, firma (Ley 18.120).

El secretario para autorizar el mandato debe cerciorarse previamente que el mandatario

reúne alguna de las calidades previstas en la Ley de Comparecencia en Juicio (art. 4º Ley

18.120).

4.- Art. 29 de la Ley sobre letra de cambio y pagaré (Ley 18.092).

Endoso en comisión de cobranza de letra de cambio y pagaré.

Normalmente al cobrarse una letra de cambio, ésta se endosaba al abogado, lo cual

impedía que pudieran oponerse excepciones representadas en la letra de cambio; dado que

la letra de cambio es un instrumento autónomo que nada tiene que ver con las obligaciones

contenidas en el contrato que la haya originado.

Esto creó graves problemas éticos por lo que se ideó un sistema en el cual con el endoso de

la letra se diera por constituido el mandato con todas las facultades que requieren mención

expresa.

Al efecto, el inc. 2º de la Ley 18.092 estableció que "el endosatario en cobranza puede

cobrar y percibir judicialmente y tiene todas las atribuciones propias del mandatario

judicial comprendidas también aquellas que conforme a la ley requieren mención expresa.

Con todo el mandatario sólo puede comparecer ante los tribunales en la forma que exige la

ley". Esta última forma de constitución se materializa a través de las cláusulas "valor en

cobro", "en cobranza", "en comisión de cobranza”o cualquiera otra mención que indique

siempre mandato.

Debe tenerse presente que esta forma de constituir el mandato judicial.

1) Solo se aplica con respecto de la letra de cambio y pagaré (también se aplica con

respecto del cheque, aunque algunos lo discuten).

2) Este mandato judicial puede otorgarse a cualquier persona, pero debe comparecer en

juicio en la forma establecida en la ley y a través de las personas facultadas al efecto.

Por el solo hecho de endoso, se entienden conferidas al mandatario todas las facultades

especiales que en los demás casos requieren ser otorgadas expresamente.

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E) EXCEPCIONES DE LA LEY DE COMPARECENCIA EN JUICIO

A LA CONSTITUCION DEL MANDATO.

La excepción es doble:

a) Hay asuntos en que puede comparecer la parte personalmente.

b) Para la iniciación y secuela del juicio podrá solicitarse autorización para comparecer y

defenderse personalmente. El juez podrá concederla atendida la naturaleza y cuantía del

litigio o las circunstancias que se hicieren valer, sin perjuicio de exigir la intervención de

abogados, siempre que la corrección del procedimiento así lo aconsejare. Las resoluciones

que se dictaren en esta materia solo serán apelables en el efecto devolutivo. (art. 2º inc. 3º

Ley 18.120).

Estas excepciones son comunes también al patrocinio.

En estos casos no será necesario constituir mandato judicial ni patrocinio, siendo

facultativo para el juez aceptar, rechazar o cancelar el mandato, sin expresión de causa en

cualquier estado del juicio. Sus resoluciones no son objeto de recursos.

Además, no se requiere un mandato judicial ni patrocinio, en los siguientes casos:

1) Se refiere al territorio y al número de abogados que ejercen la profesión en ese territorio.

La obligación del mandato judicial y del patrocinio no se aplica en los departamentos en

que el número de abogados en ejercicio sea inferior a cuatro (en la actualidad debemos

entender hecha la referencia a la Comuna); hecho que determinará la Corte de Apelaciones

respectiva.

Las otras excepciones se refieren a la materia y a la cuantía de un asunto:

2)Las solicitudes de manifestación minera:

Con respecto de ellas no existe la exigencia del patrocinio o del mandato; se comparece

directamente sin cumplir con el jus postulandi.

3) Ley 18.120 art.3º inc.11.

Asunto de que conozcan los jueces de los de subdelegación; los de distrito (hoy

derogados), los alcaldes; los jueces de Policía Local, salvo en aquellos asuntos sobre

regulación de daños y perjuicios, de cuantía superior a dos unidades tributarias mensuales;

los juzgados de menores y ante árbitros arbitradores.

4) Asuntos de que conozca la Dirección General de Impuestos Internos, salvo que

tratándose de asuntos superiores a dos unidades tributarias mensuales, la Dirección exija

por resolución fundada la intervención de abogado.

5)Asuntos que conozca la Contraloría General de la República.

6) Asuntos de que conozca la Cámara de Diputados y el Senado, sobre juicio político.

7) Juicios cuya cuantía no exceda de media unidad tributaria mensual, cualquiera que sea

su naturaleza.

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8) Causas electorales.

9) Recursos de Amparo y protección.

10)Con respecto del denunciante en materia criminal.

11) Con respecto de las solicitudes en que aisladamente se piden simple copias,

desarchivos o certificados (lo puede hacer cualquier persona).

12) Con respecto de los martilleros, peritos, depositarios, interventores secuestres y demás

personas que desempeñan funciones análogas, cuando sus presentaciones tuvieren por

único objeto dar cumplimiento a la misión que el tribunal les ha confiado o dar cuenta de

ellas.

En todos los casos anteriores, se excluye el patrocinio y el mandato.

En verdad se quiere que se cumplan las disposiciones del mandato y del patrocinio, o que

se comparezca personalmente.

Se puede comparecer personalmente ante los Jueces de Menores. Si se designa mandatario

ante estos tribunales, éste debe estar de acuerdo a las exigencias legales, no pudiendo

conferirse mandato a persona no habilitada por la ley para revestir carácter de mandatario.

En las ciudades donde se aplican los arts.1º y 2º de la Ley 18.120, y no existen entidades

públicas o privadas que presten asistencia jurídica gratuitas los necesitados serán

representados y patrocinados gratuitamente por el abogado de turno. Con ello se insiste en

no permitir mandatarios que no tengan conocimientos legales y que no cumplan los

requisitos legales.

F. SANCION A LA NO CONSTITUCION DEL MANDATO

La sanción en el patrocinio es drástica, el tribunal no provee el escrito y se tiene la solicitud

por no presentada para todos los efectos legales.

En el mandato, la ley establece una sanción menos drástica, puesto que se da una

oportunidad al que omite el mandato, pero puede llegar a tenerse por no presentado la

solicitud. (inc.4º art.2º Ley 18.120). Se da una posibilidad por el tribunal para que dentro

de un plazo máximo de tres días se constituya el mandato legalmente. Pasado el plazo, la

solicitud se tiene por no presentada para todos los efectos legales. Estas resoluciones (sobre

patrocinio y mandato) no son objeto de recursos de ninguna clase.

Esta sanción se aplica a cualquiera de las formas de constitución del mandato, aunque en la

práctica recibe su máxima aplicación en el caso de falta de autorización por el secretario

del tribunal, cuando los abogados o procuradores constituyen los mandatos por esa vía.

Si ocurre que cuando se presenta la solicitud, no está legalmente constituido el mandato,

acontecerá que:

a) No se provee el escrito;

b)Se ordena la constitución legal del mandato por el tribunal bajo apercibimiento en el

plazo que él determine y que no puede ser superior a de tres días.

c)Si no se constituye el mandato dentro del plazo fijado por el tribunal en el

apercibimiento, se tiene por no presentada la solicitud.

88

Contra la resolución que se dicte en este sentido, sólo se puede intentar el recurso de queja,

si hubo falta o abuso.

Hay una circunstancia en que opera siempre la necesidad de preocuparse de la constitución

del mandato. Los actos procesales siempre están sometidos a plazos, los cuales corren

hasta las 24 horas del día respectivo. Sucede muchas veces que escritos importantes, se

dejan para ser presentados, por cualquier motivo, en la casa del secretario que certifica la

hora, momento en el cual el poder no es autorizado por el secretario, exigiéndose en la

resolución que recae en el escrito la constitución legal del poder. Esta gestión es

importantísima: El plazo máximo de tres días es fatal; se debe autorizar el poder en el

plazo de tres días, en horas de funcionamiento del tribunal ante el secretario. Si se ordenara

la constitución legal del mandato, la fecha del escrito es la de la primera presentación si el

poder se constituye en forma con posterioridad.

G) FACULTADES QUE EMANAN DEL MANDATO JUDICIAL .-

Las facultades que emanan del mandato judicial se encuentran contempladas en el artículo

7 del C.P.C. y se clasifican del mismo modo que los elementos de los actos jurídicos. Las

facultades otorgadas pueden ser:

1.- Esenciales u Ordinarias.

2.- De la Naturaleza.

3.- Accidentales o Especiales.

1.- FACULTADES ESENCIALES U ORDINARIAS.

Son aquellas que nacen por la sola circunstancia de otorgarse un mandato judicial, y que no

pueden ser limitadas de modo alguno.

El sólo hecho de darse un mandato judicial involucra de pleno derecho y en forma

inmodificable el otorgamiento de ciertas facultades, que no pueden limitarse por la

voluntad de las partes. Por eso son esenciales.

Ellas son las que autorizan al procurador para tomar parte del mismo modo que podría

hacerlo el que da el mandato, en todo los trámites e incidentes del juicio y en todas las

cuestiones que por vía de reconvención se promueven, hasta el cumplimiento completo

de la sentencia definitiva. Estas facultades nacen aun cuando en el poder no se diga nada

acerca de ellas.

Estas facultades esenciales normalmente se individualizan como las facultades

contempladas en el inciso primero del art.7 del C.P.C.

Hay una perfecta relación entre la regla general de la competencia de la extensión (que

mira el tribunal y se aplica a él) y esta norma del mandato (que mira al apoderado y se

aplica a el)

El poder cubre todo el juicio, según estas facultades esenciales.

Caracteres.

a) Nacen aún sin que se diga nada con respecto a ellas. El solo hecho de darse el poder,

aunque no se mencionen, les da vida. Basta con que se diga "Confiero poder judicial a ...",

para que se entiendan otorgados automáticamente estas facultades.

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b) No pueden limitarse de modo alguno por las partes, como lo señala el art.7, inc.1º del

C.P.C.: “Las cláusulas en que se limiten o nieguen las facultades esenciales, son nulas".

Hay situaciones en que es discutible la plenitud de la representación. Hay tres

procedimientos que comienzan por un juicio preparatorio. No se trata de demandas

judiciales propiamente tal. Ellos son:

1) Cualquier juicio que empiece por medida prejuicial;

2) En ciertos casos, el juicio ejecutivo, puede empezar por gestiones preparatorias de la vía

ejecutiva.

3) Juicio contra terceros poseedores de la cosa hipotecada: comienza cuando se le notifica

al tercer poseedor del juicio en su contra.

Si se da poder para estos tres procedimientos preparatorios, ¿ cubre el poder la demanda

correspondiente del juicio como tal, o es necesario volver a dar mandato en la demanda

misma?.

El mandato es concedido para la representación judicial, comprende también lo vinculado

a la gestión que se realiza; abarca el juicio preparatorio y el juicio como tal hasta su

sentencia definitiva. El poder es amplio.

Hay un antecedente que corrobora lo anterior: una de las excepciones a la distribución de

causa, está constituida por estos casos. "iniciar el juicio principal por medida previa": Si

orgánicamente se considera todo como un mismo asunto, es absurdo pensar, por la

compatibilidad entre el mandato y las normas del C.O.T., que el mandato no sea amplio.

En todo caso, el poder en la gestión misma, fácilmente puede ser redactado para que cubra

la medida previa y las actuaciones judiciales posteriores.

Una vez otorgado el poder, todas las diligencias y actuaciones se realizan con o a través del

procurador. El mandante desaparece de la vida procesal durante todo el curso del

procedimiento y sólo vuelve a ser considerado en los casos en que por la naturaleza de la

actuación o la expresa disposición de la ley deba o pueda actuar personalmente. (Ej: La

absolución de posiciones, cuando se solicite que ella sea prestada personalmente por la

parte).

Como consecuencia de lo anterior, todas las notificaciones durante el procedimiento se

deben hacer al mandatario judicial, siendo nula las que se practiquen al mandante.

2) FACULTADES DE LA NATURALEZA.

Son aquellas que se suponen incorporadas a un poder aunque las partes nada digan de

ellas, pero se pueden modificar por acuerdo expreso de las partes.

En primer lugar, reviste tal naturaleza la que mira a la delegación del mandato. Si el

mandatario no tiene prohibición expresa de delegar el mandatario puede hacerlo. Para que

no proceda la delegación, el mandante debe en el mandato expresamente prohibirla. Esta

delegación obliga al mandante. (art.7, inc.1º del C.P.C.).

Si se confiere un mandato judicial, puro y simple, se puede libremente delegarlo, lo que

obligaría, al mandante (todo lo que haga el delegatario obliga al mandante). Si existe

negación expresa, no ocurre lo anterior.

90

No existe inconveniente para otorgar un mandato puro y simple, y antes de producida la

delegación, efectuar la limitación a la delegación del mandato.

Finalmente, se debe tener presente que la delegación de delegación no vale. La segunda

delegación no produce efectos; lo actuado en virtud de la segunda delegación es nulo. El

C.P.C. solo se refiere a la primera delegación, la cual tolera. Se termina la posibilidad de

delegar, cuando se ejercita la facultad de delegar por primera vez. Esto es importante

cuando se puede producir la comparecencia ante tribunal superior a través de procurador

del número. Acá el poder debe darlo el mandante y no el delegatario, porque se produce en

caso contrario, automáticamente, la segunda delegación con los efectos señalados.

La delegación del mandato sólo puede ser efectuada en las personas habilitadas legalmente

para desempeñarse como procuradores (art. 2º inc. 5º Ley 18.120) y reviste el carácter de

solemne, puesto que la delegación debe efectuarse en alguno de las formas contempladas

en el inciso 2º del artículo 6º del Código de Procedimiento Civil.

En segundo lugar, constituyen facultades de la naturaleza en el sentido de entenderse

incorporadas en el mandato judicial a menos de haberse ellas excluido por el mandante, la

facultad de presentar demandas civiles y la de ser notificadas de ellas dentro del Plenario

Criminal de acuerdo a lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Penal.

De acuerdo con ello, si el mandante confiere mandato judicial en forma pura y simple, se

entenderá que el mandatario judicial del ofendido se encuentra facultado para deducir la

demanda civil en el Plenario sin la intervención del mandante; y por otra parte, el

mandatario del acusado o tercero civilmente responsable en el proceso penal podrá ser

notificado de la demanda civil que se hubiere deducido en contra de su representado.

Si el ofendido, el acusado o el tercero civilmente responsable le hubieren negado

expresamente esas facultades a sus respectivos mandatarios, regirán las reglas generales.

Ello significa, que el escrito de demanda civil del ofendido y la contestación de la demanda

civil por el acusado y tercero civilmente responsable deberán ser firmadas personalmente

por ellos y conferir poder en esos escrito a las personas habilitadas correspondientes, sin

perjuicio de además no poder ser notificada la demanda a los anteriores mandatarios.

3) FACULTADES ACCIDENTALES O ESPECIALES.

Estas facultades sólo se entienden incorporadas al mandato judicial, cuando expresamente

han sido concedidas al mandatario. Si se concede un mandato judicial sin aludir a estas

facultades, el mandatario no puede ejercer ningún acto que las lleve envuelta.

El C.P.C., las señala expresamente en el art. 7 inc. 2º.

Se individualizan generalmente como las facultades de art. 7 inc. 2º del C.P.C..

“Sin embargo, no se entenderán concedidas al procurador sin expresa mención, las

facultades de:

a) Desistirse en primera instancia de la acción deducida.

Esto se confunde con el desistimiento de la demanda. O sea, es el acto por el cual el

demandante decide no continuar el juicio, decide dejar sin efecto las peticiones formuladas

al tribunal. Este acto tiene gran importancia: produce cosa juzgada, con respecto de las

pretensiones hechas valer. Si existe desistimiento, no pueden volver a promoverse nunca

más la pretensión. Por eso se exige mención expresa, porque el desistimiento extingue para

91

siempre la pretensión hecha valer en la acción deducida.

b) Para aceptar la demanda contraria.

La aceptación es lo que se llama "allanamiento a la demanda", que es esencialmente un

acto de disposición (art.313 del C.P.C.). Se requieren facultades expresas para que

disponga el mandatario, de parte del mandante, la aceptación de la demanda por ser un acto

de disposición.

c) Absolver posiciones, o sea, confesar en juicio.

Es el sistema judicial de provocar confesiones. Es la confesión provocada o absolución de

posiciones. Las posiciones son las preguntas hechas por escrito y dentro de un sobre

cerrado por una parte a la otra, para que las conteste en una audiencia que el tribunal fija

especialmente para ese efecto. Para dar el mandatario judicial de una parte respuesta a esas

posiciones se requiere que no se hubiere solicitado que se den las respuestas personalmente

por la parte y que al mandatario judicial se le hubiere conferido la facultad de absolver

posiciones expresamente, porque puede llegar a ser un acto de disposición. Por ejemplo, a

través de la confesión y del reconocimiento de los hechos por parte del demandado puede

acogerse la demanda contra él (art.1.713 Cód. Civil y 402 del CPC.).

d) Renunciar a los recursos o a los términos legales:

Esta facultad se refiere a renunciar anticipadamente a éstos en forma expresa posibilitando

el éxito de la contraparte. Para esto también se requiere manifestación expresa. La renuncia

se refiere a una renuncia expresa. No puede cubrir la circunstancia de que no se haga uso

del plazo o que no se interponga el recurso en el plazo correspondiente. Abarca solo la

renuncia expresa. De otro modo, es trastocar todo el sistema del mandato judicial. Este es

el criterio de la jurisprudencia chilena.

Por otra parte, una vez interpuesto el recurso, el mandatario judicial puede desistirse de él,

puesto que la ley exige facultades especiales para desistirse de la demanda y no de los

recursos que se hayan hecho valer.

e) Transigir:

La transacción es un acto de disposición, porque se hacen concesiones recíprocas. No se

puede someter a la sola voluntad del mandatario judicial. (art. 2.246 del Cód. Civil).

Como en el texto del art. 7º no aparece comprendida la facultad de celebrar avenimiento y

conciliación, al conferirse el poder para transigir si ellas quieren ser otorgadas debe dejarse

expresa constancia que las facultades de transar comprende la de avenir y aceptar

conciliación. Con ello se salva toda discusión que pudiere presentarse acerca de sí en el

caso de otorgamiento de poder con las facultades de ambos incisos del art.7º se encuentra

comprendidas o no las de avenir y celebrar conciliaciones.

f) Comprometer.

Tampoco se entiende incorporada, sin expresa mención, la facultad de comprometer, es

decir celebrar un acto por el cual se designa un árbitro para que resuelva un asunto. Se

sustrae un asunto de la justicia ordinaria para someterlo a conocimiento y resolución de un

juez árbitro.

g) Otorgar a los árbitros facultades de arbitradores:

92

Tampoco puede hacerlo el mandatario, sin expresa mención en el mandato, ya que ello

significa alterar las reglas generales de la ley da al respecto. (art.223 del C.O.T.).

h) Aprobar convenios:

Cuando alguien pasa a ser insolvente, puede ocurrir que los acreedores pidan su quiebra.

Este no es el único medio de poner término a la insolvencia. La ley ha creado otro

institución: Los convenios:

Las dos clases de convenios reglamentados por la ley son:

Convenios preventivos: Es aquel que el deudor propone a sus acreedores para impedir la

declaratoria de quiebra. Pueden ser:

- Extrajudiciales.

- Judiciales.

Hay también convenios judiciales, que operan durante la quiebra y en que el fallido cita a

los acreedores con la misma finalidad de los convenios preventivos. Los convenios son

autorizados, asimismo, por la junta de acreedores.

Los convenios son excepcionales desde todo punto de vista. En el acto de suscribirlos, se

manifiesta una facultad de disposición en que se renuncia a una cuota del crédito por vía

directa o indirecta.

Por vía indirecta, se pagan los acreedores a prorrata del resultado de la liquidación de

bienes.

Por vía directa, se puede estipular, por ejemplo, que se paga sólo un 75% del crédito.

En los convenios va envuelta una alteración de las reglas generales, por lo cual la facultad

de suscribirlos debe ser expresamente mencionadas en el mandato. (art. 178 Ley de

Quiebras).

i) Percibir:

Es la operación mediante la cual los productos, frutos o rentas de una cosa son objeto de

apropiación o cobro por parte de la persona calificada para gozar de ellos. (Capitant)

También debe mencionarse expresamente. En el Código Civil no es tampoco una facultad

común. En lo procesal se requiere que aunque sea una facultad que normalmente va en

beneficio del mandante (percibir frutos y rentas),se tenga especificación con respecto de

ella, porque puede tener implicancia en asuntos monetarios. El legislador no quiere crear el

problema de restitución entre mandante y mandatario. No se quiere que el mandatario

cobre y no reintegre. Por eso debe expresarse esta facultad.

De allí que si el mandatario judicial no posee esta facultad, todos los dineros que

correspondan a su mandante no se le pagaran al mandatario judicial. En este caso, los

cheques que se giren en el proceso deberán extenderse en forma cruzada y nominativa a

nombre del mandante y no del mandatario judicial, quien sólo podrá efectuar el retiro

material del documento para su posterior entrega al mandante.

Esta facultad se entiende conferida por el solo ministerio de la ley en el caso del endoso de

93

letras de cambio con cláusula "valor en cobro”u otro semejante; no siendo necesaria

ninguna otra especificación en esta forma especial de constituir el mandato para que se

entienda ella comprendida. (art.29 de la Ley 18.092).

¿Cómo debe otorgarse el mandato judicial para que se entiendan incorporadas las

facultades especiales?

El C.P.C. en el art.7º, inc.2º, dice: "no se entenderán concedidas al procurador las

siguientes facultades, sin expresa mención....”

Por largo tiempo la doctrina y la jurisprudencia sostuvieron que se entendían otorgadas al

enumerarlas una a una; se las debía señalar en forma específica y casuística. Hoy no es así.

Se acepta como válida la forma de otorgar el mandato judicial, con las facultades

especiales incluidas, por esta sola mención de carácter general: "confiero poder judicial a

NN, con las facultades de ambos incisos del art.7º del C.P.C. que el mandante declara

conocer y da por expresamente reproducidas una a una".

Ello es factible porque el art.7º es una ley. La ley se presume conocida de todos y al

establecerse en el mandato la cita de la ley y el hecho de darse por expresamente

reconocidas estas facultades del mandato es suficiente resguardo para el mandante.

Al concederse mandato judicial se debe tener presente al otorgarse la facultad de absolver

posiciones (confesar) que es útil establecer que esa facultad se otorga previa notificación

del mandante, o sea, para que pueda el mandatario prestar confesión en juicio, será siempre

necesario que se notifique a la parte directamente.

También se debe limitar la facultad del mandatario de contestar nuevas demandas: esta

facultad nacerá solo una vez que el mandante haya sido validamente notificado. El

mandato puro y simple autoriza al mandatario para contestar nuevas demandas antes de

que se notifique al mandante. Se debe establecer la limitación señalada, porque muchas

veces los mandatarios no saben las condiciones particulares del mandante. Esta limitación

es de gran importancia para el resguardo de los intereses del mandante.

En el caso que la parte hubiere conferido al mandatario judicial todas o algunas de las

facultades especiales del inciso 2º del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, la

parte deberá firmar con el mandatario judicial los escritos que digan relación con esas

facultades ante el secretario del tribunal (art. 2º inciso 6º Ley 18.120).

H.- EFECTOS DEL MANDATO JUDICIAL.

Se produce el efecto básico del cual emanan el resto de las consecuencias: Al otorgarlo

desaparece del proceso la persona física del mandante, y todas las actuaciones deben

entenderse a partir de su otorgamiento con el mandatario. Al no cumplirse este efecto, lo

actuado es nulo.

Por ejemplo, si en vez de notificarse al mandatario la sentencia, se notificara a la parte, tal

notificación es nula.

Sin embargo, es menester tener presente que existen casos en que la ley, en forma expresa,

requiere la intervención de la parte, como ocurre por ejemplo:

a) En la gestión de avenimiento, en los juicios del trabajo y, en las querellas por injuria o

calumnia.

b) En la conciliación, en lo civil.

94

c) En la absolución de posiciones, en las cuales se puede solicitar que ellas sean prestadas

personalmente por la parte y no por el mandatario judicial, aún cuando tenga conferidas

facultades para ello.

d) En el proceso penal, debe notificarse personalmente al procesado que se encuentre preso

todas las resoluciones que se dicten (art. 66 C.P.P.). Asimismo, deberán notificarse

personalmente al procesado y no a sus mandatarios judiciales, se encuentre preso o no, la

sentencia definitiva de primera instancia y el cúmplase de la de segunda instancia. (art. 505

C.P.P.).

Tampoco juega el mandato cuando la ley requiera la intervención de otra persona distinta

de la parte y del mandatario como sucede en la comparecencia que debe efectuarse a través

del procurador del número o de abogado habilitado ante la Corte Suprema.

I) TERMINO O EXTINCION DEL MANDATO JUDICIAL

Se puede extinguir por distintas causas.

1) Por el cumplimiento del encargo:

En un caso normal se extingue por la ejecución completa de la sentencia definitiva. El

mandatario puede representar al mandante hasta la ejecución completa de la sentencia.

2) Anormalmente puede pedir el mandante la terminación del mandato en los casos

en que el juicio no llegue a sentencia.

El desistimiento de la demanda pone término al mandato judicial cuando tiene un carácter

específico y no general.- El mandato general, otorgado por escritura pública, no tiene

limitación en el tiempo ni en los diversos asuntos para los cuales se ha otorgado.

3) Revocación: que puede ser expresa o tácita.

a) Expresa: cuando en forma explícita se manifiesta la voluntad de revocar, se deja sin

efecto el mandato judicial.

b) Tácita: cuando sin aludir al mandato anterior se confiere uno nuevo.

La revocación se reglamenta en el art.10 del C.P.C. que establece la exigencia de existir

constancia en el expediente de la revocación: “Todo mandato legalmente constituido es tal

mientras en el proceso no haya testimonio de su expiración o de su revocación".

Si no se acompaña al expediente la revocación, todas las diligencias se siguen haciendo

con el mandatario. La revocación no es oponible a la contraparte, mientras no haya

constancia de ella en el proceso.

4) El mandato puede extinguirse por renuncia del mandatario.

La revocación es un acto unilateral del mandante; la renuncia un acto unilateral del

mandatario.

La renuncia se debe poner en conocimiento del mandante junto con el estado del juicio.

Para que la renuncia desafecte al mandatario del juicio, debe cumplir copulativamente los

siguientes requisitos:

95

a) Poner en conocimiento del mandante el hecho de la renuncia y el estado del juicio.

b)Debe transcurrir el término de emplazamiento desde la notificación de la renuncia a la

parte. Durante todo este término (15 días) el procurador conserva la responsabilidad de

mandatario. Transcurrido el plazo deja de serlo.

Si se designa nuevo mandatario antes de transcurrido el término de emplazamiento, será

con este mandatario con quien se entenderá la contraparte, porque ya habrá constancia de

ello en el proceso.

La renuncia debe ser expresa. Si no se notifica, no opera y en este caso, si el mandatario no

actúa, es responsable de lo ocurrido por su culpa o dolo y comete delito o cuasidelito civil.

5) La muerte como causa de extinción.

El mandato judicial, con respecto a la muerte, difiere con el mandato civil.

a) La muerte del mandante no extingue el mandato judicial (arts. 396 y 529 del C.O.T.).

b) El mandato judicial se extingue por muerte del mandatario. La muerte del mandatario es

un hecho no regulado en forma general en sus efectos procesales por el C.P.C. Por tratarse

de un hecho público y notorio (la muerte consta en un registro público) toda actuación

hecha a través de mandatario muerto es nulo, aunque no haya constancia de la muerte en el

proceso. Esta nulidad la puede hacer valer la parte que estuvo asistida por el fallecido,

acompañando certificado de defunción (se suspende el proceso, se aplican las normas

civiles).

La muerte puede ocurrir en momentos importantes del proceso. Por esto lo suspende

íntegramente. de otro modo, sería perjudicial al mandante que dió el mandato por

imperativo de la ley (art.5º del CPC).

Sólo tratándose de la vista de la causa, el legislador ha contemplado expresamente la

suspensión de ella como consecuencia de la muerte del procurador o del litigante que

gestiona por sí en el pleito.

Al efecto, el artículo 165 Nº 3 del C.P.C. establece que "sólo podrá suspenderse en el día

designado al efecto la vista de una causa: 3º Por muerte del procurador o del litigante que

gestione por sí en el pleito.

En estos casos, la vista de la causa se suspenderá por 15 días contados desde la notificación

al mandante de la muerte del procurador o desde la muerte del litigante que obraba por sí

mismo en su caso".

J) RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO.

Por regla general, el abogado patrocinante no está afecto a ninguna responsabilidad por el

pago de honorarios, costas y demás cargas pecuniarias que se produzcan en el

procedimiento. La responsabilidad del patrocinante es causada por la defensa del juicio,

respondiendo civil, criminal y disciplinariamente. La responsabilidad pecuniaria es

excepcionalísima. Así, v.gr., en el recurso de casación rechazado existe una solidaridad

legal en el pago de la multa.

Situación distinta es la que afecta al procurador o representante judicial del mandante. En

efecto, de acuerdo al art.28 del C.P.C., modificado por la Ley 18.384 (Diario Oficial de 9

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de enero de 1985), "los procuradores judiciales responderán personalmente del pago de las

costas procesales generadas durante el ejercicio de sus funciones, que sean de cargo de sus

mandantes, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos".

El legislador ha establecido una responsabilidad solidaria del procurador y del mandante

respecto de las costas procesales. Antes de la modificación del año 1985, no se

especificaba las costas a las que se extendía la solidaridad. (procesales o personales).

El antiguo precepto sólo se refería a "las costas que sean de cargo de sus mandantes",

expresión genérica que comprendía tanto a las costas personales como a las procesales.

La Corte Suprema ha expresado que "armonizando la norma del art.28 del C.P.C. con las

anteriores referidos al Título IV, debe concluirse que la obligación personal que dicho

precepto impone al procurador judicial es la de hacerlo responsable sólo del pago de las

costas procesales que define el art. 139 del indicado cuerpo legal, porque precisamente esta

disposición expresa que éstas son las causadas en la formación del proceso y que

corresponden a servicios estimados en los aranceles judiciales, definición que está en

armonía con las cargas pecuniarias a que se refiere el citado Título IV".

En la actualidad, de acuerdo al nuevo texto del artículo 28 de C.P.C. no cabe duda que la

responsabilidad de los procuradores sólo se refiere a las costas procesales y no a las

personales.

A partir de la dictación del D.L.3.621 (D.OF.7-02-81), los afectados por un acto desdoroso,

abusivo o contrario a la ética, cometido por un profesional en el ejercicio de su profesión,

deben recurrir para la aplicación sanción disciplinarias a los tribunales ordinarios de

justicia, y no ante los colegios profesionales que carecen de dichas facultades y han pasado

a constituir asociaciones de carácter gremial. Para tal efecto se debe presentar una

demanda, la que tramitará como un asunto contencioso civil de acuerdo al procedimiento

sumario. La sentencia que se dicte en este procedimiento, producirá cosa juzgada en el

juicio civil que se iniciare para cobrar los perjuicios causados. Finalmente, si con motivo

de dicha reclamación el juez estimare que hay mérito suficiente para instruir proceso por

crimen o simple delito por acción pública, pasará los antecedentes al juez del crimen

correspondiente o instruirá el mismo el proceso respectivo si tuviera competencia para ello.

K) PARALELO ENTRE EL PATROCINIO Y EL MANDATO.

Con el fin de precisar en mayor forma las diferencias y semejanzas que existen entre uno y

otro, podemos efectuar entre el patrocinio y poder las siguientes comparaciones:

1.- Naturaleza Jurídica.

Tanto el patrocinio y el poder revisten la naturaleza jurídica de un mandato solemne.

2.- Objetivo

Patrocinio: Defensa de los derechos, teniendo el patrocinio una representación más bien de

carácter esporádica a pesar de las facultades que al respecto establece el inc.3º del art.1º de

la Ley 18.120.

Poder: Representación de una persona en las diversas gestiones dentro del proceso.

3.- Casos en que se exige y exenciones a esa obligación.

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Son comunes tanto el patrocinio y poder según lo establecido en los arts. 1º y 2º de la Ley

18.120.

4.- Personas que pueden asumirlo

Patrocinio: Sólo abogados habilitados para el ejercicio de la profesión.

Poder: Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, más las otras personas

señaladas en él inc.1º del art.2º de la Ley 18.120.

Un abogado puede ser patrocinante y apoderado a la vez.

5.- Forma Constituirlo.

Patrocinio: Por el sólo hecho de poner el abogado su firma, indicando además su nombre,

apellido y domicilio.

Poder: En cualquiera de las formas establecidas en el art.6º del C.P.C. de la Ley 18.092.

6.- Oportunidad.

Ambos deben constituirse en la primera presentación que haga cada parte en asuntos

contenciosos o no contenciosos.

7.- Sanciones a la no Constitución.

Patrocinio: Se tiene por no presentado el escrito para todos los efectos legales.

Poder: Se tiene por no presentado el escrito, si no se cumple con la debida constitución del

poder dentro del plazo en que el tribunal lo hubiere ordenado, el que no puede ser superior

a tres días.

8.- Responsabilidad

Patrocinio: La responsabilidad del patrocinio es causada por la defensa del juicio y

responde civil, criminal y disciplinariamente y sólo eventualmente el patrocinante tiene una

responsabilidad pecuniaria directa por las costas procesales del juicio. (Ej. Recurso de

Casación rechazado).

Poder: El mandatario tiene responsabilidad civil y criminal. Además siempre tiene una

responsabilidad pecuniaria directa por las costas procesales del juicio.

9.- Ejercicio ilegal

Tanto el que ejecute actos de abogados a que se refiere la Ley de Comparecencia en Juicio,

como el que sin poseer las calidades que establece la Ley represente a otro en un escrito

contencioso o no contencioso que no sea de los expresamente exceptuados, comete el

delito de ejercicio ilegal de la profesión sancionado con la pena de reclusión menor en su

grado mínimo a medio (art. 3º Ley 18.120).

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IV.- SITUACIONES ESPECIALES CON RELACION A LA

REPRESENTACION

Respecto de la representación es menester analizar las situaciones siguientes:

1) Agencia oficiosa procesal o comparecencia con fianza de rato.

2) Procurador común.

3) Representaciones especiales.

4) Representación del ausente.

1) AGENCIA OFICIOSA:

A) CONCEPTO

Lo normal es la exigencia de la ley de cumplir estrictamente con el jus postulandi, o sea, en

la primera presentación de cada parte, debe constituirse mandato judicial.

Pero puede ocurrir un caso de emergencia en que la parte que debe realizar un acto jurídico

procesal no se encuentre. (Ej. una persona es validamente notificada media hora antes de

irse al extranjero). Esto se salva por la agencia oficiosa procesal (art.6º inc.finales del

C.P.C.).

El mandatario debe exhibir el título en virtud del cual representa al mandante. La agencia

oficiosa permite comparecer en juicio sin exhibición de título, sin acreditar la existencia de

mandato judicial de parte del mandante.

La agencia oficiosa consiste en que una persona determinada comparece ante un tribunal

asumiendo la representación de otra y ofreciendo la ratificación posterior de lo actuado de

parte del que normalmente debió ser su mandante.

B) REQUISITOS.

1º)Que el que actúa sin poder sea persona habilitada para comparecer en juicio o en caso

contrario, se haga representar en la forma que la Ley 18.120 establece (art.6º inc.4º del

C.P.C.).

2º)Se debe invocar por parte del agente oficioso las causas calificadas que impiden al

directamente afectado comparecer.

3º)Se debe ofrecer por la agente oficioso una garantía de que lo actuado por él va a

ratificarse. Si no se ratifica, la garantía se hace efectiva. Esta garantía se denomina "fianza

de rato”o "fianza de ratificación".

El tribunal deberá calificar las circunstancias del caso y lo hace libremente. Establece si lo

expuesto es motivo suficiente para que la parte no haya podido comparecer directamente.

Si le parecen adecuados, califica la garantía y si la acepta, señala un plazo razonable para

que se efectúe la ratificación por parte del que ha sido representado sin poder. Las

circunstancias que se exponen configuran la imposibilidad de comparecer de la parte. La

garantía que normalmente se ofrece es una fianza simple. Lo que el Tribunal hace es

calificar los bienes del fiador; se aceptan mínimas garantías y normalmente no se exigen

depósitos en dinero o hipotecas.

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El plazo de ratificación dependerá de las circunstancias invocadas. El representante debe,

en todo caso, cumplir en el momento de su comparencia con los requisitos corrientes de la

comparecencia (Ley 18.102).

Si la ratificación no se produce, hay efectos procesales y civiles:

a) Efectos procesales: Se tiene por inexistente todo aquello en que ha intervenido el

represente (todo es nulo). Como el plazo es judicial, puede ser prorrogado a petición de

parte las veces que estime conveniente el tribunal.

b) Efectos civiles: Se indemnizan los perjuicios causados de los que responde el fiador.

Si la ratificación se produce dentro del plazo establecido, se confirma todo lo actuado por

el agente oficioso, se alza la fianza y continua la tramitación del juicio con el

correspondiente mandato judicial debidamente constituido.

2º) PROCURADOR COMUN.

Su modo de designarse, sus facultades y sus modos de actuación se establecen en los art.12

a 16 del C.P.C.

A)CONCEPTO.

Es aquel mandatario que obligatoriamente debe designarse para la representación conjunta

por dos o más demandantes o demandados que dentro de un proceso hacen valer idénticas

pretensiones o excepciones.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 19 y 23 del C.P.C. se exige la designación de

procurador común :

- Cuando se deducen las mismas acciones por los demandantes.

- Cuando se oponen las mismas excepciones o defensas por los demandados.

- En el caso de intervención de tercero coadyuvante.

En estos casos, el procurador común deberá ser nombrado de común acuerdo por las partes

a quienes éste haya de representar de acuerdo a lo establecido en el inciso 1º del artículo 12

del C.P.C.-

El nombramiento deberá hacerse por las partes dentro del término razonable que señale el

tribunal.

Si por omisión de todas las partes o por falta de acuerdo entre ellas no se hace el

nombramiento del procurador común dentro del término establecido por el tribunal, deberá

este hacer la designación, con la limitación de que en este caso ella deberá recaer el

nombramiento en un procurador del número o en el procurador de una de las partes que

hayan concurrido al proceso de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 del C.P.C..-

Designado el procurador común por las partes o el tribunal, este nombramiento puede ser

revocado en las condiciones previstas en el artículo 14 del C.P.C..-

De acuerdo con ese precepto legal, este procurador común designado por las partes o el

tribunal no podrá revocarse sino que por el acuerdo unánime de las partes o por el tribunal

100

a petición de una de ellas, siempre que existan motivos justificados que hagan procedente

la revocación.

Los procedimientos a que dé lugar esta medida se tramitarán en cuaderno separado y no

suspenderán el curso del juicio.

La revocación, sea que se acuerde por las partes o se decrete por el tribunal, no producirá

efectos mientras no quede constituido el nuevo procurador.

Sus facultades son las de un mandatario judicial: es un representante de las partes que lo

han designado o para las cuales ha sido designado.

Debe ajustarse en su actuación a lo que le indiquen las partes. (art.15 del C.P.C.).

El procurador común designado deberá obrar ajustándose en su actuar a las instrucciones y

voluntad de las partes que representa; y en los casos en que éstas no estén de acuerdo,

podrá proceder por sí solo y como se lo aconseje la prudencia, teniendo siempre en mira la

más fiel y expedita ejecución del mandato (Art. 15 del C.P.C.).-

Cualquiera de las partes representadas por el procurador común que no se conforme con el

procedimiento adoptado por él, podrá separadamente hacer las alegaciones y rendir las

pruebas que estime conducentes, pero sin entorpecer la marcha regular del juicio y usando

de los mismos plazos concedidos al procurador común. Podrá, asimismo, solicitar dichos

plazos o su ampliación, o interponer los recursos a que haya lugar, tanto sobre las

resoluciones que recaigan en estas solicitudes, como sobre cualquier sentencia

interlocutoria o definitiva. (Art.16 del C.P.C.).-

No obstante, no es necesaria la designación de procurador común en los casos en que

exista pluralidad de partes en los casos contemplados en el artículo 20 del C.P.C., en

los que ellos podrán actuar separadamente en el juicio . Dichos casos son :

- Cuando son distintas las acciones de los demandantes

- Cuando son distintas las defensas de los demandados.

- Cuando habiéndose comenzado el proceso con una acción o defensa común actuando las

partes representadas por un procurador común, surgen en el curso del proceso

incompatibilidades de intereses entre las partes que litigan conjuntamente.

3) REPRESENTACIONES ESPECIALES (ART.8 DEL C.P.C.).

¿Quién representa en juicio a determinadas personas jurídicas?

El C.P.C. distingue entre Sociedades, Corporaciones y Fundaciones, con personalidad

jurídica.

El art. 8 se refiere sólo a las personas jurídicas de Derecho Privado, persigan o no fines de

lucro. Quedan sustraídos:

a) Personas jurídicas de Derecho Público.

b)Instituciones de Administración, Instituciones Autónomas, Instituciones semi-fiscales,

etc.

O sea, queda excluidas todas aquellas en que el Estado está en su organización.

101

Normas globales de acuerdo con la naturaleza de la persona jurídica:

1) Personas jurídicas de Derecho Público: no hay reglas en cuanto a su representación en

juicio. Es necesario consultar a la ley que las crea y reglamenta.

Ej: Al Fisco, lo representa el Presidente del Consejo de Defensa del Estado.

A los municipios los representa el Alcalde.

2) En el ámbito privado:

Es distinto si se trata por un lado las corporaciones y fundaciones o por otro de

asociaciones que persiguen fines de lucro.

A las corporaciones y fundaciones las representa su presidente (art.8 del C.P.C.).

A las asociaciones con fines de lucro los representa su agente o administrador.

Aquí hay dos modalidades:

a) En cuanto a la protección de la persona jurídica: Salvo expresa voluntad del presidente,

la representación sólo comprende las facultades ordinarias del mandato judicial. Debe

haber una expresa manifestación de voluntad para el otorgamiento de facultades especiales.

b) En cuanto a la protección del tercero litigante: Aunque las partes alteren o limiten esta

representación, esta limitación contenida en su estatuto, no produce efectos de ninguna

especie (art.8 C.P.C).

Hay empero, tres casos especiales en cuanto a la representación de las sociedades:

1) Sociedad Anónima: por disposiciones obligatoria de los estatutos, el representante debe

ser siempre el gerente (art.49 Ley 18.046).

2) Sociedades Mineras: Son de dos clases:

a) Sociedades minera legal: Nace de un hecho, manifestación conjunta por dos o más

personas de una pertenencia minera o la adquisición de cuotas de una pertenencia minera.

b) Sociedad Convencional Minera: Nace de un acto de las partes en que se manifiesta

explícitamente la voluntad de crear una sociedad minera; supone la existencia de un

contrato. Con respecto de éstos, se aplica íntegramente el art.8 del C.P.C.; las representará

su administrador.

Con respecto a las Sociedades Mineras Legales, se aplican las normas especiales del

código de Minería: representará a la Sociedad, el socio designado por la Junta de Socios

respectiva. Si no existe junta, la representará el socio que tuviere mayores derechos y si

hubiere dos o mas socios con iguales derechos la representará el socio cuyo apellido

comience con la letra más cercana a la A. (Art. 193 Cód. Minería.)

3) Es una situación muy frecuente, especialmente en las Sociedades de personas (no

anónimas), que no se designe un gerente o administrador.

¿A estas sociedades, como se las notifica?. Normalmente deberá notificarse a todos y cada

uno de los socios, que tengan la administración. Sin embargo, nuestro C.P.C. señala con

102

respecto de las sociedades civiles y comerciales (incluso las de responsabilidad limitada)

con un sistema plural de Administración, que basta con notificar personalmente a uno de

los socios de la Sociedad. (Esta interpretación se funda en la historia del art.8 del C.P.C.).

4º) REPRESENTACIÓN DEL O DE LOS AUSENTES

Esta tratada en el art.11 del C.P.C.

En realidad este artículo aislado no hasta. La situación de los ausentes está reglamentada en

los artículos 11, 285, 844, 845 y 846 del C.P.C. y el art. 367 del C.O.T.

Hay que ver tres situaciones:

1)Si se teme la ausencia de la persona y quiere el demandante emplazarla para un

juicio posterior.

Se aplican los arts.284 y 285 del C.P.C. que regulan una medida prejudicial, en la cual es

posible pedir que se constituya en el lugar en que se desarrollará el proceso, un apoderado

que represente a la persona cuya ausencia se tema y que responda por las costas y multas

en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes.

2) El ausente ha partido del país sin dejar mandato constituido

Hay que distinguir dos situaciones:

a) Si se sabe del paradero del ausente en el exterior.

En este caso se le notifica por exhorto. También existe la posibilidad que el defensor

público asuma su representación; pero, en este caso en que se conoce el paradero del

ausente, es una facultad, no una obligación, para el defensor público asumir esta

representación. (art.367 del C.O.T.).

b) Si no se conoce su paradero en el exterior:

Es necesario designarle un curador de ausentes (curador de bienes): art.473 del Cód. Civil

y 844 y siguientes del C.P.C.

3)El ausente ha dejado mandatario constituido antes de irse o de iniciarse el juicio:

Hay que subdistinguir tres situaciones:

a) El apoderado tiene facultades generales para actuar en juicio:

Se le aplica el art.11 del C.P.C. en sus incisos 1º y 2º. El mandatario es capaz de recibir

notificaciones y de contestar la demanda. A él se notifica y con él sigue el juicio.

b) El apoderado tiene facultad para un negocio determinado solamente.

Se le aplica el art.11 inciso 3º del C.P.C. Sólo podrá ser emplazado validamente si el

asunto se refiere a ese negocio determinado.

c)El apoderado no tiene facultad para contestar nuevas demandas.

Hay que distinguir dos situaciones:

103

i) Si se sabe el paradero del ausente. Se le notifica por exhorto.

ii)Si no se sabe el paradero del ausente: Se aplican los arts. 367, 2 del C.P.C. y 846 del

C.P.C. El defensor público debe asumir la representación del ausente obligatoriamente.

Esta representación no es permanente; dura el tiempo necesario para que el mandatario que

carece de facultades, obtenga que se otorguen; o que se nombre un nuevo mandatario; o

que se nombre un curador de ausentes.

CESACIÓN DEL MANDATO LEGAL DE ALGUNA PERSONA.

Esta tratada en el art. 9 del C.P.C. el cual nos señala que "si durante el curso del juicio

termina por cualquier causa el carácter con que una persona representa por el ministerio de

la ley derechos ajenos, continuará no obstante la representación y serán válidos los actos

que ejecute, hasta la comparecencia de la parte representada o hasta que hay testimonio en

el proceso de haberse notificado a este la cesación de la representación y el estado del

juicio. El representante deberá gestionar que se practique esta diligencia dentro del plazo

que el tribunal designe, bajo pena de pagar una multa de un cuarto a un sueldo vital y de

abonar los perjuicios que resulten".

Este artículo se refiere sólo a las representaciones legales, (Ej. la del padre del hijo de

familia, del tutor o curador, etc).

Mientras no haya constancia en los asuntos de que cesó la representación, esta se tiene por

válida.

104

CAPITULO VI: EL EMPLAZAMIENTO

1.- CONCEPTO.

El emplazamiento es el llamamiento con plazo hecho por el juez, citando a alguna persona

para que comparezca en un proceso o instancia a manifestar su defensa o a cumplir con lo

que se mandare.(Couture)

Es la notificación que se le hace a la parte para que dentro de un determinado plazo haga

valer sus derechos.

2.- ELEMENTOS.

El emplazamiento siempre se encuentra compuesto de dos elementos:

1.- Existencia de una notificación.

2.- Transcurso del plazo para que se hagan valer los derechos.

Para analizar el emplazamiento dentro del proceso es menester distinguir entre el

emplazamiento de la primera o única instancia y el emplazamiento de la segunda instancia.

3.- ELEMENTOS DEL EMPLAZAMIENTO EN LA

PRIMERA O UNICA INSTANCIA.

El emplazamiento en la primera o única instancia se encuentran compuestos de los

siguientes dos elementos:

1.-NOTIFICACIÓN VÁLIDA DE LA DEMANDA Y DE LA

RESOLUCIÓN QUE RECAIGA EN ELLA.

La notificación de la demanda y de la resolución que en ella recaiga debe notificarse en

forma personal al demandado, puesto que normalmente la demanda constituye la primera

gestión judicial que se realiza dentro del proceso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 40

del Código de Procedimiento Civil.

Excepcionalmente, al demandado no deberá notificársele personalmente la demanda y la

resolución que en ella recaiga en caso que el proceso se hubiere iniciado con anterioridad a

su presentación por una medida prejudicial propiamente tal, probatoria o precautoria

notificada al futuro demandado o mediante una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

En estos casos, la notificación de la demanda y de la resolución del tribunal que en ella

recaiga podrá efectuarse al demandado por el estado diario, o por cédula si el tribunal así lo

ordena. En el caso del juicio ejecutivo que se hubiere iniciado por una gestión preparatoria

esta situación se regula específicamente en el inciso segundo del Nº 1 del artículo 443 del

C.P.C..-

Al actor o demandante, siempre se le notifica la resolución que recaiga en la demanda por

el Estado Diario de acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo 40 del C.P.C..-

2.-TRANSCURSO DEL PLAZO QUE LA LEY OTORGA AL

105

DEMANDADO PARA HACER VALER SUS DERECHOS FRENTE A

LA DEMANDA DEDUCIDA EN SU CONTRA.

El término de emplazamiento o plazo que el demandado tiene para comparecer a hacer

valer sus derechos respecto de la demanda interpuesta en el proceso se cuenta desde la

notificación de ella y su extensión varía de acuerdo a la naturaleza del asunto.

No existe un plazo o término de emplazamiento único, sino que el varía en los diversos

procedimientos que contempla el legislador.

Dentro del juicio ordinario civil de mayor cuantía, el término de emplazamiento para

que el demandado oponga las excepciones dilatorias o presente su escrito de contestación

de la demanda puede ser:

- De 15 días si el demandado es notificado en la comuna donde funciona el tribunal.

- De 15 días, más 3 días, si el demandado es notificado dentro del territorio jurisdiccional,

pero fuera de los límites de la comuna que sirve de asiento al tribunal.

- De 18 días, más los días de aumento contemplados en la tabla de emplazamiento que

cada cinco años confecciona la Corte Suprema si el demandado es notificado fuera del

territorio jurisdiccional del tribunal, sea dentro o fuera del país.

Este término de emplazamiento del juicio ordinario contemplado en los artículos 258 y 259

del C.P.C. tiene importancia, puesto que el que deberá aplicarse en todos los casos en que

el legislador se refiere en sus disposiciones al término de emplazamiento sin señalar su

extensión. Esta situación es la que se produce por ejemplo en los casos contemplados en

los artículos 5, 21 y 492 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, es menester tener presente que el término de emplazamiento no siempre tiene

la extensión que se contempla dentro del juicio ordinario, sino que este varía de acuerdo a

los diversos procedimientos.

En el juicio sumario, el término de emplazamiento se cuenta desde la última notificación,

que normalmente es la del demandado, y es de:

- De 5 días si el demandado es notificado en la comuna donde funciona el tribunal.

- De 5 días, más los días de aumento contemplados en la tabla de emplazamiento que cada

cinco años confecciona la Corte Suprema si el demandado es notificado fuera del territorio

jurisdiccional del tribunal, sea dentro o fuera del país.

Este plazo en el juicio sumario es para que las partes comparezcan ante el tribunal a un

comparendo de discusión en el cual el demandante ratifica su demanda, y el demandado,

debe proceder a efectuar la contestación de la demanda.

En el juicio ejecutivo, el término de emplazamiento, que se cuenta desde el requerimiento

de pago que tiene el carácter de plazo individual y para que el demandado presente su

escrito de oposición de excepciones, tiene la duración siguiente:

- De 4 días si el demandado es requerido de pago en la comuna donde funciona el tribunal.

- De 8 días, si el demandado es requerido de pago dentro del territorio jurisdiccional, pero

fuera de los límites de la comuna que sirve de asiento al tribunal.

106

- De 8 días, mas los días de aumento contemplados en la tabla de emplazamiento que cada

cinco años confecciona la Corte Suprema si el demandado es requerido de pago fuera del

territorio jurisdiccional del tribunal, sea dentro o fuera del país.

El emplazamiento en la primera o única instancia constituye un trámite esencial para la

validez del procedimiento (Art. 795 Nº 1 del C.P.C.), por lo que la omisión de los

elementos que lo configuran en el proceso posibilita que en contra de la sentencia

definitiva o de las interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su

continuación que en el se dicte se interponga el recurso de casación en la forma.(art. 768

Nº 9 del C.P.C.).-

Por otra parte, el artículo 80 del C.P.C. posibilita al demandado rebelde para solicitar que

se declare la nulidad de todo lo obrado en caso de acreditar que no se le ha hecho llegar las

copias de la demanda y resolución recaída en ella o que ellas no son exactas en su parte

substancial.

4.- ELEMENTOS DEL EMPLAZAMIENTO EN LA

SEGUNDA INSTANCIA.

El emplazamiento en la segunda instancia se encuentran compuesto por los siguientes dos

elementos:

1.-NOTIFICACIÓN VÁLIDA DE LA RESOLUCIÓN QUE CONCEDE

EL RECURSO DE APELACIÓN.

El emplazamiento para la segunda instancia se encuentra relacionado con la interposición,

conocimiento y fallo del recurso de apelación.

El primer elemento del emplazamiento para la segunda instancia acaece ante el tribunal de

primera instancia, y se configura por la notificación de la resolución que pronuncia ese

tribunal concediendo un recurso de apelación deducido ante él para ante el tribunal que ha

de conocer de la segunda instancia.

La notificación de la resolución que concede el recurso de apelación se notifica a las partes

ante el tribunal de primera instancia por el estado diario.

En consecuencia, el primer elemento para la segunda instancia se encuentra configurado

por la notificación de la resolución que concede el recurso de apelación y este trámite se

debe efectuar ante el tribunal de primera instancia.

2.-TRANSCURSO DEL PLAZO QUE LA LEY ESTABLECE PARA

COMPARECER ANTE EL TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTANCIA.

El segundo elemento del emplazamiento para la segunda instancia se encuentra

configurado por el transcurso del plazo que la ley establece para comparecer ante el

tribunal de alzada.

Este plazo comienza a correr desde el hecho material consistente en el certificado del

secretario del tribunal de alzada de haber ingresado los antecedentes correspondientes al

recurso de apelación.

El plazo fatal para que las partes comparezcan ante el tribunal de segunda instancia, que se

cuenta desde el certificado de ingreso, varía de acuerdo a la ubicación del tribunal de

primera instancia en relación con la del tribunal de alzada, pudiendo ser éste a saber:

107

- De tres días, si el tribunal de primera instancia funciona dentro de la comuna del tribunal

de alzada.

- De seis días, si el tribunal de primera instancia funciona fuera de la comuna, pero dentro

del territorio jurisdiccional del tribunal de alzada

- De seis días, más el aumento de la tabla de emplazamiento si el tribunal de primera

instancia funciona fuera del territorio jurisdiccional del tribunal de alzada.

La efectos que genera la falta de comparecencia de las partes ante el tribunal de segunda

instancia son muy disímiles según si las falta de comparecencia se refiere al apelante o al

apelado.

Si quien no comparece dentro de plazo es el apelante, se debe declarar la deserción del

recurso de apelación, generándose el término de éste.

En cambio, si quien no comparece dentro del plazo es el apelado, no se produce la

deserción del recurso de apelación, sino que éste continúa con su tramitación teniéndose al

apelado por rebelde por el solo ministerio de la ley respecto de todos los trámites

posteriores hasta su comparecencia, sin ser necesario notificarle las resoluciones que se

dicten, las que producen efectos respecto del apelado rebelde desde que se dicten.

Este segundo elemento para el emplazamiento de la segunda instancia se debe efectuar

ante el tribunal de la segunda instancia.

En consecuencia, en el emplazamiento para la segunda instancia que se abre con motivo de

la interposición del recurso de apelación, el primer elemento del emplazamiento que es la

notificación de la resolución que concede el recurso de verifica ante el tribunal de la

primera instancia; pero el segundo elemento consistente en el transcurso del plazo para

comparecer ante el tribunal de segunda instancia se verifica ante éste.

El emplazamiento en la segunda instancia también constituye un trámite esencial para la

validez del procedimiento (Art. 800 Nº 1 del C.P.C.), por lo que la omisión de los

elementos que lo configuran en el proceso posibilita que en contra de la sentencia

definitiva o de las interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su

continuación que se dicten en la segunda instancia se interponga el recurso de casación en

la forma. (art. 768 Nº 9 del C.P.C.).-

5.- EFECTOS DE LA NOTIFICACION VALIDA DE LA

DEMANDA.-

A partir de la notificación válida de la demanda se configura el primer elemento del

emplazamiento, y con ella se generan importantes efectos de carácter procesal y civil.

1.- DE CARÁCTER PROCESAL.

a) El proceso pasa a tener existencia legal, creándose un vínculo de las partes entre sí y de

estas con el tribunal. De acuerdo con ello, las partes permanecen ligadas ante ese tribunal

para la resolución del conflicto y el tribunal se encuentra obligado a dictar sentencia para

su resolución, a menos de producirse un término anormal del procedimiento durante su

tramitación.

b) A partir de la notificación de la demanda se produce la radicación de la competencia

108

para el conocimiento del asunto ante el tribunal.

c) A partir de la notificación de la demanda precluye la facultad del demandante de retirar

materialmente la demanda deducida ante el tribunal.

El demandante, a partir de la notificación de la demanda, sólo puede desistirse de la

demanda, y la resolución que acoge el desistimiento extingue la pretensión hecha valer,

pudiendo oponerse la cosa juzgada respecto de cualquier otro proceso posterior en el cual

se quiera hacer valer la pretensión desistida.

d) Las partes tienen la obligación de realizar las actuaciones necesarias para que el

procedimiento avance.

Si las partes del proceso civil permanecen inactivas sin realizar actuaciones útiles para

darle curso al procedimiento por más de seis meses contados desde la última resolución

recaída en una gestión útil, el demandado podrá solicitarle al tribunal que declare el


El abandono del procedimiento no extingue las pretensiones que se hubieren hecho valer

dentro de él, pero genera la pérdida de todo lo obrado en el procedimiento, incluida la

notificación de la demanda con las trascendentales consecuencias que ello puede tener para

la interrupción civil de la prescripción.

e) La sentencia declarativa produce efectos desde que se notifica la demanda. La sentencia

constitutiva produce efectos erga omnes desde que se notifica la sentencia misma.

f) A partir de la notificación de la demanda se genera el estado de litis pendencia, pudiendo

el demandado oponer la excepción dilatoria del mismo nombre en caso que el demandante

pretenda con posterioridad iniciar un nuevo proceso respecto del cual concurra la triple

identidad respecto de aquel que se encuentra pendiente.

g) A partir de la notificación de la demanda se generan efectos dentro del proceso, como

son:

1.-La carga del demandante de llevar adelante el procedimiento so pena de que su

inactividad pueda dar lugar al abandono del procedimiento a petición del demandado;

2.-Se genera para el demandado la carga de la defensa, derecho que debe ejercer dentro de

los plazos fatales que establece la ley so pena de quedar en rebeldía y disminuir sus

posibilidades de ganar el juicio.

3.-Se genera la carga de la prueba, la que en general debe ser soportada por quien sostiene

posiciones positivas.

4.-El tribunal, debe dictar las providencias para dar curso al procedimiento y una vez

terminada su tramitación proceder a dictar sentencia para la resolución del conflicto dentro

de los plazos legales. El incumplimiento de estas obligaciones posibilita la interposición de

una queja disciplinaria en contra del juez de acuerdo a lo previsto en el artículo 545 del

C.O.T..-

2.- DE CARÁCTER CIVIL.

A partir de la notificación de la demanda, se han contemplado en el Código Civil los

siguientes efectos:

109

a.- Se constituye en mora al deudor, puesto que la notificación de la demanda es la

interpelación necesaria que se contempla al efecto en el artículo 1551 Nº 3 del C. Civ.

b.- Se transforman en litigiosos los derechos para los efectos de su cesión de acuerdo a lo

previsto en el artículo 1911 del C.Civ.

c.- Se interrumpe civilmente la prescripción adquisitiva y extintiva de acuerdo a lo

establecido en los artículos 2.503 y 2.518 del C. Civil.

d.- La prescripción extintiva de corto tiempo se transforma en prescripción de largo tiempo

conforme a lo previsto en el artículo 2.523 del C. Civil.

e.- Impide que el pago por consignación sea calificado de suficiente por el tribunal en la

gestión voluntaria, debiendo ella efectuarse en el juicio que se hubiere iniciado o se

encontrare pendiente al efecto de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.603 del C. Civil.

110

CAPITULO VII: LA SUSPENSION, PARALIZACION Y EXTINSION DEL PROCEDIMIENTO.

A.- LA PARALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

Las partes, desde la notificación de la demanda, en los procedimientos en que recibe

aplicación el principio dispositivo, tienen la carga de dar curso progresivo a los autos para

obtener que este llegue al estado de fallo y se proceda por el órgano jurisdiccional a la

dictación de la resolución que decida el conflicto sometido a su decisión.

El proceso puede paralizarse durante su tramitación por la inactividad de las partes y de

los órganos de la jurisdicción.

En la paralización nos encontramos ante una inactividad de hecho de las partes y el

tribunal, sin que exista ninguna resolución o disposición legal que les impida actuar dentro

del procedimiento.

Si las partes nada hacen, el procedimiento permanecerá paralizado, puesto que en ellos

radica el impulso procesal de acuerdo con el principio dispositivo.

Esta inactividad de las partes en el procedimiento, si se prolonga por más de seis meses

contados desde la fecha de la última resolución recaída en una gestión útil, puede dar

origen sólo a petición del demandado a que el tribunal dicte una resolución declarando la

sanción denominada abandono del procedimiento ya comentada y que se contempla en los

artículos 152 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Esta sanción produce la

pérdida de lo obrado en el procedimiento, pero no de la pretensión hecha valer en él.

En el procedimiento por crimen o simple delito de acción penal pública no recibe

aplicación el abandono del procedimiento, por cuanto las pretensiones que en él se hacen

valer son indisponibles y porque en él recibe aplicación preponderante el principio

inquisitivo de acuerdo con el cual el impulso procesal se radica en el tribunal.

En cambio, en el procedimiento por crimen o simple delito de acción penal privada la

paralización del procedimiento tiene una sanción más drástica incluso que la el abandono

del procedimiento contemplada para el procedimiento civil. Esta institución es el

abandono de la acción penal privada y se haya contemplada en el artículo 587 del C.P.P..-

De acuerdo con esa institución del abandono de la acción penal privada, si las partes no

dan curso al procedimiento de acción penal privada durante 30 días, el tribunal que está

conociendo de la causa en primera o segunda instancia, de oficio o a petición de parte,

puede declarar el abandono de la acción.

Esta sanción del abandono de la acción penal privada es más drástica que el abandono del

procedimiento, no sólo porque su plazo es menor y puede ser declarada de oficio por el

tribunal, sino porque además produce la pérdida no sólo del procedimiento, sino que

además de la pretensión penal privada que se hizo valer en él.

La razón por la cual se establece esta institución en el procedimiento por crimen o simple

delito de acción penal privada se debe a que en éste recibe plena aplicación el principio

inquisitivo y a la animadversión que existe de parte del legislador hacia él.

B.- LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

Por otra parte, en los procedimientos civiles inspirados en el principio dispositivo, es

111

posible la suspensión del procedimiento en su tramitación por acuerdo de las partes.

De acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 64 del Código de Procedimiento

Civil, las partes, en cualquier estado del juicio, podrán acordar la suspensión del

procedimiento hasta por un plazo máximo de noventa días.

Este derecho sólo podrá ejercerse por una sola vez en cada instancia, sin perjuicio de

hacerlo valer además, ante la Corte Suprema en caso que, ante dicho tribunal, estuvieren

pendientes recursos de casación o de queja en contra de sentencia definitiva.

De acuerdo con ello, tenemos que la suspensión tiene su origen en una convención de

carácter procesal, puesto que ella sólo puede operar por el acuerdo unilateral de ambas

partes.

Ese acuerdo se encuentra acotado en cuanto a su procedencia por parte del legislador,

puesto que sólo puede ser ejercido por una sola vez y hasta por un plazo máximo de

noventa días, en la primera instancia, en la segunda instancia, cualquiera sea el estado de

ellas, y ante la Corte Suprema, pero sólo si ella se encuentra avocada al conocimiento de

recursos de casación y queja y siempre que esos recursos se hayan interpuesto en contra de

sentencias definitivas.

En consecuencia, no procederá la suspensión ante la Corte Suprema en caso que ella se

encuentre conociendo recursos de casación y de queja deducidos en contra de otras

resoluciones que no tengan el carácter de sentencia definitiva.

El efecto que genera el acuerdo de las partes, que se debe materializar generalmente

mediante la presentación de un escrito de común acuerdo al tribunal, consiste en que los

plazos que estuvieren corriendo se suspenderán al presentarse el escrito y continuarán

corriendo vencido el plazo de suspensión acordado.

Ello significa que el período que media entre la presentación al tribunal del escrito de

suspensión de común acuerdo por las partes y el del vencimiento del plazo de suspensión

acordado no debe ser considerado para el computo de ningún plazo dentro del

procedimiento, puesto que se establece expresamente la suspensión de ellos dentro de ese

período.

Sin perjuicio de la suspensión del procedimiento por acuerdo de las partes, es posible

también que ella se produzca con motivo de la dictación de diversas resoluciones por parte

del tribunal que conoce la causa o del tribunal superior de aquel.

En efecto, la tramitación de un asunto ante el tribunal de primera instancia se suspende en

caso que se conceda en contra de una resolución dictada por él un recurso de apelación que

comprenda el efecto devolutivo y suspensivo. En ese evento, la causa se suspenderá en su

tramitación ante el tribunal de primera instancia hasta que no notifique el cúmplase de la

resolución pronunciada por el tribunal de segunda instancia que hubiere resuelto el recurso

de apelación, puesto que el efecto suspensivo suspende la competencia del tribunal inferior

para seguir conociendo de la causa desde la concesión del recurso hasta su resolución de

acuerdo a lo previsto en el artículo 191 del C.P.C.

Tratándose de los recursos de casación, la regla general establecida en el artículo 774 del

C.P.C. es que la concesión de ellos no suspende la tramitación del procedimiento ante los

tribunales inferiores.

Por otra parte, los tribunales superiores de aquel que conoce de un proceso pueden

ordenarle al inferior la tramitación de una causa mediante la orden de no innovar en los

112

recursos de apelación concedido en el sólo efecto devolutivo y en el recurso de queja.

Tratándose del recurso de queja, la orden de no innovar no suspende el curso de los plazos

fatales que hayan comenzado a correr antes de comunicarse dicha orden de acuerdo a lo

previsto en el Nº 7 del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y Fallo del

Recurso de Queja de 6 de Noviembre de 1972, que se contiene en el Apéndice del Código

Orgánico de Tribunales.

En el procedimiento penal, es posible que se suspenda la tramitación del procedimiento

mediante la resolución sobreseimiento temporal, si concurre alguna de las causales legales

que lo hacen procedente contempladas en el artículo 409 del C.P.P.-. Esta suspensión del

procedimiento que genera el sobreseimiento temporal se produce hasta que se presenten

mejores datos de investigación o cese el impedimento legal que haya detenido la

prosecución del juicio de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 418 del

Código de Procedimiento Penal.

Finalmente, es posible que la suspensión del procedimiento se produzca también por la

muerte de la parte que obre por si misma (art. 5º C.P.C.) o que se suspenda la vista de la

causa por la muerte del procurador o de la parte que obre por si misma de acuerdo a lo

establecido en el artículo 165 Nº 3 del C.P.C.

C.- LA EXTINCIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

La forma normal de terminación del proceso, dado su carácter teleológico, será mediante la

dictación de una sentencia definitiva, a través de la cual una vez firme o ejecutoriada se

resuelve en forma irrevocable e inmutable el conflicto sometido a la decisión del tribunal.

Sin embargo, existen otros medios o manera anormales de poner término al proceso, como

la transacción (Art. 2.460 C.Civ.), el avenimiento y la conciliación total (Art. 267 C.Civ.),

el desistimiento de la demanda (Art.148 del C.P.C.), el abandono del procedimiento (Art.

152 y siguientes del C.P.C.), y el abandono de la acción penal privada. (Art. 587 del

C.P.C.).-

En los procedimientos penales de acción penal pública, el término del procedimiento sólo

se puede producir durante su tramitación y una vez agotada la investigación , mediante la

dictación de un sobreseimiento definitivo, el cual cuando es total por referirse a todos los

procesados y a todos los delitos, pone término al juicio y tiene la autoridad de cosa juzgada

de acuerdo a lo previsto en el inciso primero del artículo 418 del C.P.P..- En todo caso, esta

es una excepción mas aparente que real a que la extinción del proceso no se produzca a

través de la dictación de una sentencia definitiva, puesto que nuestra Jurisprudencia ha

señalado que el sobreseimiento definitivo tiene la naturaleza jurídica de una sentencia

definitiva.

113

CAPITULO VIII: LA ACCION, LA PRETENSION, LA DEFENSA Y LA CONTRAPRETENSION.

I.- INTRODUCCION.

El elemento objetivo del proceso lo constituye el conflicto, cualquiera sea la naturaleza

jurídica que se acepte respecto de aquel.

Se entiende por litigio el conflicto intersubjetivo de intereses jurídicamente trascendente,

reglado o reglable por el derecho objetivo, y caracterizado por la existencia de una

pretensión resistida.(Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal.

Página 91).

El proceso está destinado a resolver el litigio, el cual adquiere su existencia sólo en virtud

de la afirmación de su existencia que realiza el actor, puesto que basta su sola postulación

para los efectos que se genere el proceso necesario para los efectos de obtener su solución.

De acuerdo con ello, es menester para que el proceso se origine que se ejerza una acción

para a poner en movimiento la jurisdicción destinada a obtener la solución del conflicto

promovido.

Debemos tener presente al respecto que respecto de la función jurisdiccional rige el

principio de la pasividad, según el cual los tribunales no pueden ejercer su ministerio sino a

petición de parte, salvo en los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio.(Art.

10 C.O.T.). En consecuencia, la acción aparece como un presupuesto para que se ponga en

movimiento el ejercicio de la función jurisdiccional, los que se manifiesta en el aforismo

“nemo iudex sine actore”

Ante la prohibición del ejercicio de la autotutela, y la imposibilidad de auto componer el

conflicto, se dota al ciudadano del derecho de la acción para poner en movimiento la

jurisdicción y obtener en el proceso la solución del conflicto.

De acuerdo con lo anterior, tenemos que la acción “va dirigida al Estado, que es su

destinatario, y no al adversario, respecto de quien el ejercicio de ella opera únicamente la

sujeción, presupuesto lógico para que la decisión del órgano jurisdiccional despliegue su

eficacia con relación al demandado o acusado, creándose así las relaciones jurídicas entre

los diversos sujetos del proceso.

“Si la acción ha de ser entendida en su aspecto dinámico, comparable a un medio de

transporte, en que ella sería el vehículo y la pretensión la carga que éste lleva consigo, la

preposición de que ella se dirige hacia el Estado sería la precisa, porque siguiendo un símil,

un tren no parte de Mapocho “contra”o “frente”a Valparaíso, sino “hacia”ese puerto. No

obstante, por nuestra parte y para adecuar mejor la terminología al derecho positivo

chileno, creemos que sería preferible elegir la preposición “ante”. (Francisco Hoyos H.

Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Páginas 92 y 93).

II.- ACEPCIONES.

La voz acción ha sido utilizada a lo largo del campo del derecho en los más variados

significados.

En Derecho mercantil se utiliza la expresión “acción”para referirse a la parte o cuota en

114

que se divide el capital de una sociedad anónima. En Derecho penal, ha sido tomada en el

sentido de conducta constitutiva de un tipo penal.

En el orden procesal, la expresión acción se utiliza bajo las siguientes tres acepciones:

a) Como sinónimo de derecho (así, se suele decir que “el actor carece de acción”para

significar la ausencia del derecho cuya tutela se invoca)

b) Como similar a pretensión, hablándose entonces de “acción fundada o infundada”, de

“acciones reales o personales”, de “acciones mobiliarias o inmobiliarias”, “de acción

triunfante”y de “acción desechada”; y

c) En el sentido de “potencia o posibilidad de provocar la actividad jurisdiccional”, que

es el sentido técnico procesal auténtico de la palabra mencionada, constituyendo la base

para la elaboración dogmática del instituto. (Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de

Derecho Procesal. Páginas 94).

III.- EVOLUCION HISTORICA DEL CONCEPTO DE

ACCION.

Respecto de la acción han existido diversas teorías a través de la evolución histórica, las

que se han clasificado en cuando a la identidad o diversidad existente entre la concepción

de la acción en relación con el derecho material en monistas y dualistas Respecto de las

dualistas se han subclasificado esas teorías en concretas, abstractas y abstractas atenuadas.

1.- TEORÍA MONISTA DE LA ACCIÓN.

Esta teoría parte de la existencia de una identidad entre la acción y el derecho material.

De acuerdo con esta teoría, la acción es el derecho sustancial deducido en juicio.

La acción no es sino el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido. La acción es el

derecho en movimiento o el derecho con casco y armado para la guerra.

De acuerdo con esta identidad entre la acción y el derecho sustancial nos encontraríamos

con que no hay acción sin derecho.

Esta teoría no es admisible en la actualidad, puesto que no permite explicar diversas

situaciones que se presentan, como son a saber:

- En primer lugar, no nos explica la existencia en el ordenamiento jurídico de derechos sin

acción, como ocurre en el caso de las obligaciones naturales.

- En segundo lugar, no nos explica los casos en que existe el ejercicio de una acción sin

derecho, como ocurre con todas las demandas que son rechazadas en la sentencia definitiva

por ser ellas infundada.

- En tercer lugar, no nos explica las acciones insatisfechas no obstante haberse acogido en

el proceso, como ocurre en los casos de insolvencia de un deudor.

- Finalmente, tampoco la acción concedida como el derecho deducido en juicio nos explica

situaciones en las cuales se contempla su ejercicio sin que exista un derecho, sino que la

acción se ejerce para los efectos de proteger un hecho como es la posesión y para cuyo

efecto es posible ejercer la diversas acciones posesorias que dan origen a los

115

procedimientos de amparo, restitución y restablecimiento de la posesión, denuncia de obra

nueva y denuncia de obra ruinosa que contempla el Libro III del Código de Procedimiento

Civil.

“La unificación del derecho material y la acción procesal, no resulta en absoluto

defendible. La acción y el derecho no coinciden ni en cuanto a los sujetos ni en cuanto al

contenido ni en cuanto a los efectos de una y otro. Ni en cuanto a los sujetos, porque en la

acción aparece el órgano jurisdiccional, que no figura en el derecho material, y en este, en

cambio, el destinatario es el materialmente obligado que procesalmente ocupa sólo el papel

de sujeto pasivo. Ni en cuanto al contenido, que en el derecho es una prestación de carácter

material y en la acción la realización de una cierta conducta por parte de los órganos del

Estado. Ni en cuanto a los efectos, porque en el derecho material pueden obtenerse o no,

mientras que en la acción se logran siempre, normalmente, a través de un posible

mecanismo de sustitución.”(Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág.

203.Civitas.4ª edición.1998).

2.- TEORÍAS DUALISTAS DE LA ACCIÓN.

La teoría monista de la acción “aparece hoy universalmente desechada, y son en cambio,

las concepciones pluralistas de la acción, esto es, las que sostienen la diferencia entre la

acción y el derecho material, las que dominan en este terreno, después de una lenta y

progresiva evolución que ha ido poniendo de relieve distintos puntos de vista a este

proceso.

“En efecto, dentro del campo de las doctrinas partidistas de la separación de conceptos, y

supuesto que todas ellas se refieren a la acción como derecho independiente a obtener un

resultado procesal estricto, es decir, una sentencia, no existe unanimidad, ni mucho menos,

en cuanto a la definición ulterior y precisa del concepto. .”(Jaime Guasp Derecho Procesal

Civil. Tomo I. Pág. 203.Civitas.4ª edición.1998).

Las teorías dualistas parten de la escisión o separación en un binomio conceptual de la

acción con el derecho material.

El origen de estas teorías y del derecho procesal científico parte de la polémica sustentada

por Berhard Windschied con Theodor Muther a propósito del concepto de la actio según

los romanos y la asimilación de la actio al concepto de Anspruch del derecho germánico.

Al efecto, en 1856, Windscheid escribió su obra “La acción del Derecho Civil Romano

desde el punto de vista del derecho actual. Dicha obra mereció una respuesta crítica por

parte de Muther en 1857, en su obra “Estudio de la actio romana, de la Klageracht actual,

de la litiscontestacio y de la sucesión singular de las obligaciones”

La polémica Windschied- Muther no obstante no recaer directamente sobre el concepto de

la acción actual, sino que sobre el alcance de la actio romana, aclaró diversos conceptos

que no se referían a los ordenamientos de la época, los que permitieron separar los

conceptos de acción y de derecho.

Respecto de la teoría dualista se han sustentado tres variables, las que son conocidas

como las teorías concretas, abstractas y abstractas atenuadas de la acción.

2.1. TEORÍAS CONCRETAS DE LA ACCIÓN. (CHIOVENDA, CALAMANDREI,

REDENTI)

Las teorías de la acción como derecho concreto la conciben como “un derecho a obtener

una sentencia de contenido determinado, de carácter favorable para el titular, el cual tiene

derecho a tal contenido, concreto y favorable, precisamente por la titularidad de la acción

116

que disfruta.”(Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 203.Civitas.4ª

edición.1998).

Los principales sustentadores de esta teoría han sido los autores italianos Chiovenda,

Calamandrei y Redenti.

a.- Chiovenda.

Para Chiovenda, la acción es el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación

de la ley mediante la intervención de los órganos jurisdiccionales.

Los elementos de la acción según Chiovenda son:

a.- La existencia de sujetos (Actor y Demandado)

b.- La existencia de una causa, la que corresponde a un estado de hecho y de derecho que

es la razón por la cual corresponde el ejercicio de una acción; y

c.- La existencia de un objeto, que no es más que el efecto al cual tiende el poder de obrar

lo que se pide.

La teoría de Chiovenda es concreta, puesto que la acción aparece condicionada a la

existencia de la violación de la ley que garantiza a los justiciables un bien de la vida .La

acción sólo existe en la medida que hubiere sido lesionado un interés jurídicamente

protegido.

La acción se dirige al demandado y se agota con su ejercicio. La acción aparece concebida

como un derecho potestativo, esto es, como un poder jurídico que produce frente al

adversario el efecto jurídico de actuación de la ley, de manera que el adversario quede

sujeto a la sentencia que se ha de dictar. La concepción de la acción por parte de

Chiovenda descansa en la noción de derecho potestativo.

b.- Calamandrei.

Para Calamandrei, la acción es el derecho subjetivo autónomo del derecho subjetivo

material, que tiende a obtener una providencia jurisdiccional favorable al actor.

La acción se dirige hacia el Estado y no se agota con su ejercicio, sino que permanece

vigente a lo largo de todo el proceso hasta la obtención de la dictación de la sentencia que

resuelva el conflicto.

Los requisitos que contempla Calamandrei para el ejercicio de la acción son los siguientes:

a.- Coincidencia entre el hecho específico real y el hecho específico legal

b.- Legitimación para obrar. Consiste en que las partes del litigio deben encontrarse frente

al hecho específico real en una posición determinada que les permita estar sujetas a las

resultas del juicio.

c.- Interés. La satisfacción del interés debe necesariamente ser logrado en el proceso.

Se critican estas teorías porque no explican los casos en que el litigante ejerce una acción

sin poseer condiciones necesarias para obtener una sentencia favorable.

2.2. TEORÍAS ABSTRACTAS DE LA ACCIÓN. (CARNELUTTI, COUTURE,

117

ALCALÁ ZAMORA).

Las teorías de la acción como derecho abstracto “se definen por no concebir la acción

como poder de reclamar un fallo de contenido más o menos concreto, sino un fallo sin

más, ya se subordine o no este derecho a requisitos distintos como el de buena fe del

accionante. Suele replicarse a esta concepción diciendo que la acción así entendida no es

un verdadero derecho, sino una mera facultad, pero la objeción no es atendible porque nada

impide, en efecto, que el poder de actuar ante los Tribunales de Justicia no sea sino una

manifestación secundaria de un derecho más amplio, v.gr., del derecho constitucional de

petición”(Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 204.Civitas.4ª edición.1998).

a.- Carnelutti.

Para Carnelutti, la acción es un derecho autónomo para que el litigio tenga una justa

composición.

El interés protegido por la acción no es el interés en el litigio. La acción es un derecho

cívico, debiendo entenderse no como un derecho al juicio favorable, sino que simplemente

como un derecho al juicio.

b.- Couture.

Para Couture, la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a

los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión.

La acción para Couture es un derecho cívico, y no es más que una manifestación específica

del derecho de petición garantizado en la Constitución Política, con la particularidad de ir

dirigido a los órganos jurisdiccionales como detentadores específicos de la función

jurisdiccional.

De acuerdo con ello, la acción es un derecho inherente a la personalidad, el que se posee

por el solo hecho de ser persona y no por ser titular de un derecho lesionado.

La acción no es el derecho material del actor ni su pretensión a que su derecho sea tutelado

por la jurisdicción, sino que su poder jurídico de acudir a los órganos jurisdiccionales.

2.3. TEORÍAS ABSTRACTAS ATENUADAS DE LA ACCIÓN. (GUASP, BETTI,

LIEBMAN).

Guasp ha criticado las dos teorías precedentes, señalando que “la doctrina no ofrece sino la

exasperación de las tesis privatistas con la vuelta a las doctrinas unitarias en su forma de

identificación de derechos o de justificación de derechos o la radicalización de la tesis

publicista hablando, v.gr., de la acción como del ejercicio por un particular de funciones

públicas. Y es que en realidad, a la terminación de este ciclo se descubre el error de

planteamiento que supone erigir la idea de la acción en concepto central de la teoría del

objeto del proceso, pues se observa, en efecto, la relatividad e intrascendencia de tal

concepto para la resolución de los problemas puramente procesales. El derecho de acudir a

los tribunales, ya sea concreto o abstracto, frente al particular o frente al Estado, no es,

evidentemente, un derecho de naturaleza procesal, sino un supuesto del proceso, que

permanece fuera de él, y que se acantona, bien en el terreno civil, bien en el terreno

político, quizá en ambos, sin poder, por ello, funcionar como clave explicativa de las

cuestiones de orden procesal estricto.”(Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I.

Páginas. 204 y 205. Civitas.4ª edición.1998).

El derecho de accionar para los partidarios de la teoría abstracta atenuada no exige ser

118

titular de un derecho, sino que exige sólo afirmar la existencia de un hecho o de

determinados requisitos.

Además, se diferencia del derecho de acción abstracto, en que no basta para accionar

ejercer un derecho de petición, sino que es menester además que a través de él se formule

una pretensión, esto es, un reclamo de un bien de la vida frente a otro sujeto distinto de un

órgano jurisdiccional.

En nuestro derecho, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil nos estaría

demostrando al establecer los requisitos de la demanda, que no basta con el mero accionar

para que se inicie un proceso, sino que es menester que se haga valer una pretensión (parte

petitoria), la que debe encontrarse fundada en los hechos y en el derecho, precisándose

quien la ejerce, respecto de quien se ejerce y el tribunal ante el cual se hace valer. El

incumplimiento de la individualización de las partes de la relación procesal permite al

tribunal de oficio no darle curso (art. 256) , y al demandado pedir la corrección del

procedimiento si no se da cumplimiento a uno o mas de cualquiera de los requisitos del art.

254, mediante la excepción dilatoria de ineptitud de libelo.(Art. 303 Nº 4). Por su parte, el

art.102 del Código de Procedimiento Penal establece que no basta con el mero accionar

para que se inicie un proceso penal, puesto que “si no constituyen un delito los hechos

expuestos en la querella, el juez no le dará curso y dictará al efecto un auto motivado”

Desde este punto de vista, Guasp concibe la acción como el poder concedido por el

Estado de acudir a los Tribunales de Justicia para formular pretensiones. (Jaime Guasp

Derecho Procesal Civil. Tomo I. Página. 205. Civitas.4ª edición.1998).

Mediante la acción una persona ejerce el derecho ante el juez de formular una pretensión

de reclamación de un bien de la vida frente a persona distinta, la que debe satisfacerla

mediante la realización de una conducta determinada. La acción viene a ser el continente y

la pretensión el contenido. Esta teoría se ha criticado por asimilar el concepto de acción y

de pretensión.

IV. CLASIFICACIONES DE LA ACCION.

La acción es un concepto único y común a todas las formas de enjuiciamiento, con

diferencias mínimas entre la acción civil y penal provenientes de la distinta naturaleza de

los conflictos que procesan en uno y otro campo.

Más que hablar de una clasificación de la acción, concebida ella como el derecho de poner

en movimiento el ejercicio de la función jurisdiccional, lo que procedente es referirse a la

clasificación de las pretensiones que se hacen valer mediante el ejercicio de ésta.

Sin embrago se suele clasificar las acciones desde distintos puntos de vista:

a.- De acuerdo a la pretensión que se hace valer, se suele clasificar en acciones civiles y

penales.

b.- De acuerdo al objeto que se persigue a través de la pretensión civil que se hace valer, se

suelen clasificar en acciones muebles, inmuebles y mixtas.

c.- De acuerdo con el contenido de la pretensión hecha valer se clasifican en acciones

civiles petitorias, cuando el bien protegido es el dominio de un bien u otro derecho real; y

posesorias, cuando lo que se pretende es la protección de la posesión respecto de

inmuebles. Esta clasificación reviste particular importancia para el procedimiento

aplicable, puesto que se contemplan procedimientos especiales respecto de las acciones

posesorias.

119

d.- En cuanto al objetivo de la pretensión hecha valer, se clasifican en pretensiones de

cognición, distinguiendo dentro de ellas las meramente declarativas o de certeza,

constitutivas, de condena y cautelares; y pretensiones de ejecución, distinguiéndose dentro

de ellas las acciones ejecutivas de dación y de transformación , debiendo tenerse presente

que respecto de ellas se aplica todo lo que ya señalamos respecto de la clasificación del

procedimiento.

V.- CONCEPTO, REQUISITOS Y EFECTOS DE LA

PRETENSION.

A. CONCEPTO DE PRETENSIÓN.

La pretensión es la manifestación de voluntad destinada a exigir la subordinación del

interés ajeno al interés propio.

La pretensión procesal es una declaración de voluntad por la que se solicita una actuación

de un órgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la

declaración. (Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Página. 206. Civitas.4ª

edición.1998).

- La pretensión es una declaración de voluntad.

La pretensión es una declaración de voluntad porque en ella se expone lo que un sujeto

quiere y no lo que sabe o siente. Es una manifestación de voluntad petitoria que se valida

por su referencia que ella contiene respecto al derecho, sosteniendo su autor que lo

reclamado coincide con lo establecido en el ordenamiento jurídico. Para alcanzar fuerza de

derecho le basta a la pretensión con esta referencia, subjetiva y externa, sin necesidad de

que la coincidencia exista o no, o incluso, se crea o no en ella; hay tanto pretensiones

fundadas y sinceras como pretensiones infundadas o insinceras.

La pretensión no es un derecho, sino que un acto, algo que se hace, pero no que se tiene.

- La pretensión reclama una cierta actuación del órgano jurisdiccional que el actor

especifica.

- La pretensión se interpone siempre frente a una persona determinada distinta del actor,

pues en otro caso, carecería de la dimensión social que el derecho exige para concederle el

tratamiento adecuado.

B. ESTRUCTURA.

La pretensión procesal requiere la concurrencia de elementos subjetivos, los que se

encuentran configurados por:

a) el órgano jurisdiccional, que debe contar con jurisdicción y competencia objetiva y

subjetiva ;

b) el actor, que es quien formula la pretensión y debe contar con la capacidad para ser

parte, capacidad procesal, ius postulandi y con la legitimación activa para obrar; y

c) el demandado, que es la persona frente a quien se dirige la pretensión y debe contar con

la capacidad para ser parte, capacidad procesal y con la legitimación pasiva para obrar, sin

requerirse para formular la pretensión respecto de éste que se determine quienes actuarán

por el sujeto pasivo dando cumplimiento a los requisitos del ius postulandi.

120

El elemento objetivo de la pretensión se encuentra configurado por el bien litigioso que

se pretende, el que puede consistir en una cosa corporal o en una conducta de una persona.

El objeto de la pretensión debe ser física y moralmente posible, idóneo en cuanto se debe

hacer valer en un proceso que permita formular de esa pretensión, y con causa, esto es, con

la existencia de un fundamento legal o motivo que la justifica, o cuando hay por lo menos,

un interés personal legítimo y directo en el que la plantea.

C. EFECTOS DE LA PRETENSIÓN.

La pretensión constituye el elemento objetivo del proceso y representa el núcleo central de

éste. La pretensión es la declaración de voluntad del actor cuya existencia determina que se

origine, mantenga y concluya un proceso.

La pretensión procesal engendra un proceso, en el sentido que normalmente esa

manifestación de voluntad ha de constituir su acto primero e inicial. Sin embargo, nada se

opone a que un proceso comience sin pretensión procesal, si lo hace siempre con vistas a

una pretensión futura, como ocurre en el en el proceso civil con la medidas prejudiciales

preparatorias, probatorias y precautorias, en las cuales solo es necesario señalar “la acción

que se propone deducir y someramente sus fundamentos”.(Art. 288 del C.P.C.). Sin

embargo, lo único que exige la función de pretensión en este sentido es que tan pronto

como definitivamente no aparezca o desaparezca la pretensión procesal, el proceso mismo,

por quedar sin razón, sea eliminado.

La pretensión procesal determina el mantenimiento del proceso, hasta que el

mantenimiento que a la pretensión debe darse haya alcanzado su finalidad. La pretensión

procesal mantiene funcionalmente en vida al proceso. Tampoco quiere esto decirse que el

proceso haya de conservar una armadura rígida durante todo su desarrollo, guardando

siempre dentro de sí un núcleo inconmovible que no pueda sufrir la variante más ligera.

Por el contrario, nada se opone a que la pretensión procesal, conservando su existencia,

experimente un cierto desarrollo durante la pendencia procesal, lo que explica las

modificaciones que puede experimentar a lo largo de la pendencia, que permiten hablar

metafóricamente desde luego, de una biología de la pretensión procesal. El cambio de los

sujetos de la pretensión mediante la transmisión de la titularidad de la misma de una a otra

persona, fenómeno que cabe llamar transmisibilidad de la pretensión; el cambio en el bien

de la vida a que la pretensión se refiere; el cambio en la petición o en los acaecimientos de

hecho que le sirven de título, son todas las vicisitudes que pueden, evidentemente,

producirse en el proceso y que no afectan a su existencia en tanto perdure el núcleo

esencial de la pretensión a que debe la vida. Cabe hablar, pues, de un efecto de la

pretensión conservatorio del proceso, sin perjuicio del principio de transformabilidad, que

lleva consigo por la misma razón, una modificación del proceso en que la pretensión se

deduce.

La pretensión procesal determina la conclusión de un proceso, puesto que cuando esta

reclamación de parte deja de existir por algún acaecimiento jurídico que tenga asignada esa

eficacia el proceso debe terminar. Cuando la pretensión desaparece, el proceso queda

eliminado. Si la pretensión se satisface, entonces el proceso ha llegado a su fin normal, y

concluye mediante la decisión judicial, ya que la decisión judicial no quiere decir otra cosa

que satisfacción de una pretensión o, en palabras más amplias, expresión de una voluntad

que decisoriamente examina y actúa o deniega la actuación de una pretensión procesal. Si

la pretensión procesal, sin llegar a quedar satisfecha, desaparece del mundo del derecho,

v.gr., porque, considerada como objeto de un acto de disposición, se admite la posibilidad

de revocarla íntegramente, entonces el proceso se extingue igualmente, sin que resulte

justificada su ulterior continuación, lo que explica que los actos de disposición de la

pretensión, característicamente, el desistimiento, lleven consigo una verdadera terminación

121

anormal del proceso, esto es, una extinción en sentido técnico del mismo. (Jaime Guasp

Derecho Procesal Civil. Tomo I. Página. 222 y 223. Civitas.4ª edición.1998).

D..- PARALELO ENTRE LA ACCIÓN, LA PRETENSIÓN Y LA

DEMANDA.

La acción es un concepto previo al proceso, y consiste en la facultad de recurrir a la

jurisdicción para los efectos de formular una pretensión que debe ser resuelta mediante un

proceso.

La pretensión es una petición fundada formulada por el actor y que pretende la

subordinación del interés ajeno al interés propio.

La demanda es el acto material que da nacimiento al proceso. Es una actividad

procedimental de iniciación que marca el comienzo cronológico del proceso y que encierra

dentro de sí a la pretensión procesal.

La demanda es el vehículo para introducir la pretensión al proceso. La acción es una

facultad de poner en movimiento la jurisdicción que se diferencia del derecho material.

E.PRETENSIONES MÚLTIPLES.

Lo normal es que el proceso tenga por objeto la satisfacción de una sola pretensión.

Sin embargo, el legislador por razones de armonía y de economía procesal admite que

dentro de un proceso se pretenda la solución de no una sino que de una pluralidad de

pretensiones. En virtud de la armonía procesal, se impone evitar decisiones contradictorias,

lo que podría ocurrir si, ventilándose cada una de las pretensiones que tienen elementos

comunes en procesos diferentes, llegara el órgano jurisdiccional a resultados distintos y

opuestos entre sí; y la economía procesal, aconseja unificar el tratamiento de dos o más

pretensiones entre las que existe una comunidad de elementos para reducir el coste de

tiempo, esfuerzo y dinero que supondría decidirlas por separado.

Respecto de la pluralidad de pretensiones se distinguen los siguientes tipos:

a.- Por razón de tiempo, se distingue la pluralidad de pretensiones inicial y la

sucesiva.

La pluralidad inicial de pretensiones es la que se produce desde el inicio del proceso al

contenerse en la demanda la formulación de dos o más pretensiones.

La pluralidad sucesiva es aquella que se genera no con motivo de la interposición de una

demanda, sino que con posterioridad y luego de haber comenzado el proceso. Esta

pluralidad sucesiva puede ser por inserción, que se produce cuando la pretensión no se ha

hecho valer procesalmente y ella se añade a otra pretensión que ha originado ya un proceso

que se encuentra pendiente (ampliación de demanda y reconvención) o por acumulación,

que se produce cuando dos o más pretensiones que se han hecho valer en procesos distintos

se acumulan de forma tal de pasar a formar parte de un solo proceso (acumulación de

autos).

b.- Por razón de forma, hay tres tipos de pluralidad de pretensiones: la simple, la

alternativa y la eventual o subsidiaria.

La pluralidad simple es aquella en que las diversas pretensiones reunidas se reclaman

122

todas de modo concurrente, o sea que, para satisfacer al titular de la pretensión, debería el

órgano jurisdiccional actuarlas todas frente al sujeto pasivo de la misma.

La pluralidad alternativa es, por el contrario, aquella en que el titular, si bien reclama

dos o más actuaciones distintas, no pide que sean realizadas una y otra, sino que la

verificación de cualquiera de ellas basta para satisfacerle. El Juez o Tribunal no podrá

entonces, por lo tanto, sin incurrir en incongruencia (ultrapetita), condenar al demandado, a

la realización de todas las prestaciones debidas.

La pluralidad eventual o subsidiaria es, finalmente, aquella en que el actor pide al

órgano jurisdiccional, en primer término, una sola actuación; pero en segundo lugar,

subordinadamente, para el caso que la primera petición sea denegada, formula otra

pretensión. Por la aparente contradicción de este planteamiento, ya que es el mismo

pretendiente el que comienza imaginando su propio vencimiento, se comprenden las dudas

abrigadas en torno a este caso de pluralidad. Pero realmente debe ser admitido sin

vacilación, como un correctivo al principio de preclusión procesal, que obliga a formular

dentro de un momento determinado las pretensiones sobre las que haya de decidir el

órgano jurisdiccional, sin posibilidades utilizables de rectificación posterior. (Jaime Guasp

Derecho Procesal Civil. Tomo I. Página. 228. Civitas.4ª edición.1998).

La pluralidad inicial de pretensiones se contempla expresamente en el artículo 17 de

nuestro Código de Procedimiento Civil, al señalarnos que “en un mismo juicio podrán

entablarse dos o más acciones con tal que no sean incompatibles.

Sin embargo, podrá proponerse en una misma demanda dos o más acciones incompatibles

para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra”.

El hecho que justifica la acumulación inicial de pretensiones es la sola identidad de partes

entre las dos o más pretensiones formuladas en la demanda, sin que se exija que exista

además una conexión causal entre ellas.

En nuestra legislación, se permite la formulación de diversas pretensiones en una misma

demanda, con la sola limitación que no sean incompatibles entre sí.

Se estima que son incompatibles entre sí todas las pretensiones que no son contradictorias

entre sí, esto es, que pueden ser cumplidas en forma simultánea.

Dos o más pretensiones son materialmente incompatibles cuando los efectos jurídicos o los

simples efectos económicos que tienden a producir no pueden subsistir simultáneamente,

sino que se oponen entre sí. Así son incompatibles las pretensiones en que un vendedor

pide la resolución del contrato y el pago del precio. Pero es evidente que este supuesto de

incompatibilidad se refiere tan sólo a la acumulación simple, no a la alternativa, ni mucho

menos a la eventual o subsidiaria, donde puede existir perfectamente esta posibilidad de

simultanear. (Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Página. 231. Civitas.4ª

edición.1998). Si las pretensiones son incompatibles materialmente entre sí, ella puede ser

salvada si la petición se formula respecto de ellas en la demanda en forma subsidiaria.

Sin embargo, es menester tener presente que la pluralidad de pretensiones exige para que

puedan hacerse valer simultáneamente en una misma demanda que el tribunal sea

competente para conocer de todas ellas y que las pretensiones deban hacerse valer y

tramitarse de acuerdo a un mismo procedimiento y no una de acuerdo con un

procedimiento y las otras de acuerdo con otro procedimiento.

Si no concurre la competencia del tribunal y la identidad del procedimiento a aplicarse para

la tramitación de todas las pretensiones, ellas no podrán hacerse valer en forma simultanea,

123

presentándose en este caso una incompatibilidad procesal de carácter insalvable.

VI.- LA DEFENSA DEL DEMANDADO.

1.- CONCEPTO.

En sentido lato, la defensa del demandado no es más el poder jurídico del demandado de

oponerse a la pretensión que el actor ha formulado frente a él y ante el órgano

jurisdiccional.

Tanto el actor, mediante la acción, como el demandado mediante la excepción o defensa,

tiene un derecho al proceso.

El derecho de excepcionarse o defenderse genéricamente entendido corresponde a un

derecho de acción genéricamente entendido.

2. LA DEFENSA DEL DEMANDADO.

Ante la acción ejercitada por el demandante, formulando una pretensión mediante la

interposición de la demanda, el sujeto pasivo o demandado puede inaccionar o reaccionar.

De acuerdo con ello, el sujeto pasivo frente a la demanda deducida en su contra haciéndose

valer en ella una pretensión, puede adoptar las siguientes actitudes:

1.- REBELDÍA O CONTUMACIA.

La rebeldía o contumacia es aquella situación que se produce en el proceso cuando el

demandado asume una actitud pasiva manteniéndose inactivo sin hacer nada.

La rebeldía no importa una aceptación por parte del demandado de la pretensión hecha

valer por el actor en su demanda, sino que por el contrario, implica una contestación ficta

de la demanda en la que se tienen por negados genéricamente los fundamentos de la

pretensión. De acuerdo con ello, la inactividad del demandado importa que el actor deberá

necesariamente probar los hechos en que funda su pretensión. El artículo 318 del C.P.C.,

reconoce en su inciso primero está situación al señalarnos que “concluidos los trámites que

deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en

su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber

controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a

prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales y controvertidos sobre los

cuales debe recaer”.

Además, en la primera instancia el demandado rebelde debe ser considerado respecto de

todos los trámites, notificándole las diversas resoluciones que se dicten, y debe acusársele

las rebeldías respecto de cada trámite cuando ello sea procedente por contemplarse plazos

no fatales para que realice sus actuaciones.

En cambio, en segunda instancia, el apelado rebelde adquiere esta situación por el sólo

ministerio de la ley si no comparece ante el tribunal de alzada dentro del plazo

contemplado para ese efecto, no siendo necesario notificarle de las resoluciones que se

dicten, las cuales producen sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se

pronuncien. Sin perjuicio de ello, el apelado rebelde puede comparecer en cualquier estado

del recurso, pero ya no en forma personal, sino que representado por un procurador del

número o abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.(Arts. 202 del C.P.C. y 398

inc.2º del C.O.T.)

124

2.- REACCIÓN.

En cambio, si el demandado comparece al proceso puede asumir respecto de la pretensión

hecha valer en su contra en la demanda alguna de las siguientes actitudes:

2.1.Allanamiento.

El allanamiento importa una aceptación o adhesión que presta expresamente el demandado

a la pretensión que ha hecho valer el sujeto pasivo en su demanda .

Para que un mandatario judicial se allane a la demanda requiere de contar con un poder con

facultad especial para ese efecto de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del art.7º

del C.P.C., al señalarnos que “no se entenderán concedidas al procurador, sin expresa

mención, la facultad de aceptar la demanda contraria”.-

El allanamiento, cuando es total, esto es, importa la aceptación de todos los fundamentos

de hecho y de derecho de la pretensión contenida en la demanda, no con lleva a la

terminación del proceso en nuestro derecho, sino que sólo libera al tribunal de la

obligación de recibir la causa a prueba luego de concluido el periodo de discusión del

juicio de conformidad a lo establecido en el art.313 del C.P.P..-Excepcionalmente sin

embargo, en los casos en que se encuentra comprometido en el proceso un interés público

indisponible para las partes, el allanamiento no produce el efecto de generar la omisión de

los trámites de la recepción de la causa a prueba, del término probatorio y de las

observaciones a la prueba, como sucede v.gr. en los juicios de nulidad de matrimonio,

divorcio perpetuo, etc.

Cuando el allanamiento es parcial, sólo se genera la omisión de la prueba respecto de los

fundamentos de hecho y de derecho de la demanda que son aceptados, debiendo recibirse

la causa a prueba respecto del resto de los hechos sobre los cuales no hubiere recaído el

allanamiento del demandado

2.2.-Oposición a la pretensión.

La oposición a la pretensión consiste en la declaración de voluntad del demandado por la

que se reclama del órgano jurisdiccional frente al actor la no actuación de la pretensión

formulada por éste. En la oposición a la pretensión, el demandado solicita la desestimación

por parte del tribunal de la actuación de la pretensión hecha valer por el actor.

La oposición a la pretensión puede revestir las siguientes formas:

a.- La defensa negativa.

En un sentido estricto, la defensa consiste en la contestación de la pretensión que hace el

demandado y en la que procede a negar el elemento de hecho o de derecho que sirve de

fundamento a la pretensión. Consiste en una mera negativa que no lleva consigo ninguna

afirmación respecto de un hecho nuevo.

La alegación o defensa se ha definido como los motivos o razonamientos que el

demandado invoca con el objeto de que se le desconozca al actor el derecho que pide sea

declarado, y cuyos motivos o razonamientos puede hacerlos valer durante el progreso del

juicio. (Corte Suprema.18.8.1964.R.D.J. T.61.Sec.1 pág. 252.)

La contestación de la demanda en la que el demandado se limita a formular meras

alegaciones o defensas y no a formular excepciones en relación con la pretensión

125

formulada en la demanda, implican que la carga de la prueba recaerá en la parte

demandante, puesto que con aquellas el sujeto pasivo no introduce en el proceso un hecho

nuevo que tenga por objeto destruir la pretensión hecha valer.

Además, el tribunal no tiene que hacerse cargo de las alegaciones o defensas para su

resolución en la parte dispositiva del fallo, sino que ellas pueden ser analizadas por parte

del tribunal en la parte considerativa de éste.

b. Las excepciones.

Las excepciones son aquellas peticiones que formula el demandado, basadas en elementos

de hecho y de derecho que tienen eficacia extintiva, impeditiva o invalidativa del efecto

jurídico afirmado como fundamento de la pretensión.

Las excepciones se clasifican en nuestro derecho en:

b.1.- Excepciones dilatorias.

Las excepciones dilatorias son aquellas que se refieren a la corrección del procedimiento

sin afectar el fondo de la acción (pretensión) deducida, de conformidad a lo prescrito en el

Nº 3 del artículo 303 del C.P.C..-

Las excepciones dilatorias son aquellas que versan sobre vicios del procedimiento y no se

refieren a la pretensión que se ha hecho valer por parte del actor.

Las excepciones dilatorias tienen un carácter taxativo, puesto que ellas se encuentran

enumeradas en el art. 303 del C.P.C., pero genérico, atendido a que se pueden comprender

en el número 6 todos los vicios del procedimiento cuya corrección es posible solicitar del

tribunal por esta vía, los cuales no se especifican. Así por ejemplo, es posible solicitar por

esta vía la nulidad del procedimiento por falta o defectuosa notificación de la demanda, la

falta de capacidad del demandado o personería o representación legal de quien ha sido

emplazado en su nombre; etc.

Las excepciones dilatorias deben hacerse valer todas en un mismo escrito, antes de la

contestación de la demanda y dentro del término de emplazamiento. Las excepciones

dilatorias suspenden la tramitación del juicio y deben ser resueltas por el tribunal una vez

concluida la tramitación del incidente que ellas generan.

b.2.- Excepciones perentorias.

Son aquellas que tienen por objeto destruir el fundamento de la pretensión e importan la

introducción al proceso de un hecho nuevo de carácter impeditivo, modificativo o extintivo

de la pretensión del actor.

Nuestra Jurisprudencia ha definido la excepción perentoria como todo título o motivo

jurídico que el demandado invoca para destruir, enervar y, mas propiamente dicho, para

hacer ineficaz la acción del actor, como por ejemplo, la prescripción, el pago de la deuda,

etc. (Corte Suprema.18.8.1964.R.D.J. T.61.Sec.1 pág. 252.)

Las excepciones perentorias normalmente se confunden con los modos de extinguir las

obligaciones que se nos señalan en el Código Civil, sin perjuicio de tener presente que

nuestra jurisprudencia ha otorgado también ese carácter a excepciones de carácter procesal

como sucede con la falta de jurisdicción, la falta de legitimación para obrar, la cosa

juzgada, etc.

126

Las excepciones perentorias no suspenden la tramitación del proceso y ellas deben hacerse

valer por parte del demandado en su escrito de contestación de la demanda.(Art.309 del

C.P.C.)

La contestación de la demanda en la que el demandado formula excepciones en relación

con la pretensión formulada en la demanda, implican que la carga de la prueba recaerá en

el demandado y no el demandante (reus in exceptione actor fit), puesto que con ellas el

sujeto pasivo introduce en el proceso un hecho nuevo de carácter impeditivo, modificativo

o extintivo que tiene por objeto destruir la pretensión hecha valer.

Finalmente, el tribunal tiene que pronunciarse acerca de las excepciones hechas valer por

el demandado en la parte dispositiva de la sentencia definitiva, debiendo contener las

consideraciones de hecho y de derecho en las que se basa para emitir ese

pronunciamiento.(Art. 170 Nº 6 del C.P.C.)

b.3.-.- Excepciones mixtas.

Son aquellas excepciones que no obstante tener el carácter de perentorias, el legislador

posibilita al demandado hacerlas valer como excepciones dilatorias antes de la

contestación de la demanda.

Las excepciones de carácter perentorio que el legislador posibilita hacerlas valer como

excepciones dilatorias son las de cosa juzgada y transacción.

Formuladas las excepciones de cosa juzgada y transacción como dilatorias el tribunal

puede fallarlas luego de concluida la tramitación del incidente que ellas generan, o

estimarlas que son de lato conocimiento, en cuyo caso mandará contestar la demanda y se

reservará el fallo de esas excepciones para la sentencia definitiva. (Art. 304 Del C.P.C.).

b.4.- Excepciones anómalas.

Son aquellas excepciones perentorias que el legislador posibilita al demandado para

deducirlas por escrito con posterioridad a la contestación de la demanda durante todo el

curso del juicio, hasta la citación para oír sentencia en primera instancia y hasta la vista de

la causa en segunda instancia. (Art. 309 Del C.P.C.).

Revisten el carácter de excepciones perentorias que anómalamente se pueden hacer valer

durante el curso del juicio con posterioridad a la contestación de la demanda las de:

prescripción (extintiva), cosa juzgada (excepción de), transacción, y pago efectivo de la

deuda, siempre que se funde en un antecedente escrito.

Estas excepciones anómalas si se formulan en primera instancia, después de recibida la

causa a prueba, se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal

lo estima necesario, y se reservará su resolución para definitiva.

Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de

alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia.

3.- LA RECONVENCIÓN.

La reconvención es una contrademanda del demandado frente al demandante, que se

deduce utilizando el procedimiento judicial originado por iniciativa de este último.

En términos más simples, se dice que la reconvención es la demanda del demandado en

contra del demandante.

127

El demandado puede en el proceso no solo adoptar una actitud defensiva para los efectos

de obtener el rechazo de la satisfacción de la pretensión hecha valer frente a él, sino que

además puede adoptar una actitud agresiva haciendo valer el demandado una pretensión en

contra del demandante, quien pasa a ser sujeto pasivo respecto de ella.

Si el demandado deduce una reconvención amplia el ámbito objetivo del proceso, puesto

que introduce en él una nueva pretensión.

La razón por la cual se permite al demandado deducir la reconvención obedece a un

principio de economía procesal, puesto que se permite que mediante un mismo

procedimiento se resuelva tanto la pretensión del demandante hecha valer en su demanda

como la pretensión del demandado hecha valer en su reconvención.-

La oportunidad en la cual el demandado debe deducir su reconvención es en el escrito de

contestación de la demanda.(art. 314 del C.P.C.) De acuerdo con ello, dicho escrito se

sumara: En lo principal : contesta la demanda. En el Primer otrosí: Deduce demanda

reconvencional.

La reconvención se substanciará y fallará conjuntamente con la demanda principal (art. 316

del C.P.C.), por lo que ella deberá ser notificada al demandante, quien podrá asumir

respecto de la reconvención las mismas actitudes que el demandado respecto de la

demanda.

Los requisitos que se contemplan para que el demandado pueda deducir su reconvención

en contra del demandante en nuestro Código de Procedimiento Civil son:

a.- Que el tribunal tenga competencia para conocer de la reconvención estimada como

demanda.(Art. 315 del C.P.C. y 111 y 124 del C.O.T.)

b.- Que la contrapretensión se encuentre sometida en su tramitación al mismo

procedimiento de la demanda y que se admita la formulación de ella de acuerdo con el

procedimiento según el cual se tramita la demanda.

Para los efectos de deducir la reconvención no se ha contemplado por parte de nuestro

legislador en el Código de Procedimiento Civil un vinculo de conexión entre la demanda y

contestación de la demanda diferente a la conexión subjetiva, en cuanto a que la

reconvención sólo puede ser deducida por el demandado en contra del demandante y no de

un tercero.

128

CAPITULO IX: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

1.- CONCEPTO.

Los presupuestos procesales son aquellos antecedentes necesarios que deben concurrir para

que el juicio tenga una existencia jurídica y validez formal.

De acuerdo con esta definición, nos encontramos en que es posible distinguir los

presupuestos procesales de existencia, esto es, aquellos antecedentes que deben concurrir

para que nos encontremos ante un proceso para que tenga una existencia jurídica, y

presupuestos procesales de validez, esto es, aquellos antecedentes que deben concurrir

para que un proceso no obstante poseer una existencia jurídica, tenga una validez formal.

2.- PRESUPUESTOS PROCESALES DE EXISTENCIA.

Los presupuestos procesales que deben concurrir para que nos encontremos ante un

juicio que tenga existencia jurídica son los siguientes:

a.- La existencia de un juez que ejerza jurisdicción

b.- La existencia de partes

c.- La existencia de un conflicto o litigio.

A estos elementos se han agregado por la doctrina, el no emplazamiento del sujeto pasivo

el proceso, el que se trata de un problema de inoponibilidad procesal mas que de

inexistencia según el profesor Juan Colombo, y la falta de acción en los casos en que un

proceso no puede ser iniciado de oficio.- Además se han señalado como falta de

presupuestos de existencia no en relación con el proceso, sino que con un acto singular de

él, la falta de voluntad en los actos singulares, la falta de objeto o falta de causa y la falta de

solemnidades.(Los actos procesales. Juan Colombo C.Tomo II. Páginas 422 y siguientes.)

En los casos en que nos encontremos ante la concurrencia de la falta de presupuestos de

existencia de un proceso, se generan las siguientes situaciones:

- El proceso inexistente y los actos realizados en él no generan efecto

alguno

- El tribunal no está obligado a proveer la demanda para dar inicio a un proceso si constata

la falta de concurrencia de un presupuesto de existencia del proceso.

- No se genera el estado de litispendencia, puesto que no existe un proceso que lo genere

- No se produce una vez firme la sentencia la cosa juzgada, sino que estamos en presencia

de solo una cosa juzgada aparente

- Las partes pueden desconocer en cualquier momento el fallo por cualquier vía, sin que

exista un plazo para que se pueda sanear la inexistencia

- No se puede producir la convalidación del acto inexistente ni por voluntad de las partes ni

por transcurso del tiempo

129

- No es procedente interponer recursos, puesto que ellos están destinados a impugnar una

sentencia que tenga una existencia jurídica.

- Nuestra Jurisprudencia ha señalado que la vía para alegar la falta de presupuestos de

existencia es la formulación de una excepción perentoria. Sin embargo, se ha sostenido por

la doctrina que la inexistencia sólo requiere ser constatada por el juez tan pronto

compruebe que al negocio jurídico que se invoca le falta un presupuesto de existencia.

3.- PRESUPUESTOS PROCESALES DE VALIDEZ.

Los presupuestos procesales que deben concurrir para que nos encontremos ante un

juicio que tenga existencia jurídica son los siguientes:

a.- La existencia de un tribunal competente

b.- La capacidad de las partes

c.- El cumplimiento de las formalidades legales contempladas para el desarrollo del

procedimiento.


validez de un proceso, se generan las siguientes situaciones:

- El tribunal se encuentra facultado en diversos preceptos legales para, apartándose del

principio de la pasividad, adoptar diversas medidas de oficio durante el curso del

procedimiento para prevenir o declarar la nulidad de un proceso por la falta de un

presupuesto de validez de éste, siendo las principales de ellas las siguientes:

a.- No dar curso a la demanda en caso de no cumplir con alguno de los tres primeros

requisitos contemplados en el art.254 del C.P.C. (art. 256)

b.- No proveer la primera presentación en juicio en que no se contenga la constitución del

patrocinio y no proveer apercibiendo de tenerse este por no presentado si no se ha

constituido el poder.

c.- Declarar de oficio su incompetencia absoluta

d.- Declarar de oficio la nulidad procesal (art. 83 del C.P.C.)

e.- Corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. (Art. 84 inc.

Final del C.P.C.)

f.- Casar de oficio la sentencia en la cual concurre un vicio que hace procedente el recurso

de casación en la forma.8 art. 775 C.P.C.)

- Las partes pueden durante el curso del proceso alegar la nulidad procesal que afecta al

proceso o a un acto específico de este mediante alguna de las siguientes vías:

a.- Deduciendo una excepción dilatoria

b.- Formulando un incidente de nulidad procesal

c.- Deduciendo un recurso de casación en la forma

d.- Ejerciendo la acción de revisión en los casos excepcionales que la ley contempla.

130

- El proceso nulo y los actos realizados en él generan todos sus efectos jurídicos mientras

no sea declarada la nulidad.

- El proceso nulo genera el estado de litispendencia, y este permanece vigente con todos sus

efectos mientras no se declare la nulidad.

- La nulidad procesal debe ser declarada, salvo disposición expresa de ley en contrario, sólo

en el caso que el vicio irrogue un perjuicio a las partes que sea reparable sólo con la

invalidación del fallo.

- La sentencia dictada en un proceso una vez firme produce cosa juzgada, puesto que han

precluído los medios de impugnación para reclamar del vicio. Excepcionalmente, se puede

pretender la declaración de nulidad en los casos específicos que se contemplan en el

llamado recurso de revisión.

- Las partes sólo pueden alegar la nulidad dentro del proceso y antes de que se encuentre

ejecutoriado el fallo, puesto que la cosa juzgada como summa preclusión produce el

saneamiento de los vicios de nulidad procesal.

- El acto nulo puede ser convalidado por voluntad expresa de las partes y por transcurso del

tiempo, en caso de no ejercerse los medios para reclamar la nulidad dentro del término

establecido en la ley.

- El recurso contemplado en la ley para alegar la nulidad procesal por haberse dictado una

sentencia viciada o emanar de un procedimiento viciado es el recurso de casación en la

forma.

4.- PRESUPUESTO DE EFICACIA DE LA PRETENSIÓN.

La legitimación procesal es un presupuesto de eficacia para que la sentencia pueda acoger

la pretensión que se haya hecho valer por el actor en el proceso, puesto que si falta la

legitimación no podrá existir por parte del tribunal un pronunciamiento sobre el conflicto

promovido en el proceso.

“La legitimación es un presupuesto procesal (de la sentencia) de los cuales, según la

mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, el propio magistrado puede relevar de oficio,

aunque la parte no lo haya señalado.

“Es indispensable para que pueda dictarse una sentencia eficaz, la cual, naturalmente,

podrá ser favorable o desfavorable.”.(Enrique Vescovi. Teoría general del proceso. Pág.

197.1984.Editorial Temis.)

5. LA OPONIBILIDAD PROCESAL.

Para el desarrollo de la inoponibilidad procesal se ha acudido a la obra del profesor Juan

Colombo Campbell, denominada “los Actos Procesales”, quien en el Tomo II de ellas,

páginas 522 y siguientes, ha abordado por primera vez en forma orgánica en nuestro

ramo dicho tema, debiendo para profundizar los conceptos aquí extractados acudirse al

estudio de ella.

Como claramente nos señala el profesor Colombo, además de la inexistencia y de la

nulidad del proceso, se contempla en la doctrina la sanción de ineficacia de la

131

inoponibilidad del proceso.

“El acto procesal es oponible cuando produce efectos con relación a las personas a quienes

está destinado; es inoponible en todos los demás casos. La inoponibilidad debe examinarse

dentro del esquema de los actos procesales, puesto que impide que el acto produzca sus

efectos normales.

La inoponibilidad tiene su fundamento en los efectos relativos del proceso y de la sentencia

que en él se dicte y, como consecuencia, la protección de los terceros que no pueden verse

afectados por lo decidido por el órgano jurisdiccional.

La ineficacia puede tener diversos grados. Es necesario distinguir de pronto, de la

nulidad en sus diferentes aspectos, la inoponibilidad. El acto declarado nulo, en

principio, no produce, respecto de nadie, los efectos a que estaba destinado, ya sea desde

el origen o a partir de la declaración judicial de nulidad. Pero a veces un acto es ineficaz

sólo respecto de los terceros o de ciertos terceros, conservando su validez para regir las

relaciones entre las partes. Se trata entonces de una simple inoponibilidad. En otros

términos, entre las partes el acto es válido y eficaz, pero no es oponible a los terceros:

éstos pueden considerarlo como no celebrado.

El termino inoponibilidad ha nacido con la doctrina moderna, que ha dado este nombre a la

sanción que priva de efectos a un acto contra terceras personas que no han concurrido a su

celebración.

Para el análisis de la oponibilidad e inoponibilidad de los actos procesales debe

distinguirse entre la oponibilidad del proceso y de la sentencia y recordar el concepto de

parte y de terceros.

En cuanto al proceso, recuerdo que éste se forma al vincularse el juez, las partes y el

conflicto.

En torno a la relación procesal que genera oponibilidad, ella se genera a partir de la

constitución de la relación procesal. La del actor surge con el juez cuando el juez acoge el

ejercicio de la acción y abre el proceso, y la del sujeto pasivo cuando es debidamente

emplazado conforme a las reglas precisas que contienen los Códigos de Procedimiento

Civil y Penal.

En cuanto a las partes la inoponibilidad procesal está fuertemente vinculada a los efectos

de las sentencias jurisdiccionales. Concordante con este presupuesto, el artículo 177 del

Código de Procedimiento Civil, que contiene los requisitos de la cosa juzgada, establece

que la sentencia sólo afectará a las personas en cuanto hayan litigado en un proceso con un

objeto y con una causa determinados. En otras palabras, es el conflicto cometido a proceso

y los sujetos vinculados a él lo que hace que los efectos de la sentencia les sean oponibles.

Por el contrario, lo resuelto por la sentencia será inoponible al resto de las personas y

conflictos. Los actos procesales ejecutados en un proceso no son oponibles a los terceros

absolutos, entendiéndose por tales a todos aquellos a que no vincula la relación procesal,

no a otro conflicto que no sea debatido en el proceso.

Este fenómeno jurídico se presenta fundamentalmente cuando el sujeto pasivo no ha sido

emplazado de manera alguna en el proceso. No se trata aquí de que haya sido mal

emplazado, sino que no haya sido emplazado. Igual situación se presenta con la extra petita

en función del conflicto. En tales situaciones, no estamos frente a un problema de

inexistencia o de nulidad procesal, sino de una posición de inoponibilidad de la sentencia y

de todos los actos del proceso, con relación a quienes no fueron vinculados en tiempo y

132

forma en él


oponibilidad de un proceso, se generan las siguientes situaciones:

- La inoponibilidad debe hacerse valer por un tercero en contra de quien se pretende hacer

valer un acto procesal o una sentencia.

- La inoponibilidad se puede hacer valer en contra de toda persona que pretenda prevalerse

del acto o de la nulidad afectada de ineficacia.

- La inoponibilidad puede oponerse generalmente como excepción o defensa del proceso.

- La inoponibilidad no es una sanción que tenga por objeto atacar el acto mismo, sino sus

efectos.

- La inoponibilidad da eficacia al debido proceso al permitir a los terceros defenderse

respecto de la eficacia de actos de un proceso o de una sentencia del cual no han sido

partes.

- Para reclamar la inoponibilidad no hay plazos y los actos no se convalidan por el

transcurso del tiempo

- Los actos inoponibles pueden ser ratificados por las partes

- La inoponibilidad está vinculada a los limites subjetivos y objetivos de la cosa juzgada.

- La inoponibilidad procesal se encuentra reconocida en nuestro ordenamiento jurídico en

relación a los efectos de la sentencia en relación a las partes y el conflicto (art. 3º inc 2º C.

Civ, arts. 177, 254 Nº 2, 303 Nº 2, y 170 Nº 1 del C.P.C.), la inoponibilidad en el

cumplimiento del fallo (art.234 inc. 2º del C.P.C.) y en la agencia oficiosa procesal (art.6

del C.P.C.).

133

CAPITULO X: LOS ACTOS JURIDICOS PROCESALES.

I.- GENERALIDADES.

Los miembros de una comunidad civilizada saben anticipadamente que el proceso, cuando

no tenga cabida la autodefensa o no se haya arribado o no sea admisible la

autocomposición, constituye el medio normal para la resolución de los conflictos

jurídicamente trascendentes que se susciten dentro de la sociedad.

El proceso jurisdiccional ha sido conceptualizado por Couture como "la secuencia o serie

de actos(del tribunal,las partes y/o los terceros)que se desenvuelven progresivamente, con

el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad,el conflicto sometido a su decisión."

Todos los actos que configuran el proceso constituyen una unidad, que tiene un carácter

teleológico, cuyo fin es la decisión del conflicto mediante un juicio de autoridad que

adquiera el carácter de cosa juzgada.

El proceso como relación procesal tiene un carácter continuativo como señala

Calamandrei. El proceso es una relación continuativa entre diversas personas, cada una de

las cuales determina su actuar en la forma prescrita por la ley a consecuencia y en vista de

esta relación procesal en que engarza con las otras. El proceso se desenvuelve como una

sucesión de acciones y reacciones, de ataques y defensas, en la cual cada uno de los sujetos

provoca con la propia actividad el movimiento de ellos, le da un nuevo impulso para

volver a ponerse en movimiento a su vez.

Sin embargo, el proceso es una idea de carácter abstracta y por ello era menester que se

estableciera una forma externa que canalizara su desarrollo o avance para arribar a su fin

propio. La forma externa destinada a canalizar este desarrollo del proceso para arribar al

fallo del conflicto es el procedimiento. Por procedimiento entendemos "el sistema

racional y lógico que determina la secuencia o serie de actos que deben realizar las partes

y el tribunal para obtener los fines del proceso."

Es así como el proceso es la totalidad, la unidad. El procedimiento es la sucesión de los

actos en su sentido dinámico, de movimiento. Cada acto se encuentra vinculado y

coordinado a un grupo más o menos numeroso de actos procesales que se suceden en el

tiempo y forman una serie continúa, como los anillos de una cadena: el grupo forma una

unidad que toma el nombre de procedimiento, y los actos singulares son, respecto de esta

unidad, los elementos constitutivos.

Los actos están, ante todo, vinculados por la unidad del fin, entendido en sentido formal,

en cuanto están dirigidos a provocar y preparar el acto final que cumplirá y cerrará el

procedimiento. Cada acto tiene, desde luego, una finalidad inmediata propia, que lo califica

en su individualidad, pero esta finalidad inmediata no tiene otra razón de ser que la de

representar un paso hacia un objeto más lejano, que es común a todos los actos y es la

formación del acto final, que resumirá el entero procedimiento y constituirá su resultado.

(Liebman).

Es así como los actos procesales son los actos jurídicos del proceso, el cual se compone,

como hemos dicho, de una sucesión de actos tendientes a un fin. La relación procesal

significa una combinación de estos actos. (Vescovi), siendo la oportunidad, forma y lugar

en que ellos deben ser llevados a cabo establecida por el procedimiento. Como señala el

profesor Colombo, el proceso vendría a ser una secuencia de actos ligados por la relación

134

procesal; podría compararse con una tira cinematográfica en que los actos procesales

representan cada uno de los cuadros de la misma; éstos aisladamente, carecen de sentido,

pero vistos y proyectados en el tiempo y en el espacio tienen un contenido y un fin.

II.- CONCEPTO GENERAL

Se llaman hechos jurídicos procesales a aquellos acontecimientos o aquellas circunstancias

de hecho relevantes, a los cuales o a las cuales el derecho procesal objetivo vincula efectos

jurídicos procesales, esto es, el nacimiento, la modificación o la extinción de las relaciones

jurídicas procesales. (Rocco)

Dentro de los hechos jurídicos procesales se distinguen los hechos jurídicos procesales

propiamente tales (hechos jurídicos involuntarios o hechos naturales) y los hechos

jurídicos procesales voluntarios (actos jurídicos procesales).

El acto jurídico procesal no viene a ser mas que una especie del acto jurídico,

diferenciándose de éste fundamentalmente en que está destinado a producir sus efectos en

el proceso.

Es por ello, que los actos jurídicos procesales se rigen por las disposiciones del derecho

sustancial y cuando corresponda por ciertas disposiciones especiales establecidas por el

Derecho Procesal modificatorias de los requisitos y efectos establecidos por aquel.

En nuestro Derecho Procesal no existe una regulación orgánica y específica de la teoría de

los actos procesales, debiendo por ello aplicarse siempre en forma supletoria la teoría del

acto jurídico desarrollada en los artículos pertinentes del Código Civil según lo previsto en

el art. 4 de ese cuerpo legal. En consecuencia, se deberán aplicar los artículos 1445 a 1469

y 1681 y sgtes. del Código Civil al acto jurídico procesal en todas aquellas materias de éste

no reguladas por nuestros Códigos Procedimentales y que no pugnen con la naturaleza del

proceso.

III.- CONCEPTO DE HECHO JURIDICO PROCESAL.

El hecho jurídico propiamente tal es aquel suceso de la naturaleza que produce

consecuencias de derecho.

El hecho jurídico es procesal cuando éste produce efectos en el proceso.

Desde el punto de vista del derecho procesal, es evidente que existen hechos en sí mismos

jurídicamente indiferentes y otros que pueden afectar el proceso, por lo cual son regulados

por nuestra ciencia.

Así, el transcurso del tiempo adquiere en el proceso - en determinados casos - excepcional

trascendencia, al punto que se le ha catalogado como el hecho de la naturaleza mas

importante desde el punto de vista del proceso (Alsina). Existen también otros, como el

terremoto, la inundación, etc, que pueden influir, por ejemplo, para imposibilitar a una

parte o tercero concurrir al tribunal para realizar un acto. Por otro lado, están los hechos

humanos (como un parto, el nacimiento, la muerte) que también pueden influir. (Vescovi)

Por su parte, Couture nos señala como ejemplos de hechos jurídicos procesales la pérdida

de la capacidad de una de las partes, la amnesia de un testigo, la destrucción involuntaria

de una o más piezas de un expediente.-

Dentro de nuestro Código de Procedimiento Civil nos encontramos con la mención de los

135

siguientes hechos jurídicos procesales:

a) El caso fortuito (art.79 CPC);

b) La cesación de la representación legal (Art 9 C.P.C.);

c) La ausencia física del país (Arts 11,284 y 285 C.P.C.y 367 C.O.T.);

d) La muerte (Arts 77, 396, 529 del COT;5,165 N* 3 y 6 CPC; 1377 C.Civ;38 y 408 Nº

55 C.P.P.)

Finalmente, cabe mencionar el transcurso del tiempo, que tiene gran importancia en el

derecho procesal, puesto que el proceso consta de una serie de hechos y actos regulados en

las formas y el tiempo por las normas procesales.

IV.- CONCEPTO DE ACTO JURIDICO PROCESAL.

Los hechos humanos voluntarios que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas son

los actos jurídicos, y si éstos son realizados con la intención de producir efectos respecto

del proceso se denominan actos jurídicos procesales.

Chiovenda define a los actos jurídicos procesales como aquellos "actos que tienen

importancia jurídica respecto de la relación procesal; esto es, los actos que tienen por

consecuencia inmediata la constitución, la conservación, el desenvolvimiento, la

modificación o la definición de una relación procesal".

Couture nos da una definición sin pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica del proceso,

por lo que ella tiene un carácter mas general y es ampliamente aceptada por la doctrina

nacional y extranjera."Por acto procesal se entiende el acto jurídico emanado de las partes,

de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de

crear, modificar o extinguir efectos procesales".

Los elementos del acto jurídico procesal de acuerdo con su definición, son los siguientes:

1.- La existencia de una o más voluntades destinadas a producir efectos en el proceso.

Normalmente en los actos procesales, la manifestación de voluntad se efectúa en forma

unilateral, sin que con ello se descarte la posibilidad que la manifestación de voluntad para

generar el acto sea de carácter bilateral.

2.- La voluntad debe manifestarse, expresarse o exteriorizarse.

El acto jurídico procesal se diferencia del resto de los actos jurídicos en que normalmente

la exteriorización de la voluntad deberá manifestarse en forma solemne o formal y no en

forma consensual.

En efecto, el acto jurídico procesal debe realizarse según las formas procesales, entendidas

éstas como las condiciones de lugar, tiempo y medios de expresión a la que deben

someterse los actos procesales. (Chiovenda).

Al respecto, podemos señalar siguiendo a Alsina, que ni las partes ni el juez pueden

infringir el texto legal en relación a las formas, cuando se halle afectado el interés público y

que aún cuando el concepto de orden público es poco preciso , puede decirse que él

comprende siempre las garantías constitucionales, especialmente la relativa al derecho de

defensa.

En consecuencia, puede concluirse que las formas procesales son irrenunciables cuando

tienen por objeto la preservación del principio de bilateralidad de la audiencia y del debido

136

proceso, y que su disponibilidad está permitida cuando en su establecimiento sólo se ha

considerado el interés individual.

Sin embargo, es necesario tener en cuenta que por regla general lo prohibido es la

disposición o renuncia anticipada de las formas, pero no su renuncia posterior.

3.- Debe existir la intención de producir efectos en el proceso.

Para definir un acto jurídico procesal el énfasis se pone no en que éste se haya realizado

dentro del proceso, sino en que necesariamente, cualquiera sea el lugar e instante en que se

realice, él está destinado a producir efectos en el proceso.

Lo normal será que el acto jurídico procesal se realice dentro del proceso, pero existen

actos procesales que se realizan fuera del proceso o antes incluso de su constitución que

están destinados a producir efectos a su respecto. Así podemos mencionar a título

meramente ejemplar el compromiso, la cláusula compromisoria, la prorroga expresa de la

competencia, la transacción, etc.-

V.- CARACTERISTICAS DE LOS ACTOS PROCESALES

En primer lugar, son actos esencialmente solemnes.

Se puede escoger cualquier acto jurídico procesal para comprobar ese aserto. Así, v,gr., la

demanda (art.254 C.P.C.), la contestación de la demanda (art.309 C.P.C.); la sentencia

definitiva (art.170 C.P.C.), etc. En todos estos preceptos el legislador indica una serie de

requisitos, los que son imperativos, dada la redacción de todos ellos al contemplar las

formas verbales "debe", "contendrán", etc.

Nuestro legislador establece permanentemente sanciones a la omisión de las solemnidades.

Así, v.gr., la ineptitud del libelo (art.303, Nº4 C.P.C.), la inadmisibilidad del escrito de

oposición de excepciones del juicio ejecutivo (arts. 465 y 466 C.P.C.), la inadmisibilidad

en el incumplimiento de los requisitos para interponer el recurso de casación, etc.

En segundo lugar, los actos procesales son mayoritariamente unilaterales, es decir, la

manifestación de voluntad es generada por un solo sujeto para producir los efectos en el

proceso.

Esta unilateraldad de los actos se rompe excepcionalmente cuando la ley exige la

concurrencia de la voluntad de dos o más sujetos. Ejemplo: el compromiso, la cláusula

compromisoria, la prórroga expresa de la competencia, la transacción, la conciliación, etc.

La doctrina denomina negocios jurídicos procesales a estos actos procesales en que

concurre la voluntad de las partes litigantes en el proceso.

En tercer lugar, cualquiera sea la teoría de la naturaleza del proceso que se sustente, los

actos jurídicos procesales se integran de tal manera al proceso que lo suponen (no pueden

existir sin él) y lo crean (el proceso se configura por una serie de actos jurídicos

procesales). Sin ellos, el proceso no existe.

En cuarto lugar, se trata de actos autónomos, pero esta autonomía se debe determinar

comparando un acto jurídico procesal con otro. Una prueba de testigos se basta a sí misma,

una prueba confesional, una demanda, etc. Pero, si definimos al procedimiento como

sistema racional y lógico que determina la secuencia de actos que deben realizar las partes

y el tribunal para obtener los fines del proceso, esta autonomía comparativa no puede ser

jamás apreciada en términos absolutos.

137

La unidad del proceso y del procedimiento es la que permite llegar al fin. Ejemplo: una

confesión se puede pedir una vez que esté contestada la demanda, siendo autónoma

respecto de los hechos no se extiende al fallo del asunto.

Todos los actos jurídicos procesales están dentro del concepto de unidad del proceso; de

ahí que exista la preclusión. Con autonomía absoluta nunca puede haber preclusión.

Finalmente, el principio de la autonomía de la voluntad se encuentra, en esta materia,

absolutamente restringido. Sólo existen mínimas manifestaciones de este principio en la

solicitud de que dicte sentencia sin más trámite evitando una etapa de prueba (art.313,

inc.2º C.P.C.); en materia de convención de compromiso y contrato de cláusula

compromisoria.

VI.- CLASIFICACIONES

Los actos jurídicos procesales admiten una serie de clasificaciones. Tales son:

a) Desde el punto de vista de la voluntad necesaria para la existencia del acto, se clasifican

en actos jurídicos procesales unilaterales y actos jurídicos procesales bilaterales.

Los actos jurídicos unilaterales son la regla general y nos da una idea de que los actos

principales del procedimiento siempre tienen esta naturaleza. así, v.gr., la demanda, la

contestación, el ofrecimiento de prueba, la apelación, la sentencia, etc.

En doctrina, se reserva la denominación de "acto jurídico procesal”para referirse a los actos

jurídicos unilaterales. En cambio, la nomenclatura cambia en el caso de los actos

bilaterales, los que se denominan "negocios jurídicos procesales".

b) Desde el punto de vista del sujeto que origina el acto, éstos se clasifican en:

1.- Actos del tribunal (resoluciones judiciales; actos de proveimiento, destrucción y

decisión);

2.- Actos de las partes, y

3.- Actos de terceros, entendiendo por tales a las personas que son ajenas al litigio, pero

vinculadas al proceso y que no son parte del mismo.

En un sistema procesal fundado en el principio dispositivo, la regla general estará

constituida por los actos de parte. El tribunal tiene una situación de pasividad respecto de

la voluntad de las partes.

Algunos actos son esenciales para la iniciación del procedimiento.

Es esencial en primera instancia civil la demanda; puesto que sin ella no puede haber

ejercicio de actividad jurisdiccional (art.10 C.O.T.).

En segunda instancia es esencial el recurso de apelación, ya que sin él la alzada nunca

puede existir, salvo, claro está, que se contemple el trámite de la consulta.

Se puede afirmar que los actos probatorios son accidentales, dentro de la clasificación de

actos esenciales y de la naturaleza. Pueden no existir y no hay sustituto para ello, salvo, si

138

se quiere, las medidas para mejor resolver, pero éstas se vinculan directamente con la

prueba rendida con anterioridad. Serían un sustituto si el tribunal pudiera decretarlas sin

relacionarlas con pruebas que ya consten del procedimiento, existiendo, obviamente, una

clara acentuación del principio inquisitivo.

c) Desde el punto de vista de las partes, los actos procesales se clasifican en:

1.- Actos de impulso procesal;

2.- Actos postulación,

3.- Actos probatorios, y

4.-Actos de impugnación.

1.- Los actos de impulso procesal son aquellos que realizan las partes para dar curso al

procedimiento. Estos constituyen peticiones que cada parte dirige al tribunal para que éste

proceda, según corresponda, a dejar afinado el proceso para sentencia.

Dentro de estos actos destacan las rebeldías y los incidentes.

2.- Distintos son los actos de "postulación”de las partes, en que éstas pretenden no sólo dar

curso al procedimiento sino que también formular cuestiones de fondo o que se vinculan

con el asunto que ha sido objeto del juicio. Entre estos destacan la demanda, la réplica, el

desistimiento de la demanda, las excepciones perentorias, las defensas, la contestación de

la demanda, etc.

3.- Los actos probatorios se explican por sí mismos. Se refieren a aquéllos que las partes

realizan para acreditar los hechos fundantes de sus respectivas pretensiones y oposiciones.

4.- Los actos de impugnación son aquellos que, indistintamente utilizados por las partes,

pretenden atacar resoluciones o actos del tribunal por defectos de forma o de fondo, o bien,

porque tales actos producen un agravio o un gravamen irreparable. Los principales actos de

impugnación son los recursos procesales.

d)Desde el punto de vista de los terceros, los actos que éstos realizan se clasifican en:

1.- Actos probatorios de terceros;

2.- Actos de certificación de terceros, y

3.- Actos de opinión de terceros.

1.- Los actos probatorios de terceros son, fundamentalmente, el informe de peritos y la

declaración de testigos. En ambos medios, los terceros se desvinculan del litigio y carecen

de todo interés en el asunto; la imparcialidad es el requisito necesario para que sus actos

puedan tener algún valor en el procedimiento. Ambos medios de prueba están sometidos a

un examen de imparcialidad (preguntas de tacha y tachas, tratándose de los testigos; y las

implicancias y recusaciones, tratándose de los peritos).

2.- Los actos de certificación de terceros están entregados a los ministros de fe, que son

auxiliares de los tribunales que dan fe o acreditan la realización de un hecho o de un acto, o

lo materializan.

Dos son los típicos ministros de fe, dentro del procedimiento, que se encuentra presentes a

lo largo de toda nuestra legislación procesal: el receptor y el secretario.

La presencia y realización de los actos de certificación importan para los efectos de que

ellos, normalmente, son esenciales para la validez de ciertos actos jurídicos procesales. En

efecto, prescribe el art.61, inc.3º C.P.C. que "la autorización del funcionario a quien

139

corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación". Esta

disposición es plenamente aplicable en materia penal, a virtud de lo dispuesto en el art.43

C.P.P.

En seguida, los actos de certificación pueden tener una finalidad bastante clara: dejar

constancia en el expediente de lo que en el proceso ha ocurrido. Esta modalidad hace

aplicable el Principio de la protocolización y se traduce en dejar constancia de una

circunstancia que sea relevante en el Derecho positivo chileno. Así, v.gr., la constancia de

las búsqueda estampadas de acuerdo al art.44 CPC.; la certificación que hace el secretario

del tribunal para los efectos de determinar el momento en que una resolución se encuentra

ejecutoriada (art.174 CPC.); el certificado de haberse acompañado dinero suficiente para

compulsa (art.197,inc.2º CPC.); etc.

Las partes, para efectos de seguridad jurídica, siempre deben estar atentas a solicitar por sí

actos de certificación, aunque la ley no los exija.

Finalmente, existen actos de certificación con consecuencias probatorias. En efecto, en

nuestra legislación existe un caso en que el certificado de un ministro de fe es un medio de

prueba: "Sin perjuicio de las demás circunstancias que, en concepto del tribunal o por

disposición de la ley, deban estimarse como base de una presunción, se reputarán

verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de

tribunal competente, salvo prueba en contrario". (art.427, inc.1º C.P.C.).

Esta finalidad es una novedad dentro del ordenamiento jurídico nacional, permitiendo

mejorar la prueba rendida.

3.-Los actos de opinión de terceros son todos aquellos que el tribunal está obligado o queda

facultado para recurrir al informe de un tercero.

En el Código Orgánico, los funcionarios públicos que pueden o deben intervenir en éstos

son el Ministerio Público y los Defensores Públicos.

En el art.357 C.O.T. establece los casos en que el ministerio público debe ser oído; el 358

indica cuáles son las circunstancias en que no se oirá al ministerio público; y el art.359

establece la facultad para los tribunales de oir al ministerio público en todos los casos en

que lo estime conveniente.

Tratándose de los defensores públicos, art.366 C.O.T. señala los casos en que deben éstos

ser oídos. En seguida, el art.369 C.O.T. indica que es facultativo para los defensores

públicos representar en los negocios judiciales a los incapaces, a los ausentes, a las

herencias yacentes, a los derechos de los que están por nacer, a las personas jurídicas o a

las obras pías, siempre que no tengan guardador, procurador o representante legal.

En la práctica, en los asuntos indicados en el art.369 C.O.T., siempre se oye al ministerio

de los defensores públicos, ya que se ha transformado en un trámite obligatorio para la

acertada solución de los conflictos.

Los informes en derecho, de que tratan los arts. 228 a 230 C.P.C., quedan comprendidos

dentro de esta clasificación.

VII.- REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DE

LOS ACTOS JURIDICOS PROCESALES. ENUNCIACION

140

Hemos afirmado que el acto jurídico procesal no es más que una especie dentro del género

acto jurídico que se contempla en el derecho sustancial. Es por ello que los requisitos de

existencia y de validez de estos actos, en principio, son los mismos. Sin embargo, existen

ciertas peculiaridades que los diferencian y que pasamos someramente a esbozar a

continuación.

El orden del análisis será el siguiente:

1) la voluntad y sus vicios;

2) La capacidad procesal;

3) El objeto;

4) La causa, y

5) Las solemnidades.

1) LA VOLUNTAD Y SUS VICIOS.-

Elemento primario de todo acto jurídico es la voluntad, entendida como "la facultad que

nos permite hacer o no hacer lo que deseamos".

En los actos jurídicos procesales, la voluntad también puede manifestarse expresa o

tácitamente. La voluntad expresa será la regla general. ¿Cómo se manifiesta esta voluntad

expresa? A través del cumplimiento de las formalidades legales.

La voluntad expresa en los actos jurídicos procesales debe producirse a través del exacto

cumplimiento de las formas que señala la ley. El ejemplo más claro de este requisito es el

acto jurídico procesal de presentación de un recurso de casación: el escrito debe señalar

expresa y determinadamente la ley o leyes que se suponen infringidas, la forma en que se

ha producido la infracción y la manera cómo ésta influye en lo dispositivo del fallo

(recurso de casación en el fondo);o la mención expresa y determinada del vicio o defecto

en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca (recurso de

casación en la forma), etc.

En la demanda, la contestación, el ofrecimiento de prueba, la sentencia, etc. y en todos los

actos vitales dentro del procedimiento, la voluntad debe manifestarse en forma expresa y

cumpliendo solemnidades.

La manifestación tácita de la voluntad ha de ser vinculada con el silencio, encontrándose

éste regulado estrictamente en nuestra legislación.

Si en el Derecho Civil los requisitos exigidos para dar valor al silencio son de por sí

minuciosos y excepcionales; en el Derecho Procesal el legislador es extraordinariamente

riguroso. En ningún caso se requiere que el juez deduzca, por sí, alguna orientación de la

voluntad en el silencio de alguna de las partes.

La voluntad tácita se producirá existiendo una previa declaración de rebeldía más otros

requisitos particulares.

Sin perjuicio de lo que posteriormente diremos sobre la rebeldía, hemos de tener presente

que en primera instancia, ésta nunca produce efectos generales, sino que debe ser solicitada

en cada trámite en que el silencio y la inactividad se presente. En ningún caso, la sola

rebeldía implica reconocimiento de hechos, sino que para ello se necesita la existencia de

algún tipo de apercibimiento legal.

En segunda instancia, la rebeldía tiene efectos más amplios. Si el apelado no concurre en la

alzada, el legislador prescinde de él y a su respecto las resoluciones judiciales tendrán

efecto desde que se pronuncian.

141

Nuestra jurisprudencia ha señalado que no procede en nuestro derecho la aceptación tácita

de la demanda, y que la rebeldía en el trámite de la contestación equivale a una

contestación ficta de la misma con negación de todo lo que en ella se ha expresado.

Hay casos en que el silencio de la parte produce consecuencias jurídicas importantes en el

procedimiento. Así, por ejemplo, en la confesión judicial tácita, el absolvente con su

silencio reconoce los hechos que se contengan en preguntas que se han redactado en forma

asertiva, siempre y cuando la rebeldía se produzca en la segunda audiencia y bajo el

apercibimiento legal (art.394 C.P.C.); otro tanto ocurre con la prórroga tácita de la

competencia (art.197 C.O.T.) y con la notificación tácita (art.55 C.P.C.), etc.

En materia penal, un claro ejemplo de manifestación tácita de voluntad interpretada por el

propio legislador dice relación con la fase de prueba en el plenario. Si las partes no ofrecen

rendir pruebas en sus escritos principales, el legislador omite toda la fase probatoria del

procedimiento penal ordinario, el que inmediatamente pasa a la etapa de fallo (art.451

C.P.C.), etc. Finalmente, es menester tener presente que el silencio de una parte puede

significar la extinción o preclusión de su derecho por el solo ministerio de la ley cuando se

establece para su ejercicio un plazo fatal, institución de gran trascendencia en la actualidad

al revestir tal carácter todos los plazos legales establecidos en el C.P.C. a partir de la

reforma introducida por la Ley 18.705.

En materia procesal, los vicios de la voluntad son el error, la fuerza y el dolo. Estos

aparecen en Derecho Procesal más atenuados en su regulación y efectos que en materia

sustancial civil.

A.- ERROR

Manifestaciones de este vicio del consentimiento encontramos en la posibilidad de revocar

una confesión, tanto en materia civil (art.402, inc.2º C.P.C.) cuanto en materia penal

(art.483, inc.1º C.P.P.).

El error no sólo puede estar presente en los actos de las partes, sino que también en los del

tribunal. Así por ejemplo, el error de derecho es causal del recurso de casación en el fondo

en materia penal (art.546 C.P.P., donde se habla de "calificación equivocada", "error de

derecho", etc.) y en materia civil (art.767 C.P.C.).

En general, se puede afirmar que todo el régimen de recursos de nuestra legislación tiene

por finalidad reparar los errores que los jueces pudieren cometer en la calificación de los

hechos o en la determinación del derecho.

Otro error imputable al tribunal se relaciona con el recurso de apelación. En efecto, de

acuerdo al art.211 C.P.C., el recurso de apelación puede terminar por la declaración de

prescripción del mismo, y, de acuerdo al art.201 C.P.C., por la declaración de deserción

del mismo. En ambos casos, empero, la parte afectada por tales declaraciones puede pedir

reposición de la misma dentro de tercero día "cuando se funde en un error de hecho".

En el caso del art.201 C.P.C. el error es imputable al ministro de fe que realiza la

certificación que el mismo precepto ordena hacer.

En otro orden de ideas, el error en un acto procesal del tribunal impone un tipo de

responsabilidad en virtud de lo dispuesto en el art.19, Nº7, letra i) de la Constitución: "Una

vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido

a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare

injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de

142

los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido..."

El error del tribunal acarrea o es fuente de responsabilidad extracontractual del Estado

cuando aquél es injustificado. Esto quiere decir que, pese a existir antecedentes claros, el

juez los calificó de manera errónea cuando racionalmente no podía hacerlo.

B.- LA FUERZA:

Este vicio de la voluntad, en realidad, está menos reglamentada en los Códigos procesales

que el error. Cuesta encontrar alguna disposición precisa en que el legislador se haya

puesto en el caso de que exista fuerza en el procedimiento. Es por ello que todas las

disposiciones sobre fuerza del Código Civil deben entenderse incorporadas al Derecho

Procesal, en lo que sean aplicables.

Existen alusiones a la fuerza en el art.483 C.P.P. referente a la posibilidad de retractarse de

la confesión cuando ésta fue prestada "por apremio"; en el art.481, Nº1 C.P.P., relativo al

requisito de ser prestada libremente una confesión para que produzca efectos; en el art.810,

Nº3 C.P.C., referente a la causal de revisión de haberse ganado injustamente la sentencia

firme recurrida en virtud de la violencia, etc.

Desde otra perspectiva, la fuerza también aparece en caso de que se notifique una demanda

y el demandado sea retenido en un lugar determinado hasta que venza el término para

contestarla, dejándosele en libertad luego de haberse producido la rebeldía en el proceso.

Esta situación no se contempla en nuestro Código en términos explícitos, pero, a juicio del

Sr. Mosquera, es claro que cuando el legislador se refiere a "fuerza mayor”en el art.79

C.P.C., debe incluirse en ésta el caso propuesto: "Pondrá un litigante pedir la rescisión de

lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado

impedido por fuerza mayor”(inc.1º).

C.- EL DOLO

Con este vicio de la voluntad pasa lo mismo que con la fuerza. El dolo no fue considerado,

dentro del Código de Procedimiento Civil, como vicio de la voluntad.

En materia civil sustancial, el dolo vicia el consentimiento cuando es obra de la contraparte

(art.1458, inc.1º C.C.). En materia procesal, el dolo debe ser obra de una de las partes,

aunque no se trate de actos bilaterales. Esto hace difícil la aplicación del dolo en esta sede,

ya que la gran mayoría de los actos son unilaterales y la voluntad de la otra parte es

independiente de la primera.

Existe una situación en que el dolo no es ya un vicio del consentimiento o de la voluntad,

sino que una fuente de responsabilidad. En efecto, las medidas prejudiciales precautorias

tienen o presentan un riesgo en el procedimiento nacional, el que dice relación con la

oportunidad para presentar la demanda: "Si no se deduce demanda oportunamente, o no se

pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre

esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este sólo hecho quedará

responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su

procedimiento". (art.280, inc.2º C.P.C.).

Empero, en la actualidad se ha ido configurando las figuras del "proceso fraudulento”y de

la "cosa juzgada fraudulenta o colusoría", concepto en que el dolo, el fraude o la malicia

están presentes atentando contra el principio de la buena fe.

En nuestra legislación existe un mecanismo destinado a atacar las sentencias ejecutoriadas

que han sido ganadas injustamente, utilizando dolo o malicia. Es el recurso o acción de

143

revisión. En materia civil, se refieren indirectamente al dolo los Nos.1 y 2 del art.810

C.P.C.; y, en forma directa, el Nº3 del mismo precepto: ("Si la sentencia firma se ha

ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta...").

En materia penal, el art.657 C.P.P. se refiere al dolo en el Nº3 al referirse a los testimonios

falsos.

2.-LA CAPACIDAD PROCESAL

La capacidad debe analizarse desde el punto de vista del tribunal y desde la perspectiva de

las partes.

Desde el punto de vista del tribunal, la capacidad está constituida por su competencia. La

jurisdicción no es requisito de validez, sino que de existencia

Un tribunal es tal desde que tiene jurisdicción, esto es, desde que ha sido nombrado y ha

jurado en el cargo el juez.

La competencia del tribunal le permite actuar válidamente en el procedimiento y en el

proceso. Un juez incompetente puede conocer de un asunto, porque tiene jurisdicción, pero

todo lo que haga será ineficaz y nulo. El juez debe ser absoluta y relativamente

competente.

Respecto de las partes, por regla general, toda persona tiene capacidad, salvo aquellos que

son incapaces por expresa disposición de la ley. La capacidad procesal se completa con el

ius postulandi.

La parte plenamente capaz y la incapaz debidamente representada, al igual que en materia

civil sustancial (art.1447 C.C.), pueden ejecutar válidamente actos en el procedimiento. En

Derecho Procesal son capaces todos aquellos que la ley no declara incapaces.

Dentro de las incapacidades especiales, las más importantes se encuentran en materia

penal. Existen personas que no pueden ejercer, sea absoluta (art.16 C.P.P.) sea

relativamente (art.17 C.P.P.) la acción penal (incapacidad activa), según veremos

oportunamente.

Desde el punto de vista pasivo, existen incapacidades fundadas en la imposibilidad de ser

sujeto de responsabilidad penal (art.39 C.P.P.). No son capaces penalmente las personas

jurídicas ni los difuntos.

El art.10 Nos.2 y 3 del Código penal establece excepciones de responsabilidad, según sus

propios términos, fundadas en la minoría de edad: "Están exentos de responsabilidad

criminal:

2º El menor de dieciséis años;

3º El mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado con

discernimiento".

A la capacidad se refieren los arts.254, Nº2; 8º, 273 Nº1; 303, Nº2; 82; y 309, Nº2 C.P.C.;

136,257, 258, 259, 150, 390, 440, 490, 494, 1447, C.C.; etc.

3.- EL OBJETO

El objeto, al igual que en materia sustancial, debe ser real, determinado o determinable.

144

Asimismo, no debe ser ilícito o contrario a la moral, a las buenas costumbres o al orden

público.

En materia procesal, la idea de "objeto”se vincula con el concepto de beneficio jurídico

que con un acto procesal se pretende obtener.

Existen ciertos actos, que tienen un carácter bilateral, que la jurisprudencia ha denominado

"mixtos o de doble carácter", en atención a la existencia de una regulación dual de los

mismos. Así, v.gr.:

1) la posesión efectiva de la herencia, es regulada por el derecho sustancial en cuanto a las

personas que la pueden pedir y por la ley instrumental en cuanto a los requisitos para

concederla;

2) El mandato procesal (arts. 395 y 528 C.O.T.); 3) La venta en pública subasta. La venta

en pública subasta no es más que un contrato de compraventa con dos importantes

modalidades. Una es que el vendedor está representado por el juez y, la segunda, dice

relación con el hecho de que el precio no nace de ofertas y aceptaciones (negociación) sino

que de la puja de las ofertas.

En definitiva, esta clase de venta es procesal in limine litis, esto es, sólo al comienzo, ya

que en lo demás es enteramente sustancial.

Finalmente, en cuanto al objeto ilícito nos encontramos con varios casos. Así, v.gr., la

prórroga de la competencia en materia penal y en asuntos civiles no contenciosos, las

materias de arbitraje prohibido, etc.

4.- LA CAUSA

Nuestra legislación sustancial señala que la causa es "el motivo que induce al acto o

contrato”(art.1467, inc.2º C.C.) Esta idea se vuelve a hacer presente tratándose de los actos

procesales. En efecto, "la causa de un acto jurídico procesal es un motivo o por qué en

cuanto jurídicamente relevante, pero no el principio a que obedece, los rasgos con que se

exterioriza o el fin que lo inspira".

En todos los actos jurídicos procesales siempre existe un causa. Así, v.gr., en la apelación

es el agravio, en el patrocinio es tener un debate de alto nivel jurídico , en el mandato es

tener buenos representantes, etc.

Asimismo, la causa de todo acto debe ser lícita. Su opuesto se vincula con el dolo y con la

colusión procesal, con los testigos falsos, etc. (art.810 C.P.C.), etc.

Este elemento, referido al contenido y finalidad de los actos, no ha sido hasta ahora, en

general, considerando debidamente por la doctrina, en virtud del carácter formalista que se

asigna a nuestra disciplina.

Sin embargo, en ella no se prescinde totalmente de los fines, de la causa o motivo de los

actos procesales.

CARNELUTTI ha estudiado especialmente la noción causa en los actos procesales, y

COUTURE, siguiendo sus huellas, demuestra que si bien la falta de causa, así como el

error, no vicia los actos procesales, pues no estamos ante un contrato (ni un cuasicontrato),

no sucede lo mismo con el dolo y la causa ilícita, ya que aquí también "fraus omnia

corrumpit".

145

Cuando estudiamos la acción, y en particular la pretensión, vimos que el interés (que es

uno de los elementos del contenido del acto y de su causa) resulta un elemento esencial. El

viejo aforismo de que donde no hay interés no hay acción ("point d'intérêt, point d'action",

dicen los franceses), demuestra la necesidad de que el principal acto procesal esté presidido

por un motivo o finalidad última.

Teniendo en cuenta dicho interés, dichos motivos impulsores de los actos procesales, es

como se ha podido explicar que no solo para deducir una pretensión -esto es, para poner en

movimiento el proceso todo se necesita interés, sino también para los diversos actos

procesales en particular.

Así, el interés justifica la deducción de una tercería, la de interponer un recurso (como el de

apelación, que supone un agravio o perjuicio causado a quien tiene legitimación para

deducirla -sea por la vía que fuere quien no ha sufrido perjuicio.

También en consideración al contenido de los actos, es como ha podido elaborarse el

principio de la anulación del proceso fraudulento y se ha podido hablar de cosa juzgada

fraudulenta. Abriendo la posibilidad de dicha impugnación frente a un proceso que ha

cumplido formalmente con todos los requisitos procesales pero que, en definitiva, implica

un perjuicio a terceras personas o a la propia comunidad.

En último término, es la noción de causa la que nos permite hablar de la responsabilidad

por abuso del proceso, o abuso de las vías procesales.

Por ello debemos admitir que se trata, en definitiva, de un elemento esencial para el estudio

de los actos procesales.

5.- LAS SOLEMNIDADES

Los actos jurídicos procesales, hemos visto, son eminentemente formalistas. La voluntad

expresa se manifiesta a través de ciertas formas cuya omisión acarrea la nulidad del acto o

su ineficacia (solemnidades).

No por el formalismo en sí, sino como manera de expresión de voluntad, del contenido del

acto, las formas adquieren en esta rama del derecho una importancia fundamental. Es que

solo mediante el respeto a las formas establecidas legalmente, es como puede obtener la

verdadera garantía del debido proceso. Esto tiene especial relevancia en algunos procesos

(el penal, por ejemplo), aunque es aplicable a todos.

Es cierto que el primer impulso es antiformalista y nos lleva a aborrecer las formas por

encontrarlas como un obstáculo a la realización de la justicia que debe mirar el fondo de

las cosas. Pero, luego, la meditación y la experiencia nos hacen considerar dichas formas

como indispensables para la función jurisdiccional misma.

Naturalmente que nos referimos a las formas necesarias como garantías de los derechos de

las partes en el proceso e indispensables para el mejor cumplimiento del fin público de

aquel, mientras que rechazamos todo formalismo vacío e inútil.

Debemos señalar que, en razón de la propia estructura del proceso ("conjunto de actos

formales..."), en general las formas deben ser observadas y que su apartamento provoca

invalidez (nulidad) o consecuencias perjudiciales para el que las infringe (p.ej., el que no

cumple con la "carga"). Esto acaece por la violación de las formalidades externas, que son

las que realmente importan en el procedimiento, no el fondo, los motivos. En ese sentido,

el propio COUTURE, estudiando la "causa”en los actos procesales, señala que ni la

ausencia de ella, ni el error, vician el acto procesal.

146

Por supuesto que el predominio del principio dispositivo hace que, en ciertos casos, las

formas estén establecidas para cumplir la voluntad de las partes, por lo que estas pueden

apartarse de ellas. Así sucede con el propio proceso, que las partes pueden iniciar o no,

sustituirlo por el juicio arbitral, desistir de él, etc. Así ocurre con la posibilidad de

prorrogar la competencia, de minorar los plazos de prueba, de renunciar a las excepciones

del juicio ejecutivo pero, como cualquiera que sea se trata de normas expresas estatuidas

en leyes, que son, como sabemos, las que pueden establecer el orden y la formalidad de los

juicios. Además, son casos limitados e instituidos expresamente por las leyes.

En otros casos, el acto se halla establecido en interés de una de las partes (apelación) y esta

puede no cumplirlo. Por lo demás, la mayoría de las nulidades procesales quedan

convalidadas durante el propio proceso, si no se reclama de ellas inmediatamente. Este

principio, estatuido para sanear el procedimiento y evitar que se hagan reclamaciones

tardías, no implica renunciar a las formas, sino imponer otros valores necesarios (certeza,

no necesidad de anular si no hay perjuicio, etc.).

O sea que, en definitiva y fuera de las formas que las partes están autorizadas para alterar

por expresa disposición legal, existe la posibilidad de prescindir de algunas de ellas,

establecidas solo en interés de las partes. ALSINA dice que la pauta para determinar cuáles

pueden renunciarse y cuáles no, es la de que debe estarse a lo dispuesto por el Código

sobre las materias que pueden someterse o no a juicio arbitral. Esto en lo que se refiere a la

posibilidad de apartarse del proceso, pero en cuanto a las formas de éstos rige el principio

general enunciado, es decir, que las partes no pueden apartarse de tales formas. No

olvidemos que el proceso y el procedimiento tienen en general un fin público y no

privado.

Por forma de actos procesales debe entenderse no solo el mecanismo (procedimiento) por

el que se exterioriza el hecho jurídico, sino también su ubicación en el tiempo y en el

espacio. Esto es, que fuera de la manera como se debe actuar, hay que considerar también

el lugar y el plazo o término fijado para su realización.

VIII.- LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS

PROCESALES

A.- GENERALIDADES

El acto jurídico procesal que se ajusta en su realización a todos los requisitos contemplados

por el ordenamiento jurídico es eficaz.

Sin embargo, no siempre es observado el derecho objetivo para la ejecución de los actos,

motivo por el cual se sigue de ello la ineficacia del acto realizado.

El acto jurídico es ineficaz en sentido amplio cuando no genera sus efectos propios o deja

de producirlos por cualquier causa, sea intrínseca o inherente a la estructura del acto

mismo, sea que dicha causa consista en un hecho extrínseco o ajeno a él.

Las sanciones que se establecen respecto al acto que respeta en su realización el derecho

objetivo, no sólo son aquellas que se contemplan en el derecho común, sino que existen

también otras contempladas especialmente en el derecho procesal.

B.- LA INEXISTENCIA.

147

La inexistencia es la sanción que tienen los actos jurídicos procesales ejecutados con

omisión de los requisitos exigidos para que ellos tengan existencia jurídica.

Formando el acto jurídico procesal parte del proceso, necesariamente la falta de los

presupuestos procesales de existencia de este conllevará la inexistencia del acto procesal.

"El concepto de inexistencia se utiliza para denotar algo que carece de aquellos elementos

que son de la esencia y de la vida misma del acto; un quid incapaz de todo efecto.

(Couture)".

La doctrina nacional y extranjera ha señalado como casos de inexistencia respecto del acto

jurídico procesal, los siguientes:

a) La falta de jurisdicción (inexistencia de tribunal).

Así, la sentencia dictada por quien no es juez no es una sentencia sino una "no sentencia".

Ni siquiera es un acto; es frente al proceso un simple hecho de terceros.

b) La falta de parte.

En el caso que se trabará una relación procesal para resolver un conflicto, sin que existiera

sujeto activo o sujeto pasivo, en los casos en que no puede procederse de oficio.

Jamás podría acogerse en materia civil una demanda que no se dirigiera respecto a alguna

persona, como tampoco podría iniciarse un proceso sin que existiera un actor.

c) La falta de proceso.

El acto jurisdiccional tiene que emanar de un proceso, por lo que su inexistencia sólo lo

hace consistir a éste en meras opiniones carentes de toda eficacia.

El reconocimiento de la inexistencia procesal tiene relevancia por cuanto:

a).- Si el proceso es inexistente, no hay sentencia ni cosa juzgada real. Sólo existe una mera

apariencia, que para desconocerla no es necesario deducir recurso alguno ni efectuar

gestiones dentro del pseudo proceso.

b).- El tribunal no tiene obligación de pronunciarse acerca de la inexistencia de un acto,

puesto que no puede resolver sobre algo que no existe. La acción carecería de objeto y de

causa.

c).- No existe plazo alguno para desconocer los supuestos efectos que genera un acto

inexistente.

d).- El acto inexistente no necesita ser convalidado sea por la voluntad de las partes o el

transcurso del tiempo.

e).- El acto inexistente no requiere ser invalidado.

C.- LA NULIDAD

La nulidad es una sanción de ineficacia respecto de los actos jurídicos del proceso por el

incumplimiento de algunos de los requisitos que la ley prescribe para su validez.

La nulidad procesal se caracteriza por cuanto:

148

a) La nulidad procesal es autónoma en su naturaleza, en sus consecuencias, en su

configuración jurídica.

La nulidad del acto jurídico procesal se rige por normas procesales y que no aplican

directamente respecto de ellas las normas sobre la nulidad civil.

La jurisprudencia es la que se ha encargado de sentar la teoría acerca de la nulidad procesal

en nuestro Derecho, puesto que ante la legislación inorgánica e incompleta han sido las

sentencias dictadas a propósito de la casación en la forma y el incidente del art.84 del

C.P.C. las que han configurado en la esencia esta institución.

El legislador mediante las últimas reformas se ha limitado básicamente a introducir en los

códigos del ramo los principios ya sustentados por la Jurisprudencia.

b) La nulidad procesal no es clasificable.

La nulidad procesal es una sola, no es ni absoluta ni es relativa.

Sin embargo, en doctrina se distingue ante la nulidad y anulabilidad procesal.

La nulidad es aquella que puede ser declarada de oficio a petición de parte por haberse

infringido normas que emanen del interés público, es decir, se refieren a la relación

procesal o que tengan por finalidad el orden público. Son casos de nulidad procesal los de

incompetencia absoluta, implicancia, nulidad incidental del art.84 del C.P.C. y la casación

de oficio.

La anulabilidad es aquella que puede ser declarada por el juez sólo a petición de parte por

haberse infringido normas que miren al orden privado. Son casos de anulabilidad las

excepciones dilatorias la incompetencia relativa. Ello es así se ha señalado por cuanto el

juez no está en su intervención en el proceso destinado a reemplazar a las partes en el

cumplimiento de sus obligaciones, sino que para velar por el respeto de todo aquello que es

trascendente para la existencia de un debido proceso.

c) La nulidad procesal requiere para que opere de una causal.

En nuestro derecho no recibe aplicación el principio de la especialidad, esto es, que no

existe nulidad procesal sin que una ley especifica la establezca.

En nuestro Derecho, para los efectos de la nulidad procesal se contemplan causales

genéricas y causales específicas.

Las causales genéricas son aquellas contempladas en el art.84, relativas a vicios que anulen

el proceso o circunstancias esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio; la

contemplada en el Nº9 del art.768 del C.P.C. y la causal de casación en el fondo en materia

civil.

Las causales especificas son las contempladas en los 8 primeros números del art.768 del

C.P.C. y las nulidades especificas señaladas en los arts.79 y 80 del C.P.C. a propósito del

litigante rebelde y la fuerza mayor.

d) La nulidad procesal requiere para que opere de la dictación de una resolución judicial

que la declare.

El acto que adolece de un vicio produce todos sus efectos mientras no es declarada la

nulidad procesal que lo afecta.

149

El tribunal que debe dictar la resolución para declarar la nulidad procesal y el

procedimiento que debe de seguirse para obtener esa declaración dependerá del medio que

se utilice para hacerlo valer. (P.Ej. incidente nulidad; casación en la forma, casación en el

fondo; recurso de revisión.).

e) La nulidad se aplica solamente a los actos jurídicos procesales realizados dentro del

proceso.

Es por ello que los actos procesales que se hubieren realizado fuera del proceso (P.Ej. La

transacción) no deben ser anuladas por vía de la nulidad procesal.

Además, la nulidad procesal se sanea en la mayoría de los casos si ella no es alegada dentro

del proceso y jamás podrá en un juicio ordinario posterior pretenderse anular un acto

jurídico procesal realizado en un proceso afinado. Es así como el legislador ha señalado

categóricamente en el mensaje del C.P.C. que "se desconoce de un modo expreso la acción

ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitiéndose otro camino que el de la

casación para lograr este resultado".

f) La nulidad procesal genera la ineficacia especifica del acto viciado y en algunos casos,

también la de los actos realizados con posterioridad en el proceso por existir una

dependencia directa entre todos ellos.

Por regla general, la nulidad de un acto procesal sólo afecta a éste y no al resto de los actos

realizados en el proceso. En tal caso, la doctrina nos habla de nulidad propia. P.Ej. La

nulidad de la declaración de un testigo.

Ello se contempla expresamente en la actualidad en el art.83 inc. final, al establecerá que

"la declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado".

Por otro lado, existe la nulidad extensiva o derivada, que es aquella que se produce cuando

la nulidad de un acto jurídico procesal no afecta sólo a éste, sino que a todos aquellos que

se hubieren realizado con posterioridad en atención a la vinculación existente entre ellos en

el proceso.

Ello se produce por el denominado efecto extensivo de la nulidad procesal.

El acto procesal nulo derivativamente, en si, es perfectamente ajustado a derecho, no

adolece de vicio alguno intrínseco, y su falta de eficacia proviene de haber sido

contaminado, valga la frase, por la nulidad del que le precedió.

Ejemplo típico en nuestro derecho de nulidad extensiva o derivada es la que proviene de la

falta de emplazamiento, puesto que declarada la nulidad de la notificación de la demanda

el proceso se retrotrae al estado de la notificación de ella de pleno derecho y todos los actos

que se hubiere ejecutado con posterioridad son nulos. A quien la corresponde determinar el

efecto extensivo de la nulidad es al tribunal; y así se establece a propósito del incidente de

nulidad procesal en el inciso final del art.83 del C.P.C.;a propósito del recurso de casación

en la forma en el inciso primero del art.786 del C.P.C. y a propósito del llamado recurso de

revisión en inciso segundo del art.815 del C.P.C.

g) La nulidad procesal se sanea.

En nuestra legislación se han contemplado diversas causas o maneras de sanear la nulidad.

En primer lugar, la nulidad procesal de sanea mediante la resolución que la deniega.

150

Ejecutoriada que sea la resolución, y que normalmente tiene el carácter de sentencia

interlocutoria, ella va a producir el efecto de cosa juzgada y con ello se producirá la

máxima purga de la nulidad procesal.

En segundo lugar, la nulidad procesal se sanea por la preclusión de la facultad establecida

por la ley para hacerla valer.

Asi, a partir de la última reforma debe promoverse dentro del plazo de 5 días desde que se

tuvo conocimiento del vicio. Transcurrido dicho plazo se extingue la facultad de hacerla

valer, a menos que se trate de la incompetencia absoluta.

En tercer lugar, la nulidad se purga cuando la parte ha originado el vicio o concurrido a su

materialización. Con ésta disposición contemplada en el inciso 2º del art.83 del C.P.C. se

ha consagrado la existencia de una circunstancia impeditiva para hacer valer la nulidad

semejante a la contemplada en el art.1.683 del Cód. Civil, la que establece que no se puede

alegar la nulidad por aquel que contrató sabiendo o debiendo saber el vicio que invalidaba

el acto o contrato.

En cuarto lugar, la nulidad se purga por la convalidación expresa o tácita del acto nulo.

(art.83 inc.2º del C.P.C.). El principio de la convalidación es aquel que establece que toda

nulidad se convalida con el consentimiento expreso o tácito del afectado.

Existe una convalidación expresa o por confirmación cuando se ejecuten actuaciones que

manifiesta e inequivocadamente demuestran, aunque sin decirlo que el perjudicado con el

acto irregular prescinde de invocar la nulidad. Sería en caso de la notificación tácita del

art.55 y de la prorroga de la competencia del art.187 del C.O.T.

La convalidación tácita se produce cuando la parte legitimada para solicitar la nulidad deja

pasar las oportunidades prescritas por la ley para hacerla valer.

Es así como en un fallo de muchos años atrás de don Rafael Fontecilla se declaró valida la

ratificación de un mandato judicial no autorizado por el secretario del tribunal sobre la base

de la falta de perjuicio y de haberse tolerado por largo tiempo por la parte contraria el que

ese mandatario interviniera en el juicio.

h) La nulidad procesal debe ser declarada sólo en el caso que el vicio que la genera hubiere

causado un perjuicio. En doctrina, se ha establecido respecto de la nulidad procesal el

principio de la trascendencia o protección. Este se enuncia en una forma muy simple y

escueta, pero tremendamente categórica: No hay nulidad sin perjuicio (pas de nullité sans

grief), esto es, la nulidad sin perjuicio no opera.

Este principio se explica por el profesor Colombo señalado que el proceso no es un fin; es

un medio que la ley coloca a disposición de las partes para que hagan efectivo sus derechos

y al juez para que puede ejercer la función jurisdiccional.

Por tanto, si se comete un vicio que en nada altera los resultados finales, o sea, que no

produzca un perjuicio, no se podrá pedir la nulidad aun cuando el vicio exista".

Este principio se reconoce expresamente por el legislador en el art.768 inciso penúltimo en

el recurso de casación en la forma, al establecer que "el tribunal podrá desestimar el

recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el

recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando

el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo".

151

Por otra parte, el art.767 requiere para interponer un recurso de casación en el fondo no

sólo que exista una infracción de ley, sino que ella además hubiere causado un perjuicio

por haber influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

Finalmente, es menester hacer presente que el legislador a propósito del incidente de

nulidad recogió este principio de la protección y trascendencia ya sustentado con

anterioridad en numerosos fallos de nuestros tribunales, al prescribir en el inciso primero

del art.83 que "la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en

los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio

que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo son la declaración de

nulidad".

i) La nulidad procesal puede hacerle valer por diversos medios.

Los medios directos son aquellos que atacan directamente el acto que se pretende invalidar.

Revisten este carácter la declaración de nulidad de oficio por el tribunal (art.84 C.P.C.);la

casación en la forma de oficio por el tribunal (art.776); la casación en el fondo de oficio

(art.785); el incidente de nulidad; las excepciones dilatorias; el recurso de casación en la

forma; el recurso de casación en el fondo y el recurso de revisión.

Los medios indirectos son aquellos que sin perseguir directamente la nulidad, pretenden

que ella sea declarada. Revisten este carácter el recurso de reposición; el recurso de

apelación; el recurso de queja.

La elección del medio dependerá de la naturaleza del acto viciado, la trascendencia de la

irregularidad y/o la oportunidad en que se genere la nulidad.

D.- LA INOPONIBILIDAD

La inoponibilidad es la ineficacia del acto jurídico procesal respecto de terceros por no

haberse cumplido con un requisito para que este produzca efectos a su respecto.

En la inoponibilidad nos encontramos con un acto jurídico procesal que tiene existencia y

es válido, pero que no produce efectos respecto de terceros.

La regla general es que el acto procesal es sólo oponible a las personas vinculadas con el

proceso en que produce o que hayan tomado parte en la celebración de un acto jurídico

procesal extrajudicial.

Es así, como el acto jurídico procesal mas importante que emana del proceso como es la

sentencia, sólo produce sus efectos respecto de aquellos que hubieren sido parte en el

proceso. (art.177 del C.P.C.).

Si pretendiere ejecutarse un fallo respecto de quien no ha sido parte en el proceso del cual

éste emanado, se podrá oponer la excepción de no empecerle la sentencia.

Por otra parte, el art.185 del C.O.T. establece que la prorroga de jurisdicción (competencia)

sólo tiene efectos entre las personas que han concurrido a otorgarla, mas no respecto de

otras personas como los fiadores o codeudores"; en otras palabras, la prorroga expresa de

competencia es inoponible respecto de quienes no hubieren concurrido a convenirla.

Finalmente, la celebración del compromiso sólo es oponible a las partes litigantes que

hubieren convenido, y es inoponible respecto de terceros (art.234 Nº2º del C.O.T.).

La inoponibilidad procesal es un tema que no ha sido abordado en forma orgánica y

152

sistemática por la doctrina y la legislación universal, pero sería perfectamente factible la

elaboración de ella tomando como base las enseñanzas de Bastian y de don Alberto Baltra

Cortes a propósito de la inoponibilidad en materia civil.

E.- LA PRECLUSION

En los procesos inspirados por el orden consecutivo legal es posible concebir la preclusión

(extinción) de la facultad de impetrar la nulidad procesal si no se respeta el orden y las

oportunidades establecidas para tal efecto por el legislador.

Respecto de la preclusión nos remitimos a lo señalado en los apuntes acerca de los

principios formativos del procedimiento.

Claros ejemplos de preclusión de la nulidad procesal son los contemplados en el inciso 2º

del art. 83; 85 y 86 del C.P.C.

Además, debe tenerse presente que la sentencia ejecutorida produce la cosa juzgada (suma

o máxima preclusión), momento a partir de la cual se extingue la facultad de impetrar la

nulidad procesal en el proceso de cualquier acto.

E.- OTRAS SANCIONES

Por otra parte, dentro del derecho procesal se establecen otras sanciones para el

incumplimiento de una carga u obligación dentro del proceso.

Podemos citar a título meramente ejemplar las siguientes: La condena en costas; las

consignaciones; la deserción; prescripción de los recursos; el apercibimiento al no

acompañarse copia de los escritos; la inadmisibidad como incumplimiento a requisitos

formales de escritos de defensa o recursos, etc.

153

CAPITULO XI: LA FORMACION DEL PROCESO

I.- CONCEPTO DE EXPEDIENTE Y FORMACION DE EL.

La formación del proceso se encuentra regulada en el Titulo V del Código de

Procedimiento Civil, el que se denomina “De la formación del proceso, de su custodia y de

su comunicación a las partes”, comprendiendo los artículos 29 a 37 de ese cuerpo legal.

En dicho Título al emplearse por el legislador la voz proceso, más que estarse refiriendo a

éste alude a la materialidad en la cual se deja constancia de las diversas actuaciones

judiciales que se van realizando durante el desarrollo de un procedimiento.

De acuerdo con ello, podemos señalar que proceso en el sentido de expediente en que se

utiliza en dicho Título, es el conjunto de escritos, documentos y actuaciones de toda

especie que se presentan o verifican en el procedimiento.(art. 29 del C.P.C.).

Las reglas que deben respetarse para la formación del expediente son las siguientes:

a.- Todas las piezas que deben formar el proceso se deben ir agregando sucesivamente en

el orden de presentación.

b.- El secretario, debe al agregar una pieza al expediente numerar cada foja en cifras y en

letras, lo que en la practica se verifica en la parte superior derecha de cada pieza del

expediente.

Sólo se exceptúan del cumplimiento de esta obligación las piezas que por su naturaleza no

pueden agregarse al proceso o que por motivos fundados se manden reservar fuera del

proceso.(Art. 34 del C.P.C.)

c.- Ninguna pieza del proceso podrá retirarse sin que previamente lo decrete el tribunal que

conoce de la causa.(Art. 29 inc. 2º del C.P.C.)

En caso que el tribunal mediante resolución autorice el retiro de una pieza del expediente

(p.ej. una escritura que se hubiere acompañado en parte de prueba), es posible desglosar

una o más fojas del proceso, deberá colocarse en su lugar una nueva foja con la indicación

del decreto que ordenó el desglose y del número y naturaleza de las piezas desglosadas. No

se alterará, sin embargo, la numeración de las piezas que queden en el proceso, y se

conservará también la de las que se hayan separado, en el nuevo expediente de que pasen a

formar parte, agregándose la que en éste corresponda.(Art. 35 del C.P.C.).

II.- LOS ESCRITOS.

La forma natural en la cual las partes se comunican con el tribunal para los efectos de

formular sus diversas peticiones en nuestro procedimiento en el cual predomina el

principio de la escrituración es mediante la presentación de escritos.

De acuerdo con ello, un escrito es el acto solemne que contiene las solicitudes que

presentan las partes al tribunal y que debe reunir los requisitos contemplados en la ley.

Los requisitos que deben cumplirse respecto de la presentación de cada escrito son los

siguientes:

154

a.- En cuanto al papel que se debe utilizar para formular la solicitud nada se

establece en la actualidad.

Antiguamente, la Ley de Timbres y Estampillas establecía que los escritos debían

presentarse en papel sellado, que era un papel impreso por la Casa de Moneda que tenía un

valor determinado por cada hoja y que contenía 30 líneas por cada foja para ser utilizados

en su escritura. Con posterioridad, se eliminó la existencia de dicho papel y la costumbre

hizo que se reemplazara por papel proceso. Sin embargo en la actualidad, por el uso de la

computación la mayoría de los escritos son presentados sólo en papel blanco, sin importar

el tamaño de éste.

Lo ideal sería que en el futuro el legislador regulara a lo menos el tamaño del papel que se

debe utilizar en los escritos para los efectos de uniformar la formación de los expedientes.

b.- En cuanto a la forma o contenido, el legislador sólo se establece que el escrito debe

encabezarse con una suma que indique su contenido o el trámite de que se trata.(art.

30 del C.P.C.)

En general, podemos señalar que en todo escrito podemos diferencias tres partes : La suma,

el contenido y la petición.

La suma del escrito es la parte en la cual se contiene un resumen del contenido de éste o

de las peticiones que se formulan al tribunal, pudiendo ser ellas una (P.Ej. Patrocinio y

poder) o varias, debiendo en tal caso diferenciarse en la practica mediante el señalamiento

de las diversas peticiones que se formulan señalándose la petición principal (En lo

principal) de las otras que se contienen mediante otrosíes, que en nuestro idioma significa

“además”. (P.Ej. En lo principal: Deduce demanda en juicio ordinario. En el primer otrosí:

Acompaña documentos, con citación. En el segundo otrosí: Patrocinio y poder.)

El contenido del escrito es aquella parte de éste en el cual se individualiza el tribunal, con

posterioridad la parte que efectúa la presentación, el proceso en el cual se dicta la

resolución, el que se individualizará con el número de rol que se le debe asignar por el

tribunal en la primera resolución que pronuncie (art.51 del C.P.C.) y con el nombre de las

partes que figuran en la carátula del expediente, y después corresponde el desarrollo del

escrito para lo cual no existen términos sacramentales, terminando el contenido con el

PÔR TANTO, en el cual se señalan las normas legales que fundamentan la petición

formulada.(P.Ej. S.J.L.Civil, S.L.J. del Crimen, S.J.L. de Policía Local, S.J.L. de

Menores,etc. XXX, por el demandante, en el juicio ordinario Rol 1-98, caratulado “XXX

con ZZZ”, a US. respetuosamente digo: Designo abogado patrocinante y confiero poder a

don NNN, abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, patente al día de la I.

Municipalidad de Santiago, domiciliado en calle Huérfanos 11Oficina Nº 12 , Primer Piso,

de esta ciudad............ POR TANTO, de conformidad a lo establecido en los artículo s 6 y

7 del C.P.C. y 1 y 2 de la Ley 18.120).

Debemos recordar que para dirigirse al tribunal la Corte Suprema tiene el tratamiento de

Excelencia (Excma. Corte), las Cortes de Apelaciones tienen el tratamiento de Señoría

Ilustrísima (Iltma Corte) y cada uno de los miembros de estos mismos tribunales y los

jueces de letras tienen el tratamiento de Señoría (S.J.L., US, S.S.;) de conformidad a lo

establecido en el artículo 306 del C.O.T..-

Finalmente, el escrito termina con una petición, que no es otra cosa que la solicitud que

se le formula al tribunal. (En el caso del patrocinio y poder: Ruego a US. se sirva tenerlo

presente).

155

En todo caso, es menester tener presente que además de estas reglas generales existen

determinados escritos en los cuales el legislador se ha encargado de regular en forma

expresa y específica otros requisitos que deben ser cumplidos respecto de ellos, como

ocurre por ejemplo con la demanda (art. 254 del C.P.C.), la contestación de la demanda

(art. 309 del C.P.C)., el recurso de apelación (art. 189 del C.P.C.), el recurso de casación en

la forma y en el fondo (art.772 del C.P.C.), la querella criminal (art. 94 del C.P.P) , etc.)

c.- En cuanto a su forma de presentación, junto con cada escrito deben acompañarse

en papel simple tantas copias cuantas sean las partes a quienes deba notificarse la

providencia que en él recaiga por el Estado Diario.

Las copias del escrito una vez presentadas deben ser confrontadas con los originales por el

secretario y se dejarán en secretaría a disposición de las partes a quienes deba notificarse la

resolución recaída en el escrito. En caso de tenerse que notificar la resolución que recaiga

en el escrito personalmente o por el estado Diario no es menester dejar copia del escrito,

puesto que en tal caso debe entregarse al momento de notificarse copia del escrito al

momento de la notificación así como de la resolución recaída en él, gestión que por regla

general es cumplida por parte del Receptor, salvo en la notificación personal en el oficio

del secretario en que esa actuación es realizada por éste.

Excepcionalmente, se exceptúan de la obligación de presentarse los escritos con copia

cuando ellos se refieren a:

1.- Apersonarse en el juicio

2.- Acusar rebeldías

3.- Pedir apremios

4.- Pedir prórrogas de términos

5.- Señalamiento de vistas

6.- Suspensión de vistas

7.-Cualquiera otra diligencia de mera tramitación.

Sin perjuicio de estas excepciones contempladas en la ley, creemos que lo ideal como una

muestra de deferencia profesional hacia el abogado de la otra parte sería que se presenten

siempre los escritos con copia, puesto que con ello se facilitará a todas las partes del

proceso llevar una reproducción los más fiel respecto de él. Además, con ello se evita

incurrir en cualquier discusión respecto a la procedencia de aplicar el apercibimiento que

contempla la ley en caso de no dar cumplimiento a esa obligación.

Si no se entregan las copias de un escrito o si las acompañadas resultan disconformes

substancialmente con el escrito original, la ley establece las siguientes consecuencias:

1º.- No le correrá plazo a la parte contraria

2º.- El tribunal, de plano, debe imponer a la parte una multa de un cuarto a un sueldo vital

3º.- El tribunal debe ordenar que la parte acompañe las copias dentro de tercero día, bajo

apercibimiento de tener por no presentado el escrito.

Las resoluciones que se dicten en esta materia serán inapelables.(art. 31 C.P.C.)

d.- En cuanto al lugar de presentación, se establece que todo escrito debe ser

presentado al tribunal por conducto del secretario respectivo.(art 30 C.P.C.)

e.- En cuanto a la formalidad de la recepción del escrito, se establece que entregado

un escrito al secretario, deberá éste en el mismo día estampar en cada foja la fecha y

su media firma o un sello autorizado por la respectiva Corte de Apelaciones y que

designe la oficina y la fecha de presentación.

Adicionalmente esta obligación que se cumple estampando en el escrito que se presenta un

156

timbre que se posee en cada secretaría de un tribunal y cuya labor es realizada por un

oficial de sala, es obligación del secretario dar recibo de los documentos que se le

entreguen, siempre que lo exija la parte que los presenta, sin que pueda cobrar derecho

alguno por los servicios a que este artículo se refiere.(art. 32 C.P.C.)

Recepcionado que sea el escrito por el secretario, éste debe ser presentado al juez para su

despacho el mismo día en que se le entrega o al día siguiente hábil si la entrega se hace

después de la hora designada al efecto. En casos urgentes podrá el interesado recabar su

despacho aun después de la hora designada.

Excepcionalmente, debemos tener presente que algunos escritos no corresponden que sean

presentados al juez para su despacho por parte del secretario, puesto que corresponde a éste

esa misión. En efecto, el inciso final del art. 33 del C.P.C., establece que los secretarios

letrados de los juzgados civiles dictarán por sí solos los decretos, providencias y proveídos,

resoluciones que serán autorizadas por el oficial primero. La reposición que se deduzca en

su caso en contra de esos decretos, será resuelta por el juez. En materia penal, el artículo 51

del C.P.P. contempla el mismo principio, con la salvedad que no se contempla la

autorización por el oficial primero.

III.- LA CONSULTA DEL EXPEDIENTE.

De conformidad a lo establecido en el artículo 9º del C.O.T., los actos de los tribunales son

públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley.

De acuerdo con ello, se contempla como una de las funciones de los secretarios la de dar

conocimiento a cualquiera persona que lo solicitare de los procesos que tengan archivados

en sus oficinas y de todos los actos emanados de la Corte o juzgado, salvo los caos en que

el procedimiento deba ser secreto en virtud de una disposición expresa de la ley.(art 380 Nº

3 del C.O.T.).

IV.- LA CUSTODIA DEL EXPEDIENTE.

El proceso se mantendrá en la oficina del secretario bajo su custodia y responsabilidad.

(Art. 36 C.P.C.).Esta obligación de los secretarios se reitera en el Nº 4 del art. 380 del

C.O.T., según el cual son funciones de los secretario guardar con el conveniente arreglo

los procesos y demás papeles de su oficina, sujetándose a las órdenes e instrucciones que

la Corte o juzgado respectivo les diere sobre el particular.

En la practica, se contempla en virtud de los preceptos antes citados la facultad de

disponer la custodia especial de ciertos expedientes, los que son mantenidos en forma

separada al resto de los expedientes por parte del Secretario para impedir su extravió.

Además, se contempla una custodia especial respecto de ciertos documentos, como los

títulos de crédito, los que en caso de mantenerse en custodia especial, deberían

acompañarse en fotocopia para los efectos de agregarse ésta al proceso y facilitar así la

consulta de ellos, sin tener que recurrir al original.

El expediente o los autos como señala el Código, no podrán retirarse de la

secretaría, sino por las personas y en los casos expresamente contemplados en la

ley.(art. 36 del C.P.C.)

El expediente puede ser retirado de secretaria:

a)Por el oficial del ministerio público o el defensor público siempre que los tribunales

lo pidan o hayan por mandato de la ley tener que oír el dictamen de éstos, en cuyo caso

157

el secretario les entregará el proceso, exigiéndoles en correspondiente recibo. Si estos

funcionarios a quienes se pide su dictamen retardan la devolución del proceso, podrá el

tribunal señalarles un plazo razonable para que la efectúen y ordenar a su vencimiento

que se recojan por el secretario los autos. .(art. 37 incisos 1º y 2º del C.P.C.)

a) Por los receptores. Los otros funcionarios que se encuentran autorizados por ley para

retirar el expediente de la secretaría del tribunal son los receptores, quienes sólo deberán

hacerlo respecto de las piezas del expediente que sean estrictamente necesarias para la

realización de la diligencia que deban efectuar. El expediente o respectivo cuaderno, en

su caso, deberán devolverse a la secretaría del tribunal dentro de los dos días hábiles

siguientes a la fecha en que practicó la diligencia, con la debida constancia de lo obrado.

Todo incumplimiento a estas normas constituirá falta grave a las funciones y será

sancionado por el tribunal, previa audiencia del afectado, con alguna de las medidas

contempladas en los números 2,3 y 4 del artículo 532.En caso de reincidencia, el juez

deberá aplicar la medida de suspensión de funciones por un mes.(Art. 393 inc. 3º del

C.O.T.).Corresponderá al secretario velar por el estricto cumplimiento de los establecido

en el art. 393 del C.O.T. (art 36 del C.P.C.)

b) Por los relatores, para los efectos de revisar los expediente y hacer la relación de

conformidad a los establecido en los Nºs 3 y 4 del art.372 del C.O.T.

V.- LA REMISION DEL EXPEDIENTE A OTRO

TRIBUNAL.

El Artículo 159 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil establece como una medida para

mejor resolver la presentación de cualquiera otros autos que tengan relación con el pleito.

La regla general que contempla el legislador en este caso, es que el trámite se cumpla

remitiendo a costa del peticionario o de la parte que hubiera interpuesto el recurso o

realizado la gestión que origina la petición, copias o fotocopias del expediente. Estas

deberán ser debidamente certificadas, en cada hoja, por el secretario del tribunal.

Excepcionalmente, se contempla el envió del expediente original, en caso que haya

imposibilidad de sacar fotocopias en el lugar asiento del tribunal, lo que debe certificar el

secretario. Además, se contempla la remisión del expediente original, en casos urgentes, o

cuando el tribunal lo estime necesario, por resolución fundada, o cuando el expediente

tenga más de 250 fojas. (Art. 37 inciso final).En caso de haberse remitido el expediente

original, éste quedará en poder del tribunal que decrete la medida para mejor resolver sólo

por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no pudiendo exceder de ocho días

este término si se trata de autos pendientes.(art. 159 inc. 2º del C.P.C.).

El secretario del tribunal que remite las fotocopias u el expediente original debe exigir el

correspondiente recibo del secretario del tribunal que recepciona el expediente.(art 37 inc.

1º del C.P.C.).

VI. EXTRAVIO DEL EXPEDIENTE Y SU

RECONSTITUCION.

El Código de Procedimiento Civil no contempla normas para los efectos de regular el

procedimiento que ha de seguirse en caso de extravío de un expediente y su posterior

reconstitución., lo que si realiza el Código de Procedimiento Penal en el Titulo VIII de su

Libro III, que comprende los artículos 668 a 671.

En la practica, en caso de extravío de expedientes civiles se ha procedido a dar una

158

aplicación acomodaticia a estas normas para los efectos de proceder a la reconstitución de

expedientes extraviados, para lo cual reviste particular importancia la conservación de las

copias de los escritos y actuaciones realizadas ante el tribunal, debidamente timbradas por

el Secretario de éste.

Extraviado un expediente, lo que debe realizarse es presentar un escrito al tribunal

solicitándole que ordene al secretario del tribunal que certifique el extravío del expediente.

Certificado el extravío del expediente por el secretario del tribunal, debe procederse a la

reconstitución de éste.

En tal caso, la parte que desee reconstituir el expediente debe presentar un escrito

solicitando que este se tenga por reconstituido con el mérito de las copias simples de los

escritos y actuaciones del proceso que acompañe, en lo posible encontrándose ellas

timbradas por el secretario del tribunal, puesto que el artículo 669 inc. 2º del C.O.T.

reconoce a éstas como auténticas para éstos efectos.

Nuestros tribunales generalmente proceden en este caso a dictar una resolución teniendo

por reconstituido el expediente con el mérito de las copias acompañadas por parte del

solicitante con citación, disponiendo la notificación de dicha resolución por cédula.

En caso que se formule oposición, el tribunal al resolver el incidente generado por ella

determinará las piezas con el mérito de las cuales debe tenerse por reconstituido el

expediente.

Si en el proceso extraviado hubiere recaído sentencia firme, y se conserva copia original o

auténtica de ella, se cumplirá esa resolución conforme a lo establecido en el art. 671 del

C.P.P. Esta norma es de toda lógica, y para ello se podrá utilizar una copia de la sentencia

que debe figurar en el registro de sentencias definitivas que se debe llevar por el secretario

del tribunal respecto de los procesos civiles y penales de conformidad a lo establecido en el

art. 384 Nº 1 del C.O.T.

159

CAPITULO XII: LOS PLAZOS

I.- REGLAMENTACION

Las disposiciones mas importantes que se contemplan en nuestra legislación para la

regulación de los plazos se encuentran en los artículos 48 a 50 del Código Civil, 64 a 68

del Código de Procedimiento Civil y 44 y 45 del Código de Procedimiento Penal.

II.- CONCEPTO.

El plazo o término procesal es el espacio de tiempo fijado por la ley, el juez o las partes

para el ejercicio de una facultad o la realización de un acto jurídico procesal dentro del

proceso.

Hay quienes efectuaban una distinción entre el plazo, que era el período establecidas para

cuestiones derivadas del cumplimiento de obligaciones civiles y el término, que era el

período establecido para cuestiones procesales. En nuestra legislación, doctrina y

jurisprudencia no se efectúa esa distinción, siendo ambas expresiones sinónimas.

III.- COMPUTO DE LOS PLAZOS.

La forma de computar los plazos se encuentra establecida en el artículo 48 del Código

Civil.

De acuerdo con ese precepto legal “todos los plazos de días, meses o años de que se haga

mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de los tribunales o

juzgados, se entenderá que han de ser completos y correrán además hasta la

medianoche del último día del plazo.

“El primero y el último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número

en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 o

31 días, y el plazo de un año de 365 o 366 días según los casos.

“Si el mes en que ha de principiar el plazo de meses o años constare de mas días que el

mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el

primero de dicho meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de

este segundo mes.

“Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a

cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades

chilenas; salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa".

De acuerdo al artículo 49 del Código Civil, "cuando se dice que un acto debe ejecutarse en

o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que

se termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de

tiempo para que nazcan o expiren derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o

expiran sino después de la medianoche en que termine el último día de dicho espacio de

tiempo.”

Según estas normas contenidas en el Código Civil, dos son los principios que se establecen

respecto del computo de los plazos:

1º.- Los plazos han de ser completos.

2º.- El plazo corre hasta la medianoche del último día del plazo, si este es de días, meses o

años.

160

De acuerdo con ello, si se confiere traslado para responder un incidente, y la resolución se

notifica por el Estado diario el día Lunes a las 14:00 horas, el plazo de tres días para

evacuar ese trámite se extingue a la medianoche del día Jueves.

IV.- CLASIFICACIONES DE LOS PLAZOS PROCESALES.

Los plazos son susceptibles de ser clasificados desde diversos puntos de vista:

A.- EN ATENCIÓN AL SUJETO QUE LOS ESTABLECE.

Desde este punto de vista los plazos se clasifican en plazos legales, judiciales y

convencionales.

B.- EN ATENCIÓN A SU EXTENSIÓN.

Desde este punto de vista se clasifican en plazos de horas, días, meses y años.

C.- EN CUANTO A LA FORMA DE EXTINCIÓN DE UNA

FACULTAD POR SU NO EJERCICIO EN EL PLAZO.

Desde este punto de vista se clasifican en fatales y no fatales.

D.- EN CUANTO A LA POSIBILIDAD DE EXTENDER EL PLAZO

MÁS ALLÁ DE SU VENCIMIENTO UNA VEZ QUE HUBIERE

COMENZADO A CORRER.

Desde este punto de vista los plazos se clasifican en prorrogables e improrrogables.

E.- EN CUANTO AL INSTANTE A PARTIR DEL CUAL COMIENZA

EL COMPUTO DEL PLAZO.

Desde este punto de vista se clasifican en comunes e individuales.

F.- EN CUANTO A SU SUSPENSIÓN POR LA INTERPOSICIÓN DE

DÍAS FERIADOS.

Desde este punto de vista se clasifican en continuos y discontinuos.

Estas clasificaciones son importantes por los diversos aspectos en atención a los cuales se

establecen y porque ellas deben ser relacionadas entre sí para establecer los efectos que

genera el transcurso de uno u otro plazo, su forma de computo o la forma de extinción de

la facultad por su transcurso.

Además el establecimiento de una u otra clase de plazos en un procedimiento permite

establecer la preponderancia de los diversos principios formativos dentro de él.

V.- PLAZOS LEGALES, JUDICIALES Y

CONVENCIONALES.

161

Plazos legales son aquellos establecidos por la ley.

Los plazos legales constituyen la regla general dentro de nuestra legislación y a través de

ellos se establece la aplicación dentro de los procedimientos nacionales de los principios

formativos del procedimiento del orden consecutivo legal y de la preclusión.

Ejemplos típicos de los plazos legales son todos aquellos que se establecen dentro de los

diversos procedimientos para los efectos de evacuar el o los trámites que se comprenden en

el período de discusión, el término probatorio y los plazos para deducir los diversos

recursos legales.

Plazos judiciales son aquellos fijados por el juez cuando la ley lo autoriza expresamente

para ello.

En los casos de los plazos judiciales se da aplicación dentro de nuestro procedimiento al

principio formativo del procedimiento del orden consecutivo convencional.

Como ejemplo de plazos legales tenemos el plazo en que debe comparecer a absolver

posiciones en el juicio ordinario, el plazo para comparecer a confesar deuda o reconocer

firma como gestión preparatoria de la vía ejecutiva, etc.

El tribunal sólo puede fijar un plazo para la realización de actuaciones judiciales en los

casos en que la ley lo hubiere facultado para ello.

Plazo convencional es aquel fijado de común acuerdo por las partes o por aquel que debe

concurrir a realizar un acto jurídico unilateral.

Como ejemplo de plazos convencionales, que importan la aplicación dentro del

procedimiento del principio formativo del orden consecutivo convencional, podemos

señalar el procedimiento ante árbitros arbitradores en el cual las partes pueden de común

acuerdo establecer el procedimiento para la resolución del conflicto.

Esta clasificación, que se efectúa atendiendo al origen del establecimiento del plazo, tiene

importancia para los siguientes efectos:

a.- Para establecer el carácter de fatal o de no fatal del plazo.

Los plazos que establece el Código de Procedimiento Civil son fatales, salvo que se

refieran a actuaciones propias del tribunal (Art. 64 del C.P.C.). Los plazos judiciales

revisten el carácter de no fatales. (Art. 78 del C.P.C.).

b.- Para establecer la posibilidad de prórroga del plazo.

Los términos legales no son prorrogables. Los plazos judiciales son prorrogables en el

evento de darse cumplimiento de los requisitos que establece la ley. Los términos

convencionales son prorrogables de común acuerdo por las partes.

VI.- PLAZOS DE HORAS, DIAS, MESES Y AÑOS.

En cuanto a la extensión del término es posible distinguir dentro del procedimiento el

establecimiento de plazos de horas, de días, meses y años.

La regla general dentro de nuestro procedimiento la constituyen los plazos de días.

162

Excepcionalmente, es posible distinguir en nuestro procedimiento los plazos de horas,

como ocurre con el plazo de 24 horas para que el juez del crimen tome la declaración

indagatoria a un detenido contadas desde aquella que hubiere sido puesto a su disposición

(Art. 319 del C.P.P.), el plazo de 24 horas para que se falle el recurso de amparo o de 24

horas para que se interponga el recurso de apelación en contra de la resolución que falla el

recurso de amparo (Arts 308 y 316 del C.P.P.), etc.

Además, también se contemplan excepcionalmente dentro de nuestro procedimiento los

plazos de meses, como ocurre con el plazo de inactividad de 6 meses que se requiere para

que a petición del demandado se pueda declarar por el tribunal el abandono del

procedimiento (art.152 del C.P.C.); con el plazo de inactividad de tres meses si se trata de

una sentencia definitiva o de un mes si se trata de otra resolución para que se pueda

declarar a petición de parte la prescripción del recurso de apelación (Art.211 del C.P.C.),

etc.-

Finalmente, excepcionalmente también es posible encontrar dentro de nuestro

procedimiento el plazo de años, como ocurre con el plazo de un año contado, desde que la

prestación contenida en la sentencia se hizo exigible, para poder solicitarse el

cumplimiento de una sentencia a través del procedimiento incidental (Art. 233 del C.P.C.),

con la facultad el tribunal para denegar de oficio la ejecución si el titulo ejecutivo

presentado en la demanda ejecutiva tiene más de tres años contados desde que la

obligación se hizo exigible (Art. 442 del C.P.C.), con el plazo de un año contado desde que

la sentencia adquirió el carácter de firme o ejecutoriada para los efectos de deducir el

recurso de revisión en materia civil (Art. 811 del C.P.C.).-

La distinta extensión con la cual se contempla el establecimiento del plazo tiene

importancia en los siguientes aspectos:

a.- En cuanto a su computo, dado que el carácter de computo completo de un plazo, en el

sentido de extenderse éste hasta la medianoche del día en que éste vence, sólo se aplica a

los plazos de días, meses y años, pero no respecto de los plazos de horas de acuerdo a lo

establecido en el artículo 48 del Código Civil.

b.- En cuanto a su carácter de continuo o discontinuo, puesto que sólo los plazos de días y

que se encuentran establecidos en el Código de Procedimiento Civil se suspenden durante

los días feriados. (Art. 66 del C.P.C.)

VII.- PLAZOS FATALES Y NO FATALES.

Plazos fatales son aquellos en que la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad

para ejecutar un acto se extingue o precluye al vencimiento del plazo por el sólo ministerio

de la ley y sin necesidad que se dicte resolución alguna que declare extinguida la facultad.

En nuestro derecho se encuentra contemplada la existencia de los plazos fatales en los

artículos 49 del Código Civil y en el inciso primero del artículo 64 del Código de


Al efecto, establece el mencionado artículo 49 del C.Civ, que "cuando se dice que un acto

debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la

medianoche en que se termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya

transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren derechos, se entenderá que

estos derechos no nacen o expiran sino después de la medianoche en que termine el último

día de dicho espacio de tiempo."

El artículo 64 del Código de Procedimiento Civil establecía que "los derechos para cuyo

163

ejercicio se conceda un término fatal o que supongan un acto que deba ejecutarse en o

dentro de cierto término, se entenderán irrevocablemente extinguidos por el ministerio

sólo de la ley, si no se han ejercido antes del vencimiento de esos términos.”

En consecuencia, de acuerdo con esos preceptos para los efectos de poder establecer

cuando un término tenía el carácter de fatal era menester que se señalara por el legislador

su carácter de fatal o se utilizara por éste las expresiones en o dentro de cierto plazo.

No obstante, mediante la dictación de la Ley 18.882 de 20 de Diciembre de 1989, se

modificó el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil, estableciéndose en el inciso

primero de ese precepto actualmente que "los plazos que señala este Código son fatales

cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquellos establecidos para la realización

de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o

la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo. En estos casos el

tribunal, de oficio o a petición de parte, proveerá lo que convenga para la prosecución del

juicio, sin necesidad de certificado previo."

A partir de esa modificación legal, la regla de la fatalidad de los plazos se extendió a todos

los términos que el legislador establece en el Código de Procedimiento Civil, sin importar

la expresión que se utilice para su establecimiento.

En consecuencia, en la actualidad se puede establecer como regla general que revisten

el carácter de fatales todos los plazos establecidos por el legislador en el Código de

Procedimiento Civil, cualquiera sean la expresiones que éste utilice y la extensión que

ellos tengan.

Dada la extensión de esta regla a todos los plazos establecidos en el Código de

Procedimiento Civil, algunas disposiciones de éste carecen en la actualidad de

trascendencia, puesto que sólo reiteran para situaciones específicas la fatalidad del plazo.

Ello ocurre por ejemplo en el artículo 463 del C.P.C. al señalar la fatalidad de los plazos

para oponer excepciones por el ejecutado en el juicio ejecutivo.

Excepcionalmente, no revisten el carácter de fatal, no obstante tratarse de términos

contemplados en el Código de Procedimiento Civil, aquellos establecidos para la

realización de actuaciones propias del tribunal. En estos casos, si el tribunal no ejerce la

facultad dentro del plazo establecido en la ley, ella no se extingue y puede ser ejercida con

posterioridad, sin perjuicio de la sanción disciplinaria que podría imponerse a éste. Es así

por ejemplo, que si un tribunal no dicta en el juicio ordinario sentencia definitiva dentro

del término de 60 días contados desde que la causa quede en estado de sentencia, ella

podrá ser dictada con posterioridad, sin perjuicio de poderse deducir por el retardo en la

dictación una queja disciplinaria de acuerdo a lo previsto en el Nº 1 del artículo 545 del

C.O.T..-

Sin perjuicio de lo anterior, existe una contraexcepción en la cual no obstante tratarse de

términos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal, el transcurso

de éste impide que produzca efectos la resolución que dicte transcurrido ese plazo. Esta

situación es la que se presenta en las medidas para mejor resolver, puesto que de acuerdo a

lo previsto en el artículo 159 del C.P.C. "los tribunales sólo dentro del plazo para dictar

sentencia, podrán dictar de oficio medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de

este plazo se tendrán por no decretadas."

El efecto que se produce por el sólo ministerio de la ley y sin necesidad de dictación alguna

por parte del tribunal al transcurso de un plazo fatal es la extinción de la facultad procesal.

Al efecto, se señala por el legislador en el citado artículo 64 del C.P.C. que "la posibilidad

de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del

164

plazo."

La extensión por la modificación legal de la fatalidad de los plazos a todos los términos

que establece el Código de Procedimiento Civil, con la excepción de aquellos establecidos

para la realización de actuaciones propias del tribunal, permitió que adquiriera una mucho

mayor aplicación dentro de nuestro procedimiento civil el principio de la preclusión,

puesto que una de las cuatro modalidades para que éste opere es precisamente el no

ejercicio de una facultad en el procedimiento dentro del plazo establecido por el legislador

y que trae como consecuencia que la facultad precluya o se extinga por el sólo ministerio

de la ley.

Extinguida la facultad por el solo ministerio de la ley al sólo transcurso del plazo sin

haberse ella ejercido, debe el tribunal de oficio o a petición de parte dictar la resolución

pertinente para dar curso al procedimiento, sin necesidad de certificado previo acerca de

haber transcurrido el plazo y no haberse ejercido la facultad. Al efecto, el mencionado

artículo 64 del C.P.C. establece que “en estos casos el tribunal, de oficio o a petición de

parte, proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de certificado

previo."

Así por ejemplo, si el demandado no contesta la demanda dentro del término de

emplazamiento del juicio ordinario, deberá el tribunal de oficio o a petición de parte,

conferir traslado al demandante para replicar.

Plazos no fatales son aquellos en que la posibilidad de ejercer un derecho o para ejecutar

un acto no se extingue al vencimiento del plazo por el sólo ministerio de la ley, sino que es

necesario para ello que se dicte una resolución por el tribunal, de oficio o a petición de

parte, teniendo por evacuado el trámite en rebeldía de la parte.

En la actualidad, a partir de la dictación de la Ley 18.705 de 24 de Mayo de 1988, sólo

revisten el carácter de no fatales en nuestra legislación los plazos judiciales.

Al efecto, el artículo 78 del C.P.C. establece que "vencido un plazo judicial para la

realización de un acto procesal sin que éste se haya practicado por la parte respectiva, el

tribunal de oficio o a petición de parte, declarará evacuado dicho trámite en su rebeldía y

proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin certificado previo del

secretario."

En un plazo judicial que reviste el carácter de no fatal, mientras no sea declarada la

rebeldía por el tribunal una vez transcurrido el plazo, ya sea de oficio o a petición de parte,

la parte respectiva no ve extinguida su facultad procesal y puede practicar la actuación

judicial.

De allí, que los plazos fatales se encuentren estrecha e indisolublemente vinculados con la

institución de las rebeldías, puesto que mientras ella no sea declarada por el tribunal, no

obstante haber transcurrido el plazo, la facultad no se extingue y puede ser ejercida por la

parte.

De acuerdo con ello, para que una facultad procesal se extinga por la rebeldía de la parte

respectiva en su ejercicio es menester que concurran los siguientes requisitos.

a.- Que se haya establecido un plazo judicial para el ejercicio de la facultad por la parte

respectiva

b.- Que haya transcurrido el plazo judicial sin haberse ejercido la facultad por la parte

respectiva

165

c.- Que el tribunal, de oficio o a petición de la otra parte, acuse la rebeldía teniendo por

evacuado ese trámite, proveyendo lo que convenga para la prosecución del juicio.

d.- Que se notifique la resolución que declare tener por evacuado el trámite en rebeldía,

puesto que esa resolución no produce efectos mientras ella no sea notificada de acuerdo a

lo establecido en el artículo 38 del C.P.C..-

En el procedimiento penal, no se aplica la regla general de la fatalidad de los plazos del

artículo 64 del Código de Procedimiento Civil, puesto que ella se refiere sólo a los plazos

establecidos en ese Código. En consecuencia, para establecer si un plazo legal establecido

en el Código de Procedimiento Penal es fatal deberemos atender a la forma en que éste se

encuentra establecido de acuerdo a lo previsto en el artículo 49 del Código Civil.

Por otra parte, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 51 del Código

de Procedimiento Penal, “las rebeldía de trámites deberán ser declaradas por el secretario

del juzgado de oficio o a petición de parte, según proceda” y no por el juez como acontece

en el procedimiento civil respecto de los plazos judiciales.

De lo expuesto se desprende que esta clasificación tiene importancia para determinar el

instante en que se extingue la facultad para realizar una actuación dentro del

procedimiento.

En los plazos fatales, la facultad para realizar la actuación se extingue por el sólo

ministerio de la ley al transcurso del plazo; en cambio, en los plazos no fatales es

necesario para que se extinga la facultad que, además del transcurso del plazo, se proceda a

declarar la rebeldía mediante una resolución judicial y que ella sea debidamente notificada

a las partes.

En la actualidad, existe un plazo en nuestra legislación que no reviste el carácter de fatal,

puesto que su transcurso no extingue por el sólo ministerio de la ley el ejercicio de la

facultad; y tampoco reviste el carácter de no fatal, puesto que el no ejercicio de la facultad

en el plano no permite que se acuse la rebeldía por el tribunal para darlo por evacuado.

Esta situación es la que se presenta en relación con el escrito de contestación a la acusación

por el acusado en el Plenario Criminal, puesto que el inciso final del artículo 448 del

C.P.P. establece que "la contestación de la acusación por el acusado constituye un trámite

esencial que no puede darse por evacuado en su rebeldía".

VIII.- PLAZOS PRORROGABLES E IMPRORROGABLES.

Plazos Improrrogables son aquellos que pueden extenderse más allá de su vencimiento

natural o primitivo.

En materia civil, revisten siempre el carácter de improrrogables los plazos legales.(P.Ej. El

plazo para contestar la demanda en el juicio ordinario; el plazo para oponer excepciones en

el juicio ejecutivo; etc).

Plazos Prorrogables son aquellos que pueden extenderse más allá de su vencimiento

natural o primitivo.

En materia civil, pueden prorrogarse los plazos judiciales siempre que se de cumplimiento

a los requisitos que al efecto contemplan los artículos 67 y 68 del código de Procedimiento

Civil.

Para los efectos de obtener una prórroga de un plazo judicial es menester que se cumplan

copulativamente con los siguientes requisitos:

166

1º Que se trate de un plazo judicial;

2º Que se pida la prórroga antes del vencimiento del término.

En consecuencia, nunca será prorrogable un plazo judicial si la prórroga se solicita una vez

transcurrido el término judicial, sin perjuicio de poder ejercer la facultad si no se hubiere

acusado la rebeldía.

3º Que se alegue justa causa, la que será apreciada prudencialmente por el tribunal.

En todo caso, la prórroga que se conceda por el tribunal nunca podrá comprender una

ampliación del término más allá de los días asignados por la ley de acuerdo a lo previsto en

el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil.

Los plazos convencionales siempre son susceptibles de ser prorrogados por el acuerdo de

las partes.

En materia penal, el artículo 45 del C.P.P. establece como regla general que “son

improrrogables los términos en los juicios criminales, cuando la ley no disponga

expresamente lo contrario".

Excepcionalmente, el inciso segundo de ese precepto establece que "podrán suspenderse o

abrirse de nuevo, cuando sin retroceder el juicio del estado en que se halle, se pruebe la

existencia de una causa que haya hecho imposible dictar la resolución o practicar la

diligencia judicial, independientemente de la voluntad de quienes hubieren debido

hacerlo."

En este precepto legal, el legislador procesal penal no efectúa ninguna distinción entre los

plazos legales y judiciales para conceder la posibilidad de suspensión o abrir de nuevo el

término, condicionando esa facultad a que no se retrotraiga el estado del juicio y que el no

ejercicio de la facultad hubiere obedecido a causas ajenas a la voluntad de quienes

debieron haberla ejercido.

IX.- PLAZOS INDIVIDUALES Y COMUNES.

Plazos Individuales son aquellos que empiezan a correr separadamente respecto de cada

parte desde el día de la notificación efectuada a cada una de ellas.-

Los plazos individuales constituyen la regla general dentro de nuestra legislación.

Constituyen ejemplos de esta clase de plazos el que establece el legislador para los efectos

de deducir el recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 189 del C.P.C. y

por interpretación jurisprudencial el plazo del ejecutado para oponer excepciones dentro

del juicio ejecutivo.

Plazos Comunes son aquellos que corren conjuntamente para todas las partes a contar de

la última notificación.

Los plazos comunes constituyen la excepción dentro de nuestro derecho, y en

consecuencia, su consagración requiere de texto expreso de ley.

Constituyen ejemplos de plazos comunes el que tienen los demandado para contestar la

demanda en el juicio ordinario de acuerdo a lo previsto en el artículo 260 del C.P.C., el

término probatorio en el juicio ordinario según lo prescrito en el artículo 327 de ese

167

Código y el plazo para la realización de comparendo de discusión en el juicio sumario de

acuerdo a lo establecido en el artículo 683 del citado cuerpo legal.

Esta clasificación de los plazos individuales y comunes se encuentra contemplada en el

artículo 65 del código de Procedimiento Civil y ella tiene gran importancia para los efectos

de determinar el instante a partir del cual comienza a correr el plazo para la realización de

una actuación dentro del procedimiento.

X.- PLAZOS CONTINUOS Y DISCONTINUOS.

Plazos Continuos son aquellos que corren sin interrumpirse por la interposición de días

feriados.

Esta clase de plazos constituye la regla general dentro de nuestra legislación.

En materia del derecho común, el artículo 50 del Código Civil establece que "en los plazos

que se señalaren en las leyes o en los decretos del Presidente de la República o de los

tribunales o juzgados, se comprenderán aún los días feriados, a menos que el plazo

señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados".-

En consecuencia, todos los plazos establecidos por el Poder Ejecutivo, Legislativo o

Judicial, son continuos, puesto que se comprenden en su computo todos los días, incluidos

los feriados.

Para que nos encontremos en los actos que emanan de esos Poderes ante un plazo

discontinuo es menester que expresamente se le otorgue ese carácter.

Por otra parte, respecto del procedimiento penal, el inciso primero del artículo 44 del

Código de Procedimiento Penal establece que “no hay días ni horas inhábiles para las

actuaciones del proceso, ni se suspenden los términos por la interposición de días

feriados.”

El feriado judicial establecido en el Código Orgánico de Tribunales no es aplicable en el

procedimiento penal.

No obstante, cuando un plazo de días concedido a las partes para recurrir o hacer uso de

cualquier derecho, aunque sea término fatal, venza en día feriado, se considerará ampliado

el término hasta las doce de la noche del día siguiente hábil".

En consecuencia, en materia penal todos los plazos son de carácter continuo.

Excepcionalmente, tratándose de un plazo de días establecido por el legislador, sea fatal o

no, para que las partes interpongan un recurso o hagan uso de cualquier derecho se

contempla una ampliación sólo en caso que el último día del término sea día feriado. En tal

caso, el plazo se entiende ampliado por el sólo ministerio de la ley hasta las doce de la

noche no del día siguiente al del vencimiento del plazo, sino que hasta el día siguiente

hábil.

En consecuencia, de acuerdo a esa norma legal, esta ampliación legal del plazo sólo dice

relación con actuaciones que deban realizar las partes y no el tribunal y además solo se

refiere a los plazos de días , quedando excluidos de la ampliación los plazos de horas,

meses o años que se contemplen para realizar una actuación.

Plazos Discontinuos son aquellos que se suspenden en su computo durante los días

feriados.

168

De acuerdo a lo previsto en el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, "los

términos de días que establece el presente Código, se entenderán suspendidos

durante los feriados,........."

En consecuencia, excepcionalmente en nuestro ordenamiento jurídico, revisten el carácter

de plazos discontinuos aquellos respecto de los cuales concurren los siguientes requisitos

copulativos:

a.- Que se trate de un plazo de días; y

b.- Que ese plazo de días se encuentre establecido en el Código de Procedimiento Civil.

La suspensión de los plazos para su computo se produce durante todos los días feriados

(Domingos y festivos) y además durante los días comprendidos durante el feriado judicial

que se extiende desde el 1º de Febrero hasta el primer día hábil de Marzo de acuerdo a lo

previsto en el artículo 313 del C.O.T..-

Excepcionalmente, no se suspenden los plazos de días del Código de Procedimiento Civil

durante los días hábiles que se encuentren comprendidos en el feriado judicial respecto de

los asuntos comprendidos en el inciso segundo del artículo 314 del C.O.T.-

De acuerdo con ello, no tendrán el carácter de plazo discontinuo en el procedimiento civil:

1.-Los plazos de meses y años que se encuentran establecidos en el Código de


2.-Tampoco tendrán el carácter de plazos discontinuos, los plazos de días si ellos no se

encuentran establecidos en el Código de Procedimiento Civil, sino que en otro cuerpo

legal, a menos que en este se contemple expresamente la interrupción del plazo durante los

días feriados como ocurre por ejemplo en el procedimiento de la Ley de Menores (Art.35

Ley 16.618), en el procedimiento ante los Jueces de Policía Local (Art.27 Ley 18.287) .

3.-Los plazos de días establecidos en el Código de Procedimiento Civil, cuando el tribunal

por motivos justificados hubiere dispuesto la no suspensión del plazo durante los feriados.

Esta clasificación tiene importancia para los efectos de establecer los días que no deben ser

considerados en el cómputo de un plazo.

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Juicio Ordinario - Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento (2012)

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