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Nº 51, marzo de 2016

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Jurisprudencia

Resoluciones judiciales e-Dictum 51 Por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de Derecho Mercantil . Universidad Antonio de Nebrija

1. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN

EUROPEA SENTENCIA DE LA SALA PRIMERA DEL

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

[Asunto C-49/2014] DE 18 DE FEBRERO DE 2016

Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con

consumidores.- El proceso monitario español se enfrenta a la

Directiva 93/13/CEE del Consejo, ya que no permite al juez

que conoce de la ejecución de un requerimiento de pago

apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula

contenida en un contrato celebrado entre un profesional y

un consumidor.

« […] El 29 de junio de 2006, el Sr. Jesús Vicente Albán

Zambrano celebró un contrato de préstamo por un importe

de 30.000 euros con Finanmadrid para financiar la

compra de un vehículo.

15 El Sr. Jorge Luis Albán Zambrano y las Sras. María

Josefa García Zapata y Miriam Elisabeth Caicedo Merino

respondían de la devolución de ese préstamo como fiadores

solidarios frente a Finanmadrid.

16 Quedó fijada una comisión de apertura del 2,5 % del

capital y se pactó la devolución aplazada durante 84 meses

con un tipo de interés del 7 % anual. En caso de cualquier

retraso en el pago de las mensualidades, era aplicable un

interés de demora mensual del 1,5 % y una penalización por

incumplimiento de 30 euros por cada recibo impagado.

17 Dado que el Sr. Jesús Vicente Albán Zambrano dejó de

abonar las cuotas de devolución del préstamo desde

principios de 2011, Finanmadrid declaró, el 8 de julio de

2011, el vencimiento anticipado del contrato al que se

refiere el litigio principal.

18 El 8 de noviembre de 2011, Finanmadrid solicitó al

secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de

Cartagena el inicio de un proceso monitorio contra los

demandados en el litigio principal.

19 Mediante resolución de 13 de febrero de 2012, el

secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de

Cartagena declaró admisible dicha petición y requirió a los

demandados en el litigio principal para que procedieran al

pago, en un plazo de 20 días, de la cantidad de

13.447,01 euros, más los intereses devengados a partir del 8

de julio de 2011, o para que formularan, mediante abogado

y procurador, oposición negando el carácter exigible de la

deuda y comparecieran ante ese tribunal para exponer las

razones por las que entendían que no debían, en todo o en

parte, la cantidad reclamada.

20 Dado que los demandados en el litigio principal ni

atendieron el requerimiento de pago ni comparecieron ante

el tribunal dentro del plazo fijado, el secretario judicial dictó

el 18 de junio de 2012 decreto dando por terminado el

proceso monitorio en aplicación del artículo 816 de la LEC.

21 El 8 de julio de 2013, Finanmadrid solicitó al Juzgado

de Primera Instancia nº 5 de Cartagena la ejecución del

mencionado decreto.

22 El 13 de septiembre de 2013, ese órgano jurisdiccional

instó a las partes del litigio principal a que presentasen sus

observaciones acerca del posible carácter abusivo de

algunas de las cláusulas del contrato sobre el que versa el

litigio principal y acerca de si la normativa relativa al proceso

monitorio vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. En

relación con este último aspecto, el órgano jurisdiccional

remitente indicó que no había sido informado ni de la

petición de juicio monitorio presentada por Finanmadrid, ni

del examen de la misma por el secretario judicial, ni del

resultado de ese examen.

23 Sólo la parte demandante en el litigio principal

presentó observaciones.

24 El órgano jurisdiccional remitente indica que el

Derecho procesal español únicamente prevé la intervención

del juez en el proceso monitorio cuando de los

documentos que se adjuntan a la petición resulta que la

cantidad reclamada no es correcta, en cuyo caso el

secretario judicial debe informar al juez de esta

circunstancia, o cuando el deudor formula oposición al

requerimiento de pago. Añade que, dado que la resolución

del secretario judicial es un título ejecutivo judicial con

fuerza de cosa juzgada, el juez no puede examinar de oficio,

en el procedimiento de ejecución, la posible existencia de

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cláusulas abusivas en el contrato que dio lugar al proceso

monitorio.

25 En estas circunstancias, y al albergar dudas sobre la

compatibilidad del Derecho español aplicable con el Derecho

de la Unión, el órgano jurisdiccional remitente decidió

suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia

las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) Si la Directiva [93/13] debe interpretarse en el sentido

de que se opone, por dificultar o impedir el control judicial

de oficio de los contratos en los que puedan existir cláusulas

abusivas, [a] una normativa nacional como la vigente

regulación del proceso monitorio español —artículos 815 y

816 [de la] LEC— en la que no está previsto

imperativamente el control de las cláusulas abusivas ni la

intervención de un juez, salvo que lo considere oportuno el

[s]ecretario [j]udicial o se opongan los deudores.

2) Si la Directiva [93/13] debe interpretarse en el sentido

de que se opone [a] una normativa nacional como [la d]el

ordenamiento español que no permite revisar de oficio

[in] limine litis, en el posterior proceso de ejecución [d]el

título ejecutivo judicial —decreto dictado por el [s]ecretario

[j]udicial poniendo fin al proceso monitorio—, la existencia

de cláusulas abusivas en el contrato que sirvió para dictar

dicho decreto cuya ejecución se pide, por considerar el

Derecho nacional que existe cosa juzgada, artículos 551 y

552 en relación con el artículo 816.2[,] todos de la LEC.

3) Si la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión

Europea debe interpretarse en el sentido de que se opone a

una normativa nacional, como la regulación del proceso

monitorio y el proceso de ejecución de títulos judiciales, en

[la] que no se establece el control judicial en todos los casos

durante la fase declarativa y tampoco permite en la fase de

ejecución que el [j]uez [que] conozca de aqu[é]lla revis[e] lo

ya resuelto por el [s]ecretario [j]udicial.

4) Si la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión

Europea debe interpretarse en el sentido de que se opone a

una normativa nacional que no permite revisar de oficio el

respeto al derecho de audiencia por existir cosa juzgada.»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la admisibilidad

26 El Gobierno alemán expresa sus dudas en cuanto a la

admisibilidad de las cuestiones prejudiciales primera, tercera

y cuarta por no resultar útiles para que el órgano

jurisdiccional remitente resuelva el litigio principal. En este

sentido, alega que el litigio versa sobre el procedimiento de

ejecución de una resolución de requerimiento de pago que

ha adquirido fuerza de cosa juzgada, y no sobre el proceso

monitorio en sí mismo. Por consiguiente, una respuesta

relativa a la compatibilidad de este último proceso con la

Directiva 93/13 carece, a su juicio, de toda relación con el

objeto de dicho litigio.

27 A este respecto, procede recordar que, según

reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el marco

de un procedimiento con arreglo al artículo 267 TFUE,

basado en una clara separación de las funciones entre los

órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia,

sólo el juez nacional es competente para constatar y

apreciar los hechos del litigio principal y para interpretar y

aplicar el Derecho nacional. Asimismo corresponde

exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que

debe asumir la responsabilidad de la resolución

jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las

particularidades del asunto, tanto la necesidad como la

pertinencia de las cuestiones prejudiciales que plantea al

Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones

prejudiciales planteadas se refieren a la interpretación del

Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en

principio, obligado a pronunciarse (sentencia Aziz, C-415/11,

EU:C:2013:164, apartado 34 y jurisprudencia citada).

28 De este modo, la negativa del Tribunal de Justicia a

pronunciarse sobre una petición de decisión prejudicial

planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es

posible cuando resulta patente que la interpretación

solicitada del Derecho de la Unión no tiene relación alguna

con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el

problema es de naturaleza hipotética o también cuando el

Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o

de Derecho necesarios para responder de manera útil a las

cuestiones planteadas (sentencia Aziz, C-415/11,


29 Pues bien, no es esto lo que sucede en el caso de

autos.

30 En efecto, tal como señaló el Abogado General en el

punto 32 de sus conclusiones, debe guardarse en mente el

conjunto de las normas procesales pertinentes. Pues bien, a

este respecto cabe señalar que, si bien es cierto que el

sistema procesal español permite al deudor, en caso de que

éste formule oposición en un proceso monitorio, alegar el

carácter eventualmente abusivo de una cláusula del

contrato en cuestión, este mismo sistema excluye la

posibilidad de que pueda realizarse de oficio un control de

ese carácter abusivo, tanto en el marco del proceso

monitorio, cuando éste se da por finalizado mediante un




3

decreto del secretario judicial, como en el marco de la

ejecución del requerimiento de pago, cuando se formula

ante el juez oposición a esa ejecución.

31 En este contexto, las cuestiones prejudiciales

planteadas por el órgano jurisdiccional remitente deben ser

interpretadas en un sentido amplio, es decir, dirigidas a

apreciar, fundamentalmente, a la luz del desarrollo del

proceso monitorio y de las facultades que tiene reconocido

el secretario judicial dentro de ese proceso, la

compatibilidad con la Directiva 93/13 de la inexistencia de

un control de oficio, por parte del juez, en el marco del

procedimiento de ejecución de una cláusula contenida en un

contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.

32 Por lo tanto, y teniendo en cuenta que corresponde al

Tribunal de Justicia proporcionar al órgano jurisdiccional

remitente una respuesta útil que le permita dirimir el litigio

del que conoce (véanse, en este sentido, las sentencias

Roquette Frères, C-88/99, EU:C:2000:652, apartado 18, y

Attanasio Group, C-384/08, EU:C:2010:133, apartado 19),

procede señalar que no resulta evidente que la

interpretación del Derecho de la Unión que se solicita en las

cuestiones prejudiciales primera, tercera y cuarta carezca de

relación con la realidad o el objeto del litigio principal.

33 Por consiguiente, las cuestiones prejudiciales son

admisibles en su conjunto.

Sobre el fondo

34 Mediante sus cuestiones prejudiciales primera y

segunda, que procede examinar conjuntamente, el órgano

jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si la

Directiva 93/13 se opone a una normativa nacional, como la

controvertida en el litigio principal, que no permite al juez

que conoce de la ejecución de un requerimiento de

pago apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula


un consumidor, cuando la autoridad que conoció de la

petición de juicio monitorio carece de competencia para

realizar tal apreciación.

35 Para proporcionar al órgano jurisdiccional remitente

una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que

conoce, es necesario recordar con carácter preliminar que el

Tribunal de Justicia ya se pronunció, en la sentencia Banco

Español de Crédito (C-618/10, EU:C:2012:349), sobre la

naturaleza de las responsabilidades que se derivan para el

juez nacional de las disposiciones de la Directiva 93/13 en el

marco de un proceso monitorio cuando el consumidor no

formuló oposición contra el requerimiento de pago dirigido

en su contra.

36 En esa sentencia, el Tribunal de Justicia declaró, en

particular, que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el

sentido de que se opone a una normativa de un Estado

miembro que no permite que el juez que conoce de una

petición de proceso monitorio, aun cuando disponga de los

elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto,

examine de oficio —in limine litis ni en ninguna fase del

procedimiento— el carácter abusivo de una cláusula


un consumidor, cuando este último no haya formulado

oposición (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10,

EU:C:2012:349, apartado 1 del fallo).

37 Es preciso señalar que la legislación nacional, en su

versión aplicable al litigio en el marco del cual se formuló la

petición de decisión prejudicial que dio lugar a la sentencia

Banco Español de Crédito (C-618/10, EU:C:2012:349),

atribuía al juez, y no al secretario judicial, la competencia

para adoptar una resolución de requerimiento de pago.

38 Pues bien, a partir de la reforma introducida por la Ley

13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación

procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

(BOE nº 266, de 4 de noviembre de 2009, p. 92103), la cual

entró en vigor el 4 de mayo de 2010, corresponde al

secretario judicial, en caso de que el deudor no atienda el

requerimiento de pago o no comparezca ante el tribunal,

dictar un decreto dando por terminado el proceso monitorio

dotado de fuerza de cosa juzgada.

39 Esta modificación legislativa, que obedece a la

voluntad de agilizar la tramitación del proceso monitorio, no

es, como tal, el objeto de las dudas manifestadas por el

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena en el marco

del presente procedimiento prejudicial.

40 A este respecto, procede recordar que, a falta de

armonización de los mecanismos nacionales de ejecución

forzosa, las modalidades de su aplicación forman parte del

ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en

virtud del principio de autonomía procesal de los

Estados miembros. No obstante, el Tribunal de Justicia ha

declarado que los sistemas de que se trata deben responder

al doble requisito de que no sean menos favorables que los

que rigen situaciones similares de carácter interno (principio

de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica

o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que

confiere a los consumidores el Derecho de la Unión

(principio de efectividad) (véase, en este sentido, la




4

sentencia Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14,


41 En lo que atañe, por un lado, al principio de

equivalencia, debe hacerse constar que el Tribunal de

Justicia no cuenta con ningún elemento que suscite dudas en

cuanto a la conformidad con dicho principio de la normativa

nacional controvertida en el litigio principal.

42 En efecto, resulta, en particular de lo dispuesto

conjuntamente por los artículos 551, 552 y 816, apartado 2,

de la LEC, que en el marco del sistema procesal español, el

juez que conoce de la ejecución de un requerimiento de

pago no puede apreciar de oficio el carácter abusivo, a la luz

del artículo 6 de la Directiva 93/13, de una cláusula que

figura en un contrato celebrado entre un profesional y un

consumidor, ni tampoco verificar de oficio si esa cláusula

resulta contraria a las normas nacionales de orden público,

extremo éste que, no obstante, corresponde comprobar al

órgano jurisdiccional remitente (véase, en este sentido, la

sentencia Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 52).

43 Por otra parte y en lo que atañe al principio de

efectividad, el Tribunal de Justicia ha recordado en

numerosas ocasiones que cada caso en el que se plantee la

cuestión de si una disposición procesal nacional hace

imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho

de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que

ocupa dicha disposición dentro del conjunto del

procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste

ante las diversas instancias nacionales (sentencia Banco

Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 49 y

jurisprudencia citada).

44 Desde esta perspectiva, procede tomar en

consideración, en su caso, los principios sobre los que se

basa el sistema judicial nacional, como la protección del

derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el

buen desarrollo del procedimiento (sentencias Asociación de

Consumidores Independientes de Castilla y León, C-413/12,

EU:C:2013:800, apartado 34, y Pohotovosť, C-470/12,


45 En el presente asunto, es necesario señalar que el

desarrollo y las particularidades del proceso monitorio

español son tales que, cuando no concurran las

circunstancias que determinan la intervención del juez,

recordadas en el anterior apartado 24, éste concluye sin que

pueda realizar un control de la existencia de cláusulas

abusivas en un contrato celebrado entre un profesional y un

consumidor. En consecuencia, si el juez que conoce de la

ejecución del requerimiento de pago carece de competencia

para apreciar de oficio la existencia de esas cláusulas, podría

hacerse valer un título ejecutivo frente al consumidor sin

que, en ningún momento del procedimiento, tenga la

garantía de que se ha llevado a cabo esa apreciación.

46 Pues bien, en este contexto, procede declarar que un

régimen procesal de este tipo puede menoscabar la

efectividad de la protección que pretende garantizar la

Directiva 93/13. Así, tal protección efectiva de los derechos

que se derivan de dicha Directiva sólo podría garantizarse en

caso de que el sistema procesal nacional permita, en el

marco del proceso monitorio o en el del procedimiento de

ejecución del requerimiento de pago, un control de oficio

del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas

contenidas en el contrato de que se trate.

47 No queda en tela de juicio tal consideración por la

circunstancia de que el Derecho procesal nacional, como el

analizado en el litigio principal, confiera a la resolución

dictada por el secretario judicial fuerza de cosa juzgada y

reconozca a ésta efectos análogos a los de una resolución

judicial.

48 En efecto, debe señalarse que, si bien el sistema de

aplicación del principio de fuerza de cosa juzgada se rige por

el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros,

en virtud del principio de autonomía procesal de éstos, este

sistema debe en cualquier caso respetar los principios de

equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la

sentencia Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08,


49 Pues bien, por lo que respecta al principio de

equivalencia, tal como señaló el Abogado General en el

punto 70 de sus conclusiones, ningún elemento del litigio

principal permite concluir que el sistema de aplicación del

principio de cosa juzgada previsto por el Derecho procesal

español en asuntos regidos por la Directiva 93/13 sea menos

favorable que el vigente fuera del ámbito de aplicación de

esta Directiva.

50 Por lo que se refiere al principio de efectividad, cuya

observancia por los Estados miembros debe apreciarse a la

luz, en particular, de los criterios enunciados en los

apartados 43 y 44 de la presente sentencia, cabe señalar

que, según el tenor de los artículos 815 y 816 de la LEC, el

control por parte del secretario judicial de una petición de

juicio monitorio se limita a la comprobación de que se

cumplen las formalidades exigidas en relación con tal

petición, concretamente la exactitud, a la luz de los

documentos adjuntos a esa petición, del importe del crédito

reclamado. De este modo, con arreglo al Derecho procesal




5

español, no figura entre las competencias del secretario

judicial la apreciación del carácter eventualmente abusivo de

una cláusula contenida en un contrato que sirve de

fundamento al crédito.

51 Asimismo, debe recordarse que la resolución del

secretario judicial por la que se pone fin al proceso

monitorio adquiere fuerza de cosa juzgada, lo cual hace

imposible el control de las cláusulas abusivas en la fase de la

ejecución de un requerimiento de pago, y ello como

consecuencia del mero hecho de que los consumidores no

formularan oposición al requerimiento de pago en el plazo

previsto para ello y de que el secretario judicial no requiriera

la intervención del juez.

52 A este respecto es preciso, no obstante, señalar en

primer término que existe un riesgo no desdeñable de que

los consumidores afectados no formulen la oposición

requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve

previsto para ello, ya sea porque los costes que implica la

acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa

puedan disuadirlos de defenderse, ya sea porque ignoran

sus derechos o no perciben la amplitud de los mismos, o ya

sea debido, por último, al contenido limitado de la petición

de juicio monitorio presentada por los profesionales y, por

ende, al carácter incompleto de la información de que

disponen (véase, en este sentido, la sentencia Banco Español

de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 54).

53 En segundo término, resulta del auto de remisión que

el secretario judicial únicamente está obligado a requerir la

intervención del juez cuando los documentos que se

adjuntan a la petición revelan que la cantidad reclamada no

es correcta.

54 En estas circunstancias, tal como señaló en esencia el

Abogado General en el punto 75 de sus conclusiones, cabe

apreciar que la normativa española controvertida en el litigio

principal, relativa al sistema de aplicación del principio de

cosa juzgada en el marco del proceso monitorio, no resulta

conforme con el principio de efectividad, en la medida que

hace imposible o excesivamente difícil, en los litigios

iniciados a instancia de los profesionales y en los que los

consumidores son parte demandada, aplicar la protección

que la Directiva 93/13 pretende conferir a estos últimos.

55 Habida cuenta de las anteriores consideraciones,

procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y

segunda que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el

sentido de que se opone a una normativa nacional, como la

controvertida en el litigio principal, que no permite al juez

que conoce de la ejecución de un requerimiento de pago

apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula


un consumidor, cuando la autoridad que conoció de la

petición de juicio monitorio carece de competencia para

realizar tal apreciación.

Sobre las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta

56 Mediante sus cuestiones prejudiciales tercera y cuarta,

que procede analizar conjuntamente, el órgano

jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si la

Carta y, más concretamente, el derecho a la tutela judicial

efectiva consagrado en su artículo 47, se oponen a una

normativa nacional como la aplicable al litigio principal.

57 A este respecto, debe señalarse que el órgano

jurisdiccional remitente no ha indicado las razones por las

que se le ha suscitado la duda de si es compatible tal

normativa nacional con el artículo 47 de la Carta, y que el

auto de remisión no contiene, pues, indicaciones

suficientemente precisas y completas que permitan al

Tribunal de Justicia dar una respuesta útil a estas cuestiones

prejudiciales».

2. TRIBUNALES SENTENCIAS DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO

[Recursos 3393/2013 y 3037/2014] DE 13 y 21

DE OCTUBRE DE 2015 [Ponentes: Joaquín Huelin

Martínez de Velasco y Manuel Martín Timón,

respectivamente]

Concurso de acreedores.- La declaración de concurso de

acreedores no conlleva necesariamente una situación de

insolvencia estructural a los efectos de denegar el

aplazamiento en el pago de las deudas tributarias.

« […] Conforme al artículo 62.1 de la Ley General Tributaria

de 2003, las deudas deben satisfacerse en los plazos

establecidos por la normativa de cada tributo. No obstante,

el artículo 65.1 autoriza que, tanto si se encuentran en

periodo voluntario como ejecutivo, se aplace (también, se

fraccione) su pago en los términos que reglamentariamente

se fijen, previa solicitud del obligado tributario, siempre que

su situación económico financiera le impida de forma

transitoria efectuarlo en los plazos establecidos. El apartado

3 precisa que las deudas aplazadas (o fraccionadas) deben

garantizarse en los términos previstos en el artículo 82 de la

propia Ley y en la normativa recaudatoria.




6

La disciplina reglamentaria vigente al tiempo del caso que

nos ocupa se contiene en el Reglamento General de

Recaudación aprobado en 2005, cuyo artículo 51.1 dispone

que el órgano competente para tramitar la solicitud de

aplazamiento examinará y evaluará la falta de liquidez y la

capacidad para generar recursos del obligado al pago, así

como la suficiencia o la idoneidad de las garantías ofrecidas

o, en caso de que se solicite su dispensa, la concurrencia de

las condiciones precisas para obtenerla, realizando a

continuación la propuesta al órgano competente para su

resolución.

De la anterior ordenación se obtiene que el aplazamiento (y

el fraccionamiento) en el pago de deudas tributarias reúne,

en lo que ahora interesa, las siguientes características:

1ª) Constituye una excepción a la forma ordinaria de pago

de las deudas tributarias, que por regla general ha de

realizarse en los plazos que establezca la regulación de cada

tributo. «El aplazamiento no puede convertirse en un modo

habitual de satisfacción de las deudas tributarias» [sentencia

del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 (casación para

la unificación de doctrina 220/10, FJ 5º)]. Lógicamente, dicha

naturaleza debe ser ponderada cuando se interpretan las

normas que lo regulan.

2ª) El aplazamiento (en su caso, el fraccionamiento) es un

derecho del contribuyente siempre que se den las

circunstancias y se cumplan los requisitos a los que el

legislador condiciona su concesión. Por lo tanto, la potestad

que se atribuye a la Administración para resolver las

solicitudes de aplazamiento no es técnicamente discrecional,

como parecen entender el Tribunal Económico-

Administrativo Central y la Sala de instancia; si lo fuera, la

Administración podría optar entre indiferentes jurídicos y

resolver mediante criterios de mera oportunidad. No otra

cosa deriva del artículo 6 de la Ley General Tributaria de

2003: «El ejercicio de la potestad reglamentaria y los actos

de aplicación de los tributos [...] tienen carácter reglado

[...]». Se trata pues de una potestad reglada, que la

Administración tributaria ha de ejercer aplicando al caso

concreto los conceptos jurídicos indeterminados contenidos

en la norma ("situación económico-financiera que impida de

forma transitoria efectuar el pago", "suficiencia e idoneidad

de las garantías", "concurrencia de las condiciones precisas

para obtener la dispensa de presentarlas"). Así se obtiene

además del Reglamento General de Recaudación de 2005,

cuando, en su artículo 51.1, precisa que el órgano

administrativo «examinará y evaluará la falta de liquidez y la

capacidad para generar recursos y valorará la insuficiencia e

idoneidad de las garantías, o, en caso de solicitud de

dispensa de garantía, verificará las condiciones precisas para

obtenerla». No hay en esta redacción ningún margen de

maniobra para la Administración si concurren los requisitos

señalados por el legislador, si bien le incumbe examinar,

valorar y decidir si realmente concurren en cada caso, pero

cuando están presentes no le cabe denegar el aplazamiento.

3ª) En consecuencia, la decisión de no acceder al

aplazamiento se debe fundar en la falta de cumplimiento de

los requisitos a los que la ley condiciona su otorgamiento,

debiendo, por lo tanto, estar suficientemente motivada, tras

el examen y la evaluación de la falta de liquidez, de la

suficiencia de las garantías ofrecidas o de la presencia de las

condiciones que permitirían su dispensa [así lo hemos

expresado en la sentencia de 12 de noviembre de 2009

(casación 6984/03 , FJ 3º)]. Esa motivación ha de estar

presente en el acto administrativo que deniega el

aplazamiento, sin que el defecto pueda subsanarse después

en la vía revisora, sea administrativa o jurisdiccional.

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado, la decisión denegatoria

se sustentó exclusivamente en el hecho de que TR Hoteles

había sido declarada en concurso voluntario de acreedores;

nada más. Magra motivación para justificar que la falta de

liquidez de la compañía era estructural y no meramente

transitoria, si se repara en que la declaración en concurso

voluntario de acreedores no presupone necesariamente que

el deudor se encuentre impedido permanentemente (por lo

tanto, no de modo transitorio y coyuntural) para hacer

frente a sus compromisos. Se ha de recordar que la

declaración en concurso presupone el estado de insolvencia

del deudor, que no puede cumplir regularmente sus

obligaciones exigibles [art. 2.2 de la Ley 22/2003, de 9 de

julio, Concursal], siendo su designio superar ese estado y

garantizar la viabilidad futura de la empresa, garantizando al

mismo tiempo el derecho de los acreedores a realizar sus

créditos, mediando en su caso quitas y esperas, a través de

pactos plasmados en el oportuno convenio, que «es la

solución normal del concurso [orientada] a alcanzar la

satisfacción de los acreedores» (apartado VI de la exposición

de motivos de la Ley 22/2003). La liquidación, sin embargo,

es una alternativa al convenio, que se presenta como

solución subsidiaria (vid. apartado VII de la misma

exposición de motivos).

Así pues, la declaración en concurso del deudor no lleva

automáticamente como consecuencia que su insolvencia sea

estructural. Todo lo contrario, un concurso voluntario con

convenio aprobado revela una situación transitoria llamada

a ser superada. Por ello no cabe hacer el silogismo que se

contiene en el acto administrativo impugnado, presumiendo

iuris et de iure que un deudor declarado en concurso queda

impedido de forma definitiva e ineluctable para hacer frente




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a sus obligaciones económicas; este simple silogismo

evidencia la insuficiente motivación de la decisión. Habría

debido explicar algo más para afirmar que las dificultades

económico-financieras de TR Hoteles eran estructurales y no

meramente transitorias. A juicio de esta Sala, yerra el

Tribunal Económico-Administrativo Central cuando explica

que el acto denegatorio «explicitó las razones para no

acceder a la petición, que pueden resumirse en la

apreciación [de] dificultades económico- financieras de

carácter estructural». Por de pronto, no constituye un

"resumen" sino la motivación en toda su extensión,

motivación que, como hemos visto, no deja de ser una

tautología sustentada en un razonamiento que no responde

a la realidad a la vista de la finalidad que a tribuye al

concurso de acreedores su normativa reguladora. En el

mismo yerro incurre la Sala de instancia al considerar

suficientemente motivada la denegación del aplazamiento

porque la declaración en concurso voluntario «refleja una

situación de iliquidez que no puede ser calificada de

transitoria».

Hemos de concluir, por lo tanto, que, como denuncia TR

Hoteles en el segundo motivo de casación, el acto

administrativo impugnado carecía de motivación,

infringiendo los preceptos analizados en el anterior

fundamento jurídico, infracción reproducida por la Audiencia

Nacional en la sentencia impugnada, al no haber reparado el

defecto en su pronunciamiento. En la sentencia, ya citada,

de 12 de noviembre de 2009 hemos sostenido que la

afirmación de que la falta de tesorería tenía carácter

estructural, y no coyuntural, debió conllevar

necesariamente, a las vista de los documentos aportados y

que la propia Administración consideró suficientes para

pronunciarse, un estudio, cálculo o análisis que permitiese

fundamentar la supuesta "estructural y no coyuntural" falta

de liquidez de la empresa, debiendo calificarse la motivación

del acto recurrido, ante la ausencia de mayor concreción en

referencia a los elementos de hechos de que disponía, como

hueca, mera expresión ritual y formal, sin contenido alguno,

descubriendo una evidente arbitrariedad (FJ 3º).

Como se ha dicho, esa carencia de motivación no podía ser

subsanada después en la vía económico administrativa ni en

la jurisdiccional. No obstante, la Sala de instancia expone

que, en su demanda, la propia «recurrente [...] señala que el

montante de las deudas que se encuentran en el mismo caso

de la que examinamos, es muy superior al discutido en el

presente recurso». Aparte de que este dato no fue valorado

como debía por la Administración al adoptar su decisión,

centrándose única y exclusivamente en la declaración en

concurso voluntario de acreedores, lo cierto es que los

jueces a quo debieron tomar en consideración otras

afirmaciones del escrito rector, no negadas de contrario,

para realizar una examen global de la situación, que no

resultara sesgado: que el activo de la compañía era superior

a su pasivo (incluidas todas las deudas tributarias), siendo el

objetivo continuar con la actividad empresarial, y que en el

momento de presentarse dicho escrito las adhesiones al

convenio en el seno del concurso alcanzaba el 80% de la

masa (definitivamente fue el 96,62%, con la sola excepción,

precisamente, de la Administración tributaria, amén de la de

otro deudor).

Por su parte, el Tribunal Económico-Administrativo Central,

también indebidamente, completa la motivación del acto

impugnado afirmando que TR Hoteles no acredita la

existencia de dificultades económico financieras de carácter

transitorio, limitándose a señalar la existencia de un

superávit patrimonial, lo que, a su juicio, no prueba que las

dificultades sean transitorias. Con independencia, insistimos,

de que tal razonamiento debía estar incluido en el acto

administrativo reclamado, el discurso resulta incompleto

porque parte de premisas que no responden a la realidad:

que la declaración en concurso voluntario de acreedores es

sinónimo de dificultades financieras estructurales y que el

deudor nunca va a poder hacer frente a sus obligaciones.

La falta de rigor de ese razonamiento queda evidenciada por

el hecho de que después fuera aprobado un convenio con la

adhesión de la práctica totalidad de los deudores».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL

TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2470/2012] DE

21 DE DICIEMBRE DE 2015 [Ponente: Francisco

Marín Castán]

Responsabilidad de la entidad de crédito frente a la

compradora por no haber exigido a la promotora la garantía

regulada en la Ley 57/1968, y aunque dicha promotora no

hubiera abierto en la misma una cuenta especial ni

presentado aval o seguro. Se trata de la imposición legal de

un especial deber de vigilancia de la entidad de crédito sobre

el promotor al que concede el préstamo a la construcción

para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la

entidad, especialmente si provienen de particulares, sean

derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir

en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso,

constituyendo la garantía que la entidad correspondiente

habrá de «exigir».

«La demandante, compradora de una vivienda en

construcción sometida al régimen de la Ley 57/1968, recurre




8

en casación y por infracción procesal únicamente el

pronunciamiento de la sentencia de segunda instancia que,

revocando en este particular la de primera instancia,

desestimó la demanda respecto de la entidad de crédito

codemandada, ya que los pronunciamientos respecto de la

promotora-vendedora también demandada, teniendo a la

demandante por desistida del contrato de compraventa y

condenando a dicha promotora-vendedora a restituirle las

cantidades anticipadas más intereses, fueron favorables a la

demandante y han ganado firmeza.

Para resolver ambos recursos debe partirse de los siguientes

hechos:

1.- El 25 de junio de 2004 D.ª Apolonia suscribió con la

promotora demandada un contrato de opción de compra

respecto de una vivienda (con garaje) que debía construirse

en la localidad de Denia (Alicante), pactándose por la opción

un precio de 11.500 euros, la décima parte del precio total

de la compraventa, que se fijó en 115.000 euros. Dicha

vivienda formaba parte de una promoción (proyecto La

Siesta) para cuya construcción la promotora suscribió un

préstamo con garantía hipotecaria con la entidad "Caja de

Ahorros del Mediterráneo" (CAM), que también avaló las

obras de urbanización. El 14 de octubre de 2004 se suscribió

el contrato de compraventa a que se refiere el litigio, en el

que se incluyó una cláusula (sexta) por la que el vendedor se

obligaba a entregar la vivienda en un plazo de 24 meses a

partir de la firma del contrato (es decir, el 14 de octubre de

2006), siempre y cuando el comprador cumpliera todas sus

obligaciones, y más en concreto el abono del precio

aplazado en los términos pactados.

2.- La compradora entregó a la promotora, a cuenta del

precio y en varios pagos, la suma total de 38.400,55 euros.

Dicha cantidad fue ingresada en una cuenta corriente que la

promotora tenía en la CAM.

3.- Antes de que venciera el plazo de entrega, la compradora

admitió una ampliación de obra, lo que determinó que dicho

plazo se prorrogara cuatro meses más (hasta el 14 de

febrero de 2007), fecha en la que las obras no se habían

concluido.

4.- Con fecha 12 de noviembre de 2010 la compradora

dedujo demanda contra la promotora y contra la entidad

CAM en ejercicio acumulado de una acción de protección de

su derecho fundamental a la dignidad, que entendía

vulnerado en su condición de consumidora por no haberse

garantizado debidamente la restitución de las sumas

entregadas a cuenta de la construcción, y de una acción de

«rescisión» del art. 3.1 de la Ley 57/1968, interesando, con

base en la primera, la declaración de vulneración del citado

derecho fundamental y, con base en la segunda pretensión,

que se la tuviera por desistida del contrato y se condenara

solidariamente a ambas demandadas a restituir las

cantidades entregadas a cuenta del precio más intereses

desde la fecha del primer ingreso.

5.- La promotora no compareció, siendo declarada en

rebeldía. La CAM se opuso a la demanda alegando falta de

legitimación pasiva por considerarse un tercero ajeno al

contrato de compraventa y por no haber expedido ningún

aval, dado que la promotora no se lo había solicitado. En

cuanto al fondo, opuso que, de conformidad con la Ley

57/1968, correspondía al promotor en todo caso solicitar la

constitución del aval y la apertura de una cuenta especial en

la que se ingresaran las sumas anticipadas, existiendo en

este caso únicamente una cuenta corriente con la que

operaba la promotora para su actividad habitual y que venía

siendo utilizada por esta desde mucho antes de que se

suscribiera el contrato de compraventa litigioso.

6.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la

demanda. En concreto, desestimando únicamente la

pretensión de que se declarase vulnerado el derecho

fundamental a la dignidad, tuvo por desistida del contrato a

la compradora demandante por incumplimiento del plazo de

entrega por la promotora demandada, dado que la obra ni

siquiera había finalizado al tiempo de dictarse dicha

sentencia, y condenó a dicha promotora y a la entidad de

crédito codemandada, solidariamente, a restituir las

cantidades anticipadas más sus intereses. Sus razones

fueron, en síntesis, las siguientes: a) No cabía declarar

vulnerado el derecho a la dignidad de la demandante, en su

condición de consumidora-compradora de una vivienda en

construcción, porque el derecho a una vivienda digna y

adecuada no era un derecho fundamental de los

comprendidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de

la Constitución -cuya tutela cualquier ciudadano puede

recabar directamente ante los tribunales- sino un principio

rector ubicado en el Capítulo III; b) había lugar a estimar la

acción del art. 3.1 de la Ley 57/1968 por constar el

incumplimiento del plazo de entrega por el vendedor ya que,

incluso admitiendo que el plazo inicial se prorrogó cuatro

meses por aumento de obra, esta seguía sin estar

terminada; c) procedía condenar solidariamente a la

promotora y a la entidad de crédito a la restitución de las

sumas anticipadas porque la CAM había financiado la

construcción de la promoción mediante un préstamo con

garantía hipotecaria y avalado los costes de urbanización,

hechos de los que cabía deducir que fue conocedora del

incumplimiento de la promotora -que solo tenía una cuenta,

no la especial, en la que los compradores realizaban sus




9

ingresos- y que, pese a ello, no la advirtió ni le exigió que

presentara aval o seguro en garantía; d) en definitiva, la

condena de la entidad de crédito se fundaba en serle de

«plena aplicación», como solicitaba la demandante, el art.

1.2 de la Ley 57/1968 , pues «sabía que las transferencias en

la única cuenta abierta a favor de la promotora debían serlo

para el pago de las viviendas», y venía obligada a «velar por

el cumplimiento de la legalidad vigente, que no era más que

asegurarse de que las entregas se efectuaran a través de una

cuenta especial y exigir asimismo una garantía para

devolución de dichas cantidades»; e) por todo lo anterior

procedía condenar a la entidad de crédito, pues el

incumplimiento de velar por los ingresos en una cuenta

especial «conlleva la inexistencia de un seguro o aval que

permita la devolución de las cantidades recibidas a cuenta

debiendo responder por ello el banco como mínimo por la

vía del artículo 1902 y en su caso del artículo 1104 del CC».

7.- La sentencia de primera instancia solo fue recurrida en

apelación por la entidad de crédito codemandada, por

entonces ya "Banco CAM, S.A.U.", y la sentencia de segunda

instancia estimó su recurso, absolviéndola de todas las

pretensiones formuladas en su contra. En lo que ahora

interesa razona, en síntesis (fundamento de derecho

segundo in fine), que la actora fundó su pretensión frente a

la apelante en el art. 1.2 de la Ley 57/1968 (lo que impedía

examinar su pretensión a la luz de los arts. 1902 o 1101 CC) y

que tanto la referida ley especial como la jurisprudencia que

la interpretan vienen considerando que la obligación de

garantizar la devolución de las cantidades entregadas antes

de la construcción o durante ella, más el interés legal,

corresponde al promotor, habiendo quedado acreditado que

en este caso ni se otorgó aval a la promotora con ese fin ni

se abrió cuenta especial o separada para el ingreso de las

cantidades que la compradora fuera abonando, pues la CAM

se limitó a otorgar un préstamo con garantía hipotecaria a la

promotora para la financiación de las obras y un aval para

garantizar el coste de las obras de urbanización, no la

devolución de las cantidades anticipadas, no existiendo

obligación legal que impusiera a la entidad de crédito el

deber de exigir a la promotora la apertura de una cuenta

especial por ser una obligación de la promotora, que bien

podía haber preferido suscribir las garantías (aval o seguro)

con otra entidad.

8.- Contra dicha sentencia la compradora-apelada interpuso

recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de

casación al amparo del ordinal 1º del art. 477.2 LEC (según

reforma introducida por la Ley 37/2011), alegando no

obstante la existencia de interés casacional en asunto

tramitado por razón de la cuantía siendo esta inferior a

600.000 euros, por lo que esta Sala acordó «reconducir el

trámite del presente recurso por la vía procesal del ordinal

3º del art. 477.2 LEC, que corresponde con el tipo de

procedimiento objeto del presente recurso de casación».

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al que se dio traslado de los

recursos por la posible afectación de derechos

fundamentales, ha interesado la inadmisión de ambos, y en

particular, la del recurso de casación (lo que determinaría la

inadmisión del recurso extraordinario por infracción

procesal) «por falta de indicación en el encabezamiento del

motivo de la Jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera

que se fije o se declare infringida o desconocida (art. 483.2.2

y 481.1 y 3 de la LEC) y por falta de justificación del interés

casacional en cuanto a la jurisprudencia contradictoria de las

Audiencias Provinciales (art. 483.2.3, en relación con el art.

477.2.3º de la LEC), al limitarse el recurso a citar una única

sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander.

Estos óbices de admisibilidad no se aprecian por las

siguientes razones:

1ª) La intervención del Ministerio Fiscal resulta obligada en

los procesos en los que se pretende la tutela civil del honor,

la intimidad, la propia imagen o cualquier otro derecho

fundamental distinto del derecho de rectificación,

pretensiones para las que está previsto un cauce procesal

específico por razón de la materia, en concreto el juicio

ordinario, según art. 249.1.3º LEC. Ocurre que en este caso

la parte demandante ahora recurrente acumuló dos

acciones de naturaleza distinta, en atención a que podían

ventilarse por la misma clase de proceso (juicio ordinario),

ya fuese por razón de la materia (caso de la acción

declarativa de la vulneración del derecho a la dignidad), ya

por razón de su cuantía (caso de la acción fundada en la Ley

57/1968), pero tras desestimarse la primera pretensión en

ambas instancias, la recurrente tan solo mantiene ahora

ante esta Sala la acción de reintegro de las cantidades

anticipadas frente a la entidad de crédito codemandada,

pretensión que, como informó el Ministerio Fiscal en

primera instancia, no puede encuadrarse en el ámbito de la

tutela de ningún derecho fundamental de los antes

mencionados.

2ª) Por otra parte, tampoco se advierten las causas de

inadmisión propuestas por el Ministerio Fiscal: la primera,

porque es posible deducir claramente de la formulación del

recurso, sin necesidad de acudir al estudio de su

fundamentación, cuál es la doctrina que se pretende se

considere infringida, además de que el propio Ministerio

Fiscal admite que es posible conocer lo pretendido por la

recurrente examinando el cuerpo del recurso; y la segunda

porque, directamente relacionado con lo anterior, el propio




10

acuerdo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de

admisión, en el que se apoya el Ministerio Fiscal, permite

tener por acreditado el interés casacional en supuestos de

doctrina contradictoria cuando dicha contradicción conste

de manera notoria, lo que acontece en este caso a la luz de

las sentencias dictadas por esta Sala a las que seguidamente

se hará referencia.

3ª) Por último, cualesquiera dudas sobre la admisibilidad del

recurso de casación por interés casacional, y en

consecuencia del recurso extraordinario por infracción

procesal, incluso las que parece sugerir la entidad bancaria

recurrida en su escrito de oposición, quedan disipadas por la

nitidez de la cuestión jurídica planteada en el recurso, que

no es otra que la responsabilidad de la entidad de crédito

codemandada, frente a la compradora demandante, por no

haber exigido a la promotora la garantía regulada en la Ley

57/1968 antes de admitir ingresos de los compradores de

viviendas de la promoción en la única cuenta de la

promotora abierta en dicha entidad de crédito.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

TERCERO.- Despejados, pues, los óbices de admisibilidad y

entrando a conocer por tanto del recurso extraordinario por

infracción procesal, su único motivo, denominado

«Primero», formulado al amparo del ordinal 2º del art. 469.1

LEC y fundado en la «falta de congruencia entre la sentencia

y lo peticionado por la actora/recurrida con vulneración de

los principios dispositivo y de contradicción», ha de ser

desestimado por incumplir el requisito básico de citar la

norma infringida y, en cualquier caso, por carecer de

fundamento, pues no se advierte el menor asomo de

incongruencia en una sentencia que, como la recurrida,

rechazó la responsabilidad de la entidad de crédito fundada

en la Ley 57/1968 pero también, frente a la motivación de la

sentencia de primera instancia, la aplicación de los arts.

1902 y 1104 CC en contra de dicha entidad.

En suma, no hubo incongruencia alguna sino discrepancia

jurídica acerca de la responsabilidad de la entidad de crédito

siempre desde la perspectiva de la Ley 57/1968, por más que

el régimen de esta se pusiera más o menos en relación con

los arts. 1902 y 1104 CC.

RECURSO DE CASACIÓN

CUARTO.- El recurso de casación por interés casacional se

articula en dos motivos.

El motivo primero se funda en infracción de los arts. 1 y 3 de

la Ley 57/1968 y en el interés casacional representado por

jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Se argumenta, en síntesis, con cita además de la d. adicional

1ª y el art. 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación y del

art. 15 y la exposición de motivos de la Ley 8/2004, de 20 de

octubre, de la Generalitat de la Vivienda de la Comunidad

Valenciana, que la enérgica e imperativa protección de los

compradores de viviendas por la Ley 57/1968 no puede

quedar restringida por interpretaciones formalistas y

rigoristas porque, desde cualquier punto de vista, la cuenta

del promotor en la misma entidad de crédito que le concede

el préstamo para la construcción y le avala ante el

Ayuntamiento por las obras de urbanización, «no puede ser

otra que la cuenta especial a que se refiere la Ley 57/1968».

En apoyo de esta tesis cita las sentencias de la Audiencia

Provincial de Burgos de 20 de junio de 2012 y 29 de junio de

2011 y de la Audiencia Provincial de León de 24 de julio de

2009, además de las sentencias de esta Sala de carácter más

general sobre la finalidad de la Ley 57/1968 (SSTS 7 de

febrero de 2006, 8 de marzo de 2001 y 15 de noviembre de

1999). Finalmente, se destaca que la cuenta en que se

ingresaron las cantidades anticipadas por la recurrente era la

única del promotor en la entidad de crédito y que en los

ingresos efectuados por la recurrente se hacía constar el

concepto de pago a cuenta del precio del apartamento y

plaza de aparcamiento adquiridos en plano.

El motivo segundo y último del recurso se funda en

infracción de los arts. 2, 25 y 27 de la Ley 26/1984, de 19 de

julio, General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios, 3 y 4 de la Ley de la Generalitat Valenciana, de 9

de abril, de Estatuto de Consumidores y Usuarios de la

Comunidad Valenciana, el Real Decreto 515/1989, de 21 de

abril, y los arts. 1089, 1902 y 1140 CC interpretados

conforme a los arts. 10 y 51 de la Constitución. Para justificar

el interés casacional se cita la sentencia de la Audiencia

Provincial de Cantabria de 17 de marzo de 2010 y, con base

en esta resolución, se aduce el fraude de ley que se

produciría si los derechos irrenunciables que la Ley 57/1968

reconoce al comprador quedaran sin efectividad mediante

«el ardid de no ingresar las cantidades en cuenta especial

para que el aval cubra el vacío, la nada». Finalmente, tras

defender la motivación de la sentencia de primera instancia,

el motivo centra la responsabilidad de la entidad de crédito

codemandada-recurrida en el hecho de no haber vigilado

«que todas las cantidades ingresadas a cuenta de la

edificación del complejo LA SIESTA en la única cuenta que la

promotora tiene en la CAM fuesen separadas del resto de

los ingresos y fondos del promotor en la misma única

cuenta».

QUINTO.- La respuesta a los motivos así planteados, que

como ya se ha dicho justifican el interés casacional del

recurso por la necesidad de resolver, como cuestión




11

estrictamente jurídica que el tribunal sentenciador ha

decidido de forma distinta que otras Audiencias Provinciales,

si la entidad de crédito en la que el comprador ingresa las

cantidades anticipadas debe responder frente a él aunque el

promotor no haya abierto en la misma una cuenta especial

ni presentado aval o seguro, ha de fundarse necesariamente

en la reciente y abundante jurisprudencia relativa a la Ley

57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades

anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en

adelante Ley 57/1968), con la puntualización de que, en

realidad, la norma que principalmente debe ser interpretada

es la contenida en la condición 2ª del art. 1 de dicha ley.

Según la norma de que se trata, los promotores deben

percibir las cantidades anticipadas «a través de una Entidad

bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse

en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de

fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente

podrá disponer para las atenciones derivadas de la

construcción de las viviendas. Para la apertura de estas

cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros,

bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la

condición anterior» (es decir, un seguro o un aval bancario).

Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la

expresión «bajo su responsabilidad» cuando, como en este

caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en

una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía

en la entidad de crédito codemandada.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968,

conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por

la crisis económica y financiera (promotores en concurso y

compradores que habían anticipado cantidades pero no iban

a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que

dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los

compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la

Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho

a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa

de los consumidores y usuarios) -STS, de Pleno, de 20 de

enero de 2015 (recurso nº 196/2013)-.

Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial

en la que han de «depositarse» las cantidades anticipadas, la

sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno

(recurso nº 2336/2013), distingue, a efectos de la

responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968,

entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la

construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que

se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe

responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero

de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012 ), declara

que «el hecho de no haber ingresado el comprador las

cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la

cobertura del seguro, dado que es una obligación que se

impone al vendedor»; y la sentencia de 30 de abril de 2015,

igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia

precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso

nº 520/2013 ), es decir de la misma cuyo criterio se invoca

en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros

avalista debía responder frente a los cooperativistas de

viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la

cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de

los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la

misma entidad.

Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta

doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que

proceda su estimación, porque la «responsabilidad» que el

art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito

desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre

comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición

legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al

que concede el préstamo a la construcción para que los

ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad,

especialmente si provienen de particulares como en este

caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor

deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en

cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad

correspondiente habrá de «exigir». En suma, se trata de una

colaboración activa de las entidades de crédito porque de

otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias

Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los

ingresos de los compradores en una sola cuenta del

promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el

enérgico e imperativo sistema protector de los compradores

de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón,

aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada,

que la promotora podía haber concertado seguro o aval con

otra entidad, en cambio no es acertado entender que,

constando incluso en el propio documento de ingreso el

destino o razón de las cantidades anticipadas («reserva de

vivienda y 20% vivienda»), de esto no se derivara obligación

legal alguna» para la entidad de crédito codemandada. Muy

al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que

saber que los compradores estaban ingresando cantidades a

cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la

obligación legal de abrir una cuenta especial y separada,

debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió

en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de

la Ley 57/1968.

SEXTO.- Conforme al art. 487.3 LEC procede casar la

sentencia recurrida, para en su lugar confirmar la de primera




12

instancia, y fijar como doctrina jurisprudencial la siguiente:

«En las compraventas de viviendas regidas por la Ley

57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de

los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la

apertura de una cuenta especial y la correspondiente

garantía responderán frente a los compradores por el total

de las cantidades anticipadas por los compradores e

ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga

abiertas en dicha entidad».

AUDIENCIAS PROVINCIALES AUTO DE LA SECCIÓN 4.ª DE LA AUDIENCIA

PROVINCIAL DE MURCIA [Recurso 719/15] DE

12 DE NOVIEMBRE DE 2015 [Ponente: Rafael

Fuentes Devesa]

Concurso de acreedores: declaración y conclusión

simultáneas por insuficiencia de masa activa.-. Análisis de los

presupuestos del concurso «exprés». En relación con el

requisito de la insuficiencia de masa activa para hacer frente

al pago de los créditos contra la masa, lo relevante no es el

pasivo concursal, sino los previsibles créditos contra la masa

del procedimiento. Asimismo, la insuficiencia de bienes y

derechos no puede interpretarse en sentido absoluto, sino

finalista o funcional, es decir, bajo la óptica de la eficiencia,

de modo que si el valor del activo es insignificante o

irrelevante, concurrirá una situación de insuficiencia. Al

respecto, los bienes afectos a un privilegio especial solo

deberán computarse si es previsible obtener sobrante una

vez satisfecho el crédito correspondiente.- Aunque el

nombramiento del administrador concursal parece

preceptivo, resulta innecesario cuando el único bien del

deudor ya está siendo liquidado en un proceso judicial y

dicho deudor no reúne los requisitos para resultar

beneficiario de la exoneración del pasivo insatisfecho.

«En el procedimiento concursal instado por Josefa Martínez

Carrasco se acuerda su declaración, atendida su insolvencia,

y simultáneamente su conclusión, al amparo del art. 176bis

4 LC, sin nombramiento de administrador concursal para

liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la

masa siguiendo el orden del art. 176bis 2, como prevé ahora

tras la reforma de la Ley 25/2015 (y previamente el Real

Decreto Ley 1/2015), al existir solo un bien consistente en

una finca urbana que ya está siendo ejecutado en un

Juzgado de Primera Instancia de Lorca.

Frente a ello se alza la concursada que considera que no

debe ser aplicado el art. 176bis 4 al no encontrarnos ante

un concurso son absoluta falta de activos, pues entiende que

el inmueble es suficiente para hacer frente a las deudas

asumidas, ya que la hipoteca es inferior a la cantidad por la

que está tasado, con el añadido de que si bien no cuenta con

trabajo, en el futuro puede encontrarlo, de manera que con

ese bien y una quita o espera o calendario de pagos que se

solicita a los acreedores podría hacer frente a sus deudas.

Segundo.- La insuficiencia de masa activa como presupuesto

de la conclusión exprés.

La confusión en la que incurre la recurrente, que goza del

beneficio de justicia gratuita, exige precisar los presupuestos

del llamado “concurso exprés“ consagrado en el art. 176bis

4.

Prescindiendo de los precedentes legislativos, a los que

dedica 10 folios el auto impugnado, con la reforma de 2011

se introduce como nueva causa de conclusión de concurso

en el Art 176.1.3 la insuficiencia de la masa activa, que se

completa con la previsión de la declaración y conclusión

simultánea en el art. 176.bis 4 según el cual “También podrá

acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el

mismo auto de declaración de concurso cuando el Juez

aprecie de manera evidente que el patrimonio del

concursado no será presumiblemente suficiente para la

satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del

procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de

reintegración, de impugnación o de responsabilidad de

terceros”.

Para dictar el auto de declaración y conclusión simultáneo

de concurso es precisa la apreciación judicial de manera

evidente de los requisitos siguientes: a) la insuficiencia

patrimonial actual del deudor para satisfacción de créditos

contra la masa del procedimiento, y b) la imprevisibilidad de

su complementación vía reintegración o impugnación, o de

afectación de otros patrimonios vía responsabilidad de

terceros.

Y todo ello sin dejar de tener en cuenta que la fuente de

conocimiento judicial en el caso del concurso voluntario es

siempre unilateral, al no existir cauce procesal para que

terceros interesados puedan de manera previa a la decisión

judicial realizar aportación de datos.

Aquí no se discute el presupuesto b) ,sino que se discrepa

de que concurra el reseñado como a), que impone

comprobar si los bienes/derechos patrimoniales

identificados en la fase de admisión de concurso aparecen

de manera evidente como insuficientes para cubrir los

“previsibles créditos contra la masa del procedimiento“.

Se trata de evitar el llamado “concurso del concurso“, que es

el fracaso más absoluto del derecho de insolvencias, pues no




13

solo no se satisfacen absolutamente los créditos

concursales, sino que además el propio proceso destinado a

ese fin se convierte en una fuente generadora de nuevos

créditos imposibles de cubrir.

En este juicio de admisión y conclusión simultáneo en el caso

del pasivo, lo relevante no es el pasivo concursal (como

parece considerar la apelante), sino los “previsibles créditos

contra la masa del procedimiento“

Aunque la norma literalmente se refiere a los gastos del

procedimiento a satisfacer como créditos contra la masa,

que comprenderían los honorarios de la AC, gastos de

publicaciones registrales no amparados en la justicia

gratuita, en su caso, honorarios de letrado y derechos

arancelarios de procurador si no goza de justicia gratuita,

etc, previstos en el arts. 84.2. 2 y 3 LC, no puede olvidarse

que tales créditos, si no hay masa activa bastante para

atender todos los créditos contra la masa, no son lo

pagaderos en primer lugar por imperativo del art. 176.bis.2,

que introduce un orden o prelación de pagos en esa

contingencia.Si ello es así, parece que debe matizarse la

exégesis literalista, de manera que en realidad debe también

ponderarse la existencia de esos créditos contra la masa

preferentes a los gastos del procedimiento en el lado del

pasivo (como los alimentos) a la hora de realizar el juicio

comparativo que impone el art 176bis 4.

En la parte de los activos, la insuficiencia de bienes y

derechos no puede interpretarse en sentido absoluto sino

finalista o funcional, bajo la óptica de la eficiencia, es decir,

si el activo es insignificante o irrelevante es equiparable a

insuficiencia.

Lo contrario conduce a resultados absurdos, al implicar la

existencia y continuación de un proceso concursal,

generador de gastos contra la masa y para cuyo pago se

destinarían los escasísimos recursos embargables del

deudor, con la consecuencia de que los acreedores

concursales verían frustrados doblemente sus derechos: no

solamente no cobrarían sino que verían como terceros

posteriores se benefician de las mínimas sumas en un

proceso que, no olvidemos, tiene como finalidad buscar la

satisfacción ordenada y colectiva de los acreedores del

deudor. Este sentido consideramos que es el consagrado en

la reforma operada por la Ley 38/2011 al decir que “No

impedirá la declaración de insuficiencia de masa activa que

el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente

inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo

coste de realización sería manifiestamente

desproporcionado respecto de su previsible valor venal” y

que ya venía anunciado por la interpretación del precedente

art. 176 LC antes de la reforma.

Aquí el único activo identificado es un inmueble sujeto a

hipoteca, al no tener fuente de ingresos por trabajo, sin que

valgan a estos efectos los meros futuribles sobre unos

ingresos que se pueden generar si se encuentra trabajo.

Y dada esa condición del bien, el importe a obtener por la

realización del mismo se debe destinar a atender al acreedor

hipotecario, por principal e intereses hasta la cobertura

hipotecaria, en aplicación del art. 90 y 155 LC. Si ello es así,

solo el sobrante (una vez atendido el crédito con privilegio

especial) es lo único computable para satisfacer los créditos

contra la masa.

En esa tesitura son dos las alternativas: una, considerar que

es necesaria la realización previa del activo, de manera que

no cabe excluirlos del cómputo hasta que no se realice. La

otra, entender que no debe tenerse en cuenta ese activo si

el eventual sobrante es improbable; postura que obliga a

realizar una ponderación entre el valor del bien/derecho y

el del importe del crédito privilegiado especial, de manera

que si se estima que el primero no atenderá al segundo o,

mejor dicho, que no habrá sobrante alguno por superarlo de

manera significativa, la existencia de ese activo no impide la

conclusión del concurso ad limine litis.

Esta última tesis es la que se considera más acertada porque

choca contra la esencia colectiva de este proceso que su

principal objeto sea llevar a cabo en su seno, en su caso, la

ejecución de un bien afecto a privilegio especial, sin

expectativa cierta de obtener sobrante para repartir de

forma ordenada al resto acreedores. Dicho de otra manera,

no puede tener el procedimiento universal como único fin la

satisfacción, total o parcial, de un sólo acreedor.

El auto impugnado se inclina por esta tesis, que estimamos

acertada, si bien de lo que adolece es de un examen

concreto de los hechos enjuiciados, al limitarse a decir que

al estar el bien hipotecado, concurre el presupuesto.

Lo relevante es ver si es probable la existencia de sobrante, y

al respecto los únicos datos con los que contamos son los

siguientes: i) la hipoteca se concertó en diciembre de 2002;

ii) el pasivo identificado con la entidad bancaria es de

133.525,56 € más 8.848€; iii) el bien es un dúplex valorado

a efectos de subasta en 250.259,90€ en diciembre de 2002.

A la vista de ello, la ausencia de una valoración actualizada

impide que se pueda apreciar error en la valoración judicial,

pues atendida la depreciación de los inmuebles en los

últimos años- hecho notorio exento de prueba – resulta




14

verosímil que el importe obtenido en el procedimiento

judicial ya entablado se destine exclusivamente a atender el

crédito del ejecutante con cobertura hipotecaria, por lo que

la existencia de sobrante aparece poco probable, pues si

bien no consta cotejo alguno con los créditos contra la masa

a atender, no obstante gozar de beneficio de justicia

gratuita, que los rebaja considerablemente, no los elimina,

como son los de la AC o la tasación prevista en el art. 94.5

LC, sin olvidar los de alimentos , según se ha dicho.

En cuanto a la procedencia de designar un administrador

concursal, que en una lectura literalista del nuevo art. 176

bis 4 aparece como preceptiva, lo cierto es que aquí deviene

innecesario su designación para atender las dos finalidades

que esta figura puede desempañar en un proceso, que

extrañamente el propio legislador considera concluido.

De una parte, si el único bien está siendo ya liquidado en un

proceso judicial, y no es necesario para la actividad

empresarial/profesional del deudor, nada puede liquidar y

de otra, no resulta su nombramiento útil para que se pueda

solicitar y tramitar la exoneración de pasivo en los términos

del art. 178bis, ya que el deudor no reúne uno de los

requisitos que exige el art. 178bis.3, y es que “reuniendo los

requisitos establecidos en el art. 231 , haya celebrado o, al

menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de

pagos“ , pues nada se dice en la solicitud al respecto».

SENTENCIA DE LA SECCIÓN 15ª DE LA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

[Recurso 505/2014] DE 18 DE NOVIEMBRE DE

2015 [Ponente: Luis Garrido Espá]

Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con

consumidores.- Resulta abusivo cargar al prestatario de

forma indiscriminada con la totalidad de costes y gastos de

la contratación, sea quien sea el obligado al pago según la

norma.- Un porcentaje de diez puntos sobre el tipo de

interés remuneratorio es abusivo en el momento de la

celebración del contrato, de modo que en una negociación

leal y equitativa el consumidor no lo habría aceptado.- La

cláusula que atribuye al banco la facultad de vencimiento

anticipado por impago de una sola cuota y por el

incumplimiento genérico, sin concreción, de cualquier

obligación asumida en la escritura o derivada de la

operación, reviste carácter abusivo en la medida en que no

revela un incumplimiento sustancial capaz de frustar la

finalidad negocial de la contraparte que ha cumplido.

«Los demandantes, Don Argimiro y Nicolasa, pretendieron

en su demanda la declaración de nulidad de ciertas

cláusulas, no negociadas individualmente, predispuestas en

la escritura de préstamo hipotecario que suscribieron con

Banco de Santander S.A. el 11 de julio de 2005, por razón de

su carácter abusivo de conformidad con los arts. 82 y

siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la

Defensa de Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007).

Tras la subsanación de la demanda y la audiencia previa, la

impugnación quedó referida a las siguientes cláusulas:

- la cláusula de "gastos a cargo de la parte prestataria"

(quinta);

- la cláusula de "intereses de demora" (sexta);

- la cláusula de "vencimiento anticipado" (sexta bis);

- la relativa a "seguros, tributos y conservación de la

garantía" (octava); y

- la de "protección de datos de carácter personal"

(decimocuarta).

No hacemos referencia a la "cláusula suelo", que, pese a ser

impugnada en la demanda, es inexistente en la escritura y,

advertido de ello el letrado de la parte actora por el de la

parte demandada y por el juez en la audiencia previa,

renunció a su impugnación.

2. La sentencia del juzgado mercantil desestimó

íntegramente la demanda y frente a esta decisión apelan los

demandantes ofreciendo argumentos para justificar el

carácter abusivo de las indicadas cláusulas, a los que

daremos respuesta tras unas breves consideraciones

jurídicas.

SEGUNDO

3. La controversia ha de resolverse conforme a la legislación

vigente en la fecha del contrato, que era el artículo 10 bis de

la Ley 26/1984, de 19 de julio, Ley General para la Defensa

de los Consumidores y Usuarios, redactado por la Ley

7/1998, de 13 de abril, que establecía que "se considerarán

abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas

individualmente que en contra de las exigencias de la buena

fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio

importante de los derechos y obligaciones de las partes que

se deriven del contrato", precepto que se corresponde con

el vigente art. 82 del Texto Refundido de la Ley para la

Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007),

complementado con el art. 87 ("son abusivas las cláusulas

que determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y

usuario y, en particular..."). Aquel precepto deriva del art.




15

3.1 de la Directiva 1993/13/CEE, y dado que esta materia ha

sido regulada por una Directiva comunitaria, y que es dicha

Directiva la que establece el concepto de abusividad así

como las consecuencias que deben derivarse de la

apreciación de abusividad de una cláusula, cobra especial

importancia la jurisprudencia del TJUE.

4. Como indica la STS nº 469/2015, de 8 de septiembre (RJ

2015, 3977), para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE

ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas de

Derecho nacional aplicables cuando no exista un acuerdo de

las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo

de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y,

en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor

en una situación jurídica menos favorable que la prevista por

el Derecho nacional vigente.

Añade la citada STS que el TJUE ha establecido otro criterio

para determinar en qué circunstancias se causa un

desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones

de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste

en que el juez nacional debe comprobar si el profesional

podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal

y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula

de este tipo en el marco de una negociación individual

(STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed

Aziz, párrafo 69).

La STS nº 557/2014, de 22 de octubre (RJ 2014,

5386) recuerda que en la interpretación de la mencionada

Directiva destacó el TJUE (Sentencia de 16 de enero de 2014,

C-226/12) que un desequilibrio importante en perjuicio del

consumidor puede resultar de una lesión suficientemente

grave en la situación jurídica en que el mismo se encuentra

como parte del contrato.

La referida Sentencia del TJUE precisa que "la existencia de

un «desequilibrio importante» no requiere necesariamente

que los costes puestos a cargo del consumidor por una

cláusula contractual tengan una incidencia económica

importante para éste en relación con el importe de la

operación de que se trate, sino que puede resultar del solo

hecho de una lesión suficientemente grave de la situación

jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte

en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales

aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido

de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere

ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o

también de que se le imponga una obligación adicional no

prevista por las normas nacionales. Incumbe al tribunal

remitente, para apreciar la posible existencia de un

desequilibrio importante, tener en cuenta la naturaleza del

bien o del servicio que sea objeto del contrato, considerando

todas las circunstancias concurrentes en el momento de la

celebración de ese contrato, así como todas las demás

cláusulas de éste".

TERCERO.- Sobre la cláusula de "gastos".

5. La cláusula quinta, titulada "gastos a cargo de la parte

prestataria", estipula en su apartado I que serán de cuenta

de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca así

como todos los que origine esta escritura hasta su

inscripción en el Registro de la Propiedad (...) y los que

origine en su día la escritura de cancelación, incluidos los

correspondientes a aranceles notariales y registrales (...),

gastos y tributos presentes y futuros que graven la

operación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado

al pago sea el Banco (...); los gastos derivados de la

conservación y del seguro de daños; las costas y gastos

procesales o de otra naturaleza a que diese lugar el

incumplimiento del contrato por la parte prestataria,

incluidos en tales las costas, los honorarios y derechos del

letrado y procurador si el Banco utilizase su intervención, así

como todos los gastos y tributos que se causen (...).

Añade que la parte prestataria se compromete a otorgar,

con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o

aclaración fueran necesarias para que la presente pueda

quedar inscrita en el Registro de la Propiedad; y los gastos

de correo u otros medios de comunicación en que pueda

incurrir el Banco en cualquier operación que en su trámite

así lo requiera.

Conforme al apartado II de la cláusula, el Banco queda

facultado para suplir los pagos debidos por la parte

prestataria a tenor de lo pactado en el precedente apartado

I y cargarlos en la cuenta de aquélla en cualquier momento.

Y las cantidades así adeudadas devengarán intereses de

demora con arreglo a la cláusula sexta y quedarán

garantizados con cargo a la cifra prevista para gastos y

costas en la cláusula novena.

6. En el escrito de subsanación de la demanda (que sustituyó

a la demanda originaria) se fundamenta el carácter abusivo

de esta cláusula en cuanto traslada al prestatario los gastos

procesales de los que la LEC le dispensa cuando no es

preceptiva la intervención de abogado y procurador, que

el art. 86.7 TRLGDCU proscribe como una condición abusiva;

por imponerle los gastos de documentación y tramitación

que por ley corresponden al empresario, lo que rechaza

el art. 89.3 TRLGDCU; alude por la misma razón a los gastos

de cancelación de la hipoteca (si bien habla de "trabajos de

preparación de antecedentes"), a los gastos de escrituras de




16

subsanación, y a la imposición indiscriminada de todos los

tributos, sin distinguir quién sea el sujeto pasivo de los

mismos.

7. La sentencia rechaza el carácter abusivo de la cláusula por

entender que la parte actora limita el reproche a la asunción

de los honorarios de abogado y procurador aun cuando no

sea preceptiva su intervención, lo cual no establece la

referida cláusula, y en cuanto a los gastos de documentación

y tramitación que corresponderían al empresario porque la

actora no precisa cuáles son esos gastos.

8. El recurso argumenta que se impugnó la totalidad de la

cláusula; insiste en el carácter abusivo de la traslación al

consumidor de los gastos procesales y de la imposición

indiscriminada de los demás gastos que menciona la

cláusula, reproduciendo la argumentación de la demanda.

9. La parte demandada defiende la congruencia de la

sentencia por haberse limitado a enjuiciar los argumentos de

abusividad planteados en la demanda.

En lo que respecta a la asignación al adherente consumidor

del pago de costas y gastos procesales alega que el propio

banco ha aceptado la nulidad de esta cláusula a partir de la

STS de 16 de diciembre de 2009, teniéndola por no puesta

en ninguno de los contratos de préstamo hipotecario que

otorga y absteniéndose de exigir a los clientes su

cumplimiento, y en prueba de ello aporta como documento

9 un certificado emitido por un directivo del banco,

legitimado notarialmente, de que las cláusulas afectadas por

la citada STS de 16 de diciembre de 2009 incorporadas a

préstamos otorgados con anterioridad se tienen por no

puestas y sin efecto alguno. Por ello, concluye que la

pretensión dirigida a esta cláusula carece de objeto.

En cuanto al resto de la cláusula quinta sostiene su validez

pues únicamente se pacta la asignación al prestatario de

gastos, comisiones y tributos que por ley le corresponden y

que son debidos por el prestatario en contraprestación de

un servicio realizado a su favor.

Valoración del tribunal

10. Cierto es que la demanda presenta numerosas

incoherencias, reprochando la abusividad de estipulaciones

que literalmente no se corresponden con la redacción de la

cláusula impugnada incluida en la escritura. No obstante, un

mínimo esfuerzo interpretativo permite asimilar el alcance

de la impugnación, que se refiere a la integridad de la

cláusula, aunque incidiendo expresamente en determinados

gastos y conceptos, y los motivos por los cuales se subsume

en la norma prohibitiva del art. 82 TRLGDCU (art. 10 bis de la

LGDCU), con lo cual se ha permitido el derecho de defensa y,

correlativamente, posibilitaba una respuesta judicial

congruente y completa.

11. En nuestra revisión, sin apartarnos de la causa de pedir,

constatamos que la cláusula asigna al prestatario

consumidor de manera indiscriminada, genérica, sin mayor

concreción ni excepciones, todos los gastos y tributos que

origine la escritura y su cancelación, "impuestos, gastos y

tributos presentes y futuros", "incluidos aquellos impuestos

en que el obligado al pago sea el Banco" ; las costas y gastos

procesales a que diese lugar el incumplimiento del

prestatario "así como todos los gastos y tributos que se

causen", los originados por posibles escrituras de

subsanación, gastos de correo u otros medios de

comunicación (nos remitimos a la exposición de la cláusula),

con tal generalidad que puede interpretarse que incluye

cualesquiera gastos que por ley puedan corresponder al

empresario, los que éste deba realizar en la gestión y

defensa de su derecho y los que no respondan a un servicio

efectivamente prestado al prestatario.

Ha de recordarse que conforme al art. 10 bis LGDCU (y art.

89.3 del TRLGDCU), se considera abusivo en todo caso la

transmisión al consumidor de las consecuencias económicas

de errores administrativos o de gestión que no le sean

imputables (apartado 21), y la imposición al consumidor de

los gastos de documentación y tramitación que por ley

corresponda al profesional, así como la estipulación que

imponga al consumidor el pago de tributos en los que el

sujeto pasivo es el profesional (22, apartado c). Aunque el

art. 10 bis LGDCU no lo mencionara expresamente en su

"lista negra", añadimos el carácter abusivo, al amparo de la

norma general que encabeza la norma, de las estipulaciones

que impongan al consumidor los gastos derivados de

la preparación de la titulación que por su naturaleza

correspondan al empresario, que el art. 89.3.a) TRLGDCU

recoge como cláusula abusiva en contratos de compraventa

de vivienda, pero que puede trasladarse sin dificultad a los

préstamos hipotecarios, por falta de reciprocidad que

origina un desequilibrio importante en perjuicio del

consumidor al tener que asumir costes y gastos que

corresponden, por ley o por su propia naturaleza, a defender

los intereses del banco financiador, sin contraprestación

alguna.

12. En lo que respecta a los gastos y costas judiciales, cuya

nulidad la demandada reconoce afirmando que a partir de la

STS de 16 de diciembre de 2009 no aplica dicha cláusula y la

tiene por no puesta, incluso en los contratos celebrados con

anterioridad, no puede admitirse una pérdida sobrevenida

de objeto (art. 22.1 LEC), sino más bien un allanamiento




17

parcial, limitado a este extremo de la cláusula. Debe tenerse

en cuenta en este punto que no consta que el banco haya

notificado a los actores en momento alguno, con

anterioridad a la presentación de la demanda, la decisión

que certifica el documento 9 de la contestación, al que se ha

hecho mención.

13. En cuanto a los tributos, la cláusula no dice que serán de

cuenta del prestatario aquéllos que por ley deba pagar por

ser el sujeto pasivo del correspondiente impuesto, sino que

le asigna genéricamente todos los que origine la escritura y

su cancelación, incluyendo los aranceles notariales y

registrales, gastos de tramitación ante cualquier oficina

pública "e impuestos, gastos y futuros que graven la

operación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado

al pago sea el banco". La estipulación no admite otra

interpretación que la que literalmente resulta de sus propios

términos, con lo cual se incide de pleno en la abusividad que

la norma prohíbe.

Efectivamente, la operación está sujeta al Impuesto de Actos

Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el

adquirente, considerándose en este caso por tal al

prestatario (art. 29 del RDL 1/1993, de 24 de septiembre;

art. 68.II de su Reglamento, aprobado por RD 828/1995), de

modo que la cláusula no alteraría la norma tributaria

referida al obligado al pago y no coloca al consumidor en

una posición menos favorable que la prevista por la ley.

Pero, como se ha visto, la cláusula no asigna al prestatario

un determinado impuesto que por ley le corresponda sino

que, con generalidad, le atribuye cualquier impuesto

originado por la escritura y su cancelación, sin especificar

cuáles, de modo que se traslada al consumidor todo tipo de

tributos, sin información alguna acerca del significado y

alcance real de la estipulación, la cual, es obvio, no puede

válidamente alterar la determinación del sujeto pasivo del

impuesto. Y de estimar que se está refiriendo, únicamente,

al impuesto de AJD (que no es así) sería una cláusula inútil,

superflua, cuya inclusión perturba el correcto entendimiento

de la asignación de costes tributarios de acuerdo con la ley.

14. La cláusula asigna así mismo al prestatario el coste de

todos los gastos que origine la inscripción de la escritura de

préstamo, su cancelación y subsanación, incluyendo

aranceles notariales y registrales, y gastos de tramitación

ante cualquier oficina pública y gastos de correo y otros

medios de comunicación.

Concurre el mismo reproche de abusividad al cargar al

prestatario de forma indiscriminada con la totalidad de esos

costes prescindiendo de cuál sea la parte obligada al pago

según la ley, a quién benefician o convienen o a quién

resulta imputable la circunstancia que provocaría el

otorgamiento de escrituras de aclaración o subsanación y los

requerimientos o notificaciones que procedan.

Se trata de una imposición de pago genérica e imprecisa

que, al igual que la anterior, el profesional no podía estimar

razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa

con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo

en el marco de una negociación individual (STJUE de 14

marzo 2013).

15. La cláusula impone así mismo [(sic) asimismo] al

prestatario todos los gastos derivados de la conservación y

del seguro de daños, que incluirá necesariamente el riesgo

de incendios conforme a la cláusula octava.

Esta partida de gastos no es objeto de expresa referencia en

la demanda ni en el recurso y, a falta de mayores

argumentos, no nos parece que merezca el reproche de

abusividad. La conservación de la finca que constituye la

garantía parece propia del propietario hipotecante y en

cuanto a los gastos del seguro, sin son los consistentes en el

pago de la prima, han de ser a cargo del tomador con arreglo

al art. 7 de la Ley de Contrato de Seguro.

16. La demanda no alude, específicamente, y tampoco el

recurso, a los gastos de tasación de la finca, y en este punto

no hallamos reproche alguno de abusividad. La tasación es

un dato que ha de constar para la eficaz constitución de la

hipoteca y por ello, a falta de argumentos en contra,

estimamos que es un gasto que interesa al prestatario y

debe soportar a fin de obtener el préstamo.

17. En definitiva, por lo que a esta cláusula respecta, y con

las salvedades indicadas, es procedente declarar su nulidad

por abusiva dada la generalidad e inconcreción de la

imposición de gastos al consumidor y no sólo cuando resulte

obligado según la ley o cuando le beneficien o retribuyan

algún servicio.

La supresión de la cláusula no implica, obviamente, que

nunca deba pagar el prestatario sino únicamente que no

debe establecerse a priori que en todo caso deba ser él el

que deba pagar; deberá hacerlo cuando así le corresponda

con arreglo a la correspondiente normativa, pero no siempre

y porque venga impuesta la obligación en una cláusula no

negociada.

CUARTO.- Sobre la cláusula de "intereses de demora".

18. La cláusula sexta establece como tipo de interés de

demora el resultante de añadir 10 puntos al tipo de interés




18

remuneratorio vigente al tiempo de producirse la demora. El

interés remuneratorio es variable transcurrido un año de la

firma del contrato y se fija en el tipo básico de referencia,

que es el Euribor, más 0,75 puntos.

Añade la cláusula que "las partes pactan la capitalización de

los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento

de capital devengarán nuevos réditos, de conformidad con

los artículos 316 y 317 del Código de Comercio".

19. En la demanda se ofrece un alegato genérico en

justificación de la abusividad de la cláusula por resultar

desproporcionado el tipo de interés de demora

(erróneamente alude a un 19 %), discurso que se reproduce

en el recurso, junto con una argumentación dedicada al

"pacto de anatocismo".

20. La sentencia rechaza la impugnación por considerar que

carece de objeto dado que el art. 114 de la Ley Hipotecaria,

en la redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo (en

vigor desde el 16 de mayo de 2013), establece un límite para

los intereses de demora en préstamos para la adquisición de

la vivienda habitual de tres veces el interés legal del dinero,

y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de

pago, sin que puedan ser capitalizados en ningún caso salvo

en el supuesto previsto en el art. 579.2 de la LEC. Y conforme

a la disposición transitoria segunda de dicha Ley, la

limitación será aplicable a los intereses de demora previstos

en los préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda

habitual constituida antes de la entrada en vigor de la Ley

que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a

los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran

sido satisfechos.

Por ello, concluye, cualquiera que sea el tipo de interés de

demora pactado, no podrá ser superior a ese límite desde la

entrada en vigor de la Ley 1/2013, por lo que la impugnación

ha perdido su objeto.

21. La parte demandada defiende esta argumentación y

alega además que en todo caso el tipo pactado no es

abusivo en atención a las referencias normativas más

significativas de nuestro ordenamiento, y se corresponde

con el que habitualmente se aplica en el mercado y con los

que han sido considerados admisibles por los tribunales,

sosteniendo así mismo la validez del pacto de capitalización

de intereses.

Expone así mismo [(sic) asimismo] la parte demandada, y

son datos que no han sido controvertidos (documento 5 de

la contestación), que conforme a la cláusula indicada y en

función del tipo de interés remuneratorio, el tipo de interés

de demora aplicable en el momento de celebración del

contrato era del 13,55 %; con posterioridad ha oscilado al

alza y a la baja, alcanzando el 15,34% el tipo más elevado, y

el último tipo aplicable antes de la resolución anticipada del

contrato (junio de 2011) era del 11,975 % (los

correspondientes tipos de interés remuneratorio son 10

puntos menos).

Valoración del tribunal

22. Consideramos que el juicio de abusividad que plantea la

pretensión ejercitada respecto de la referida cláusula no

pierde su objeto por el hecho de la posterior promulgación

de una norma imperativa que limita el tipo de interés de

demora en los préstamos hipotecarios para la adquisición de

la vivienda habitual (como, sin discusión, es el caso) con

establecimiento de una retroactividad de grado medio, de

acuerdo con el nuevo art. 114 LH, reformado por Ley

1/2003, y la disposición transitoria segunda de ésta.

Sin perjuicio de la aplicación de la nueva norma al préstamo

objeto del litigio (que impedirá reclamar, con posterioridad a

la entrada en vigor de la reforma, un tipo de interés de

demora superior al límite legal, y un tipo superior a los

intereses devengados a esa fecha y no satisfechos), subsiste

el objeto y el correlativo interés que justifica el juicio de

abusividad de la cláusula, que ha surtido su efecto varios

años antes de la entrada en vigor de la reforma. Este juicio

ha de quedar referido a la propia cláusula, tal como consta

redactada, considerando todas las circunstancias

concurrentes en el momento de la celebración del contrato

(art. 10 bis 1 LGDCU y art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE), con

independencia de normas imperativas de promulgación

posterior a su celebración susceptibles de incidir en el

contenido económico de la cláusula, debiendo tenerse

presente sobre todo que de ser estimado su carácter

abusivo la cláusula quedará eliminada del contrato, sin

posibilidad de integración (o de moderación del tipo de

interés de demora) por el tribunal.

Cosa distinta es que la nueva norma constituya un

parámetro legal de referencia para orientar el juicio de

abusividad.

23. Conforme a la disposición adicional primera, apartado

3º, último inciso, en relación con el art. 10 bis, ambos de la

LGDCU, vigente cuando se celebró el contrato de préstamo

(actualmente, art. 85.6 del vigente TRLGDCU), son abusivas

las cláusulas que supongan la imposición de una

indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y

usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal




19

es la trasposición de lo dispuesto en el apartado 1.e del

anexo de la Directiva 1993/13/CE, en relación a su art. 3.3.

Salvando algunas incoherencias de la demanda (que se

refiere a un tipo del 19 %) y aunque el discurso sea farragoso

e inconcreto (todo lo cual, es cierto, incomoda

artificiosamente la labor de defensa y la respuesta judicial),

poco esfuerzo hace falta para asimilar que la parte actora

está denunciando el carácter abusivo de la cláusula que fija

el interés de demora, necesariamente referido al tipo que

establece la propia cláusula, por establecer en perjuicio del

consumidor una indemnización desproporcionada para el

caso de incumplimiento. La controversia queda planteada en

tales términos y así fue entendida sin equívocos por la parte

demandada, que en este extremo, como en todos, ofrece

una amplia e inteligente argumentación defensiva.

24. Las Sentencias del Tribunal Supremo nº 469/2015, de 8

de septiembre (RJ 2015, 3977), y nº 265/2015, de 22 de

abril (RJ 2015, 1360), ofrecen una extensa exposición jurídica

referida al juicio de abusividad, en el ámbito de la aplicación

de la legislación protectora de consumidores y usuarios, de

las cláusulas no negociadas individualmente que fijan el tipo

de intereses de demora. Si bien en aquellos casos el control

de abusividad se refiere a cláusulas insertas en contratos de

préstamo personales, sin garantía real, son trasladables al

presente supuesto (préstamo con garantía real) las pautas

generales pertinentes que han de guiar el ejercicio de

control jurisdiccional sobre este tipo de cláusulas.

25. La primera de ellas, STS 469/2015, de 8 de septiembre,

que ratifica los criterios de la anterior (nº 265/2015, de 22

de abril), indica que, a los presentes efectos, lo

determinante es decidir si hay proporcionalidad entre el

incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada

al incumplimiento. Para ello, a falta de una limitación legal a

los intereses de demora en préstamos concertados con

consumidores, como sí existe en otros Estados miembros de

la Unión Europea, para decidir sobre la abusividad del

interés de demora es preciso hacer una ponderación con

base en las cláusulas generales establecidas en la normativa

de protección de los consumidores y usuarios y en los

criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea.

En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el

TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas

de Derecho nacional aplicables cuando no exista un acuerdo

de las partes en ese sentido. Mediante un análisis

comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá

valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al

consumidor en una situación jurídica menos favorable que la

prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la

cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el

TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en

particular, por un lado, las normas nacionales aplicables

entre las partes en el supuesto de que no se hubiera

estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en

diferentes contratos de ese tipo celebrados con los

consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora

fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de

verificar que es adecuado para garantizar la realización de

los objetivos que este persigue en el Estado miembro de que

se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos

(STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed

Aziz, párrafos 68 y 74).

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué

circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los

derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias

de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe

comprobar si el profesional podía estimar razonablemente

que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor,

este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una

negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-

415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de

cuál sería el interés de demora que, en una negociación

individual, aceptaría un consumidor. Naturalmente, un

consumidor que admitiera que su demora en el pago de las

cuotas de un préstamo personal supone un quebranto

patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y

que admitiera que tiene que existir una conminación a que

pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor

coste que hacerlo.

A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es

pertinente analizar las disposiciones legales que regulan

diversos supuestos de interés moratorio:

Con carácter general, el art. 1.108 del Código Civil establece

como interés de demora para el caso de que no exista pacto

entre las partes el interés legal (que, en el caso que

examinamos en el presente recurso de apelación, osciló

entre el 4 % y el 5,50 % en el período comprendido entre

2005 y 2013).

En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 de la Ley

16/2011, de 24 de junio ( RCL 2011, 1206 ), de Contratos de

Crédito al Consumo (y antes el art. 19.4), establece para los

descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados

con consumidores un interés máximo consistente en una

tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal.




20

El nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria,

añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que «los

intereses de demora de préstamos o créditos para la

adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas

constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser

superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo

podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago».

El art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro prevé como

interés de demora para las compañías aseguradoras el

consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el

tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser

inferior al 20% anual.

El art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se

establecen medidas de lucha contra la morosidad en las

operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 7

puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE,

por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este

precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual.

Por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a

falta de pacto de las partes o de disposición especial de la

ley, establece como interés de mora procesal el resultante

de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del

dinero.

Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio

ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades -

prosigue esta STS-. Pero todas ellas tratan, en mayor o

menor medida, el problema de cómo indemnizar

proporcionadamente al acreedor por el retraso en el

cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el

cumplimiento en plazo, sin establecer un interés

desproporcionado.

Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios

expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés

de demora establecido en cláusulas no negociadas debe

consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje

adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la

ausencia de garantías reales determina que el interés

remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado por el

TS, era inicialmente de un 9% nominal anual, que

posteriormente, al ser variable, se incrementó por encima

del 10%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo

conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes

que la legislación nacional establece para los supuestos de

ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el

deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones

ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los

dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de

lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

El TS, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que

el profesional o empresario no podía estimar

razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa

con el consumidor, este aceptaría en el marco de una

negociación individual una cláusula de interés de demora en

un préstamo personal que supusiera un incremento

considerable del interés remuneratorio. Además, una

cláusula de interés de demora que supusiera un incremento

excesivo del tipo porcentual respecto del interés

remuneratorio no sería adecuada para garantizar la

realización de los objetivos que persiguen las normas que

establecen un interés de demora en distintos campos de la

contratación, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos,

perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en

contra de las exigencias de la buena fe.

Finalmente, la STS 469/2015 confirma el criterio sentado en

la anterior STS 265/2015, y concluye que el incremento de

dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora

procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el

interés de demora en los préstamos personales concertados

con consumidores, que no suponga la imposición de una

indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus

obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de

demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a

cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito

de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del

Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda

ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo

proporcionado los daños que sufre el demandante que ha

vencido en el litigio por el retraso del condenado en el

cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y

asimismo contiene un factor disuasorio para que el

condenado no demore en exceso el cumplimiento de la

sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos

porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la

mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora

que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que

se ha hecho referencia -insisten estas dos Sentencias-.

Por ello, con base en los criterios expresados, el TS considera

abusivo un interés de demora que suponga un incremento

de más de dos puntos porcentuales respecto del interés

remuneratorio pactado en un préstamo personal.




21

26. No nos limitamos a extrapolar, sin mayor matización, ese

criterio a los supuestos de contratos de préstamo con

garantía hipotecaria celebrados con consumidores. Las

citadas Sentencias del TS tienen en cuenta a la hora de

sentar y confirmar su criterio que la ausencia de garantías

reales ha de determinar que el interés remuneratorio sea

elevado, por lo que en tales casos (préstamos personales) la

abusividad del tipo de interés de demora debe residir en un

porcentaje adicional así mismo [(sic) asimismo] elevado (en

aquel caso eran 20 puntos añadidos al tipo de interés

remuneratorio).

Pero, en cualquier caso, sin ignorar el tipo remuneratorio

pactado en el contrato aquí examinado (referido al índice

del Euribor más 0,75 puntos, sin cláusula suelo), y

precisamente por existir una garantía real para el cobro, de

la que carecen los préstamos personales, estimamos que no

puede prescindirse sin más del criterio jurisprudencial sobre

la apreciación del carácter abusivo del tipo de interés de

demora, es decir, dos puntos añadidos al tipo de interés

remuneratorio, como pauta orientativa en el caso aquí

enjuiciado, para el juicio de abusividad referido a un

préstamo con garantía real.

27. No debe olvidarse a estos efectos que la cláusula de

interés moratorio es en sustancia una estipulación que

pretende, además de resarcir los daños y perjuicios

derivados del incumplimiento, sancionar a la parte que

incumple, de forma que tiene una función preventiva o

disuasoria, intentar evitar que el incumplimiento se

produzca, estableciendo una sanción. Por consiguiente, la

valoración del carácter desproporcionado, que supone un

juicio de valor o inferencia, debe hacerse a partir de la

comparación entre aquella parte del interés moratorio que

cumpla una función sancionadora con otros parámetros que

permitan establecer cuándo existiría proporción, esto es,

cuáles son los límites razonables de la sanción prestablecida

en el contrato. Ello supone tener en cuenta el interés

remuneratorio, que es el precio pactado por las partes como

contravalor por el préstamo del dinero, y siendo el objeto

principal del contrato no cabe someterlo, como regla

general, al control de abusividad, salvo por su falta de

transparencia (artículo 4.2 Directiva 93/13 CEE del Consejo,

de 5 de abril).

En este caso, el tipo de interés remuneratorio pactado ha

sido del 3,55 % en la primera anualidad del contrato,

resultando el 3,85 % en la segunda, 4,85 % en la tercera,

5,34 % en la cuarta, 2,52 % en la quinta y 1,975 % en la

sexta, justo antes del vencimiento anticipado.

No es ciertamente muy elevado, y se determina en función

de un índice variable de constante referencia en la práctica

financiera (el Euribor), pero ha de valorarse si una

indemnización por incumplimiento del pago de las cuotas

mensuales, con su parte de sanción, que suponga adicionar

diez puntos al correspondiente tipo remuneratorio es

abusiva, conforme a la normativa de protección de los

consumidores, teniendo en cuenta que se trata de una

cláusula prerredactada por el banco, sin negociación

individual, que el consumidor ha de aceptar si quiere

obtener el préstamo, y considerando:

- que una cláusula de interés de demora que suponga un

incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés

remuneratorio no sería adecuada para garantizar la

realización de los objetivos que persiguen las normas que

establecen un interés de demora en distintos campos de la

contratación, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos,

perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en

contra de las exigencias de la buena fe;

- y, como criterio adicional, si ese tipo hubiera sido aceptado

por el consumidor en el marco de una negociación individual

leal y equitativa, debidamente informado de la normativa

vigente por el banco financiador, y a la vista de ello hubiera

aceptado, por ser razonable, ese incremento porcentual

sobre el interés remuneratorio, conociendo las disposiciones

nacionales que resultarían aplicables en el caso de no

haberse incluido la cláusula referida al interés de demora.

28. La consideración de los criterios expuestos determina en

nuestra valoración una conclusión favorable al juicio de

abusividad. Estimamos que un porcentaje de diez puntos

sobre el tipo de interés remuneratorio es abusivo en el

momento de la celebración del contrato y que en una

negociación leal y equitativa el consumidor no lo habría

aceptado. Valoramos para alcanzar esta conclusión todo lo

anterior: el criterio jurisprudencial de dos puntos añadidos al

tipo de interés remuneratorio en préstamos personales, sin

garantía real; la magnitud económica prestablecida que cabe

atribuir a la sanción por el incumplimiento, prescindiendo

del coste real de los daños y perjuicios realmente causados

(sin más datos empíricos que debió aportar la parte

demandada); la situación jurídica en la que el consumidor se

encontraría en virtud de las disposiciones nacionales que

resultarían aplicables caso de no haberse incluido la

cláusula; y que el tipo de interés de demora establecido, en

un período de seis años desde la firma del contrato (2005), y

hasta el vencimiento anticipado (junio de 2011) superaba el

doble y en ocasiones el triple del tipo de interés legal.




22

29. En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula, la STS

469/2015 recuerda que, conforme a la jurisprudencia del

TJUE en interpretación del artículo 6, apartado 1, de la

Directiva 1993/13/CEE, los jueces nacionales están obligados

a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de

que esta no produzca efectos vinculantes para el

consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido

de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra

modificación que la resultante de la supresión de las

cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las

normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato

sea jurídicamente posible. Así lo ha afirmado en las

sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C- 618/2010, caso

Banesto, apartado 65, de 30 de mayo de 2013, asunto C-

488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 57,

y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C

484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank,

apartado 28.

La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que

interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas

abusivas en contratos concertados con consumidores es que

la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una

cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el

juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho

nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que

pueda integrarse el contrato mediante los criterios

establecidos, en el Derecho español, en el art. 1.258 del

Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria

para la subsistencia del contrato, en beneficio del

consumidor, excepción que no concurre en el caso de las

cláusulas que establecen el interés de demora, cuya

supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar

por el consumidor al profesional o empresario.

Por ello, lo que se anula y suprime completamente es esa

cláusula abusiva, esto es, la indemnización

desproporcionada por el retraso en la amortización del

préstamo (el recargo sobre el tipo del interés

remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no

está aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la

función de retribuir la disposición del dinero por parte del

prestatario hasta su devolución, de modo que continuará

devengándose hasta que se produzca el reintegro de la suma

prestada.

QUINTO.- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

30. La cláusula sexta bis, "vencimiento anticipado", dispone

que el Banco podrá exigir por anticipado el pago de la

totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses,

comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación

en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas,

además de las legales: "1. En caso de falta de pago por la

parte prestataria de alguno de los plazos convenidos. 2. Por

incumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas

de la operación garantizada y demás contraídas en la

escritura (...)".

La demanda, cuyo discurso reproduce el recurso, refiere la

abusividad a estas dos estipulaciones.

La sentencia admite la validez de las estipulaciones por estar

amparadas por el art. 693.1 LEC antes de la reforma operada

por la Ley 1/2013; y en todo caso porque tras la reforma,

que limita la facultad de vencimiento anticipado al impago

de tres cuotas mensuales, la impugnación ha perdido su

objeto.

31. Estimamos que, sin perjuicio de la directa e imperativa

aplicación del art. 693.1 LEC tras la reforma por la Ley

1/2013, y aunque la entidad financiera haya declarado

vencido anticipadamente el préstamo por impago de cuatro

cuotas, debemos entrar a valorar el carácter abusivo de la

cláusula, tal como ha sido redactada, con independencia de

que a la hora de procederse a la ejecución se haya respetado

el tenor de la nueva norma, si bien hay que admitir que la

cuestión carece de efecto práctico.

32. A estos efectos debe tenerse presente la doctrina del

TJUE sobre las estipulaciones relativas al vencimiento

anticipado de los contratos de préstamo. Indica la STJUE de

14 de marzo de 2013 que «[73] En particular, por lo que

respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al

vencimiento anticipado en los contratos de larga duración

por incumplimientos del deudor en un período limitado,

corresponde al juez remitente comprobar especialmente,

como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de

sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por

vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende

de que el consumidor haya incumplido una obligación que

revista carácter esencial en el marco de la relación

contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para

los casos en los que el incumplimiento tiene carácter

suficientemente grave con respecto a la duración y a la

cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una

excepción con respecto a las normas aplicables en la materia

y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces

que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa

cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento

anticipado del préstamo».

33. La cláusula transcrita, en las dos estipulaciones

mencionadas, parece introducir una excepción,




23

estableciendo un régimen mucho más severo, a la doctrina

jurisprudencial que en interpretación del art. 1.124 CC, exige

que, para que pueda operar la facultad resolutoria, el

incumplimiento sea sustancial y pueda frustrar la finalidad

perseguida con el contrato, descartando la facultad

resolutoria por el incumplimiento de entidad insuficiente,

según ese canon, y de prestaciones accesorias, que es lo que

viene a declarar la doctrina del TJUE.

La indeterminación que resulta de los propios términos de la

cláusula al referirse al incumplimiento de cualquier

obligación imposibilita la ponderación entre el

incumplimiento y el efecto resolutorio (cuya validez, ya se ha

dicho, directamente está conectada con un incumplimiento

contractual grave que ocasione un severo quebranto en la

finalidad y estructura obligacional del propio contrato), y nos

sitúa ante una práctica vinculación del contrato a la voluntad

del empresario que, por cualquier motivo grave o no, podría

instar la resolución anticipada del mismo y, por ende, ante

una cláusula abusiva.

34. Teniendo en cuenta la duración del contrato (40 años) y

su cuantía (372.000 €), no cabe duda de que la cláusula que

atribuye al banco la facultad de vencimiento anticipado por

impago de una sola cuota (o "plazo", que entendemos

referido a cuota mensual) y por el incumplimiento, genérico,

sin concreción, de cualquier obligación asumida en la

escritura o derivada de la operación, reviste carácter abusivo

en la medida en que no revela un incumplimiento sustancial

capaz de frustar la finalidad negocial de la contraparte que

ha cumplido, sin relacionarse con ninguna exigencia

contractual añadida que pueda impedir el uso de dicha

facultad a la parte predisponente.

35. Si bien limitamos la declaración de nulidad a las dos

estipulaciones indicadas (impago de una cuota e

incumplimiento de cualquier obligación asumida), habrá de

interpretarse el resto de la cláusula (que enumera

determinadas obligaciones cuyo incumplimiento faculta para

el vencimiento anticipado, y que la demandante no

cuestiona expresamente) en el sentido indicado por la

doctrina del TJUE y la jurisprudencia nacional, esto es,

siempre que el incumplimiento de esas otras obligaciones

enumeradas sea sustancial, esencial o de entidad lo

suficientemente grave para frustrar la expectativa

económico-negocial de la contraparte.

SEXTO.- Sobre la cláusula de "seguros, tributos y

conservación de la finca hipotecada".

36. La cláusula estipula que la parte prestataria se obliga a

asegurar la finca hipotecada contra daños, incluido el de

incendios, durante toda la duración del contrato, por

importe mínimo igual al Valor de Seguro contenido en el

Informe de Tasación cuyo certificado se adjunta a la

escritura; que en dicha póliza se designará irrevocablemente

al Banco para que resulte beneficiario de las

indemnizaciones correspondientes en caso de siniestro; el

Banco queda facultado por el prestatario para suscribir, en

su caso, en nombre y por cuenta del mismo, la

correspondiente póliza; la parte prestataria se obliga a estar

al corriente en el pago de toda clase de impuestos,

contribuciones y arbitrios que pudieran gravar la finca,

gastos de comunidad e importe de la póliza y primas del

seguro de incendios, estando el Banco autorizado para

efectuar estos pagos por cuenta de la parte deudora si ésta

no los realizara y a cargarle en cuenta su respectivo importe;

la parte prestataria se obliga a realizar lo necesario para la

conservación de la finca hipotecada, haciendo en ella

cuantas obras y reparaciones sean necesarias para conservar

su valor (...);

37. La demanda y el recurso concretan el carácter abusivo de

la cláusula por: (a) imponer al prestatario la obligación de

asegurar los bienes hipotecados, lo que constituye una

garantía desproporcionada; (b) resultar excesivo que se

añada la designación del banco como beneficiario del

seguro, ya que el art. 110.2º LH ya atribuye suficientes

garantías al acreedor; (c) atribuir al banco plenas facultades

para realizar las gestiones necesarias y percibir directamente

las indemnizaciones; (d) facultar al banco para contratar el

seguro por cuenta del prestatario y abonar las primas

debidas y cargarlas en la cuenta de la prestataria.

38. Coincidimos con la valoración de la sentencia apelada,

que rechaza el carácter abusivo de la cláusula. Entendemos

que la cláusula no asigna al prestatario obligaciones o cargas

desequilibrantes o desproporcionadas y el conjunto de sus

estipulaciones es derivación o consecuencia razonable de

normas legales aplicables al contrato.

Indica el art. 1.2 de la Directiva 93/13 que "las cláusulas

contractuales que reflejen disposiciones legales o

reglamentarias imperativas (...) no estarán sometidas a las

disposiciones de la presente Directiva". Interpretando el

alcance de dicha disposición señaló la STJUE de 30 de abril

de 2014, que "la Directiva 93/13 y los principios del derecho

de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al

equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de

que están excluidas de su ámbito de aplicación las

disposiciones legales y reglamentarias de un Estado

miembro, cuando no existe una cláusula contractual que

modifique el alcance o ámbito de aplicación de tales

disposiciones".




24

39. Estimamos que la cláusula no modifica el alcance o

ámbito de aplicación de las disposiciones legales aplicables y

no hallamos tacha que justifique su carácter abusivo.

El art. 8 de la Ley 2/1981, de Regulación del Mercado

Hipotecario establece que los bienes hipotecados habrán de

estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en

las condiciones que reglamentariamente se determinen

(norma que se desarrolla en el art. 10 del RD 716/2009), que

se complementa con el art. 110 de la Ley Hipotecaria, a cuyo

tenor se entenderán hipotecados juntamente con la finca,

aunque no se mencione en el contrato, las indemnizaciones

concedidas o debidas al propietario de los bienes

hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o

hecho que las motivare haya tenido lugar después de la

constitución de la hipoteca; si cualquiera de estas

indemnizaciones debiera de hacerse efectiva antes del

vencimiento de la obligación asegurada y quien haya de

satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la

existencia de la hipoteca, se depositará su importe en la

forma que convengan los interesados o, en defecto de

convenio, en la establecida en los art. 1.176 y ss del Código

Civil.

Mediante el aseguramiento de la finca hipotecada se

procura el mantenimiento y la integridad de la misma, lo que

es acorde a la función de garantía del cumplimiento de la

obligación de pago a que tiende la hipoteca.

Así mismo [(sic) Asimismo], la preferencia para el cobro de la

indemnización, o la percepción directa por el prestamista del

importe de las indemnizaciones por siniestro o expropiación,

es coherente con lo que dispone el art. 109 LH: "La hipoteca

se extiende (...) al importe de las indemnizaciones

concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes

hipotecados". Y viene avalada, por lo que respecta al seguro,

por el art. 40 de la Ley de Contrato de Seguro: el derecho de

los acreedores hipotecarios, pignoraticios o privilegiados

sobre bienes especialmente afectos se extenderá a las

indemnizaciones que correspondan al propietario por razón

de los bienes hipotecados, pignorados o afectados de

privilegio, si el siniestro acaeciere después de la constitución

de la garantía real o del nacimiento del privilegio; a este fin

el tomador del seguro o el asegurado deberán comunicar al

asegurador la constitución de la hipoteca, de la prenda o el

privilegio cuando tuviera conocimiento de su existencia; el

asegurador a quien se haya notificado la existencia de estos

derechos no podrá pagar la indemnización debida sin el

consentimiento del titular del derecho real o del privilegio

(...).

El conjunto de disposiciones de la cláusula cuestionada es

reflejo, desarrollo y consecuencia razonable de las normas

legales aplicables, por lo que descartamos su carácter

abusivo.

40. La misma conclusión alcanzamos en cuanto a la facultad

que se atribuye al banco para suscribir el seguro en nombre

y por cuenta del prestatario, ya que en la cláusula se hace

constar expresamente que el ejercicio de esta facultad

será "en su caso", lo que interpretamos para el supuesto de

que esta obligación no sea cumplida por el prestatario en un

plazo razonable, y deviene como un medio válido tendente a

asegurar la conservación económica de la garantía.

SÉPTIMO.- Sobre la cláusula de "protección de datos de

carácter personal"

41. La cláusula decimocuarta dispone que el titular, en caso

de ser persona física, queda informado de que sus datos

personales, a los que el Banco tenga acceso como

consecuencia de consultas, transacciones, operaciones (...),

se incorporan al fichero del Banco, y se autoriza a éste al

tratamiento de los mismos para su utilización en relación

con el desenvolvimiento del contrato, así como para el

desarrollo de operaciones comerciales. Así mismo [(sic)

Asimismo] los interesados autorizan la comunicación o

cesión de los datos a las sociedades pertenecientes al Grupo

Santander con el mismo objeto. Añade que el interesado

queda informado de su derecho de oposición, acceso,

rectificación y cancelación respecto de sus datos personales

en los términos previstos en la Ley, pudiendo ejercitar este

derecho mediante carta dirigida al Servicio de Atención al

Cliente (la cláusula indica la dirección).

42. La demanda y el recurso, exactamente coincidentes en

este extremo (como en los demás, pues la apelante se ha

limitado en el recurso a reproducir el alegato de su

demanda), hacen referencia, para justificar el carácter

abusivo de la cláusula, a ciertas estipulaciones que no

encontramos en la literalidad de la cláusula incorporada al

contrato objeto del litigio (como la "elaboración de perfiles

de cliente" y "análisis de riesgos para futuras operaciones").

La sentencia rechaza el carácter abusivo de la cláusula

reprochando a la parte demandante la dificultad para captar

los motivos de la posible abusividad pues los argumentos

ofrecidos parecen dispuestos para una cláusula redactada en

términos diferentes.

43. De la redacción de la cláusula no podemos deducir o

descubrir ninguna contravención de la Ley Orgánica

15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos, en




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particular de los límites que establece su art. 4: que el

afectado sea informado de las finalidades del tratamiento de

datos, que deben ser legítimas y específicas, y que no se dé a

los datos un destino incompatible con tales finalidades

legítimas y específicas.

Coincidimos con la parte demandada en que la información

que se contiene en la cláusula en relación con la finalidad de

los datos es clara y concreta: el desenvolvimiento del

contrato, el desarrollo de acciones comerciales y la oferta y

contratación de productos y servicios del Banco. Así mismo

[(sic) Asimismo], se informa al consumidor del derecho de

oposición al tratamiento de sus datos personales y el modo

en que puede ejercitarse».


Jurisprudencia Resoluciones judiciales e Dictum 51 · apreciar de oficio el carácter abusivo de...

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