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BOSCH EDITOR

2017Director Honorífi coFrancisco Ramos Méndez

DirectoresManuel Cachón CadenasJust Franco AriasJoan Picó i Junoy

FUNDADA EN 1981 POR

José Almagro NoseteValentín Cortés Domínguez

Faustino Gutiérrez-AlvizJuan Montero Aroca

Francisco Ramos MéndezManuel Serra Domínguez

NÚMERO 2

JUSTICIAREVISTA DE DERECHO PROCESAL

2017

BOSCH EDITOR

NÚM

ERO

2JU

STICI

A2017

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Director Honorífi co

Francisco Ramos Méndez

Directores

Manuel Cachón CadenasJust Franco AriasJoan Picó i Junoy

Barcelona 2017

Justicia 2017NÚMERO 2

© DICIEMBRE 2017 BOSCHEDITOR

Librería Bosch, S.L. http://www.jmboscheditor.com http://www.libreriabosch.com E-mail: [email protected]

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o trans-formación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) sinecesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45).

ISSN: 0211-7754D.L: B.19117-1987

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Printed in Spain – Impreso en España

JUSTICIA. REVISTA DE DERECHO PROCESALPublicación semestral.

Dirección Ejecutiva y recepción de originales:J.M. BOSCH [email protected]. (34) 93 683 13 44

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JUSTICIA AÑO 2017 Núm. 2

Director Honorífi coFrancisco Ramos Méndez

DirectoresManuel Cachón Cadenas

Just Franco AriasJoan Picó i Junoy

Consejo de RedacciónJaume Alonso-Cuevillas Sayrol, Coral Arangüena Fanego, Teresa Armenta Deu,

Mª. Victoria Berzosa Francos, José Bonet Navarro, Lorenzo Bujosa Vadell, Mª del Carmen Calvo Sánchez, Juan-Luis Gómez Colomer,

Fernando Gómez de Liaño, Faustino Gutiérrez-Alviz Conradi, Mar Jimeno Bulnes, Manuel Lozano-Higuero Pinto, José S. Martín Ostos, JordiNieva Fenoll,

Guillermo Ormazábal Sánchez, Manuel Ortells Ramos, Agustín Pérez-Cruz Martín, Manuel Serra Domínguez,

David Vallespín Pérez, José Luis Vázquez Sotelo

Secretario del Comité EditorialFrancisco Ramos Romeu

Comité EditorialXavier Abel Lluch, Federic Adan Doménech, Lluis Caballol Angelats,

Elisabet Cerrato Guri, Ramón Escaler Bascompte, Arantza Líbano Beristain, Francisco Málaga Diéguez, Nuria Mallandrich Miret, Belen Mora Capitán,

Carmen Navarro Villanueva, Susana Oromí Vall-llorena, Santiago Orriols García, Francisco Ortego Pérez, Vicente Pérez Daudí, Joan Prat Rubí, Nuria Reynal Querol,

Cristina Riba Trepat, Consuelo Ruiz de la Fuente, Pedro Ruíz Soto, Mercedes Serrano Masip, Jaume Solé Riera

Comité Científi co InternacionalTeresa Arruda Alvim Wambier (Pontifi cia Universidade Católica de São Paulo),

Elena Frascaroli Santi (Università degli Studi di Bologna),Osvaldo Gozaini (Universidad de Buenos Aires),

Darci Guimarães Ribeiro (Universidade do Vale do Rio dos Sinos), Eduardo Oteiza (Universidad Nacional de La Plata), Mario Zoppellari (Università degli Studi di Bologna)

Dirección EjecutivaXavier Bosch

Reconocimiento a la excelencia de Justicia.

Revista de Derecho Procesal


La revista JUSTICIA ha merecido la concesión de la máxima categoría «A» en el nuevo listado CARHUS Plus+ de revistas científi cas elaborado por la «Agencia de Gestión de Ayudas Universitarias y de Investigación» –AGAUR– (con Certifi cación ISO 9001:2008 en el ámbito de la gestión universitaria).

6

7

Convocatoria de ideas de la Revista Justicia

«Propuestas sin coste para mejorar la Justicia»

En España, la inversión en Justicia no ha sido una prioridad de los go-biernos de las últimas legislaturas. Además, en la actualidad, las arcas del Estado están bajo estrés y comprometidas en muchos otros quehaceres.

Sin embargo, esta situación no puede servir de excusa para que no trate-mos de mejorar el derecho a una tutela judicial efectiva. Sin duda existen reformas o cambios de instituciones, de normas, o de prácticas, que, sin costes o prácticamente sin costes, podrían contribuir a reducir los gastos directos de funcionamiento de la Justicia, aumentar el grado de acierto de los tribunales al resolver los asuntos, optimizar los tiempos de respuesta, o incrementar su efi cacia. Es decir, en general y entendido en los términos más amplios, mejorar la Justicia.

La nueva legislatura que se inicia, sin mayorías claras que precluyan nin-guna alternativa, es un ambiente propicio para aunar esfuerzos, generar, debatir y quizá implementar propuestas que permitan a nuestro país for-talecer el derecho a la tutela judicial efectiva.

Con estas premisas, la Revista Justicia desea invitar a todos sus lectores y a los amantes del derecho procesal a proponer medidas de perfecciona-miento de la Justicia en España en todas sus formas, órganos y puestos, órdenes, grados e instancias, procesos y procedimientos, que, sin coste o casi, podrían contribuir a su mejora. Las propuestas pueden centrarse en una institución y desgranar los cambios deseables, o bien abarcar varias instituciones y las modifi caciones puntuales que conformarían el progra-

JUSTICIA AÑO 2017 Núm. 2. Págs. 7-8

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ma legislativo preferido de su autor, o incluso introducir, retocar o supri-mir un artículo de la ley. En todo caso, las propuestas deben ser concretas, breves y con una motivación sucinta (sería recomendable un máximo de dos páginas) de porqué el autor cree que cabría esperar una mejora de la Justicia con unos costes nulos o prácticamente.

La Revista Justicia se compromete a publicar las propuestas que reciba en la forma y los términos que considere más adecuados para su presentación y difusión. La mejora de la Justicia es una labor siempre en curso, por lo que no se pone una fecha límite a esta convocatoria. En los próximos números de la Revista confiamos en ir presentando las propuestas que se reciban.

Agradeciendo de antemano su colaboración.

Diciembre 2016

Manuel Cachón CadenasJust Franco AriasJoan Picó i JunoyDirectores de la Revista

Francisco Ramos RomeuSecretario del Comité Editorial


CONVOCATORIA DE IDEAS DE LA REVISTA JUSTICIA

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Índice


ESTUDIOS

¿El Tribunal Supremo legislador? (El valor normativo de la Jurispru-dencia y de los Acuerdos no jurisdiccionales de la Sala Primera) (The

Supreme Court: a legislative body? The legislative value of case law and

non jurisdictional agreements). Isabel Tapia Fernández ........................ 21

1. Introducción ................................................................... 23

2. El valor de la Jurisprudencia en el Título Preliminar del Código Civil ................................................................... 28

3. La pretendida fuerza vinculante de las sentencias del TS que resuelven un recurso de casación civil por razón de interés casacional. La legitimación del Juez civil para crear derecho .................................................................. 35

4. La Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, 37/2012 de 19 de marzo ............................................................... 49

5. Conclusiones .................................................................. 58

6. Referencia a los Acuerdos no jurisdiccionales del Tribu-nal Supremo y su pretendida fuerza vinculante ............... 616.1. Naturaleza jurídica de los Acuerdos no jurisdiccio-

nales ........................................................................ 616.2. Los Acuerdos del TS sobre criterios de admisión de

los recursos de casación y extraordinario por infrac-

10


ÍNDICE

ción procesal. Interpretación del interés casacional del art. 477.2.3 LEC ................................................ 65

6.3. La pretendida fuerza vinculante de estos Acuerdos .. 76

Diálogos sobre la docencia del derecho procesal (Dialogues about

Teaching Procedural Law). Angelo Dondi y Jordi Nieva-Fenoll ............. 81

1. Algunas consideraciones prácticas sobre los hábitos y las carencias en la docencia del Derecho Procesal. Por Jordi Nieva-Fenoll .................................................................... 851.1. Las habilidades de exposición .................................. 871.2. La investigación como instrumento de preparación

de la docencia.......................................................... 891.3. La transmisión del conocimiento práctico ............... 921.4. El método del caso como complemento formativo .. 951.5. El uso de otras materias científicas .......................... 971.6. El estudio autónomo y la comprobación previa a la

evaluación ............................................................... 99

2. Problemas metodológicos de la docencia procesal. Por Angelo Dondi ................................................................... 1002.1. Discrepancias de pareceres y valor de una cuestión

de relevancia objetiva .............................................. 1002.2. Especialidad de la perspectiva estadounidense ........ 1032.3. Aproximación continental europea y peso de una

atávica tradición ...................................................... 1092.4. Hacia una transformación de la docencia procesal ... 115

La regulación del acceso a las fuentes de prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil: algunas sombras relativas al sistema y a su naturaleza jurídica (The regulation of access to the sources

of proof in the Code of Civil Procedure: some shades concerning the

system and its legal nature). Piedad González Granda ....................... 117

1. Objeto y ámbito de aplicación de la regulación contenida en la sección 1ª.bis del capítulo v del título i del libro II de la LEC ........................................................................ 120

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ÍNDICE


1.1. Objeto de la nueva regulación contenida en la Sec-ción 1ª bis del Capítulo V del Título I del Libro II de la LEC ..................................................................... 120

1.2. Ámbito material de aplicación: el proceso civil de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia ........................................................ 125

1.3. Las pautas de naturaleza imperativa relativas a la exhibición de pruebas contenidas en la Directiva 2014/104/UE ........................................................... 128

2. La ubicación sistemática del procedimiento del acceso a las fuentes de prueba y el consiguiente análisis en torno a su naturaleza jurídica ...................................................... 1322.1. La ubicación sistemática en la versión legal definitiva 1322.2. Su relación con las Diligencias preliminares y con el

Deber de exhibición documental ............................. 1372.3. La utilización del término fuentes de prueba ............. 143

2.3.1. La intención de dar carta de naturaleza a la noción fuentes de prueba ................................ 143

2.3.2. Concreción de las fuentes de prueba ............. 148

3. El procedimiento del acceso a las fuentes de prueba del proceso civil de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia .............................................. 1503.1. Pautas procedimentales de carácter imperativo con-

tenidas en la Directiva 2014/104/UE ....................... 1503.2. Tratamiento procesal ............................................... 150

3.2.1. La solicitud de exhibición. Tiempo y forma .. 1503.2.2. El control judicial de la solicitud ................... 1553.2.3. Sustanciación ................................................ 157

3.3. El deber de imponer sanciones disuasorias .............. 1643.3.1. El carácter imperativo del deber de sancionar

en el marco de la directiva 2014/104UE ....... 1643.3.2. Breve análisis de las sanciones correspon-

dientes a la obstrucción de las medidas de acceso a fuentes de prueba ............................ 168

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ÍNDICE

3.3.3. Breve análisis de las sanciones correspon-dientes al incumplimiento de las obligacio-nes de confidencialidad y uso abusivo de las fuentes de prueba. ........................................ 172

Remedios, recursos, impugnación autónoma y otros medios de tutela de la actividad probatoria y de la aplicación del de-recho extranjero (Remedies, appeals, autonomous challenge and

other means to safeguard and to protect the evidentiary activity and

the application of foreign law). Juan Manuel Alonso Furelos ............... 177

1. Introducción ................................................................... 179

2. El recurso (remedio) de reposición ................................. 190

3. El recurso de apelación ................................................... 204

4. El recurso de queja ......................................................... 215

5. El recurso de infracción procesal ..................................... 217

6. El recurso de casación ..................................................... 221

7. El mal denominado «recurso» de aclaración, correc-ción, subsanación y de complemento de autos y sen-tencias ............................................................................ 236

8. El control del derecho extranjero mediante recursos im-pugnativos autónomos .................................................... 238

9. El incidente de nulidad de actuaciones ........................... 238

10. El «recurso de amparo» .................................................. 239

11. El proceso (recurso) de revisión ...................................... 241

12. El proceso de modificación e impugnación de la cosa juz-gada ................................................................................ 243

13. Procesos revisorios ante los Tribunales Internacionales ... 245

14. Conclusiones .................................................................. 246

15. Bibliografía específica sobre prueba, aplicación e impug-nación del derecho extranjero aplicado ........................... 248

13

ÍNDICE


La denominada prueba pericial de inteligencia policial (The so-

called police intelligence expert evidence). Francisco Ortego Pérez ....... 263

1. Breves consideraciones en torno a la prueba pericial ....... 265

2. El valor probatorio de los informes policiales de inteli-gencia y su controvertida naturaleza jurídica ................... 2692.1. Su utilización procesal como ejemplo de «pragma-

tismo judicial» en materia probatoria ...................... 2692.2. Línea jurisprudencial favorable a su consideración

como prueba pericial ............................................... 2742.3. Línea jurisprudencial contraria a su consideración

como prueba pericial ............................................... 277

3. Consideraciones críticas .................................................. 279

4. Bibliografía ..................................................................... 282

Las recientes reformas de la ejecución de la pena privativa de libertad (The recent legal reforms regarding the enforcement

of prison sentences). Carmen Navarro Villanueva ............................. 285

1. La compleja naturaleza jurídica de la fase ejecución penal ............................................................................... 287

2. La ejecución del título ejecutivo: los distintos supuestos de suspensión y modificación del título ejecutivo ........... 2892.1. Hipotesis de suspensión: la reforma de los artículos

80 y ss del Código penal ......................................... 2892.1.1. Introducción ................................................. 2892.1.2. La suspensión condicional de la ejecución de

la pena .......................................................... 2892.2. Supuestos de modificación del título ejecutivo ......... 296

2.2.1. La «derogada» sustitución de la pena ............. 2972.2.2. La desaparición del perdón como eventual hi-

pótesis de modificación del título ejecutivo .... 300

3. La ejecución material de la pena tras la reforma del Códi-go Penal .......................................................................... 3023.1. Reformas en materia de clasificación en grado ......... 304

14


ÍNDICE

3.2. La imposición del periodo de seguridad y de la regla de cumplimiento efectivo del art. 78 CP .................. 307

3.3. El nuevo régimen de libertad condicional ................ 309

4. Bibliografía ..................................................................... 316

La necesaria imparcialidad del perito en el proceso judicial: especial atención a la tacha (The necessary impartiality of the ex-

pert in the judicial process: special attention to the challenge of the

experts ). Roser Casanova Martí .................................................... 319

1. Introducción ................................................................... 321

2. La tacha de los peritos ..................................................... 3232.1. Concepto ................................................................. 3232.2. ¿Cuáles son las causas de tacha? .............................. 325

2.2.1. Causa por parentesco .................................... 3252.2.2. Causa por interés en el asunto ...................... 3282.2.3. Causa por dependencia ................................. 3302.2.4. Causa por amistad o enemistad..................... 3312.2.5. Causa abierta ................................................ 333

2.3. Consideraciones comunes entorno a las causas de tacha ....................................................................... 335

3. Procedimiento ................................................................. 3363.1. Legitimación ............................................................ 3363.2. ¿En qué momento procesal puede plantearse? ......... 3363.3. ¿Qué forma debe adoptar? ....................................... 3383.4. La prueba de la tacha ............................................... 338

3.4.1. ¿Quien puede probar? ¿Y cuándo? ................ 3383.4.2. ¿Qué medios de prueba pueden utilizarse? ... 339

3.5. Oposición a la tacha ................................................ 3403.6. Resolución de la tacha ............................................. 341

3.6.1. Valoración ..................................................... 3413.6.2. ¿Y si la tacha perjudica la honorabilidad del

perito? .......................................................... 344

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ÍNDICE


El procedimiento de reclamación de créditos de los artículos 70 y 71 de la ley del notariado: una posibilidad manifiesta de indefensión (The procedure for claiming against credits in articles 70

and 71 of the law on the notarial profession: a clear possibility of defen-

celessness). Sonia Cano Fernández .................................................. 347

I. Introducción ................................................................... 349

2. Presupuestos para la reclamación notarial de un crédito . 350

3. Posturas del deudor ante el requerimiento ...................... 357

4. El acta notarial y sus garantías en la creación .................. 360

5. Alternativas al procedimiento notarial de deudas y su conveniencia. .................................................................. 362

Psicología del testimonio y su aplicación a la valoración de la prueba personal (Psychology of witness evidence and its application

to the assessment of personal evidence). Juan Antonio Andino López .. 367

1. Introducción ................................................................... 369

2. Breve análisis histórico de la llamada psicología del testi-monio ............................................................................. 3722.1. Antecedentes remotos.............................................. 3722.2. Un salto en el tiempo: el siglo XVIII ........................ 3742.3. La apreciación de la verdad en la prueba personal

durante el siglo XIX ................................................. 3762.4. El siglo XX: la consolidación de la psicología del tes-

timonio ................................................................... 381

3. Psicología del testimonio y sistemas de detección de la mentira ........................................................................... 3853.1. ¿Mienten los testigos? .............................................. 3853.2. El polígrafo .............................................................. 3903.3. La dilatación pupilar ............................................... 3913.4. Factores conductuales ............................................. 3923.5. Neurociencia y proceso: la P300 .............................. 3953.6. Neurociencia y proceso: fMRI .................................. 397

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ÍNDICE

4. Psicología del testimonio y valoración de la prueba perso-nal .................................................................................. 3984.1. Distinción entre sensación, atención y percepción ... 4014.2. La percepción del hecho por parte del testigo .......... 403

4.2.1. Percepción visual .......................................... 4044.2.2. Percepción auditiva....................................... 4074.2.3. Otras percepciones ....................................... 408

4.3. Retención ................................................................ 4094.4. Evocación ................................................................ 4114.5. Conclusión: necesidad de un estudio más profundo

que relacione neurociencia y prueba personal ......... 412

La toma de muestras biológicas de la víctima del delito para su análisis genético forense (The biological samples collection from victims of crime in forensic DNA analysis). Juan Manuel Alcoceba Gil ..... 415

1. Introducción ................................................................... 417

2. La ambivalencia de la regulación vigente ......................... 4212.1. La prevalencia de los derechos de la víctima ............ 4242.2. El sometimiento coactivo de la víctima como posibi-

lidad ........................................................................ 426

3. El estatuto jurídico de la víctima como marco jurídico de referencia ........................................................................ 4283.1. Participación de la víctima en la investigación penal 4323.2. La protección de la víctima durante la investigación

penal ....................................................................... 4333.3. La protección del derecho a la intimidad de la vícti-

ma ........................................................................... 435

4. A modo de conclusiones ................................................. 438

5. Bibliografía ..................................................................... 440

Las medidas de investigación tecnológica (Technological investi-gation measures). Melania Palop Belloch ........................................ 443

1. Introducción ................................................................... 445

17

ÍNDICE


2. Disposiciones comunes de las medidas telemáticas ......... 449

3. La interceptación de las comunicaciones telefónicas y te-lemáticas ......................................................................... 459

4. Captación y grabación de comunicaciones orales me-diante dispositivos electrónicos ....................................... 472

5. Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización ........................ 477

6. Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información .................................................................... 480

7. Registros remotos sobre equipos informáticos ................. 484

8. Conclusiones .................................................................. 487

9. Bibliografía ..................................................................... 489

La convocatoria de la audiencia preliminar en el procedi-miento ante el tribunal del jurado (The convocation of the pre-liminary hearing in the proceedings before the court of the jury). Mario Sánchez Linde ................................................................... 491

1. Introducción. La audiencia preliminar en el procedi-miento ante el tribunal del jurado ................................... 493

2. Requisitos para la convocatoria de la audiencia prelimi-nar .................................................................................. 4972.1. Presentación del escrito de calificación de la defen-

sa ............................................................................ 4982.2. Diligencias solicitadas por la defensa y pendientes

de practicarse .......................................................... 502

3. Señalamiento y citación .................................................. 506

4. La resolución sobre la admisión y práctica de las diligen-cias interesadas por las partes para el acto de la audien-cia ................................................................................... 510

5. La renuncia por las defensas a la audiencia preliminar .... 513

6. Recurso de queja ante la falta de convocatoria de la au-diencia ............................................................................ 517

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ÍNDICE

Acciones colectivas pasivas (Defendant Class Actions). Luiz Henri-

que Sormani Barbugiani ............................................................... 521

1. Consideraciones iniciales. Delimitación de la definición procesal de las acciones colectivas pasivas ....................... 523

2. La experiencia de los Estados Unidos de América con la class action ....................................................................... 525

3. Acciones colectivas pasivas en la jurisprudencia de Brasil en materia civil ............................................................... 527

4. Acciones Colectivas Pasivas en la Justicia del Trabajo ...... 532

5. Consideraciones finales ................................................... 541

RESEÑAS

Reseña bibliográfica de la obra de María Rosa Gutiérrez Sanz «La cadena de custodia en el proceso penal español», edito-rial Aranzadi, Pamplona, 2016. Regina Garcimartín Montero ......... 551

DE LOS ARCHIVOS

Sobre la autoría de la Exposición de Motivos de la Ley de En-juiciamiento Criminal de 1882. Manuel Cachón Cadenas ............... 561

1. Una duda antigua ........................................................... 561

2. La infundada atribución de la autoría de la Exposición de Motivos a José Moreno Nieto .......................................... 562

3. La probable coautoría de Manuel Alonso Martínez y Vi-cente Romero Girón ........................................................ 566

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Normas editoriales

Los autores enviarán su colaboración por correo electrónico a la siguiente dirección: [email protected]. Junto al trabajo debe aparecer un resumen en castellano y en inglés de una extensión máxima de cien pa-labras, acompañado de las palabras clave correspondientes (en castellano y en inglés), el nombre del autor y el cargo académico o profesional. De igual modo, deberá traducir al inglés el título del estudio enviado.

Los trabajos presentados deberán ser inéditos. Los autores ceden gratui-tamente los derechos de publicación a esta revista o a cualquier otra pu-blicación o medio de reproducción o comunicación, en cualquier formato o soporte, incluida su traducción, que la dirección ejecutiva de la revista considere oportuno ceder.

Los trabajos tendrán una extensión máxima de 60 páginas, a doble espa-cio, en letras Times New Roman 12 (texto) y 10 (notas), y se enviarán en formato word.

La estructura del trabajo deberá realizarse mediante números: 1, 2, 3, etc. Y dentro del 1: 1.1, 1.2, 1.3, etc. Y dentro del 1.1: 1.1.1., 1.1.2, 1.1.3, etc. Y así sucesivamente.

En la redacción procurará no usarse negrita ni subrayado.

Las citas deberán ir a pie de página. La bibliografía se citará con el siguien-te orden: autor (al menos apellidos), título de la obra en cursiva, ciudad, año y páginas citadas. Para separar estos datos se utilizará la coma. Los


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títulos de revista no irán abreviados y deberá constar el año y número de la revista. Cuando se cite la misma referencia varias veces, se hará completa la primera vez y abreviada en las restantes. Si se citan recursos electrónicos deberá indicarse la dirección electrónica donde se ha obtenido la informa-ción y la fecha de impresión o lectura (ejemplo: www.tribunalconstitucio-nal.es/es/tribunal/historia; fecha de consulta: 16/02/2012). Y si se citan resoluciones judiciales deberán destacarse todos los datos necesarios para su localización (ejemplo: STC 112/2011, de 4 de octubre; STS –Sala 1ª– de 17 de septiembre de 2011, RJ\2011\7132; o SAP de Madrid –Sección 7ª– de 23 de octubre de 2011, JUR\2011\31149).

Se acusará recibo de los originales, que serán sometidos a la valoración de dos evaluadores externos. Su publicación podrá ir condicionada a la introducción de modificaciones.

Asimismo, se informará de las publicaciones enviadas a los Directores que podrán ser reseñadas en esta revista.

La revista y sus directores no se hacen responsables del contenido de los trabajos ni de las opiniones y comentarios de los autores.


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