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www.dictumabogados.com Nº 59, noviembre de 2016 1 Jurisprudencia Reseña Jurisprudeñcial, ñoviembre e-Dictum 59 Por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de Derecho Mercantil. Universidad Antonio de Nebrija TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA SENTENCIA DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA [Asunto C-166/15] DE 12 DE OCTUBRE DE 2016 Reventa de copias usadas de programas de ordenador.- El titular de los derechos de autor de un programa de ordenador que ha vendido en territorio de la Unión la copia de ese programa en un soporte físico (CD o DVD) acompañada de una licencia de uso ilimitado de dicho programa, ya no puede oponerse a las reventas posteriores por parte del adquirente inicial o los adquirentes sucesivos de dicha copia, a pesar de la existencia de disposiciones contractuales que prohíben cualquier cesión posterior. Ahora bien, en caso de reventa de copia usada de un programa de ordenador grabada en un soporte físico que no es el original porque el soporte físico de origen de la copia está dañado o destruido o se ha extraviado, para proporcionar al subadquirente la copia de salvaguardia del programa se necesita autorización del titular de los derechos. «Los Sres. Ranks y Vasiļevičs están procesados por haber vendido en un mercado electrónico, entre el 28 de diciembre de 2001 y el 22 de diciembre de 2004, distintos programas de ordenador editados por Microsoft Corp., tales como versiones del software de Microsoft Windows y del paquete informático Microsoft Office, protegidos por derechos de autor. El número de ejemplares de los programas de ordenador vendidos, estimado en más de 3.000, no se pudo determinar con precisión durante la instrucción, ni tampoco el importe exacto del producto de estas ventas. Sin embargo, el importe del daño patrimonial causado a Microsoft por las actividades de los Sres. Ranks y Vasiļevičs fue evaluado, sobre la base de los importes ingresados en su cuenta de Paypal, en 293.548,40 dólares estadounidenses (USD) (alrededor de 265.514 euros). Se imputa a los Sres. Ranks y Vasiļevičs varias infracciones tipificadas en el Código Penal letón y, más concretamente, los delitos, en primer lugar, de venta ilegal mediante asociación ilícita de objetos protegidos por derechos de autor, en segundo lugar, de uso ilegal intencionado de una marca de un tercero y, en tercer lugar, de ejercicio de actividades económicas no registradas. Mediante sentencia de 3 de enero de 2012, fueron declarados culpables, en primera instancia, de los delitos de venta ilegal mediante asociación ilícita de objetos protegidos por derechos de autor, uso ilegal intencionado de una marca de un tercero y ejercicio de actividades económicas no registradas, infracciones tipificadas y penadas en los artículos 149, apartado 3, y 206, apartado 2, del Código Penal letón, respectivamente, y condenados a indemnizar parcialmente el daño causado a Microsoft y a cargar con las costas del procedimiento. Tanto la Fiscalía como los Sres. Ranks y Vasiļevičs, así como Microsoft, interpusieron recurso de apelación contra dicha sentencia ante la Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (formación especial de la Sala de lo Penal del Tribunal Regional de Riga, Letonia), la cual, mediante sentencia de 22 de marzo de 2013, confirmó la sentencia dictada en primera instancia, en la medida en que declaró a los Sres. Ranks y Vasiļevičs culpables del delito de venta ilegal mediante asociación ilícita de objetos protegidos por derechos de autor y les impuso una pena. La Fiscalía y los Sres. Ranks y Vasiļevičs interpusieron sendos recursos de casación ante el Augstākās tiesas Senāts (Senado del Tribunal Supremo, Letonia), que, mediante auto de 13 de octubre de 2013, anuló en su integridad la sentencia de la Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (formación especial de la Sala de lo Penal del Tribunal Regional de Riga) y devolvió el asunto al tribunal de apelación para que lo examinara de nuevo. Durante el nuevo examen del asunto, los Sres. Ranks y Vasiļevičs solicitaron a la Rīgas apgabaltiesas Krimi nāllietu tiesu kolēģija (formación especial de la Sala de lo Penal del Tribunal Regional de Riga) que planteara al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial relativa a la i nterpretación de los a rtículos 4, a partado 2, y 5, a pa rtados 1 y 2, de la Directiva 2009/24. En estas circunstancias, la Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (formación especial de la Sala de lo Penal del
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Nº 59, noviembre de 2016
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Jurisprudencia
Reseñ a Jurisprudeñcial, ñoviembre e-Dictum 59 P or M aría Luis a Sánchez P aredes , prof es ora de Derecho M ercantil . U niv ers idad Antonio de Nebrija
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN
EUROPEA
SENTENCIA DE LA SALA TERCERA DEL
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
[Asunto C-166/15] DE 12 DE OCTUBRE DE 2016
Reventa de copias usadas de programas de ordenador.- El
titular de los derechos de autor de un programa de
ordenador que ha vendido en territorio de la Unión la copia
de ese programa en un soporte físico (CD o DVD)
acompañada de una licencia de uso ilimitado de dicho
programa, ya no puede oponerse a las reventas posteriores
por parte del adquirente inicial o los adquirentes sucesivos
de dicha copia, a pesar de la existencia de disposiciones
contractuales que prohíben cualquier cesión posterior. Ahora
bien, en caso de reventa de copia usada de un programa de
ordenador grabada en un soporte físico que no es el original
porque el soporte físico de origen de la copia está dañado o
destruido o se ha extraviado, para proporcionar al
subadquirente la copia de salvaguardia del programa se
necesita autorización del titular de los derechos.
«Los Sres. Ranks y Vasiļevičs están procesados por haber
vendido en un mercado electrónico, entre el 28 de
diciembre de 2001 y el 22 de diciembre de 2004, dis tintos
programas de ordenador editados por Microsoft Corp., tales
como vers iones del software de Microsoft Windows y del
paquete informático Microsoft Office, p rotegidos por
derechos de autor.
El número de ejemplares de los programas de ordenador
vendidos, estimado en más de 3.000, no se pudo determinar
con precisión durante la instrucción, ni tampoco el importe
exacto del producto de estas ventas . Sin embargo, e l
importe del daño patrimonial causado a Microsoft por las
actividades de los Sres . Ranks y Vas i ļevičs fue evaluado,
sobre la base de los importes ingresados en su cuenta de
Paypal , en 293.548,40 dólares estadounidenses (USD)
(a l rededor de 265.514 euros).
Se imputa a los Sres. Ranks y Vasiļevičs varias infracciones
tipi ficadas en el Código Penal letón y, más concretamente,
los del i tos , en primer lugar, de venta i lega l mediante
asociación ilícita de objetos protegidos por derechos de
autor, en segundo lugar, de uso i legal intencionado de una
marca de un tercero y, en tercer lugar, de ejercicio de
actividades económicas no regis tradas .
Mediante sentencia de 3 de enero de 2012, fueron
declarados culpables, en primera instancia, de los delitos de
venta i legal mediante asociación ilícita de objetos protegidos
por derechos de autor, uso ilegal intencionado de una marca
de un tercero y ejercicio de actividades económicas no
regis tradas , infracciones tipi ficadas y penadas en los
artículos 149, apartado 3, y 206, apartado 2, del Código
Penal letón, respectivamente, y condenados a indemnizar
parcialmente el daño causado a Microsoft y a cargar con las
costas del procedimiento.
Tanto la Fiscalía como los Sres. Ranks y Vasiļevičs , as í como
Microsoft, interpusieron recurso de apelación contra dicha
sentencia ante la Rīgas apgabaltiesas Krimināl l ietu tiesu
kolēģija (formación especia l de la Sa la de lo Penal del
Tribunal Regional de Riga, Letonia), la cual , mediante
sentencia de 22 de marzo de 2013, confi rmó la sentencia
dictada en primera instancia, en la medida en que declaró a
los Sres. Ranks y Vasiļevičs culpables del del i to de venta
i legal mediante asociación ilícita de objetos protegidos por
derechos de autor y les impuso una pena.
La Fiscalía y los Sres. Ranks y Vasiļevi čs interpusieron sendos
recursos de casación ante el Augstākās tiesas Senāts (Senado
del Tribunal Supremo, Letonia), que, mediante auto de 13 de
octubre de 2013, anuló en su integridad la sentencia de la
Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģi ja (fo rmación
especial de la Sala de lo Penal del Tribunal Regional de Riga)
y devolvió el asunto al tribunal de apelación para que lo
examinara de nuevo.
Durante el nuevo examen del asunto, los Sres . Ranks y
Vas iļevičs solicitaron a la Rīgas apgabaltiesas Krimi nāl l ietu
tiesu kolēģija (formación especial de la Sala de lo Penal del
Tribunal Regional de Riga) que planteara a l Tribunal de
Justicia una petición de decis ión prejudicia l relativa a la
interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 5, apartados 1
y 2, de la Directiva 2009/24.
En estas ci rcunstancias, la Rīgas apgabaltiesas Krimināl l ietu
tiesu kolēģija (formación especial de la Sala de lo Penal del
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Tribunal Regional de Riga) decidió plantear a l Tribunal de
Justicia las s iguientes cuestiones prejudicia les :
«1) ¿Una persona que ha adquirido un programa de
ordenador con licencia “usado” [grabado] en un disco que
no es origina l , que funciona y que ningún otro usuario
uti l iza, puede, con arreglo a los artículos 5, apartado 1, y 4,
apartado 2, de la Directiva 2009/24/CE, invocar el
agotamiento del derecho a distribuir un ejemplar (copia) de
ese programa de ordenador, cuyo primer comprador lo
adquirió al ti tular de los derechos con el disco origina l ,
[cuando] el disco [original] se ha deteriorado, y s i el primer
adquirente ha borrado su ejemplar (copia) o ya no lo utiliza?
2) Si la respuesta a la primera cuestión es afi rmativa ,
entonces, ¿una persona que puede invocar el agotamiento
del derecho a distribuir un ejemplar (copia) del programa de
ordenador tiene derecho a revender este programa de
ordenador en un disco que no es el origina l a una tercera
persona, en el sentido de los artículos 4, apartado 2, y 5,
apartado 2, de la Directiva 2009/24/CE?»
Sobre las cuestiones prejudicia les
Con carácter previo, debe recordarse que, como señaló el
Abogado Genera l en el punto 4 de sus conclus iones , la
Directiva 2009/24, cuyo artículo 10 deroga la Directiva
91/250, entró en vigor el 25 de mayo de 2009, en vi rtud de
su artículo 11. Ahora bien, se desprende de la resolución de
remisión que a los Sres. Ranks y Vas i ļevičs se les imputan
hechos cometidos entre el 28 de diciembre de 2001 y el 22
de diciembre de 2004. De ello se desprende que el l i tigio
principal se rige por la Directiva 91/250 y no por la Directiva
2009/24.
En consecuencia , las dos cuestiones prejudicia les , que
versan sobre la interpretación del artículo 4, apartado 2, de
esta úl tima Directiva , la cual establece la regla del
agotamiento del derecho de distribución del ti tular de los
derechos de autor, y de l artículo 5, apartados 1 y 2, de dicha
Directiva, que instauran excepciones al derecho exclusivo de
reproducción del antedicho ti tular, deben interpretarse en el
sentido de que se refieren a las disposiciones equiva lentes
de la Directiva 91/250, a saber, su artículo 4, letra c), por un
lado, y sus artículos 4, letra a), y 5, apartados 1 y 2, por otro.
Sobre la admis ibi l idad
El Gobierno letón alberga dudas sobra la admisibilidad de las
cuestiones prejudiciales, alegando que el tribunal remitente
parece cons iderar que los Sres . Ranks y Vas i ļevičs
adquirieron lega lmente prestaciones protegidas por
derechos de autor, mientras que, como se desprende de la
resolución de remis ión, los programas de ordenador
controvertidos son fa ls i ficaciones .
A este respecto, procede recordar que, en el marco de un
procedimiento con arreglo al artículo 267 TFUE, corresponde
exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que
debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional
que ha de adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades
del asunto, tanto la necesidad de una decis ión prejudicia l
para poder dictar sentencia , como la pertinencia de las
cuestiones que plantea a l Tribunal de Justicia . Por
cons iguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieren a
la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de
Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse (véase la
sentencia de 12 de octubre de 2010, Rosenbladt, C‑45/09,
EU:C:2010:601, apartado 32 y jurisprudencia ci tada).
Según reiterada jurisprudencia, las cuestiones relativas a la
interpretación del Derecho de la Unión planteadas por el
juez nacional en el marco fáctico y normativo definido bajo
su responsabilidad, y cuya exactitud no corresponde verificar
a l Tribunal de Justicia , dis frutan de un a presunción de
pertinencia . La negativa del Tribunal de Justicia a
pronunciarse sobre una cuestión planteada por un órgano
jurisdiccional nacional sólo está justificada cuando resulta
evidente que la interpretación del Derecho de la Unión
sol icitada no tiene relación alguna con la rea l idad o con el
objeto del l i tigio principa l , cuando el problema es de
naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no
dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios
para responder úti lmente a las cuestione s planteadas
(sentencia de 12 de octubre de 2010, Rosenbladt, C‑45/09,
EU:C:2010:601, apartado 33 y jurisprudencia ci tada).
En el caso de autos , el l i tigio principa l versa sobre s i la
reventa de copias usadas de programas de ordenador que
l levaron a cabo l os Sres. Ranks y Vasiļevičs es legal a la luz de
las dispos iciones de la Directiva 91/250. Por tanto, la
respuesta que ha de darse depende directamente de la
interpretación del artículo 4, letra c), de dicha Directiva, que
establece la regla del agotamiento del derecho de
dis tribución del titular de los derechos de autor, y de los
artículos 4, letra a), y 5, apartados 1 y 2, de la mencionada
Directiva, que otorgan a ese titular un derecho exclus ivo de
reproducción y establecen excepciones a dicho derecho.
De el lo se deduce la admis ibi l idad de las cuestiones
prejudicia les planteadas .
Sobre el fondo
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Mediante sus dos cuestiones prejudicia les , que procede
examinar conjuntamente, el tribunal remitente desea saber,
en esencia, si los artículos 4, letras a) y c), y 5, apartados 1 y
2, de la Directiva 91/250 deben interpretarse en el sentido
de que el adquirente de una copia usada de un programa de
ordenador, grabada en un soporte físico que no es origina l ,
puede, en vi rtud de la regla del agotamiento del derecho de
dis tribución del titular de los derechos, revender esta copia
cuando, por un lado, el soporte fís ico origina l de dicho
programa, entregado al adquirente inicia l , es tá dañado y
cuando, por otro lado, el adquirente inicia l ha borrado su
ejemplar de dicha copia o ha dejado de usarlo.
A este respecto, ha de recordarse ante todo que, a tenor del
artículo 4, letra c), de esta Directiva, la primera venta en la
Unión de una copia de un programa por el ti tular de los
derechos de autor o con su consentimiento agotará el
derecho de dis tribución en la Unión de dicha copia .
Se desprende de esta disposición que el agotamiento del
derecho de dis tribución de la copia de un programa de
ordenador está supeditado a l doble requis i to de que ésta
haya sido comercializada, más concretamente que haya sido
vendida por el titular del derecho o con su consentimiento, y
que esta comercialización se haya producido en la Unión
[véanse, por analogía , en relación con el artículo 4 de la
Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de
determinados aspectos de los derechos de autor y derechos
afines a los derechos de autor en la sociedad de la
información (DO 2001, L 167, p. 10), las sentencias de 12 de
septiembre de 2006, Laserdisken, C‑479/04, EU:C:2006:549,
apartado 21, y de 22 de enero de 2015, Art & Al lposters
International , C‑419/13, EU:C:2015:27, apartado 31].
Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el
término de «venta» recogido en dicha disposición, que debe
interpretarse ampliamente, engloba todas las formas de
comercialización de la copia de un programa de ordenador
que se caracterizan por la concesión de un derecho de uso
de dicha copia, por una duración i limitada, mediante el pago
de un precio destinado a permitir al ti tular de los derechos
de autor sobre dicho programa obtener una remuneración
correspondiente al va lor económico de dicha copia (véase,
en este sentido, la sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft,
C‑128/11, EU:C:2012:407, apartado 49).
Cons ta que la primera comercia l i zación en la Unión por
parte del titular de los derechos de autor de una copia de su
programa de ordenador grabada en un soporte físico, como
disquetes, CD o DVD, constituye una primera venta de dicha
copia, en el sentido del artículo 4, letra c), de la Directiva
91/250. Por otro lado, cabe cons iderar que, a fa l ta de
cualquier indicación en sentido opuesto en la resolución de
remisión, tal venta está acompañada de una licencia de uso
i l imitado de dicha copia .
Se desprende de lo a nterior que, en vi rtud del artículo 4,
letra c), de dicha Directiva, el titular de los derechos de autor
de un programa de ordenador que ha vendido en terri torio
de la Unión la copia de ese programa en un soporte fís ico,
como un CD o un DVD, acompañada de una licencia de uso
i l imitado de dicho programa, ya no puede oponerse a las
reventas posteriores por parte del adquirente inicia l o los
adquirentes suces ivos de dicha copia , a pesar de la
exis tencia de dispos iciones contractuales que prohíben
cualquier ces ión posterior (véase, en este sentido, la
sentencia de 3 de jul io de 2012, UsedSoft, C‑128/11,
EU:C:2012:407, apartado 77).
Sin embargo, las cuestiones prejudicia les planteadas no
tienen por objeto el supuesto de la reventa de la copia usada
de un programa de ordenador, grabada en el soporte fís ico
original, por su adquirente inicial, s ino el de la reventa de
una copia usada de un programa de ordenador, grabada en
un soporte físico que no es el original, por una persona que
lo ha adquirido al adquirente ori gina l o a un adquirente
posterior.
Microsoft, los Gobiernos i ta l iano y polaco y la Comis ión
Europea alegan a este respecto en sus observaciones que la
regla del agotamiento del derecho de distribución previs ta
en el artículo 4, letra c), de la Directiva 91/250 sólo se aplica
a l soporte físico de origen (disquete, CD o DVD), vendido a l
primer adquirente, sobre el que se graba la copia del
programa de ordenador comercializada por el titular de los
derechos o con el consentimiento de éste, y no a l soporte
fís i co de dicha copia que no sea el origina l .
Es ta a legación no se puede aceptar ta l y como está
formulada.
En efecto, el agotamiento del derecho de dis tribución
previsto en el artículo 4, letra c), de la Directiva 91/250 se
refiere a la propia copia del programa de ordenador y la
l i cencia de uso que la acompaña, y no al soporte físico en el
que, en su caso, esta copia ha s ido comercia l i zada por
primera vez en la Unión por el ti tular de los derechos de
autor o con su consentimiento.
A este respecto, se desprende de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia que el artículo 4, apartado 2, de la
Directiva 2009/24, que retoma el contenido del artículo 4,
letra c), de la Directiva 91/250, se refiere sin más precisiones
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a la «venta [...] de una copia de un programa» y, por lo
tanto, no realiza ninguna distinción en función de la forma
material o inmaterial de la copia de que se trate (véase, en
este sentido, la sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft, C‑
128/11, EU:C:2012:407, apartado 55).
El Tribunal de Justicia ha deducido de ello, en particular, que
el agotamiento del derecho de dis tribución previs to en el
artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24 surte efecto
tras la primera venta de una copia de un programa de
ordenador en la Unión por el titular de los derechos de autor
o con su consentimiento, al margen de si se trata de la venta
de una copia material o inmaterial del programa (sentencia
de 3 de jul io de 2012, UsedSoft, C‑128/11, EU:C:2012:407,
apartados 55 y 61).
Sin embargo, el artículo 4, letra a), de la Directiva 91/250
concede igualmente al ti tular de los derechos de autor de un
programa de ordenador el derecho exclus ivo de rea l izar y
autorizar la reproducción permanente o provisional de este
programa total o parcialmente, por cualquier medio y en
cua lquier forma, sin perjuicio de las excepciones previstas en
los artículos 5 y 6 de dicha Directiva .
En consecuencia, el adquirente legítimo de la copia de un
programa de ordenador, comercializado por el ti tular de los
derechos o con su consentimiento, pued e revender el
programa usado, conforme a la regla del agotamiento del
derecho de distribución prevista en el artículo 4, letra c), de
la Directiva 91/250, siempre que esta cesión no menoscabe
el derecho exclus ivo de reproducción garantizado a ese
ti tular por el artículo 4, letra a), de la mencionada Directiva
y, por tanto, siempre que cualquier acto de reproducción del
programa esté autorizado por el antedicho ti tular o esté
incluido en las excepciones previstas en los artículos 5 y 6 de
dicha Directiva .
Los Sres. Ranks y Vasiļevičs, así como la Comisión, sostienen
en sus observaciones que la regla del agotamiento del
derecho de distribución permite la reventa de una copia de
un programa de ordenador, grabado en un soporte fís ico
que no es el original, en el supuesto de que el soporte fís ico
original esté dañado, s in perjuicio de que se cumplan los
requisi tos formulados por el Tribunal de Justicia en su
sentencia de 3 de jul io de 2012, Usedsoft (C‑128/11,
EU:C:2012:407). Según estos requisitos, el adquirente inicia l
de la copia de un programa grabada en un soporte fís ico
original debe disponer de una l icencia de uso i l imitada de
este programa e inutilizar cualquier copia de dicho programa
que s iga estando en su poses ión en el momento de la
reventa de ésta. Afirman que, en tal caso, la rea l i zación de
una copia de un programa de ordenador en un soporte físico
que no es el origina l está autorizada en vi rtud de las
excepciones al derecho exclusivo de reproducción recogidas
en el artículo 5, apartados 1 y 2, de la misma Directiva .
A este respecto, debe recordarse, en primer lugar, que el
artículo 5, apartado 2, de la Directiva 91/250 dispone que la
rea lización de una copia de salvaguardia por parte de una
persona con derecho a uti l i zar el programa no podrá
impedirse por contrato en tanto en cuanto resulte necesaria
para dicha utili zación. El artículo 9, apartado 1, de dicha
Directiva precisa que cualquier dispos ición contractual
contraria a dicho artículo 5, apartado 2, se considerará nula
y s in va lor ni efecto a lguno.
Por cons iguiente, como se desprende del artículo 5,
apartado 2, de la mencionada Directiva, la realización de una
copia de salvaguardia de un programa de ordenador está
sujeta a dos requis i tos . Por un lado, esta copia debe ser
rea lizada por una persona que tenga derecho a utilizar dicho
programa y, por otro lado, ha de ser necesaria para dicha
uti l i zación.
Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia ,
esta disposición, que establece una excepción a l derecho
exclusivo de reproducción del ti tular de los derechos de
autor de un programa de ordenador, debe ser objeto de
interpretación estricta (véase, por analogía, la sentencia de 1
de diciembre de 2011, Pa iner, C‑145/10, EU:C:2011:798,
apartado 109).
De el lo se deduce que una copia de sa lvagua rdia de un
programa de ordenador sólo puede rea l izarse y uti l i zarse
para responder a las necesidades de la persona que tiene
derecho a utilizar dicho programa y, por lo tanto, que esta
persona no puede, aun cuando haya dañado, destruido, o
incluso extravia do el soporte fís ico origina l de dicho
programa, usar la copia a efectos de la reventa de dicho
programa de ordenador usado a un tercero.
En consecuencia, como alegan Microsoft y los Gobiernos
i ta l iano y polaco en sus observaciones , el adquirente
legítimo de una copia de un programa de ordenador
acompañada de una licencia de uso i l imitada, que desea
revenderla, tras agotar los derechos de dis tribución del
ti tular de los derechos de autor en vi rtud del artículo 4,
letra c), de la Directiva 91/250, no puede, a fa l ta de
autorización de dicho titular, ceder a l subadquirente la copia
de salvaguardia de dicho programa realizada en vi rtud del
artículo 5, apartado 2, de dicha Directiva , debido a que ha
dañado, destruido o extraviado el soporte físico original que
le ha sido vendido por el ti tular o con su consentimiento.
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En el caso de autos, si bien se desprende de la resolución de
remisión que los Sres. Ranks y Vasiļevičs revendieron copias
de programas de ordenador grabadas en soportes fís icos
que no son los originales, no se ha precisado s i , s iendo los
adquirentes originales de estos programas, realizaron el los
mismos las copias revendidas o si éstas fueron realizadas por
las personas a quienes las adquirieron, sean éstos los
adquirentes legítimos inicia les o no.
No obstante, debe señalarse que, fueran cuales fueren las
condiciones en las que los Sres . Ranks y Vas i ļevičs
adquirieron las copias de programas de ordenador que
revendieron, les resulta aplicable lo dispuesto en el artículo
7, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 91/250, s i se
demuestra que comercia l i zaron y poseyeron con fines
comerciales copias i l íci tas de programas de ordenador.
Sin embargo, incumbe únicamente a l tribunal remitente
determinar, a la luz de los elementos de hecho que ha
identificado, para cada copia de programa de ordenador
revendida por los Sres. Ranks y Vas i ļevičs , s i és ta es una
copia ilícita en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la
mencionada Directiva y, en su caso, extraer las
consecuencias de el lo.
En segundo lugar, es preciso recordar que, en vi rtud del
artículo 5, apartado 1, de la Directiva 91/250, cuando el acto
de reproducción es necesario para permiti r a l adquirente
legítimo uti l i zar el programa de manera conforme a su
destino, no está sometido a autorización del ti tular del
derecho, salvo dispos iciones contractuales específicas .
A este respecto, se desprende de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia que el hecho de que el adquirente de
una copia de un programa de ordenador adquiera y
descargue esta copia que s e halla en el sitio de Internet del
ti tular del derecho constituye una reproducción autorizada
en vi rtud del artículo 5, apartado 1, de dicha Directiva, en la
medida en que es necesaria para permiti rle uti l i zar dicho
programa de modo conforme a su destino (véase, en este
sentido, la sentencia de 3 de jul io de 2012, Usedsoft, C‑
128/11, EU:C:2012:407, apartado 75).
Además, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en caso de
reventa de la copia del programa de ordenador comprado y
descargado por el primer adquirente en el sitio de Internet
del ti tular del derecho, el subadquirente de esta copia , que
es un adquirente legítimo en el sentido del artículo 5,
apartado 1, de la Directiva 91/250, también tiene derecho,
conforme a dicha disposición, a descargar en su ordenador
la mencionada copia, ya que esta descarga consti tuye una
reproducción necesaria de dicho programa qu e debe
permitirle utilizarlo de manera conforme a su destino (véase,
en este sentido, la sentencia de 3 de julio de 2012, Usedsoft,
C‑128/11, EU:C:2012:407, apartados 80 y 81).
Sin embargo, debe señalarse que las ci rcunstancias del litigio
principal difieren de las controvertidas en el asunto que dio
lugar a la sentencia de 3 de jul io de 2012, Usedsoft (C‑
128/11, EU:C:2012:407). En efecto, de los autos en poder del
Tribunal de Justicia se desprende que los Sres . Ranks y
Vas iļevičs comercializaron en Internet copias de programas
de ordenador en soportes físicos que no son los originales y
nada permite presumir que hayan s ido compradas y
descargadas inicialmente en el sitio de Internet del titular de
los derechos .
No cabe negar que la situación del adquirente legítimo de la
copia de un programa de ordenador que se vende grabada
en un soporte fís ico que haya s ido dañado, destruido o
extraviado y la del adquirente legítimo de la copia de un
programa de ordenador comprada y descargada en Internet
son comparables a la luz de la regla del agotamiento del
derecho de dis tribución y del derecho exclus ivo de
reproducción reconocido al titular de los derechos de autor.
El adquirente legítimo de la copia de un programa de
ordenador, que tiene una licencia de uso ilimitado de dicho
programa pero que ya no dispone del soporte fís ico de
origen en el que esta copia le fue entregada inicia lmente
porque la ha destruido, dañado o extraviado no puede, por
este mero hecho, ser privado de toda posibilidad de vender
de segunda mano dicha copia a un tercero, a menos que se
prive de efecto úti l a l agotamiento del derecho de
dis tribución previsto en el artículo 4, letra c), de la Directiva
91/250 (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de julio de
2012, Usedsoft, C‑128/11, EU:C:2012:407, apartado 83).
De este modo, como reconoció Microsoft en su respuesta
escri ta a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia,
el adquirente legítimo de la licencia de uso i l imitado de la
copia usada de un programa de ordenador debe poder
descargar este programa a parti r del s i tio de Internet del
ti tular de los derechos de autor, ya que dicha descarga es
una reproducción necesaria de un programa de ordenador
que le permite usarlo de un modo conforme a su destino,
como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia de 3 de
jul io de 2012, Usedsoft, (C‑128/11, EU:C:2012:407,
apartado 85).
No obstante, es necesario recordar que el comprador inicia l
de la copia del programa de ordenador, para la que se ha
agotado el derecho de dis tribución del ti tular d e los
derechos de autor con arreglo a l artículo 4, letra c), de la
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Directiva 91/250, que la revende de segunda mano, debe,
para evitar violar el derecho exclusivo de dicho ti tular a la
reproducción de su programa de ordenador, previs to en el
artículo 4, letra a), de esta Directiva, inutilizar toda copia en
su posesión en el momento de la reventa (véase, en este
sentido, la sentencia de 3 de jul io de 2012, Usedsoft, C‑
128/11, EU:C:2012:407, apartados 70 y 78).
As imismo, cabe precisar que incumbe a l adquirente de la
l i cencia de uso i limitado de la copia usada de un programa
de ordenador que, haciendo uso de la regla de agotamiento
del derecho de distribución, descarga una copia de este
programa en su ordenador a partir del sitio de Internet del
ti tular de los derechos demostrar, mediante cualquier tipo
de prueba, que ha adquirido lega lmente la l i cencia .
De las consideraciones anteriores se desprende que los
artículos 4, letras a) y c), y 5, apartados 1 y 2, de la Directiva
91/250 deben interpretarse en el sentido de que, aunque el
adquirente inicial de la copia de un programa de ordenador
acompañada de una licencia de uso ilimitado tiene derecho
a revender esta copia usada y su l i cencia a un
subadquirente, en cambio, cuando el soporte fís ico de
origen de la copi a que se le entregó inicia lmente está
dañado o destruido o se ha extraviado, no puede
proporcionar a este subadquirente su copia de salvaguardia
de este programa s in autorización del ti tular de los
derechos».
SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA [
Asunto C-582/14] DE 19 DE OCTUBRE DE 2016
Una dirección IP registrada por un prestador de servicios en
línea en relación con un acceso a su sitio de Internet
constituye para éste un dato personal, desde el momento en
que un tercero, el proveedor del acceso a Internet, dispone
de los datos adicionales necesarios para identificar al
interesado. El prestador de servicios en línea debe tener la
posibilidad de recoger y utilizar esos datos personales con el
fin de garantizar el funcionamiento general de su sitio.
«El Sr. Breyer consultó varios s i tios de Internet de
organismos federales a lemanes. En esos sitios, accesibles a l
públ ico, los mencionados organismos suminis tran
información actual izada.
Para prevenir ataques y posibilitar el ejercicio de acciones
penales contra los «piratas», la mayor parte de esos s i tios
registran todas las consultas en ficheros de protocolo. En
el los se conservan, al final de la sesión de consulta de dichos
s i tios, el nombre del sitio o fichero consultado, los términos
introducidos en los campos de búsqueda, la fecha y hora de
la consulta , la cantidad de datos transmitidos , la
constatación del éxito de la consulta y la di rección IP del
ordenador desde el que se ha rea l izado la consulta .
Las direcciones IP s on secuencias de números que se asignan
a los ordenadores conectados a Internet para que estos
puedan comunicarse entre sí a través de esa red. Cuando se
consulta un sitio de Internet, la dirección IP del ordenador
que consulta se comunica al servidor en e l que se a loja el
s i tio consultado. Dicha comunicación es necesaria para que
los datos consultados puedan transferi rse a l destinatario
correcto.
Por otro lado, de la resolución de remisión y de los autos a
dispos ición del Tribunal de Justicia se deriva que los
ordenadores de los usuarios de Internet reciben de los
proveedores de acceso a Internet una dirección IP «estática»
o una dirección IP «dinámica», es decir, una dirección IP que
cambia con ocasión de cada nueva conexión a Internet. A
di ferencia de las direcciones IP estáticas, las di recciones IP
dinámicas no permiten relacionar, mediante ficheros
accesibles al público, un ordenador concreto y la conexión
fís ica a la red utilizada por el proveedor de acceso a Internet.
El Sr. Breyer presentó, ante los órganos jurisdiccionales de lo
contencioso-adminis trativo a lemanes , un recurso con el
objeto de que se prohibiera a la Repúbl ica Federa l de
Alemania conservar o permitir que terceros conservasen, a l
final de las sesiones de consulta de s i tios acces ibles a l
públ ico de medios en l ínea de organismos federa les
a lemanes, la dirección IP del sistema principal de acceso del
Sr. Breyer, en la medida en que dicha conservación no fuera
necesaria, en caso de fallo, para el restablecimiento de la
di fus ión de esos medios .
Al haber sido desestimado su recurso en primera instancia ,
el Sr. Breyer interpuso un recurso de apelación contra la
resolución desestimatoria .
El tribunal de apelación modificó parcia lmente esa
resolución y condenó a la República Federal de Alemania a
abstenerse de conservar o de permiti r que terceros
conservasen, al final de cada consulta , la di rección IP del
s i s tema principa l de acceso del Sr. Breyer, transmitido
durante la consulta por éste de sitios accesibles al público de
medios en línea de organismos federales alemanes, cuando
dicha dirección se conserva en combinación con la fecha de
la ses ión de consulta a la que se refiere y cuando el
Sr. Breyer ha revelado su identidad durante dicha ses ión,
también bajo la forma de una dirección electrónica que
mencione su identidad, en la medida en que dicha
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conservación no sea necesaria , en caso de fa l lo, para el
restablecimiento de la di fus ión del medio en l ínea.
Según el tribunal de apelación, una dirección IP dinámica, en
combinación con la fecha de la sesión de consulta a la que se
refiere, constituye, cuando el usuario del s itio de Internet de
que se trate ha revelado su identidad durante esa sesión, un
dato personal , porque el operador de ese s i tio puede
identi ficar a dicho usuario cruzando su nombre con la
di rección IP de su ordenador.
Sin embargo, dicho tribunal de apelación consideró que no
procedía estimar el recurso del Sr. Breyer en los demás
casos. Cuando el Sr. Breyer no indica su identidad durante
una ses ión de consulta , sólo el proveedor de acces o a
Internet podría relacionar la di rección IP con un abonado
identificado. En cambio, en poder de la República Federal de
Alemania, en su condición de proveedor de servicios de
medios en línea, la dirección IP no es un dato personal , ni
s iquiera en combinación con la fecha de la ses ión de
consulta a la que se refiere, puesto que el usuario de los
s i tios de Internet de que se trata no es identi ficable por
dicho Estado miembro.
El Sr. Breyer y la Repúbl ica Federa l de Alemania
interpus ieron sendos recursos de casación ante el
Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Civi l y Penal ,
Alemania) contra la resolución del tribunal de apelación. El
Sr. Breyer solicita que se estime íntegramente su pretensión
de prohibición. La República Federal de Alemania sol ici ta
que se desestime dicha pretens ión.
El tribunal remitente precisa que las direcciones IP dinámicas
del ordenador del Sr. Breyer, conservadas por la Repúbl ica
Federa l de Alemania en su condición de proveedor de
servicios de medios en l ínea, constituyen, por lo menos en el
contexto de los demás datos conservados en los ficheros de
protocolo, datos concretos sobre ci rcunstancias materia les
del Sr. Breyer, dado que faci l i tan indicaciones sobre la
consulta por éste de determinados s i tios o determinados
ficheros en Internet en determinadas fechas .
No obstante, según el tribunal remitente, los datos as í
conservados no permiten determinar di rectamente la
identidad del Sr. Breyer. Los operadores de los s i tios de
Internet de que se trata en el asunto principal sólo podrían
identificar a l Sr. Breyer si el proveedor de acceso a Internet
de éste les transmitiera información sobre la identidad de
ese usuario. La ca lificación de esos datos de «personales»
depende, en consecuencia , de s i el Sr. Breyer era
identi ficable.
El Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Civi l y Penal )
expone la controversia doctrinal relativa a la cuestión de s i ,
para determinar si una persona es identi ficable, procede
tomar como base un cri terio «objetivo» o un cri terio
«relativo». Conforme al cri terio «objetivo», datos como las
di recciones IP controvertidas en el asunto principal, a l fina l
de las sesiones de consulta de los sitios de Internet de que
se trata, son datos personales, aunque solamente un tercero
pueda determinar la identidad del interesado, s iendo ese
tercero, en el presente asunto, el proveedor de acceso a
Internet del Sr. Breyer que ha conservado información
adicional que permite identi ficar a éste mediante las
mencionadas direcciones IP. Según el cri terio «relativo»,
ta les datos son personales respecto a una entidad como el
proveedor de acceso a Internet del Sr. Breyer, porque
permiten la identificación precisa del usuario (véase, a este
respecto, la sentencia de 24 de noviembre de 2011, Scarlet
Extended, C‑70/10, EU:C:2011:771, apartado 51), pero no lo
son respecto a otra entidad como el operador de los s i tios
de Internet consultados por el Sr. Breyer, dado que este
operador no dispone, en el caso de que el Sr. Breyer no haya
revelado su identidad durante las sesiones de consulta de
esos sitios, de la información necesaria para su identificación
s in un es fuerzo desmesurado.
En caso de que se considere que las direcciones IP dinámicas
del ordenador del Sr. Breyer, en combinación con la fecha de
la sesión a la que se refieren, son datos pers onales , el
tribunal remitente desea saber si la conservación de esas
di recciones IP a l final de dicha ses ión está autorizada con
arreglo a l artículo 7, letra f), de la misma Directiva .
A este respecto, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo
Civi l y Penal) precisa, por una parte, que los proveedores de
servicios de medios en l ínea sólo podrán, con arreglo a l
artículo 15, apartado 1, de la TMG, recoger y uti l i zar datos
personales de un usuario cuando sea necesario para
pos ibilitar y facturar el uso de esos me dios. Por otra parte, el
tribunal remitente indica que, según la República Federal de
Alemania, la conservación de esos datos es necesaria para
garantizar la seguridad y la continuidad del buen
funcionamiento de los sitios de servicios de medios en l ínea
que ella hace accesibles a l públ ico, ya que permiten, en
particular, detectar los ataques informáticos denominados
«ataques mediante denegación de servicio» ―que persiguen
para lizar el funcionamiento de esos s i tios inundando de
modo deliberado y coordinado ciertos servidores de Internet
con un gran número de sol ici tudes― y permiten luchar
contra esos ataques .
Según el tribunal remitente, cuando sea necesario que el
proveedor de servicios de medios en línea adopte medidas
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para luchar contra ta les ataques , esa s medidas podrán
cons iderarse necesarias para «posibili tar [...] el uso de los
medios electrónicos» con arreglo a l artículo 15 de la TMG.
Sin embargo, la doctrina defiende mayoritariamente la tesis
según la cual, por una parte, la recogida y uti l i zación de
datos personales de un usuario de un s itio de Internet sólo
está autorizada para permitir un uso concreto de ese si tio y,
por otra parte, esos datos deben ser eliminados al final de la
sesión de consulta de que se trate s i no son necesarios a
efectos de facturación. Pues bien, en opinión del tribunal
remitente, esta interpretación estricta del artículo 15,
apartado 1, de la TMG se opone a que se autorice la
conservación de direcciones IP para garantizar, de modo
genera l , la seguridad y la continuidad del b uen
funcionamiento de los medios en l ínea.
El tribunal remitente se pregunta s i esta úl tima
interpretación, que es la defendida por el tribunal de
apelación, es conforme con el artículo 7, letra f), de la
Directiva 95/46, habida cuenta en particular de los cri terios
adoptados por el Tribunal de Justicia en los apartados 29 y
s iguientes de la sentencia de 24 de noviembre de 2011,
ASNEF y FECEMD (C‑468/10 y C‑469/10, EU:C:2011:777).
En estas ci rcunstancias , el Bundesgerichtshof (Tribunal
Supremo Civil y Penal) decidió suspender el procedimiento y
plantear al Tribunal de Justicia las s iguientes cuestiones
prejudicia les :
«1) ¿Debe interpretarse el artículo 2, letra a), de la
Directiva 95/46/CE en el sentido de que una dirección IP
registrada por un prestador de servicios [de medios en l ínea]
en relación con un acceso a su sitio de Internet consti tuye
para éste un dato personal desde el momento en que un
tercero (en este caso, un proveedor de acceso) disponga de
los datos adicionales que permiten identificar al interesado?
2) ¿Se opone el artículo 7, letra f), de [dicha Directiva] a
una disposición nacional con arreglo a la cual un prestador
de servicios [de medios en l ínea] sólo puede recoger y
uti l i zar los datos personales de un usuario s in su
consentimiento cuando sea necesario para ofrecer y facturar
el uso concreto del medio en l ínea por ese usuario, y con
arreglo a la cual el objetivo de garantizar el funcionamiento
general del medio en línea no puede justificar la uti l i zación
de esos datos tras la conclusión de cada operación de uso
concreta?»
Sobre las cuestiones prejudicia les
Primera cuestión prejudicia l
Mediante su primera cuestión prejudicia l , el tribunal
remitente solicita que se dilucide, en esencia, si el artículo 2,
letra a), de la Directiva 95/46 debe interpretarse en el
sentido de que una dirección IP dinámica regis trada por un
proveedor de servicios de medios en línea con ocasión de la
consulta por una persona de un s i tio de Internet que ese
proveedor hace accesible al público consti tuye respecto a
dicho proveedor un dato personal, en el sentido de la citada
disposición, cuando sólo un tercero, en el presente caso el
proveedor de acceso a Internet de esa persona, dispone de
la información adicional necesaria para identi ficarla .
A tenor de l a citada disposición, se entenderá por «datos
personales» «toda información sobre una persona fís ica
identificada o identificable (el “interesado”)». En vi rtud de
dicha disposición, se considerará identificable toda persona
cuya identidad pueda determinars e, di recta o
indirectamente, en particular mediante un número de
identi ficación o uno o varios elementos específicos ,
característicos de su identidad física, fi s iológica , ps íquica ,
económica, cul tura l o socia l .
Con carácter preliminar, debe señalarse que, en el apartado
51 de la sentencia de 24 de noviembre de 2011, Scarlet
Extended (C‑70/10, EU:C:2011:771), que se refería a la
interpretación de la misma Directiva, el Tribunal de Justicia
estimó, en esencia, que las direcciones IP de los usuarios de
Internet son datos protegidos de carácter personal , ya que
permiten identi ficar concretamente a esos usuarios .
No obstante, esta afi rmación del Tribunal de Justicia se
refería a la hipótesis en la que la recogida y la identificación
de las di recciones IP de los usuarios de Internet son
rea l izadas por los proveedores de acceso a Internet.
Pues bien, en el presente asunto, la primera cuestión
prejudicial se refiere a l caso en el que el proveedor de
servicios de medios en l ínea, es decir, la Repúbl ica Federa l
de Alemania, es quien regis tra las di recciones IP de los
usuarios de un s i tio de Internet que ese prestador de
servicios hace acces ible a l públ ico, s in disponer de la
información adicional necesaria para identi ficar a esos
usuarios .
Además, consta que las direcciones IP a las que se refiere el
tribunal remitente son direcciones IP «dinámicas», es decir,
provisionales, que se atribuyen en cada conexión a Internet
y que son susti tuidas en conexiones posteriores , y no
direcciones IP «estáticas», que son invariables y que
permiten la identi ficación permanente del dispos i tivo
conectado a la red.
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Por tanto, la primera cuestión prejudicial planteada por el
tribunal remitente se basa en la premisa de que, por un lado,
los datos que consisten en una dirección IP dinámica y en la
fecha y hora de la sesión de consulta de un sitio de Internet
a partir de dicha dirección IP, registrados por un proveedor
de servicios de medios en l ínea no permiten, por s í solos ,
identificar a l usuario que ha consultado ese sitio de Internet
durante dicha ses ión y, por otro lado, el proveedor de
acceso a Internet dispone, por su parte, de información
adicional que, s i se combinara con esa di rección IP,
permiti ría identi ficar a dicho usuario.
A este respecto, procede señalar, en primer lugar, que
consta que una dirección IP dinámica no consti tuye una
información relativa a una «persona fís ica identi ficada»,
puesto que tal dirección no revela directamente la identidad
de la persona física propietaria del ordenador desde el cual
se realiza la consulta de un s i tio de Internet ni la de otra
persona que pudiera uti l i zar ese ordenador.
A continuación, para determinar s i una dirección IP dinámica
constituye, en la hipótesis expuesta en el apartado 37 de la
presente sentencia , un dato personal en el sentido d el
artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46 en relación con
dicho proveedor de servicios de medios en l ínea, debe
comprobarse s i dicha dirección IP, regis trada por ta l
proveedor, puede calificarse de información relativa a una
«persona fís ica identi fica ble» cuando la información
adicional necesaria para identificar al usuario de un s i tio de
Internet que ese proveedor de servicios hace acces ible a l
público la tiene el proveedor de acceso a Internet de ese
usuario.
A este respecto, del tenor del artículo 2, letra a), de la
Directiva 95/46 se desprende que se considera identificable
a la persona que puede ser identi ficada no sólo
di rectamente s ino también indirectamente.
El uso por el legis lador de la Unión del término
«indirectamente» muestra que, para ca l i ficar una
información de dato personal , no es necesario que dicha
información permita, por sí sola, identi ficar a l interesado.
Además, el considerando 26 de la Directiva 95/46 enuncia
que, para determinar si una persona es identi ficable, hay
que considerar el conjunto de los medios que puedan ser
razonablemente uti l i zados por el responsable del
tratamiento o por cualquier otra persona para identi ficar a
dicha persona.
En la medida en que el citado considerando hace referencia
a los medios que puedan ser razonablemente uti l i zados
tanto por el responsable del tratamiento como por
«cualquier otra persona», su tenor sugiere que, para que un
dato pueda ser ca lificado de «dato personal», en el sentido
del artículo 2, letra a), de dicha Directiva , no es necesario
que toda la información que permita identi ficar a l
interesado deba encontrarse en poder de una sola persona.
El hecho de que la información adicional necesaria para
identificar a l usuario de un sitio de Internet no esté en poder
del proveedor de servicios de medios en l ínea, s ino del
proveedor de acceso a Internet de ese usuario, no parece
que pueda exclui r que las di recciones IP dinámicas
registradas por el proveedor de servicios de medios en línea
constituyan, para éste, datos personales en el sentido del
artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46.
No obstante, debe determinarse s i la pos ibi l idad de
combinar una dirección IP dinámica con dicha información
adicional en poder del proveedor de acceso a Internet
consti tuye un medio que pueda ser razonablemente
uti l i zado para identi ficar a l interesado.
Como indicó, en esencia, el Abogado General en el apartado
68 de sus conclus iones , no sucede as í cuando la
identificación del interesado esté prohibida por la ley o sea
prácticamente irrealizable, por ejemplo, porque implique un
es fuerzo desmesurado en cuanto a tiempo, costes y recursos
humanos, de modo que el riesgo de identi ficación sea en
rea l idad ins igni ficante.
Pues bien, aunque el tribunal remitente precisa en su
resolución de remisión que el Derecho alemán no permite a l
proveedor de acceso a Internet transmiti r di rectamente a l
proveedor de servicios de medios en l ínea información
adicional, necesaria para identificar al interesado, parece no
obstante, s in perjuicio de las comprobaciones que debe
hacer a este respecto dicho tribunal, que existen vías legales
que permiten a l proveedor de servicios de medios en l ínea
dirigirse, en particular en caso de ataques cibernéticos , a la
autoridad competente a fin de que ésta l leve a cabo las
actuaciones necesarias para obtener dicha información del
proveedor de acceso a Internet y para ejerci tar acciones
penales .
Por tanto, parece que el proveedor de servicios de medios
en l ínea dispone de medios que pueden uti l i zarse
razonablemente para identi ficar, con ayuda de otras
personas, a saber, la autoridad competente y el proveedor
de acceso a Internet, a l interesado sobre la base de las
di recciones IP conservadas .
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Habida cuenta de las anteriores consideraciones , procede
responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 2,
letra a), de la Directiva 95/46 debe interpretarse en el
sentido de que una dirección IP dinámica regis trada por un
proveedor de servicios de medios en línea con ocasión de la
consulta por una persona de un s i tio de Internet que ese
proveedor hace accesible al público consti tuye respecto a
dicho proveedor un dato personal, en el sentido de la citada
disposición, cuando éste disponga de medios legales que le
permitan identificar a la persona interesada gracias a la
información adicional de que dispone e l proveedor de
acceso a Internet de dicha persona.
Segunda cuestión prejudicia l
Mediante su segunda cuestión prejudicia l , el tribunal
remitente solicita, en esencia, que se dilucide si el artículo 7,
letra f), de la Directiva 95/46 debe interpretarse en el
sentido de que se opone a una normativa de un Estado
miembro con arreglo a la cual un proveedor de servicios de
medios en l ínea sólo puede recoger y uti l i zar datos
personales de un usuario de esos servicios , s in el
consentimiento de éste, cuando dicha recogida y uti lización
sean necesarias para posibilitar y facturar el uso concreto de
dichos servicios por ese usuario, s in que el objetivo de
garantizar el funcionamiento genera l de esos mismos
servicios pueda justificar la utilización de los datos tras un a
ses ión de consulta de los servicios .
Antes de responder a esta cuestión prejudicia l , procede
determinar s i el tratamiento de datos personales
controvertido en el asunto principal, a saber, las direcciones
IP dinámicas de los usuarios de determinados s i ti os de
Internet de organismos federales alemanes, no está excluido
del ámbito de aplicación de la Directiva 95/46 con arreglo a l
artículo 3, apartado 2, primer guion, de ésta , en vi rtud del
cual dicha Directiva no se apl ica a l tratamiento de datos
personales que tengan por objeto, en particular, la
actividades del Estado en materia penal .
A este respecto, debe recordarse que las actividades
enumeradas a título de ejemplo en dicha disposición son, en
todos los casos, actividades propias del Estado o de las
autoridades estatales y a jenas a la esfera de actividades de
los particulares (véanse las sentencias de 6 de noviembre de
2003, Lindqvist, C‑101/01, EU:C:2003:596, apartado 43, y de
16 de diciembre de 2008, Satakunnan Markkinapörss i y
Satamedia , C‑73/07, EU:C:2008:727, apartado 41).
Pues bien, en el asunto principa l , s in perjuicio de las
comprobaciones que debe rea l izar a este respecto el
tribunal remitente, parece que los organismos federa les
a lemanes que prestan servicios de medios en línea y que son
responsables del tratamiento de las direcciones IP dinámicas
actúan, a pesar de su estatuto de autoridades públ icas , en
ca l idad de particulares y fuera del ámbito de las actividades
del Estado en materia penal .
Por tanto, debe determinarse si una normativa de un Estado
miembro como la controvertida en el asunto principa l es
compatible con el artículo 7, letra f), de la Directiva 95/46.
A estos efectos, procede recordar que la normativa nacional
controvertida en el asunto principa l , interpretada en el
sentido estricto indicado por el tribunal remitente, sólo
autoriza la recogida y uti l i zación de datos personales
relativos a un usuario de dichos servicios, sin consentimiento
de éste, en la medida en que sea necesario para posibilitar y
facturar el uso concreto del medio en línea por el usuario de
que se trate, s in que el objetivo de garantizar el
funcionamiento general del medio en l ínea pueda justi ficar
la utilización de esos datos tras una ses ión de consulta de
ese medio.
Con arreglo al artículo 7, letra f), de la Directiva 95/46, el
tratamiento de datos personales es l íci to s i «es necesario
para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el
responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los
que se comuniquen los datos, siempre que no prevalezca el
interés o los derechos y l ibertades fundamentales del
interesado que requieran protección con arreglo a l artículo
1, apartado 1», de dicha Directiva .
Debe recordarse que el Tribunal de Justicia ha declarado que
el artículo 7 de la citada Directiva prevé una lista exhaustiva
y taxativa de los casos en los que un tratamiento de datos
personales puede cons iderarse l íci to y que los Estados
miembros no pueden añadir a dicho artículo nuevos
principios relativos a la legitimación de los tratamientos de
datos personales ni imponer exigencias adicionales que
vendrían a modificar el a lcance de a lguno de los seis
principios establecidos en dicho artículo (véase, en ese
sentido, la sentencia de 24 de noviembre de 2011, ASNEF y
FECEMD, C‑468/10 y C‑469/10, EU:C:2011:777, apartados
30 y 32).
Si bien el artículo 5 de la Directiva 95/46 autoriza a los
Estados miembros a precisar, dentro de los l ímites de las
disposiciones del capítulo II de dicha Directiva , y, por tanto,
del artículo 7 de ésta, las condiciones en que son l íci tos los
tratamientos de datos personales, el margen de apreciación
de que disponen los Estados miembros en vi rtud del ci tado
artículo 5 únicamente puede utilizarse de conformidad con
el objetivo perseguido por dicha Directiva, que cons is te en
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mantener un equilibrio entre la l ibre ci rculación de datos
personales y la tutela del derecho a la intimidad. Los Estados
miembros no pueden introducir, a l amparo de lo dispuesto
en el artículo 5 de esa misma Directiva, principios relativos a
la legitimación de los tratamientos de datos personales
dis tintos de los enunciados en el artículo 7 de ésta ni
modificar, mediante exigencias adicionales, el alcance de los
seis principios establecidos en dicho artículo 7 (véase, en ese
sentido, la sentencia de 24 de noviembre de 2011, ASNEF y
FECEMD, C‑468/10 y C‑469/10, EU:C:2011:777, apartados
33, 34 y 36).
En el presente asunto, resulta que el artículo 15 de la TMG,
s i recibe la interpretación estricta mencionada en el
apartado 55 de la presente sentencia, tiene un a lcance más
restrictivo que el principio previsto en el artículo 7, letra f),
de la Directiva 95/46.
En efecto, mientras que el artículo 7, letra f), de la
mencionada Directiva se refiere, de modo genera l a la
«satis facción del interés legítimo perseguido por el
responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los
que se comuniquen los datos», el artículo 15 de la TMG sólo
autoriza al proveedor de servicios a recoger y uti l i zar datos
personales de un usuario cuando esto sea necesario para
pos ibi l i tar y facturar el uso concreto de los medios
electrónicos. El artículo 15 de la TMG se opone, por tanto,
de forma general, a la conservación, a l final de una sesión de
consulta de medios en l ínea, de datos personales para
garantizar el uso de esos medios. Pues bien, los organismos
federales a lemanes que suministran servicios de medios en
l ínea podrían tener también un interés legítimo en
garantizar, más allá de cada utilización concreta de sus sitios
de Internet acces ibles a l públ ico, la continuidad del
funcionamiento de dichos s i tios .
Como señaló el Abogado General en los apartados 100 y 101
de sus conclusiones, tal normativa nacional no se l imita a
precisar, conforme a l artículo 5 de la Directiva 95/46, el
concepto de «interés legítimo» que figura en el artículo 7,
letra f), de dicha Directiva .
A este respecto, debe recordarse igualmente que el artículo
7, letra f), de la mencionada Directiva se opone a que un
Estado miembro excluya de manera categórica y
generalizada la posibi l idad de someter a un tratamiento
determinadas categorías de datos personales , s in permiti r
una ponderación de los derechos e intereses en conflicto en
cada caso concreto. Un Estado miembro no puede
establecer con carácter defini tivo el resultado de la
ponderación de los derechos e intereses en confl icto
respecto de ta les categorías , s in permiti r un resultado
di ferente en atención a las circunstancias particulares de
cada caso concreto (véase, en ese sentido, la sentencia de 24
de noviembre de 2011, ASNEF y FECEMD, C‑468/10 y C‑
469/10, EU:C:2011:777, apartados 47 y 48).
Pues bien, una normativa como la controvertida en el asunto
principal reduce, por lo que se refiere a l tratamiento de
datos personales de los usuarios de s i tios de medios en
l ínea, el a lcance del principio previs to en el artículo 7,
letra f), de la Directiva 95/46 a l exclui r que el objetivo de
garantizar el funcionamiento genera l de dicho medio en
l ínea pueda ser objeto de ponderación con el interés o los
derechos y l ibertades fundamentales de esos usuarios , que
requieren, conforme a dicha disposición, una protección con
arreglo a l artículo 1, apartado 1, de la ci tada Directiva .
Habida cuenta de las anteriores consideraciones , procede
responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 7,
letra f), de la Directiva 95/46 debe interpretarse en el
sentido de que se opone a una normativa de un Estado
miembro con arreglo a la cual un prestador de servicios de
medios en l ínea sólo puede recoger y uti l i zar datos
personales de un usuario de esos servicios , s in el
consentimiento de éste, cuando dicha recogida y uti lización
sean necesarias para posibilitar y facturar el uso concreto de
dichos servicios por ese usuario, s in que el objetivo de
garantizar el funcionamiento genera l de esos mismos
servicios pueda justificar la utilización de los datos tras una
ses ión de consulta de los servicios».
TRIBUNAL SUPREMO
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [RECURSO 2307/2013] DE
13 DE JULIO DE 2016 [Ponente: Ignacio Sancho
Gargallo]
Ejercicio de la acción individual de responsabilidad contra el
administrador social en caso de cierre de hecho e
incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de
la sociedad: es necesario que ese ilícito orgánico incida
directamente en la insatisfacción del crédito. Debe existir un
incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda
anudarse de forma directa el impago de la deuda social, es
decir, que el cierre de hecho impidiera el pago del crédito.
«Moldex Metric AG & CO, KG sucursa l en España (en
adelante, Metric), sociedad dedicada a la comercialización y
dis tribución de productos de protección respiratoria y
auditiva, mantuvo relaciones comercia les con Comercia l
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Cepys , S.L. (en adelante, Cepys). Como consecuencia de esas
relaciones, Cepys adeuda a Metric 109.019,31 euros . Parte
de esta deuda (25.181,18 euros) fue reclamada por un juicio
monitorio instado en el año 2009, y otra parte (83.833,13
euros) fue reclamada por un juicio cambiario, también en el
año 2009. Constancio, junto con Violeta, era adminis trador
de Cepys . Las últimas cuentas anuales de Cepys depositadas
en el Registro Mercanti l son las del ejercicio económico
correspondiente a l año 2008.
La sociedad Cepys ha cesado en su actividad, mediante un
cierre de facto, sin que conste que haya s ido formalmente
disuelta y l iquidada. Para hacer efectivos sus créditos, Metric
no ha encontrado bienes y derechos de Cepys que
embargar, para cobrarse con su rea l i zación.
Cepys , en el tiempo en que estuvo operativa en el mercado,
compartió domici l io socia l y teléfono con otras dos
sociedades , Guantecnic, S.L. y Foxl ine Control , S.L.
2. Metric, en su demanda, acumuló dos acciones: la primera,
una acción individual de responsabi l idad contra el
administrador de Cepys, Constancio, en la que reclamaba el
daño sufrido por el impago de su crédito (109.019,31 euros);
y la segunda, una acción de reclamación del crédito contra
las sociedades Guantecnic, S.L. y Foxl ine Control , S.L., a
quienes cons ideraba responsables mediante el
levantamiento del velo.
La acción individual de responsabilidad, en el fundamento de
derecho quinto de la demanda, se justi ficó del s iguiente
modo: «en los hechos que a continuación se detal lan y que
son muchos dado que se trata de una maquinación
predeterminada y estudiada en el sentido de que el
administrador como ta l no ha actuado con la di l igencia
debida y ha realizado actuaciones i lícitas que han conllevado
necesariamente que las expectativas de cobro de mi
representado fueran totalmente nulas todo ello creando una
apariencia por cuanto la sociedad, a fecha de hoy, s igu e
activa y ha ido presentado (presentando) de forma regular
las cuentas anuales como mera artimaña a los efectos de
despistar y ocultar una realizar (rea l idad) cons is tente en:
que la sociedad está desaparecida de hecho, no es pos ible
loca l i zarla en el domi ci l io socia l .
Que los administradores están desaparecidos, claro ejemplo
de ello es que está pendiente de notificar varias resoluciones
del juzgado relativas a los procedimientos referidos en el
hecho Segundo de la presente -el monitorio y el cambiario-.
Que no se han podido encontrar bienes susceptibles de
embargo. Que en vez de proceder a su disolución en la
forma establecida legalmente, entregó varios pagarés para
el pago de los servicios prestados , sabiendo o debiendo
conocer (que) su importe no se haría efectivo, en beneficio
de la sociedad y en detrimento de mi representada cuyo
crédito no sería satis fecho.
»Hay que tener en cuenta que dichas ci rcunstancias ,
añadido el hecho de que el Adminis trador ha seguido
operando, ta l y como se acreditará , por med io de otras
empresas paralelas, son hechos que acreditan la conducta
del adminis trador como causa de responsabi l idad».
3. Al contestar a la demanda, Constancio negó que la
sociedad no tuviera bienes sobre los que practicar el
embargo, pues contaba con cuatro vehículos a su nombre.
Luego afi rmó que no había habido ningún intento de
defraudar a los acreedores , a quienes se remitió un
comunicado en el que se les informaba que a parti r de
entonces no iban a poder seguir s i rviendo (anexo informe
detectives ).
Respecto de la venta de la casa propiedad de los
adminis tradores , mani fiestan que el precio obtenido
(408.000 euros) fue dirigido primero a pagar las deudas
hipotecarias que tenían (134.200 euros y 180.960,15 euros),
y a entregar una provisión de fondos para las liquidaciones
registrales de 2.181 euros. Luego, el resto, 90.658,85 euros ,
se empleó en pagar dos indemnizaciones de dos empleados
de la sociedad: 28.276,17 euros para Vida l y 1.139,29 euros
para Jesús María .
4. La sentencia de primera instancia es timó la acción
individual frente al administrador Sr. Constancio y desestimó
la acción basada en el levantamiento del velo. El magistrado
de lo mercantil fundó la responsabilidad del adminis trador
con el siguiente razonamiento: «La parte actora ha fi jado
como acto i l íci to el cierre de hecho de la mercanti l y su
desaparición del tráfico jurídico. Dicho extremo se haya
acreditado no sólo por el hecho de no presentar cuentas
anuales desde el año 2009, s ino también por el informe de
los detectives privados, el cual no ha s ido impugnado de
contrario, donde se desprende del contenido y fotografías
del mismo el "persianazo", o cierre de hecho, no habiéndose
efectuado este de forma ordenada mediante la disolución
por acuerdo de junta, ni instado la vía concursal. El perjuicio
viene determinado por la presente reclamación, exis tiendo
una relación de causalidad directa entre ambos extremos,
pues el cierre es causa de la imposibilidad de cobro. Por todo
el lo, procede la estimación de la acción individual , y la
condena al codemandado Constancio a l pago (de) forma
sol idaria de la cantidad de 109.019,31euros».
5. Como en primera instancia sólo fue estimada la primera
acción y no la segunda, tan sólo apeló el adminis trador
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demandado y la desestimación de la segunda acción qu edó
fi rme.
La Audiencia estima el recurso de apelación del
adminis trador. En su sentencia , argumenta: «(N)o hay
constancia alguna que el cierre facto de Comercial Cepys SL
obedeciera a una conducta imputable a l adminis trador
codemandado que hubiera rebasado aquéllos l ímites (de la
buena fe) o que se incardinase dentro del concepto de dolo.
No se ha acreditado en las presentes actuaciones que exis ta
un enlace directo y preciso entre el hecho de cerrar s in
proceder a formular ninguna clase de l iquidación soci a l y el
daño (impago de la obligación social reclamada), dado que
las dos conductas imputadas al administrador demandado,
cerrar la sociedad y no l iquidar ordenadamente, no han
determinado el daño directo atendida la falta de prueba de
la existencia de un acto imputable a l demandado causante
de aquel .
» As imismo, la afi rmación de la parte actora de que el
demandado negoció y procedió a la venta de activos sociales
a la sociedad Comercia l Gummi percibiendo por el lo
determinado precio, se halla ausente de la debida prueba.
[...]
» Por otro lado, la afirmación de que a la desaparición de
hecho precedió un incremento de deudas de la sociedad
administrada por el demandado no se ha l la acreditada.
Tampoco lo está otra de las conductas que, anudada a la
anterior, se imputan a l adminis trador en el escri to de
demanda como consti tutiva de la responsabi l idad
pretendida -haber librado pagarés a sabiendas de que no los
iba hacer efectivos- pues no existe la más mínima constancia
de esa intencionada voluntad. Por último, la circunstancia de
que los dos adminis tradores procedieran a vender su
vivienda o de que en el Registro Mercantil no se depositaran
las cuentas anuales del año 2009 o 2010 de Comercial Cepys
SL ni que no dieran regis tra lmente de baja a la sociedad
deudora, tampoco guarda la precisada relación de
causalidad directa entre esos actos y omis iones y el daño
que se dice inferido».
6. Frente a la sentencia de apelación, la demandante
formula recurso extraordinario por infracción procesa l ,
sobre la base de un motivo, y recurso de casación, articulado
en un único motivo.
SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesa l
1. Formulación del motivo. El motivo se ampara en los
ordina les 2 º y 4º del art. 469.1 LEC, y «se funda en la
vulneración del artículo 217, especialmente su apartado 7
referido a la disponibilidad y faci l idad probatoria de cada
una de las partes del litigio y por lo tanto al haber infringido
los requis i tos internos de la sentencia . Además, se ha
vulnerado el derecho fundamental a obtener una resolución
judicial razonable y con una interpretación lógica de los
hechos a tenor del artículo 24 de la Constitución Española».
En el desarrollo del motivo, el recurrente se queja de que «la
Sa la "a quo" ha ignorado, dicho sea con todo el respeto, el
importante esfuerzo probatorio rea l i zado por esta parte
tanto en la fijación del soporte fáctico como en la extracción
de sus consecuencias jurídicas y en cambio ha dotado
indirectamente de va lor a la total ausencia de pruebas por
parte de la adversa». Y también imputa a la Audiencia no
haber tenido en cuenta otros hechos aducidos a lo largo del
procedimiento.
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a
continuación.
2. Estimación del motivo. Es cierto que, como denuncia la
parte recurrida en su escrito de opos ición, el recurso está
formulado de forma un tanto confusa, o por lo menos con
poca precisión, pues el desarrollo del motivo no se a justa
adecuadamente a su previa formulación. Como no puede ser
de otro modo, hemos de ceñirnos a lo que fue obje to de
formulación, junto con las expl icaciones posteriores que
guarden relación con ella , pero no con otras que podrían
sustentar otro motivo dis tinto.
El motivo denuncia la infracción de las reglas de la carga de
la prueba contenidas en el art. 217 LEC, y en concreto, la
prevista en el número 7, que atribuye la carga a quien tenga
mayor disponibi l idad o faci l idad probatoria .
Según el apartado 2 del art. 217 LEC, «corresponde a l actor
(...) la carga de probar la certeza de los hechos de los que
ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a
el los aplicables , el efecto jurídico correspondiente a las
pretensiones de la demanda...». Y conforme a l apartado 7,
esta regla puede dejar de operar si el tribunal entiende que
la disponibilidad y facilidad probatoria correspondía a la
demandada.
Como hemos afirmado en otras ocas iones , «las reglas de
dis tribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando,
no estimándose probados unos hechos , se atribuyen las
consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas
generales o específicas, legales o jurisprudencia les , no le
incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le
impute la laguna o deficiencia probatoria» (Sentencia
333/2012, de 18 de mayo).
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La Audiencia niega que haya quedado acredita da la
exis tencia de un enlace directo y preciso entre el hecho de
cerrar s in proceder a formular ninguna clase de liquidación
social y el daño (impago de la deuda social). Es ta relación de
causal idad consti tuye un requis i to de la acción, cuya
acreditación, en principio, le corresponde a quien ejercita la
acción.
Los hechos concretos que la Audiencia entiende que no han
s ido acreditados por el demandante son: i ) que el
demandado negoció y vendió los activos sociales de Cepys a
Comercia l Grummi, por lo que pe rcibió "determinado
precio"; i i) que a la desaparición de hecho precedió un
incremento de deudas de la sociedad adminis trada por el
demandado; iii) que el administrador demandado l ibró los
pagarés a sabiendas de que no los iba a hacer efectivos .
Respecto de la acción ejerci tada, la acción individual de
responsabilidad del administrador de la sociedad deudora,
basada en el cierre de hecho de esta que ha impedido el
cobro del crédito del demandante, hemos declarado
recientemente, en la sentencia 253/2016, de 18 de abri l ,
a lgo que tiene relevancia respecto del presente motivo:
«(P)ara que pueda imputarse a la administradora el impago
de una deuda social, como daño ocasionado directamente a
la sociedad acreedora, [...] debe existir un incumpl imiento
más nítido de un deber lega l a l que pueda anudarse de
forma directa el impago de la deuda socia l .
» De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia,
corremos el riesgo de atribuir a los adminis tradores la
responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso
de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens
legis . La ley, cuando ha querido imputar a los
administradores la responsabilidad solidaria por el impago
de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber
de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta
responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la
causa de disolución (art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se
pretende, como hace la demandante en su demanda,
reclamar de la adminis tradora la responsa bi l idad por el
impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un
es fuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por
mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber
legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. [...]
» En nuestro caso, en rea l idad, se está imputando a l
administrador el impago de las deudas socia les con la
demandada, sin que tal impago sea directamente imputable,
con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la
sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no
es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de
haberlo sido, s í hubiera sido pos ible a l acreedor hacerse
cobro de su crédito. Para el lo hay que hacer un es fuerzo
cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a
los administradores las consecuencias de la carga de la
prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada
momento) [...]».
De acuerdo con esta doctrina, s i exis te ese es fuerzo
argumentativo y, a l margen de la acreditación de los hechos
en que se funda, resulta lógica, caso de quedar acreditados ,
la responsabilidad del administrador, debe atribuirse a dicho
administrador la carga de la prueba de aquel los hechos
respecto de los que tiene mayor faci l idad probatoria . Por
ejemplo, y en relación con el presente caso, la demandante
razona que el administrador de la sociedad deudora no sólo
cerró de hecho la empresa, sino que liquidó los activos s in
que conste a dónde fue a parar lo obtenido con el lo. Este
hecho podría ser relevante, como veremos más adelante a l
expl icar cómo se aplican al presente caso los presupuestos
de la acción individual de responsabilidad, pues consti tuye
un relato razonable de la responsabilidad: con el cierre de
hecho se han l iquidado activos de la sociedad que no se han
destinado a l pago de las deudas sociales. El i l íci to orgánico
que supone el cierre de hecho ha podido impedir el cobro
del crédito de quien ejercita la acción individual . En este
contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o
el destino de lo adquirido con la l iquidación de los
exis tentes , corresponde a l adminis trador y no puede
imputarse al acreedor demandante, en aplicación de la regla
contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC. Frente a la
di ficultad del acreedor demandante de probar lo contrario
(que había bienes y que fueron distraídos o l iquidados s in
que se destinara lo obtenido a l pago de las deudas),
di ficultad agravada por el incumplimiento del administrador
de sus deberes lega les de l levar a cabo una correcta
l iquidación, con la información correspondiente sobre las
operaciones de liquidación, el administrador tiene faci l idad
para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de
actuación.
Por eso en el presente caso, el tribunal de apelación apl icó
incorrectamente las reglas de la ca rga de la prueba, y esta
infracción resultó relevante, pues sobre esta falta de prueba
fundó la va loración jurídica de que no exis tió nexo de
causalidad entre el incumplimiento de los deberes legales de
disolución y l iquidación de una sociedad de capita l y el
impago del crédito de la demandante.
3. Consecuencias de la estimación del recurso extraordinario
por infracción procesal. La consecuencia de la estimación de
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este motivo es que, de conformidad con la regla 7ª de la
dispos ición fina l 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civi l ,
dejemos sin efecto la sentencia recurrida y dictemos nueva
sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere
a legado como fundamento del recurso de casación.
El único motivo de casación se fundaba en la infracción de
los arts. 133 y 135 TRLSA [aplicables ratione temporis], como
consecuencia de haber entendido la Audiencia que en el
presente caso no se daban íntegramente los requis i tos
lega les y jurisprudencia les para el éxi to de la acción
individual de responsabi l idad de los adminis tradores .
TERCERO. Acción individual de responsabi l idad
1. Planteamiento de la controvers ia a la luz de la
jurisprudencia sobre la acción individual de responsabilidad.
Esta Sala viene entendiendo que la acción individual de
responsabi l idad de los a dminis tradores «supone una
especial aplicación de responsabi l idad extracontractual
integrada en un marco societario, que cuenta con una
regulación propia (art. 135 TRLSA, y en la actualidad art. 241
LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el
art. 1.902 CC (SSTS de 6 de abri l de 2006, 7 de mayo de
2004, 24 de marzo de 2004, entre otras ). Se trata de una
responsabilidad por "ilícito orgánico", entendida como la
contra ída en el desempeño de sus funciones del cargo»
(Sentencias 242/2014, de 23 de mayo; 737/2014, de 22 de
diciembre; 253/2016, de 18 de abri l ).
Como hemos vuelto a recordar en la Sentencia 253/2016, de
18 de abril: «Para su apreciación, la jurisprudencia requiere
del cumpl imiento de los s iguientes requis i tos : i ) un
comportamiento activo o pasivo de los adminis tradores ; i i )
que ta l comportamiento sea imputable a l órgano de
adminis tración en cuanto ta l ; i i i ) que la conducta del
adminis trador sea anti jurídica por infringir la Ley, los
estatutos o no a justarse al estándar o patrón de di l igencia
exigible a un ordenado empresario y a un representante leal;
iv) que la conducta antijurídica, culposa o negl igente, sea
susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere
debe ser directo a l tercero que contrata, s in neces idad de
lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de
causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y
el daño directo ocasionado al tercero (SSTS 131/2016, de 3
de marzo; 396/2013, de 20 de junio; 15 de octubre de 2013;
395/2012, de 18 de junio; 312/2010, de 1 de junio; y
667/2009, de 23 de octubre, entre otras )».
La demandante, ahora recurrente en casación, mediante el
ejercicio de la acción individual pretende atribuir la
responsabilidad del impago de sus créditos al administrador
de la sociedad deudora.
Con carácter general, debemos reiterar, como hicimos en la
Sentencia 253/2016, de 18 de abri l , «que no puede
recurri rse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad
individual de los adminis tradores por cualquier
incumpl imiento contractual . De otro modo supondría
contrariar los principios fundamentales de las sociedades de
capital, como son la personalidad jurídica de las mismas , su
autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las
deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos
sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como
proclama el art. 1257 CC (Sentencias 242/2014, de 23 de
mayo, con ci ta de la anterior sentencia de 30 de mayo de
2008)».
No obstante, en alguna ocasión, la Sala ha admitido que se
ejerci te la acción individual de responsabilidad para solici tar
la indemnización del daño que suponía para un acreedor el
impago de sus créditos como consecuencia del cierre de
facto de la actividad empresaria l de la sociedad (por
ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo).
Para a justar de forma más adecuada el ejercicio de la acción
individual en estos casos de cierre de hecho, resulta
conveniente realizar algunas matizaciones en relación con el
daño directo y la relación de causal idad.
2. En primer lugar, no debe obviarse que la acción individual
de responsabilidad presupone, en contrapos ición con la
acción social de responsabilidad, la exis tencia de un daño
directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor).
Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra
acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio:
«La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema
legal de responsabilidad de los administradores sociales que
los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o
terceros, generalmente acreedores; y en este úl timo caso,
que la lesión sea directa , o que sea indirecta , en cuanto
refleja de la causada directamente a la sociedad. [...]
» La exigencia de responsabilidad a los administradores por
los daños causados a la sociedad se hace a través de la
denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto
Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente,
art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capita l ). [...]
» La exigencia de responsabi l idad por daños causados
di rectamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los
acreedores) se hace a través de la denominada acción
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individual , que está regulada en el art. 135 del Texto
Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente,
art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capita l ). El texto del precepto expl ici ta claramente el
requis i to del carácter di recto de la les ión resarcible
mediante el ejercicio de dicha acción, a l disponer: "[n]o
obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a
sa lvo las acciones de indemnización que puedan
corresponder a los socios y a terceros por actos de los
administradores que lesionen directamente los intereses de
aquél los" (énfas is añadido).
» Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que
mediante la acción individual pueda el socio exigi r a l
administrador social responsabilidad por los daños que se
produzcan de modo reflejo en su patrimonio como
consecuencia del daño causado directamente a la sociedad.
Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de
la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la exis tencia de
un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño a l socio
es reflejo del daño a l patrimonio socia l solo puede
ejerci tarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la
indemnización que se obtenga reparará el patrimonio socia l
y, de reflejo, el individual de socios o terceros . [...]
» Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación i l íci ta
del administrador social ha perjudicado directamente a la
sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social
o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede
ejerci tarse es la acción socia l del art. 134 del Texto
Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , di rigida a la
reconsti tución del patrimonio socia l , en los términos
previstos en ta l precepto lega l en cuanto a legi timación
activa , esto es , legi timación directa de la sociedad y
subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisi tos , de la minoría
socia l o de los acreedores .»
De acuerdo con la reseñada distinción lógica , para que el
i l íci to orgánico que supone el cierre de hecho
(incumplimiento de los deberes de disolución y l iquidación
de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es
preciso que el daño ocasionado sea directo a l acreedor que
la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida
di rectamente en la insatis facción del crédito.
3. En este contexto, como ya hemos adelantado a l resolver
el recurso extraordinario por infracción procesa l , para que
pueda imputarse al administrador el impago de una deuda
social, como daño ocasionado directamente a la acreedora
demandante, debe existir un incumpl imiento nítido de un
deber lega l a l que pueda anudarse de forma directa el
impago de la deuda socia l .
Es indudable que el incumplimiento de los deberes lega les
relativos a la disolución de la sociedad y a su l iquidación,
constituye un ilícito orgánico grave del adminis trador y, en
su caso, del l iquidador. Pero, para que prospere la acción
individual en estos casos , no ba sta con que la sociedad
hubiera estado en causa de disolución y no hubiera s ido
formalmente disuelta, s ino que es preciso acreditar a lgo
más , que de haberse rea l izado la correcta disolución y
l iquidación s í hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro
de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más
general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.
Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico
anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción
individual frente a l adminis trador un mínimo esfuerzo
argumentativo, s in perjuicio de tras ladarle a los
administradores las consecuencias de la carga de la prueba
de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento
(sentencia 253/2016, de 18 de abri l ).
4. En nuestro cas o, la demanda no se l imita a fundar la
responsabilidad del administrador demandado respecto del
impago de los créditos de la demandante en la fa l ta de
disolución y l iquidación de la sociedad deudora. Aduce que
el cierre de hecho iba ligado a una demora en la exigibilidad
de los créditos de la demandante, mediante la emis ión de
unos pagarés, y la desaparición de los activos de la sociedad,
que ha impedido la satis facción de los créditos del
demandante.
Como hemos dejado constancia en el primer fundamento
jurídico, consta acreditado que la sociedad Cepys cesó en su
actividad, cuando menos a l comienzo del año 2009, ta l y
como se afirma en la demanda y no ha quedado contradicho
por el demandado, que era quien tiene mayor facilidad para
acreditar lo contrario. Durante el año 2008, la sociedad
demoró el pago de las deudas que tenía con la demandante,
mediante la entrega de unos pagarés que vencían a fina l de
año, y que resultaron impagados .
El administrador demandado no ha procedido a la disolución
de la sociedad ni a la consiguiente liquidación de sus activos.
Y el propio administrador, en su contestación, reconoce que
la sociedad tenía cuatro vehículos susceptibles de ser
embargados. Por lo que, cuando menos estos bienes debían
haber s ido l iquidados , para hacer pa go de las deudas
socia les .
Frente a la alegación contenida en la demanda de que el
administrador no ha procedido a la liquidación ordenada de
los activos de la sociedad y que ello ha impedido el cobro de
los créditos de la demandante, máxime cuando se demo ró
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su exigibilidad mediante la emis ión de unos pagarés que
resultaron fina lmente impagados , correspondía a l
administrador justi ficar que la disolución y l iquidación
ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los
créditos de la demandante, ordina riamente por la
insuficiencia de activo.
Si partimos de la base de que el adminis trador venía
obl igado a practicar una liquidación ordenada de los activos
de la sociedad y a l pago de las deudas sociales pendientes
con el resultado de la l iquidación, y cons ta que exis tían
a lgunos activos que hubieran permito pagar por lo menos
una parte de los créditos , mientras el adminis trador no
demuestre lo contrario, debemos concluir que el
incumplimiento de aquel deber lega l ha contribuido a l
impago de los créditos del demandante.
En consecuencia, resulta procedente la estimación de la
acción de responsabi l idad y condenar a l adminis trador
demandado al pago del perjuicio sufrido por la demandada
como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad
deudora, que ha supuesto el incumplimiento de los deberes
de l iquidación ordenada de la sociedad. Perjuicio que, en
este caso, a falta de prueba en contrario, viene representado
por el importe de los créditos que, como consecuencia de
aquel i l íci to orgánico, la demandante no pud o cobrar.
Por el lo desestimamos el recurso de apelación interpuesto
por Constancio y confi rmamos la sentencia dictada en
primera instancia».
JUZGADOS
SENTENCIA DEL JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA NÚMERO 12 DE VALLADOLID [Autos
165/16] DE 25 DE OCTUBRE DE 2016
[Magistrado: Ignacio Martín Verona]
Garantías en los contratos con consumidores: la
manipulación del producto con el fin de burlar el necesario
control de homologación infringe los deberes de buena fe
que en el cumplimiento de sus obligaciones se imponen al
empresario y que afectan a la confianza del consumidor, de
modo que origina un incumplimiento parcial del contrato y la
responsabilidad solidaria del productor, del concesionario y
del importador por los daños y perjuicios causados.
«Por la representación de D Paul ino se ha formulado
demanda de Juicio ordinario frente a las mercanti les
Val ladolid Wagen S.A y Volkswagen Espana S.A, interesando
se dicte sentencia por la que se declare el derecho del actor
a la susti tución del vehículo de su propied ad, Audi Q5
AMBIENTE Quattro 177 CV S-Tronic, que se identi fica en el
escri to de demanda inicia l , por otro nuevo de iguales
características y en prefecto estado, sin coste alguno; y s i no
fuera pos ible, por otro de categoría superior.
Subs idiariamente, se interesa la resolución del contrato de
compraventa del referido vehículo, procediéndose a la
recíproca restitución de las prestaciones entre las partes .
Subs idiariamente, que se proceda a resarci r a l actor los
danos y perjuicios sufridos, conforme a las bases del informe
pericial acompanado a la demanda, lo que se determinará
en ejecución de sentencia . Todo el lo con impos ición de
costas a las demandadas .
Fundamenta su pretensión la parte actora en el hecho de
haber adquirido el senor Paulino con fecha 29 de mayo de
2013 un vehículo de la marca Audi , modelo Q5 AMBIENTE
Quattro 177 CV S-Tronic, mediante el pago de un precio de
50.065,84 euros , en el conces ionario oficia l Va l ladol id
Wagen S.A.
Como es públ ico y notorio, en el mes de septiembre de
2015, se conoció que el grupo empresaria l Volkswagen,
ti tular de las marcas Volkswagen, Seat y Skoda, ha instalado
en un gran número de esas marcas un software fraudulento
afectando a los vehículos que disponen del motor diésel EA
189, capaz de di fe renciar las emis iones contaminantes
cuando el vehículo se encuentra en el banco de pruebas y
durante la conducción en condiciones de tráfico rea l . El lo
permite que los referidos vehículos cumplan la normativa de
homologación de emisión de partículas NOX (ni trógeno de
oxígeno), incluidas dentro de la normativa Euro 5.
La consecuencia que extrae la demandante de tan
fraudulenta actuación es , en primer lugar, la fa l ta de
conformidad del vehículo que le fue suminis trado por la
demandada Valladolid Wagen S.A, y que forma parte de un
mismo grupo empresarial que la codemandada Volkswagen
Espana S.A (participada al 100% de su capital social por ésta,
y, a su vez, por la empresa matriz, la fabricante grupo
Volkswagen), conforme a lo dispuesto en el art. 118
TRLGDCU, debiéndose proceder a la sustitución del vehículo,
por cuanto la reparación conl levaría la modificación del
objeto del contrato en cuanto a potencia o consumo, como
se acredita a través del informe pericial aportado junto a la
demanda.
Subs idiariamente, se interesa la resolución del contrato de
compraventa por entrega de cosa dis tinta a la pactada o
inhábil para el fin perseguido, conforme a lo dispuesto en la
normativa civi l sobre incumpl imiento contractual y la
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jurisprudencia interpretativa , a l concurri r dolo en las
demandadas en la manipulación del software instalado en el
vehículo adquirido por el sr. Paulino. Y ello por cuanto, de no
disponer de ese software fraudulento, el vehículo no
cumpl i ría la normati va europea de homologación
(Reglamento CE 715/2007, de 20 de junio de 2007),
denominada comúnmente Euro 5 y Euro 6, por lo que no
puede circular l ibremente por las carreteras espanolas ,
además del notable perjuicio que ocas iona a l medio
ambiente, dados los elevados niveles de emis ión de
partículas contaminantes, siendo el NOX la causa del efecto
"smog" que afecta a las grandes urbes de Europa y de todo
el mundo, lo que, por otro lado, contradice la imagen
proporcionada a través de la publ icidad corpo rativa del
grupo Volkswagen en cuanto a su impl icación en la
protección del medio ambiente y la salud de las personas .
Por úl timo, subs idiariamente se insta una acción en
reclamación de danos y perjuicios, cuyo alcance económico
que se concretará en ejecución de sentencia, y teniendo en
cuanta la desconfianza generada en el consumidor respecto
a una reparación a cargo de las propias demandadas ,
estableciéndose las bases de tal indemnización en el informe
pericial adjunto a la demanda, reclamándose el importe de
la reparación por compensación por equivalencia más el 20%
de la depreciación adicional provocada por el escándalo de
las emisiones y, en su caso, la posible pérdida de potencia
del vehículo y/o mayor consumo que pueda derivarse d e
dicha reparación.
SEGUNDO
Por la representación de las mercantiles Val ladol id Wagen
S.A y Volkswagen Espana S.A se ha formulado opos ición,
admitiendo la realidad de la incidencia a que se refiere el
escri to de demanda, si bien matizando que la misma afecta a
las emisiones de partículas NOX, no a los gases CO2, que
quedan al margen de la reclamación litigiosa, siendo así que
los niveles de emis ión de ta les partículas incumplen la
normativa de homologación cuando se somete al vehículo a
una prueba en banco, pero en condiciones reales son iguales
o incluso inferiores a las que se producen en otros vehículos
de marcas dis tintas y s imi lares caracterís ticas técnicas .
Esas diferencias entre las características y especi ficaciones
técnicas de un vehículo cuando es homologado y en
condiciones reales de ci rculación es a lgo habitual , s in que
exis ta actualmente norma europea que establezca un l ímite
de emisiones en condiciones rea les , refi riéndose en su
escri to de demanda a la futura adaptación de la normativa
de homologación al escenario rea l . Del mismo modo, se
a lega por la demandada que la regulación en EEUU nada
tiene que ver en este ámbito con la que existe actualmente
en Europa, siendo aquel la mucho más exigente para los
niveles de NOX en prueba en banco, por lo que no cabe
tras ladar las soluciones pactadas a que hayan podido
l legarse en Norteamérica para poner fin a la problemática
l i tigiosa.
Se aporta documentación acreditativa de que los niveles de
emisión de partículas NOX del modelo de vehículo adquirido
por el actor es de las menores del mercado (pruebas del
principal club de automovilistas de Alemania, ADAC, y otros),
aun cuando ese aspecto no forma parte del contenido
esencia l del contrato, pues no consta dentro de la
información técnica del vehículo, ni en la ficha técnica, ni en
el permiso de ci rculación, por lo que no puede apreciarse
incumpl imiento a lguno.
As í mismo, tampoco se trata de un factor decisivo a la hora
de formar la voluntad de adquis ición por parte de l
consumidor, que atiende preferentemente a otras
prestaciones, como potencia , consumo o comodidad, s in
que la incidencia sobre homologación afecte en modo
a lguno al uso a que viene siendo destinado con normal idad
por el actor desde la adquis ición del ve hículo.
Por otro lado, se invoca la excepción de falta de legitimación
pas iva, dado que la mercanti l Va l ladol id Wagen S.A no
interviene ni en la fabricación ni el diseno del vehículo,
ci rcunscribiéndose a la reventa de vehículos, que adquiere a
la importadora Volkswagen Espana S.A (Vaesa), por lo que
no puede ser reclamada por la falta de conformidad a que se
refiere la actora en su escri to de demanda.
Por úl timo, se a lega que la incidencia está s iendo ya
subsanada, sin coste a lguno para los adquirentes de los
modelos afectados . Se aporta la información relativa a l
anuncio de la empresa matriz en el mes de noviembre de
2015, que ha presentado ante la autoridad a lemana el
conjunto de intervenciones correctoras que se están
implementando durante el ano 2016, habiéndose certificado
por la KBA que las modificaciones en el software no afectan
a las prestaciones del modelo adquirido en su día por el
actor.
Dicha intervención se lleva a cabo en insta laciones de la
Volkswagen y mediante una intervención de menos de
media hora de duración, de manera gratui ta para el
a fectado, de modo que la opción resolutoria y de sustitución
del vehículo que se postula como pretensión principal en el
escri to de demanda resulta desproporcionada y
antieconómica. Se opone igualmente a la acción
indemnizatoria, pues se incurri ría en un enriquecimiento
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injusto en favor del actor, debido al tiempo que lleva usando
el vehículo con total normalidad, sin que se haya producido
una depreciación a causa de la incidencia litigiosa, y s in que
se haya acreditado un perjuicio real, actual, ni el a lcance de
la indemnización que se postula, invocando la interdicción
en nuestro sistema procesal de las condenas con reserva de
l iquidación.
En cuanto a la acción amparada e n la falta de conformidad,
se invoca la prescripción de la acción, a l haber trascurrido
más de dos anos desde que se entregó el vehículo hasta que
surgió la incidencia , s in que resulte de apl icación lo
dispuesto en el art. 116 y ss . TRLGDCU, al no formar parte de
contrato el nivel de emisiones de partículas NOX, no tratarse
de una compraventa sobre muestra, ni resultar apreciable
en el momento de la entrega del objeto.
As í mismo, el vehículo resulta apto para el uso diario, como
se demuestra por el hecho de l levar ci rculando todo este
tiempo sin incidencia alguna, ni tampoco consta que el actor
adquirirse el turismo para a justarse a un uso especia l .
En definitiva , se interesa la desestimación de la demanda,
con impos ición de costas a la actora.
TERCERO
1. Excepción de prescripción de la acción por fa l ta de
conformidad.
Por la representación de D Paulino se han acumulado en la
demanda formulada frente a las mercanti les Val ladol id
Wagen y VAESA tres pretensiones subsidiarias entre s í, en
bas e a dos tipos de acciones .
Por un lado, la acción de falta de conformidad, regulada en
el art. 114 TRLGDCU, cuyos presupuestos objetivos se
regulan en el art. 116 del mismo cuerpo Legal; y una acción
por incumpl imiento, tota l o parcia l , amparada en la
normativa sobre derechos y obl igaciones del Código Civi l
(arts . 1124, 1089, 1091, 1100, 1101, 1102 y 1107 CC) en
relación con los derechos que otorga la de protección de
consumidores ante el incumplimiento de las obl igaciones
que incumben a los vendedores de bienes o prestadores de
servicios .
En vi rtud de dichas dos fuentes normativas, se ejerci ta una
acción principal, instando la declaración del consumidor a
que se le susti tuya el vehículo adquirido a la mercanti l
Wagen Valladolid S.A, modelo Audi 2.0 TDI Quatto 177 CV S-
Tronic, por otro nuevo de iguales caracterís ticas y en
perfecto estado sin coste alguno, con recíproca resti tución
del vehículo que actualmente posee el actor; y como
peticiones subsidiarias , la resolución contractual -con el
efecto de la recíproca resti tución de prestaciones - y la
indemnización de danos y perjuicios, defiriendo a la fase de
ejecución de sentencia la determinación del importe que
corresponda conforme a las bases que se establezcan en
sentencia .
Dado que por la defensa de las codemandadas se han
invocado excepciones (prescripción de la acción y fa l ta de
legitimación) vinculadas a la dis tinta natura leza de las
acciones acumuladas en el escrito de demanda, a cri terio de
este Juzgador, procede identi ficar, en primer lugar, la
viabilidad procesal de la acción amparada en la fa l ta de
conformidad, para, en caso de considerarse concurrente la
excepción de prescripción, entrar a conocer sobre las
acciones subs idiarias basadas en el incumpl imiento
contractual .
Consti tuye un hecho incontrovertido que el actor adquirió el
vehículo litigioso a la demandada Volkswagen Valladolid S.A
el 29 de mayo de 2013, y que no fue hasta el mes de
septiembre de 2015 cuando el Grupo Volkswagen, reconoció
públicamente que un número indeterminado de vehículos
de las marcas Volkswagen, Audi, Seat y Skoda, disponían de
un software en el motor diésel EA 189, que permitía
modificar los niveles de emis iones de la partículas
denominadas NOX, discriminando s i se encontraba bajo
condiciones de homologación (en banco de pruebas), o de
conducción habitual .
La defensa de las codemandadas , negando que concurran
los requisitos para apreciar falta de conformidad según lo
dispuesto en el art. 116 TRLGDCU, invoca la prescripción de
la acción al haber trascurrido el plazo de dos anos desde la
entrega del bien de consumo hasta la presentación de la
demanda o, en su caso, la reclamación extra judicia l previa ,
discrepando las partes en cuanto a la interpretación que
haya de darse a la re gulación recogida en el art. 123
TRLGDCU, de modo que el plazo de dos anos a que se refiere
dicho precepto en su número primero no constituiría, según
la actora, un plazo de prescripción o caducidad, s ino de
garantía, siendo el plazo para el ejercicio de la acción el de
tres anos a contar desde la fecha de entrega del vehículo,
por lo que en supuesto l itigioso no se habría cumplido dicho
plazo.
En el supuesto l i tigioso, no exis te propiamente una
manifestación de disconformidad por parte del consumidor,
s ino que fue la mercantil productora del bien de consumo
(Grupo Volkswagen), la que admitió la rea l idad de la
incidencia en el software, tras haber s ido detectada en el
ámbito de una investigación a jena a dicha mercanti l , de
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modo que no fue has ta el mes de septiembre de 2015
cuando los consumidores pudieron conocer de la eventual
fa l ta de conformidad, requis i tos necesario y previo para
poder efectuar una manifestación de disconformidad.
Pese a ello, el sistema normativo que se regula en los arts .
114, 116 y 123 TRLGDCU no permite, a cri terio de este
Juzgador, una interpretación como la que se ofrece en el
escri to de demanda, y ello por cuanto el plazo de dos anos
se configura como una garantía legal, que se concreta en la
obl igación de entregar al consumidor bienes o productos
que sean conformes con el contrato, respondiendo de
cualquier falta de conformidad que exista en el momento de
la entrega, sin haber lugar a responsabi l idad por fa l tas de
conformidad que el consumidor y usuario conocie ra o no
hubiera podido fundadamente ignorar a l momento de la
contratación o con origen en materiales suminis trados por
éstos, de modo que, trascurrido dicho plazo de garantía ,
quedaría cerrada la vía de la reclamación a l amparo de lo
dispuesto en el art. 114 TRLGDCU. Si dentro de dicho plazo
de garantía se produce la manifestación de fa l ta de
conformidad, el plazo para el ejercicio de la acción sería el
de tres anos a que se refiere el número 3 del art. 123
TRLGDCU, que se vincula igualmente a l momento de la
entrega, pero que exige, como requis i to lega l , la
manifestación de falta de conformidad dentro de plazo de
dos anos .
Dada la configuración legal de dicho plazo de garantía , a l
margen del momento o forma en que tuvo lugar el
conocimiento por parte del consumidor de la eventual fa l ta
de conformidad, si no se produce la manifestación de ta l
fa l ta de conformidad dentro del plazo de dos anos desde la
entrega del bien de consumo, como es el caso, no surge la
acción para ejercitar los derechos reconocidos en el Capítulo
II del título V del TRLGDCU, de modo que en el supuesto
enjuiciado, el conocimiento de la incidencia sobrevino
cuando ya había trascurrido el plazo de garantía, por lo que,
a cri terio de este Juzgador, no cabe desplegar los efectos
jurídicos de la fa l ta de conformidad.
CUARTO
2. Acción de incumpl imiento contractual .
En el escrito de demanda se ejerci ta acción de resolución
contractual subsidiariamente a la de sustitución principal, a l
amparo de lo dispuesto en el art. 121 TRLGDCU (descartada
por trascurso del plazo de garantía legal), y de la normativa
sobre obligaciones y contratos del Código Civil, invocando el
incumplimiento esencial o, subsidiariamente, defectuoso o
parcial de la prestación que incumbía al Grupo Volkswagen,
que incluye en vi rtud de su participación societaria a l cien
por cien del capita l socia l , a l fabricante, importador y
vendedor.
Se imputa a dicho Grupo la puesta en el mercado de
determinados vehículos que disponen de un sistema que se
ca l ifica como fraudulento, destinado a manipular los niveles
de emis ión de partículas NOX.
Según las alegaciones que constan en el escrito de demanda,
y s iguiendo las conclusiones de la Agencia de Protección del
Medioambiente de EEUU (EPA), el software de desactivación
permite que durante el test de control de emis iones el
motor diésel instalado en los vehículos afectados ofrezca
unos datos mucho menos contaminantes que en la realidad
del uso habitual , de modo que, s in ese dispos i tivo, los
resultados habrían superado el nivel exigido para superar los
tests de control adminis trativo.
En Europa, el grupo Volkswagen ha admitido, y as í lo
reconocen las demandadas, que el modelo de motor que
tiene insta lado el actor dispone de ese software de
desactivación, de modo que, en otro caso, el modelo de
vehículo de su propiedad no superaría los controles de
homologación.
Según se refleja en el informe pericia l aportado junto a l
escri to de demanda, elaborado por los peritos D Jesús Luis y
D Cesareo, se desconoce en qué pueden cons is ti r las
actuaciones que el grupo Volkswagen ha ofrecido a los
perjudicados , de modo que, a l a fectar a l software del
vehículo, no consisten propiamente en una reparación, s ino
que constituyen una verdadera modificación del motor, lo
que impl icará una disminución en el rendimiento del
motor/potencia y/o aumento del consumo de gasoi l ,
acortando la duración del filtro de gases, al verse sometido a
una frecuente recirculación de gases , lo que conl leva un
incremento de los depós i tos de partículas .
La actora considera que tal actuación, que califica de dolosa,
concurre desde el momento de la fabricación, y era conocida
por Volkswagen, habiéndola ocultado a las autoridades de
control , de modo que, sin el software de desactivación los
vehículos afectados no podrían circular l ibremente por las
carreteras de Europa, al incumpl i r la normativa europea,
Reglamento (CE) 715/2007, de 20 de junio de 2007, sobre
Homologación de tipo de los vehículos a motor por lo que se
refiere las emisiones procedentes de turismos y vehículos
comerciales l igeros (Euro 5 y Euro 6) y sobre acceso a la
información relativa a la reparación y el mantenimiento de
los vehículos .
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Además de ello, el incumplimiento de la normativa Euro 5
conl leva un grave impacto ecológico y de salud pública, pese
a la imagen corporativa ofrecida por la marca en materia de
protección del medio ambiente.
Se trataría, según la actora, de un incumplimiento esencia l ,
a l haber provocado en el comprador un error "in
substantia", a l vender un producto cuyas cualidades rea les
se han ocultado y que, sin ta l ocultación, no podría cumpl i r
el fin a l que contractualmente estaba destinado, la
ci rculación viaria; o, subs idiariamente, un cumpl imiento
parcial o defectuoso, de modo que, pese a ser susceptible de
reparación el vehículo afectado, se insta la compensación
por equiva lencia , ante la desconfianza generada en el
consumidor, solicitando una indemnización que, conforme a
los cri terios que se recogen en el informe pericia l de parte,
se va lora en una depreciación adicional a la que el vehículo
ya ha sufrido por el uso y el trascurso del tiempo (20%), y
cuya concreta determinación se di fería para ejecución de
sentencia, al no haberse podido conocer por los técnicos que
elaboraron el informe pericial el alcance de la intervención
necesaria para la reprogramación del software.
Por las demandadas se niega que concurra ningún tipo de
incumpl imiento.
Apoyándose en las conclus iones de un informe pericia l
elaborado por cuatro catedráticos y un profesor de la
Universidad Politécnica de Valencia , se a lega, en primer
lugar, que el veh ículo del actor, a l igual que el resto de
vehículos de las marcas comercia l i zadas por el Grupo
Volkswagen que disponen del software de desactivación, no
sólo se encuentran ci rculando con normal idad por las vías
europeas (el destino o fin esencial de s u adquisición por los
consumidores), sino que lo hacen emitiendo un nivel de
gases y partículas NOX inferior a la mayoría de los vehículos
de modelos similares de otras marcas, como demuestran los
resultados de la principa l asociación de automovi l i s ta s
a lemanes (ADAC), de modo que no cabe apreciar un
incumplimiento total. Tampoco cabe apreciar ningún otro
incumplimiento, pues, mediante la oferta de reparación del
software, que puede verificarse de manera rápida y gratui ta
para el consumidor, el vehículo cumple las exigencias de la
normativa de homologación, s in sufrir ninguna pérdida de
las prestaciones que se tuvieron en cuenta a la hora de
adquiri r el modelo l i tigioso, s in que conste que la
preocupación medioambienta l o el cumpl imiento de la
normativa sobre emisión de partículas NOX formara parte de
ese contenido esencia l de la decis ión contractual .
Resulta evidente que, pese a haberse detectado la incidencia
que afecta al vehículo l itigioso en el mes de septiembre de
2015, ni el actor, ni el resto de consumidores en su misma
s i tuación, han sufrido ningún tipo de restricción en el uso del
mismo, de modo que, en tanto no sean l lamados por el
grupo Volkswagen a realizar la manipulación del software
ins talado en el motor, pueden ci rcular l i bremente por las
vías espanolas y de Europa.
Se trata , a cri terio de este juzgador, de una s i tuación un
tanto insól i ta , pues la homologación, conforme a l RD
282/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el
Reglamento General de Vehículos, cons ti tuye un requis i to
previo a la circulación de vehículos a motor, de lo que deriva
una obligación a cargo de los fabricantes en el ámbito de la
Unión Europea, que han de acreditar que los vehículos
puestos en servicio disponen de la homologación exi gible
(art. 4 del Reglamento CE no 715/2007), quedando prohibida
la instalación de dispositivos de desactivación, como el que
afecta a l vehículo adquirido por el actor.
Desde el punto de vis ta adminis trativo, se trata de un
requisito previo ineludible, de modo que puede afi rmarse
que los vehículos comercializados por el grupo Volkswagen
que incumplen esa normativa no podrían ci rcular, aun
cuando, como se ha dicho, no se haya adoptado ninguna
medida cautelar por la autoridad espanola , a l no impl icar
riesgo a lguno para la ci rculación.
Desde una perspectiva estrictamente contractual (que es la
que debe guiar al juzgador en este ámbito jurisdiccional ), el
objeto vendido sirve al fin esencial para el que se adquirió,
por lo que no cabe apreciarse un incumplimiento esencia l ,
cuyo fundamento es la frustración del contrato (SSTS Sala 1a
de 21 marzo 1986, 29 febrero 1988, 28 febrero 1989, 16
abri l 1991, 4 junio 1992, 22 marzo 1993 y 4 noviembre 1994,
entre otras muchas).
En cuanto a l incumpl imiento parcia l o cumpl imiento
defectuoso, la actividad probatoria de las demandadas se ha
encaminado a acreditar que la única repercusión en el actor,
derivada de la instalación del software de desactivación,
será tener que acudir a los servicios técnicos de Volkswagen,
depositar el vehículo durante una media hora, y volver a
recogerlo.
Según el informe pericial aportado por Valladolid Wagen S.A,
tras la intervención técnica, no se sufre ninguna pérdida o
merma en las prestaciones del vehículo.
En las conclusiones del informe, que fueron ratificadas en el
acto del juicio por el catedrático Sr. Ricardo, las
modificaciones que se están llevando a cabo por el Grupo
Volkswagen afectan a diversos aspectos del motor,
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mejorando los a lgori tmos de control de la pres ión de
inyección, de detección y corrección de la dispers ión entre
inyecciones, nueva ca l ibración del motor y mejora de la
medida del a ire mediante un cambio orgánico del motor
diésel del que dispone el modelo adquirido por el actor.
En cuanto a las prestaciones, ni el par máximo ni la potencia
máxima, se verán afectadas tras la modificación, si bien en lo
que se refiere a l consumo de combustible/ CO2 y resto de
emisiones, así como capacidad de aceleración, se manifiesta
que no se dispone de datos objetivos para l legar a esa
afi rmación, aun cuando el parecer del perito fue que no se
a l terarán sustancia lmente.
Para apoyar esas conclusiones, se basa el informe de parte
en los ensayos de homologación sobre distintos modelos del
Grupo Volkswagen y los informes emitidos por organismos
independientes , as í como los documentos técnicos del
propio Grupo VW.
En los anexos 14.2 y s iguientes que se adjuntaban al informe
pericial, consta la documentación técnica tenida en cuenta, y
que consiste en los resultados de los ensayos verificados por
la entidad TUV Nord y la certificación emitida por la Oficina
Federal de ci rculación alemana (KBA), donde se refleja el
resultado de los análisis efectuados tras la modificación del
software instalado en distintos modelos del Grupo, y que
concluyen en el sentido expresado.
Los referidos estudios , con la credibi l idad que puede
otorgarse a una entidad como la KBA, que no detectó la
incidencia masiva hasta que ha sido admitida por el propio
fabricante, no concretan en qué consiste la manipulación del
motor afectado, sin que ni en dicha documentación, ni en el
informe pericial de parte (que se remite en ese aspecto a la
información facilitada por los técnicos de VW en una reunión
presencial), ni tras el requerimiento judicia l practicado a
instancias de la actora a los fines de poder determinar la
eventual repercus ión de la modificación del s i s tema
informático que rige el motor, se haya podido aportar a l
procedimiento dicha información relevante.
Por otro lado, no consta que los estudios de la empresa Tuv
Nord y la certi ficación de la KBA se hayan veri ficado en un
supuesto idéntico al litigioso, es decir, respecto a vehículos
que l leven en uso durante cierto tiempo (en el caso
enjuiciado más de tres anos), s ino que parece referi rse a
unidades nuevas , en una comparativa entre resultados
vinculados a la insta lación y desactivación del software
prohibido, de modo que no cabe extender sus conclusiones
de manera automática a vehículos que, por el uso normal a
lo largo del tiempo, parece razonable pensar que sufran
a lgún tipo de fatiga en sus componentes mecánicos .
A el lo debe anadirse que ni el informe pericia l ni la
rati ficación del Sr. Ricardo en el acto del juicio fueron
categóricos a la hora de referi rse a parámetros tan
importantes como el consumo de combustible/ CO2 y resto
de emis iones , as í como capacidad de aceleración.
A este respecto, en lo que se refiere a l índice de
contaminación, las demandadas han ins is tido en que no
exis te, conforme a normativa europea, un l ímite de
emisiones en condiciones de circulación, y que el modelo de
motor diésel litigioso resulta menos contaminante que la
mayoría de motores de marcas competidoras y modelos
s imilares. As í, las demandadas han tratado de minimizar en
sus respectivos escritos de contestación, las consecuencias
derivadas de la instalación del software prohibido, de modo
que el único perjuicio que cabría apreciar en los
consumidores sería el que se deriva del proceso de
desactivación, que, como se ha dicho, se puede llevar a cabo
mediante una intervención de escasa duración y s in coste
económico.
A cri terio de este Juzgador, las consecuencias jurídicas
derivadas de tal actuación empresarial han de vincularse a l
principio de buena fe y de integración del contrato.
As í, el art. 65 TRLGDCU establece que los contratos de los
consumidores se integrarán, en beneficio del consumidor,
conforme a l principio de buena fe objetiva, también en los
supuestos de omis ión e información precontractual
relevante. Y el art. 61.2 del mismo texto legal dispone que el
contenido de la oferta , promoción o publ icidad, las
prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones
jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles
por los consumidores y usuarios , aún cuando no figuren
expresamente en el contrato celebrado o en el documento o
comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la
determinación del principio de conformidad del contrato.
La sentencia del Tribunal Supremo, Sa la Primera, de 7 de
diciembre de 2009 declaraba, en relación a esos dos
principios :
"Como tiene reiterado la doctrina de esta Sa la (SS., entre
otras , 23 de noviembre de 1.962, 16 de septiembre de
1.979, 9 de octubre de 1.993, 26 de octubre de 1.995, 17 de
febrero de 1.996, 10 de octubre de 1.997, 10 de octubre de
2.001, 16 de marzo de 2.009), este precepto (y el lo es
apl icable también a l art. 57 del Código de Comercio)
pos ibilita la heterointegración del contrato completándolo
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con la exigenci a de otras obl igaciones que consti tuyen
derivaciones necesarias o natura les de las pactadas ; se
proyecta sobre lealtades y fidelidades recíprocas ; supone
una exigencia de coherencia de comportamiento en las
relaciones humanas y negociales; impone comportamientos
adecuados para dar a l contrato cumpl ida efectividad en
orden a la obtención del fin propuesto, comprendiendo las
obl igaciones que consti tuyan su lógico y necesario
cumpl imiento; no solo es complemento de lo convenido,
s ino que regula los efectos que durante la vigencia del pacto,
puedan y deban producir determinados acaecimientos y la
reacción ante los mismos".
Y recuerda dicha sentencia que lo fundamental de la buena
fe objetiva es proteger la confianza.
"As í lo viene repitiendo la doctrina jurisprudencial dictada en
apl icación de los arts. 7.1 y 1.258 CC que hace hincapié en la
exigencia de una conducta coherente en el tráfico jurídico
s in que sea dable defraudar la confianza que fundadamente
se crea en los demás (SS. 9 de mayo de 2.000; 25 de enero y
26 de jul io de 2.002; 13 de marzo y 23 de mayo de 2.003; 8
de marzo y 6 de abril de 2.006; 9 de abril y 31 de octubre de
2.007); protección de la confianza que el acto o conducta de
una persona suscita objetivamente en otra u otras (SS. 20 de
febrero y 22 de mayo de 2.003); confianza fundada en un
comportamiento futuro coherente (SS. 10 de mayo, 15 y 30
de diciembre de 2.004; 4 y 28 de febrero y 26 de mayo de
2.009); cuando se han creado en otra persona expectativas
razonables (SS. 27 de septiembre y 28 de octubre de 2.005;
28 de jul io y 17 de octubre de 2.006; 15 de junio de 2.007)”.
La buena fe contractual -reitera la STS 12 de jul io de 2011-
exige un comportamiento coherente con la confianza creada
en el tráfico.
Y en cuanto a las consecuencias del deber de buena fe de las
partes en relación a la integración del contrato, la sentencia
del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2003, declaró que el
principio de buena fe impone a cada contratante que cumpla
lo pactado y lo que deriva, con un cri terio lógico, de la buena
fe, que refiere a "sus derivaciones naturales", ó " cumpl ida
efectividad", de modo que el contrato queda
complementado -integrado- con lo que el consumidor ha
confiado por razón de la oferta , promoción y publ icidad.
La homologación es un requisito técnico ineludible para que
los vehículos puedan ci rcular l ibremente por las vías
espanolas y europeas .
El modelo adquirido en su día por el Sr. Paul ino cumpl ía ,
según la información que consta en el folleto publicitario de
la marca, las exigencias de la normativa Euro 5.
Si bien no se concreta en la información publicitaria cuál es
el nivel de emisiones NOX exigibles para disponer de la
homologación del vehículo, se ha acreditado en autos que el
Grupo Volkswagen instaló un software para burlar el control
de ta les emis iones de partículas en el trámite de
homologación.
Esa conducta infringe, a cri terio de este Juzgador, los
deberes de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones
que le son propias como vendedora del producto, y afecta a
la confianza del consumidor en varios sentidos .
En primer lugar, por la propia natura leza del acto, que
implica un engano a las autoridades de control y a l públ ico
en general, dado que no parece razonable que una marca
del prestigio de Volkswagen cons idere aceptable l levar a
cabo ta les prácticas enganosas como a lgo propio de su
actividad empresaria l y en el tráfico jurídico.
En segundo lugar, porque, detectada dicha práctica de
engano, resulta igualmente razonable desde la perspectiva
del consumidor que no se quiera asumir una reparación por
la propia marca, cuando ello implica una manipulación del
motor veri ficada con secretismo y s in que conste acreditado
de manera indubitada que no afectará a las prestaciones de
un vehículo de la antiguedad del que pertenece a l actor.
En tercer lugar, porque cabe entender que, de disponer el
consumidor de la información relativa a ta l práctica
enganosa, en los términos que establecía la Directiva CE
2005/29, esto es, que el vehículo que pretendía adquiri r
tenía instalado un software de desactivación como forma de
obtener la homologación, habría adoptado la decisión de no
adquiri r ese producto sospechoso.
Todo lo anterior lleva a la conclusión de que se ha incurrido
en un incumpl imiento parcia l de la prestación, en los
términos que establecen los arts . 7.1 y 1101 CC, y 61.2 y 65
TRLGDCU.
QUINTO
3. Consecuencias del incumplimiento. Legitimados a l pago.
Por la representación de las demandadas se invocó, en sus
respectivos escritos de contestación, la excepción de falta de
legitimación pasiva, al entender la mercanti l Volkswagen
Val ladolid S.A que su posición en el contrato era de mera
comercia l i zadora, y la mercanti l VAESA, a l no ser la
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productora del bien o servicio, sino importadora para Espana
de vehículos de la marca.
Tal excepción se vinculaba a la acción ejerci tada por la
actora en vi rtud del régimen establecido en el TRLGDCU en
los supuestos de falta de conformidad, si bien debe fi jarse
en este momento, una vez apreciada la concurrencia de una
infracción de los deberes de buena fe en la contratación, la
viabilidad de la pretensión frente a las dos demandadas , as í
como la forma de resarcimiento en favor del consumidor
afectado.
En el escrito de demanda, se extiende la responsabilidad por
el incumplimiento a las dos mercanti les demandadas , a l
pertenecer a l grupo Volkswagem productora del bien
adquirido, dada la identidad que cabe apreciar entre las
empresas del grupo, participadas en un cien por cien por la
empresa matriz, con sede en Alemania .
Frente a ello, se ha tratado, por un lado, de exclui rse la
responsabilidad exigible a la vendedora en vi rtud de su
pos ición subs idiaria respecto a la productora; y por la
mercantil VAESA, aportando un informe pericial emitido por
la empresa Deloitte, se ha negado la identidad patrimonia l
con la empresa matriz y el resto de empresas del grupo,
invocándose el limitado a lcance de su intervención en el
proceso de comercialización, que sólo tiene lugar en la fase
de importación de los vehículos desde Alemania a Espana, y
su puesta a disposición de los concesionarios para su venta
directa.
Podría admitirse que, dado que quien ha incumpl ido el
deber de buena fe incurriendo en una práctica empresaria l
des leal es el Grupo Volkswagen, que es el que fabrica los
vehículos, ninguna responsabilidad cabría exigirse a quienes
han l imitado su intervención a las fases de importación y
venta a través del conces ionario. Pero, a cri terio de este
Juzgador, tal l imitada perspectiva de la relación contractual
no se a justa a la rea l idad. Y el lo porque, como se ha
expresado en la jurisprudencia ci tada, el deber de buena fe y
el principio de heterointegración del contrato no revis ten
una carácter subjetivo, s ino objetivo, por la confianza que un
acto o una conducta produce en un tercero, de modo que
s iendo la conducta enganosa imputable a l grupo
empresarial, y beneficiándose todo él en su conjunto de ta l
engano (pues el impacto económico que deriva del
conocimiento público de la actuación enganosa afecta a l
va lor de la marca en sí, generándose una comunidad jurídica
y económica de intereses), ha de ser el grupo quien deba
responder frente a l consumidor. Y aunque éste no ha
adquirido el vehículo di rectamente a la productora
(responsable directa del acto enganoso), sino a la empresa
concesionaria, y ésta, a su vez, a la importadora, las dos
demandadas se favorecen en el tráfico de la imagen de la
marca Volkswagen a cuyo grupo empresarial pertenecen con
todo su capita l socia l .
A el lo cabe anadir la configuración de la responsabi l idad
exigible en favor de los consumidores y usuarios en los
supuestos de venta de bienes o prestación de servicios
defectuosos, que se define en el art. 132 TRLGDCU como
sol idaria, como se venía regulando en la normativa anterior
(Ley 26/84, de 19 de Jul io, de protección de Consumidores y
Usuarios) y había declarado la jurisprudencia interpretativa
(entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de
octubre de 1990).
En cuanto al alcance indemnizatorio, se aportó un informe
pericia l con una va loración a este respecto, que ya se
admitía como incompleta en tanto no se pudiera conocer el
a lcance de la intervención técnica que se l leva a cabo por el
grupo Volkswagen en los vehículos afectados , y que se
va lora en un porcentaje adicional al de depreciación sufrido
por el vehículo por el trascurso del ti empo desde su
adquis ición y en condiciones de uso normal .
En el acto del juicio, se sometieron a discusión los cri terios
que se habían tenido en cuenta por los técnicos que
emitieron dicho informe, por cuanto, según la defensa de las
demandadas, la d ivulgación de la incidencia que afecta a
determinados modelos de la marca Volkswagen no tiene un
reflejo sustancial en el precio de mercado de ta les modelos ,
según las tablas de valoración Ganvam, pudiendo atribuirse
el incremento de la depreciación que existe desde el mes de
septiembre de 2015 (pasando de un 2% a un 5%) a la puesta
en el mercado de un nuevo modelo de vehículo más
actual izado.
Por el juzgador no se considera necesaria la práctica de la
di l igencia final que se interesó por la defens a de la parte
actora, y que consistía en requerir a Grupo Volkswagen para
que aporte la información técnica referida a la modificación
del software prohibido pues, por un lado, resulta previs ible
el fracaso de la misma (se ha invocado el derecho de secreto
industria l ), y la di ficul tad de su práctica , a l tener que
remitirse a la sede central de la empresa en Alemania . Por
otro lado, cabe entrar a resolver sobre la petición
indemnizatoria , teniendo por acreditada la fa l ta de
información públ ica en cua nto a l a lcance de dicha
manipulación, pues, como se ha dicho, no consta que se
faci litara sus deta l les ni tan s iquiera a los autores del
informe pericial emitido a instancias de Val ladol id Wagen
S.A.
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La indemnización que procede reconocer en favor del
perjudicado surge de la infracción de los deberes de buena
fe, y la pérdida de confianza en el consumidor, bienes
jurídicos de di fíci l cuanti ficación, dada su natura leza
intangible. A cri terio de este juzgador, ta l va loración ha de
efectuarse en base diversos parámetros que dan idea de la
trascendencia del incumpl imiento atribuido a l grupo
Volkswagen.
As í, se trata de una actuación en masa, que afecta a una
generalidad de consumidores; que implica un engano a las
autoridades de control; que conlleva la infracción de normas
bás icas de regulación del sector (la homologación previa); y
con incidencia en un bien públ ico como es el medio
ambiente.
El lo debe ponerse en relación con el va lor objetivo del bien
adquirido por el consumidor (con un va lor de mercado a la
fecha de adquisición de 50.065 euros) y la rea l idad de que
dicho bien se ha venido utilizando y se s igue haciendo con
normal idad hasta la fecha.
Por todo lo anterior, se considera por este Juzgador que el
perjuicio irrogado a la actora debe valorarse en un diez por
ciento de su precio de adquisición, que en el caso que nos
ocupa, determina un tota l de 5006,5 euros , que serán
exigible a las dos codemandadas de forma directa, conjunta
y sol idaria .
QUINTO
Se imponen las costas a la demandada, a l haberse accedido
a sustancialmente a las pretensiones ejercitadas en el escrito
de demanda, cuyo fundamento es el incumplimiento de los
deberes de buena fe contractual en que ha incurrido la
demandada».
