JUSTICIA AMBIENTAL - FIMA · 6 JUSTICIA AMBIENTAL N° 1 – MAYO 2009 Respecto al derecho...

JUSTICIA AMBIENTAL

Revista de Derecho Ambiental

Fiscalía del Medio Ambiente – FIMA

Año I, N° 1 – Mayo 2009

Consejo Editorial

John E. Bonine

Fernando Dougnac Rodríguez

Francisco Ferrada Culaciati

Juan Carlos Urquidi Fell

Editor

Rodrigo Polanco Lazo

Diagramación

Diego Lillo Goffreri

Auspician

Embajada de Suiza en Chile

Environmental Law Alliance Worldwide (E-LAW)

ISSN N° 0718 – 736x- Santiago de Chile

Publicado por: Fiscalía del Medio Ambiente – FIMA

Representante Legal: Fernando Dougnac Rodríguez

Guardia Vieja N° 408, Providencia / (56-2) 4217563 / www.fima.cl

Diseño Portada: Camila de la Noi Montero

Impresión: Impresos Brasil

Los juicios vertidos por los autores en sus artículos no representan necesariamente la opinión de la institución que edita esta revista.

ÍNDICE DE CONTENIDOS EDITORIAL

¿Por qué necesitamos Justicia Ambiental? ……….…………….…………...…. 5 (Francisco Ferrada Culaciati)

ESTUDIOS

1. Energías renovables: Una nueva política normativa para enfrentar una nueva crisis energética…….……………………………………………………....9 (Andrés Pirazzoli Pinochet, Rodrigo Polanco Lazo y Jennifer Gleason)

2. Normas suizas de protección ambiental y su aplicación en Chile.……….…60 (Barbara Woessner y Diego Lillo Goffreri)

3. Reflexiones sobre algunos principios y valores que regulan el medio ambiente en Chile………………………….……………………………..101 (Fernando Dougnac Rodríguez)

4. Estrategia para el litigio de casos ambientales ante el Sistema Interamericano De Derechos Humanos…………………………………………….…….130 (Martin Wagner y Astrid Puentes Riaño)

5. El régimen jurídico internacional aplicable a la pesca marítima: Problemas de conservación y ordenación de peces transzonales y altamente migratorios………………………………………………………………169 (Gabriela Burdiles Perucci)

6. Las aguas como bien naciona l de uso público: Bases para un cambio regulatorio que promueva un uso sustentable……………………...…..…203 (José Ignacio Saavedra Cruz)

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

1. La responsabilidad civil derivada del daño ambiental: Notas sobre el caso del plomo en Arica……………………………………………….……….….269 (Dominique Hervé Espejo y Carlos Pizarro Wilson)

2. ¿Por qué es importante el fallo Promel para el Derecho Público? ………...279 (José Miguel Valdivia Olivares)

3. Comentarios sobre el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago en el “Caso Pelambres”: Opiniones acerca de lo que es y acerca de lo que no es….....…290 (Hugo Tórtora Aravena).

EDITORIAL

¿POR QUÉ NECESITAMOS JUSTICIA AMBIENTAL?

Francisco Ferrada Culaciati1

La Fiscalía del Medio Ambiente – FIMA, celebró el año pasado sus primeros 10 años de vida. No lejos están los días en que un grupo de abogados, liderado por don Fernando Dougnac Rodríguez, decidió institucionalizar los esfuerzos profesionales en el camino del interés público ambiental. Han sido años de esfuerzo y sacrificio, propios y de nuestras familias . Sin embargo, la gran retribución espiritual ha compensado con creces lo anterior.

A medida que el tiempo ha pasado, nos hemos ido enriqueciendo de la experiencia de trabajar con comunidades, representándolas en tribunales y asesorándolas en distintas instancias de la problemática ambiental. A su vez, ha habido un paulatino acercamiento a la magistratura, mediante la dictación de una serie de talleres y cursos para jueces, a lo largo del país . Afortunadamente, se ha dado también la posibilidad de mantener un vínculo con entusiastas alumnos de derecho, que han formado parte del denominado “Centro de Estudios”, nacido al interior de FIMA, y con quienes hemos ido explorando otras áreas del derecho ambiental. En fin, toda esa experiencia ha permitido contar con una masa crítica de ideas y temas, indispensable para dar contenido a una publicación.

Durante estos años, no es novedad, lo ambiental y el derecho del medio ambiente han ido ganando espacio, tanto en los círculos de opinión como en tribunales.

La publicación de una revista especializada obedece, entonces, a un doble propósito. Por un lado, profundizar en aquellos ámbitos en que, con ocasión del desempeño profesional, hemos advertido los vacíos existentes en la regulación. Y, por otro, ser un aporte especializado y técnico al debate del derecho del medio ambiente.

Por lo anterior, no es extraño que este primer número se inicie abordando un tema fundamental, relativo al debate energético, con un aná lisis de las energías renovables, evaluando el mecanismo de incentivos del grupo de las no convencionales.

Luego, se estudia el reenvío que efectúa el artículo 7° del Reglamento del SEIA, a las normas de la Confederación Suiza, en relación a las normas de calidad ambiental y de emisión, que constituyen una “referencia” para evaluar riesgos y efectos adversos que establece el artículo 11 de la Ley N° 19.300.

1 Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Profesor de Derecho Procesal Universidad de Chile. Director Ejecutivo de Fiscalía del Medio Ambiente – FIMA.

JUSTICIA AMBIENT AL N° 1 – M AYO 2009 6

Respecto al derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, se examina su alcance en tanto derecho fundamental, destacando que constituye un derecho de las personas exigible erga hommes y, a la vez, es una garantía constitucional, lo que se traduce en la obligación del Estado de protegerla.

Hoy en día no es novedad la posibilidad de recurrir al Sistema Interamericano de Derechos Fundamentales, cuando el debate interno no logra ampararlos debidamente. El conflicto ambiental no ha quedado fuera de ese ámbito de litigación. Por ello se entrega un extenso análisis del panorama de la litigación en el foro de la Corte Interamericana.

En relación a la actividad pesquera, y atendida su explotación desmedida, se estudia la situación de las especies transzonales y altamente migratorias, destacando el esfuerzo que hace Chile en su protección, pero enfatizando que es un problema que debe ser asumido, como tantos problemas ambientales, de manera global.

Por último, no puede quedar fuera de esta primera publicación el régimen jurídico del agua en Chile, en relación a su uso sustentable, punto altamente sensible hoy en día. De especial interés resulta el análisis efectuado, en el que se propone derechamente un cambio de paradigma en miras de la función social de la propiedad.

En cuanto a los comentarios de jurisprudencia, estos se centran en dos fallos obtenidos en dos litigios en los que FIMA ha participado. El primero, pronunciado por la Corte Suprema, recaído en la causa “Molina con Promel”, consistente en un juicio por reparación de medio ambiente e indemnización de perjuicios. El segundo, la sentencia de única instancia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago en los autos denominados “Comunidad con DGA”, que acogió un recurso de reclamación deducido en contra de una resolución de la Dirección General de Aguas. Ambos fallos han destacado en los ámbitos académico y noticioso, constituyendo verdaderas punta de lanza de la jurisprudencia ambiental, recaída fuera de la órbita del amparo de garantías, herramienta en decadencia por estos días.

Debemos hacer énfasis en que esta es una revista abierta a la comunidad. Nos interesa enriquecer el acervo de la sociedad civil y destacar las herramientas de protección del medio ambiente. Pero aspiramos, además, a convertirla en un referente técnico de opinión, abierto y pluralista. Por lo mismo, queda abierta la invitación a todos aquellos interesados en someter sus posturas al juicio crítico.

Por último, esta es la ocasión para agradecer a aquellos que han confiado en esta publicación y han efectuado sus extraordinarios y valiosos aportes. Especialmente, debo destacar la abnegada labor de Rodrigo Polanco, quien ha llevado a cabo la difícil tarea de edición de este primer número.

ESTUDIOS

JUSTICIA AMBIENTAL N° 1 – M AYO 2009 9

ENERGÍAS RENOVABLES

Una nueva política normativa para enfrentar una nueva crisis energét ica

Andrés Pirazzoli Pinochet* Rodrigo Polanco Lazo♣

Jennifer Gleason♦

I.- ¿DE QUÉ HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE ENERGÍA RENOVABLE?

Si bien en la actualidad no existe una definición de general aceptación o que se haya acuñado en términos oficiales , el uso del concepto “energía renovable” se vincula en términos amplios, a toda fuente energética que se encuentre naturalmente disponible y que tenga la capacidad de regenerarse de la misma manera. “Energía”, por una parte, es un concepto que puede tener variadas y distintas acepciones, pero que cada vez que se aborda su definición, la idea común que se encuentra en todos sus significados, es la de consistir en el poder por el cual algo o alguien, actúa efectivamente para mover o transformar un objeto o un sujeto.1 Así, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la define como la capacidad para realizar un trabajo.2 El “trabajo” que en este caso nos ocupa es la generación de electricidad, por lo tanto, el término “energía” será empleado en este sentido, aludiendo a la habilidad de un elemento para generar directa o indirectamente electricidad.

En cuanto al adjetivo “renovable”, algunos autores como John Peet, lo utilizan para distinguir entre los recursos de reserva y aquellos de flujo.3 La distinción, lógicamente, se hace a partir de la percepción humana. De esta forma, los recursos de reserva, o no renovables, son aquellos cuya formación tomó millones de años (como el petróleo y otros minerales) y que no pueden ser regenerados o reemplazados en un período de tiempo que pueda ser experimentado por la humanidad. Los renovables, por oposición a los primeros, son aquellos que fluyen naturalmente y que sólo pueden ser almacenados por períodos cortos de tiempo.

* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. LL.M. in Environmental and Natural Resources Law, University of Oregon. ♣ Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales y Magíster en Derecho Económico, Universidad de Chile. LLM International Legal Studies, New York University (NYU). Profesor Derecho Internacional Económico, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. ♦♦♦♦ Abogada, University of Oregon. Staff Attorney de la Environmen tal Law Alli ance Worldwide (E-L AW) y Profesora de Law and Energy, University of Oregon, School of Law. 1 JONES Howard Mumford, The Age of Energy: Varieties of American Experience, 1865-1915 (Viking Press, New York, 1971) pp. 104-105, en: BOSSELMAN Fred, ROSSI Jim y LANG WEAVER Jacqueline, Energy, Economics and The Environment, ca ses and materials. (Foundation Press, New York. 2000), p. 24. 2 Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, (22da ed., Madrid, 2001), p. 910. 3 PEET John, Energy and th e Ecological Economics of Sustainability, (Island Press, Washington D.C., 1992), en BOSSELMAN et. al., supra nota 1, p. 26.

ENERGÍAS RE NOVABLES 10

Las Energías Renovables (ER) suministran actualmente el 13,1%4 de la demanda mundial de energía primaria.5 Fuentes como la luz del sol, el viento, el calor de la tierra y las aguas de los ríos que la recorren, el mar, la biomasa y los biocombustibles, se encuentran incluidas en este grupo.

La literatura ha distinguido al menos tres grupos de ER que pueden encontrarse en el mercado: la biomasa6 tradicional,7 las grandes centrales hidroeléctricas, y las llamadas energías renovables no convencionales (ERNC) o new renewables. En este último grupo se sitúan fuentes como la pequeña hidroelectricidad,8 biomasa limpia, energía eólica, energía solar térmica y solar fotovoltaica, la geotermia y los biocombustibles .

Fuentes Energéticas Disponibles

Hace un momento distinguimos los grupos de fuentes renovables, pero existe una clasificación más amplia de los tipos de fuentes energéticas disponibles en la generación eléctrica: las fuentes no renovables, las renovables convencionales, y las renovables no convencionales. Cada una de ellas tiene efectos ambientales diferentes.

Si bien las fuentes no renovables se encuentran naturalmente en el ambiente, tienen un período de formación de tan antigua data y extensión, que es imposible que vuelvan a generarse en nuestra presencia. Combustibles fósiles como el petróleo, el carbón, o el gas, utilizados en procesos de generación térmica de electricidad, o inclusive el uranio, insumo principa l en la generación nuclear de electricidad, se encuentran disponibles en nuestro planeta por un período limitado de tiempo.9

A lo anterior se suman las dificultades ambientales generadas por su utilización masiva en el transporte, la vivienda, la industria y la generación eléctrica. El empleo de combustibles fósiles , libera diferentes agentes contaminantes a la atmósfera de los que se derivan graves problemas ambientales, como la lluvia ácida, la contaminación del aire por incremento de los nive les de ozono y el cambio climático, entre otros,1 0 los que a su vez traen diversas consecuencias, como la pérdida de reservas de agua dulce, o el incremento de catástrofes “naturales”. Cada vez existe mayor consenso mundial en cuanto a estos inconvenientes, y se realizan esfuerzos en torno a

4 INTERNATIONAL ENERGY AGENCY, Rene wables in a Global Energy Supply, An IEA Fact Sh eet. OECD/IEA (2007), p. 3 [en línea] <http://www.iea.org/tex tbase/papers/2006/renewable_factsheet.pdf> [fecha de consulta: 5 de marzo de 2009] 5 Se entiende por energía primaria, toda fuen te de energía que s e encuentre naturalmente disponible, y de cuyo manejo pueda obtenerse electricidad y calor. 6 Materia orgánica originada en un proceso biológico, espontáneo o provocado, utilizable como fuente de energía Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (22da ed., Madrid, 2001), p. 320. 7 Fuentes como la leña, la paja, el carbón, los residuos agrícolas y el estiércol, entre otras. 8 Legislación nacional reciente establece el lími te de la pequeña hidroelec tricidad en 20.000 Kw de potencia instalada. Ver artículo 4° numero 2) de la Ley Nº 20.257, publicada en el Diario Oficial del 20 de marzo de 2008. 9 Para autores co mo Enrique Do mingo López, los datos son decidores. Las reservas de petróleo dan para no más de 45 años, las de gas natural para no más 66, las de c arbón para 200 años, al tie mpo que el uranio se ago taría en unos 64 años más. DOMINGO LÓPEZ Enrique. Régimen jurídico de las energí as renovables y la cogeneración elé ctrica (Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, 2000), p. 43. Otros son más optimistas respecto de la disponibilidad del carbón y estiman que las reservas de carbón (en relación a su ritmo de explotación) durarían otros 200 años. Así, SANCHO GARCÍA José, Gestión de la Energí a (Edit. Univ. Politec. Valencia, 2006). p. 45. 10 Según el último reporte del Grupo Intergubername ntal de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC) de Noviembre de 2007, el 56,6% de los gases con efec to invernadero gen erados por actividad humana, corresponden a CO2 derivado del uso de combustible fósil. A su vez, el 25,9% de la emisión de estos gases se deriva de actividades de generación de energía. [en línea] h ttp://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/syr/ar4_syr_spm.pdf [fecha de consulta: 5 de marzo de 2009]


cuantificar económicamente sus costos, de manera de poder tomar acciones para enfrentarlos.11

En cuanto a las renovables convencionales , como las grandes centrales hidroeléctricas y la biomasa tradicional entre otras, cabe mencionar que su utilización indiscriminada y generalizada está lejos de ser inocua o de no presentar dificultades ambientales. Muy por el contrario, las externalidades negativas de su implementación se equiparan muchas veces a las de aquellas instalaciones que se basan en el uso de combustibles fósiles . A modo de ejemplo, podemos analizar el caso de las grandes centrales hidroeléctricas.

Para países como Chile, que son a la vez carentes y dependientes de insumos energéticos como el gas y el petróleo, la hidroelectricidad se presenta como una opción muy llamativa, ya que la opinión tradicional estima que el agua es un recurso infinito (por oposición al petróleo o el gas), y por lo tanto renovable. Una opinión distinta, basada en sus efectos ambientales, estima que la hidroelectricidad de gran escala no es una fuente renovable, por cuanto presenta serias ineficiencias y genera daños de gran entidad en el ambiente. En otras palabras, se le niega un carácter renovable por su falta de sustentabilidad.

La alteración de hábitats naturales de especies acuáticas y terrestres en la transformación de ríos de cauce dinámico por causa de su embalse, la restricción de actividades de pesca comercial y recreativa, la imposibilidad de la práctica de deportes vinculados al r ío, son todos impactos ambientales irreversibles, o cuya reparación presenta costos altísimos.12 Asimismo, además de los daños producidos por los embalses, deben considerarse los efectos vinculados a la transmisión de la electricidad que se produce en estas instalaciones.

Es preciso tomar en cuenta que cuando se trata de grandes centrales, la electricidad generada no será consumida únicamente por las comunidades aledañas al proyecto (en muchos casos en lo absoluto). Normalmente la electricidad será despachada a distancias considerables, para abastecer los requerimientos energéticos de actividades industriales y ciudades grandes y lejanas. La tecnología de transmisión eléctrica ha permitido transportar cada vez mayor volumen de electricidad y a menores costos, lo que ha resultado en un aumento notable de las redes de distribución. Pero aparejado a ello, surge la preocupación relativa a los efectos que las líneas de transmisión puedan tener en la salud humana,13 y a la destrucción de los ecosistemas en sus recorridos,1 4

11 Entre las extern alidades negativas que es posible identificar, se cuen tan entre o tras: a) los costes de servicios sanitarios para hacer fren te a enfermedades y problemas de salud derivados de los efectos ambientales de la combustión de petróleo y carbón; b) los costes de la pérdida de calidad de vida y bienestar social más difícilmente cuantificables); y c) costes derivados de la dependenci a y co mpra de los combustibles fósiles de fuentes e xtranjeras. DOMINGO LÓPEZ, supra nota 9, p. 374. 12 BRADLEY Jr. Robert L. The Origins of Politi cal Electricity: Market Failure or Political Opportunism, en Energy, Economics and The Environment cases and materials, en BOSSELMAN et. al., supra nota 1, p.198. 13 La proximidad con corrientes eléctricas de alta tensión puede producir alteraciones en la formación celular de los organismos vivientes, con resultados de cáncer en el caso de humanos, por la exposición prolongada a los campos electro magn éticos de baja frecuenci a que se producen. La Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer (IARC) – una agenci a de la Organización Mundial de la Salud (OMS) especializada en la investigación del cáncer – concluyó que los campos de frecuencias extre madamen te bajas (ELF) podrían causar cáncer en hu manos por su interacción con los tejidos, sobre todo en niños. [en línea] http://www.who.int/mediacentre/factsh eets/fs263/es/ [fecha de consulta: 5 de marzo de 2009].


además de las preguntas sobre la eficiencia de transportar la electricidad en tramos prolongados, tomando en cuenta que buena parte de ésta se pierde en el recorrido.15

La sustentabilidad es una característica que en la actualidad se encuentra sin lugar a dudas mayoritariamente reservada a las fuentes renovables no convencionales de energía, energías renovables no convencionales (ERNC) o new renewables. Ellas presentan una serie de particularidades que permiten aspirar a través de su implementación, a un desarrollo energético que habilite a las generaciones futuras para disfrutar de los mismos recursos naturales de los que la nuestra ha disfrutado.1 6

Clinton J . Andrews clasifica estas fuentes en dos grandes grupos: las Renovables Frías o Cool Renewables y las Renovables Calientes o Hot Renewables. Las fr ías , son aquellas que generan energía sin necesidad de ser quemadas. Las segundas deben ser sometidas a un proceso de combustión, producto del cual generarán energía.

En nuestro país no ha sido sino hasta la dictación de la Ley N° 20.257, publicada recién el 1° de abril de 2008, que el legislador chileno intentó dar definición a conceptos como medios de generación renovables no convencionales, energía renovable no convencional, e instalación de cogeneración eficiente.

La mencionada norma vino a reformar la Ley General de Servicios Eléctricos (Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de 1980) – ya modificada anteriormente por las Leyes N° 19.940 y N° 20.018 en lo referente a ERNC. Esta ley estableció una obligación porcentual progresiva sobre las generadoras y se ocupó de definir algunos conceptos que hasta el momento permanecían indefinidos. Así, la norma definió como ERNC “Aquella energía eléctrica generada por medios de generación renovables no convencionales”, circunscribiéndola únicamente a su aspecto eléctrico.

Por otro lado, definió a los medios de generación renovables no convencionales como aquellos cuya fuente de energía primaria proviniera de una lista que se encargó de detallar, entre las que ubicó a la biomasa, a la pequeña hidráulica (<20.000 KW), a la geotermia, a la energía solar, a la mareomotriz y finalmente a la eólica. La misma norma señala a modo de cierre, que lo serán también otros medios de generación que sean determinados fundadamente por la Comisión Nacional de Energía (CNE), pero que utilicen energías renovables para la generación de electricidad, contribuyan a diversificar las fuentes de abastecimiento de energía en los sistemas eléctricos y

14 Uno de los puntos importan tes que se cri tica al Proyecto HidroAysén en la Pa tagonia chilena, es la extensión de sus líneas de transmisión. Si bien el grupo integrado por Endesa y Colbún aún no da a conocer el diseño final de su proyecto, se sabe que la electricidad que se produciría de ser aprobado, sería transportada por más de 2.500 ms., debiendo construirse para ello un corredor de transmisión que albergue a la línea de transmisión más larga del mundo, los daños ecológicos serían probablemente de gran entidad. 15 Estudios recientes ha n logrado establecer cálculos precisos, respecto de cuál es el porcentaje que se pierde en transmisión de la electricidad a través de las líneas de al ta tensión. En Inglaterra, la tecnología disponible en 1998 generaba pérdidas del 7,4%. POWERWATCH, Domestic Energy use in the UK - Power Conversion, Transport and Use [en línea] http://www.power watch.org.uk/energy/graham.asp [fecha de consulta: 5 de marzo de 2009]. En EE.UU., la cifra se acerca al 7,2%. US CLIMATE CHANGE TECHNOL OGY PROGRAM, Technology Options for the Near and Long Term (2005) [en línea] http://www.climatetechnology.gov/library/2005/tech-options/index.htm [fecha de consulta: 5 de marzo de 2009]. 16 Lo anterior no quiere decir que las ERNC sean absoluta men te inocuas desde el punto de vista a mbiental. Ellas sin duda alguna pres entan ciertos efectos en el medio a mbiente, efectos que sin embargo son significa tivamente menos intensos que en el caso de las medios convencionales de generación de energía. Más adelante veremos en mayor detalle algunas de estas fuen tes, y discutiremos acerca de los efectos asociados a cada una de ellas.


causen un bajo impacto ambiental, conforme a los procedimientos que establezca su reglamento.

II.- REGULACIÓN DEL MERCADO ELÉCTRICO

El mercado eléctrico en un sector de la economía tradicionalmente regulado, en consideración al carácter de servicio básico que hoy en día tiene la energía y también debido a las consideraciones estratégicas que implican su utilización, tanto desde el punto de vista de la independencia como de la seguridad energética. Asimismo, la eficiencia energética se ha presentado como un aspecto de especial relevancia en el contexto nacional e internacional de protección del medio ambiente, dado la carencia de generación suficiente para cubrir una demanda permanentemente en alza.

El Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 1982, del Ministerio de Minería, Ley General de Servicios Eléctricos y sus numerosas modificaciones, así como su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo Nº 327 de 1997), son las principales normas regulatorias en materia eléctrica. Otras disposiciones de relevancia son el Decreto Ley Nº 2.224, que crea la Comisión Naciona l de Energía (CNE) y la Ley Nº 18.410, que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC).17

Las justificaciones de la actividad regulatoria del Estado abarcan diversos aspectos que dicen relación con la promoción del bien social, mejorar la asignación de recursos, el bienestar social y corregir las fallas del mercado cuando no se presentan condiciones de competencia perfecta, derivados de problemas relativos a su organización, a la existencia de imperfecciones de información, como ante la presencia de externalidades y bienes públicos.18 Como veremos a continuación, el término “regulación” puede comprender diversos tipos y grados de intervención estatal, tanto de manera directa como indirecta.

En el derecho anglosajón, Robert Baldwin y Martin Cave hablan de la regulación como una forma identificable y diferenciada de actividad gubernamental, distinguiéndose al menos tres sentidos:19

A.- Un conjunto específico de órdenes, que son promulgadas, que son obligatorias y que son ejecutadas o cumplidas por un órgano;

B.- Una influencia estatal deliberada, entendida en un sentido amplio que cubre cualquier actividad estatal destinada a influir el comportamiento industrial o social; y

C.- Cualquier forma de influencia o control social, donde todo mecanismo que afecte el comportamiento es regulación. Esta acepción no requiere que los efectos

17 Un importante número de normas ad ministrativas son e mitidas por la CNE y el SEC y pueden consultarse en el sitio web de la CNE: http://www.cne.cl [fecha de consulta: 8 de agosto de 2008] y en el de la SEC http://www.sec.cl [fecha de consulta: 8 de agosto de 2008]. 18 BITRÁN Eduardo y SÁEZ Raúl, Mercado, Estado y Regulación , en CORTÁZAR René y VIAL Joaquín (Ed.), Construyendo opciones. Propuestas económicas y sociales para el cambio de siglo (Cie plan/ Dolmen, San tiago, 1998), p. 495. 19 Robert Baldwin, y Martin Cave, Understanding Regulation, Theory, Strategy and Practice, Oxford University Press, London, 2 (1999).


regulatorios de un mecanismo sean perseguidos o especificados, sino que pueden ser incidentales a otros objetivos.

Dentro del derecho continental, Gaspar Ariño Ortíz define la regulación como “aquella actividad normativa en la que el Gobierno condiciona, corrige, altera los parámetros naturales y espontáneos del mercado, imponiendo determinadas exigencias o requisitos a la actuación de los agentes económicos”.20

En nuestro país, conforme ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional en el caso denominado Publicidad Caminera, para definir regulación debiéramos acudir a una de las acepciones del término “regular” en el Diccionario de la Real Academia Española, esto es : "Ajustado y conforme a regla".21 De lo anterior se infiere que sujetar una actividad a una regulación significa “establecer la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que bajo el pretexto de regular se llegue a impedir el ejercicio de una actividad”.22

Si consideramos que en el plano nacional, la fuente de las atribuciones regulatorias del Estado se encuentra en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución, el cual asegura a todas las personas “el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”, la autoridad facultada para regular la actividad económica, debiera ser una sola: el legislador.

No obstante ello, la respuesta no ha sido sencilla para nuestra doctrina y la jurisprudencia, debatiéndose diversas posturas acerca de si la única autoridad competente para imponer regulaciones económicas es el Poder Legislativo, o si esta atribución se extiende al Poder Ejecutivo, a través del ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma y de ejecución del Presidente de la República.23

De lo anterior se desprende que normalmente entendemos como “regulación” a una norma de derecho interno, ya sea de rango legal o administrativo, que establece la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse una determinada actividad económica. Sin embargo, ¿Qué sucede cuando por otra vía jurídica, se regula indirectamente esa misma actividad? En ese caso entramos al campo de lo que podemos denominar “regulaciones indirectas”.

En comparación con la regulación directa efectuada a través de la ley o la potestad reglamentaria – dependiendo que tesis se siga – la regulación indirecta surge de la interacción entre al menos dos elementos: la creación de normas en apariencia “no

20 ARIÑO ORTIZ Gaspar, Estado y Economía (Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993), p. 43. 21 Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (22da ed., Madrid, 2001), p. 1932. 22 Tribunal Constitucional, Senten cia de fecha 21 de abril de 1992, Considerando 9°, causa Rol Nº 146, requerimiento formulado por diversos diputados para que el tribunal declarare la inconstitucionalidad del Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas N° 357, publicado en el Diario Oficial del 19 de febrero de 1992, que prohibió la colocación de carteles, avisos de propaganda o cualquiera otra forma de anuncios co merciales e n los caminos públicos del país, invocando el N° 5° del artículo 82 de la Constitución Política de la República. [en línea] http://www.tribunalconsti tucional.cl/index.php/sentencias/view/467 [fecha de consulta: 5 de marzo de 2009]. 23 Una exposición detallada del estado de la cuestión puede encontrarse en: FERMANDOIS Arturo, Derecho Constitucional Económico, Garantías Económicas, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I (Ediciones Universidad Católica de Chile, 2001), pp. 126 y ss.


regulatorias” y el efecto que ellas producen en un mercado regulado. Estas normas y sus efectos pueden presentarse tanto en el ámbito nacional como internacional.

El término “regulaciones indirectas” se ha empleado para mostrar que la supuesta ausencia de regulación en determinadas áreas a veces no es más que una apariencia. Según Lawrence LESSIG, la regulación se puede alcanzar no solo a través de leyes o reglamentos, s ino mediante la interacción de leyes, el mercado, normas sociales y la arquitectura.24 Cada una de estas herramientas “restringe” o “protege” derechos individua les de manera diferente, en relación al bien social que se busca obtener a través de la regulación.

Tomemos por ejemplo el caso de los cinturones de seguridad en los automóviles : si el Estado quiere que los ciudadanos usen cinturones de seguridad de manera frecuente, podría aprobar una ley que exija su uso al momento de conducir (ley que regula un comportamiento directo), o destinar administrativamente recursos para campañas de educación pública para crear una verdadera estigmatización en contra de quienes no los usan (regulación de normas sociales con la finalidad de regular el comportamiento). Otra opción sería subsidiar a las compañías de seguros, para que ofrecieran tarifas rebajadas para quienes usen cinturones de seguridad (regulación del mercado con el objeto de regular el comportamiento). Finalmente, podría dictar una ley que obligara a que los automóviles tuvieran cinturones de seguridad automáticos al momento de encenderlo (cambio en la “arquitectura” del vehículo como manera de regular el comportamiento). Cada acción descrita puede tener un efecto en el uso del cinturón de seguridad. Cada una tiene su costo.25

Cuando la regulación es directa, ella le señala al individuo como actuar y lo amenaza con una sanción si se desvía de ese comportamiento. Cuando la regulación es indirecta, ella modif ica una de las otras estructuras de control. El regulador elige entre varias técnicas, de acuerdo al retorno que cada una de ellas le puede reportar, tanto desde el punto de vista de su eficiencia, como de los valores que cada una de ellas puede expresar.26

En el presente artículo, analizaremos los fundamentos que permitirían al Estado implementar una nueva política normativa para promover las energías renovables, a través de la regulación directa o indirecta del mercado de la energía. Para ello es necesario determinar qué bienestar social se obtiene de esta forma de intervención, cuáles son sus efectos respecto del mercado eléctrico y trataremos de determinar qué forma de regulación es la más eficiente para ese fin, dentro de aquellas más utilizadas en Derecho Comparado.

De esta manera, en primer lugar es necesario plantear una importante pregunta previa: ¿Por qué dentro del regulado mercado de la electricidad se debieran promover las energías renovables, por sobre otras fuentes de generación? ¿Cuáles son los costos ambientales en la generación eléctrica proveniente de fuentes renovables y no renovables?

24 Esta forma de entender la regulación ha sido denominada la “New Chicago School”. 25 Ejemplo tomado de LESSIG Lawrence, Code: Version 2.0, (Basic Books, 2006), p. 130. 26 Id ., p. 132.


Esta cuestión implica explicar cuáles son los costos ambientales de la generación eléctrica y qué beneficios obtiene la sociedad con el fomento de las energías renovables, de manera de poder evaluar si tales beneficios son suficientes como para que justificar esta intervención y las eventuales efectos discriminatorios o negativos que ello genere respecto de otras formas lícitas de producción de energía.

Luego, s i la respuesta anterior es afirmativa, corresponderá analizar cuál es el mecanismo más eficiente para llevar a cabo esta actividad ¿Qué formas de regulación vamos a utilizar para ello? (leyes, mercado, normas sociales o arquitectura) ¿Debemos considerar aquellos instrumentos que afecten de menor manera otras actividades o derechos, o hacer primar los beneficios derivados de la producción de energía limpia? En las siguientes secciones, trataremos de abordar cada uno de estos temas.

III.- COSTOS AMBIENTALES EN LA GENERACIÓN ELÉCTRICA27

Chile depende de combustibles fósiles (petróleo, carbón y gas natural) y de grandes represas para la producción de la mayoría de su electricidad. En el año 2006, los combustibles fósiles representaban el 59,8% de la generación eléctrica y la energía hidroeléctrica comprendía casi todo el resto de la producción. En ese mismo período, Chile sólo produjo un 2,4% de su electricidad de fuentes renovables (eólica, biomasa y pequeñas hidroeléctricas).2 8

El uso de combustibles fósiles contribuye al calentamiento global y contamina nuestra agua y aire. Sin embargo, estos costos ambientales no son considerados en la determinación del precio de nuestra electricidad. Los combustibles fósiles presentan problemas crecientes que pueden ser resumidos en tres puntos principales: a) Recursos limitados, declinación de la producción, costos de extracción más altos y precios crecientes en el largo plazo; b) El calentamiento global producto de los gases de efecto invernadero, que genera cambios climáticos, daño a los ecosistemas y a las especies ; y c) Aspectos geopolíticos y estratégicos que producen inseguridad energética y potenciales conflictos.2 9

Es imposible describir todos los costos ambientales de la generación eléctrica sin evaluar información específica acerca de cada planta y fuente de energía. Por ello, esta sección sólo pretende destacar algunos de ellos.

27 Los autores desean agradecer especialmente a Mark Chernaik y Mercedes Lu, de la Environmental Law Alliance Worldwide (E-Law) por sus aportes al presente artículo, particularmen te en lo referido a la información científica referida a los costos ambientales de la generación eléctric a. Mark Chernaik es Bachelor of Science en bioquímica de la University of Massachusetts y Ph.D. en bioquímica de la Johns Hopkins University. Mercedes Lu es química de la Universidad Nacional de San Marcos y estudió ecología y medio ambiente en la Universidad Cayetano Heredia, Lima, Perú. 28 Cifras entregadas por el Ministro de Energía Sr. Marcelo Tokman Ramos, en presentación del Proyecto de Ley de Energías Renovables no Convencionales, en el Salón de Honor del Congreso Nacional. TOKMAN Marcelo, Presentación Proyecto de Ley Energías Renovables No Convencionales, Jornada Temática “Políticas Energé ticas en Chile, un Desafío”, organizada por las Comisiones de Recursos Natur ales y de Min ería y Energía de la Cámara de Diputados, jueves 12 de julio de 2007. 29 COMUNIAN Flavio, Experiencias Internacionales en el Fomento de las Energías Renovables para Generación Eléctrica, Propuestas para el caso chileno. Energías Renovables, y Generación Eléctrica en Chile N-13, Temas de desarrollo humano sustentable. Endesa Eco y PNUD, (Diciembre 2007), pp. 41 – 42.


A.- Gas Natural:

El gas natural es el principal combustible fósil utilizado para producir electricidad en Chile. Esto es una buena noticia, dado que es el menos contaminante de todos los combustibles fósiles. Sin embargo, Chile necesita importar la gran mayoría del gas natural que usa, lo que crea una dependencia en la generación de energía.30

El verdadero costo ambiental del gas natural depende en parte de la fuente del gas, los métodos de extracción, medios de transporte al mercado y la tecnología utilizada en su procesamiento y combustión. Gas natural (en su mayoría metano), existe en cantidades recuperables en yacimientos naturales de gas o como un gas asociado en yacimientos de petróleo o carbón. La producción de gas desde cualquiera de estas fuentes tiene impactos ambientales, s iendo los principales aquellos provenientes de infraestructura necesaria para su explotación, incluyendo caminos, bombas y tuberías. El gas no se derrama, por lo que fugas de gas causan menos daño que el derrame de petróleo, aunque al evaporarse o quemarse puede ocasionar problemas de seguridad.

El gas producido desde un yacimiento minero puede tener impactos adicionales, porque las fuentes son usualmente poco profundas y se encuentra almacenado de manera más cercana que en pozos de un yacimiento tradicional de gas. Por lo tanto, los impactos en la vista y el hábitat salvaje, entre otros, serán mayores desde el punto de vista de la infraestructura.31 Además, la extracción de metano en yacimientos mineros requiere el agotamiento de aguas subterráneas para liberar el gas. Esto causa dos problemas críticos, la consunción de napas y la polución que proviene del agua ocupada en la producción.

El agua es el principal producto residual de la industria del gas (y del petróleo) durante la vida de casi todos los pozos individuales y campos de gas (y petróleo). Este subproducto es conocido como "salmuera de campo petrolero", "agua salada", o "agua producida". Cada día deben manipularse millones de barriles de agua conteniendo grandes cantidades de sales disueltas, sólidos en suspensión, metales pesados e hidrocarburos dispersos y disueltos.32

La calidad del “agua producida” en los yacimientos mineros varía. El manejo de esta agua puede tener impactos ambientales, incluyendo aquellos causados cuando grandes cantidades del agua utilizada en la producción es arrojada a cauces y ríos que pueden tener una diferente calidad de agua.

El gas natural se quema de manera más limpia que otros combustibles fósiles . Su combustión produce menos óxido de azufre, óxido nitroso, dióxido de carbono y monóxido de carbono. Asimismo, virtualmente ningún material particulado es emitido desde plantas generadoras de combustión a gas natural. Sin embargo, todavía

30 TOKMAN, supra nota 28. Capacidad instalada de generación eléctrica al 2006. 31 BOSSELMAN et. al., supra nota 1, p. 555. 32 MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS, República del Perú, Guía ambien tal para la disposición y trata miento del agua producida, p. 4 [en línea] http://www.minem.gob.pe/archivos/dgaae/legislacion/guias/guiadisposiciontrata.pdf [fecha de consulta: 5 de marzo de 2009].


existen impactos ambientales por la quema de gas natural, incluyendo su contribución al calentamiento global.

Este gas puede introducirse como gas natural licuado (GNL). El GNL tiene externalidades ambientales adicionales, incluyendo aque llas asociadas con el transporte del gas en largas distancias. Además, su licuación y regasificación puede levantar aprehensiones acerca de su seguridad si se encuentra muy cerca de comunidades, dado que se regasifica rápidamente al encontrarse expuesto a temperatura ambiente y en concentraciones de 5 a 15% en el aire es inflamable. Por este motivos se han reportado incidentes de explosiones e incendios en plantas liquificadoras, terminales, en lugares como Algeria (2004), Maryland (1979) y Cleveland (1944). Notablemente, en 40 años de operación de GNL en barcos tanqueros y más de 30.000 viajes, no ha habido incidentes reportados involucrando explosiones a bordo o filtraciones mayores desde las naves.33

B.- Carbón

En el año 2006, más del 17% de la electricidad de Chile provino del carbón.3 4 Usar carbón para producir electricidad requiere su extracción, transporte, procesamiento y quema. Todas estas cuatro etapas tienen impactos ambientales y a la salud humana. Mientras el gas natural es el más limpio de los combustibles fósiles, podría decirse que el carbón es el más sucio. La extracción subterránea del carbón genera graves inquietudes ambientales y de seguridad, mientras que su extracción superficial produce serios impactos en la transformación del paisaje.

Las preocupaciones ambientales están principalmente enfocadas a los aspectos de seguridad y salud de las personas trabajando en los pozos mineros. Si bien esta actividad produce efectos en la superficie, aquellos impactos están primordialmente restringidos al área alrededor de la entrada de la mina. Los mineros del carbón que trabajan en minas subterráneas pueden estar expuestos al metano (causando riegos de explosión y asfixia) y son susceptibles de sufrir “enfermedad del pulmón negro” (Pneumoconiosis) causada por la inhalación de polvo de carbón (y que puede ser fatal). Finalmente las minas subterráneas pueden colapsar, atrapando a mineros.

La combustión en plantas generadoras de energía alimentadas con carbón, contribuye significativamente a la polución del aire. Los contaminantes principales en este caso son el material particulado, dióxido de azufre, óxido de nitrógeno (NOx), anhídrido carbónico y mercurio.

Las partículas finas contribuyen a los problemas respiratorios, enfermedades del corazón y pulmones, así como a la presencia de bruma. Altos niveles de material particulado aumentan las incidencias de muerte prematura (excesiva mortalidad diaria). Por otra parte, el dióxido de azufre mezclado con la humedad en la atmósfera forma ácido sulfúrico que precipita a la tierra como “lluvia ácida”, la que daña la vegetación y cambia el pH de los lagos y otros cuerpos de agua matando peces y otros 33 CENTRE F OR ENERGY, Liquified Natural Gas, What are the safety and environ men tal issues? Canadian Centre for Energy Information [en línea] http://www.centreforenergy.com/silos/ong/LNG/LNGOverview09.asp [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 34 TOKMAN, supra nota 28.


organismos vivos. Los óxidos de nitrógeno son precursores de la lluvia ácida y de la presencia de ozono a nivel del suelo, un potente irritante de los pulmones que puede gatillar ataques de asma y hacer a las personas más susceptibles a infecciones respiratorias . El NOx contribuye al crecimiento excesivo de algas y al agotamiento de oxígeno en aguas costeras y el óxido de nitrógeno puede causar problemas respiratorios a las personas. A su vez, el anhídrido carbónico es un gas con efecto invernadero y contribuye al calentamiento global. Finalmente, el mercurio es un metal tóxico que puede dañar a animales y humanos cuando ingresa a la cadena alimenticia. El mercurio no puede ser limpiado – se evapora y precipita con la lluvia nuevamente.35

Las plantas generadoras de energía alimentadas con carbón, utilizan grandes cantidades de agua para la generación de vapor y para procesos de enfriamiento, descargando aguas residuales. Por ejemplo, una planta termoeléctrica a carbón genera agua de desecho por la limpieza periódica de sus hornos y otros equipamientos, incluidos los depuradores húmedos utilizados para controlar emisiones de SO2 .

C.- Petróleo

Sólo e l 3,5% de la electricidad de Chile proviene en la actualidad de la combustión de productos derivados del petróleo,36 pero el costo ambiental de usarlo para generación de energía es alto, por lo que es necesario discutirlo acá.

Los impactos ambientales asociados con el uso de petróleo como una fuente de energía provienen de las perforaciones petroleras (en tierra o a mar abierto), transporte (generalmente a través de oleoductos), refinamiento y combustión.

Uno de los mayores costos ambientales de la producción de petróleo es el r iego del derrame del mismo, ya que puede tener impactos devastadores, sea que se produzca en instalaciones en tierra o mar abierto. Sin embargo, la fuente principal de polución del agua durante las perforaciones, se presenta al deshacerse del “agua producida”. Estas aguas frecuentemente contienen contaminantes y deben ser desechadas apropiadamente.

Las perforaciones petroleras contaminan el aire (particularmente si los gases asociados son quemados), pero la fuente primaria de polución del aire se presenta durante la combustión del petróleo. Las plantas generadoras de energía alimentadas con petróleo emiten dióxido de azufre, óxido de nitrógeno, anhídrido carbónico, metano y compuestos de mercurio, con sus efectos nocivos ya descritos precedentemente. La cantidad de dióxido de azufre y mercurio emitida dependerá de

35 CENTRE FOR ENERGY, Coal use and the environment, Can adian Centre for Energy Information [en línea] http://www.centreforenergy.com/silos/coal/coalEnvironmen t/coalEnvironmentIntro.asp [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 36 TOKMAN, supra nota 28.


su contenido en el petróleo quemado. Asimismo, la combustión de l petróleo y otros combustibles fósiles contribuye de manera importante al calentamiento global.3 7

D.- Centrales Hidroeléctricas

Las aguas superficiales suelen ser una de las más tradicionales fuentes de electricidad disponibles en Chile. El costo ambiental de las represas hidroeléctricas depende de su tamaño, ubicación y diseño. Existen impactos ambientales directos e indirectos relacionados con una represa. Su instalación en áreas remotas puede provocar graves problemas en su fase inicial debido a la construcción de caminos, campamentos para los trabajadores y la extracción de recursos necesarios para construir la represa. Los embalses creados por las represas pueden inundar vastas áreas y afectar severamente el régimen hidrológico y los procesos biológicos de los ecosistemas. En algunos lugares, el embalse puede generar desplazamiento de personas y la pérdida irremediable de importantes hábitats al ser inundados.

Frecuentemente se presume que una de las ventajas de las centrales hidroeléctricas en comparación con la generación de electricidad por fuentes fósiles de energía es la ausencia de gases de efecto invernadero (GEI) que contribuyen a l cambio climático. Contrariamente a lo afirmado comúnmente, las emisiones de estos gases en los embalses han sido identificadas como uno de los impactos en el clima y en consecuencia en el ecosistema. De hecho, las represas en áreas tropicales emiten, en promedio, 5470 miligramos de dióxido de carbono por día por metro cuadrado; y producen, en promedio, 189 miligramos de metano (un gas que es 1500 veces más potente que el dióxido de carbono para atrapar el calor) por día por metro cuadrado.3 8 Estas emisiones pueden en algunos casos llegar a exceder las emisiones de GEI emitidas por métodos térmicos de generación de energía.

Las emisiones ocurren como resultado de la descomposición de la vegetación en el embalse y en algunos casos pueden exceder las emisiones de GEI producidas por fuentes térmicas de generación de energía.3 9 Los embalses son fuente de por lo menos un 7% o más de GEI de origen antropogénico con potencial de generar calentamiento en un período de 100 años, y en proporciones mayores en períodos más cortos de tiempo.40

Todos los embalses de gran envergadura en zonas boreales y en las tropicales que han sido estudiados con este propósito emiten GEI.41 Por lo tanto, no se trata comparar la función primaria de un lago natural, versus un reservorio artificial, una

37 CENTRE FOR ENERGY, Oil and natural gas environment, Canadian Centre for Energy Information [en línea] http://www.centreforenergy.com/silos/ong/ongEnvironment/ongEnvironmentIntro.asp [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 38 INTERNATIONAL RIVERS, Fizzy Science: Loosening the Hydro Industry’s Grip on Reservoir Greenhouse Gas Emissions Research (2006) pp. 55 – 57 [en línea] http://www.internationalrivers.org/files/FizzyScience2006.pdf [fecha de consulta: 10 de marzo de 2009]. 39 Al respect, véase MIDDLETON Nick, The Global Casino: An introduction to environmen tal issues (Arnold, London. 2nd ed., 1999) 40 ST. LOUIS Vincent L., KELLY Carol A., DUCHEMIN Éric, RUDD John W.M. y ROSENBERG David M., Reservoir surfaces as sources of greenhouse gases to the a tmosphere: a globa l estimate, BioScience 50 (2000), pp. 766-775. 41 WORLD COMMISSION ON DAMS, Dams and development: a new frame work for decision-making. The report of the World Commission on Dams ( 2000), p. 75 [en línea] h ttp://www.dams.org/report/contents.htm [fecha de consulta: 10 de marzo de 2009].


central de pasada con un embalse, o una hidroeléctrica en vez de una represa construida con otro propósito en el mismo lugar. El nivel de emisiones de GEI en un embalse no puede predecirse con certeza y la cantidad depende de las características de la cuenca que lo alimenta y del embalse en sí mismo. Las emisiones de GEI de un embalse pueden declinar a lo largo del tiempo con la paulatina descomposición de la biomasa, así como puede mantenerse relativamente estable si el ingreso de la cantidad carbono por las fuentes de agua que fluyen al embalse es la principal fuente de emisión de GEI.42

Los reservorios en zonas cálidas y tropicales tienen más propensión a generar GEI que aquellos en zonas boreales.43 Las represas hidroeléctricas en zonas tropicales de baja capacidad instalada y los embalses de gran extensión y poca profundidad tendrán mayor propensión a generar gran cantidad de emisiones tanto que incluso podrían compararse con fuentes térmicas de energía que aquellos reservorios pequeños, profundos y con alta capacidad instalada.4 4

Aparte de las contribuciones de los embalses al cambio climático a nivel global, es ampliamente conocido que los cuerpos de agua ejercen influencia sobre el clima local y global. Las corrientes de los océanos y las variaciones de temperatura son los principales factores de influencia en el clima y en los patrones climatológicos. A escala local o regional, los “efectos de lago” directos en el clima son ampliamente reconocidos. Estos resultan de la masa térmica de grandes dimensiones sobre el cuerpo de agua causando un intervalo entre las temperaturas del aire a nivel regional y las temperaturas del agua, típicamente produciendo una influencia que se traduce en un enfriamiento en la época de primavera e inicios del verano y calentamiento de las áreas circundantes en la época de otoño e invierno, especialmente en las áreas hacia donde circula el viento, efectos cuya magnitud guardan relación con la masa y dimensiones del cuerpo de agua esto ocurre también en las áreas embalsadas en los reservorios.4 5

Brian Huntley, catedrático de la Universidad de Durham documentó estos efectos a partir de la construcción de pequeños embalses (3.12 km2) en dos Reservas Naturales Nacionales en la zona de Upper Teesdale en Inglaterra, y del monitoreo en la composición de comunidades de plantas ubicadas en áreas adyacentes de gran diversidad fito-biológica. Su estudio es de gran relevancia para zonas boreales y fr ías como la Patagonia chilena ya que la zona intervenida es “una de las áreas más frías y cubiertas de nieve de Inglaterra”46 y “la diversidad fito-geográfica de la flora comprende especialmente especies pre-alpinas, alpinas, árticas-alpinas, y sub-árticas-alpinas, muchas de las

42 WORLD COMMISSION ON DAMS, supra nota 41, p. 76. 43 Ibid. 44 WORLD COMMISSION ON DAMS, supra nota 41, p. 77. 45 HUNTLEY Brian, BAXTER Robert, LEWTHWAITE Ka therine J., WILLIS Stephen G. y ADAMSON John K., Vegeta tion responses to local climatic changes induced by a water-storage r eservoir, Global Ecology and Biogeography Letters 7 (1998), pp. 241-257. 46 MANLEY Gordon, The climate of th e Northern Pennines, Quar terly Journal of the Royal Me teorological Society 62 (1936) pp. 103-113.


cuales son representativas de la ubicación climáticamente marginal de la zona Upper Teesdale”.4 7

Ahora bien, qué tan significativos sean los impactos de un embalse en un sitio específico, dependerá de los detalles que presente la intervención y de las características de su locación. De esta manera, dependerá del emplazamiento, envergadura y características propias lo que determinará en definitiva si una central hidroeléctrica emite menos dióxido de carbono y metano que una termoeléctrica a carbón.

En el año 2006, el 27,9%48 de la electricidad en Chile provenía de represas con embalses de almacenamiento. Estas represas generalmente son las que tienen el impacto ambiental más severo. De acuerdo a lo señalado por el Banco Mundial el año 1999, “[G]randes proyectos de energía hidroeléctrica y termoeléctrica usualmente tienen impactos que son variados y potencialmente muy significativos”.49

En el año 2006, cerca del 10%50 de la electricidad de Chile provenía de centrales hidroeléctricas de pasada. Frecuentemente, pero no siempre, las represas de pasada sumergen menos hábitat natural que las represas de almacenamiento. Sin embargo, las centrales hidroeléctricas de pasada pueden también tener impactos significativos en el medio ambiente. Determinar el impacto específico de cada represa requiere revisar su situación particular.

En el año 2006, apenas el 1%51 de la electricidad de Chile provenía de pequeñas represas . Tal como las represas de pasada, estas también pueden tener impactos ambientales significativos – todo depende de las circunstancias específicas relacionadas con la represa.

E.- Energía Nuclear

Aunque Chile no se encuentra actualmente generando electricidad desde instalaciones nucleares, es necesario mencionar los costos ambientales de la producción nuclear, dado el resurgimiento mundia l del interés en la energía nuclear.

La energía nuclear es promovida como una manera de reducir las emisiones de GEI derivadas del uso de combustibles fósiles . Desafortunadamente, también produce emisiones con efecto invernadero si se examina el ciclo de vida completo de la fuente de energía.

Sin embargo, los principales impactos ambientales de la energía nuclear están asociados con la minería del uranio (incluyendo la liberación del tóxico gas radón), el proceso nuclear (que incluye el uso de agua para enfriamiento en las plantas de

47 BELLAMY D. J., BRIDGEWATER P., MARSHALL C. y TICKLE W. M., Status of the Teesdale rarities, Nature 222 (1969), pp. 238-243. 48 TOKMAN, supra nota 28. 49 BANCO MUNDIAL, World Bank’s 1999 Environmental Assess men t Sourcebook, Chapter 10, Energy and Industry [en línea] http://siteresources.worldbank.org/INTSAFEPOL/1142947-1116495102237/20507366/Chapter10EnergyAndIndustry.pdf [fecha de consulta: 10 de marzo de 2009]. 50 TOKMAN, supra nota 28. 51 TOKMAN, supra nota 28.


energía) y el almacenamiento de desechos.52 El costo ambiental más importante es el punto crítico del almacenamiento de sus desechos. Ningún país ha resuelto todavía el problema de encontrar almacenaje permanente para los desechos altamente radioactivos generados por la energía nuclear.

F.- Recursos Renovables

La mayoría de las energías verdaderamente renovables tienen menores costos ambientales asociados, en comparación con las energías no renovables, aunque todas ellas pueden tener algún efecto negativo en el ambiente.

La energía de biomasa está asociada con importantes beneficios ambientales y algunos analistas la consideran como neutral en la emisión de gases con efecto invernadero. En otras palabras, aunque dióxido de carbono es emitido cuando la biomasa es quemada, una cantidad igual de de gas es absorbida desde la atmósfera, durante las fases de crecimiento de los árboles y cultivos que sirven como combustibles de biomasa. Su combustión prácticamente no genera sulfuros y metales tóxicos. Algunas fuentes de biomasa, tales como la madera, generan menos nitrógeno que el carbón, reduciendo las emisiones de óxido de nitrógeno. Además, a través de la quema de materiales en desuso como desechos de construcción, cortezas y recortes de árboles, es posible reducir los volúmenes de desechos enviados a los vertederos. Sin embargo, la energía de biomasa también tiene efectos ambientales, cuando es combustionada directamente o utilizada en gasificación, las fuentes de biomasa liberan otras emisiones al aire y la atmósfera, dependiendo de la elección de materiales y tecnologías para el control de la polución que se utilicen.53

La energía eólica no produce emisiones y utiliza muy poca cantidad de agua, básicamente para limpiar rotores. Sin embargo, las plantas de energía eólica pueden afectar el ambiente de otras maneras, generando impactos visuales (ya que normalmente sus turbinas pueden ser vistas a gran distancia), emisiones de ruido (entre 35 a 45 decibeles a 350 metros, aunque los niveles de sonido pueden crecer en relación a la velocidad del viento), muerte de aves (aunque estadísticamente este impacto no es muy significativo), así como la tala de árboles y construcción de caminos (si la instalación se efectúa en un área forestada).54

Las plantas de energía geotérmica utilizan poco espacio y no producen desechos, pero dependiendo de la tecnología que se utilice, también pueden tener impactos ambientales. Cuando los campos geotérmicos son explotados, liberan pequeñas cantidades de vapor y de algunos químicos (dióxido de carbono, ácido sulfhídrico, metano y amoníaco) que pueden ser considerados peligrosos u objetables para las comunidades que vivan o trabajen en sus cercanías. Además, al extraer agua desde el

52 CENTRE FOR ENERGY, Nuclear Energy, Canadian Centre for Energy Informa tion [en línea] http://www.centreforenergy.com/silos/nuclear/nuclearEnvironment/nuclearEnvironmentIn tro.asp?PostID= [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 53 CENTRE FOR ENERGY, Biomass and the environment, Canadian Centre for Energy Information [en línea] http://www.centreforenergy.com/silos/biomass/biomassEnviron men t/biomassEnvironmen tBioEnv.asp [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 54 CENTRE FOR ENERGY, Wind power and the environ men t, Canadian Centre for Energy Information [en línea] http://www.centreforenergy.com/silos/wind/windEnvironment/windEnviron mentIn tro03.asp [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009].


subsuelo se puede ocasionar la compactación de formaciones rocosas en el lugar, lo que puede derivar en hundimiento de terrenos y depósitos. Algunos sistemas de explotación pueden afectar los ecosistemas acuáticos si extraen agua temperada y la descargan en otro de cuerpo de agua con diferente temperatura.5 5

El uso de energía solar no produce contaminación del aire, ni ruidos y no requiere combustible para su transporte. Sin embargo, la energía solar también puede tener impactos ambientales. Uno de las principales preocupaciones a este respecto es el uso de baterías de plomo y ácido, así como la composición de las celdas fotovoltaicas, aunque con el uso de tecnología avanzada, estos efectos se han minimizado, al utilizar baterías reciclables y metales pesados como el cadmio y el selenio para las celdas (los que si bien son tóxicos, se usan en cantidades muy pequeñas).5 6

Como se observa, es innegable el mayor bienestar social que trae aparejado el uso de estas energías en reemplazo de otras fuentes “sucias”. Con todo, existen efectos ambientales a considerar que son comunes a las fuentes de energía renovable y no renovable.

En primer lugar, cada una de las fuentes de energía requiere de líneas de transmisión para permitir que la electricidad llegue a las compañías distribuidoras y al usuario final. A mayor distancia de transmisión, mayor la pérdida de electricidad durante la transmisión, y por lo tanto, es mayor el impacto ambiental de la fuente de electricidad. Las líneas de transmisión en sí mismas pueden afectar el paisaje y tener impacto ambiental directo si deben ser construidos caminos para el tendido de líneas.

Por su parte, todas las fuentes son susceptibles de generar mayores costos ambientales si son importadas. La energía adicional necesaria para una importación de energía y para el transporte de sus recursos, se adiciona al costo ambiental de la misma. Países “exportadores” de energía pueden propender a tener regulaciones ambientales más febles, lo que también contribuye a aumentar sus costos ambientales.

Finalmente, hay que considerar que las fuentes de energía antes descritas tendrán un mayor costo ambiental si su obtención es llevada a cabo en ambientes frágiles o críticos.

IV.- ENERGÍAS RENOVABLES Y MERCADO ELÉCTRICO

En el presente capítulo nos avocaremos a analizar la situación actual de las Energías Renovables No Convencionales en el mercado de generación eléctrica. En ese contexto, estudiaremos una de las razones de su subutilización – la existencia de “barreras de entrada” – y los efectos positivos que trae aparejada la implementación y estimulación de “energías renovables” en el sector eléctrico, en cuanto a eficiencia y seguridad energética.

55 CENTRE FOR ENERGY, Geothermal energy and the environment, Canadian Centre for Energy Information [en línea] http://www.centreforenergy.com/silos/geothermal/geo thermalEnvironment/geothermalEnvPotenti alImpacts.asp [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 56 CENTRE FOR ENERGY, Solar energy and the environ men t, Canadian Centre for Energy Information [en línea] http://www.centreforenergy.co m/silos/solar/solarEnvironment/solarEnvIntro02.asp [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009].


A.- Barreras de Entrada

En la Unión Europea se he reconocido expresamente que las posibilidades de explotación de las fuentes de energía renovables están siendo actualmente infrautilizadas, pese a su reconocida contribución a la protección medioambiental y al desarrollo sostenible en comparación con otras formas de generación eléctrica, tal como hemos visto previamente.57 Además la promoción de las ERNC podría ser fuente de empleo local, tener repercusiones positivas en la cohesión social, contribuir a la seguridad del aprovisionamiento y hacer posible que se cumplan los objetivos del Protocolo de Kyoto sobre Cambio Climático con mayor rapidez.

Sin embargo, pese a que existen razones poderosas para que estas fuentes de energía se exploten mejor en el marco del mercado interno de electricidad, existen ciertas circunstancias que dificultan la participación de los dueños de medios de generación eléctrica con fuentes de energía renovable no convencional, o “barreras de entrada”.

La doctrina las ha denominado de la misma forma, discutiendo largamente sobre cuáles son éstas y como deben ser resueltas. Flavio Comunian, en una publicación conjunta de Endesa Eco (filial de Endesa Chile) y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), dentro del marco del estudio de los temas de desarrollo humano sustentable, ha reconocido los siguientes aspectos como constitutivos de barreras de entrada: 58

1.- Barreras institucionales, políticas y culturales: Dentro de esta categoría se encuentra la oposición de sectores políticos y empresariales a la entrega de incentivos y subsidios en general. Algunas de las razones aducidas para ello son: La distorsión que puede provocar en el mercado eléctrico favorecer las fuentes renovables por sobre las convencionales, el aumento de los costos de abastecimiento derivado de pretender ser autárquicos en energía y de establecer metas de una determinada capacidad instalada de ERNC.

2.- Barreras económicas y financieras: El sistema financiero tiene poco interés en desarrollar instrumentos para el financiamiento de las energías renovables y el aprovechamiento de fondos internacionales disponibles. Esto se debe en gran medida al desconocimiento de este negocio, la falta de una institucionalidad que determine y regule la forma de operarlo, y la inexistencia de un mercado para las fuentes de energía renovables y por ende un sector poco atractivo en términos de la cantidad de operaciones financieras que se pueden ejecutar y los montos involucrados.

57 Considerando Nº 1 Directiva 2001/77/EC, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septie mbre de 2001, relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad: “Las posibilidades de explotación de las fuentes de energía renovables están infrautilizada s actua lmente en la Comunidad. La Comunidad reconoce que es necesario promover las fuentes de energía renovables con ca rácter prioritario, ya que su explotación contribuye a la protección medioambienta l y al desarrollo sostenible. Además, esta medida puede ser fuente de empl eo local, tener repercusion es positivas en la cohesión socia l, contribu ir a la seguridad del aprovisionamiento y hacer posible que se cumplan los objetivo s de Kioto con más rapidez. Por lo tanto es necesario que estas posibilidades se exploten mejor en el marco del mercado interno de electricidad” [en línea] http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?s martapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&nu mdoc=32001L0077&model=guichett&lg=es [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 58 COMUNIAN, supra nota 29, pp. 85 - 89.


3.- El insuficiente desarrollo y distribución de la red eléctrica: La red eléctrica está poco desarrollada hacia las zonas donde podrían instalarse energías renovables y las redes existentes pertenecen a proyectos específicos y privados, siendo su capacidad limitada al proyecto. Al adicionarle el costo del tramo de red necesario para empalmarse a la red principal, algunos proyectos podrían no ser econonómicamente viables. Asimismo, las distintas tensiones en que operan las redes puede hacer que el costo de transformación sea significativo para una pequeña planta de generación reduciendo su atractivo económico.

4.- La falta de difusión y conciencia pública: Principalmente respecto de los beneficios del uso de ERNC en generación de electricidad y de lo nocivo del uso de combustibles fósiles y otros medios convencionales.

5.- La falta de una adecuada política de de investigación, desarrollo e innovación: Las tecnologías incipientes – y es el caso de las energías renovables – tienen que ser abordadas en sus inicios para poder encontrar una línea de trabajo que pueda ser convertida en una aplicación práctica, en una nueva actividad comercial y en nuevas fuentes de trabajo.

6.- Poder de las empresas eléctricas, de gas y petróleo, sobre el mercado: Las grandes empresas del sector eléctrico y energético podrían no tener interés en que se favorezca el desarrollo de pequeños productores, lo que podría hacer que utilizaran su posición dominante para influir.

7.- Tratamiento contractual: En los contratos de suministro se le exige a las fuentes renovables para generación, las mismas condiciones que una gran central térmica o hidroeléctrica, en particular en lo que se refiere a asegurar a firme la oferta de energía, lo que dada la naturaleza variable del recurso (sol, viento, agua), obliga a que la oferta faltante comprometida se supla con terceros. Con ello se introducen costos adicionales no fácilmente predecibles, aumentando el riesgo para el inversionista e impactando negativamente la rentabilidad de un proyecto.

8.- Metas poco ambiciosas: Se requieren metas más ambiciosas y un sistema bien definido que impulse vigorosamente la penetración de las energías renovables en la matriz energética. Metas poco ambiciosas podrían generar la ida de un logro fácil de alcanzar y hacer que los actores involucrados tiendan a la pasividad, lo que impactaría negativamente.

9.- Mercado inmaduro o incipiente: Existe por el momento poca experiencia y profesionales del área de las energías renovables, asimetría en la información, riesgo técnico y comercial, así como poca disponibilidad financiamiento.

10.- Trabas administrativas: Existe un número importante de autoridades y entidades implicadas, además con insuficiente coordinación entre ellas . Lo anterior es de particular importancia respecto a los procedimientos de autorización ambientales y tramitación de derechos de agua. Asimismo si se define un sistema de incentivo es recomendable que todos los procedimientos involucrados sean centralizados en una entidad.


11.- Estudio de impacto ambiental: La disparidad de criterios en la evaluación de los estudios de impacto ambiental introduce incertidumbres que no son necesarias ni deseables. Adicionalmente no es clara a priori en que categoría será evaluado un proyecto determinado, s i como declaración de impacto ambiental o como estudio de impacto ambiental.

12.- Incertidumbre: Un factor relevante para las decisiones de los inversionistas es la certidumbre, la disminución de los riesgos y las reglas definidas. Los aspectos mencionados anteriormente como posibles barreras contribuyen a generar incertidumbres, que al evaluar el proyecto se manifiestan en una mayor tasa de riesgo, lo que limita el número de proyectos viables.

Desde nuestro punto de vista, dentro de estas barreras, uno de los obstáculos más importantes lo constituye la no incorporación en los costos, de las externalidades negativas que la producción de electricidad mediante energías convencionales genera.59 Esto es precisamente lo que ocurre en materia de generación eléctrica, cuando el uso de combustibles fósiles y de tecnologías invasivas como los grandes embalses hidroeléctricos, generan daños en el aire y los más diversos ecosistemas, s in que su impacto sea debidamente apreciado e integrado en los costos de la actividad. En vista de la inexistencia de normas que corrijan estas situaciones, o que al menos internalicen los beneficios y externalidades positivas que las ERNC traen aparejadas, la promoción de su uso es una manera de avanzar hacia el desarrollo sustentable de la generación de electricidad.

Otra de las más importantes dificultades del sistema eléctrico en cuanto a la acogida de las ERNC, es la debilidad institucional de las organizaciones que las desarrollan, instalan y operan, respecto de sus equivalentes en el ámbito convencional. Dicha debilidad se manifiesta en los aspectos logísticos y de recursos financieros, técnicos y humanos. Se observa que dadas sus características precarias , les resulta imposible asumir los riesgos asociados a la comercialización final de la energía, al menos en un plano de igualdad de condiciones frente a los proyectos tradicionales. Lo anterior, sumado a la poca factibilidad de suscribir contratos de largo plazo con clientes finales no sujetos a regulación de precios o con empresas distribuidoras para la venta de la energía que generen, hace que se dificulte la posibilidad de optar a modelos de negocios que les otorguen certidumbre de ingresos durante plazos prolongados. En proyectos que se caracterizan por la recuperación del capital en un relativo largo plazo, esta incertidumbre hace que los proyectos de ERNC resulten muy poco atractivos tanto para las empresas que operan tradicionalmente en el sector de

59 Para Ronald H. Coase, las externalidades negativas se producen cuando en un contex to en el que los derechos de propiedad no se encuentran clar amen te asignados, las acciones de un agente reducen el bienes tar de otro. Coase las llama ex ternalidades porque provienen de factores ex ternos al suje to afectado, y negativas porque le afec tan negativamente, mermando su bienestar. En su concepto, la exis tencia de es tas extern alidades hacen que el mercado devenga en un mecanis mo ineficiente al no recoger la valoración que los agentes afectados le asignan a los efectos negativos externos provocados por el primero. Ante ello, propone solucionar esta las fallas de mercado, a través de la intervención de la autoridad pública, ya sea por la vía de la asignación de los derechos de propiedad, por la vía de impuestos y subsidios, por la vía de la regulación, o finalmente, por la vía de los mecanismos de compensación. IRARRÁZABAL Felipe, Teoría económica de la propiedad, Apuntes Seminario Introducción al Análisis Económico del Derecho, Biblioteca Facultad de Derecho, Universidad de Chile. p. 5.


generación, como para las instituciones financieras a las que pequeños emprendedores podrían acudir en busca de financiamiento.

Una tercera barrera de gran importancia, es el relativo desconocimiento de la disponibilidad del recurso renovable en materia eléctrica, cuestión especialmente crítica respecto de las instalaciones que pretendan realizar inyecciones a sistemas interconectados. En las condiciones actuales, salvo en el caso privilegiado de algunos sistemas hidrográficos en que la inversión para la hidrogeneración resulta relativamente segura, se observa la imposibilidad de asegurar una potencia eléctrica estable, con lo que cualquier proyecto renovable pasa de ser una inversión llamativa, a una actividad altamente riesgosa desde el punto de vista económico. Si se suma la aversión al riesgo en los inversionistas, a su opción tradicional por tecnologías probadamente estables, se obtiene un resultado de estancamiento en el campo de las ERNC, el cual en el caso de Chile se refleja en las bajas cifras que la Comisión Nacional de Energía ha dado a conocer.60

Previo a enfrentar la promoción de las ERNC a través de una ley, y de manera de orientar su esfuerzo normativo, el Ejecutivo de nuestro país identificó los principales obstáculos para la difusión de estas fuentes en el mercado de generación de energía eléctrica en Chile, fundamentando de este manera tanto el proyecto que inicialmente ingresara a tramitación en abril de 2007, como la ley que finalmente se aprobara por las cámaras en marzo de 2008 y que analizaremos más adelante.61

Teniendo a la vista que los problemas expuestos más arriba son los principales obstáculos identificados ara un desarrollo amplio de las ERNC en Chile, cabe preguntarse si el resultado final, la Ley Nº 20.257, permitirá sortearlos, o si podrá valerse de sí misma para cumplir con los objetivos que en su texto se plantean.

B.- Seguridad Energét ica

Producto del importante crecimiento económico de Chile en el período comprendido entre los años 1986 y 2000, la demanda de energía primaria – especialmente de aquellos derivados del petróleo – creció a una tasa promedio anual de 5,9%, y la demanda de electricidad en un 8,2%,62 e incluso durante la primera década de este siglo, el crecimiento de la demanda eléctrica ha superado largamente el del Producto Interno Bruto (PIB).

Tal como ha señalado Pedro Maldonado, no hay antecedentes que indiquen que la dinámica de la demanda energética en nuestro país pueda reducirse en forma significativa, debido a la elevada tasa de crecimiento del parque de vehículos automotores, el desarrollo industrial y el proceso de electrificación residencial y

60 En la actualidad, según la CNE sólo el 2,4 % de la potencia instalada de generación eléctrica corresponde a fuentes de energía renovable no convencional. Comisión Nacional de Energía, Energías Renovables – ERNC: Capacidad instalada de Gener ación Eléctrica [en lín ea] http://www.cne.cl/estadisticas/nacionales/energias/f_energias.html [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 61 El Proyecto de Ley destinado a introducir modificaciones a la Ley Gen eral de Servicios Eléctricos respecto de la Generación de Energía Eléc trica con Fuentes de Energía Renovables No Convencionales, presentado a la H. Cámara de Diputados con fecha 4 de abril de 2007 por el Ejecutivo mediante Boletín N° 4977-08, comenzaba por un Mensaje de S.E. la Presidenta de la República, en el que se describían los obstáculos que hemos mencionado en esta sección. 62 COMISIÓN NACIONAL DE ENERGÍA, Anuario Estadístico de Energía 1990-2005 [en línea] http://www.cne.cl/estadistic as/anuario/elec tricidad/presenta cion.html [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009].


comercial. La situación descrita es preocupante, debido a que Chile es un país altamente dependiente de las importaciones de energía.63 Esta dependencia energética por fuentes puede sintetizarse de la siguiente manera: Chile importa un 97% de sus necesidades de petróleo, un 84% de sus necesidades de carbón y un 78% de sus necesidades de gas natural.64

A lo anterior hay que agregar la vulnerabilidad eléctrica derivada de problemas de abastecimiento, los que en el caso de los hidrocarburos, se encuentran vinculados a la inestabilidad política en zonas productoras, como el Golfo Pérsico, la disponibilidad de recursos no renovables y a problemas en el nivel de la capacidad de las refinerías de petróleo, principalmente en Estados Unidos. Otros factores no menos importantes, son la falta de inversión adecuada para la generación de energía, la calidad insuficiente del suministro y de su transmisión o distribución.

En tiempos de crisis de energía, la diversificación de la matriz energética aparece como una política necesaria de implementar. ¿Pero pueden las Energías Renovables No Convenciona les aportar efectivamente para mejorar las condiciones de seguridad energética?

Un reciente estudio denominado “Aporte Potencial de Energías Renovables No Convencionales (ERNC) y Eficiencia Energética a la matriz eléctrica, 2008-2025”, elaborado por un equipo de la Universidad de Chile y la Universidad Técnica Federico Santa María, y validado por un comité consultivo integrado por representantes de gobierno, empresarios y sociedad civil, concluye que ello es posible.

Conforme al referido estudio, durante los últimos 20 años, la demanda de energía eléctrica en Chile se ha incrementado en forma sostenida, a una tasa promedio anual de 6,7%. Por su parte, la oferta de energía eléctrica se ha desarrollado básicamente a partir de fuentes de energía convencionales (combustibles fósiles e hidroelectricidad), cuya incorporación oportuna se ha visto comprometida debido a imperfecciones regulatorias , a señales poco atractivas para las inversiones en el sector generación y a un mercado centrado en la oferta. Agrega que “esta situación ha generado una grave vulnerabilidad en el suministro eléctrico, intensificada por factores climáticos (sequías) y restricciones en el abastecimiento de gas natural desde Argentina. Todo ello ha redundado también en el encarecimiento sostenido de la energía eléctrica”.65

El informe muestra que mediante un “uso eficiente de la energía”, el potencial de disminución de la demanda eléctrica oscila entre 9,9% y 23,3% del consumo del Sistema Interconectado Central (SIC) en 2025, e identifica a la minería como el sector

63 MALDONADO Pedro, Desarrollo Energético Sustentable: Un Desafío Pendiente, en: Seguridad energética, América Latina: Reflejo de las contr adicciones de la globalización, Embajada de Francia, Universidad de La República, 21-22 de junio 2006, p. 1 [en línea] http://www.energiasur.com/sustentabilidad/MaldonadoDesarrolloEnergeticoSustentable.pdf [fecha de consulta: 25 de agosto de 2008]. 64 COMISIÓN NACIONAL DE ENERGÍA, Dependencia Energética [en línea] http://www.cne.cl/estadistic as/anuario/balance/php_balance -2.4.php [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 65 PROGRAMA DE ESTUDIOS E INVESTIGACIONES EN ENERGÍA DEL INSTITUTO DE ASUNTOS PÚBLICOS DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE Y NÚCLEO MILENIO DE ELECTRÓNICA INDUSTRIAL Y MECATRÓNICA CENTRO DE INNOVACIÓN EN ENERGÍA DE LA UNIVERSIDAD TÉCNICA FEDERICO SANTA MARÍA, Aporte Potencial de Energías Renovables No Convencionales (ERNC) y Eficiencia Energétic a a la matri z eléctrica, 2008-2025, Junio 2008, p. 1.


más intensivo en consumo de electricidad. En cuanto al potencial de ERNC, el estudio señala que es económicamente factible generar entre 16,8% (17.743 GWh/año) y 28,1% (29.652 GWh/año) de los requerimientos del SIC al año 2025, porcentaje que triplica la meta obligatoria fijada por el gobierno en la ley de renovables, promulgada en marzo de 2008.

La investigación concluye que, dependiendo del precio actual (dinámico) o un precio mayor de la energía, la sumatoria del potencial de eficiencia y la generación mediante ERNC podrían abastecer entre 37,5% y 53,6% de la demanda eléctrica del SIC en 2025. Esto muestra una visión enteramente diferente de nuestro futuro energético. De todas las fuentes renovables, la geotermia es la que tiene mayor proyección: 940 MW al 2025, sólo inferior a la hidráulica de pasada (centrales pequeñas que generan menos de 20 MW) que aportaría en esa fecha 1.653 MW al sistema.66

Tal como ha señalado Sara Larraín, a la luz de las recomendaciones de política e institucionalidad que entrega este informe, y en el trasfondo de la discusión en el Congreso de la ley que busca crear el Ministerio de Energía, es obvio que el gobierno y los parlamentarios deberían incluir una agencia orientada a promover el desarrollo de las ERNC y transformar al Programa País de Eficiencia Energética en una agencia autónoma y con recursos permanentes al interior del futuro ministerio.67 El desafío entonces está en determinar que regulación es más eficiente para la adecuada incorporación de las energías renovables no convencionales a la matriz energética.

En los últimos cinco años, las autoridades del sector energía han intentado subsanar las debilidades del marco legal, reduciendo las incertidumbres, y creando incentivos a la inversión en fuentes convencionales y estableciendo algunos beneficios y cuotas de participación para facilitar la introducción de las ERNC, a través de una serie de leyes que analizaremos más adelante. Sin embargo, estas medidas no han sido suficientes para acelerar el desarrollo de estas opciones energéticas. En las mismas reformas, si bien se ha intentado incorporar el fomento al uso eficiente de la energía eléctrica, las normativas, la institucionalidad, el presupuesto y los roles que desempeñan los actores involucrados han sido insuficientes frente a los desafíos que el país requiere en el manejo de la demanda energética.

Muy recientemente, el Gobierno anunció la creación de un crédito tributario que beneficia a todas las viviendas que deseen instalar paneles de energía solar. Recibirán un beneficio equivalente al total del costo del colector solar las viviendas de hasta 2.000 Unidades de Fomento (UF). Asimismo, comunicó la creación de un fondo de nuevas energías que administrará la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO). Se trata de US$400 millones para financiar proyectos de centrales hidroeléctricas de menor tamaño, y algunas de energía renovables como la solar, geotermia, biogás, biomasa, y de las mareas. Los fondos serán garantías para créditos bancarios destinados a este tipo de inversiones y para constituir también capitales de riesgo.68 Es de esperar que estas iniciativas no corran la misma suerte que las

66 Revista Qué Pasa, Promesas Renovables, 12 de agosto de 2008. 67 LARRAÍN Sara, Desarrollo eléctrico: otro futuro es posible, La Tercera, 11 de agosto de 2008. 68 Gobierno anuncia paquete de medidas económicas por US$1.000 millones para combatir inflación, Economía y Negocios Online/ Reuters, Viernes, 22 de Agosto de 2008.


anteriores, por la falta de un marco regulatorio integral en materia de energías renovables no convencionales.

V.- POLÍTICA NORMATIVA SOBRE ERNC EN EL DERECHO COMPARADO

Este capítulo se abocará a la descripción de los instrumentos normativos y financieros que existen en la actualidad para la promoción de las ERNC en la experiencia comparada. En las líneas siguientes intentaremos hacer una breve descripción de aquellos de mayor representatividad, al tiempo que vinculamos su aplicación a algunos de los países de mayor desarrollo en la materia.

A.- Instrumentos Normativos69

1.- Feed- in Tariff – Pricing System (FIT) o Sistema de Tarifas Mínimas70

El FIT es un sistema de tarifas fijas de largo plazo, cuya finalidad es estimular el crecimiento de las fuentes renovables de generación eléctrica. Implementado por primera vez en los Estados Unidos de América (EE.UU.) en 1978 con la dictación de la Public Utility Regulatory Policies Act (PURPA),71 y desarrollado como ley federal por Alemania en 1990 y 2000,72 el FIT es en la actualidad un instrumento normativo de vasta aplicación en Europa y el resto del mundo para la promoción de las ERNC.73

Bajo el imperio de un FIT, los compradores mayoristas y distribuidores de electricidad (en términos generales, operadores de red) quedan obligados por un conjunto de normas cuyo objetivo principal es equilibrar la situación de desventaja competitiva en la que los productores de electricidad con ERNC se encuentran, respecto de de los generadores convencionales de electricidad.

Así, un FIT va normalmente a regular tres aspectos fundamentales de la actividad de generación y compraventa de electricidad: el acceso a las redes de transmisión, el cálculo de los precios de la electricidad o tarifas, y la estabilidad de dichos precios, es decir el r iesgo asociado a éstos. Veamos cada uno de estos aspectos.

Como ya hemos señalado, una de las principales barreras de entrada al negocio de la generación eléctrica, es la dificultad material y económica para acceder a este mercado, para comercializar y despachar el producto. Básico resulta por lo tanto para

69 En esta sección nos hemos basado en SAWIN Janet L., National Policy Instruments: Policy Lessons for th e Advancement & Diffusion of Renewable Energy Technologies Around the World, Thematic Background Paper, International Conference for Renewable Energies, Bonn, Enero 2004 [en línea] http://www.renewables2004.de/pdf/tbp/TBP03-policies.pdf [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 70 Ta mbién conocidas como “Primas”, o “Renewable Energy Payments”. 71 La PURPA establecí a el derecho de los generadores de ERNC, a conectarse a la red eléctrica, al tiempo que fijaba las fórmulas para el cálculo de las tarifas que podrían cobrar por sus repartos. 72 En 1990 Alemania r ecibe la promulgación de la Stromeinspeisegesetz (StrEG), o Ley de Provisión de Electricidad de Renovables. Luego en 2000, dicha norma es reemplazada por una mucho más acuciosa Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) o Ley sobre Fuentes de Energía Renovable. Ambas establecieron, una con mayor intensidad que la otra, el siste ma de FIT en el mercado eléctrico alemán. 73 REN 21, Renewables 2007, Global Status Report, p. 8 [en línea] http://www.ren21.net/pdf/RE2007_Global_Status_Report.pdf [consultado: 16 de marzo de 2009] Al menos 46 estados en el mundo han imple mentado alguna forma de FIT en sus mercados eléctricos. REN21, Renewable Energy Policy Network, o Red de Políticas para las Energías Renovables, es organismo creado en Copenhague, Dinamar ca, el año 2005, como corolario de la Conferencia para las Energías Renovables realizada en Bonn, Alemania, en junio de 2004.


estimular el desarrollo de proyectos de generación con ERNC (normalmente de menor tamaño y de propiedad de pequeños inversionistas), el otorgamiento del acceso a las redes de transmisión, y de la exención del pago de peajes por este concepto. Así lo han hecho la mayoría de los estados que han implementado políticas de promoción, por muy poco sofisticados que sean sus planes de promoción.74 Este es el punto de partida de cualquier FIT.

En segundo lugar, para asegurar a los generadores que su electricidad será comprada en el mercado de generación, s in perjuicio de su procedencia o de su mayor costo aparente frente a los medios convencionales o de mayor tamaño, un mecanismo de FIT suele contener una norma que obligue a los operadores de red a recibir toda la electricidad producida por los generadores que operan con energías renovables.7 5

Pero el FIT no se detiene aquí. Además de establecer la obligatoriedad de recepción de la electricidad, su rasgo principal consiste en determinar a qué precio mínimo deberá ser recibida y por cuánto tiempo debe ser respetado dicho precio. Las tarifas de un FIT pueden ser determinadas obedeciendo a diferentes factores, y ser establecidas para ser aplicadas por distintos lapsos. Es importante destacar, que las tarifas especiales, así como contemplan lapsos de aplicación, contemplan también tasas de digresión. Estas tasas están sujetas a continuas revisiones, ya que atendido su espíritu compensatorio – están establecidas a favor de medios de generación que se encuentran “momentáneamente” en situación competitivamente desventajosa – persiguen la estimulación de l desarrollo de ciertas fuentes, pero también la obtención de modelos productivos eficientes capaces de competir y de beneficiarse de las economías de escala.

Algunos modelos establecen que el pago de la electricidad proveniente de ERNC deberá hacerse conforme a una prima, que deberá ser pagada por sobre el precio de mercado de la electricidad. En estos casos, s i bien se logra dar mayor seguridad al inversionista, su remuneración continúa sujeta en alguna medida a las fluctuaciones del mercado. Otros optan por fijar las tarifas en relación directa de los costos de generación de cada KWh por períodos determinados, al que se agrega una suma correspondiente a la ganancia razonable, de manera de brindar un mayor grado de certeza al inversionista (y a quienes le prestan financiamiento). En Alemania o España, los plazos de las tarifas oscilan entre los 5 y los 20 años.76

En ambos casos, prima o tarifa fija, pueden considerarse porcentajes distintos de incentivo, según la ubicación geográfica del proyecto, horario en que se realice la

74 En Chile, las denominadas Leyes Cortas I y II son las primeras disposiciones legales que abordaron este tema, estableciendo el acceso a las redes de distribución para generadores <9MW, exenciones de pago de peaje troncal para fuentes ERNC, acceso a los mercados de generación a cu alquier generador sin importar su ta maño, y tra tamien tos comerciales especiales para los gener adores <9MW. 75 En el caso alemán de la StrEg de 1990, los operadores de red debían aceptar todas las entregas de electricidad proveniente de ERNC, hasta completar una cuota que en un principio fue de 5%. Luego en 2000, la EEG eliminó dicho tope, transformándola en una obligación sin limitación de cuota. 76 En Alemania, la EEG establece tarifas de para los productores de ERNC que tienen fu erza duran te un plazo máximo de 20 años para cada medio de generación. En España, el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración (RD 2818) en su artículo 17, establecía que los productores y las empresas distribuidoras deberían suscribir un contrato tipo, según un modelo elaborado por la Dirección General de la Energía, con una duración mínima de 5 años.


entrega de electricidad, potencia instalada, o finalmente la fuente de generación de que se trate. Con ello se logra beneficiar con mayor fuerza a determinados proyectos cuyas fuentes se encuentren aún en estadios iniciales de desarrollo, frente a otros en que las fuentes tengan mayor maduración (por ej.: solar fotovoltaica sobre la eólica).

a) Ventajas del FIT

La principal ventaja que presenta la implementación de un modelo de FIT para la estimulación de las ERNC, aprovecha a los inversionistas. La certeza y previsión que genera la fijación de tarifas por períodos relativamente prolongados, les permite trazar planes de financiamiento seguros, y calcular el tiempo en que recuperarán sus inversiones. El costo inicial de un proyecto de generación con ERNC suele ser elevado, por lo tanto, si existe una garantía de compra, del precio al que la electricidad será adquirida, y del período en que estas condiciones se mantendrán, el inversionista se encuentra seguro y los riesgos aparejados a su inversión tienden a cero. Ello permite que inversionistas de menor envergadura puedan aventurarse a desarrollar este tipo de proyectos, y obtengan con menor dificultad el financiamiento del que precisan (se otorgan mayores garantías de pago a acreedores).

El FIT permite además focalizar los incentivos en determinados tipos de fuentes, especificando no sólo que tipo de fuentes califican (solar fotovoltaica, eólica, biomasa, etc.) s ino en qué medida cada una de ellas es estimulada, atendido su nivel de necesidades, su locación, su tamaño, etc. Las tarifas que se fijen para cada caso, pueden además ser modificadas atendidas las condiciones de desarrollo de las tecnologías y del mercado eléctrico en general. Asimismo, el FIT presenta bajos costos de transacción, y administración, y requiere de la intervención de menor cantidad de recursos para su implementación y monitoreo.

Valga como conclusión la opinión de expertos en la promoción de las ERNC, quienes avalados por los resultados, señalan que el modelo de mayor efectividad es el FIT, tanto en cuanto al logro de los beneficios ambientales, como de los económicos y sociales, y de seguridad de suministro asociados al desarrollo de las ERNC.77

b) Desventajas del FIT

Muchas veces se critica del FIT, un intervencionismo excesivo por parte del Estado, ya que al controlar los precios se estaría evitando la marcha natural del mercado. Con ello, quienes asignan al mercado el un valor absoluto como asignador de recursos, señalan que no se estaría incentivando la creatividad del inversionista hacia una mayor eficiencia o una rebaja en sus costos de producción. Al tener la certeza respecto del acceso, la venta, el precio y el período, no sentiría la necesidad de perfeccionarse ni de competir y la innovación se estancaría.

Como el FIT normalmente fija las tarifas de la electricidad y deja que el mercado determine la cantidad en que ésta será producida y comercializada, algunos señalan que no necesariamente se estaría estimulando el desarrollo de las ERNC. Para ello, advierten que resulta fundamental el establecimiento de un compromiso u objetivo

77 SAWIN, supra nota 69.


claro, en cuanto a la cantidad o la porción de electricidad generada por ERNC que se espera obtener en la matriz.

Otra de las críticas – la que mayor eco encuentra entre los consumidores – es la que se refiere a la circunstancia de encarecerse la electricidad bajo el imperio del FIT. El mayor valor de la electricidad que deberán pagar los operadores de red, será normalmente traspasado por ellos a los consumidores en sus cuentas. De no ser así, ese mayor costo lo asumirán los contribuyentes en sus impuestos, en los casos en que sea el Estado quien subsidie la tarifa especial. Ello puede verse empeorado si las tarifas no se establecen con criterio regresivo, o a lo menos son revisadas periódicamente.

2.- Quotas – Mandating Capacity Generation o Sistema de Cuotas de Generación

El sistema de cuotas requiere que una cierta cantidad de la energía que circula en un medio determinado, provenga de fuentes renovales de generación. Este modelo puede establecer la obligación ya sea respecto de las empresas eléctricas (productoras o distribuidoras), como respecto de los consumidores. El requerimiento se establecerá normalmente en porcentajes progresivos, y vinculados a un objetivo de política energética. El sistema de cuotas puede aplicarse básicamente en dos formatos: Renewable Portfolio Standard y el Tendering System – Competitive Bidding.

El de mayor difusión y popularidad en los EE.UU. es el Renewable Portfolio Standard (RPS), modelo de promoción que se vincula principalmente economías tradicionales en cuanto a su apego a un modelo de libre mercado. En los Estados en que este modelo de promoción recibe aplicación, se percibe la tendencia hacia una regulación minima lista, en que control de aspectos como el precio de los productos es visto como intervencionismo estatal distorsionador. Sin perjuicio de ello, ante la creciente preocupación por asuntos en los que no siempre el mercado logra brindar soluciones adecuadas, se hace indispensable idear mecanismos que logren convivir con éste al tiempo que planifican la obtención de resultados para el largo plazo. El RPS busca reunir las características expresadas anteriormente.

De gran popularidad en los EE.UU., y menor aplicación en la Unión Europea (UE) donde prima la implementación del FIT y sus variaciones, el RPS es un mecanismo cuyo objetivo fundamental es generar competencia en los precios de la electricidad proveniente de fuentes renovables para lograr una cierta cuota de alimentación de la matriz eléctrica en que es implementado. El RPS impone a distribuidores y prestadores de servicios eléctricos, la obligación de abastecer a la matriz una cierta cantidad de electricidad proveniente de ERNC. En algunos casos el RPS establece que los obligados deben acreditar que un cierto porcentaje de la electricidad que inyectan a la red, proviene de fuentes renovables de energía. En otros casos, el RPS les exige la entrega de una cantidad establecida. Este porcentaje o cantidad, suele ser incremental, y estar asociado a una tasa de crecimiento, que a su vez intenta alcanzar los objetivos trazados por la política energética (por ej.: que 20% de la matriz eléctrica provenga de ERNC para 2020).


La implementación de un RPS lleva normalmente aparejado un mecanismo de acreditación del cumplimiento con el estándar exigido. La solución que globalmente se ha adoptado en estos casos, es el establecimiento de un sistema de certificados, llamados Renewable Energy Certificates (REC) en EE.UU. (o Tradable Green Certificates – TGC – en la UE).78 Estos certificados son representativos de una cierta cantidad de electricidad (normalmente 1MW) y van aparejados a aquella que proviene de la generación con fuentes de energía renovable. La obligación impuesta por el RPS se traducirá en la obligación de obtener un cierto número de certificados para dar cumplimiento a la norma. Lo que ocurre normalmente es que se genera un mercado en el que se tranzan estos instrumentos de manera independiente a la electricidad de la que provienen.

Otra forma de cumplimiento con el estándar, son los pagos alternativos. Su valor suele ser más elevado que aquel asociado al cumplimiento en especie y los dineros que por su concepto se recauden forman normalmente un fondo de apoyo para inversiones en ERNC. Como se trata de un estándar exigido, todo RPS contempla una sanción para el evento de su incumplimiento. Para que ésta sanción sea efectiva y eficaz, e incentive a los obligados al cumplimiento, debe ser calculada en una medida en que resulte menos costoso acreditar la cantidad de electricidad requerida, que el pago de la multa.

Un segundo formato de aplicación del s istema de cuotas, algo menos difundido como modelo normativo, es el sistema de licitación o Tendering System – Competitive Bidding. Bajo este modelo, el legislador especifica el monto de capacidad instalada o porcentaje de energía eléctrica generada, proveniente de ERNC que deben ser alcanzados, al tiempo que fija un máximo valor al que puede venderse el KWh de esta electricidad. Contando con estos datos, los productores e inversionistas en ERNC presentan sus propuestas, siendo consideradas para su adjudicación aquellas de más bajo. Un buen ejemplo de este tipo de sistema competitivo de promoción, lo constituye la antigua NFFO (non fossil fuel obligation)7 9 que rigió la construcción de nueva potencia instalada de Inglaterra entre los años 1990 y 1998. Así como el legislador establece montos de potencia o porcentajes de alimentación, puede establecer objetivos distintos según la tecnología de generación de la que se trate, pudiendo por lo tanto estimular con mayor fuerza aquellas tecnologías de menor desarrollo o mayor costo inicial.

Los criterios de evaluación de las propuestas o bids son conocidas con anticipación por los proponentes, y se establecen en muchos casos pujas diferenciadas por tecnología (de esta forma los generadores solares fotovoltaicos no tienen que competir con tecnologías conocidamente más baratas, como la hidráulica). El objetivo energético trazado, se completa con aquellas propuestas que presenten menores costos, a partir de la menos costosa y continuando con las siguientes, hasta enterar las cantidades deseadas. Aquellos inversionistas que logran ser considerados en la licitación, se adjudican contratos de largo plazo, a tarifas establecidas y por periodos de tiempo

78 COMUNIAN, supra nota 29, p. 51. 79 Contenida en la Electricity Act de 1989, la NFFO estimuló tanto el crecimiento de las ERNC s como de la tecnología de generación nuclear.


determinados. Las tarifas contemplan no solo el valor de mercado de la electricidad, s ino además una prima con la que se premia a los productores. Las empresas distribuidoras resultan obligadas a comprar la electricidad generada en estas condiciones, pero el gobierno central, a través de la agencia que corresponda suele encargarse de completar la diferencia entre el precio de mercado y la tarifa fijada.

A diferencia de lo que ocurre en el RPS, en que los productores se someten a una competencia continua por abaratar sus costos y adjudicarse los contratos, el s istema de tender los obliga por una sola vez a realizar propuestas de bajo costo, costo que mantienen durante toda la vigencia del contrato licitado.

Bajo el sistema de cuotas, como en el s istema de FIT, el mayor valor de la electricidad proveniente de ERNC será costeado ya sea a través de un sistema de tasas de consumo eléctrico, o del cobro de tarifas mayores a los consumidores.

a) Ventajas del Sistema de Cuotas

Ya está dicho que este modelo de promoción suele ser percibido como una intervención menor del mercado, por lo que suele ser mejor recibido por los gobiernos conservadores, los grandes inversionistas y los mercados eléctricos abiertos en general.

Cuando la intervención del mercado consiste únicamente en la fijación de un estándar o cuota mínima de electricidad de origen renovable, el mercado queda en absoluta libertad para determinar a qué precios y de qué forma, el objetivo será cumplido. De hecho, la aplicación conjunta con los RECs, suma mayor flexibilidad, en la medida que permite decidir al obligado por el RPS si le conviene cumplir adquiriendo los montos de electricidad exigidos, o su equivalente en certificados (recordemos que los RECs se transan en un mercado paralelo, por lo tanto su valor puede ser superior o inferior al de 1MW en un momento determinado). Al respetarse en mayor medida las condiciones de mercado, el sistema de cuotas tenderá inicialmente a incentivar la utilización de las fuentes menos costosas, por lo que los proyectos con tecnologías de mayores costos se verán obligados a abaratarlos para participar.

Por último, el RPS transparenta la situación de las distintas fuentes, ya que ofrece una claridad absoluta respecto de los montos de electricidad proveniente de ERNC deseados, y del avance en la obtención de esos montos a través del monitoreo, lo que a su vez implica un aporte en certeza.

b) Desventajas del Sistema de Cuotas

Las cuotas que se exigen bajo este modelo, no suelen fijar parcelas de cumplimiento según los tipos de tecnología disponible, s ino que se limitan a establecer una cierta porción de las necesidades de energía eléctrica que debe ser suplida a través de ERNC y a determinar cuáles ERNC califican para su acreditación. Por ello, puede ocurrir que las únicas fuentes beneficiadas sean aquellas cuyos costos sean más bajos, o aquellos proyectos cuyos inversionistas dispongan del capital necesario para competir .


Fuentes como la solar fotovoltaica, de menor desarrollo, o aquellas cuyo costo inicial sea muy elevado como la geotérmica, serán normalmente postergadas y su desarrollo será más lento. Las tecnologías de menor madurez y de desarrollo a mediano y largo plazo, cuyo costo actual es elevado, no se desarrollan fácilmente bajo estos sistemas y por ende se limita o retrasa la diversificación de las energías renovables.8 0

Los inversionistas no disponen de altos grados de seguridad respecto del éxito de su emprendimiento, ya que deben entrar a competir en el mercado para vender su electricidad y no conocen con certeza el precio al que ésta será comercializada, pudiendo resultar en pérdidas y no en ganancias (sobre todo bajo un RPS).

En estas circunstancias de volatilidad y competencia absoluta, los beneficiados normalmente serán los grandes grupos económicos con proyectos de gran envergadura. Al beneficiarse de economías de escala, les será posible bajar sus costos hasta desplazar a aquellos de pequeña escala establecidos a nivel local. Una consecuencia inevitable de ello, será la concentración paulatina de los medios de generación en pocos grupos, y se tenderá a situaciones oligopólicas y monopólicas, con los efectos conocidos que ellas conllevan.

Además de la concentración económica, la aplicación de un sistema de cuotas puede tender hacia la concentración geográfica de los proyectos, ya que los inversionistas se verán atraídos por aquellas zonas en que existan mejores condiciones y recursos. Esto puede llevar a la oposición de la comunidad a los proyectos, y a impedir que sus efectos beneficiosos no se concreten (puestos de trabajo, desarrollo económico de zonas aisladas, reducción de contaminación local).

Otro inconveniente del mode lo en comento, es que al establecerse cuotas de cumplimiento, ya sea en términos generales o en particular respecto de un tipo de tecnología, se fija al mismo un tiempo un límite superior al desarrollo, no existiendo incentivos para rebasar dicho límite.8 1 Los costos de diseño, implementación y administración de estos modelos suelen ser elevados, al tiempo que generan altos costos de transacción.82

3.- Net Metering o Net Billing

El Net Metering es un método simplificado de medición de la electricidad que incentiva la participación de los consumidores en su generación a partir de fuentes renovables de energía, normalmente de pequeña escala (consumidores domiciliarios y comerciales pero puede establecerse también en la industria). Un consumidor que

80 COMUNIAN, supra nota 29, p. 51. 81 El sistema de cuotas de Inglaterra (la Renewable Obligation - RO) logró que duran te al menos 5 años la porción de ERNC se incre mentara en el sec tor eléc trico. Sin embargo, este mecanismo mostró su inhabilidad a la hora de dar cumplimiento a los objetivos de energía renovable y de reducción de emisiones de CO2 . En definitiva, y a pesar del tremendo potencial del territorio inglés, la RO no logró pasar el 4% de ERNC en la matriz eléctrica, mientras que países como España, Alemania y Dinamarc a, han logrado superar el 12%, 10% y 25% respectivamente, a través de la imple men tación de un FIT. World Future Council, Making the UK Renewables Programme Fitter, Agosto 2007 [en línea] http://www.worldfuturecouncil.org/filead min/user_upload/Rob/WFC_RO_Consultation_Response.pdf [fecha de consulta: 18 de noviembre de 2008]. 82 Inglaterra optó recien temente por implemen tar un FIT, de manera de sortear todas las dificultades e ineficiencias experimentadas con su sistema de cuotas. Renewable Energy Focus, UK Government embraces feed-in tariffs,. 20 de Octubre de 2008 . [en línea] http://www.renewableenergyfocus.com/articles/gen eral/news/081020_UKFiT.html [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009].


cuente con un generador de electricidad con fuentes renovables (turbina eólica, paneles solares o fotovoltáicos u otros similares) tendrá la posibilidad de compensar su volumen de consumo con el volumen de electricidad que genere en su instalación y que devuelva a la red.83

La instalación de medidores eléctricos bidireccionales permite al usuario-generador excedentario, entregar la electricidad generada en su instalación, entendiéndose que realiza una venta de dicho excedente a la empresa distribuidora. La empresa distribuidora pagará al consumidor de acuerdo al mismo régimen tarifario al que este último está sujeto. De ésta manera, el consumidor pagará únicamente por la electricidad neta consumida.84

En EE.UU. por ejemplo, la PURPA establece en su Section 210, que los clientes de las empresas eléctricas pueden utilizar la electricidad que generan por medio de turbinas eólicas para abastecer al consumo de sus necesidades propias, compensando su consumo de electricidad. De otro modo deberían pagar a la empresa eléctrica el consumo completo. Al no existir una norma que establezca el sistema de Net Metering en ese cuerpo legal, si dicho cliente produce un excedente más allá de lo requerido por sus necesidades, la empresa eléctrica comprará dicho excedente al “valor evitado” o valor de mayoreo, mucho menor que el precio que paga el cliente por la electricidad que adquiere de la empresa eléctrica. Además, el exceso de electricidad es monitoreado por medio de un segundo medidor cuya instalación corre por cuenta del cliente. El Net Metering simplifica el proceso, ya que el cliente deberá pagar únicamente la energía neta que consuma en un período de cobro determinado.

Si bien no existe a nivel federal una norma que implemente el Net Metering, de acuerdo a la información proporcionada por el Departamento de Energía, 42 Estados de los EE.UU. contemplan este mecanismo para todo tipo de generadores y al menos 29 Estados lo contemplan para el caso de turbinas eólicas en zonas rurales.8 5

a) Ventajas del Net Metering

Las ventajas de este sistema benefician tanto a las distribuidoras como a sus clientes. Las primeras ahorran en cuanto a costos administrativos y de monitoreo de los bajos volúmenes de electricidad entregados normalmente por los pequeños productores. El medidor operará bidireccionalmente de acuerdo al consumo neto del usuario.

Los segundos se benefician del mayor valor que reciben por la electricidad que producen en sus instalaciones y de la posibilidad de conexión con el s istema de distribución de la electricidad de que disponen normalmente las empresas eléctricas.

b) Desventajas del Net Metering

83 U.S. DEPARTMENT OF ENERGY, Green Power Network: Net Metering policies. [en línea] http://apps3.eere.energy.gov/greenpower/markets/netmetering.shtml [fecha de consulta: 17 de febrero de 2009] 84 AMERICAN WIND ENERGY ASSOCIATI ON, What are Net Billing and Net Metering? [en línea] http://www.awea.org/faq/netbdef.html#Whatisnetmetering [fecha de consulta: 17 de febrero de 2009] 85 U.S. DEPARTMENT OF ENERGY, Net Metering Programs by State [en línea] http://apps3.eere.energy.gov/greenpower/resources/maps/netmetering_map.shtml [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009].


El costo principal de este mecanismo es el que sufrirá indirectamente la empresa eléctrica: su cliente comprará menos electricidad que antes y la empresa percibirá menores ingresos. Ello porque cualquier exceso generado por el cliente que de otro modo sería comprado de acuerdo al precio de mayoreo, sería empleado por el cliente para compensar el gasto en su balance de consumo. Comúnmente la menor ganancia de la empresa eléctrica será semejante a la que se produce cuando un cliente implementa medidas de eficiencia energética. Si bien esta diferencia variaría dependiendo de los volúmenes de consumo y producción, en la mayoría de los casos la diferencia será de entre US$ 10 a 40 mensualmente, para el caso de un sistema de generación eólico residencial de 10 kw.

Por lo demás, lo que la empresa eléctrica deja de percibir se compensaría con los ahorros que experimenta a nivel administrativo, que en algunos casos puede exceder los US$ 25, ya que en ausencia del mecanismo las empresas eléctricas deben procesar de manera separada la cuenta de consumo y la de generación del cliente, además de extender un cheque en los casos excedentarios, que en la práctica pueden ser tan bajos como US$ 5 centavos.86

B.- Instrumentos Financieros

Dadas sus características, estos son mecanismos que suelen ser empleados conjuntamente con alguno de los modelos normativos estudiados, y cuya utilidad es elevada si son bien implementados. Haremos una revisión breve de ellos, separándolos en tres categorías: incentivos tributarios, subsidios directos y créditos blandos.

1.- Incentivos Tributarios

Los impuestos siempre pueden ser utilizados como un instrumento de estimulación para el crecimiento de una actividad económica determinada. El caso de las ERNC no es diferente. Existen numerosos sistemas que contemplan por ejemplo, tanto a nivel central como a nivel local, beneficios como créditos, deducciones y hasta exenciones de cierto tipo de tributos, y para tecnologías de generación eléctrica determinadas.

Los créditos tributarios de inversión o investment tax credits son créditos tributarios que otorga el fisco y que están destinados a costear ya sea una parte o el total de la inversión que representa la instalación de una planta de generación de ERNC. El crédito lo tendrá el inversionista, para hacerlo valer al momento de pagar lo que corresponda por concepto de impuesto a la renta. Durante los años ‘80, el estado de California y el gobierno federal de los EE.UU., implementaron créditos tributarios para estimular las inversiones en el mercado de la generación eólica (conocida como la “Great California Wind Rush”).87

86 AMERICAN WIND ENERGY ASS OCIATION, supra nota 88. 87 La Great Ca lifornia Wind Rush, se produjo por la combinación de los créditos, los contratos de largo plazo y los estándares que imperaban en la época, y fue considerado por muchos como la segund a “fiebre del oro” en California. Se consiguió bajar los costos de la generación eólica y aprovecharse de economías de escala, cuestión impensada con anterioridad. GIPE Paul, The Gre at Wind Rush of 99; Wind-Works.org [en línea] http://www.wind-works.org/articles/99rush.html [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009].


Estos créditos suelen ser utilizados para estimular el crecimiento de tecnologías que se encuentran en estado de maduración y cuyo costo de implementación es aún elevado respecto de otras (en Japón se implementaron con gran éxito respecto de las instalaciones fotovoltaicas). Por sus bajos costos administrativos (ya que requieren de un pago único), suelen ser más apropiados para el estímulo de proyectos de pequeña o mediana envergadura.

Los créditos tributarios de producción o production tax credit (PTC), corresponden a ayudas tributarias contra montos de electricidad efectivamente generada e inyectada a la red. Este tipo de créditos incrementan directamente el monto de generación, ya que a mayor cantidad de KWh generados, menor será la carga tributaria sobre las ganancias del productor o inversionista. En EE.UU. por ejemplo, a partir de 1994 el gobierno ofrece un PTC que reduce obligación impositiva de quienes inviertan en proyectos de generación eólica para inyectar electricidad a la matriz energética.

La ventaja de este tipo de créditos es que funcionan como incentivo directo al monto deseado de ERNC, estimulando no solamente el desarrollo, s ino también la eficiencia en la generación y e l abatimiento de costos. En ambos casos, los créditos que se asignen deben ir decreciendo de manera en sintonía con la maduración de las tecnologías que se quiere beneficiar y con el abatimiento de sus costos.

Otra forma de incentivos tributarios, cuya difusión es cada vez mayor en los mercados eléctricos abiertos, se refiere a una que persigue dar cuenta de las externalidades positivas que trae aparejado el uso de fuentes renovables en la generación de la energía eléctrica. Se trata de eximirlos por ejemplo del pago de los ecoimpuestos, eco-tax o carbon-tax, establecidos en pos de la reducción de Gases con Efecto Invernadero (GEI) como el CO2, con cuya reducción ya colabora significativamente la generación eléctrica con ERNC (la emisión de estos gases es en la mayoría de los casos igual o muy cercana cero).

Otros incentivos tributarios destinados directamente al abatimiento de los costos de inversión, son medidas como la depreciación acelerada de los bienes y las maquinarias que se utilizan en la generación, exenciones y rebajas tributarias en la compra e internalización de estos bienes (aranceles y derechos de aduana), e inclusive la exención de impuestos como el IVA en casos extremos.

2.- Subsidios Directos

También existe la posibilidad de apoyar el desarrollo de proyectos de ERNC a través de mecanismos de reembolso y primas. Los primeros, se refieren a sumas de dinero que paga el estado al inversionista, y que corresponderá a porcentajes específicos de la inversión hecha por el generador de ERNC para instalar su central. Los Reembolsos o Rebates pueden referirse ya sea a una parte del costo total de la inversión, o establecerse en relación directa con los montos de electricidad generada e inyectada a la matriz ($/KWh). Este tipo de mecanismo adquiere gran eficacia cuando se vincula a estándares de eficiencia y desempeño.

En la misma línea que el instrumento anterior se encuentran las Primas o Production Payments, cuyo objetivo es recompensar a los generadores de ERNC a través de


premios por unidad de entrega (KWh) por sobre el precio de mercado establecido para la electricidad.

En California se ha establecido con éxito este tipo de incentivos a la producción, que se financia a través de un fondo formado con la recaudación de los dineros correspondientes a la recarga por uso contemplada en la tarifa. De esta manera, los consumidores de electricidad asumen de manera equitativa el costo de la energía limpia, de manera proporcional a su consumo.

En el supuesto que esta clase de pagos sea suficientemente alta como para cubrir los costos de generación y que se mantenga durante un período cierto y razonable de tiempo, puede decirse que este modelo de subsidio directo presenta similitudes notables en cuanto a los efectos de los sistemas de tarifa fija (FIT) descritos más arriba, con la ventaja de que presentan características que quizás, generen menores dificultades en cuanto a su aceptación como instrumento de promoción.88

La experiencia recogida hasta hoy, demuestra que los reembolsos y primas son preferidos por sobre los créditos tributarios, ya que a diferencia de estos últimos, benefician a todo emprendedor, sin importar la magnitud de su carga impositiva. Además, los primeros incentivan de manera estable y equilibrada a la inversión, mientras que los créditos contra impuesto sirven de incentivo principalmente al final de cada ejercicio tributario.

Se recomienda en todo caso que de aplicarse un régimen de reembolsos, estos se establezcan como cantidades fijas de dinero por KWh o por unidad de potencia instalada, más que como porcentaje de los costos de inversión, de manera de incentivar al inversionista a buscar medios de generación eficientes y menos costosos. En este mismo orden de ideas, la recomendación respecto de cualquier incentivo directo a la inversión, es que se establezcan estándares o programas de monitoreo para asegurarse de que los beneficiados hagan buen uso de los fondos y se asegure el desarrollo de la industria.

3.- Créditos Blandos

Debido a lo elevado de sus costos iniciales , un proyecto de ERNC para generación eléctrica no suele ser abordable por cualquier tipo de inversionista. De hecho, los montos a que ascienden este tipo de inversiones son sindicados como la principal barrera de entrada a este exclusivo mercado. El financiamiento de los proyectos de ERNC es por lo tanto un tema central para el desarrollo de estas tecnologías, y el cómo procurárselo una pregunta no menor. Altas tasas de interés y gran número de requisitos y exigencias son dificultades a que debe enfrentarse el inversionista al momento de dirigirse a una institución financiera para acceder a alguna clase de crédito.

Ante estas dificultades, legisladores de diversos países han implementado los llamados créditos blandos, a través de los cuales buscan alivianar en alguna medida la

88 SAWIN Janet L., The role of government in the develop men t and diffusion of renewable energy technologies: wind power in the United States, California, Denmark, and Germany, 1970-2000, Ph.D. thesis, Tufts University, Fletcher School of Law and Diplomacy (Ann Arbor, Michigan, UMI, 2001), pp. 204-205.


preocupación que para los emprendedores constituye el procurarse los dineros necesarios para arrancar. Se trata de préstamos con bajas tasas de interés y pagaderos en plazo prolongados, que el Estado pone a su disposición como asistencia financiera. Asimismo, en algunos casos la ayuda se traduce en la asunción por parte del Estado de la calidad de aval o de garante en estos préstamos, aportándoles certeza. Al reducirse los costos en la obtención de financiamiento, indirectamente se reducen los costos por unidad de generación, con la consiguiente reducción del precio final de la electricidad.

El caso Alemán por ejemplo, se tradujo en créditos de largo plazo y bajas tasas de interés. Los créditos, eran ofrecidos por grandes instituciones financieras y re-financiados por el gobierno federal. En China, más de 140.000 turbinas eólicas destinadas a la generación domiciliaria de electricidad, en el marco de un programa de electrificación rural, han sido financiadas en la región interior Mongolia, proveyendo de energía eléctrica a cerca de medio millón de personas. En Japón y algunos estados de EE.UU. se incluyó este mismo tipo de medidas, encaminadas a la estimulación del mercado de la generación fotovoltaica, con grandes resultados. En el caso japonés se ha logrado incluso estimular la industria manufacturera de insumos para la generación fotovoltaica.89

VI.- NORMAS CHILENAS QUE PROMUEVEN EL USO DE ERNC PARA GENERACIÓN ELÉCTRICA

Las energías renovables han tenido siempre un lugar destacado en la generación de electricidad en Chile. Según datos de la CNE, en 2007 el 38% de la generación nacional de electricidad provino de plantas hidroeléctricas, frente a un 60% que provino de combustibles fósiles, principalmente de gas natural. Sin embargo, y a pesar del importante potencial que tienen en el país, las ERNC, han tenido siempre una participación marginal cercana al 2%.90

Aún en conocimiento de los beneficios que en cuanto a diversificación, seguridad de suministro, desarrollo sustentable y generación de empleo pueden aportar las ERNC, en Chile su acogida ha sido reciente y discreta. Aunque en el último tiempo han ido surgiendo un gran número de mociones parlamentarias y mensajes del Ejecutivo relativas a su implementación y promoción,91 en lo concreto existe sólo un pequeño

89 SOLARBUZZ, Fast Solar Energy Facts [en línea] http://www.solarbuzz.com/FastFactsIndus try.htm [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 90 COMISIÓN NACIONAL DE ENERGÍA, Estadís tica Sector Energía Chile [ en línea] http://www.cne.cl/estadistic as/anuario/elec tricidad/php_electricidad-01-graf.php [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 91 Boletín Nº 4312-08, del 10 de julio de 2006: Proyecto de ley sobre fomento de las energías renovables y no conta minantes; Boletín Nº 4315-08 del 11 de julio de 2006: Proyecto de ley que modifica la ley General de Servicios Eléctricos para fomentar el desarrollo de energí as renovables no convencionales; Boletín Nº 4636-08 del 18 de octubre de 2006: Proyecto que crea el fondo nacional de Investigación y Desarrollo de Energías Renovables Limpias y No Convencionales; Boletín Nº 4873-08 del 23 de enero de 2007: Proyecto de ley sobre fomento de las energías renovables y combustibles líquidos; y Boletín Nº 4977-08 del 11 de abril de 2007: Proyecto de ley que introduce modificaciones a la Ley general de Servicios Eléctricos respecto de la gen eración de energía e léctrica con fuentes de energía renovables no convencionales. Este proyecto fue el único de los mencionados que recibió tra mi tación y que terminó siendo aprobado como la Ley N° 20.257). Los referidos proyectos se pueden consultar en la página web de tramitación de proyectos del Congreso Nacional [en lín ea] http://sil.senado.cl/pags/index.html [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009].


grupo de normas actualmente vigentes que ha propiciado su entrada en el mercado de generación eléctrica.

En estas líneas haremos un breve análisis de las principales disposiciones que les dan un tratamiento preferencial y establecen beneficios a su respecto, s in perjuicio de existir otras que las mencionan y les dan tratamiento, sin promover su utilización en la generación eléctrica.9 2

A.- Normas Vigentes

1.- Ley N° 19.657, sobre concesiones de energía geotérmica

El 7 de enero de 2000 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 19.657 "Sobre Concesiones De Energía Geotérmica", la cual fue aprobada luego de aproximadamente 9 años de discusión en el Congreso. Dicha ley establece que la energía geotérmica es un bien del Estado, susceptible de ser explorada y explotada, previo otorgamiento de una concesión por parte del Estado.

En esta ley se definen las condiciones para la participación de empresas privadas en las actividades de exploración y explotación de esta fuente energética (a través de la figura de la concesión), excluyendo de sus alcances las aguas termales que se utilicen para fines sanitarios, turísticos o de esparcimiento. Además, regula las relaciones entre los concesionarios, el Estado, los dueños del terreno superficial, los titulares de pertenencias mineras y las partes de los contratos de operación petrolera o empresas autorizadas por ley para la exploración y explotación de hidrocarburos, y los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas.

A la fecha, esta ley se encuentra complementada por dos reglamentos:

a) Reglamento para Medios de Generación No Convencionales (MGNC) y pequeños medios de generación establecidos en la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE).93 En este texto se reglamenta el procedimiento para la determinación de precios y los mecanismos de estabilización de precios, aplicables a la energía inyectada por medios de generación cuyos excedentes de potencia suministrables al s istema eléctrico no superen los 9.000 Kw.

b) Reglamento para la aplicación de la Ley Nº 19.657, Sobre Concesiones de Energía Geotérmica,94 en el cual principalmente se detalla el procedimiento para el otorgamiento de concesiones de energía geotérmica.

Si bien el Ministerio de Minería ha identificado fuentes probables de energía geotérmica sobre la base de un estudio preparado por el Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN), ordenándolas por región, provincia y comuna, haciendo mención de su toponimia, vértices en coordenadas UTM y de la 92 Estas normas son el Reglamento para Medios de Generación no Convencionales y Pequeños Medios de Generación establecidos en la LGSE y el acuerdo CORFO-CNE que creó el Fondo de Financiamiento de estudios de preinversión para proyectos de generación eléctrica en base a ERNC. 93 D.S. Nº 244 del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, del 2 de septiembre de 2005, publicado en el Diario Oficial del 17 de enero de 2006. 94 D.S. N°32, Ministerio de Minería, de 22 de abril de 2004, publicado en el Diario Oficial del 28 de octubre de 2004 modificado por D.S. Nº224, Ministerio de Mineria de 4 de diciembre de 2008, publicado en el Diario Oficial el 26 de marzo de 2009.


superficie geográfica que abarca cada una de ellas,95 ha dictado nuevas bases generales que fijan los requisitos, condiciones y modalidades de las licitaciones públicas, para el otorgamiento de concesiones de exploración o explotación de energía geotérmica,96 y ha creado una Unidad Técnica de Geotermia y Contratos Especiales de Operación de Hidrocarburos,97 la realidad es que actualmente, una cantidad mínima de la capacidad instalada de generación eléctrica del país corresponde a ERNC, y la potencia instalada derivada de la geotermia es virtualmente inexistente.

De esta manera, a pesar que se estima que la energía geotérmica es abundante a lo largo de todo el territorio nacional (del orden de miles de MW útiles), no ha sido explorada en profundidad, ni utilizada como fuente para generar energía eléctrica y sólo ha sido usada hasta ahora con fines medicinales y turísticos.98

2.- Leyes Corta I y II

Dos son básicamente las normas que actualmente rigen y que mencionan a las ERNC en el mercado de la generación eléctrica en Chile. Ambas fueron introducidas en el ordenamiento en épocas de crisis energética,99 como leyes de reforma a la norma fundamental del sector eléctrico chileno, el ya mencionado DFL Nº 1 de 1982, conocido como Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE).

a) Ley Corta I

La primera de estas normas, la Ley N° 19.940 llamada Ley Corta I (LCI), fue publicada con fecha 13 de marzo de 2004 en el Diario Oficial. Con ella, además de regularse algunas de las imprecisiones que la LGSE presentaba en el sector de transmisión y que quedaron de manifiesto en el escenario de crisis que se experimentaba, la legislación eléctrica dio las primeras señales de apertura del mercado de la generación eléctrica hacia las ERNC y las pequeñas unidades de generación eléctrica en Chile.100 La Ley Corta I describió un listado de las fuentes que se considerarían como ERNC, y se estableció en su beneficio la liberación del pago de 95 Decreto N° 142, del Ministerio de Minería, del 28 d e abril de 2000, que identifica Fuentes Probables de Energía Geotérmica, publicado en el Diario Oficial del 28 de junio de 2000. 96 Resolución N° 30, del Ministerio de Minería, del 15 de diciembre de 2003, publicada en el Diario Oficial del 8 de marzo del 2004. 97 Resolución interna exen ta N°522, del Ministerio de Minería, de fecha 07 de abril de 2007, crea y señala las funciones de la Unidad. Destaca en tre las principales, el asesorar a las autoridades del Ministerio de Minería en aquellas acciones que digan r elación con el programa de seguridad energé tica impulsado por el gobierno a través del desarrollo de la energí a geo tér mica y de la exploración y explotación de yacimien tos de hidrocarburos; ade más, de apoyar técnicamente el procedimiento de tra mi tación de las solicitudes de concesión de energía geotérmica y posterior fiscalización de las ya otorgadas. 98 COMISIÓN NACION AL DE ENERGÍA, Energí a Geotérmic a [en línea] http://www.cne.cl/fuentes_energeticas/e_renovables/geotermica.php [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 99 Hasta el año 2004, Chile adoptó una política energética basada de manera excesiva en el gas natural, recurso que estaba obteniendo a bajo costo de su vecino Argentina. Sin embargo, a contar de los años 1999 y 1998 el suministro argentino comenzó a decrecer dramáticamente, provocando alzas en los precios, y dejando a Chile en una situación de inestabilidad energética notable, de la que hasta hoy no ha podido librarse. En este escenario, el legislador decidió tomar medidas tendientes a morigerar los efectos de la “crisis de desab astecimiento”, publicándose sucesivamen te las Leyes Corta I y Corta II. 100 MALDONADO Pedro y HERRERA Benjamín, Sostenibilidad y seguridad de abastecimien to eléctrico: estudio de caso sobre Chile con posterioridad a la Ley 20.018. División de Recursos Naturales e Infraestructura, CEPAL, Naciones Unidas, enero de 2007, p. 29. En opinión de los autores, la norma buscaba, a través de una mayor regulación del sector de transmisión, agilizar las inversiones para su expansión, y reducir la congestión que lo estaba afectando, facilitando al mismo tiempo la expansión del sector generación. Fue con el objeto de in corporar a nuevos actores, básicamen te productores independientes que incorporasen ERNC y/o pequeñas unidades de generación, que se establecieron los beneficios que la LCI contempla.


peaje de transmisión al que hasta ese momento se encontraban obligadas. El beneficio sería absoluto en algunos casos y parcial en otros, dependiendo de la capacidad instalada de generación de las instalaciones que calificaran según el listado: aquellos cuyos excedentes de generación no superasen los 9.000 KW gozarían de la liberación absoluta del pago del peaje, y aquellos cuyos excedentes superasen dicho monto, la ley estableció una fórmula que tendería a alivianar dicha carga.101

La LCI fue la primera norma chilena en contemplar beneficios para los generadores de electricidad con ERNC, y tuvo por objetivo invitar a nuevos inversionistas y generadores independientes a participar del mercado de generación gozando de costos más bajos de operación. Sin perjuicio de tratarse de beneficios con los que no se contaba previo a su dictación, y que ciertamente significaron una disminución en los costos de para productores de ERNC y por lo tanto un avance en la apertura del mercado de generación para estos actores, no se observan las señales de promoción que es posible distinguir los distintos modelos implementados en la experiencia comparada. Llama la atención que para aproximarse a la tendencia mundial de promoción de las ERNC, Chile opte por un beneficio como la exención de peajes, cuestión que no se encuentra presente en ninguno de los sistemas comparados.

Para Mario Manríquez, Vicepresidente Ejecutivo de la Asociación Chilena de Energías Renovables Alternativas (ACERA A.G.), se trata de una cuestión de voluntad política. Para destinar los recursos del Fisco a la promoción de cualquier actividad económica, como la generación de electricidad con ERNC, los proyectos de ley deben provenir del Poder Ejecutivo, por lo tanto suele ser muy difícil la obtención de acuerdos a este respecto con el consiguiente privilegio de la elaboración de otro tipo de proyectos de ley. De este modo, lo que se habría hecho con la dictación de la LCI, es traspasar los costos del subsidio a las ERNC al sector privado, específicamente al sector transmisión, al privarles del derecho de cobro de peaje por la prestación de su servicio.

b) Ley Corta II

A poco más de un año de la publicación de la norma modificatoria anterior, y ante un escenario de desabastecimiento aún en ciernes, el objetivo de promover las inversiones en el sector de generación se mantenía en carácter de urgente. Acorde con ello, el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción propuso introducir nuevas modificaciones a la LGSE, las que se materializaron en la Ley N° 20.018, conocida como Ley Corta II (LCII), publicada en el Diario Oficial del 19 de mayo de 2005. En ella, se introdujeron precios de nudo de largo plazo definidos mediante licitaciones públicas para el suministro de las distribuidoras, a la vez que mecanismos para la diversificación del origen del gas natural que el país consumía.

A más de ello, la LCII contemplaba nuevos beneficios para los propietarios de medios de generación cuya fuente fueran ERNC, al incluir en el texto de la LGSE un nuevo

101 Ley N° 19.940, Artículo 71°-7, inciso 2°: “Los peajes a pagar serán determinados ponderando los peajes que correspondería pagar conforme a las normas generales de peajes p or un fa ctor proporciona l igual a l exceso por sobre 9.000 kilowatts de los excedentes de potencia suministrada al sistema dividido por 11.000 kilowatts. En caso que dichos excedentes de potencia sean inferiores a 9.000 kilowa tts, el factor será nulo.”


artículo, el 96º ter . Con este artículo se buscó asegurar una participación mínima para los pequeños generadores que utilizaran ERNC. La norma les concedió el derecho de suministrar a los concesionarios de distribución, hasta el 5% del total de demanda destinada a clientes regulados, obteniendo por la potencia que inyectaran a la red, un precio nudo vinculado a sus costos de generación y equivalente al promedio de las licitaciones que se obtuvieran en el mercado spot.

Luego de la LCI y de la LCII, ingresó a tramitación parlamentaria una nueva moción de la Cámara de Diputados, dada a conocer como Ley Corta III. Su objeto era modif icar los procedimientos tarifarios de la LGSE, para eliminar distorsiones y otros problemas asociados a la tarifa eléctrica. Sin embargo, se encuentra aún en tramitación sin urgencia, y entre sus disposiciones no existe ninguna referencia a las ERNC ni a su fomento.

3.- Ley N° 20.257

En julio de 2006 la Comisión de Minería y Energía del Senado dio a conocer el primero de un conjunto de proyectos de ley, orientados a la promoción de las ERNC, siendo su objeto el fomento de las “fuentes de energías renovables y no contaminantes”, intentando incentivar el uso de fuentes como la geotérmica, la eólica, la solar, la biomasa, la mareomotriz, las pequeñas centrales hidroeléctricas, la cogeneración y otras similares que determinara fundadamente la CNE. 1 02 Dicho proyecto fue, s in embargo, dejado de lado y en su reemplazo se presentó mas tarde otro en el que trabajaron conjuntamente, equipos de la CNE y la Comisión de Energía y Minería del Senado. Este último se refería de manera específica a la “generación de energía eléctrica con fuentes de energías renovables no convencionales”, y fue el único que logró una completa tramitación en las cámaras del parlamento, superando los trámites constitucionales primero, segundo y tercero.103 Dicho proyecto fue promulgado como ley de la República con fecha 20 de marzo de 2008 y publicado en el Diario Oficial el 1° de abril de 2008 como Ley N° 20.257, que introduce modificaciones a la Ley General de Servicios Eléctricos respecto de la generación de energía eléctrica con fuentes de energías renovables no convencionales.

La relevancia de esta ley es que generó obligaciones para las empresas distribuidoras a partir del año 2010, introduciendo en su artículo único modificaciones a la LGSE, y fijando su texto refundido, coordinado y sistematizado. En su redacción, se tuvo especial cuidado con el respeto de principios que la LGSE considera fundamentales: la eficiencia, la competencia y la libertad de emprendimiento. Con ello, se buscó no alterar el mercado final de suministro de energía, manteniendo un trato equitativo entre los clientes finales. Esta es al menos, la voluntad que dicha ley expresa.10 4 La

102 Boletín Nº 4312-0810 del julio de 2006: Proyecto de ley sobre fomento de las energí as renovables y no conta minantes. Se puede revisar en la página web de tramitación de proyectos del Congreso Nacional [en línea] http://sil.senado.cl/pags/index.html [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 103 El Boletín N° 4977-08, ingresó a la Cámara Baja con fecha 11 de abril de 2007, pasando a Segundo Trámite Constitucional con fecha 9 de octubre de 2007. Con fecha 14 de enero de 2008, la Cámara Alta emite boletín de indicaciones, modificando el proyecto inicialmente presentado. [en lín ea] http://sil.congreso.cl/pags/index.html [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 104 Mensaje de S.E. la Presidenta de la República del proyecto presen tado con fecha 4 de abril de 2007. Bajo el título “1- Inserción en la Ley Eléctrica”, se hacen referencias a los principios de la LGSEE.


finalidad última de la norma, en este marco de libre competencia, fue impulsar la concreción de los proyectos de generación eléctrica mediante fuentes de ERNC.

La modificación más significativa introducida por esta ley, es la inclusión del nuevo artículo 150° bis en que se reemplaza la posibilidad que señalaba la LCII y que hoy tienen los propietarios de medios de generación con energías no convencionales a suministrar a las empresas concesionarias de distribución hasta el 5% de su demanda regulada.

El citado artículo instala una obligación sobre las “empresas eléctricas que efectúen retiros de energía desde los sistemas eléctricos, para comercializarla con distribuidoras o clientes finales, y que tengan una capacidad instalada superior a 200 MW”. Éstas, deberán acreditar ante la Dirección de Peajes del Centro de Despacho Económico de Carga (CDEC) respectivo, que un porcentaje de sus retiros por cada año calendario, corresponde a electricidad inyectada al sistema eléctrico por medios de generación renovables no convencionales, propios o contratados. Por tanto, deben acreditar que una parte de la electricidad que distribuyen es energía renovable no convencional (según la definición que la misma ley hace de este concepto).

Luego de su extensa tramitación en las cámaras, la Ley N° 20.257 finalmente definió, con el acuerdo unánime de la comisión de Minería y Energía del Senado, que dicho porcentaje corresponderá a una cifra progresiva, que aumentará a partir de 2014. En el primer período, que va desde enero de 2010 hasta enero de 2014, el porcentaje a acreditar será de un 5%. Luego, desde 2014 en adelante, el porcentaje será incrementado anualmente en un 0,5%, hasta completarse para 2024 un porcentaje total de 10% en la obligación.

La sanción para los casos de incumplimiento en la acreditación, es una multa a beneficio fiscal que recaerá sobre aquellas empresas que no den cumplimiento a su obligación legal, y que será proporcional al monto de la energía renovable no convencional que no haya sido acreditada dentro de plazo. El monto de la multa es de 0,4 UTM por megawatt-hora de déficit respecto de su obligación.

A efectos de facilitar y flexibilizar el cumplimiento de la obligación, incentivando el desarrollo de los proyectos referidos, esta ley permite postergar hasta por un año la acreditación de hasta un 50% de la obligación. Con el mismo objetivo y para dar mayor flexibilidad en manera de satisfacer la norma, se permite la acreditación del porcentaje con energía renovable no convencional inyectada a los sistemas eléctricos en el año previo a la obligación, así como el traspaso de los excedentes de cumplimiento entre empresas.

Junto con señalar esta nueva obligación, la misma ley es cautelosa al prescribir la no alteración de los contratos en curso durante el periodo previo a la entrada en vigencia del mismo. Los suministros asociados a dichos contratos no darán lugar a la obligación establecida en el artículo 150° bis . Asimismo, define de manera extensa cuales serán los medios de generación renovables no convencionales aptos para la acreditación (aquellos interconectados al s istema sólo después de mayo de 2007), y se


señala la fecha de inicio de la nueva obligación y su plazo de vigencia (20 años a contar de enero de 2010).

Las labores de administración, verificación y fiscalización del cumplimiento de la obligación, recaerán en los organismos tradicionales del sector eléctrico, es decir en los CDEC respectivos y en la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC), y en aquello que sea necesario para la implementación de la ley, en la CNE, por lo que no se registran mayores cambios en este sentido.

La Ley N° 20.257 se hace cargo de una serie de definiciones que hasta la fecha permanecían pendientes. Agrega al artículo 225°, a continuación de su letra z), las letras aa), ab) y ac) para dar definición a conceptos como “medios de generación renovables no convencionales”, “energía renovable no convencional” e “instalación de cogeneración eficiente”.1 05

Con todo, cabe señalar que su tramitación no estuvo exenta de disputas y de polémica. Los intereses en el sector de generación, transmisión y distribución de electricidad son de gran entidad y las inversiones que en su interior se materializan lo son también. Así, voces críticas1 06 y voces opositoras107 se han hecho escuchar desde su ingreso a la cámara baja, modelando el cuerpo que tiene actualmente la Ley.

B.- Nuevos Proyectos de Ley

1.- Proyecto de Franquicia Tributaria para Sistemas Solares Térmicos108

Con fecha 29 de Octubre de 2008 ingresó al Parlamento un proyecto de ley que busca beneficiar e incentivar la instalación de paneles solares térmicos para uso domiciliario. Si bien no se trata de una fuente de electricidad, la franquicia podría extenderse a este tipo de tecnología. La iniciativa legal establecería un crédito tributario para financiar

105 “aa) Medios de generación renovables no convencionales: Los que presentan cualquiera de las siguientes características: 1) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energ ía de la biomasa, correspondiente a la obtenida de materia orgánica y biodegradable de origen v egetal o animal, y que cumplan los requisitos establecido s en el reglamento. 2) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energ ía hidráulica y cuya potencia máxima sea inferior a 20.000 kilowatts. 3) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energía geotérmica, entendiéndose por tal, la que se obti ene del calor natural de la tierra, que puede ser extraída del vapor, agua, gases, excluidos los hidrocarburos, o a través de flu idos inyectados artificialmente para este fin . 4) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energía solar, obtenida en forma directa de la radiación solar. 5) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energía eólica, correspondiente a la energía cinética del viento. 6) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energía de los mares, correspondiente a toda forma de energía mecánica producida por el movimiento de la s mareas, de las olas y de las corrientes, y 7) Otros medios de generación det erminados fundadamente por la Comisión, que u tilicen energ ías renovables para la generación de electricidad, contribuyan a diversificar las fuentes de abastecimiento de energía en los sistemas el éctri cos y causen un bajo impacto ambiental, conforme a los procedimientos que establezca el reglamento. ab) Energía renovable no conv encional: Aquella energía eléctrica gen erada por medios de generación r enovables no convencionales. a c) Instalación de cogeneración eficiente: Instalación en la que se genera energía eléctrica y ca lor en un solo proceso de elevado rendimiento energéti co cuya potencia máxima suministrada al sistema sea inferior a 20.000 kilowatts y que cumpla los requisitos establecidos en el reglamento.” 106 “El Proyecto no contempla mecanismos de promoción, sino sólo perf ecciona la Ley Corta II en lo que se r efiere al suministro obligatorio del 5% de ERNC, vinculando su incumplimiento al pago de una multa y a cotando dicha obliga ción a 20 años”. LARRAÍN Sara, Directora Ejecutiva Programa Chile Susten table, Historia de la Ley N° 20.257, p. 23 [en línea] http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20257/HL20257.pdf [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 107 “Probablemente, gran parte de la energía no convenciona l provendría de minicentrales hidráulicas en pequeños ríos y canales, con tecnología conocida. En tal caso no se habrá avanzado mucho en los propósitos de la ley, cual es el de proveer al pa ís de masas crítica s y “know how” en las nuevas tecnologías (…) De aplicarse esta propuesta tendería a elevar el costo de la energía en Chile”. Diario El Mercurio, Editorial, jueves 12 de abril de 2007. 108 Boletín N° 6174-05 del 29 de Octubre de 2008. Actualmente en Segundo Trámite Consti tucional. Con fecha 10 de marzo de 2009, se emi te primer informe de la Comisión de Hacienda, pasando a la Comisión de Minería y Energía con esa misma fecha. [en línea] http://sil.congreso.cl/pags/index.html [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009].


sistemas solares térmicos para abastecimiento domiciliario en viviendas nuevas de hasta 4.500 UF, con el objeto de abaratar la instalación de estos sistemas en hogares de menores ingresos y de la clase media. La norma tendría una vigencia de cinco años, plazo en el que sus redactores estiman se desarrollará “el mercado de los colectores solares masivamente, aumentará la oferta, se capacitarán instaladores y contaremos con un sistema de certificación”.1 09

La franquicia tributaria beneficiaría a las empresas constructoras, permitiéndoles deducir de sus impuestos un crédito equivalente al valor de los sistemas solares térmicos y de su instalación, devengándose un crédito en el mes en que se obtenga la recepción municipal final de la construcción. Se establece un tope en el valor de los sistemas solares térmicos que dan derecho al beneficio: para el caso de viviendas unifamiliares, el beneficio por cada vivienda no podría exceder del equivalente a 33,5 UF, IVA incluido. En tanto, para la construcción de edificios de departamentos, dada la existencia de economías de escala, el tope por departamento disminuye a 29,5 UF cuando la superficie instalada de colectores solares térmicos en el edificio sea menor a 100 metros cuadrados, y a 26 UF, cuando sea igual o mayor a esa superficie. Además, el proyecto exige que para que los sistemas solares puedan acogerse al beneficio, deberán aportar el porcentaje del promedio anual de demanda de agua caliente sanitaria de la vivienda que se determine, el que en ningún caso podrá ser inferior al 30%. Se establece como requisito adicional que los componentes del sistema instalado sean nuevos y que no hayan sido instalados previamente en otros inmuebles, además de contar con la certificación correspondiente.

Este tipo de franquicia es muy popular en gran cantidad de países y ha demostrado buena acogida por parte de constructores y consumidores de energía. Sus resultados han sido en todos los casos la expansión significativa de este tipo de tecnología, dados sus beneficios económicos de largo plazo y la independencia energética que trae consigo. Cabe señalar que de incluirse tecnologías fotovoltaicas en este tipo de franquicia, junto con tarifas de promoción adecuadas, se logra una diversificación mayor de la matriz eléctrica ya que los productores domiciliarios tienen la posibilidad de vender sus excedentes a tarifas atractivas, reduciendo los costos individuales en el consumo de electricidad.

El Estado de California en los EE.UU. ha implementado un mecanismo similar durante años con resultados satisfactorios en el desarrollo de ERNC en e l sector fotovoltaico y solar térmico domiciliario.110

109 COMISIÓN NACIONAL DE ENERGÍA, Proyecto que entrega incentivos tributarios a la ins talación de colectores solares regirá por cinco años y va entre un 20 y 100%, Noticias año 2008. [en línea] http://www.cne.cl/noticias/rural/f_noti07_10_08.html [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 110 Desde 1998, el Estado de California cuenta con programas exitosos de promoción de energía solar térmica y fotovoltaica. El Emerging Renewables Program (Programa de Renovables Emer gentes), el Self Generation Incentive Progra me (Programa de incentivo a la Autogen eración), el Million Solar Roofs Programe del Gobernador Arnold Schwarzen egger, y el New Solar Home Partnership, son programas que cuentan con fondos por más de US $ 2000 Millones para este año. La California Solar Initiative cuenta con programas y presupuestos separados, adminis trados por la California Planning Utility Commission. Entre ellos se encuentran el Low-Income Single Family Progra m con US $108 Millones, el Low-Income Multifamily Program con otros US $108 Millones, el Research, Development, Deployment, and De monstration (RD&D) Program que cuenta con fondos por US $50 Millones y el Solar Hot Water Heating Pilot Program (el más parecido de los progra mas al proyec to chileno) que cuenta con un presupuesto de US $2.6 Millones. Todos contemplan períodos de aplicación de al menos 10 años.


Dado el estado actual de la regulación e incentivos para ERNC en Chile, sólo un 2,4% de la capacidad instalada de generación eléctrica total, corresponde a medios de generación cuya fuente es renovable no convencional.111 La tarea pendiente es significativa si lo que se quiere es desarrollar el uso de las ERNC en nuestro país de manera creciente y con miras a la sustentabilidad de la matriz. Una franquicia tributaria para paneles solares térmicos constituye un avance en ese sentido.

2.- Proyecto de Ley que modifica Concesiones de Energía Geotérmica

En el mes de diciembre de 2008, se anunció por parte del ministro de Energía, Marcelo Tokman, que se ingresaría al Congreso un proyecto de ley que modificaría la actual regulación para concesiones geotérmicas. 112 El proyecto básicamente tendría tres objetivos: reducir los espacios de especulación en las concesiones geotérmicas, mejorar el procedimiento de otorgamiento de estas concesiones y finalmente, fortalecer el rol del Estado en esta actividad.

Con fecha 7 de enero de 2009, se ingresó mensaje 1341-356 el que inicia un proyecto de ley que tiene por objeto implantar mejoras a la ley N° 19.657 sobre Concesiones de Energía Geotérmica.113 Tal como se había anunciado, este texto introduce modif icaciones en varias materias : s implifica el procedimiento de constitución de una concesión de energía geotérmica (por ejemplo, reduciendo algunos plazos de tramitación) y perfecciona las obligaciones y derechos derivadas de las concesiones.

Así, el proyecto introduce modificaciones relacionadas con la configuración del área de la concesión, establece mecanismos para exigir el cumplimiento de las inversiones y trabajos comprometidos por el concesionario de exploración, con el objeto de evitar que grandes extensiones territoriales con potencial geotérmico no estén siendo exploradas debidamente. En ese orden de ideas, se establece un valor incremental de la patente que deben pagar los concesionarios de explotación mientras no den inicio a su proyecto productivo.

Finalmente, se incorpora la obligación de entregar al SERNAGEOMIN la información recogida en virtud de la concesión de exploración, con la finalidad de incrementar el conocimiento geológico nacional vinculado a la geotermia.

Aunque este proyecto también apunta en el sentido correcto para la promoción de las ERNC – especialmente en lo referido a minimizar las posibilidades de especulación – su estado de tramitación es aún muy inicia l para sacar conclusiones a este respecto, s in conocerse a la fecha, s i en definitiva se aprobará y cual será su texto definitivo.

Todos estos programas pueden ser consultados en la página web de la California Public Utilities Commission [en línea] http://www.cpuc.ca.gov/PUC/energy/ y en el sitio web de Go Solar California [en línea] http://www.gosolarcalifornia.org/csi/index.html [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 111 COMISIÓN NACIONAL DE ENERGÍA, Capacid ad Instalada de Generación Eléctrica por Siste ma. [en línea] www.cne.cl/estadisticas/nacionales/energias/ERNC_web.ppt [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 112 Diario El Mercurio, 2 de diciembre de 2008. 113 Boletín N° 6379-08 del 21 de enero de 2009. Actualmente en Primer Trámite Constitucional. Con fecha 21 de enero de 2009, proyecto se encuentr a en cuenta ante la Co misión de Minería y Energía de la Cámara de Diputados. El 3 de marzo de 2009 se dio cuenta del Mensaje 1442-356 que hace presente la urgencia Simple [en línea] http://sil.congreso.cl/pags/index.html [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009].


VII.- CONCLUSIONES

Hemos podido pasar revista de un número importante de mecanismos de promoción, que demuestran ser efectivos sobre todo al ser utilizados en conjunto. Sin perjuicio de ello, para que se produzca un verdadero salto en la generación de electricidad con fuentes renovables, es preciso que la autoridad asuma un compromiso profundo con este tipo de tecnología y transparente los costos y beneficios de cada una de aquellas que se encuentran disponibles en el mercado de generación: renovables y no renovables, convencionales y no convencionales, fósiles y no fósiles . Los subsidios al petróleo y la energía nuclear vistos desde los años 90’s han significado una permanente situación de ventaja competitiva para estos medios, y gastos de cientos de billones de dólares al año. Los subsidios a las fuentes fósiles y convencionales de generación eléctrica se concentran en la actualidad en los países que se encuentran en vías de desarrollo, quienes en la mayoría de los casos cuentan con un gran potencial de generación eléctrica con ERNC.

Fiel a una tendencia normativa poco intervencionista, y en concordancia con el modelo económico adoptado, Chile ha optado en materia de regulación por una solución muy próxima a l concepto más tradicional de libre mercado, donde se procura una actividad mínima de esta función del Estado, de manera de evitar distorsiones en el mercado que se pretende regular. En la experiencia comparada en materia de ERNC, países como EE.UU., Inglaterra y Australia, miembros de esta misma tradición, se inclinaron por el sistema de cuotas, desarrollándolo con matices distintos y diferentes grados de sofisticación. ¿Es este el caso en la opción normativa chilena en materia de energías renovables? ¿Qué resta por hacer para promoverlas de manera eficiente?

A.- Análisis del modelo normativo adoptado por Chile

Más que una verdadera política de promoción de las ERNC como las que pueden observarse en la experiencia comparada, lo que existe en Chile es un conjunto de normas aisladas, que contemplan ciertos beneficios para los productores de este tipo de electricidad, pero que no reflejan un verdadero compromiso con el desarrollo en Chile de las ERNC. No es posible decir que en Chile exista una “Política Energética de Promoción de las Energías Renovables No Convencionales”, o un Plan de ERNC, y como hemos visto tampoco existe una Ley de Energías Renovables no Convencionales, ya que la recientemente publicada Ley N° 20.257, sólo introduce modif icaciones a la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE), tal como lo hicieran sus antecesoras en la materia.114

Como hemos visto, el mecanismo de cuotas tiene por objeto generar competencia en los precios de la electricidad proveniente de fuentes renovables, de manera de lograr una cierta cuota de alimentación de la matriz eléctrica en que es implementado. Se impone a los distribuidores o a los prestadores de servicios eléctricos la obligación de inyectar 114 En opinión de Sara Larraín, y otros pre cursores de la promoción de las ERNC en Chile como ACERA A.G., es muy importan te que la nueva ley no sea conocida como Ley de Promoción de Energías Renovables. Si bien se trata de un primer paso, la Ley N° 20.257 no sienta las bases de una verdadera promoción, por tratarse de una norma que es incompleta y no autosuficiente. Por ahora es convenien te que sólo se la llame “Ley Corta IV”, siguiendo con las denominaciones de sus antecesoras. Entrevista realizad a por Andrés Pirazzoli.


a la matriz una cierta cantidad de electricidad proveniente de ERNC. Este mecanismo puede exigir ya sea un porcentaje o bien una cantidad nomina l de Kw/h. Este porcentaje o cantidad, suele ser incremental, y estar asociado a una tasa de crecimiento, que a su vez intenta alcanzar los objetivos trazados por la política energética.11 5 Además, junto con el establecimiento de sanciones para los casos de incumplimiento, se establece un mecanismo de acreditación a través de certificados, circunstancia que suele favorecer la creación de un mercado de paralelo donde son transados.

En Ing laterra por ejemplo, primero con la non fossil fuel obligation (NFFO) y luego con la renewable obligation (RO), se establecieron de manera detallada no sólo objetivos y sanciones, s ino además mecanismos de mercado (ofertas y licitaciones), distinciones según el tipo de tecnología de que se tratase, y mecanismos de certificación. En Australia, las cosas no se desarrollaron de manera muy diferente: se exige a las empresas comercializadoras de electricidad la compra de una cierta cantidad de certificados de energía renovable relativa a la cantidad de electricidad que comercialicen. En EE.UU. los Estados de Maine, California y Oregon hicieron lo propio, estableciéndose inclusive un sistema de registro para los certificados de toda la zona occidental de ese país : el WREGIS.1 16

Lo que ocurre en Chile, sin embargo, es bastante particular. Si bien la ley opta por una orientación similar al establecer una obligación vinculada a porcentajes de electricidad, al tiempo que señala sanciones por incumplimiento, se observa la ausencia de aspectos que son fundamentales en los sistemas de cuotas analizados.

En primer lugar, la norma chilena sitúa la obligación de acreditación sobre las empresas generadoras, cuestión que no se observa en ninguna de las experiencias revisadas. Así, mientras en Inglaterra la RO obliga a las utilities a comprar un porcentaje de la electricidad que vendan al público a aquellos generadores que operen con ERNC, en Australia la Mandatory Renewable Energy Target (MRET) obliga a los compradores de electricidad para su venta al por mayor, y tanto Maine como California y Oregon en los EE.UU., s itúan la obligación en las empresas distribuidoras. ¿Cómo se explica esta característica en el modelo chileno? Consultados los expertos y principales actores en la discusión parlamentaria, una respuesta parece aclarar de mejor manera la duda planteada: en Chile, de acuerdo a la LGSE, las empresas distribuidoras satisfacen únicamente la demanda eléctrica de los clientes regulados, y no aquella de los llamados “clientes libres”. Si el legislador hubiera situado la obligación en las empresas distribuidoras en lugar de las empresas generadoras, la demanda de los clientes libres habría sido excluida de su ámbito de aplicación, por tanto, la participación de las ERNC en el mercado eléctrico sería significativamente menor. No debemos olvidar que en el Sistema Interconectado del Norte Grande (SING), la vasta mayoría de la demanda electricidad proviene de las

115 Por ejemplo: que un 15% de la matriz eléctrica provenga de ERNC para el a ño 2015, como en el caso inglés, o que el 10% lo sea para Chile en el año 2024. 116 Western Renewable Energy Gen eration Information System.


grandes empresas y de los proyectos mineros, cuyos volúmenes de consumo los sitúan en el grupo de los clientes libres.11 7

Un segundo aspecto que llama la atención en el s istema normativo escogido por Chile, es que si bien se aproxima a un sistema de cuotas por contar con la exigencia de acreditación de un porcentaje, no se observa realmente que éste sea el caso, ya que más que cuotas lo que se establece es un objetivo general de política energética. La ley no distingue entre los distintos tipos de tecnologías, sin fijar porcentajes específicos ni mucho menos primas o tarifas especiales de acuerdo a sus efectos ambientales ni a su nivel de desarrollo. Cuando estudiamos la evolución del sistema alemán, vimos que la primera regla destinada a la promoción de estas fuentes fue la Ley de Alimentación Eléctrica (StrEG), que entró en vigencia en 1991.118 Dicha norma, al tiempo que aseguraba a las ERNC el acceso a las redes eléctricas obligando a los operadores de red a comprar, establecía un porcentaje anual mínimo de 5% que las obligadas debían acreditar. Al mismo tiempo, la StreG fijó tarifas fijas de compra por tecnología, sobre la base de un precio promedio anual de la electricidad. Por otra parte, en el Estado de Oregon, se distingue el monto de la obligación según el tamaño de la empresa que resultará obligada por su Renewable Portfolio Standard (RPS).

En Chile, la ley no adopta ninguna de estas prevenciones y se limita a señalar un objetivo único y común con carácter de progresivo. Recordemos que una de las dificultades que se identificaron al estudiar la normativa inglesa, fue que el hecho de que unido a las variaciones en los precios del carbón, el gas y el petróleo como insumos en la generación eléctrica, el no distinguir entre tecnologías diferentes provocó en definitiva que se promoviera un tipo de fuente sobre las demás: aquellas de mayor madurez y de menor costo.1 19 De hecho, luego de discutirse en Inglaterra una reforma de su sistema actual de promoción – la intención inicial era modificar el valor asignado a los certified emission reduction credits (CER) de acuerdo a la tecnología, complicando bastante más la norma – se llegó en definitiva a la decisión de establecer el Renewable Energy Tariff, FIT que se espera resulte en un impulso mucho mayor para el sector de las ERNC.

En tercer lugar, y en cuanto a la sanción que la ley contempla por incumplimientos de las empresas eléctricas a la obligación del 150° bis , no solamente el destino de los cargos que por este concepto se recauden generó inquietudes. Tanto el monto, como el incremento por reincidencias y la flexibilidad en e l cumplimiento de la obligación fueron objeto de discusión.

Así, en cuanto al cargo que la empresa incumplidora debe pagar por cada MW/hora no acreditado, se estableció que éste ascenderá a la cantidad de 0,4 UTM. La

117 Aproximadamente, el 90% del consu mo del SING está compuesto por “clientes libres”: grandes clientes, mineros e industriales, tipificados en la normativa legal como “clien tes no sometidos a regulación de precios”. COMISIÓN NACIONAL DE ENERGÍA. Electricidad: Sistemas Eléctricos [en línea] http://www.cne.cl/electricidad/f_siste mas.html [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 118 AGENCIA INTERNACI ONAL DE ENERGÍA, Rene wable Energy: Marke t and Policy trends in IEA Countries. Part II: Country Profiles. Germany, p. 310 [en línea] http://www.iea.org/textbase/nppdf/free/2004/renewable1.pdf [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 119 La renewable obligation (RO) es un instrumento neutral que no distingue entre tecnologías, y su implemen tación ha propiciado un predominio de los proyectos eólicos terrestres y de generación en base a gas propano proveniente de rellenos sanitarios.


autoridad no habría querido aumentar su cuantía aduciendo que e llo elevaría demasiado los costos de la electricidad, s ignificando un perjuicio mayor para productores y consumidores, objetivo que en ningún caso persiguió la normativa. En la misma línea, Jorge Rodríguez Grossi, ex Ministro de Economía y Energía del ex Presidente Ricardo Lagos, y bajo cuyo ministerio se aprobaran las Leyes Corta I y II, señaló que el mero establecimiento de una multa para los casos de incumplimiento resulta contraproducente.1 20 No compartimos su opinión al respecto. Sin embargo, es muy probable que de la forma en que está planteada hoy, la ley promoverá tecnologías que si bien entrarían en la categoría de las renovables, serían más bien tecnologías probadas y conocidas, como la pequeña hidráulica en ríos y canales, s in incentivarse verdaderamente un cambio o una diversificación real en la matriz eléctrica. En este punto tendemos a concordar con el ex Ministro. Dijimos más arriba que la mera promoción de la competencia entre las distintas fuentes de ERNC, no asegura necesariamente su diversificación, o el desarrollo de las menos avanzadas.

Es nuestra opinión que para lograr resultados de crecimiento a su respecto, es preciso establecer condiciones que les permitan su desarrollo comercial de manera de lograr que este tipo de proyectos sean atractivos, y tan atractivos como los tradicionales. Pero Rodríguez Grossi va más allá. En su opinión, el único efecto que la ley tendrá será una tendencia a elevar los costos de le energía, en un país en que su valor ya afecta al s istema productivo.121 En este punto también discrepamos. La energía en general muestra precios con tendencia al alza, al menos en el corto y mediano plazo y se trata de un fenómeno independiente de la fijación o no de multas en un sistema eléctrico.

Sin perjuicio de ello, para muchos el monto de la multa es bajís imo, y no se traducirá necesariamente en un aliciente para el cumplimiento. Al contrario, se estima que el bajo monto de la sanción generará sencillamente una válvula de escape para aquellas empresas que no estén dispuestas a asumir el costo de la generación eléctrica con ERNC, las que estimarán entre sus costos una cantidad por este ítem y seguirán con sus actividades normales sin darle demasiada importancia a la obligación.12 2

Lo mismo puede decirse respecto del incremento de la multa frente a los casos de reincidencia. Si bien la ley establece que si una empresa que se encuentra en incumplimiento de su obligación, vuelve a incumplir dentro de un plazo de tres años se expone a una multa de 0,6 UTM, la multa sigue percibiéndose como baja y no se le reconocen propiedades disuasivas.

Ahora bien, en cuanto a la flexibilidad para acreditar el cumplimiento con la obligación, lo cierto es que no existe mayor claridad en cuanto al alcance real de la norma. Dice la ley que “cualquier empresa eléctrica deficitaria podrá… postergar hasta en 120 RODRÍGUEZ GROSSI Jorge, Opinión expresada en Diario El Mercurio, lunes 21 de mayo de 2007, A3. 121 De acuerdo al ex Ministro, la solución para desarrollar el “know how” en tecnologías no convencionales está en ofrecer subsidios directos median te fondos públicos concursables, financiados de manera directa por el Ministerio de Hacienda. Ello, en lugar de financiarlas a través de un impuesto disfra zado al consumo de elec tricidad por lo demás inconstitucional. RODRÍGUEZ GROSSI, supra nota 123. 122 En opinión de Sara Larraín, si se considera que el valor promedio de la generación eólica se encuen tra en cerca de los US $100 por MW/h, siendo la generación eólica una de las más baratas por su nivel de desarrollo, y se convierte a dólar el cargo por incumplimien to, la elección que harán los empresarios es casi evidente. (0,4 UTM equivalen en la actualidad a US$ 35 aproximada men te). Entr evista reali zada por Andrés Pirazzoli.


un año la acreditación de la obligación que le corresponda…” con un límite del 50% de dicha obligación, comunicando oportunamente su intención a la Superintendencia. Lo que no queda claro es cuantas veces estará autorizada la empresa “deficitaria” a optar por este mecanismo, ni tampoco si la postergación de los porcentajes atentará o no contra la consecución del objetivo principal de la nueva normativa, cual es la diversificación de la matriz de generación eléctrica a través de la promoción de las ERNC.

Como se observa, en vista de las críticas y debilidades que se reconocen a la Ley N° 20.257, es posible decir que la norma chilena tiene más ribetes programáticos o enunciativos que de promoción directa, ya que parece únicamente señalar el porcentaje de ERNC que desea que sea inyectado a la matriz, s in establecer verdaderamente mecanismos para conseguirlo.12 3 Ante este escenario dos alternativas se vislumbran como posibles.

La primera, es que el reglamento que la propia Ley N° 20.257 anuncia en su artículo final, se haga cargo de las definiciones que se extrañan entre sus normas y venga a detallar las cuestiones aún ambiguas sobre las que hemos prevenido, tales como, la no distinción entre niveles de desarrollo de las distintas tecnologías, para promoverlas de manera acorde a sus necesidades de desarrollo; la posibilidad de que algunas empresas acrediten sistemáticamente solo el 50% de lo que les corresponde de acuerdo a la ley, s in un límite claro a esta posibilidad; la inexistencia de instrumentos para la consecución del objetivo indicativo del 10% de la matriz eléctrica para 2024. Es de esperar que de ser esta la solución por la que opte el ejecutivo, la elaboración e implementación del reglamento sea oportuna.

La segunda, más ambiciosa y esperada por la mayoría de los emprendedores y activistas del sector de las ERNC, es la discusión de una nueva ley, que venga a establecer derechamente incentivos y beneficios, para dotar de un mayor grado de certeza a un sector de la economía aún por explotar. El comentario de Sara Larraín respecto de la conveniencia de no llamar a ésta la Ley de Energías Renovables es reflejo precisamente de esta expectativa. Tomando como referente la experiencia comparada y dado el análisis de las carencias que la nueva ley contempla, ésta parece ser todavía la alternativa por la que un sector se inclina. Mario Manríquez señala que sin perjuicio de ello, la opción de obtener en el mediano plazo una ley que fije tarifas especiales para las ERNC parece aún difícil. La Ley N° 20.257 tuvo una tramitación relativamente sencilla y rápida en el parlamento dado su carácter modificatorio de la LGSE, pero en caso de querer establecerse directamente subsidios, o alguna clase de beneficio directo para las ERNC, como franquicias tributarias u otros, se requeriría de una ley especial12 4 y no se cuenta actualmente con ese tipo de respaldo político, ya que las prioridades legislativas del gobierno parecen ser otras.

123 Para Mario Manríquez, Vice Pdte. Ejecutivo de la Asociación Chilena de Energías Renovables Alternativas, ACERA A.G., la ley, si bien es un avance para Chile, no presenta verdaderas ventajas para los emprendedores del sector. Esuna especie de híbrido entre una declaración de objetivos y un sistema de cuotas incompleto. Entrevista realizada por Andrés Pirazzoli. 124 “Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográ fica, o establecer gravámenes especia les que a fecten a uno u otras. En


Ahora, de legislarse integralmente la generación eléctrica a través de una Ley de Energías Renovables No Convencionales, ¿qué modelo regulatorio de los analizados sería aconsejable para nuestro país? ¿FIT o Cuotas?

B.- Recomendaciones para el éx ito de un mecanismo de promoción de ERNC125

Al menos desde un punto de vista teórico, tanto el Feed-In Tariff como el Sistema de Cuotas, pueden implementarse de manera efectiva, s i se toman en cuenta ciertas recomendaciones básicas que ha identificado la literatura relativa a los modelos de promoción de ERNC.

1.- Feed-In Tariff

Existen ciertos cuidados para el buen desarrollo de un FIT. Así, para que el mecanismo de tarifas fijas resulte eficiente en la consecución de los objetivos de la política energética, suele ser necesaria la revisión periódica de las tarifas, atendido el estado de desarrollo de las tecnologías de generación y de las variaciones en los precios del mercado eléctrico. Para ello será de gran relevancia la asesoría que reciba el órgano encargado de la gestión del s istema, que requerirá de la información de centros de investigación y desarrollo, así como de los productores e inversionistas.

Es importante que las tarifas sean lo suficientemente elevadas como para que cubran la totalidad de los costos y aseguren algún grado de retorno y ganancia a los inversionistas, de manera que se sientan atraídos a invertir . Asimismo, resulta de vital importancia que la vigencia de las tarifas sea lo suficientemente extensa.

Por último, será fundamental que los consumidores sean afectados de manera equitativa en la región o estado en que reciba aplicación la norma, de manera que el mayor valor que se pague por la ERNC sea asumido de forma igualitaria (o al menos proporcional).

2.- Sistema de Cuotas

Respecto del s istema de cuotas valen algunas prevenciones, para que su implementación resulte en la estimulación eficaz del mercado de generación de ERNC.

Si bien hemos dicho que las cuotas pueden establecerse en términos generales, es recomendable fijar objetivos particulares diferenciados, según tecnología, ubicación, tamaño y desarrollo de la fuente a estimular. Así mismo será beneficioso establecer claramente montos de obligación de compra a los distribuidores, así como las fechas en que dichas obligación dejarán de tener fuerza.

Para que el modelo de cuotas sea eficiente y se logre efectivamente estimular el mercado de las ERNC, es necesario establecer multas elevadas, de modo que el incentivo opere respecto del cumplimiento en especie.

el caso de las franquicias o benefi cios indirectos, la estimación del costo d e éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos” (artículo 19 N° 22, inciso 2°, Constitución Política de la República). 125 SAWIN, supra nota 69, p. 17.


Si bien en el s istema de cuotas no suelen fijarse las tarifas ni la duración de los contratos, es altamente recomendable incentivar la celebración de contratos de largo plazo, de manera de reducir la incertidumbre relativa a las ganancias y el financiamiento de los inversionistas.

En los casos en que el modelo de cuotas se implemente a través de un Renewable Portfolio Standard (RPS) que lleve asociado la operación de un mercado de Renewable Energies Certificates (REC), se recomienda fijar una banda de precios para estos instrumentos, de manera que no superen un máximo o un mínimo valor y así se eviten las especulaciones. Recordemos que si bien el mercado paralelo de los REC resulta atractivo para los inversionistas por tratarse de una segunda fuente de financiamiento e ingresos, la finalidad principa l de estos certificados es la de acreditar el cumplimiento del estándar. El monitoreo de los precios permitirá que los REC conserven su función original.

Finalmente, es importante que entre la fijación de una cuota y otra, no existan lagunas de exigencia. Las cuotas se establecen para períodos determinados, por lo tanto, antes de finalizar la vigencia de cada cuota es menester que la siguiente esté preestablecida.

Sea cual sea el modelo de promoción que se pretenda implementar, es indispensable que se lo dote de estabilidad, consistencia y exigibilidad.

C.- Chile debería considerar la adopción de un FIT para la promoción de las ERNC en el mercado eléctrico

La experiencia comparada demuestra que los mejores resultados obtenidos por países como Dinamarca, Alemania y España – por citar algunos ejemplos – han sido gracias a la implementación de mecanismos sofisticados de promoción de las ERNC en cuyo núcleo se encuentra un FIT asociado a un objetivo serio de renovables en la política energética. Pero la experiencia no solamente se observa en países desarrollados, también se presentan resultados positivos en países en desarrollo como China, Corea del Sur, Tailandia, Costa Rica, Brasil o Argentina, por nombrar solo algunos.1 26

Como hemos señalado anteriormente, la principal ventaja que presenta la implementación de un FIT es la certeza y previsión que genera la fijación de tarifas por períodos relativamente prolongados, y que permite a los inversionistas trazar planes de financiamiento seguros, y calcular el tiempo en que recuperarán sus inversiones.127

En una comparación de la efectividad de los modelos, desde la perspectiva de la reducción del r iesgo realizada por profesores ingleses y alemanes respecto del antiguo sistema británico y el actual s istema alemán, los autores atribuyeron mayores virtudes al FIT de la norma alemana. Concluyeron que el clima de estabilidad que se

126 De acuerdo las cifras publicadas por REN21 a mediados de este año, al menos 12 países en vías de desarrollo han imple men tado alguna variación de FIT. REN 21, supra nota 73, p. 24. 127 RICKERSON Wilson and GRACE Robert C., The debate over Fixed Price Incentives for Renewable Elec tricity in Europe and the United States: Fallout and Future Directions. A White Paper. The Heinrich Böll Foundation. Washington D.C. February, 2007, p. 9.


crea a través de un FIT estimula directamente el desarrollo de las ERNC, por oposición al s istema de cuotas que – por sobre la seguridad – prioriza la competencia, dejando fuera de juego a inversionistas que se ven afectados por la volatilidad en los precios de la electricidad que generan. Sus conclusiones fueron enfáticas: desde la perspectiva del volumen producido, el precio de la electricidad y el riesgo asociado a la inversión, el FIT es superior y debe ser preferido.1 28

En cuanto a costos, un estudio de 2005 de la Comisión Europea, reveló que las tarifas pagadas por ejemplo, a los productores de energía eólica, eran más elevados en países con un RPS que en aquellos que contaban con un FIT. Es decir, que en el Mercado de los Certificados de Energía Renovable el precio de la electricidad es más elevado que en aquellos en que el precio es fijado por el gobierno central.129

En cuanto a volúmenes, no cabe duda que el FIT ha mostrado resultados más llamativos. En Alemania y España el crecimiento de la capacidad eólica instalada ha sido notable entre 1990 y 2006. En Alemania, su implementación ha significado pasar de 40 GWh en 1990 a 30,500 GWh en 2006, llegando a cubrir un 5% de la matriz eléctrica nacional. Alemania está muy segura de encontrarse en condiciones de lograr su objetivo del 12,5% de electricidad proveniente de ERNC para el año 2010. En opinión de su Ministro del Medio Ambiente, Sigmar Gabriel, Alemania sobrepasará dicho objetivo, escalando por sobre el 27% para el año 2020.130

Un argumento que resulta de vital importancia es la habilidad de los FIT para convivir con otros mecanismos, como objetivos de política económica, cuotas, franquicias tributarias y otros programas de promoción.

Puede decirse al incentivar el desarrollo de energías comprobadamente menos contaminantes para satisfacer las necesidades energéticas de una comunidad, y como corolario de las ventajas anteriormente descritas que presenta el FIT resulta en un mecanismo más eficiente que el RPS o un mero sistema de cuotas en el abatimiento de las emisiones que causan el efecto invernadero, causa principal del calentamiento global.

Otro punto que resulta relevante a la hora de evaluar los mecanismos de promoción es su capacidad de adecuarse a las condiciones cambiantes de las tecnologías que se pretende promover. El argumento principal es que los FIT, en lugar de promover la competencia entre los generadores de la electricidad como en los RPS, promueven la competencia entre los fabricantes.1 31

128 MITCHELL Catherine, BAUKNECHT Dierk, & CONNOR Peter M., Effectiveness through risk reduction: A comparison of the renewable obligation in England and Wales and th e feed-in system in Germany. Energy Policy, 34 (3), (2006). pp. 297-305. 129 COMMISSI ON OF THE EUROPEAN COMMUNITIES, The support of electricity from renewable energy sources, 7.12.2005, COM (2005) 627, [en línea] http://ec.europa.eu/energy/res/biomass_action_plan/doc/2005_12_07_comm_biomass_electricity_en.pdf [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. Citada por RICKERSON y GRACE, supra nota 129, p. 9. 130 PLANETARK, Germany Says Renewables Growth Faster Than Planned, 28 de Febrero de 2008. [en línea] <http://www.planetark.com/dailynewsstory.cfm/newsid/40568/story.htm> [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 131 HVELPLUND Frede, Political prices or political quantities? A comparison of renewable energy support systems. New Energy, 18-23, (mayo 2001). citado por RICKERSON y GRACE, supra nota 129, p. 10.


Por último, nótese el efecto que tienen los FIT sobre la concentración de los medios productivos, en este caso de los medios de generación. Los FIT facilitan un modelo más disperso y democrático. Con la reducción de los riesgos se permite la entrada de actores que de otro modo se abstendrían de participar.1 32

Hemos caracterizado como elevado el costo inicial de los proyecto de generación con ERNC. En consecuencia, existiendo una garantía para el inversionista respecto de la compra, del precio al que la electricidad será comprada, y del período en que estas condiciones se mantendrán, los riesgos aparejados a la inversión tenderán a cero.

El FIT permite además diferenciar los incentivos según fuentes, especificando no sólo cuales califican (solar fotovoltaica, eólica, biomasa, etc.) s ino que también en qué medida cada una de ellas será estimulada (según locación, tamaño, etc.). Asimismo, el FIT presenta bajos costos de transacción, y administración, y requiere de la intervención de menor cantidad de recursos para su implementación y monitoreo.

Sin duda, los beneficios del FIT no solamente son ambientales, s ino también económicos, sociales, y de seguridad de suministro asociados al desarrollo de las ERNC, por lo que creemos que Chile debiera considerar su adopción para la promoción de las energías renovables no convencionales en el mercado eléctrico nacional.

132 VAN DER LINDEN Nico, UYTERLINDE Martine, VROLIJK Christiaan, NILSSON L J., KHAN J., ǺSTRAND K., ERICSSON K. & WISER R., Review of interna tional experience with renewable energy obliga tion support mechanisms. Petten, Netherlands: Energy Research Centre of the Netherlands (2005). Citados por RICKERSON y GRACE, supra nota 129, p. 11.


NORMAS SUIZAS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL Y SU APLICACIÓN EN CHILE

Barbara Woessner* Diego Lillo Goffreri♣

I.- INTRODUCCIÓN

El derecho medio ambiental chileno en su reglamentación del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) establecido por la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente,1 considera que las normas de calidad ambiental y de emisión del derecho suizo se utilicen como “referencia” para evaluar riesgos y efectos adversos.

La referida ley ha definido a las normas de emisión como aquellas “que establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora”.2 A su vez, considera dos tipos de normas de calidad ambiental: las primarias y las secundarias. Las normas primarias son aquéllas que establecen los valores de las concentraciones y períodos, máximos o mínimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados químicos o biológicos, energías, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinación de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la vida o la salud de la población. Las normas secundarias de calidad ambiental, son aquéllas que establecen los valores de las concentraciones y períodos, máximos o mínimos permisibles de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la protección o la conservación del medio ambiente, o la preservación de la naturaleza.3

El Reglamento del SEIA, dictado con el fin de regular pormenorizadamente el procedimiento a seguir en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, contiene definiciones de conceptos relevantes no contemplados en la Ley N° 19.300, una lista de proyectos que se someten al SEIA, consideraciones acerca de la pertinencia de presentación de Declaración de Impacto Ambiental (DIA) o Estudio de Impacto Ambiental (EIA), así como la determinación de su contenido, procedimiento de evaluación ambiental y permisos ambientales sectoriales . Es en ese contexto, en el cual se han establecido que disposiciones de derecho extranjero sirvan como referencia a las normas de calidad ambiental y de emisión de nuestro sistema.

El contenido original del artículo 7 del Reglamento del SEIA era el siguiente: 4

* Licenciada en Derecho d e la Universidad de Friburgo, Suiza. Abogada admi tida en la barra de Ginebra. LLM in General Studies, Universidad de Nueva York (NYU). ♣

Egresado de Derecho Universidad de Chile, investigador de la Fiscalía del Medio Ambiente (FIMA). 1 Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada en el Diario Oficial del 9 de marzo de 1994. 2 Artículo 2° letra o), Ley N° 19.300. 3 Artículo 2° letras n) y ñ), Ley N° 19.300. 4 Artículo 7 del Decre to Supremo N° 30 de 1997, del Ministerio Secretaría Gener al de la Presidencia (primer Reglamen to del Sistema de Evaluación de Impacto Ambien tal), publicado en el Diario Oficial del 3 de abril de 1997.

NORM AS SUIZ AS DE PROTECCIÓN AMBIE NTAL Y SU APLICACIÓN EN CHILE 61

“Las normas de calidad ambiental y de emisión que se utilizarán como referencia para los efectos de evaluar el riesgo indicado en la letra a) y los efectos adversos señalados en la letra b), ambas del artículo 11 de la Ley, serán aquellas vigentes en la Confederación Suiza”.

Este reglamento, que en su versión inicia l se refería en esa materia solamente al derecho suizo, fue revisado el año 2001, modificándose esta disposición, estableciendo una cantidad mayor de Estados cuyas normas son utilizadas como referencia, además de una norma de clausura que delimita la potestad del legislador y la del intérprete, que permitiría una utilización mucho más restrictiva que la norma original.

El actual texto del artículo 7° del Reglamento del SEIA, inserto en el Título II denominado: “De la generación de efectos, características o circunstancias que definen la pertinencia de presentar un estudio de impacto ambiental”, establece lo siguiente:

“Las normas de calidad ambiental y de emisión que se utilizarán como referencia para los efectos de evaluar si se genera o presenta el riesgo indicado en la letra a) y los efectos adversos señalados en la letra b), ambas del artículo 11 de la Ley, serán aquellas vigentes en los siguientes Estados: República Federal de Alemania, República Argentina, Australia, República Federativa del Brasil, Confederación de Canadá, Reino de España, Estados Unidos Mexicanos, Estados Unidos de Norteamérica, Nueva Zelandia, Reino de los Países Bajos, República de Italia, Japón, Reino de Suecia y Confederación Suiza. Para la utilización de las normas de referencia, se priorizará aquel Estado que posea similitud, en sus componentes ambientales, con la situación nacional y/o local”.5

Esto quiere decir que al momento de presentar un proyecto el titular debiera considerar, además de los efectos regulados por la normativa interna, aquellos no contemplados por ésta, pero sí contenidos en la normativa pertinente de los Estados referenciales , con el fin de prever que se produzcan efectos desconocidos en el medio nacional. Así lo señala expresamente el artículo 6° letra a) del mismo Reglamento, al disponer que el titular deberá presentar un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) si su proyecto o actividad genera o presenta efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire. A objeto de evaluar si se generan o presentan dichos efectos adversos significativos, se considerará:

“a) lo establecido en las normas secundarias de calidad ambiental y de emisión vigentes. A falta de tales normas, se utilizarán como referencia las vigentes en los Estados que se señalan en el artículo 7 del presente Reglamento”.

A raíz del examen de las citadas disposiciones, planteamos revisar los alcances del reenvío efectuado a normas de derecho suizo, por un período que en total ya supera los diez años. Interesa para ello analizar, s i se han tomado en cuenta estas normas ya sea para diseñar las normas de calidad ambiental y de emisión en la normativa chilena, o si han sido utilizadas como referencia en las decisiones adoptadas en el SEIA. Ante una hipótesis pesimista sobre estas preguntas, trataremos de entender

5 El Decreto Supremo N° 95 de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, aprobó el tex to refundido, coordinado y sistematizado del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambien tal, publicado en el Diario Oficial del 7 de diciembre de 2002.


por qué no se aplican las normas de referencia y si efectivamente constituyen letra muerta.

Como cuestión previa, planteamos analizar el contexto en que estas normas de referencia han sido dictadas, lo que nos lleva ineludiblemente a hacer un breve análisis del derecho ambiental suizo. Si bien en teoría, podría interpretarse que el reenvío a normas de calidad ambiental y de emisión de otro Estado sólo se limita a obtener la cifra o concentración específica que esa disposición reconoce, ello implicaría desconocer el contexto, la forma y los fundamentos de adopción de las mismas, aspectos que pueden afectar su eficacia y que son especialmente relevantes, considerando los objetivos que dichas disposiciones persiguen. Recordemos que estas normas determinan la presencia o carencia de elementos que pueden constituir un riesgo para la vida o la salud de la población, la protección o la conservación del medio ambiente, o la preservación de la naturaleza.

Para Diego Guzmán, la invocación al derecho extranjero no puede circunscribirse sólo a la ley, s ino que ha de comprender el resto del derecho escrito, el consuetudinario y la jurisprudencia, s iempre que en el ordenamiento extranjero reclamado tuvieran el rango de normas jurídicas, debiendo el juez apreciar el derecho extranjero tal cómo se le aprecia en el país de origen.6

Cabe tener presente que en el derecho chileno las normas de emisión y de calidad ambiental, no constituyen una mera verificación de una cifra o concentración, s ino que son establecidas mediante un acto administrativo (un decreto supremo) que debe considerar a lo menos las siguientes etapas: análisis técnico y económico, desarrollo de estudios científicos, consultas a organismos competentes, públicos y privados, análisis de las observaciones formuladas y una adecuada publicidad.7

Creemos entonces, que el análisis de una norma de referencia debe contemplar como elementos esenciales su proceso de formulación, los fundamentos de su adopción y al menos la consideración de los mecanismos existentes para asegurar su cumplimiento y fiscalización. Ello no significa incorporar dichos aspectos directamente para su ejecución en el derecho chileno, pero sí considerarlos a la hora de evaluar su utilización conforme al artículo 7 del Reglamento del SEIA. La similitud de los componentes ambientales de otro Estado con la situación nacional y/o local también está dada por la forma como dichos elementos son protegidos.

En lo que concierne a Suiza, hemos notado que a nivel chileno, no siempre existe un adecuado conocimiento de las particularidades de su sistema político o jurídico, ni aún de datos generales como son sus diferentes idiomas oficiales y su no-adhesión a la Unión Europea, los que son aspectos necesarios para hacer una revisión simple de las normas jurídicas vigentes en la Confederación Helvética y para analizar una eventual similitud con Chile en el ámbito de la disposición precitada, frente a las autoridades judiciales o administrativas chilenas.

6 GUZMÁN Diego, Tratado de Derecho Internacional Privado, p. 316-317 (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989). 7 El procedimiento de elaboración de estas normas se encuentra en los Párrafos 4° y 5° de la Ley N° 19.300 (artículos 32 y siguientes), así como en sus respectivos reglamen tos.


Por eso, hemos pensado que sería muy útil una exposición general de las instituciones suizas y de su sistema legal, en particular del derecho medio ambiental. El sistema suizo permite una revisión y discusión constante de las leyes y reglamentos existentes en esta materia, de manera que el derecho medio ambiental está siendo permanentemente reexaminado y cuestionado por profesionales del derecho, políticos y científicos, s in necesidad de una revisión judicial, lo que explica porqué las ordenanzas suizas son consideradas como “actualizadas y regularmente verificadas”. Del mismo modo, la existencia de un departamento federal y en su seno de una oficina del medio ambiente responsable de la aplicación de las leyes y de la formación de nuevas normas, garantiza un seguimiento de la reglamentación aplicable.

De esta manera, a continuación se expondrá brevemente el sistema político y de protección del medio ambiente en Suiza, sus autoridades y sus fuentes, para permitir una visión general de la protección ambiental en ese país, sus principales disposiciones y la manera de obtener las disposiciones jurídicas aplicables. Luego, analizaremos algunos casos jurisprudenciales de protección del medio ambiente en Suiza, considerando ejemplos de control parlamentario de la reglamentación existente, casos resueltos por negociación y sentencias de la Corte Suprema.

Finalmente, se analizarán si las normas de calidad ambiental y de emisión suizas han sido utilizadas como referencia en nuestra normativa interna o en las decisiones adoptadas en el SEIA, o si ello no ha ocurrido, trataremos de encontrar razones que permitirían explicar la no aplicación de estas normas.

II.- SISTEMA POLÍTICO Y JUDICIAL EN SUIZA

A.- Generalidades8

Suiza fue fundada en 1291, s iendo constituida en Estado Federal en 1848, de donde toma su nombre de Confederación Helvética. Ubicada en el centro de Europa, con frontera con Francia, Alemania, Italia, Austria y Liechtenstein, Suiza no es miembro de la Unión Europea, pero tiene relaciones muy estrechas con ésta, en los planos económicos, políticos y sociales. Estas relaciones son regladas por un conjunto de acuerdos bilaterales concluidos a lo largo de los años entre Suiza y la Unión Europea.9 Además Suiza es miembro de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC, o más conocida por su sigla en inglés, EFTA)10 organización que la une a Noruega, Islandia y Liechtenstein.

De un punto de vista internacional, Suiza es miembro de más de 100 organizaciones internacionales,11 dentro de ellas de la Organización de Naciones Unidas (ONU), s irviendo como sede de muchas de ellas en su territorio, como ocurre con la

8 Para más informaciones sobre Suiza ver el sitio SWISSWORLD [en lín ea] http://www.swissworld.org [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 9 BUREAU DE L' INTÉGRATION DFAE/DFE, Accords bilatéraux Suisse-UE [en línea] http://www.europa.admin.ch/themen/00500/index.html?lang=fr [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 10 EUROPEAN FREE TRADE ASS OCIATION (EFTA) [en línea] http://www.efta.int/ [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 11 DÉPARTEMENT FÉDÉRAL DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES, Organisations in ternationales [en línea] http://www.eda.admin.ch/eda/fr/home/topics/intorg.html [fecha de consulta: 27 de enero de 2009].


Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), la Organización Mundial de Comercio (OMC) y el CERN (Organización Europea para la Investigación Nuclear).

Suiza tiene 7,5 millones de habitantes, de los cuales 1,5 millones son de nacionalidad extranjera.12 La capital, Berna, tiene 122.178 habitantes13 y Zúrich, la ciudad la más grande de Suiza tiene 347.517 habitantes.1 4 Al contrario de lo que sucede en Chile y contestando una pregunta frecuentemente hecha por practicantes chilenos en materia ambiental, las poblaciones en Suiza están completamente mezcladas en el territorio y el porcentaje de personas pobres o analfabetas es , en comparación, inexistente, de manera que no se encuentran casos de contaminación afectando a “comunidades” sin medios para defenderse. Esto es tanto más efectivo en cuanto que los cantones y el Estado en general están a cargo de detectar las contaminaciones existentes, de manera continua.

Suiza es una nación multilingüe y multiconfesional unida por una voluntad política común. Tiene cuatro idiomas oficiales: el alemán (64%), el francés (20%), el italiano (6%) y el romanche (0,5%).15 Existen cantones donde se habla el alemán o el francés, cantones bilingües alemán y francés, un cantón donde se habla italiano y uno donde se habla alemán, italiano y romanche. El alemán es ampliamente utilizado en escrito pero se hablan muchos dia lectos suizo-alemanes. Todos los suizos tienen que dominar al menos dos lenguas nacionales y el inglés, cuya enseñanza es obligatoria en las escuelas.

La Confederación Helvética publica todas sus leyes y la mayoría de sus documentos oficiales en alemán, francés e italiano. Se puede encontrar también cierto nùmero de documentos en inglés, particularmente la legislación federal, en el s itio de Internet de la Confederación.1 6

B.- El sistema político

1.- Nivel federal

Suiza dispone de tres diferente niveles políticos: La Confederación, los Cantones (26 cantones de los cuales 3 estaban hace muy poco divididos en 6 semi-cantones)17 y las Comunas (alrededor de 2900). La Confederación es competente en todos los sectores que son atribuidos a ella por la Constitución. Todos los otros sectores son de la

12 CHANCELLERIE FÉDÉRALE, La Confederación en bref 2008 [en línea] http://www.bk.admin.ch/dokumentation/02070/index.html?lang=fr [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 13 SWISSWORLD – BERNE, [en línea] http://www.swissworld.org/fr/geographie/villes_suisses/berne/ [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 14 SWISSWORLD – ZURICH [en línea] http://www.swissworld.org/fr/geographie/villes_suisses/zurich/ [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 15 CHANCELLERIE FÉDÉRALE, supra nota 12. 16 CONFEDERACIÓN SUIZA, The Federal Authorities of the Swiss Confedera tion [en línea] http://www.admin.ch [fecha de consulta: 27 de enero de 2009] y Swiss Legisla tion [en línea] http://www.admin.ch/dokumen tation/gesetz/index.html?lan g=en [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 17 Los nombres de los cantones suizos (en orden alfabé tico) son: Ápenzel Rodas Exterior y Ápenzel Rodas Interior, Argovia, Berna, Basilea Ciudad y Comarca de Basilea, Friburgo, Ginebra, Glarus, Grisones, Jura, Lucerna, Neuchâtel, Sankt Gallen, Schaffhausen, Schwyz, Solothurn, Ticino, Turgovia, Nidwalden y Obwalden, Uri, Valais, Vaud, Zug y Zúrich. Constitución suiza, artículo 1° [en línea] h ttp://www.admin.ch/ch/f/rs/101/index.html#id -3 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009] y en general CONFEDERACIÓN SUIZA, Portraits régionaux [en línea] http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/fr/index/regionen/regionalportraets.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


competencia de los cantones. En ciertas materias , como la protección del medio ambiente, la Confederación y los cantones son competentes de manera conjunta.1 8

a) Consejo Federal (Poder Ejecutivo)

El Consejo Federal dispone de 7 miembros, elegidos por el Parlamento por un tiempo de cuatro años. Cada año uno de los miembros del Consejo Federal se convierte en el Presidente de la Confederación, lo que ocurre en general por orden de antigüedad. Los 7 consejeros federales representan a los partidos políticos más importantes del país , las regiones y los idiomas de Suiza, según una regla conocida como “de la fórmula mágica” (formule magique o Zauberformel).

Cada consejero es el presidente de uno de los 7 departamentos de la Confederación: de asuntos extranjeros, del interior, de justicia y policía, de defensa y deportes, de las financias, de economía, del medio ambiente, de los transportes y la energía.

Los consejeros se reúnen en general una vez a la semana y toman como promedio 2.000 a 2.500 decisiones al año. Si bien cada consejero tiene derecho a voz, las decisiones son tomadas por la mayoría de sus miembros, y el Consejo adopta sus decisiones colegiadamente, es decir, como un todo, s in opinión disidente.1 9

b) El Parlamento (Poder Legislativo o “Assemblee federale”)

El Parlamento suizo es bicameral. Se compone del Consejo de los Estados (Conseil des Etats) y del Consejo Nacional (Conseil national). Las dos cámaras son elegidas directamente por el pueblo y tienen los mismos derechos y el mismo estatus. Se reúnen en el Palacio federal en Berna en cuatro sesiones al año que duran normalmente tres semanas, donde el público puede asistir .2 0

El Consejo de los Estados, representa a los cantones y tiene 46 escaños. En principio, cada cantón, pequeño o grande dispone de dos representantes.21 Cada cantón decide el modo de elección de sus miembros y la duración de su mandato.

El Consejo Nacional es el representante directo del pueblo y tiene 200 miembros. Los escaños son distribuidos de acuerdo con el número de habitantes de cada cantón. Los miembros de esta cámara son elegidos por cuatro años, no son profesionales y reciben solamente una compensación para sus gastos.

Los partidos políticos principales – un total de 12 – están representados en las dos cámaras. Dentro de ellos el partido ecológico, que concentra su acción en la protección del medio ambiente. El partido ecológico suizo tiene alrededor de 6.000 miembros, 2 consejeros de los Estados y 20 consejeros nacionales. Además todos los cantones, salvo uno, tienen un partido ecológico regional.2 2

18 Información obtenida del sitio oficial SWISSWORLD, El régimen político suizo [en línea] http://www.swissworld.org/es/politica/ [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 19 CONFEDERACIÓN SUIZA, Le Conseil fédéral [en línea] http://www.ad min.ch/org/br/index.html?lang=fr [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 20 L'ASSEMBLÉE FÉDÉRALE - LE PARLEMENT SUISSE [en línea] http://www.parlament.ch/f/pages/default.aspx [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 21 20 cantones tienen dos representantes y los antiguos 6 semi -cantones tienen cada uno un representante. 22 LES VERTS SUISSES [en línea] http://www.gruene.ch/f/index.asp [fecha de consulta: 27 de enero de 2009].


Cada ley tiene que ser debatida y adoptada por las dos cámaras. El parlamento adopta las modificaciones de la Constitución, elabora, modifica o abroga las leyes, acuerda los decretos federales y aprueba los tratados internacionales. El Parlamento elije en particular a los miembros del Consejo Federal (poder ejecutivo) y a los jueces del Tribunal Federal (poder judicial).

Los miembros del Parlamento disponen de una serie de instrumentos más o menos vinculantes para hacer valer sus opiniones y relevar las de sus electores.23 Pueden así proponer modificaciones legislativas, de decretos federales o de ordenanzas, formular preguntas al Consejo Federal o confiarle mandatos:

- La proposición permite aportar modificaciones a los materias en discusión;

- La iniciativa parlamentaria permite proponer un proyecto de ley o los aspectos generales de tal ley;

- La moción encarga al Consejo Federal presentar un proyecto de ley, de decreto federal, de ordenanza o la adopción de medidas determinadas. La moción apremiante es vinculante si las dos cámaras la adoptan. Esto significa que, al contrario de Chile, cada parlamentario puede no solo promover el cambio de leyes, sino también de los decretos, las ordenanzas y cualquier norma del poder ejecutivo;

- La postulación encarga el Consejo Federal examinar si hay que presentar un proyecto de ley, de decreto, o la adopción de una medida, y de presentar un reporte sobre la materia. Puede también encargarle presentar un reporte sobre cualquiera tema. Es vinculante si una cámara la adopta.

- La interpelación y la cuestión encargan el Consejo Federal proporcionar información sobre un asunto referido a la Confederación.

En 2007, los miembros del Consejo Nacional y del Consejo de los Estados efectuaron 1534 intervenciones,24 cifra que en el año 2006, alcanzó a 1469,25 es decir un promedio de 6,2 y 6 intervenciones por consejero.

Cada cámara tiene diez comisiones legislativas, que representan los diferentes partidos, regiones e idiomas, y que se concentran sobre diferentes dominios legislativos, como la protección del medio ambiente.26 Existen también grupos parlamentarios que reúnen a lo menos cinco miembros de un mismo partido o un grupo de partidos similares. Juegan un rol importante en el proceso de formación de

23 L'ASSEMBLÉE FÉDÉRALE - LE PARLEMENT SUISSE, Les moyens d’action, les interventions parlementaires [en línea] http://www.parlament.ch/f/dokumentation/statistiken/Pages/default.aspx [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 24 102 iniciativas, 393 mociones, 157 postulaciones, 361 interpelaciones, 194 cuestiones norma les, 379 cuestiones en hora de incidentes, según información obtenida en L'ASSEMBLÉE FÉDÉRALE - LE PARLEMENT SUISSE, supra nota 23. 25 93 iniciativas, 345 mociones, 181 postulaciones, 363 interpelaciones, 194 cuestiones normales, 295 cuestiones en hora de incidentes, según información obtenida en L'ASSEMBLÉE FÉDÉRALE - LE PARLEMENT SUISSE, supra nota 23. 26 L'ASSEMBLÉE FÉDÉRALE - LE PARLEMENT SUISSE, Les co mmissions [en línea] http://www.parlament.ch/f/organe-mitgli eder/kommissionen/Pages/default.aspx [fecha de consulta: 20 de mar zo de 2009].


una opinión, en la medida de que hacen un examen previo de los objetos sometidos a los consejos y tratan de adoptar una posición común que van a defender en los reuniones de los consejos y también frente a la prensa y del público.27

Los temas generales de trabajo se pueden encontrar en la página web del parlamento,28 como asimismo una descripción de las materias de intervención y la persona que la efectúa – información que está en un banco de datos incluso antes de ser tratadas por los consejos – así como las respuestas y argumentos del Consejo Federal con referencia a estudios científicos hechos en el tema, todo en francés y alemán.29 Cada materia tiene un vínculo en el Boletín Oficial donde se encuentran los debates completos relacionados con estas intervenciones.30

Este sistema de control permanente de las reglamentaciones existentes, la posibilidad de formular cuestiones sobre nuevos estudios científicos y acerca de la necesidad de cambios de leyes, así como la obligación de tener respuestas fundadas de especialistas trabajando en el tema, garantiza un estado de protección óptima del medio ambiente.

Asimismo, dado el poder del partido ecológico y de sus miembros en los dos consejos del parlamento, es casi seguro que los temas ambientales y estudios sobre el tema serán analizados rápidamente en el Parlamento. Dos ejemplos en el tema de protección del medio ambiente donde esta circunstancia tuvo particular importancia son expuestos más adelante en este artículo.

c) El Tribunal Federal (Poder Judicial)

Como sus equivalentes, el Tribunal Federal de Suiza es un tribunal de último recurso, pero al contrario de lo que ocurre en otros países – por ejemplo, con la Corte Suprema de los Estados Unidos – los casos que llegan a su conocimiento deben por regla general agotar todas las instancias cantonales previas.

Desde abril de 2004 existe un Tribunal federal de primera instancia, que conoce a los crímenes y delitos que excepcionalmente son de competencia de la Confederación. Asimismo, desde el año 2007, existe un Tribunal federal de primera instancia que conoce a los casos administrativos de competencia de la Confederación.31

El Tribuna l Federal tiene 38 jueces y 19 substitutos elegidos por el Parlamento, así como 127 abogados que asisten a los jueces en la redacción de las decisiones.32 A diferencia de otros países – como por ejemplo, nuevamente la Corte Suprema de Estados Unidos – no puede rechazar ningún caso dentro de su competencia. Cada

27 L'ASSEMBLÉE FÉDÉRALE - LE PARLEMENT SUISSE, Les groupes parlementaires [en línea] http://www.parlament.ch/f/organe-mitgli eder/bundesversammlung/fraktionen/Pages/default.aspx [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 28 L'ASSEMBLÉE FÉDÉRALE - LE PARLEMENT SUISSE, Dossiers A-Z [en línea] http://www.parlament.ch/f/dokumentation/dossiers/Pages/dossier-a-z.aspx [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 29 CURIA VISTA, Banque de données des objets parlementaires [en línea] http://www.parlament.ch/f/suche/pages/curia-vista.aspx [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 30 BULLETIN OFFICIEL [en línea] http://www.parlame nt.ch/ab/fra meset/f/index.htm [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 31 POUVOIR JUDICIARE, Tribunal penal federal y Tribunal administrativo federal [en línea] http://www.ch.ch/behoerden/00215/00329/00353/index.html?lang=fr [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 32 TRIBUNAL FÉDÉRAL, Juges et personnel [en lín ea] http://www.bger.ch/fr/index/federal/federal-inheri t-template/federal-richter.h tm [fecha de consulta: 27 de enero de 2009].


año varios millares de casos son juzgados pero solamente un 10% de las decisiones son publicadas.

Las sentencias (Arrêts du Tribunal federal, o ATF) publicadas pueden ser consultadas gratis en el s itio Internet del Tribunal federal.3 3 Son generalmente escritas en el idioma oficial en que el proceso ha sido conducido, es decir , lo más frecuente es encontrarlas en alemán, pero también en francés, italiano, y en raros casos, en romanche. Para facilitar la consulta, revistas privadas hacen publicar traducciones de la mayoría de las decisiones importantes. Las traducciones en francés se pueden encontrar en las revistas "Journal des tribunaux" (JT)34 o en la "Semaine Judiciaire" (SJ)35 y, en alemán en la "Praxis" (Pra). Estas traducciones no son oficiales , pero son usualmente citadas por los practicantes ante los tribunales. Todas ellas se pueden encontrar en línea en el sitio Swisslex Westlaw.36

2.- Nivel cantonal

Los cantones son originalmente Estados que se han unido para formar la Confederación. Por esta razón histórica, tienen una mayor soberanía en comparación con otros Estados Federados a nivel internacional y disponen de una gran autonomía en muchos dominios, como por ejemplo, salud pública, formación y cultura.

Cada uno de los 26 cantones tiene su constitución, su parlamento, su gobierno, sus tribunales y sus leyes (incluso hasta hoy las normas de derecho administrativo y de procedimiento civil, criminal y administrativo, son cantonales).37 Todos los cantones están divididos en comunas – totalizando casi 2900 – algunas de las cuales tienen su propio parlamento y sus asambleas locales. La autonomía de las comunas depende de cada cantón y es muy variable según el caso.

Cada cantón tiene sus tribunales, de primera instancia y de apelación que conocen a todos los casos que no son expresamente de competencia federal, es decir la gran mayoría de los casos. Existe una importante jurisprudencia cantonal que tiene autoridad, también en otros cantones. Estos juicios cantonales normalmente no se pueden encontrar on-line hasta ahora, pero sí en revistas privadas o en Swisslex-Westlaw.

C.- Derechos políticos de los ciudadanos:

No hay países donde el pueblo participe en las decisiones políticas tanto como en Suiza. Una larga tradición democrática, un territorio pequeño y una población densa,

33 Ibid. 34 JOURNAL DES TRIBUNAUX [en línea] http://www.journal-des-tribunaux.ch/ [fech a de consulta: 27 de enero de 2009]. 35 LA SEMAINE JUDICIARE [en línea] http://www.semainejudiciaire.ch/ [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 36 SWISSLEX [en línea] https://www.swisslex.ch/cms_s wisslex/slx/ [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 37 El 19 de diciembre de 2008 se aprobó un Código de Procedimiento Civil Federal, véase CONFEDERACI ÓN SUIZA, Unification de la procédure civile [en línea] http://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/themen/s taat_und_buerger/gesetzgebung/zivilprozessrech t.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. Se planea que lo mismo ocurra con el procedimiento criminal desde el 1° de en ero 2011, véase CONFEDERACIÓN SUIZA, Un Ministère public indépendant sous une surveillanc e unifiée [en línea] http://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/dokumentation/ medieninformationen/2008/ref_2008-09-100.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


pero también con una muy a lta tasa de alfabetización y una oferta mediática diversificada son elementos determinantes para el funcionamiento de esta forma particular de Estado.38

En el plano federal, el ciudadano suizo dispone de los siguientes derechos políticos:3 9

- El derecho de elegir sus representantes en el Parlamento.

- El derecho a votar las leyes . Las votaciones federales tienen lugar generalmente cuatro veces al año y conciernen algunas cuestiones de política federal. Se aumentan con numerosas materias cantonales y comunales. El número de materias federales que son sometidas a votación es normalmente 3 o 4, pero pueden ser el doble. Como es el pueblo, y no los representes elegidos, quien toma las decisiones políticas, se señala que Suiza es una democracia directa. Asimismo, la posibilidad de votar por carta ofrece una facilidad a los electores de ejercer sus derechos políticos.

- El referéndum facultativo: las leyes federales, los decretos y algunos tratados internacionales son sometidos a una votación popular cuando 50.000 ciudadanos lo solicitan. Las firmas necesarias para el referéndum deben de ser recolectadas en 100 días a contar de la publicación del acto. El referéndum es una especie de veto que ralentiza el proceso político. Es un medio para el pueblo, de bloquear o frenar las decisiones propuestas por el Parlamento o el Gobierno.

- Las iniciativas: los ciudadanos pueden solicitar una modificación de la Constitución (y de las leyes cantonales, pero no de las leyes federales). Para presentar una iniciativa federal, se necesitan 100.000 firmas de ciudadanos en un plazo de 18 meses y una proposición general de cambio o un proyecto definitivo. El proyecto está sometido a un voto popular y de los cantones, normalmente junto a un contra-proyecto de las autoridades federales que propone una modificación menos importante, con la esperanza que el pueblo y los cantones voten por el segundo.

D.- Sistema legal:

La Constitución es la ley fundamental de la Confederación. Constituye la base jurídica de toda la legislación y del régimen federalista. Fija los derechos fundamentales de los ciudadanos y de toda la población como de la estructura y las competencias de las autoridades federales. Toda revisión de la constitución tiene que estar sometida a la aprobación del pueblo y de los cantones (referéndum obligatorio).

Suiza adoptó una constitución federal en 1848, siendo profundamente reformada en 1874, estableciéndose la responsabilidad federal para los asuntos legales, de defensa y comercio. Desde esa fecha hasta hoy, ha tenido diversas modificaciones, siendo la más importante la del año 1999, la cual fija su texto actualmente vigente.

38 CONFEDERACIÓN SUIZA, La democratie suisse, supra nota 12. 39 Ibid.


Las leyes federales, que se aplican en todo el territorio, cubren el derecho civil, crimina l y muchos aspectos del derecho administrativo. Como dicho, las normas de procedimiento civil, crimina l y administrativo como el derecho administrativo son, hasta ahora, diferentes en cada cantón, lo que complica el ejercicio de la profesión de abogado de un cantón al otro.

III.-SISTEMA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN SUIZA

Suiza es el primer país de la lista de los países más competentes del punto de vista de la protección del medio ambiente, según el índice 2008 Environmental Performance Index (EPI) producido por un grupo de expertos ambientales de las universidades de Yale y Columbia.4 0

El 2008 EPI, dado en el World Economic Forum en Davos, lista 149 países sobre 25 indicadores de salud ambiental, polución del aire, recursos de agua, biodiversidad, recursos naturales productivos y cambio climático. Identifica metas aceptadas internacionalmente y mide como los países cumplen con estas.

A.- Principales organismos responsables de la protección del medio ambiente

1.- La Oficina Federal del Medio Ambiente (OFEV)41

Suiza tiene una oficina federal del medio ambiente desde 1971, una época en la cual tomaron especial relevancia los problemas medio ambientales. La OFEV está integrada al Departamento Federal del Medio Ambiente, de los Transportes, de la Energía y de la Comunicación (DETEC).42 La OFEV cumple con su tarea gracias a cerca de 390 colaboradores y un presupuesto de 700 millones de francos suizos al año.43

La OFEV lleva a cabo las siguientes tareas principales:

- Conocimientos de los hechos: La OFEV reúne datos y antecedentes sobre el estado y la evolución del medio ambiente y los respalda documentándose para identificar rápidamente los problemas ambientales.

- Preparación de la legislación: Conforme con el mandato del Consejo Federal y del Parlamento, la OFEV elabora las bases legales necesarias a la conservación a largo plazo y la utilización durable de los recursos naturales.

- Asistencia a la aplicación de la legislación: La OFEV asiste a los cantones y otros colaboradores en la aplicación de las leyes y ordenanzas. Asimismo, ayuda a la ejecución de la legislación, búsqueda de financiamiento para su implementación, y entrega asesoría en materia de indemnización de perjuicios.

40 ENVIRONMENTAL PERFORMANCE INDEX [en línea] http://epi.yale.edu/Home [fecha de consulta: 4 de febrero de 2009]. 41 OFEV [en línea] http://www.bafu.admin.ch/index.html?lang=fr [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 42 DETEC [en línea] http://www.uvek.admin.ch/index.html?lang=fr & [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 43 Cerca de 700 millones de dólares de los Estados Unidos de América.


- Armonización de medidas: La OFEV coordina las medidas en el tiempo y en relación con el contenido, evalúa sus costes y sus utilidades. La Confederación trabaja en conjunto a los cantones y sus colaboradores en los círculos económicos políticos y sociales . Solamente esta cooperación permite de alcanzar los objetivos de política ambiental fijados.

Con respecto al proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, la autoridad competente para la apreciación de compatibilidad de un proyecto con el medio ambiente (Estudio de Impacto sobre el Medioambiente – EIE – el equivalente en Chile al Estudio de Impacto Ambiental), es aquella encargada de efectuar el proceso de autorización, aprobación o concesión y difiere según el tipo de proyecto que se trate, pudiendo ser un procedimiento cantonal o federal. En todo caso, dicha autoridad resuelve sobre la base de la información proporcionada por los servicios especializados de protección del ambiente, como de la información proporcionada por el requirente en el marco del EIE.4 4

En ese contexto, la OFEV, como servicio de protección ambiental de la Confederación, evalúa los informes concernientes a las instalaciones que necesitan de una decisión por parte de las autoridades federales. Dicha oficina evalúa igualmente y de manera sucinta, los informes concernientes a los proyectos cuando la aprobación incumbe a las autoridades cantonales, si los anexos de la ordenanza relativa a la EIE han previsto expresamente una consulta a la oficina federal.45

2.- Oficinas Cantonales

Los cantones disponen igualmente de departamentos cantonales y de oficinas a cargo de la protección del medio ambiente. Tienen el deber, en particular según la Ley Federal de protección del medio ambiente, de verificar continuamente si las leyes de protección ambiental están siendo aplicadas, s i existe una contaminación del suelo, del aire, etc. Son estas oficinas quienes se encargan de exigir la reparación de los daños producidos a los generadores de desechos o responsables de diversas formas de contaminación del medio ambiente. Además, los servicios cantorales de protección del medio ambiente evalúan los informes concernientes a las instalaciones o proyectos donde la decisión de su aprobación incumbe a la autoridad cantonal. Los servicios cantorales de protección del medio ambiente (AFUs) tienen su propia página web, donde se detallan sus competencias y atribuciones.46

3.- Las asociaciones de protección del medio ambiente

Las organizaciones de protección del medio ambiente de importancia nacional, sin fines de lucro, y que tengan a lo menos 10 años de existencia, tienen derecho a presentar oposiciones o recursos, para la defensa de intereses generales relativo a la

44 OFEV, Étude de l' impact sur l'environnemen t (EIE), en : http://www.bafu.ad min.ch/uvp/index.html?lang=fr (fecha de consulta: 9 de febrero de 2009). 45 Ordonnance du 19 octobre 1988 relative à l’étude de l’impact sur l’environnemen t (OEIE) [en línea] http://www.admin.ch/ch/f/rs/c814_011.html [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 46 OFFICE CANTONAUX DE LA PROTECTION DE L’ENVIRONMENT DE SUISSE (AFUs) [en línea] http://www.afu.ch/f_afu_adressen.cfm [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009].


protección del medio ambiente.4 7 Para dichos fines, la ley considera una lista de las organizaciones habilitadas a ejercer este derecho.48 Este recurso especial ha estado pensado como una medida suplementaria de aplicación del derecho ambiental. Las asociaciones son representantes de intereses difusos de la población que no serían tomados en cuenta en recursos de particulares. Estas organizaciones funcionan así como verdaderas fiscalías del medio ambiente.49

En la mayoría de los casos, las organizaciones de protección del medio ambiente tratan de encontrar una solución negociada que cumpla las leyes ambientales antes de usar su derecho a recurso. Al mismo tiempo, la existencia de estos derechos incita a los contaminadores a encontrar una solución negociada con las organizaciones ambientales y las consultan normalmente desde el inicio de la elaboración de los proyectos.

Los particulares pueden denunciar un caso a las organizaciones, que tienen más información y experiencia de acción, y que pueden darles consejos o actuar a su lado; pero ellas usan de su derecho de recurso en raros casos, sólo cuando tienen una gran posibilidad de ganar, para mantener su credibilidad en las cortes. Efectivamente, las organizaciones ambientales intentan solamente 1% de todos los recursos ambientales (promedio entre 1996 y 1998) y e l éxito de estos recursos es muy importante comparativo con los recursos de particulares. Así entre 1996 y 1998, 63% de los recursos de las organizaciones ante el Tribunal federal fueron admitidos, considerando que un 18,4 % de todos los recursos de derecho administrativo fueron admitidos.5 0

Estos resultados tienen un efecto preventivo, incitando a los promotores a negociar con las asociaciones desde el principio y por supuesto a aplicar el derecho ambiental.51

Las organizaciones mas activas en el área de recursos naturales son Pro Natura52, el Club alpin suisse (CAS),5 3 la Ligue suisse du patrimoine nationa l (Heimatschutz Svizerra),54 la Fondation suisse pour la protection et l’aménagement du paysage (SLFP),5 5 l’Association transports et environnement (ATE)56 y la World Wildlife Fund (WWF) Suisse. 5 7

47 En el sitio web de la OFEV, ver artículos 12 loi sur la protection de la nature et du paysage (LPN), 28 de la loi sur le génie génétique (L GG) y 55 loi sur la protection de l’environnement (LPE), [en línea] http://www.bafu.admin.ch/recht/02368/02372/index.html?lang=fr [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 48 CONFEDERACIÓN SUIZA, Liste des organisations habilitées à recourir conformément à la LPE, à la LGG ou à la LPN [en línea] http://www.admin.ch/ch/f/rs/814_076/app1.html [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 49 OFEV, Quels sont les effets du droit de recours des organisations de protection de l’environnement [en línea] http://www.bafu.admin.ch/publikationen/publikation/00296/index.html?lang=fr [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 50 Id ., p. 21. 51 Id ., p. 22. 52 PRO NATURA [en línea] http://www.pronatura.ch/content/index.php?lang=3 [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 53 CAS [en línea] http://www.sac-cas.ch/index.php?id=1&L=1 [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 54 HEIMATSCHUTZ SVIZERRA [en línea] http://www.heimatschutz.ch/f/themen/schoggitaler_ themen.shtm [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 55 SLFP [en línea] http://www.sl-fp.ch/ [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 56 ATE [en línea] en http://www.ate.ch/ [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 57 WWF Suisse [en línea] http://www.wwf.ch/fr/index.cfm [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009].


Varias organizaciones son también muy activas en la elaboración o defensa de proyectos nuevos de protección del medio ambiente, modificación de leyes, acuerdos con empresas para la reducción de contaminación, etc. Además algunas de ellas publican regularmente revistas jurídicas, cuyo contenido sienta cátedra en la materia y que exponen jurisprudencias importantes publicadas en derecho del medio ambiente. Por ejemplo, la asociación ADE / VUR, Association pour le Droit de l'Environnement, publica la revista "Le Droit de l'environnement dans la pratique DEP/Umweltrecht in der Praxis URP".5 8

Recientemente, luego de una iniciativa presentada por un partido de Zúrich, una revisión del derecho de recurso de las organizaciones con el objeto de reducir este derecho, fue sometida a una votación popular el 30 de noviembre 2008. El 66% de los ciudadanos y todos los cantones la rechazaron, mientras las organizaciones reaccionaron declarando que van a continuar usando de su derecho de recurso con el debido cuidado.59

B.- Derecho del medio ambiente:

1.- Disposiciones legales

a) Nacionales

La mayoría de las disposiciones destinadas a proteger el medio ambiente figuran en la legislación federal, pero las legislaciones cantonales y comunales contienen también algunas. Podemos señalar que de manera general, la política ambiental de Suiza está regida por la Constitución, 10 leyes y 52 ordenanzas.60

En el ámbito constitucional, diversas disposiciones ambientales han sido introducidas en su texto en el último siglo. Ya desde el año 1897, la Constitución contenía una norma que entregaba a la Confederación la responsabilidad de supervigilar los bosques. Otras disposiciones como aquellas referidas al uso de los recursos hídricos y la energía nuclear, fueron incorporadas progresivamente y antes que un amplio mandato fuera conferido a la Confederación con la adopción de reformas concernientes a la protección de la naturaleza y el paisaje, así como con la delimitación de su mandato respecto a la protección ambiental. 61

En el texto de 1999, la mayoría de las disposiciones ambientales se encuentran en su Sección 4ª: Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, la que contempla el principio del desarrollo sustentable, representado en la aspiración de la Confederación y los cantones a mantener un equilibrio duradero entre la naturaleza y su capacidad de renovación y su utilización por el ser humano.62

58 VUR/ADE/ADA [en línea] http://www.vur-ade.ch/francais/i1_home/ho me.html [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 59 PRO NATURA SUISSE, Non à l’initiative contre la na ture et le patrimoine [en línea] http://www.verbandsbeschwerde.ch/2008.30.0.html?&L=1 [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 60 L'OFEV en bref [en línea] http://www.bafu.admin.ch/org/03549/index.html?lang=fr [fech a de consulta: 9 de febrero de 2009]. 61 CULLET Philippe, International Environmental La w in Do mestic Courts: Switzerland, IELRC Working Paper 1999, p. 2 [en línea] http://www.ielrc.org/content/ w9901.pdf [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 62 Constitución Federal de la Confederación Suiza, Artículo 73.


La norma central en materia ambiental está constituida por el artículo 74, que entrega a la Confederación la obligación de dictar las normas destinadas a la protección del hombre y su entorno natural contra los perjuicios nocivos o molestos, como asimismo el deber de velará que estos perjuicios sean evitados. Establece asimismo que los gastos que se desprendan de la tarea de prevención y reparación deberán de ser costeados por sus causantes.

Otras disposiciones constitucionales en materia ambiental se refieren a la utilización racional y protección de los recursos hídricos (Artículo 76), de los bosques (Artículo 77), de la naturaleza y del patrimonio paisajístico (Artículo 78). Asimismo contempla regulaciones sobre protección de los animales (Artículo 80), pesca y caza (Artículo 79).

La Ley Federal de protección de l medio ambiente (LPE) representa la base legal principal en la materia. Tiene por objeto proteger a los seres humanos, animales y plantas de interferencias dañinas, así como preservar la fertilidad del suelo. Para estos efectos incluye el principio “contaminador-pagador”, el principio precautorio, y la evaluación conjunta y separada de interferencias.63 Sin embargo, concretizando el mandato establecido en el artículo 74 de la Constitución, dicha ley contiene disposiciones específicas y medidas prácticas de protección ambiental, muchas de las cuales se encuentran en las casi veinte ordenanzas promulgadas para complementarla.64

Las ordenanzas son las normas dictadas por el poder ejecutivo, el Consejo Federal, cuando hay una delegación en la ley para permitir la ejecución de las leyes.

Por ejemplo, la Ley Federal de protección de l medio ambiente contiene una delegación al Consejo Federal (art. 12, 13, 16, 39 LPE) para dictar normas de emisión y de protección del aire.65 La ordenanza de protección del aire, a que se refiere expresamente los artículos que establecen la delegación, contiene las disposiciones de ejecución de la ley, como por ejemplo las normas de emisión, que se encuentran en los anexos de la ordenanza.66

Existen también leyes especiales para diferentes ámbitos de la protección del medio ambiente (agua, aire, pesca, bosque, naturaleza, patrimonio, etc.). Además, legislación sobre otros ámbitos como la planificación del territorio, los ferrocarriles o las carreteras nacionales contienen reglas de protección del medio ambiente. Las leyes federales están claramente expuestas en el folleto “Panorama del derecho del medio ambiente”, disponible on-line en francés, alemán e italiano.67

63 CULLET, supra nota 61. 64 Muchas de ellas pueden ser encontradas en la Subsección 814 del RECUEIL SYSTÉMATIQUE DU DROIT FÉDÉRAL (RS) [en línea] http://www.admin.ch/ch/f/rs/rs.html [fecha de consulta: 10 de febrero de 2009]. 65 Loi fédérale sur la protection de l’environnement (LPE) [en línea] http://www.admin.ch/ch/f/rs/814_01/index.html [fecha de consulta: 10 de febrero de 2009]. 66 Ordonnance sur la protection de l’air (OPair) [en línea] http://www.admin.ch/ch/f/rs/814_318_142_1/index.html [fecha de consulta: 10 de febrero de 2009]. 67 OFEV, Panorama du droit de l'environnement, [en línea] http://www.bafu.admin.ch/publikationen/publikation/00348/index.html?lang=fr [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009].


En el mismo sitio de la OFEV se puede encontrar documentación sobre objetos diversos, por ejemplo el estado de la contaminación del a ire en Suiza, como también las diferentes normas de emisión en diversos temas ambientales – las cuales se supone que podrían ser utilizadas en Chile. Esta información también está disponible en el s itio de búsqueda de leyes federales y cantonales LexFind, del Instituto de Federalismo de la Universidad de Friburgo, en alemán, francés, italiano e inglés.6 8

Se puede encontrar también, en el s itio Internet en cuatro idiomas de la OFEV, una documentación importante sobre objetos diversos, clasificado por temas, por ejemplo el estado de la contaminación del aire en Suiza, de polución del suelo, la jurisprudencia europea en derecho ambiental, etc.

b) Derecho internacional

Si bien Suiza es miembro de la gran mayoría de las organizaciones internacionales y suscriptor de numerosos tratados en materia ambiental, El derecho internacional del medio ambiente frecuentemente no es directamente aplicado en la Confederación Helvética porque las leyes internas están normalmente a la vanguardia mundial. De esta manera, muchas veces los tratados internacionales son adoptados cuando la legislación doméstica ya cumple con las disposiciones del tratado.

También en casos que involucran a otros países, el derecho internacional no es frecuentemente aplicado porque ha existido una preferencia histórica en encontrar soluciones negociadas. Tiene particular importancia en esta situación, la marcada disposición de los legisladores suizos por normas precisas, evitando principios genéricos o demasiado amplios. Asimismo, el reconocido respeto por los tratados de Derechos Humanos y las decisiones de la Corte Europea de Derechos Humanos, ha llevado a que docenas de casos ambientales hayan sido decididos sobre la base de esas normas y no por tratados de derecho internacional del medio ambiente.69

2.- Doctrina

Aún cuando no constituye una fuente formal directa, hay una abundante doctrina en derecho del medio ambiente suizo. Por ejemplo, existe un repertorio, con comentarios artículo por artículo, de las leyes medio ambientales, con anotaciones sobre la jurisprudencia correspondiente.70

Además, se pueden consultar on-line los catálogos colectivos de las más importantes bibliotecas de derechos en Suiza, por el s itio RERO7 1 (en inglés, francés y alemán), red de las bibliotecas de la parte francófona e italiana de suiza o por el sitio Informationsverbund Deutschschweiz72 (IDS, disponible en alemán y francés), red de

68 LEXFIND [en línea] h ttp://www.lexfind.ch/index.php?ts=202113&lang=EN [fecha d e consulta: 9 de febrero de 2009]. 69 CULLET, supra nota 61, pp. 6-9. 70 AYER Ariane, REVAZ Benoît y KRAUSKOPF Revaz, Droit suisse de l' environnement (Code anno té, Universitaires de Fribourg, 2ème édition, 2001). Para una introducción en inglés: PETITPIERRE-SAUVAIN Anne, Environmental Law in Swi tzerland (The Hague, 1999). 71 LIBRARY NETWORK OF WESTERN SWITZERLAND (RERO) [en línea] h ttp://www.rero.ch/ [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 72 INFORMATIONSVERBUND DEUTSCHSCHWEIZ (IDS) [en línea] http://www.informationsverbund.ch/ [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009].


las bibliotecas de la parte alemana de Suiza. Artículos importantes en esta materia se pueden encontrar en el ya referido sitio on-line Swisslex-Westlaw. Asimismo, la gran mayoría de las editoriales de derecho suizo (Schulthess, Payot, Stämpfli Verlag AG, Paul Haupt AG y Huber and Lang AG) aceptan órdenes on-line de sus publicaciones en materia de Derecho Ambiental.

3.- Jurisprudencia

Al igual que la mayoría de los países que no son parte del s istema de derecho anglosajón (Common Law), en Derecho suizo las decisiones judiciales no constituyen una fuente formal del Derecho,73 sin embargo, juegan un papel extremadamente importante en la interpretación de la ley. A través del ingreso de palabras claves (“medio ambiente”, “contaminación del agua”, etc.) se puede encontrar on-line y gratis la jurisprudencia de la Corte Suprema Suiza publicada en el s itio del Tribuna l Federal. Las jurisprudencias cantonales se pueden encontrar en el s itio on-line Swisslex-Westlaw.

En el próximo apartado analizaremos algunos de los casos más relevantes en materia de protección del medio ambiente en Suiza, considerando control legislativo, negociaciones y jurisprudencia judicial.

IV.- CASOS DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE

Si bien la jurisprudencia en materia de medio ambiente es numerosa en Suiza, es importante entender que la mayoría de los casos en esta materia se resuelven muy frecuentemente por negociaciones entre el Estado, los contaminadores y las víctimas, entre las cuales también se consideran las asociaciones de protección del medio ambiente.

De esta manera, la jurisprudencia judicial no es representativa de la actividad producida para la defensa del medio ambiente, dado que en raros casos ésta termina frente a los tribunales. Por eso este artículo no se limitará a exponer sentencias de tribunales, sino también casos resueltos a través de negociación, de manera de ofrecer una visión general de la aplicación del s istema.

Asimismo y dado que la protección del medio ambiente suizo contempla no sólo la formación y modif icación de la legislación, s ino también el s istema de control permanente de las leyes por los consejeros parlamentarios, señalaremos algunas recientes intervenciones en ese sentido efectuadas por miembros del Parlamento, que generaron respuestas por parte del Consejo Federal a través de los mecanismos de moción e interpelación.

73 Code Civil Suisse du 10 décembre 1907, Art. 1 [en línea] http://www.admin.ch/ch/f/rs/c210.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


A.- Control parlamentario

1.- Moción del 12 junio 2008, del consejero nacional Josef Zisyadis, del partido ecológico, sobre la indicación de procedencia de las frutas vendidas a granel en Suiza:74

Basándose en la soberanía alimentaria, como una exigencia de parte de los ciudadanos, la moción tenía por objeto garantizar una información transparente a los consumidores a través de un etiquetado apropiado de los productos locales e importados. En los supermercados, pequeños comercios, mercados, la fruta y verdura vendida a granel debería de ser etiquetada según el país de procedencia. El consumidor tendría así todos los elementos de elección de su alimentación en función de las temporadas y del origen.

Con fecha 27 de agosto de 2008, el Consejo Federal respondió que estaba de acuerdo con el autor de la moción, en favor de una información transparente a los consumidores en relación con la procedencia de los productos alimentarios. No obstante, era de la opinión que esta información está garantizada por la legislación vigente. El artículo 20 de la Ley de 9 de octubre de 1992 sobre los productos alimenticios y los objetos usuales7 5 (LDAI) dispone que quienquiera distribuya productos alimenticios debe, ante requerimiento, informar el comprador sobre la procedencia (país de producción), la denominación específica y la composición. Para los productos alimenticios envasados, la denominación específica y la composición deben de figurar en el envase. El artículo 21 de la LDAI entrega competencia al Consejo Federal para decidir si hay que mencionar igualmente el país de precedencia.

Referente a la venta de productos a granel, el artículo 27 de la Ordenanza sobre los productos alimenticios y objetos usuales (ODAIOUs)7 6 estipula que las disposiciones relativas a declaración de los productos alimenticios envasados se aplican por analogía a aquellos en venta a granel, como a los que se encuentran en establecimientos del tipo restaurantes, hospitales , casinos de empresas y otros establecimientos similares. No obstante es posible renunciar a la declaración escrita por lo que la información al consumidor debe estar asegurada de otra manera (por ejemplo, a través de anuncios o informaciones dadas verbalmente).

Una declaración escrita es igualmente exigida para algunas mercancías e indicaciones de dominios percibidos por el consumidor como particularmente sensibles. Asimismo, están sometidos a esta obligación:7 7 Los aditivos y auxiliares tecnológicos

74 Esta moción se puede consultar en el sitio web del Parlamento Suizo “Curia Vista - Objets parlemen taires” [en línea] http://www.parlament.ch/F/Suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20083386 [fecha de consulta: 13 de febrero de 2009]. 75 LDAI; RS 817.0 [en línea] http://www.admin.ch/ch/f/rs/rs.html [fecha d e consulta: 10 de febrero de 2009]. No existe una definición de « objetos usuales ». Es una noción de frecuente uso en las regiones de lengua alemana (Gebrauch sgegenstände) que incluye diversas categorías de objetos: aquellos utilizados para la fabricación, embalaje y utilización de los productos alimen ticios, productos cosméticos, vestimentas, objetos para el uso de los infantes, velas, fósforos e incluso muebles. 76 ODAIOUs; RS 817.02 [en línea] http://www.admin.ch/ch/f/rs/rs.html [fecha de consulta: 10 de febrero de 2009]. 77 Art. 36, al. 2, de la Orden anza del Departamen to Federal del Interior (DFI) sobre etiquetaje y publicidad de los productos alimen ticios; RS 817.022.21[en línea] http://www.admin.ch/ch/f/rs/rs.html [fecha de consulta: 10 de febrero de 2009].


consistentes en organismos genéticamente modificados (OGM), que contienen tales organismos o que son resultante de ellos; los productos alimenticios que han hecho tratados con radiación ionizante; y la carne de animales como vaca y ternero susceptibles de ser portadores de la encefalopatitis espongiforme bovina (ESB), especialmente a la indicación del país de producción.

Agrega el Consejo Federal en su respuesta, que durante los debates en relación con la Ley sobre los productos alimenticios, el Parlamento discutió de manera profunda si era necesario introducir una obligación de informar sobre el país productor de los productos vendidos a granel. Se estimó que sería desproporcionado, por ejemplo en el caso de una cesta de fruta de un buffet de desayuno en un hotel, el exigir una indicación de los países donde la fruta ha estado producida. El Parlamento es de la opinión que la venta a granel en su conjunto, tiene que ser reglamentada de manera uniforme y que no tendría sentido hacer una diferencia entre los diferente lugares de venta (gastronomía y mercado), rechazando la proposición hecha en este sentido.

El Consejo Federal señaló que no veía ningún motivo para cambiar esta opinión. La información de los consumidores sobre los países de producción de los productos alimenticios está totalmente garantizada por la legislación en vigor. Asimismo, en el mercado, el contacto con el vendedor permite obtener sin dificultad informaciones sobre la procedencia de los productos, y muchos distribuidores grandes indican hoy el país de producción de la fruta y verdura que venden. Esto permite a los proveedores preocupados de posicionarse en el mercado y de satisfacer los clientes interesados, efectuar una declaración transparente de los países de procedencia. El Consejo Federal estimó que no existe ninguna necesidad de actuar en el sentido de una reglamentación suplementaria, y por eso propone de rechazar la moción.

La decisión final sobre esta moción está todavía pendiente. Ello porque después de la proposición de rechazo por parte del Poder ejecutivo (Consejo Federal), la materia objeto de la moción debe de ser discutida por el primer Consejo competente del Poder Legislativo, en este caso, el Consejo Nacional, el que puede adoptarla o rechazarla. En caso de adopción, el asunto es discutido por el segundo Consejo (el Consejo de los Estados) quien puede rechazarlo, modificarlo o adoptarlo. En caso de modificación, la materia es discutida otra vez por el primer Consejo, el que puede adoptarla o rechazarla. Si es adoptada por los dos Consejos, el acuerdo pasa a ser obligatorio.

Cabe hacer presente que el control parlamentario a través de mociones, es un sistema válido también para los decretos federales, ordenanzas y cualquier norma federal, que, al contrario de lo que pasa en Chile, pueden ser modificados por el Parlamento. Mas adelante analizaremos un ejemplo de cambio de una ordenanza del Consejo Federal a través de una moción parlamentaria.


2.- Interpelación del 24 septiembre 2008 por la consejera nacional Birgit Wyss, del partido ecológico, sobre polución de las aguas por bióxidos:78

Mediante esta interpelación se preguntó al Consejo Federal si tenía conocimiento de los estudios realizados por el Instituto Suizo Federal de Ciencia Acuática y Tecnología (Eawag) y el Laboratorio Federal Suizo para la Prueba e Investigación de Materiales (EMPA) sobre bióxidos producidos por zonas urbanas, y si va a adoptar una reglamentación sobre estos productos.

En su respuesta de fecha 19 de noviembre de 2008, el Consejo Federal señaló, en resumen, que conocía estos estudios porque la OFEV participó en financiamiento de ellos. Agregó que la normativa que existe sobre estos productos está conforme a las disposiciones europeas en materia de bióxidos, que están ahora siendo objeto de estudios por parte de las autoridades de la Unión Europea.

A juicio de dicho organismo, es necesario esperar los resultados de estos estudios para saber si el decreto pertinente tiene que ser adaptado y las medidas a tomar a ese respecto. Además, señala que proyectos con el objeto de limpiar las aguas de estos productos están siendo apoyados por la Oficina Federal, aunque se encuentran pendientes de resolución.

Cabe hacer presente que en el caso de la interpelación, sólo se solicita una respuesta por parte del Consejo Federal. La contestación de dicho organismo puede ser objeto o no de un posterior debate en el Consejo pertinente, según se requiera por sus miembros.

B.- Negociación

La práctica suiza en derecho ambiental, es conocida por favorecer acuerdos negociados antes que los casos judiciales.79 Como veremos, esto parece extenderse incluso a situaciones con impactos transnacionales.

1.- Ámbito internacional:

Uno de los casos más ampliamente discutidos en esta materia es el incendio accidental en una bodega del Laboratorio Sandoz en Basilea, el año 1986 que resultó en una importante liberación de sustancias tóxicas directamente en el r ío Rin. Al parecer, las autoridades suizas no habían tomado las precauciones necesarias para prevenir el accidente – por ejemplo, al no ejercer suficiente supervisión sobre el almacén – y tampoco alertaron a los países aguas abajo de manera oportuna.8 0

A pesar de estos percances, ningún Estado ribereño reclamó perjuicios a la Confederación Helvética. Aun más, acciones privadas en todos esos países fueron resueltas amistosamente por Sandoz. Si bien las indemnizaciones pagadas fueron de

78 Esta interpelación se puede consultar en el sitio web de l Parlamento Suizo “Curia Vista - Objets parlementaires” [en línea] http://www.parlament.ch/F/Suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20083514 [fecha de consulta: 13 de febrero de 2009]. 79 TERCIER Pierre, L’indemnisation des préjudices causés par des catastrophes en droit suisse, 131/2 Revue de droit suisse 73 (1990), p. 73. 80 Al respec to, véase RES T Alfred, Th e Sandoz Conflagration and the Rhine Pollution: Liability Issues, 30 German Yearbook of International Law (1987), pp. 160-176.


las más altas en la historia por daños accidentalmente producidos a un río, los acuerdos fueron alcanzados rápidamente, porque no amenazaban la viabilidad financiera de la empresa. El lado negativo de este caso es que los daños producidos a los bienes de uso público fueron dejados sin compensación.81

Otro caso interesante con impactos transnacionales fue el concerniente al aeropuerto Zürich-Kloten que se encuentra sólo a trece kilómetros de la frontera con Alemania. La apertura de una segunda pista el año 1986 llevó a la presentación de una serie de reclamos por parte de habitantes del sur de Alemania y una acción civil fue presentada en ese país en contra del cantón de Zúrich. Las partes en el caso acordaron suspender el procedimiento por un período de tiempo específico, que permitió a ambos países firmar un acuerdo con medidas tendientes a reducir el impacto de la operación del aeropuerto en los ciudadanos alemanes afectados.82 El acuerdo entre la Confederación y Alemania concerniente a los vuelos desde y hacia el aeropuerto de Zúrich llevó a la terminación del caso.83

2.- Ámbito nacional:84

Un caso representativo de las abundantes negociaciones en material ambiental que se efectúan en el plano doméstico, lo constituye el de la fábrica “K” S.A., que confecciona redes de caza en viruta de madera desde 1965. La producción de estas redes genera una emanación fuerte de polvo como asimismo, una emisión de substancias nocivas. Además, la fábrica produce un tráfico importante de camiones. En 1988, “K” S.A. quiso transformar su unidad de producción y tomó contacto con la comuna para comprar un terreno y solicitar por un cambio de zona del terreno a zona industrial.

Durante la asamblea comunal, ambas peticiones fueron aceptadas. Sin embargo, diversos ciudadanos llamaron al WWF para impugnar el permiso de construcción. En diciembre de 1989, el consejo comunal expidió e l permiso de construir para la transformación y ampliación de la fábrica, con una declaración de la Oficina de Protección del Medio Ambiente asegurando que un estudio de impacto ambiental no era necesario. En enero de 1990, el WWF presentó un recurso cantonal que tenía como petición central la necesidad de un estudio de impacto en esta materia. Después del intercambio de documentos judiciales, el cantón de Lucerna propuso una conciliación entre las partes.

De esta manera, un acuerdo fue concluido entre los protagonistas en mayo de 1990, conforme al cual, un estudio de impacto ambiental sería presentado y controlado por la Oficina de Protección del Medio Ambiente. Además, el WWF formuló algunas exigencias suplementarias , como la comunicación de reportes regulares de medidas de las emisiones e inmisiones. Posteriormente, cada vez que “K” S.A. ha solicitado una

81 CULLET, supra nota 61, p. 9. 82 Véase : Réglementation entre la Suisse et la République fédérale d’Allemagne sur les vols d’arrivée et de départ au-dessus du territoire allemand en liaison avec l’aéroport de Zurich, Bonn, 17 Sept. 1984 (vigente desde el 22 Nov. 1984) ; RS 0.748.131.913.6 [en línea] http://www.ad min.ch/ch/f/rs/rs.html [fecha de consulta: 10 de febrero de 2009]. 83 CULLET, supra nota 61, p. 9. 84 OFEV, Quels sont les effets du droit de recours des organisations de protection de l’environnement, p. 19 [en línea] http://www.bafu.admin.ch/publikationen/publikation/00296/index.html?lan g=fr [fecha de consulta : 13 de febrero de 2009].


nueva autorización para construir , el WWF – con el consentimiento de la fábrica – ha presentado una oposición preventiva para quedar asociado al procedimiento y poder consultar el fallo.

C.- Jurisprudencia

Los casos que se describen a continuación son representativos de la jurisprudencia ambiental en Suiza, donde se da mucha importancia a la protección concreta del medio ambiente basándose especialmente en la legislación interna y a los costos asociados a las actividades de mitigación de los impactos ambientales (reciclaje o tratamiento de contaminantes, entre otros).

1.- Sentencia del 7 de Julio 1992 en la causa « Association pour le recyclage du PVC et Communauté des intérêts des producteurs d'eaux minérales françaises contra el Consejo del Estado del Cantón de Friburgo» 85

La Ordenanza del Consejo Federal sobre los envases de bebidas del 22 de agosto de 1990 (OEB; basada en la Ley federal de protección del medio ambiente) rige la entrega y la recolección de los envases para bebidas destinadas al consumo interno. Según el artículo 3 de la OEB, los fabricantes y importadores están autorizados a entregar bebidas en envases reciclables, los cuales pueden contener materas plásticas solamente “si su eliminación puede ser considerada como sin peligro para el medio ambiente”, conforme al Anexo 4.11 de la Ordenanza del 9 de junio de 1986 sobre sustancias peligrosas. Según este anexo, las materias plásticas cuya eliminación puede ser calificada como “sin peligro para el medio ambiente” no pueden tener en particular una cantidad de cloro superior a 1000 mg/kg. Esta regla apunta principalmente a los envases de policloruro de vinilo o PVC, materia plástica compuesta de cloro a razón de 560.000 mg/kg a la cual se agrega una poca cantidad de adyuvantes, y que puede ser utilizada para la fabricación de botellas.

Tres productores de aguas minerales francesas y tres fabricantes de PVC, agrupados en una asociación, quien fabrican y distribuyen en Suiza botellas en PVC presentaron el 26 de agosto de 1991 un recurso de derecho administrativo, requiriendo al Tribunal Federal constatar que la prohibición de envases para bebidas en PVC no cumplía con la Ley federal de la protección del medio ambiente, el acuerdo del 22 de julio 1972 entre Suiza y la Comunidad Económica Europea y con los principios constitucionales. En 1990, estas sociedades habían vendido en Suiza 57 millones de botellas de agua mineral, 22 millones en vidrio y 35 millones en PVC.

En su decisión, el Tribunal federal rechazó el recurso, señalando que según el principio de la separación de los poderes, no podía controlar la constitucionalidad de las leyes federales y de la normas de delegación que ellas contienen, pero si podía revisar si el Consejo Federal usurpó su poder cuando adoptó la referida ordenanza. El Tribunal Federal juzgó en definitiva que la ordenanza se basaba sobre la ley federal de protección del medio ambiente. Según el artículo art. 32 al. 4 de la LPE, el Consejo Federal puede “prohibir los envases de bienes de consumo de uso común si son causal

85 El texto completo se puede consultar en el sitio web del Tribunal Federal bajo el nú mero ATF 118 Ib 367 (Referencia Oficial) [en línea] www.bger.ch [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


de cantidades de desechos excesivos o si complican notablemente el reciclaje”. El Consejo Federal puede también “prohibir el uso de substancias que, provenientes de las basuras domésticas, complican considerablemente la eliminación en las instalaciones de tratamiento o que, en caso de utilización de estos desechos en la agricultura, pueden afectar la fertilidad del suelo o la salubridad de las aguas”.

En este caso, las botellas de PVC necesitan un reciclaje particular que no está en funcionamiento en Suiza, al contrario de lo que pasa con el polietilén tereftalato (PET), el cristal y el aluminio, de modo que llegan, a falta de reciclaje, a los desechos domésticas. La recolección selectiva es difícil de hacer porque se pueden confundir las botellas de PET con las de PVC y el reciclaje mixto de estos dos materiales no da un resultado satisfactorio. Es cierto que una selección entre los dos es posible, pero tal operación complica notablemente el reciclaje de ambos materiales. La combustión de un kilogramo de PVC libera alrededor de 560 gr. de ácido clorhídrico (HCl), una sustancia que los demandantes no controvirtieron su carácter peligroso para la salud y el medio ambiente. Al contrario, la incineración de polietileno o PET libera solamente agua y dióxido de carbono. Los demandantes proponen una solución de reciclaje que es satisfactoria pero que puede ocasionar un incremento de los gastos de funcionamiento y de mantenimiento de las instalaciones de lavado de los incineradores y una aceleración de la corrosión de elementos de estas infraestructuras que representan una complicación importante de eliminación de desechos en las instalaciones de tratamientos existentes.

Los demandantes se quejan del hecho que esta prohibición los obliga a planificar la producción y distribución de agua mineral de manera diferente para el mercado suizo y el resto de Europa. Alegan que si usan solamente envases en vidrio, el peso de las botellas vacías seria decuplicado, lo que traería un aumento importante de la cantidad de desechos y de los trayectos de camiones que transportan estos artículos. El Tribunal Federal contestó que los intereses propios de las demandantes no pueden superar el interés público de reducir el volumen de desechos, de incitar el reciclaje y de evitar las actividades dañinas o incómodas resultantes del tratamiento de los desechos domésticos.

Finalmente los demandantes sostuvieron que esta prohibición constituía una medida con un efecto equivalente a una restricción cuantitativa de las importaciones en el sentido del artículo 13 ch. 1 del Tratado de Libre Comercio entre Suiza y la Comunidad Económica Europea (ALE)86. El Tribunal Federal respondió que la garantía de la competencias reservadas al legislador nacional por el artículo 20 del ALE, en particular en el dominio de la protección ambiental, predomina en el balance de los intereses sobre el cumplimiento de los objetivos de circulación de mercancías, a condición que esas competencias no están ejercidas arbitrariamente o abusivamente, lo que no ocurría en este caso.

86 Accord de libre-échange (ALE); RS 0.632.401[en línea] http://www.ad min.ch/ch/f/rs/rs.html [fecha de consulta: 10 de febrero de 2009].


2.- Sentencia del 18 de noviembre 1992 en la causa « X. SA contra el Departamento de los trabajos públicos del Cantón de Vaud»87

En este caso, la Compañía “X” compareció como dueña de un terreno de 4790 m2, que compró en 1985 a otra Compañía “A” que fue disuelta. Cuando el terreno fue de propiedad de la Compañía “A” en él se habían efectuado depósitos de hidrocarburos aéreos y subterráneos. Estas instalaciones fueron desafectadas y luego suprimidas en 1983, cuando la Compañía “A” paralizó sus actividades.

La Compañía “X” presentó una solicitud de autorización para construir un centro de distribución en su terreno. El permiso fue acordado y ella empezó construir en 1989. Cuando dispuso de los materiales terrosos excavados a un vertedero, el explotador de ese recinto los rechazó por su excesiva cantidad de hidrocarburos. El Departamento de Trabajos Públicos (DTP) del Cantón de Vaud encargó a su Servicio de la Protección de Aguas y del Medio Ambiente hacer un examen, que mostró que las tierras estaban fuertemente impregnadas de una mezcla de bencina y fuel-oil. En junio de 1989, el DTP indicó a la compañía las medidas que tenía que tomar, es decir la selección de las tierras excavadas y el transporte a diversos centros de tratamientos de desechos, según la contaminación existente.

La Compañía “X” requirió al DTP encontrar los responsables de la contaminación del suelo de su terreno y de tomar una decisión sobre esta materia. El DTP rechazó actuar ante el juzgado civil o el dueño precedente del terreno. El precio del tratamiento de las tierras excavadas fue de $358.843 francos suizos. La compañía solicitó al cantón pagar o identificar el responsable de los desechos, que no habían sido hechos por ella. El DTP rechazó la petición y la compañía presentó un recurso ante el Tribunal Federal.

Según la Compañía “X”, el derecho federal obliga a los cantones identificar al autor de los desechos y si el autor no puede ser identificado – lo que es el caso porque ella nunca ha tenido actividades con hidrocarburos – el cantón tiene que pagar por el reciclaje. El recurso fue rechazado por el Tribunal Federal, interpretando el sentido de la Ley federal sobre el medio ambiente, cómo que el tenedor de desechos tiene que reciclarlos, neutralizarlos o eliminarlos según las prescripciones de la Confederación.

Conforme con el art. 2 de la LPE, el que originó una medida prescrita por la ley vigente tiene que soportar sus costos. Este principio general sólo designa para cada caso particular al responsable de las medidas a tomar y no significa que los costos no puedan ser perseguidos sobre el autor real del perjuicio al medio ambiente, aun cuando este perjuicio tenga que ser combatido por un tercero.

Según la ley federal, el autor o contaminador puede ser el dueño del terreno o instalación (cf. art. 20 y 25 LPE), el tenedor de una instalación, un depósito o de desechos (cf. art. 10 al. 3, 16 al. 3 y 30 LPE), así como el explotador de una instalación (cf. art. 10 al. 1 LPE). Si la ley atribuye al autor de la contaminación la obligación de

87 El texto completo se puede consultar en el sitio web del Tribunal Federal bajo el nú mero ATF 118 Ib 407 (Referencia Oficial) [en línea] www.bger.ch [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


tomar medidas, la cuestión del costo según el artículo 2 de la LPE, está en principio automáticamente resuelta.

En efecto, el art. 30 al. 1 LPE encarga el tenedor de desechos el asegurar su tratamiento (reciclaje, neutralización o eliminación). Según el art. 2 de la LPE, los costos de tratamiento tienen que ser en principio soportados por al que la ley le encarga tomar las medidas necesarias, es decir el tenedor, ya que es él quien tiene en el hecho poder de disposición sobre los desechos y no es necesariamente la persona que originó la producción de ellos. Si bien el art. 31 al. 1 de la LPE, prescribe a los cantones la obligación de asegurar que los desechos son reciclados, neutralizados o eliminados, ello no significa que esta tarea tenga que ser de la incumbencia general de la colectividad pública.

Aún cuando el tenedor tiene que ser considerado a priori como el que originó la necesidad de tratar los desechos, es no obstante posible para él probar que las medidas requeridas no le son imputables y así de obtener que los gastos de tratamiento sean perseguidos sobre el autor o el contaminador efectivo.

En el presente caso, los materiales excavados son desechos producidos por la actividad de construcción de la Compañía “X” en su terreno. Ella es la tenedora de los materiales ubicados en su propiedad y origina las medidas necesarias para el tratamiento de sus desechos, porque los ha producido por la construcción realizada. En estas condiciones y conforme al art. 30 al. 1 de la LPE y al principio de causalidad (art. 2 LPE), la Compañía “X” tiene que soportar los gastos de reciclaje, neutralización y eliminación de las tierras excavadas.

El Consejo del Estado del cantón precisó que la presencia de hidrocarburos en el suelo no necesitaba una acción de descontaminación automática por un peligro para la napa freática, lo que tampoco era materia del caso. El Consejo señaló también que las substancias en cuestión no presentaban riesgo cuando estaban en la tierra, pero podían causar contaminación después de su extracción. La Compañía “X” no discutió esta constatación y no trató de demostrar que los desechos causaban directamente peligro al medio ambiente, a los seres humanos o animales.

3.- Sentencia del 21 de junio de 1990 en la causa «Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Kollektivgesellschaft Rey und Leimgruber»88

Para entender este fallo, hay que conocer el manejo que Suiza implementó respecto de las consecuencias de dicho accidente – acaecido en abril de 1986 – y que ilustra nuevamente la manera como el derecho doméstico es utilizado para llenar los vacíos del Derecho Internacional del Medio Ambiente.

Como es sabido, el accidente de Chernobyl creó una nube tóxica que se desplazó sobre Europa Occidental en los días posteriores a su ocurrencia. En Suiza, diversos avisos por parte de las autoridades públicas recomendaron medidas preventivas a la población, insistiendo en particular en la necesidad de lavar las verduras y los vegetales verdes cultivados al exterior, y que las mujeres embarazadas y en período 88 El texto completo s e puede consultar en el sitio web del Tribunal Federal bajo el nú mero ATF 116 II 480 (Referencia Oficial) [en línea] www.bger.ch [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


de lactancia se abstuvieran de consumir esos productos. Asimismo, la pesca en el Lago Lugano fue prohibida por un período de tiempo.89 Luego de dichas declaraciones, el consumo de ensaladas y vegetales verdes decayó marcadamente y en mayo de 1986, muchos productores debieron desechar una gran cantidad de ellos, los que en condiciones normales habrían sido capaces de vender sin ningún problema.90

El gobierno suizo no inició reclamos en contra de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) por los daños relacionados con el incidente de Chernobyl. Sin embargo, decidió compensar voluntariamente a algunos de los pequeños productores de vegetales y pescadores cuya explotación había sido severamente afectada por la baja en las ventas, producida – parcialmente – por las declaraciones de las autoridades federales.9 1 Esta fue una medida voluntaria que no tenía por objeto cerrar posibles quejas por el accidente y no tenía relación alguna con posibles reclamos presentados bajo la Ley de responsabilidad civil por daños provocados por energía nuclear (NECLA).92

En este caso, una empresa suiza de verduras que no aceptó las referidas compensaciones voluntarias, demandó al Estado Suizo exigiendo que le indemnizase los daños en la propiedad y el lucro cesante derivado del accidente nuclear de Chernobyl.93

La demanda se basaba en el Artículo 16.1.d de la NECLA, el cual establece que las personas que sufran en Suiza de daño de origen nuclear que se originó en el extranjero, también pueden ser compensadas bajo dicha ley. La misma disposición establece que la Confederación sólo deberá cubrir los daños si una compensación no pudo ser obtenida en el país donde ocurrió el incidente.9 4

En su sentencia el Tribunal Federal ratificó el fallo de la Corte de Apelaciones de Berna del 31 de mayo de 1989, por el cual se afirmaba la responsabilidad del Estado suizo, estableciendo que el referido Artículo 16.1.d si era aplicable en este caso y estableció que el nexo causal entre las declaraciones preventivas de las autoridades federales y las pérdidas sufridas por los productores era lo suficientemente cercano.9 5 Más aún, hizo notar que la misma Confederación reconoció ante la Corte cantonal que los demandantes no tenían posibilidad de ser compensados en la USSR y que sus obligaciones no podían ser inferiores a las que tendría si el accidente hubiese ocurrido en Suiza. El monto total de los daños cubiertos por la Confederación ascendió a un billón de francos suizos.

89 Véase, Ordonnance sur l’interdic tion de la pêche dans le lac de Lugano, 3 Sept. 1986; Recueil officiel du droit fédéral (RO) 1986 II 1479 [en línea] http://www.ad min.ch/ch/f/as/ [fecha de consulta : 20 de marzo de 2009]. 90 CULLET, supra nota 61, p. 5. 91 Véase, Arrêté fédéral concernan t les indemnités allouées par la Confédération à des personnes lésées par la catastrophe de Tch ernobyl, 18 Dec. 1987 ; RO 1988 I 628 [en línea] http://www.admin.ch/ch/f/as/ [fecha de consulta : 20 de marzo de 2009]. 92 Loi sur la responsabilité civile en ma tière nucléaire, 18 Mar. 1983; RS 732.44 [en línea] http://www.admin.ch/ch/f/rs/rs.html [fecha de consulta: 10 de febrero de 2009]. 93 FACH GÓMEZ Katia, La Contaminación Transfronteriza En Derecho Internacional Privado (Editorial Bosch, S.A., Madrid, 2002), p. 24. 94 CULLET, supra nota 61, p. 5. 95 FACH GÓMEZ, supra nota 93.


Ninguna referencia a tratados internacionales o a derecho ambiental fue formulada en este caso, aunque el reclamo surgió de las consecuencias de una emergencia ambiental. Sin embargo, esta decisión es muy importante en materia ambiental, dado que ninguno de los Estados que señalaron su intención de perseguir la responsabilidad de la URSS por sus actos inició algún procedimiento en su contra. En Suiza, esto forzó a la Confederación a asumir las obligaciones del Estado que causó el daño ambiental, aplicando un principio bastante inusual donde el Estado víctima del daño es quien paga. Así, la decisión del Tribunal Federal se adoptó de manera que la compensación fue ofrecida por el daño causado por las medidas preventivas sugeridas por las autoridades y no directamente por el daño ambiental.9 6

Es necesario destacar que cuando el Derecho Internacional del Medio Ambiente no otorgaba a los individuos afectados ningún medio para requerir compensación, el esfuerzo voluntario de la Confederación y las posibilidades ofrecidas bajo la NECLA reemplazaron parcialmente la ausencia de recursos internacionales efectivos.

V.- BREVE COMPARATIVA DE NORMAS DE EMISIÓN Y DE CALIDAD EN CHILE Y SUIZA

Como hemos señalado, el actual texto del Reglamento del SEIA, en sus artículos 6º y 7º, establece que a falta de normas de calidad ambiental y de emisión en el Derecho chileno, se utilizarán como referencia para los efectos de evaluar si un proyecto genera o presenta riesgo o efectos adversos, aquellas normas vigentes en diversos Estados, priorizando para su utilización aquellas que provengan de países que posean similitud, en sus componentes ambientales, con la situación nacional y/o local. Dentro de dichos Estados se encuentra la Confederación Suiza, país que hasta el año 2002 constituía el único referente considerado en esta materia. En ese contexto, cabe preguntarse entonces, que tipo de normas de emisión y de calidad existen en Chile y Suiza, así como cual es su procedimiento de elaboración.

En la legislación chilena, las normas de calidad ambiental se dividen en primarias y secundarias. Las normas primarias establecen criterios generales de aplicación para todo el país y establecen límites a la actividad humana con el fin de preservar el medio ambiente y proteger la salud de las personas. Por su parte, las normas de calidad secundarias regulan un recurso natural, zona o punto específico con el fin de procurar su protección en particular. Las normas de emisión, en cambio, establecen límites a la cantidad de contaminantes expelidos por toda clase de fuentes emisoras (industria, transporte, comercio, actividad humana en general) y tienen por finalidad prevenir la contaminación y sus efectos o bien reestablecer los niveles de calidad de los recursos naturales involucrados (aire, agua, suelo, etc.).97 De hecho, nuestra legislación define zona saturada, precisamente como aquella en que una o más normas de calidad ambiental se encuentran sobrepasadas.98

96 CULLET, supra nota 61, p. 6. 97 FERNÁNDEZ BITTERLICH Pedro, Manual de Derecho Ambiental Chileno (Editorial Jurídica de Chile, 2004), p. 158. 98 Artículo 2º, letra u), Ley Nº 19.300.


Las normas de calidad y emisión vigentes en Chile son las siguientes:9 9

A.- Normas de Emisión

1.- Normas de Emisión para Motores de Buses de Locomoción Colectiva de la ciudad de Santiago (2002).

2.- Norma de Emisión de Ruido para Buses de Locomoción Colectiva Urbana y Rural (2002).

3.- Norma de Emisión de Residuos Líquidos a Aguas Subterráneas (2002).

4.- Norma de Emisión para Motocicletas (2000).

5.- Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales (2000).

6.- Norma de Emisión de Hidrocarburos no Metánicos para Vehículos Livianos y Medianos (2000).

7.- Norma de Emisión para Olores Molestos (1999).

8.- Norma de Emisión para la Regulación del Contaminante Arsénico emitido al Aire (1999).

9.- Norma de Emisión para la Regulación de la Contaminación Lumínica (1998).

10.- Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes asociados a las Descargas de Residuos Industriales Líquidos a Sistemas de Alcantarillado (1998).

11.- Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes Fijas (1997).

12.- Norma de Emisión de Contaminantes Aplicables a los Vehículos Motorizados (1994).

B.- Normas de Calidad

1.- Norma de Calidad Primaria de Aire para Monóxido de Carbono - CO (2002).

2.- Norma de Calidad Primaria de Aire para Dióxido de Azufre - SO2 (2002).

3.- Norma de Calidad Primaria de Aire para Ozono - O3 (2002).

4.- Norma de Calidad Primaria de Aire para Dióxido de Nitrógeno - NO2 (2002).

5.- Norma de Calidad Primaria para material particulado respirable MP10 (1998).

6.- Norma de Calidad Primaria para Plomo en el Aire (2000).

7.- Norma de Calidad Secundaria para Material Particulado Sedimentable en la Cuenca del Río Huasco III Región (1992).

99 Registro al día de nor mativa ambiental del sitio web de CONAMA, desarrollado en cumplimiento del Acu erdo de Cooperación Ambiental celebrado en el marco del TLC con Canadá. [en línea] http://www.conama.cl/portal/1301/propertyvalue-13284.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


8.- Norma de Calidad Secundaria para Anhídrido Sulfuroso (1991).

Aún pareciendo una lista holgada, la recién expuesta es una nómina bastante básica, comparativamente hablando. Esto hace pensar que, al analizar detenidamente la frase del artículo 7 del Reglamento del SEIA, no quedan muchas dudas de que lo que se está diciendo es que aquellas situaciones que no estén normadas por normas de emisión y calidad internas, deberán ser normadas por aquellas normas extranjeras.

Si esta es la intención del legislador, es decir, llenar las lagunas del s istema chileno, aparece en principio como un esfuerzo notable por ponerse al tanto de los parámetros internacionales en materia ambiental, tomando como referencia algunos de los países más avanzados en la materia tanto en índices ambientales como en avances tecnológicos de medición, estudios, investigaciones, etc. (tales como Suiza, Suecia, Países Bajos, Nueva Zelanda y Canadá).

Sin embargo al introducir la norma de clausura que “se priorizará aquel Estado que posea similitud, en sus componentes ambientales, con la situación nacional y/o local” , parece ser que se ha predispuesto a su no aplicación en tanto se le delega la tarea de interpretar a un organismo administrativo, no estableciendo parámetro alguno sobre qué se entiende como “similitud de componentes ambientales”. Los criterios para esa determinación pueden ser muchos (criterios geográficos, demográficos, culturales, económicos, climáticos, etc., todos componentes de lo que se conoce como “medio ambiente”) y en esa variedad está el riesgo de que se opte por ninguno de ellos.

Como ya se dijo, en los artículos 6º y 7º del Reglamento del SEIA, se establece la pertinencia de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) para determinados proyectos, con el fin de evitar sus efectos o consecuencias. En este sentido, cuando un proyecto entra al SEIA mediante un EIA tiene el deber de exponer en su capítulo relativo al cumplimiento normativo de qué forma la ejecución del proyecto se ajustará a la normativa del país referente de características ambientales más similares a Chile, lo cual ya anunciamos que sería muy difícil de lograr.

A su vez, quienes examinan el proyecto presentado tienen la obligación de identificar los impactos ambientales con el fin de establecer el marco de normas primarias y de emisión aplicables al proyecto. Cuando no existe norma chilena se debe referir a la norma extranjera para evitar efectos tanto no contemplados en la norma interna (y obviamente no por eso menos dañinos al ambiente), o bien desconocidos en la actividad desarrollada.

En lo que respecta a la Confederación Suiza, sus normas de calidad y de emisión abarcan un campo vastísimo en cuanto a contaminantes y actividades regulados, tan amplio que no vale la pena reproducirlo con detalle. Solo mencionaremos algunas normas respecto de contaminantes y actividades recurrentes, que a la luz de que no están contempladas en Chile, podrían ser reguladas por aquellas .1 00 A modo de

100 La totalidad de las normas de emisión y calidad sui zas se encuentran disponibles en el si tio web de la OFEV [en línea] http://www.bafu.admin.ch/dokumentation/umweltrecht/index.html?lang=fr [fecha de consulta 9 de febrero de 2009].


ejemplo, algunos de los contaminantes y actividades regulados por la normativa Suiza que no están contemplados específicamente en nuestro país son:1 01

A.- Substancias inorgánicas gaseosas o volátiles: Cloro, Amoníaco, Bromo, Fosgeno, Flúor, Ácido Sulfhídrico, entre otros.

B.- Substancias orgánicas en forma de gas, vapor o partículas: Ácido acético, ácido acrílico, acroleína, entre otras.

C.- Actividades especiales : Instalaciones para cocer productos cerámicos que utilizan arcilla, instalaciones para la fabricación de vidrio, instalaciones para producir ácido sulfúrico, instalaciones para producir cloro, hornos de ladrillo, cría de ganado, instalaciones para ahumar, instalaciones para procesar animales faenados y secar abono natural, entre otros.

Para todos los tópicos que hoy quedan fuera de la normativa disponible en nuestro país , será de iniciativa del titular de un proyecto y del órgano de evaluación ambiental el reconocer posibles impactos por un lado y decretar la idoneidad de medidas de mitigación, por el otro. Esto tiene el importantísimo riesgo de pasar por alto efectos ambientales no deseados por desconocimiento, negligencia o en e l peor de los casos, dolo.

A mayor abundamiento, varios capítulos de la normativa suiza contemplan medidas de mitigación para impactos ambientales como parte de las normas de calidad ambiental.1 02 Esto quiere decir que hay un marco previo de las medidas que el sistema público reconoce como suficientes, necesarias y pertinentes para evitar o aminorar un impacto ambiental. Esto, al contrario de lo que sucede en Chile en que el titular ofrece las medidas de mitigación que estima convenientes (esto involucrando parámetros muchas veces tan disímiles como presupuesto versus protección del medio ambiente) a lo cual el organismo evaluador se debe pronunciar aceptando, rechazando o realizando indicaciones. Ante este importante silencio de la norma ¿Debiese ser aplicada la normativa extranjera que considera medidas de mitigación probadas y que garanticen en mayor o menor medida, su idoneidad?

En cuanto al proceso de elaboración de las normas, basta apreciar las grandes diferencias en materia de organización política y de desarrollo entre Chile y Suiza, así como de institucionalidad ambiental, que se han referido a los apartados anteriores, para comprender que no son procedimientos fácilmente homologables.

El procedimiento establecido por la Ley N° 19.300 en su artículo 31 inciso tercero, corresponde al aplicable a la generación de normas de calidad ambiental y normas de emisión, el cual es detallado en el Reglamento para la dictación de normas de calidad ambiental y de emisión.103 De manera muy simple, podemos señalar que dicho procedimiento incluye las siguientes fases: i) elaboración de un anteproyecto; ii) desarrollo de estudios científicos; iii) análisis técnico económico; iv) consulta a 101 PALMA TORRES Mario, Regla mento de l Siste ma de Evaluación de Impacto Ambien tal (Editorial Jurídica ConoSur, 1998), pp. 295 - 458. 102 Ibid. 103 Aprobado por Decreto Supremo N° 93 de 1995, del Ministerio Secretaría General de la Presidenci a de la República, publicado en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1995.


organismos técnicos públicos y privados; y v) aná lisis de observaciones formuladas. El Decreto Supremo que finaliza ese procedimiento, sea en forma de Norma de calidad primaria, secundaria o norma de emisión, debe llevar la firma del Ministro Secretario General de la Presidencia, el Ministro de Salud (normas de calidad primaria) y el Ministro Secretario General de la Presidencia con el ministro del sector (normas secundarias). El procedimiento descrito en este reglamento, pueda dar algunas luces sobre la mermada aplicación e interpretación del artículo 7 del Reglamento del SEIA.

Como ya se ha dicho anteriormente, en Suiza las leyes son adoptadas por las dos Cámaras del Parlamento. A su vez, las ordenanzas y demás disposiciones dictadas por el Consejo Federal no pueden ir mas allá de lo establecido en las leyes y su mandato (articulo 182 Constitución Suiza).Las normas de emisión son típicamente normas de ejecución adoptadas por el Consejo Federal en ordenanzas o sus anexos. Las normas de calidad son denominadas normas de inmisión y también figuran en ordenanzas o sus anexos.

Por ejemplo, las normas de emisión e inmisión en relación con la protección del aire están en los anexos de la ordenanza OPair (Ordenanza sobre la protección del aire) dictada por el Consejo Federal.104 Estas normas son preparadas por la Oficina Federal del Medio Ambiente por científicos y especialistas de la materia, quienes tienen que tomar en cuenta las últimas investigaciones y encontrar la mejor solución, porque el s istema de intervenciones permite a cualquier miembro del Parlamento (y especialmente del partido ecológico), cuestionar la solución tomada en cualquier momento y hacerle cambios.

Además, antes de estar en vigor, las ordenanzas y leyes son sometidas a un procedimiento de consulta y audiencias sobre el proyecto,1 05 s iendo enviadas a los cantones, partidos políticos, organizaciones ecológicas y asociaciones económicas. Cada uno de ellos hace comentarios sobre el proyecto, el que puede ser modificado también en ese momento. El resultado de este procedimiento es público.

Como ejemplo de esto podemos mencionar la modificación de la Ordenanza sobre la protección del aire (OPair), luego de dos mociones presentadas por el consejero This Jenny con fecha 26 de septiembre de 20051 06 y 22 de marzo de 2007,1 07 solicitando una revisión de la referida ordenanza. Ambas mociones fueron rechazadas por el Consejo Federal pero admitidas por el Consejo de los Estados y el Consejo Nacional, quienes encargaron el Consejo Federal:

A.- Armonizar la ejecución de las normas de protección del aire en relación con la utilización de máquinas de construcción equipadas de filtros para partículas,

104 CONFEDERACIÓN SUIZA, Ordonnance sur la protection de l’air (OPair) [en línea] http://www.admin.ch/ch/f/rs/814_318_142_1/index.html [fecha de consulta: 25 de mar zo de 2009]. 105 CONFEDERACION SUIZA, Nouvelles dispositions du droit fédéral réglant la procédure de consultation [en línea] h ttp://www.admin.ch/dokumentation/gesetz/pc/00039/index.html?lang=fr [fecha de consulta : 25 de marzo de 2009]. 106 JENNY This, 05.3499-Motion, Protection de l'air. Harmoniser l' execution [en línea] http://www.parlament.ch/F/Suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20053499 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 107 JENNY This, 07.3161-Motion, Equiper tous les moteurs diesels des meilleures technologies en matière de gaz d'échappement [en línea] http://www.parlament.ch/F/Suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20073161 [fecha de consulta : 20 de marzo de 2009].


tomando en consideración los criterios de potencia y antigüedad de las maquinas y las diferentes categorías de construcciones.

B.- Asegurar que los motores diesel sean equipados con las mejores tecnologías disponibles para reducir las emisiones de partículas finas y de óxido de nitrógeno (por ejemplo, filtros de partículas / sistemas de desnitrificación DeNOx). Este objetivo debiera alcanzarse de manera compatible con la Unión Europea y cumplirse de aquí al 2013.

El Consejo Federal preparó un proyecto de modificación de dicha ordenanza sometido a consulta el 27 de noviembre 2007.108 Luego de un reporte del 10 de septiembre 2008, el Consejo Federal ha entregado los resultados del procedimiento de consulta con las opiniones de los cantones, los partidos políticos, las asociaciones ecológicas, de salud y económicas, y otras personas, así como de expertos internacionales y universidades.109 Finalmente, la modificación a la OPair entró en vigor el 1° de enero de 2009.

Sin embargo, el Consejero Jenny no quedó conforme con la modificación y presentó una nueva moción el 18 de diciembre de 2008.11 0 En ella solicita al Consejo Federal cambiar otra vez la OPair para respetar las normas europeas, porque luego de la modif icación vigente el 1° de enero de 2009, dicha ordenanza es más estricta que las normas europeas, lo que somete Suiza a un régimen particular en el mercado. El 18 de febrero de 2009, el Consejo Federal propuso el rechazo de la moción. El Consejo de los Estados todavía no ha discutido esta cuestión, por lo que se encuentra pendiente.

VI.- ¿SE APLICAN LAS NORMAS DE REFERENCIA?

A.- Caso PetCoke111

El PetCoke es un combustible residual que se obtiene del proceso de refinación del petróleo, y como residuo su pureza es baja. Está aliado con múltiples metales pesados como níquel y vanadio además de una alta concentración de azufre. Respecto a su uso, s i bien es un hecho que es rechazado en varios países del mundo, no puede malentenderse esto como una prohibición absoluta. Lo cierto es que el PetCoke es considerado por la regulación ambiental como un combustible más, teniendo que ser ajustada su combustión a los mismos estándares de calidad que cualquier otro combustible. Esto quiere decir que el PetCoke, un combustible reconocidamente impuro y tóxico, tiene que cumplir con las mismas normas de emisión que combustibles altamente refinados como la bencina sin plomo, lo cual es prácticamente

108 OFEV, Modification d e l’ordonnance sur la protection de l’air, rapport explicatif [en línea] http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documen ts/1534/Bericht.pdf [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 109 OFEV, Modification de l’ordonnance sur la protection de l’air, resultats de la procédure de consultation [en línea] http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documen ts/1534/Ergebnis.pdf [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 110 JENNY This, 08.3927-Motion, L'ordonnance sur la protection de l'air doit être alignée sur les nor mes européennes [en línea] http://www.parla men t.ch/F/Suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20083927 [fecha de consulta : 20 de marzo de 2009]. 111 Desarrollado gracias al exa men del artículo de KATZ, Ricardo, Análisis del marco normativo relativo al uso del PetCoke [en línea] http://www.cipma.cl/RAD/2001/1_Katz_petcoke_I.pdf [fecha de consulta: 17 de octubre de 2008].


inútil, ya que los costos de tratamiento de las emisiones de PetCoke hacen que su explotación sea económicamente ineficiente. Es por esta razón que casi no se utiliza.

En Chile no hay una norma de emisión sobre el máximo contenido de azufre permitido en los combustibles sólidos (si la hay para la concentración de SO2 en el aire), que es precisamente el estándar que deja en desuso al PetCoke en diversos países. De acuerdo al artículo 7 del Reglamento del SEIA habría que recurrir entonces, a las normas de referencia. En este caso, s i aplicáramos la norma suiza, esta admite una concentración de azufre menor al 3%, además de establecer la necesidad de incorporar sistemas de abatimiento. Estamos hablando del combustible en sus características previas a su combustión, en su estado sólido, lo que es una norma particular al contrario de una norma primaria de calidad ambiental sobre concentración de SO2 en el aire, dentro de la cual queda la suma de las emanaciones de todas las actividades que lo emitan. Esto es claramente un estándar mucho más preventivo y específico que no apuesta al riesgo de que la norma primaria se sobrepase en la práctica.

Sin embargo, en Chile se han aprobado cambios de combustible de carbón a PetCoke sin mayores estudios especiales (sin siquiera ingresar al SEIA) ni adaptación de los sistemas de mitigación (es decir , s in sistema de abatimiento) en centrales termoeléctricas como es el caso de la localidad de Mejillones, Huasco y otras de la zona norte. De hecho, mediante Resolución Exenta N° 0185/2001, del 6 de agosto de 2001, la COREMA II Región de Antofagasta, aprobó una solicitud de autorización provisoria presentada por la empresa Edelnor S.A., para la quema del residuo combustible PetCoke en la Central Térmica Mejillones, mientras se resolvía el proyecto denominado “Uso de un Combustible Alternativo en las Unidades 1 y 2 de la Central Térmica Mejillones”, de la misma.

Este caso deja en evidencia que, debiendo ser aplicada una norma de referencia, no se hizo. Cabe destacar que a la fecha de la resolución antes citada estaba vigente el Decreto Supremo N° 30 de 1997 (e l Decreto Supremo N° 95 de 2001 fue publicado en el Diario Oficial recién el 7 de Diciembre de 2002), por lo tanto la única norma de referencia aplicable era la suiza, lo que deja más en claro que no existía excusa para su no aplicación. Más aún, en el recurso de protección presentado por los diputados Girardi, Navarro, Longton y Delmastro en contra de la citada Resolución Exenta N° 0185/2001 se aduce que “Se ha aplicado la normativa mexicana (Considerando 3 letra a) para el SO2, que no tiene aplicación en Chile, ni puede tenerla por cuanto a falta de norma nacional ha de aplicarse la normativa Suiza” ,112 evidentemente en virtud del artículo 7 del Reglamento del SEIA vigente en esa época.

B.- Modelos de dispersión atmosférica

Un modelo de dispersión atmosférica es un programa computacional predictivo basado en un algoritmo al que se ingresan datos como topografía, calidad del aire,

112 GIRARDI Guido, NAVARRO Alejandro, LONGTON Arturo, DELMASTRO Roberto, GALLARD O ARDILES Oscar y BOLADOS OLIVARES Leon tina, Recurso de Protección con tra COREMA II Región por autorización uso PetCoke, N° III, 3 [en línea] http://www.navarro.cl/noticias/2001/agosto/recurso-proteccion-petcoke-23-08-01.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


nivel de viento, condiciones climáticas, etc., para obtener por respuesta como un determinado contaminante se comportaría al ser emitido a la atmósfera. Los modelos de dispersión atmosférica más utilizados en nuestro país son aquellos reconocidos por la Agencia de Protección Ambiental de los EE.UU.1 13 (más conocida por su sigla en ing lés, EPA), institución que concentra las atribuciones de gestión ambiental en ese país .

Para efectos de la aplicación del artículo 7° del Reglamento del SEIA, las normas dictadas por EPA han de ser homologadas a normas de calidad ambiental y normas de emisión, aun siendo de naturaleza distinta. Mientras las normas de calidad ambiental y de emisión en nuestro país son dictadas siguiendo el modelo legislativo del resto de nuestro sistema jurídico (Derecho Continental), las normas en EE.UU. y en general en el derecho anglosajón, dejan un importante lugar a la resolución casuística de los problemas que se suscitan (acorde con el Common Law). En este contexto, la existencia de un modelo predictivo del comportamiento de los contaminantes en la atmósfera salva el problema de no tener que dictar una norma por cada contaminante que exista.

No obstante lo anterior, nuestro legislador ha determinado que también es aplicable por referencia la norma ambiental de los EE.UU., aún cuando pueda ser complejo adecuarse a un escenario en que conviven en un mismo sistema normas creadas de acuerdo al s istema del derecho anglosajón y normas del derecho continental. En este caso, ello signif icaría que cuando no existe una norma para un contaminante de la atmósfera (y en caso de que no exista tampoco dicha norma en un país de características ambientales más similares al nuestro), hay que aplicar los modelos de dispersión atmosféricas de la EPA, cuya supervisión y aprobación está entregada a dicho ente por la Clean Air Act1 14 (Ley de Aire Limpio). Aquí nuevamente la norma del artículo 7 no se aplica de forma general y si se hace, no es de una manera sistemática y obligatoria, quedando sujeta al arbitrio de quienes están llamados a aplicarla.

Para graficar lo aseverado, analizaremos un estudio de sumo pertinente realizado por Cristián Bustos con motivo de una tesis de postgrado en Gestión y Planificación Ambiental.1 15 De las conclusiones expuestas en dicha investigación, podemos rescatar lo que sigue:

1.- Se examinaron una serie de Estudios de Impacto Ambiental (EIAs) en relación a emisión de contaminantes MP10, SO2, NOx, CO, V, Ni y As, concluyéndose que algunos estudios utilizan modelos de dispersión y otros no lo hacen.

2.- En todo caso, la única justificación de la elección de tal o cual modelo es el hecho de que es “muy utilizado en EEUU y en otros EIA’s”. La regla de EPA “ha desarrollado y optimizado modelos para atender a los distintos tipos de problemas y

113 BUSTOS SALAS Cristián, Aplicación de Modelos de Dispersión Atmosférica en la Evaluación de Impacto Ambien tal: Análisis del Proceso, Tesis para optar al Grado de Magíster en Gestión y Planificación Ambiental, Universidad de Chile, Departamento de Posgrados y Postítulos, 2004, p. 2. [en línea] http://www.mgp a.uchile.cl/documentos/tesis-cbustos.pdf [fecha de consulta: 17 de febrero de 2009]. 114 Clean Air Act [en línea] http://epw.senate.gov/envlaws/cleanair.pdf [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 115 BUSTOS SALAS, supra nota 113.


escenarios que se presentan durante la evaluación de la dispersión de contaminantes atmosféricos en dicho país, y por lo tanto, esto exige que al momento de seleccionar un modelo, se verifique que éste se ajusta a las condiciones particulares del problema en estudio y los objetivos que se han definido”.11 6 Debido a lo anterior, no hay en los proyectos una evaluación sobre si el modelo aplicado era el más idóneo para cumplir los objetivos propuestos.

3.- Tanto los proyectos que utilizaron modelos de dispersión como aquéllos que no lo hicieron, fueron calificados favorablemente. Más aún, la utilización o no utilización de modelos de dispersión ni s iquiera influyó en los plazos de aprobación del EIA, incluso el promedio de aprobación de los proyectos sin modelo de dispersión fue menor a aquellos en que si aplicaron dichos modelos.1 17

Cabe hacer notar que la errática aplicación ya descrita, de los modelos de dispersión atmosférica de la EPA no solo tiene esta característica, sino que fue además contraria a derecho. Decimos esto pues en la introducción de la referida tesis se señala que “La presente investigación da cuenta del uso de modelos de dispersión de contaminantes atmosféricos (MDCA) en la evaluación de proyectos sometidos en Chile al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) entre los años 1997 y 2001”,118 es decir , precisamente la época en que estuvo en vigencia la norma original siendo Suiza el único Estado de referencia.

Al igual como sucedió en el señalado caso del PetCoke, si bien las normas de referencia eran exclusivamente las suizas, se aplicaron los modelos de dispersión de la EPA y no su equivalente suizo (se trate este de norma de calidad ambiental para determinado contaminante o bien un estándar similar a lo que son los modelos de dispersión). Los casos relatados en la investigación en comento no son los únicos, si bien la información disponible al respecto es bastante difusa,11 9 pero pocas dudas caben después de una breve investigación que para la implementación del P lan de Descontaminación de Ventanas (en aplicación desde el año 1992) fueron utilizados los modelos de dispersión EPA. Cabe preguntarse entonces, ¿Es Chile más similar a Estados Unidos que a Suiza en sus componentes ambientales en materia de dispersión de contaminantes atmosféricos?

En Suiza existen modelos de dispersión atmosférica. Información sobre ellos se puede encontrar en el s itio de la Oficina Federal del medio ambiente120 para inmisiones de: ozono (O3), partículas finas (PM10 y PM2.5), dióxido de nitrógeno (NO2), benceno,

116 BUSTOS SALAS, supra nota 113, p. 52. 117 Ibíd. 118 BUSTOS SALAS, supra nota 113, p. 6. 119 Esta información fue extraída de los siguientes documentos: GALLARDO KLENNER Laura, Modelos de dispersión de contaminan tes atmosféricos, Apuntes de Clases (1997), p. 20 [en línea] https://www.u-cursos.cl/ingenieria/2004/1/GF515/1/material_docente/objeto/26120 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; BARRAZA MANDIOLA Nínive, Modelos de dispersión de conta minantes a tmosféricos: Comparación de desempeños en zona de Ventanas, Va Región [en línea] http://web.ing.puc.cl/~wwwiiq/ad m/academicos/profes/jorquera/ventanas.pdf [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; LAZO Pamela, CURÉ Michel y GAETE Hernán, Modelación de la dispersión de anhídrido sulfuroso en la comuna de Puchuncaví utilizando el programa ISC3 [en línea] http://www.scielo.cl/pdf/ingeniare/v14n3/art06.pdf [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 120 OFEV, Pollution atmosphérique: Cartes des polluants. Cartes inter actives des immissions et émissions [en línea] http://www.bafu.admin.ch/luft/00612/00624/index.html?lang=fr [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


(C6H6) amoniaco (NH3), depósitos de nitrógeno y dióxido de azufre (SO2). Asimismo, existe una carta interactiva de emisiones de partículas finas (PM10 y PM2.5), oxido de nitrógeno (NOx) y amoníaco (NH3)

Recordemos lo mencionado sobre la vastísima gama de normas de calidad ambiental en la regulación Suiza y que a su vez que un modelo de dispersión en los términos concebidos por EPA tiene por fin precisamente llenar un vacío normativo estableciendo un estándar aplicable a todo contaminante, incluso los desconocidos, pero no es una norma propiamente tal. De todas maneras insistimos en la idea que debido a las grandes diferencias que el sistema jurídico continental chileno guarda con el s istema anglosajón de EEUU, para su aplicación en Chile estos instrumentos deben ser asimilados a normas. Con todo esto, queremos dejar en claro que no existe una justificación suficiente para, en primer lugar, la decisión de aplicar un modelo de dispersión atmosférica en detrimento de otro; y, en segundo lugar, para la decisión de aplicar estos modelos como norma de referencia en detrimento de otras como las suizas.

C.- Espacio para la ironía: La discusión de la Norma de Calidad de PM 2,5121

El material particulado respirable son aquellas partículas dispersas en la atmósfera como polvo, cenizas, hollín, partículas metálicas, cemento y polen, entre otras, cuyo diámetro es igual o inferior a los 10 µm o 10 micrómetros (1 µm corresponde a la milésima parte de un milímetro) y, en el caso del PM 2,5 un diámetro inferior o igual a las 2.5 micrómetros. Su tamaño hace que sean 100% respirables, por lo que penetran el aparato respiratorio y se depositan en los alvéolos pulmonares. La acumulación de estas partículas en el organismo pueden producir, entre otros problemas de salud, aumento en la frecuencia de cáncer pulmonar muertes prematuras, s íntomas respiratorios severos, irritación de ojos y nariz, s ilicosis , asbestosis , agravar el asma y las enfermedades cardiovasculares.

De acuerdo a lo señalado por el investigador Petros Koutrakis,122 el caso de estas partículas en Chile, es particularmente delicado debido a que nuestro PM 2,5 es de alta toxicidad y la data de su influencia en nuestra atmósfera es más larga que en muchos lugares del mundo.

CONAMA dictó la Resolución Exenta Nº 710, del 7 de agosto de 2000, que dio inicio al proceso de dictación de una norma de calidad primaria de PM 2,5.123 Ocho años

121 Información compilada de diversas fuentes que se citar án en adelan te, en tre ellas la indización que se hace sobre los trámites de la discusión en SINIA, Estado de Avance de los Procedimientos de Dictación y Revisión de Normas de Calidad Ambien tal y de Emisión Correspondientes a los Programas Priorizado de Normas [en línea] http://www.sinia.cl/1292/article-33454.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; la intervención de la SOFOFA a través del artículo de COFRÉ Alejandro, Comentarios respecto a una Normativa PM 2,5 según Recopilación de Anteceden tes a Nivel Nacional e Internacional [en línea] http://www.sofofa.cl/OPINION/2000/medioambiente/9-12-2000/cofr%C3%A91.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; y la opinión técnica de KOUTRAKIS Petros, Contamin ación del aire en ambientes residenciales [en línea] http://www.conama.cl/rm/568/printer-3535.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 122 Director del Centro de Estudios EPA, Harvard, en entrevista reali zada por CONAMA el 7 de diciembre de 2001, supra nota 121. 123 La Resolución Exenta N°15, del 14 de enero de 2004 amplió el plazo para la elaboración de esta norma en 36 meses, por lo que debió terminarse en enero de 2007. Después de esta resolución no hay más información oficial sobre el estado de su tramitación. [en línea] http://www.sinia.cl/1292/article-33454.html [consulta 16 de diciembre de 2008].


después ese proceso sigue siendo dilatado al punto de incluso perdérsele el rastro en varias etapas. Las principales razones para esto son las oposiciones que ha tenido desde el sector fabril por verse sus intereses económicos afectados al ser necesario invertir en nuevos procesos para eliminar o mitigar el PM 2,5 de sus emisiones y esa oposición se ha manifestado en algo que nos parece especialmente irónico, sobre todo teniendo en cuenta de que CONAMA lo ha acogido como argumento válido para dilatar el proceso y eventualmente abandonar la idea de dictar la norma correspondiente.

Uno de los principales argumentos que se han utilizado para poner freno a la iniciativa de dictar una norma de calidad sobre PM 2,5 es el hecho que a nivel de los Estados que sirven referencia esta norma no existe o no se aplica.1 24 Por ejemplo, en EE.UU. la norma fue dictada por EPA en 1997 con una fecha de cumplimiento para el 2017. Sin embargo no ha podido ser cumplida por estar siendo impugnada ante la Corte Suprema por grupos ambientalistas e industriales . En Suiza, por su parte, no existe norma de PM 2,5 y en Japón el caso es el mismo. En conclusión en un informe solicitado por SOFOFA a una consultora privada, se aduce que “en Chile, en el corto plazo, no sería justificable fijar una norma de PM 2,5 considerando que muy pocos países en el mundo cuentan con una norma de estas características, además que incluso para ellos es de difícil cumplimiento”125

Ahora, si bien en Suiza no existe una norma de emisión que regule específicamente el PM 2,5 existen valores máximos de PM10: La Ordenanza sobre la protección del aire fija un valor límite de 20 µg/m³ para el promedio anual de PM10.126 Además se mide el PM10 cada hora.12 7

El 26 de febrero de 2008, la Comisión Federal de Higiene del Aire (CFHA) en un reporte sobre las partículas finas en Suiza, concluyó que no es por ahora indispensable fijar un nuevo valor límite para las partículas más finas (es decir para las partículas PM 2,5), además del valor ya definido para las PM 10. La Unión Europea ha fijado recientemente un valor máximo de 25 µg/m³ para las PM 2,5 el cual debe ser respetado de aquí al 2015 como máximo.

En Suiza, según el lugar de emplazamiento, las PM 2,5 representan entre el 60 y el 80 % de las PM10. El valor límite de inmisión fijado en 20 µg/m3 en promedio anual para las PM10, corresponde entonces a un valor de 12 a 16 µg/m3 para las PM 2,5. Según los análisis tomados hasta ahora en ese país , la relación entre PM 2,5 y PM10 permanece constante, siendo superfluo definir un valor límite para las PM 2,5. El valor de la norma europea es entonces, menos estricto que las exigencias suizas y no

124 COFRÉ, supra nota 121. 125 Ibíd. 126 OFEV, Pollution atmosphérique: Cartes des polluants, Immissions des poussières fines (PM10 et PM2.5) [en línea] http://www.bafu.ad min.ch/luft/00612/00624/index.html?lang=fr#sprungmarke1_16 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 127 OFEV, Carte PM 10 [en línea] http://www.bafu.admin.ch/luft/luftbelastung/ak tuell/p m10karte/index.html?lang=fr [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


se corresponde con las exigencias de la Ley Federal de Protección del Ambiente (LPE), siendo ese el motivo por el que la CFHA no ha recomendado su adopción.128

Como vemos, parece ser que cuando la norma de referencia no establece estándares ambientalmente más favorables, protege la salud de las personas y los recursos naturales, se considera como un parámetro que merece atención e imitación. En el caso contrario la referencia actúa como una sugerencia sujeta a la buena voluntad del aplicador o, en su defecto, a su buena memoria.

Cabe recordar que las Directrices de la Calidad del Aire de la Organización Mundial de la Salud (OMS) recomiendan un límite de 10 microgramos PM 2,5 por metro cúbico de aire de media anual y unos 20 microgramos de PM10 por metro cúbico. Tal como especifica la OMS, no se trata de niveles seguros, sino de un objetivo alcanzable y aceptable para reducir los efectos sobre la salud.1 29

VII.- ¿POR QUÉ NO SE APLICAN?

De no ser aplicadas las normas de referencias cabe cuestionarse cual es el sentido de su consagración en el derecho chileno, s i su finalidad básica no se estaría cumpliendo: complementar las normas internas con el fin de proteger el ambiente y la salud de las personas. A continuación expondremos algunas razones, que a nuestro juicio, inciden en la escasa aplicación de dichas disposiciones:

A.- Falencias del proceso de elaboración de normas de calidad y de emisión

Un problema de este procedimiento que nos interesa destacar en forma particular, es el hecho de que las normas de emisión pueden ser propuestas sin referencia alguna a normas de calidad ambiental ni plan de descontaminación, lo que permite utilizar las normas de emisión como un instrumento regulatorio en sí mismo, en lugar de formar parte de un sistema de gestión ambiental armónico y con sentido. Llama la atención que, de acuerdo a lo señalado por los autores Gabriel del Fávero y Ricardo Katz,130 esta situación fue detectada previo a la discusión de la Ley N° 19.300, es decir, el hecho que las normas de emisión pueden ser fijadas o aplicadas sin relación con los estándares de calidad ambiental.

Durante la discusión de la ley se pretendió subsanar esta situación proponiendo que las normas de emisión solo podrían dictarse en relación a normas de calidad ambiental, de modo que su utilización tenga por fundamento un plan de descontaminación (regla excepcional) y de prevención (regla general). Esta propuesta fue rechazada, lo cual s ignifica que en el posterior Decreto Supremo N° 93 de 1995 se consagró por omisión, que no fuera necesaria hacer referencia alguna a normas de calidad ambiental.

128 OFEV, Poussières fines: une nouvelle valeur limite n' est pas indispensable [en línea] http://www.bafu.admin.ch/aktuell/medieninfor mation/00004/index.html?lang=fr &msg-id=17466 [fecha de consulta : 20 de marzo de 2009]. 129 OMS, Calidad del aire y salud [en línea] http://www.who.int/mediacen tre/factsheets/fs313/es/index.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 130 DEL FÁVERO Gabriel y KATZ Ricardo, El Sistema de Gener ación de Normas de Calidad Ambien tal y de Emisión, Estudios Públicos N° 72, 1998, Centro de Estudios Públicos, p. 262.


De esta manera, por un asunto de interpretación sistemática de las normas se merman los casos en que se puede referir a una norma de calidad ambiental de los Estados del artículo 7 del Reglamento del SEIA. Ello por cuanto, incluso es posible crear y aplicar una norma de emisión prescindiendo de norma de calidad de nuestra propia legislación.

B.- Interpretación omisiva

Lo descrito anteriormente, de todas maneras no obsta a que se apliquen normas de emisión de los Estados del artículo 7 del Reglamento del SEIA, pues podrían utilizarse incluso sin referencia a la norma de calidad de la cual emanan o a la cual complementan. Sin embargo, utilizando la excusa que el procedimiento de su creación finaliza con la firma de una autoridad se ha cuestionado indirectamente el hecho que las normas de referencia sean una expresión de la voluntad soberana. Ello presenta un problema de interpretación de la doctrina que seguramente ha tenido eco en la jurisprudencia administrativa.

En este sentido Gabriel del Fávero señala que “no se puede pretender que las normas de los Estados que señale el reglamento no sean sometidas a algún proceso de evaluación que examine la aplicabilidad de tales estándares de calidad ambiental en Chile. Desde este punto de vista podría ser conveniente que, previamente a la aprobación del reglamento, las normas que éste mencione sean ratificadas por el Ministro Secretario General de la Presidencia y por el Ministro de Salud, en el caso de las normas primarias, y por los ministros que corresponda, en el caso de las normas secundarias”.1 31

Al respecto, podemos señalar lo siguiente: en primer lugar, el texto vigente del Reglamento SEIA si contiene un proceso de evaluación de la aplicabilidad de la norma de referencia, el cual es sumamente difuso y restrictivo, pero existe. Este mecanismo es aquel de determinar cuál es Estado con las características ambientales más similares a nuestro país para el caso que se somete a evaluación. En segundo lugar, aún no existiendo un proceso de evaluación de la aplicabilidad de la norma de referencia, la afirmación de su necesidad es totalmente inválida desde un punto de vista jurídico, ya que la referencia cumple la función de una norma de conflicto de derecho internacional privado,1 32 es decir, aquellas que señalan el derecho aplicable a un caso determinado, s iendo el artículo 955 del Código Civil, una de las más conocidas. De acuerdo a esta disposición: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”.

En ningún lugar se hace alusión a la necesidad de evaluar previamente la aplicabilidad de la norma, incluso en relación a los sucesores domiciliados en Chile (recordemos que las normas de derecho sucesorio son de orden público, por lo tanto una modif icación de ellas, por ejemplo en virtud de normas extranjeras, no es algo

131 DEL FÁVERO Gabriel, Ley Sobre Bases Generales de l Medio Ambiente, Estudios Públicos Nº 54, 1994, Centro de Estudios Públicos, p. 18. 132 RAMÍREZ NECOCHEA Mario, Apuntes de clase Derecho Internacional Privado, primer semestre 2003, [en línea] https://www.u-cursos.cl/derecho/2008/2/D129A0633/2/material_alu mnos/objeto/21146 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


menor). Si la propia Ley (en sentido amplio) determina la referencia se debe a que alguna razón tuvo el legislador para hacerlo y sería absurdo, incierto o poco armónico, destinar además un examen de aplicabilidad de esas normas, pues son aceptadas como válidas a priori.

Insistimos que hoy sí existe una suerte de examen de aplicabilidad en el caso de las normas de referencia del artículo 7 del Reglamento SEIA, pero hay que aclarar que en ninguna parte de esa norma se establece que de no cumplirse con ese examen no se dará aplicación a la norma. El conflicto surge solo respecto de cuál es la norma aplicable por la diversidad de criterios, pero se señala que “se priorizará aquel Estado que posea similitud, en sus componentes ambientales, con la situación nacional y/o local”, atendiendo claramente a que “similitud” no es identidad. En este sentido se debiera aplicar la norma del Estado con más similitud en preferencia a la de los Estados con menos.

C.- No sabe / No responde

Al ser consultado por estos autores el Centro de Documentación de CONAMA (la entidad a cargo de de la documentación científica y legal de la comisión) sobre la existencia de jurisprudencia administrativa del SEIA en que se hubiesen aplicado normas de referencia en virtud del artículo 7° del Reglamento del SEIA o, en su defecto, (y poniendo en aprietos a cualquier sistema de clasificación) jurisprudencia en que se debió aplicar norma de referencia, pero no se hizo, la respuesta no llegó jamás.

Las razones pueden ser diversas, desde que en el s istema de clasificación computacional el parámetro “norma de referencia” no es un operador de búsqueda válido, hasta que simplemente el funcionario receptor de la inquietud no se haya tomado la molestia de intentar resolver la pregunta. Sin embargo, la conclusión es una sola: de uno u otro modo, la información no está disponible, por lo tanto es muy difícil asegurar su existencia como su inexistencia.

VIII.- CONCLUSIONES

Frente a los antecedentes expuestos en este artículo, las conclusiones que podemos mencionar no son tan satisfactorias como se hubiese esperado. Lamentablemente investigar omisiones de aplicación de una norma en particular en un sistema que no se caracteriza por estar muy acorde a las normas de publicidad, convierte la tarea en una empinada cuesta. Sin embargo, s i algo queda claro es que, s i bien no se puede afirmar que la norma sea letra muerta, no se le ha dado una aplicación regular y sistemática.

Podemos decir que si se diera esa situación, existiría información al respecto en muchas de las resoluciones que califican ambientalmente los proyectos que ingresan al SEIA, por el hecho de que las normas de calidad y de emisión en nuestro país son sumamente escasas y no se contemplan muchos de los contaminantes que tienen lugar en dichos proyectos.

Insistimos en la idea de que esta norma es sumamente importante en tanto prevé el problema de la no regulación de situaciones por la normativa interna y dota al


sistema de una norma que complementa y subsana esas lagunas. Al no existir una razón jurídica suficiente para no dar aplicación a la norma (debidamente fundamentada en una determinada resolución), no cabe más que decir que esta situación es ilegal y permitiría a lo menos poder impugnar las Resoluciones de Calificación Ambiental que debieron haber aplicado las normas de referencia.

Con relación a las disposiciones de la Confederación Suiza, llama profundamente la atención que desde los inicios del s istema de evaluación de impacto ambiental en Chile, se les haya escogido como normas de referencia en materia de normas de emisión y de calidad ambiental, carácter que tuvieron de manera exclusiva hasta el año 2002 y que hoy mantienen en conjunto con otros países.

Como hemos visto, las diferencias de organización política y jurídica, especialmente en lo que respecta a la protección del medio ambiente, son sustanciales . La distancia existente en materia de desarrollo económico y social entre ambos países es también muy importante. Cuesta entender entonces, cómo se consideran sus disposiciones como normas de referencia, para virtualmente no ser nunca aplicadas – o desconocerse públicamente su aplicación. ¿Aspiración programática o publicidad engañosa?

Las falencias de nuestra institucionalidad y legislación ambiental son muchas y evidentes. Una forma de mantener a la vanguardia un sistema que no se destaca precisamente por su mutabilidad, es refiriendo a estándares internacionales en consideración a los recursos tecnológicos, económicos e incluso intelectuales que otros países han dedicado al estudio y diseño de normas ambientales.

Resulta lamentable que la intención de hacerlo quede supeditada a la decisión política de un órgano administrativo que tiene la durísima tarea de conciliar y coordinar intereses políticos, económicos y ambientales. A modo de propuesta, podemos decir que a la luz de la reforma al SEIA que hoy se encuentra en estudio, este problema seguirá presente en atención a que el Servicio de Calificación Ambiental heredero de las funciones de CONAMA, quedará bajo vigilancia del Ministerio de Medio Ambiente, es decir , se conserva la naturaleza política del órgano. Consideramos que se debe modificar ese proyecto para que el Servicio de Calificación Ambiental quede sujeto a vigilancia y fiscalización por parte de la Superintendencia de Medio Ambiente, organismo que podría velar por la adecuada aplicación de las normas de referencia.1 33

133 Véase Proyecto de Ley que Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintend encia del Medio Ambiente, Boletín N° 5947-12 del 3 de julio de 2008 [en lín ea] h ttp://sil.senado.cl/pags/index.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


REFLEXIONES SOBRE ALGUNOS PRINCIPIOS Y VALORES QUE REGULAN EL MEDIO AMBIENTE EN

CHILE

Fernando Dougnac Rodríguez*

I.- INTRODUCCIÓN

En Chile el inciso primero del Nº 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República consagra del derecho de todas las personas a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y la obligación de l Estado de hacer respetar esta garantía así como de tutelar la preservación de la naturaleza. Con el fin recién indicado, la Constitución permite en el inciso 2º de la norma citada que la ley, no otra norma inferior, pueda establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente. No obstante lo anterior, el Nº 26 del mismo artículo 19 impide que esas restricciones sean de tal envergadura que, en el hecho, ellas anulen esas garantías por afectarlas en su esencia.

Por otra parte, el inciso 2º del artículo 5º de la misma Carta Fundamental reconoce como límite de ella el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, declarando la obligación del Estado y sus órganos de respetarlos, haciendo sinónimo de “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” aquellos garantizados en la misma Constitución (artículo 19) y en los tratados internacionales sobre la materia ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Sobre este último punto más adelante haremos algunas precisiones.

De esta manera, existen en nuestro país principios y valores fundamentales que informan el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, los cuales le otorgan un alcance y fisonomía propia. A continuación analizaremos a la luz de la Constitución, del derecho internacional público y de la jurisprudencia aquellos que consideramos más relevantes.

II.- INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA GARANTÍA O DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE SANO

De acuerdo a la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional,1 las normas de la Constitución Política chilena deben ser interpretadas desde la perspectiva de su finalidad y no atendiendo a su tenor literal, como es la norma general en derecho privado. De ahí que los elementos nuevos consignados en los artículo 1º, inciso 4º, 5º, 6º, 7º y Nºs 1, 8, 16, inciso 4º, 21, 23, 24 y 26 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, entren en un juego de preeminencia respecto de las categorías del derecho tradicional, como ocurre, por ejemplo, en todo lo relativo al derecho de propiedad en relación con la protección ambiental.

* Abogado, Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Magíster en Derecho Constitucional, Universidad de Talca y Profesor de Derecho Ambiental. 1 La jurisprudencia del Tribunal Consti tucional ci tada en este artículo puede consultarse en su sitio web [en línea] http://www.tribunalconsti tucional.cl/ [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009].

PRINCIPIOS Y VAL ORES QUE REGUL AN EL MEDIO AMBIENTE EN CHILE 102

Debemos tener presente que la garantía o derecho a un medio ambiente sano se ha insertado firmemente dentro de las disposiciones fundamentales que rigen las naciones, tanto en el orden interno como en el internacional, y que al pasar ella al derecho internacional público y asociarse a los derechos humanos se ha transformado en un principio de “jus cogens”.2

La garantía recién indicada conlleva elementos nuevos, firmemente impregnados de empirismo, ciencia y tecnología e imbuidos de concepciones jurídicas más bien del derecho común anglosajón que del derecho francés o continental, tan en boga en el s iglo XIX en nuestro país . No obstante lo anterior, estos principios y valores ambientales ubicados normalmente en las constituciones, como es el caso chileno, deben ser comprendidos no como algo aislado de la realidad jurídica tradicional sino como un complemento y perfeccionamiento de ésta. Nos parece altamente inconveniente la posición “purista” que rechaza todo elemento nuevo que no tenga su origen en el s istema jurídico imperante en un país determinado.

La aceptación en Chile de principios y normas del derecho común a través del derecho internacional público ha permitido (y permitirá) enriquecer con este nuevo concepto ambiental anglosajón la doctrina nacional teórica, y en algunos casos, la práctica.3

De esta manera, la mezcla de esas normas internacionales con el derecho continental europeo y el derecho local mestizo latinoamericano, permite (y permitirá) que nuestras disposiciones constitucionales así como los antiguos principios del derecho civil, tan gravitantes en nuestro país , adquieran en estas materias una renovada perspectiva.

2 A modo de ejemplo ci taremos que el artículo 11 del Protocolo de San Salvador (17 noviembre de 1998), adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en ma teria de Der echos Económicos, Sociales y Culturales, establec e: “1. Toda persona tiene el derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados partes promoverán la protección, preserva ción mejoramiento del medio ambiente”. [en línea] http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-52.html [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 3 Decimos que estos principios ambientales han sido recogidos sólo “en algunos casos” por la jurisprudencia de nuestros más altos tribunales, específica mente la de la Excma. Corte Suprema, pues, desafortunadamente, en estas materias se ha producido últimamen te una verdadera involución de la jurisprudencia la cual ha tendido ahora a desconocer el aporte del derecho internacional público. Todo lo contrario sucedió en el período comprendido en tre 1980 a 1994 donde al no existir una legislación nacional específicamente a mbiental sino que sólo normas constitucionales, los tribunales recurrieron para su protección a ellas, reforzando su interpretación e n el der echo intern acional público, como ocurrió el año 1985 en el caso del lago Chungará. Sentencia de la Exc ma. Corte Suprema recaída en la causa Rol Nº 19.824 del año 1985,“Palza Corvacho Humberto y Otros con Ministerio de Obras Públicas y otros” sobre extracción de aguas del lago Chungará, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXII (1985), Nº 3 (septiembre-dicie mbre), Sección 5, p. 261 y ss. Prueba de lo dicho respecto del abandono de esa san a doctrina es lo ocurrido en un recien te fallo de la Exc ma. Corte Suprema (Sentenci a del 8 de enero 2009, causa Rol 6397/2008, “José Cisternas Lara c/ Comisión Regional del Medio Ambien te de la Región de Los Lagos”) respecto de un recurso de protección tendiente a evitar que en el Parque Nacional Puyehue se instalara en su interior una pla nta hidroeléctrica. La Corte rechazó el recurso aplicando sólo el derecho interno, desconociendo, o mejor dicho, omi tiendo gravemen te cualquiera referencia a la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Natur ales de América, conocida como “Convención de Washington” (1940) con rango de Ley de la República en Chile en materia de Parques Nacionales, que lo prohíbe expresa mente. De esta forma, nuestro más alto tribunal en una, por lo demás, muy dudosa interpretación de nuestra legislación intern a, no sólo vulneró dicha convención internacional sino que, ad emás, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tra tados donde expresamen te se dice que ningún país podrá alegar su derecho interno para dejar de cumplir sus obligaciones internacionales. [en línea] http://www.poderjudicial.cl/causas/esta402.php?rowdetalle=AAANoPAALAABqEjAAG&consulta=100&glosa=&causa=6397/2008&numcua=802&secre=UNICA [fecha de consulta: 18 de marzo de 2009].


III.- DESARROLLO SUSTENTABLE, BIEN COMÚN Y FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

Es imposible concebir la protección del medio ambiente o de un medio ambiente sano sin considerarla como parte del “bien común”. El inciso 4º del artículo 1º de la Constitución Política de la República de Chile define el concepto de “bien común” como: “… aquel que permite a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. Agregando, a continuación, que para tal efecto el Estado debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan este bien común.

Por su parte, la letra g) del artículo 2º de la ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente4 define el “Desarrollo Sustentable” como:

“… el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras”

De tal manera, el desarrollo sustentable sería una especificación del bien común al conjugar tanto el desarrollo colectivo como individual de las personas con la conservación y protección del medio ambiente, en aras a resguardar el derecho que tienen las generaciones futuras (que aún no son personas),5 a gozar de, al menos, los mismos beneficios ambientales que poseen las actuales personas.

En el mensaje que el Presidente de la República dirigió al Senado, rama del Congreso Nacional donde se inició el debate del proyecto de ley que con posterioridad sería la Ley Nº 19.300, se señaló que la noción de “desarrollo sustentable” abarcaba:

“… el conservar la tierra y el agua, los recursos genéticos, no degradar el medio ambiente, ser técnicamente apropiado, económicamente viable y socialmente aceptable.”6

De acuerdo a esta noción, el deber del Estado consiste en crear las condiciones sociales, no sólo económicas, para lograr ese fin. Se deben satisfacer, en la medida de lo posible, todas las necesidades del ser humano, para que éste obtenga una “calidad de vida” que sea “propiamente humana”.7

4 Publicada en el Diario Oficial del 9 de marzo de 1994. 5 El artículo 74 del Código Civil dispone que sólo pueden ser consideradas personas aquellas que han sobrevivido un instante siquiera en forma separada de la madre. Si ello no ocurre, debe reputarse que jamás han existido. Se ha debatido y se debate actualmen te sobre el alcan ce que debe d arse a esta norma respecto de lo preceptuado en el Nº1 del artículo 19 de la Constitución que ordena a la ley protege la vida del que está por nacer. Una parte importante de los juristas chilenos sostien e que la nor ma del Código Civil sólo debe aplicarse respecto de la sucesión y sus efectos patrimoniales. Otros, en cambio, le dan a ese precepto una aplicación general. 6 Al respecto, véase Historia de la Ley N° 19.300 [en línea] http://www.bcn.cl/histley/lfs/19300/portada.pdf [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 7 En opinión de los Miembros de la Comisión Constituyente que redactó el proyecto de Consti tución de 1980, la vida es mucho más que la mantención de los procesos biológicos que la sustentan. Ella debe ser “propiamente humana”, es decir lo más plena posible. A modo de ejemplo, véase Actas Ofi ciales de la Comisión Consti tuyente, Sesión 88ª, celebrada en 19 de noviembre de 1974, [en línea] http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/ To mo_III_Comision_Ortuzar.pdf [fecha de consulta: 18 de marzo de 2009]. En esto se refleja una vez más la concepción jusnaturalista de sus mie mbros. CORTS GRAU José, Curso de Derecho Natural, (Editora Nacional, Madrid, 1964), p. 303, dice: “El


A su vez, el reconocimiento constitucional de la propiedad privada como atributo y derecho de las personas, está consignado como un medio de realización personal que debe conjugarse con la función social de ésta, la que conlleva como obligación el pleno respeto a los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental (Nº 24 del artículo 19 de la Constitución). Sólo en esta unión, e lla contribuye al “bien común”, y por ende, al desarrollo sustentable.

Al cotejar la definición de “bien común” con el concepto de “desarrollo sustentable”, vemos que la “calidad de vida de las personas” que ella propugna no es otra cosa que la adecuación del “bien común” a la utilización racional8 y equitativa9 de los elementos que conforman el medio ambiente, haciendo extensible legalmente el derecho al uso de los bienes no sólo a las generaciones actuales sino que también a las futuras.

IV.- GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y DERECHOS HUMANOS

En las actas fidedignas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución (CENC) quedó muy en claro que las denominadas “garantías constitucionales” eran sinónimo de “derechos humanos”.1 0 Así, por lo demás, lo ha reconocido expresamente una sentencia de la Corte Suprema cuando habla de “derecho humano de rango constitucional” refiriéndose al consagrado en el del Nº 8 del artículo 19. 1 1

Ahora bien, los derechos humanos constituyen preceptos fundamentales del jus cogens, ya sea interno o internacional. Por jus cogens interno entendemos los valores esenciales sobre los cuales está estructurada la Nación, y por ende, el Estado. Sus normas podrían incluirse dentro del concepto que tradicionalmente se ha denominado “orden público” aún cuando es de alcance más amplio.1 2

De tal forma, en Chile, al igual que en muchísimos países, el derecho a vivir en un ambiente sano o libre de contaminación y el respeto a la naturaleza (medio ambiente) posee un quíntuple carácter o identidad: 1º) constituye un derecho de las personas y, a la vez, una garantía constitucional; 2º) es un derecho humano

derecho a la vida no se circunscrib e a la mera subsist encia, sino a la existencia propiamente humana”. Y agrega más adelante “…el mero impulso animal apenas tiene valor para nosotros.” 8 Letra b del artículo 2º de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambien te, publicada en el Diario Oficial del 9 de marzo de 1994. 9 Letra g del artículo 2º de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambien te. 10 A modo de ejemplo, véase Actas Ofici ales de la Comisión Constituyen te, sesión 18ª, celebrada en jueves 22 de noviembre de 1973 [en línea] http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/ To mo_I_Comision_Ortuzar.pdf [fecha de consulta: 18 de marzo de 2009]. 11 Sentenci a de la Excma. Corte Suprema, recaída en el Recurso de Protec ción interpuesto por don Guido Gir ardi y otros en contra de una resolución de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la XII Región que permitía la instalación del proyecto mad erero Trillium en Tierra del Fuego destinado a explotar 250.000 hectáreas de lenga. Sentencia del 19 de marzo de 1997, causa Rol 2.732-96, en Revista de Derecho, Vol. VIII, diciembre 1997, pp. 123-150 [en línea] h ttp://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09501997000200009&lng=es&nrm=iso [fecha de consulta: 18 de marzo de 2009]. 12 El orden público dice relación con aquellas normas que por constituir o reflejar los valores esenciales en los cuales se basa la sociedad, y en consecuencia, se funda el Estado, no pueden ser modificadas o al teradas por los particulares. En cambio, el respeto de los principios que constituyen el jus cogens interno son esencialmente exigibles al Estado y sirven para interpretar las normas básicas del ordenamien to jurídico. Todo ello, es sin perjuicio de que también su acatamiento puede ser demandado a los particulares. Al respecto, véas e DOUGNAC Fernando, El Jus Cogens interno e internacional como nor ma fundamental de la organización política de la nación Chilena, Tesis Magister en Derecho Constitucional, Universidad de Talca, 2008.


reconocido por el Estado, límite, en consecuencia, de la soberanía nacional (inciso 2º del artículo 5º de la Constitución); 3º) es una norma de orden público interno que permite restringir a su favor otras garantías constitucionales (inciso 2º del Nº 8 del artículo 19 de la Constitución) constituyendo un verdadero gravamen ambiental de dichos derechos; 4°) forma parte de las normas estructurantes de la sociedad, fundamento del Estado; y, finalmente, 5º) es una norma de orden público internacional (pertenece al jus cogens internacional), por tanto, obligatoria e inderogable, reconocida como un valor esencial para la mantención del orden público internacional.13

V.- GRAVAMEN AMBIENTAL DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, ESPECIALMENTE DEL DERECHO DE PROPIEDAD

El inciso 2º del Nº 8 del artículo 19 de la Constitución subordina el ejercicio de los demás derechos que dicha norma reconoce, a la protección del medio ambiente. Para ello autoriza a la ley para imponer, con tal fin, restricciones específicas a las garantías que ella (la ley) determine. Esta disposición es amplia, dependiendo de cada caso los derechos elegidos y las restricciones concretas con que se les puedan gravar para cuidar la naturaleza (medio ambiente).14

De aquí nace el concepto que hemos denominado “gravamen ambiental”, el cual cobra especial interés en relación con la propiedad. Para entenderlo es menester tener presente el hecho evidente que la naturaleza es anterior a la existencia misma del Hombre, o si se quiere, que el Hombre surge y se inserta “en” la naturaleza. De allí que los bienes que necesita para su desarrollo material y espiritual sean, consecuentemente, anteriores a él. El aire, el agua, la tierra, los minerales, los bosques, los animales, etc., base sobre la cual él desarrolla y construye otros bienes, ya existían antes que el Hombre. Es más, como dice Francisco de Vitoria, todos esos bienes eran comunes a todos los Hombres, pues la creación de Dios no ha sido hecha sólo para algunos sino que para todos. Es así como en su “Relectio Prior de Indis Recenter Inventi”, elaborada entre diciembre de 1538 y enero de 1539, basándose en el Derecho

13 De acuerdo con el Nº 2 del artículo 32 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (1969) o “Pacto de San José de Costa Rica”, “Los derechos de cada persona está limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y las justas exigencias del bi en común, en una sociedad democrática.” [en línea] http://www.oas.org/Juridico/spanish/tratados/b-32.html [fecha de consulta: 18 de marzo de 2009]. La misma idea está en el Ar tículo XXVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948). [en línea] http://www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos1.htm [fech a de consulta: 18 de marzo de 2009]. Por otro lado, la existencia de nu merosas convenciones in ternacionales destinadas a la protección del medio ambien te demuestran su condición de valor esencial para la comunidad in ternacional. Un tratado entre dos o más países que declarara que en la prosecución de sus actividades econó micas no importará respeto al medio ambien te, sería nulo y de ningún valor por lo establecido en el ar tículo 53 la Convención de Vien a sobre Der echo de los Tratados (1969) [en línea] http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html [fecha de consulta: 18 de marzo de 2009]. 14 Del análisis de la historia del establecimiento de esta garantía del Nº 8 del artículo 19 de la Constitución queda absolutamente en claro que por “medio ambiente” el constituyente sólo entendió el “natural” no el “artificial”, excluyendo expresamen te de ese concepto a es te último. A modo de ejemplo, véase Actas Oficiales de la Co misión Constituyente, sesión 116ª, celebrada en jueves 24 de abril de 1975 [en línea] http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/ To mo_IV_Comision_Ortuzar.pdf [fecha de consulta: 18 de marzo de 2009]. En consecuencia, el concepto de medio ambiente consti tucional es más restringido que el concepto lega l de medio ambien te d efinido en la letra ll) del artículo 2º de la ley Nº 19.300, sobre Bases del Medio Ambien te. La Corte Suprema, las veces que se ha r eferido al término “medio ambiente” le ha dado la interpretación correcta, haciendo sinónimos naturale za, patrimonio ambiental y medio ambiente (como en los citados fallos de Chungará, 1985, y Trillium, 1997).


Natural, primero, y luego en el Derecho Común, sostiene al respecto, en el punto “Décimo” de la “Primera Proposición”, Título III, relativo a los títulos legítimos o justificaciones que tendrían los españoles para estar en las Indias (América), lo siguiente:

“Décimo: … por Derecho Natural todas las cosas son comunes a todos, y el agua corriente y el mar, y los ríos y puertos, y las naves por Derecho de Gentes, es lícito atracarlos a ellos (Inst. 2,1, 1-5)…”15

De tal manera, cuando en la historia de la Humanidad ve la luz el concepto necesario de la “apropiación individua l”, éste nace “teñido” o lleva inserto en él sus naturales limitaciones, impuestas por el mismo orden natural, razón por la cual el nuevo “propietario exclusivo y excluyente” debe someterse a ellas. Es lo que hoy nuestra Constitución sabiamente denomina la “función social de la propiedad”, la cual no sólo está orientada hacia los demás seres humanos, sino que también hacia la conservación del patrimonio ambiental, término que si bien está referenciado a la Humanidad (por el uso de la palabra “patrimonio”), no es menos cierto que no excluye el valor intrínseco o de la cosa misma protegida.

Podemos sostener hoy en día que la teoría del “dominio eminente” o “soberanía” del Estado sobre todos los bienes comprendidos en su territorio, está siendo lentamente abandonada y reemplazada por el “dominio eminente” de la Humanidad, ya no sólo sobre los bienes o cosas apropiables, s ino que también sobre las cosas propiamente tales. La declaración de “cosas” como bienes comunes de la Humanidad o patrimonio de ella, así confirma esta tendencia antropocentrista actual. Pensamos que a lo lejos se vislumbra un nuevo cambio de paradigma: el del reconocimiento “per se” de los derechos de la naturaleza, independiente de su apropiabilidad o utilidad para el Hombre.

Don Luis Claro Solar sostiene que el “dominio eminente” sólo autoriza al Estado:16

“…para someter el ejercicio del derecho individual de propiedad a restricciones o limitaciones reclamadas por el interés general de la sociedad, a exigir del propietario el pago de los impuestos, y a imponerle, por razón de utilidad pública, la expropiación de su propiedad, mediante indemnización, lo que importa el reconocimiento de su derecho del que no puede ser privado sin compensación equivalente. ‘‘Al ciudadano pertenece la propiedad y al soberano el imperio’’ decía Portalis, traduciendo a Séneca, Omnia res imperio possidet singuli dominio. “El imperio, que es parte del soberano, no encierra idea de dominio propiamente dicho. Consiste únicamente en el poder de gobernar… No da al Estado sobre los bienes de los ciudadanos más que el derecho de reglamentar el uso de estos bienes por medio de leyes civiles , el poder de disponer de estos bienes para objetos de utilidad pública, la facultad de gravar estos bienes con impuestos…los dominios de los particulares son propiedades sagradas que deben ser respetados por el soberano mismo”. Esta misma

15 GARCÍA GALLO Alfonso, Manual de Historia del Derecho Español, Tomo II (Artes Gráficas y Ediciones S.A., Madrid, 1959). 16 CLARO SOLAR Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, (Imprenta Nacimiento, Santiago, 1936), Tomo VI, pp. 551-552.


era la idea que expresaban las leyes de Partidas al distinguir las diversas clases de señorío. “La primera e la mayor es aquella que (h)a el rey sobre todas las de su señorío, decía la ley 2, tít. 25, Partida IV, a que llaman en latín merim imperium: que quier tanto decir como puro, e esmerado mandamiento de judgar e de mandar los de su tierra” , definición que expresa una idea muy distinta de la que corresponde al dominio; y que la ley 1ª del tít. 28, Partida III se encarga de hacer notar, pues, después de referirse a este “poder esmerado que han los Emperadores e los Reyes”, dice la otra manera de señorío es, poder que ome a en las cosas mueble o raíz de este mundo.

(…) Se debe por eso rechazar como ambigua y dudosa, según Baudry-Lacantinerie la expresión “dominio eminente” para designar los poderes del Estado sobre los bienes comprendidos sobre su territorio; es preferible usar la palabra “soberanía” para establecer una distinción bien neta entre los derechos del Estado y los de los particulares.”

Tal vez en atención a las consideraciones anteriores, en el Acta Constitucional Nº 3, del año 1976, se consignó la idea que la “soberanía” comprendía la conservación del patrimonio ambiental, cuestión que fue eliminada en el texto de la Constitución de 1980.1 7

Fuera del precepto recién aludido, la Constitución en el inciso 2º del Nº 24 de su artículo 19 ha reiterado en forma específica dicha autorización respecto del derecho de propiedad. Ha dicho que él puede ser “limitado” (restringido) por la ley, en virtud de la función social que debe cumplir . Ahora bien, la Constitución entiende que el concepto de “función social de la propiedad” comprende, entre otras cosas, la conservación de l patrimonio ambiental o naturaleza. Existe, pues, también un gravamen social de la propiedad, el cual incluye la preservación de la naturaleza.18

El Tribunal Constitucional ha señalado respecto del origen y de lo que debe entenderse por la “función social de la propiedad”, lo siguiente:

“25º. Que, la función social de la propiedad significa que ésta tiene un valor individual y social por lo que debe estar al servicio de la persona y de la sociedad. La Constitución alemana dice: “la propiedad obliga”, para hacer notar que el dominio además de conferir derechos, impone deberes y responsabilidades a su titular. Estos deberes y responsabilidades del propietario que armonizan los intereses del dueño y de la sociedad puede decirse que constituyen la función social de la propiedad; (…)

27º. Que, la consagración de la función social en la Constitución de 1980 tiene sus antecedentes en la Constitución de 1925 reformada el año 1970 y en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, especialmente en la Sesión Nº 149. Además, en el Memorando de 16 de agosto de 1978 dirigido por la Comisión de Estudios de la

17 Acta Consti tucional Nº 3 (Decreto Ley Nº 1552), publicada en el Diario Oficial del 13 de septiembre de 1976. 18 “Preservar” es proteger anticipadamente, mientras que “conservar” es man tener una cosa o cuidar su perman encia, de donde se desprende que son sinónimos, al igual que “medio a mbiente” (conjunto de circuns tancias físicas que rodean a los seres) y “naturaleza” (todo lo que compone el universo, es decir que rodea a los seres). Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (22da ed., Madrid, 2001).


Nueva Constitución al Presidente de la República, se dice que “La función social es inherente al derecho de propiedad y está implícita en él. Supone que el derecho debe ser ejercido de acuerdo con el fin que le es propio y en armonía con los intereses colectivos”.Respecto de las limitaciones al dominio dice que “constituyen la expresión jurídica de los deberes anexos al dominio que la doctrina señala como consecuencia de su carácter social. Es, entonces, la función social de la propiedad la que justifica las limitaciones y obligaciones que el legislador puede imponer”. 19

Por otra parte, se desprende que el derecho a un ambiente sano así como la conservación o preservación de la naturaleza (patrimonio ambiental) constituyen en Chile principios de jus cogens interno, o si se desea, de orden público, estructurantes del sistema constitucional y que se sobreponen a cualquier norma de inferior categoría, como es la ley.

A mayor abundamiento, por pertenecer el derecho a un ambiente sano a la categoría de los derechos humanos está comprendido dentro de las normas de jus cogens internacional absolutamente vinculantes para Chile.

En consecuencia, los demás derechos constitucionales, y específicamente el derecho de propiedad, nacen gravados, actual o potencialmente, por la obligación de respetar el derecho a un medio ambiente sano y la conservación o preservación de la naturaleza.

La Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cámara de Diputados (sesión 23ª de 15 de Diciembre de 1993), a raíz del estudio del proyecto de ley de la que sería la Ley de Bases del Medio Ambiente, dijo que:

“A juicio de los especialistas que aportaron su asesoría a vuestra Comisión, de esta definición del constituyente se desprende que el dominio incluye ahora la obligación de preservar el medio ambiente, la cual queda radicada fundamental y primordialmente en los dueños de las propiedades y que constituye la función ambiental de toda propiedad". En opinión de los estudiosos, la intención del legislador fue evitar que se produzcan alteraciones o perturbaciones en el ejercicio del derecho de "vivir en un medio ambiente libre de contaminación", en la misma forma como se dio su máxima protección al derecho a la vida y a las demás garantías constitucionales.”

VI.- JUS COGENS INTERNO

El Tribuna l Constitucional en el fallo recaído en la causa Nº 245 (así como la sentencia de la Corte Suprema que él cita) hace referencia a principios superiores que estarían insertos en las normas de la Constitución y que le servirían de sustento a sus preceptos. Ello nos permite sostener la existencia de un jus cogens interno, obligatorio e inderogable, de la misma manera que existe un jus cogens internacional expresamente reconocido por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados del año 1969.

19 Tribunal Constitucional, causa Rol Nº 245 (246), sentencia de fecha 2 de diciembre de 1996.


Como ya se ha dicho, el jus cogens interno está constituido por los valores esenciales sobre los cuales está estructurada la Nación y por ende, el Estado. Las normas del jus cogens interno chileno están fundamentalmente expresadas en la Constitución, y dentro de ellas, en forma especial, aunque no excluyente, en sus Capítulos I y III. Esos principios son la base sobre la cual se construye o construyó la Constitución, suprema norma interna, la cual, necesariamente hoy, está (o debe estar) en consonancia con los principios del jus cogens internacional, en especial con las normas sobre derechos humanos, tal como lo indica el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución, ya citado. En esa disposición no sólo se consideran como límites de la soberanía los derechos humanos reconocidos por la Constitución sino que también los enumerados en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.20 Lo dicho es aún más válido desde el momento que Chile aceptó en 1990 la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos creada por el Pacto de San José de Costa Rica en 1969.

La característica esencial del jus cogens es su inderogabilidad, esto es que las partes no pueden modificar las normas que participan de esta característica. Si bien es cierto que todo derecho es exigible y que es de su naturaleza que así sea, lo que hace diferente las normas de jus cogens de las de jus dispositivum es que esas (jus cogens), además de exigibles, son inmodificables por las partes o los sujetos de derecho.

Por su parte, respecto de los principios que sustentan la Constitución, el Tribunal Constitucional ha dicho:

“9° Que el artículo 1° de la Carta Fundamental es de un profundo y rico contenido doctrinario, que refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional.”.21

En el Considerando 12 de la sentencia de 5 de abril de 1988, Rol Nº 53, reiteró lo dicho precedentemente:

“12. Que, siguiendo en este mismo orden de materias, cabe señalar, ahora, que el artículo 1° de la Carta Fundamental constituye uno de los preceptos más fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su profundo y rico contenido doctrinario refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional.”

El Tribunal Constitucional en la causa Rol Nº 167 de 1993, sobre letreros camineros, dijo lo siguiente:

20 Desde el mo mento en que un derecho pasa a ser norma de jus cogens internacional, como sucede con los derechos humanos, es imposible que ellos dejen de ten er aplicación interna aún cuando algún Estado denuncie el tratado que le dio origen, pues lo característico del jus cogens es que se sobrepone al orden interno de los sujetos de derecho internacional público, de tal manera que los tribunales intern acionales pueden ordenar a los Estados su aplicación, y condenarlos en los casos que no lo hagan. 21 Considerando 9º de la sentencia del Tribunal Constitucional de fech a 27 de octubre de 1983, recaída en la causa Rol Nº 19.


“10°. Que, las normas del Capítulo I de nuestra Constitución constituyen un marco de carácter valórico y conceptual que vienen a limitar la acción del Estado dentro de la sociedad, abriendo el mayor campo posible a la iniciativa de los particulares;”

Esta forma de interpretar la Constitución recibe el nombre de interpretación teleológica y se basa en los valores fundamentales sobre los cuales ella se sustenta. Sobre este punto, en el Considerando 6º, de la sentencia de fecha 26 de junio del 2001 recaída en la causa Rol Nº 325, el Tribunal Constitucional señaló:

“6º…. es importante y muy oportuno tener presente en la debida resolución del problema en examen, una regla de interpretación constitucional compartida por la unanimidad de la doctrina y de las magistraturas constitucionales del mundo actual. La resume con magistral claridad el profesor Segundo Linares Quintana en su Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional en los siguientes términos: "En la interpretación constitucional debe siempre prevalecer el contenido teleológico de la Constitución, que si es instrumento de gobierno, también y principalmente, es restricción de poderes en amparo de la libertad individual. La finalidad suprema y última de la norma constitucional es la protección y la garantía de la libertad y la dignidad del hombre. Por consecuencia, la interpretación de la ley fundamental debe orientarse siempre hacia aquella meta suprema. Y en caso de aparente conflicto entre la libertad y el interés del gobierno, aquélla debe primar siempre sobre este último, porque no se concibe que la acción estatal manifestada a través de los cauces constitucionales pueda resultar incompatible con la libertad, que es el fin último del Estado,..."

De lo expuesto podemos colegir que una interpretación teleológica debe considerar que la finalidad de la Constitución es la protección del Hombre (principio pro homine, del derecho internacional público de los derechos humanos), de tal manera que en caso de duda debe preferirse una exégesis que garantice la libertad del ser humano y que resalte su dignidad. En consecuencia, la Carta Magna chilena debe ser considerada como una limitante del poder del gobierno cuando éste entra en contacto con la libertad individual.

Nosotros agregaríamos a lo anterior, de que de la misma manera debe ser considerada respecto de todas y cada una de las garantías o derechos personales o individua les consagrados en el artículo 19 de la Constitución. Esta visión está respaldada en Chile por las declaraciones del artículo 1º, artículo 4º, artículo 5º inciso 2º, artículo 6º y artículo 7º de la Constitución. Así por lo demás lo señaló expresa y tempranamente el Tribunal Constitucional en el Considerando 9º de su sentencia de 27 de octubre de 1983, en la causa Rol Nº 19 ya analizada.

De lo expuesto, queda claro que existen valores explicitados en la Constitución que sirven para declarar y explicar el verdadero sentido de ella, de tal manera que jamás podrá interpretársela en contra de dichos valores. Son estas normas las que denominamos de jus cogens interno.


VII.- ORIGEN DEL JUS COGENS INTERNO

Según los historiadores del derecho, el origen del jus cogens, ya sea interno o internacional, se encuentra en la distinción efectuada en las “Institutas” de Justiniano entre derecho público y derecho privado, ya sea que esas normas se refieran a la “cosa pública” o a la “utilidad de los particulares”, respectivamente. En la definición que al respecto hizo Ulpiano se dejaba en claro que los particulares no podían modificar dichas disposiciones. Esto fue, a su vez, repetido en el artículo 6º del Código de Napoleón, donde se señala: “On ne peut deroger, par des conventions particulières, aux lois qui interessent l”ordre public et les bonnes meurs.”, cambiando el concepto de “derecho público” por el de “orden público”, que como se verá más adelante, es más amplio que aquel. El Código Civil chileno consideró igual criterio.

Los principios que componen el jus cogens interno se pueden encontrar implícita o explícitamente contenidos tanto en la Constitución y como en la ley, obedeciendo o subordinándose ambos tipos de normas a ellos.

El Diccionario de la Lengua Española define “Constitución” como:

“4. [f.]Ley fundamental de la organización de un Estado.”

Tenemos, pues, que la Constitución es la ley máxima de un Estado ¿Pero, tiene superior?

De hecho, la Constitución de 1980 reconoce expresamente que si. En efecto, el inciso 2º artículo 5 señala que la soberanía reconoce como limitación22 los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Y dado que la Constitución deriva su poder de la soberanía del pueblo, ella, al igual que de quien deviene, reconoce la superioridad, y por ende, la intangibilidad, de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, esto es , de los derechos humanos.

En palabras del profesor y miembro del Tribunal Constitucional, don José Luis Cea Egaña:

“La Constitución es, por ende, teleología y axiología, principalmente, finalidad que se concreta en la descripción de grandes programas y no en la distribución y el control de poderes ajenos a esos designios. Tales valores sirven de parámetros imperativos en la interpretación constitucional y del ordenamiento jurídico completo, sin perjuicio de determinar la orientación y finalidad de todas las actuaciones públicas y de las conductas de los particulares.”23

22 Debe considerarse que de acuerdo a su contex to es claro que aquí la Consti tución e mplea la palabra “limitación” (de “limitar”) para referirse a la extensión de la “soberanía”, es to es, “2. [f.]Autoridad suprema del poder público” en el sentido de “3. [tr.]fig. Fijar la mayor extensión que pueden tener la jurisdicción, la au toridad o los derechos y facultades de uno.” Por “jurisdicción” se entiende “1. f. Poder o autoridad que tiene alguien para gobernar y poner en ejecución las leyes o para aplicarlas en juicio.” Es decir, de acuerdo al significado de los términos empleados, el poder de la autoridad termina o concluye donde empiezan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza hu mana (derechos humanos). En cambio, en otros artículos, como el Nº 26 del artículo 19, usa el término “límite” (de “limita r”) en su 2ª acepción, esto es de “[tr.]fig. Acortar, ceñir, restringir”. Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (22da ed., Madrid, 2001). 23 CEA EGAÑA José Luis, Aproximación a la teoría constituciona l contemporánea, Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca (2003).


El mismo Diccionario antes citado, a su vez, define “ley” como:

“2. [f.]Precepto dictado por la suprema autoridad, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados.

3. [f.]En el régimen constitucional, disposición votada por las Cortes y sancionada por el Jefe del Estado.”

La acepción tercera es la que más guarda relación con la definición de “ley” que da nuestro Código Civil, el cual señala que:

“…es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”

En relación a esa definición, la pregunta fundamental a través de la cual se ha desarrollado desde ya siglos el debate jurídico, es si basta que la voluntad soberana de la Nación políticamente organizada se manifieste en la forma prescrita por la Constitución para que ella constituya una ley, o si, además, se requiere que esa voluntad esté en consonancia con la justicia y orientada hacia el bien de los gobernados.

Por lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en su sexta “Opinión Consultiva” del año 1986 que el término “leyes” usado en el artículo 30 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos,24 abarcaba no sólo la legalidad formal sino que también la legitimidad, esta última expresada por la debida orientación de la norma al “bien común”. En este sentido dijo que examinado el término de acuerdo no sólo con el principio de “legalidad” sino que también con el de “legitimidad”, s ignificaba:

“… norma jurídica de carácter general, orientada hacia el “bien común”, emanada de órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada de acuerdo con el procedimiento legislativo establecido por las Constituciones de los Estados partes .”25

Como se ve, la acepción que le dio la Corte Interamericana de Derechos Humanos al término se aleja del positivismo al exigir un elemento valórico para que sea tal (ley), esto es su orientación al “bien común”, el cual, como ya se indicó, está definido en Chile en el inciso 4º del artículo 1º de la Constitución como “… aquel que permite a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional el mayor 24 El ar tículo 30 de la Convención Interamericana sobre Derechos Hu manos, se refiere a que las “restriccion es” a los derechos humanos permitidas por el pacto, no pueden ser aplicadas sino que conforme a leyes que se dictaren en razón de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas. Al comparar es te artículo con el artículo 32 de la misma pareciera desprenderse que la Convención usa el término “restricciones” como sinónimo de “suspensiones” respec to reglado en el Capítulo IV denominado, precisamente, “Suspensión de garantías, interpretación y aplicación”. Estas “suspensiones” o “restricciones” siempre deben ser efectuadas por ley. En cambio el artículo 32 se encuentra en el Capí tulo V “Deberes de las personas”, donde se indica que los derechos de las personas es tán “limitados” por los derechos de los demás, la seguridad de todos y las justas exigenci as del bien co mún, en una sociedad democrática, lo que nos indica que estas “limi taciones” están insertas en los derechos mismos, son consustanciales a ellos, y son permanentes, a diferencia de las del Capítulo IV que son ex tern as y transi torias. De tal manera, “restricciones” y “limitaciones” dentro de la Convención tienen un significado distinto. 25 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva, OC-6/86, de 9 de mayo de 1986 [en línea] http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_06_esp.pdf [fecha de consulta: 19 de marzo de 2009].


desarrollo espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que ella establece” . Es una ecuación que busca el equilibrio entre el bienestar de la persona humana y el de la comunidad. Ni el individuo debe pasar a llevar a la comunidad, ni la comunidad debe atropellar al individuo. De ahí que se hable para ejemplificar esta aspiración de “todos y cada uno” de los integrantes de la comunidad naciona l.

VIII.- DERECHO PÚBLICO Y ORDEN PÚBLICO

El concepto de “derecho público” derivó hacia el concepto de “orden público”, en la medida que se amplió o extendió su alcance desde las normas que estructuraban la organización política del Estado a los principios sobre los cuales descansaba la sociedad misma, cualquiera que fuere su ubicación, ya sea se encontrare dentro del Derecho Público o del Derecho Privado.

Luis Claro Solar señala que:

“Las leyes que miran al orden público, dice Domat, son aquellas que se llaman leyes del Estado, que reglan la manera como los príncipes soberanos son llamados al Gobierno; las que reglan las distinciones y las funciones de los cargos públicos; las que miran a la policía de las ciudades y a los demás reglamentos públicos” . En esta acepción orden público es sinónimo en interés público. Este es el sentido del principio de derecho romano “Privatorum conventio jure publico non derogat” en que las palabras jure publico, derecho público, no están tomadas en el sentido que les da ahora a las disposiciones que reglan la constitución y fijan las atribuciones de los poderes público, sino de lo que se refiere al bien público o de la comunidad, en oposición al interés privado.”26

Más adelante el mismo autor agrega:

“Por orden público entendemos el arreglo de las instituciones indispensables a la existencia y funcionamiento del Estado y que miran a la constitución, a la organización y al movimiento del cuerpo social, así como las reglas que fijan el estado y capacidad de las personas. En este sentido orden público es sinónimo de orden social.”

Y concluye invocando a Merlin, Baudry-Lacantinerie, Colin y Capitant, Laurent y Barde diciendo:

“…pero además, en la legislación civil misma, aunque en principio sólo tenga que ver con la reglamentación de los intereses particulares hay un buen número de disposiciones que miran al orden público porque las reglas que contienen parecen indispensables para el mantenimiento de la seguridad y moralidad de las relaciones pacíficas de los individuos entre si y para la comodidad de sus relaciones económicas. Todas estas disposiciones no solamente afectan al interés de determinadas personas, sino que consultan el interés general de toda la sociedad, son leyes de interés público, de interés social, y por lo

26 CLARO SOLAR, supra nota 16, Tomo I, pp. 56 – 57.


mismo, no pueden depender de la voluntad de los particulares, dejarlas sin cumplimiento y pactar lo contrario de lo que ellas disponen.” 27

Como se ve, la concepción de Claro Solar es más amplia que la tradicional dado que abarca el interés social.

Biondo Biondi extendió el alcance dado a las normas de derecho público, precisando que aún dentro del derecho privado se podían encontrar disposiciones de derecho público las cuales son reconocibles en virtud del predominio que en ellas asume el interés público sobre el privado. Dijo que en Roma se distinguía el Ius Publicum, que era el que velaba por el interés general de la sociedad, del Ius Populi, que era el que organizaba el Estado. Atribuir la inderogabilidad de las normas del Ius Populi por parte de los ciudadanos particulares no tenía ningún sentido dado su imposibilidad práctica, así que la norma “Ius publicum privatorum pactis mutare non potest” contenida en el Digesto (D.2.14.38) se refería, s in dudas, al interés general de la sociedad y no a las normas que organizaban la estructura política romana. En consecuencia, estas normas no podían ni pueden ser modificadas por los particulares. De tal manera, lo que caracteriza o es esencial al jus cogens u orden público es la inderogabilidad de las normas que lo componen, no la materia (pública o privada) sobre la cual versa.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, hoy se acepta universalmente la distinción entre normas de derecho público y normas de orden público. Ambas tienen en común su inderogabilidad por los particulares pero se diferencian en el hecho que mientras las primeras organizan el funcionamiento del Estado y sus instituciones, las segundas están constituidas por los valores sobre los cuales éste descansa, valores estructurantes de la sociedad, los cuales pueden estar explicitados en la Constitución, o deducirse de las normas de ella, pero sin los cuales toda sociedad es inconcebible como tal.

Por lo anterior, se habla en forma más propia de “orden público” para referirse a este tipo de normas, dejando la expresión “derecho público” exclusivamente para señalar las disposiciones que reglan el funcionamiento del Estado.

Concordante con lo precedentemente expuestos, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC) en su sesión 128 (páginas 13 - 14) trató el tema dejando constancia que por “orden público” entendía:

“…aquel conjunto de normas y maneras de ser de un pueblo, que configuran su naturaleza esencial y las cuales no pueden ser afectadas, porque de serlo, se estaría afectando la estructura fundamental de un pueblo…”

Agregándose más adelante, que:

“Orden público es la forma como los hombres viven y se cohesionan dentro de un Estado de manera esencial.”

En otras palabras, son:

27 Id . Tomo XI, p. 893.


“…los preceptos más fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su profundo y rico contenido doctrinario refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución…”

Y que, además, s irven para interpretarla, según sostiene el fallo ya comentado de la causa Rol Nº 19 del Tribunal Constitucional.

De esta manera se ha fallado que:

”6° Que el matrimonio más que un contrato civil, como se contempla en nuestra legislación, es “institución”, dado el alcance y proyección del mismo en cuanto conforma la base de la familia y, por ende, de la sociedad. Este concepto se encuentra recogido en el artículo 1° de la Constitución Política de la República y se desarrolla a través del llamado “derecho de familia” , que regula la relación personal y patrimonial entre los cónyuges y las de éstos con los hijos comunes. En consecuencia, todo lo relacionado con el matrimonio conforma el orden público familiar, en el cual, como es natural, tiene interés la sociedad toda, más allá del que puedan hacer valer los interesados directamente” .28

También se ha hecho la diferencia entre el orden público como concepto jurídico político y el orden público como tranquilidad ciudadana. Así, a modo de ejemplo, se ha dicho en relación con la figura del artículo 6º letra b) de la ley de Seguridad Interior del Estado que ambos conceptos se diferencian, dado:

“3º. Que, a objeto de precisar los conceptos, deben tenerse presente las palabras del tratadista Alfredo Etcheberry, quien refiriéndose a este asunto expresa que la idea de “orden público” designa, antes que el conjunto de principios jurídico políticos fundamentales de la República, algo mucho más modesto: significa simplemente “tranquilidad” y apunta a la confianza en …”29

En otras palabras se reconoce la diferente acepción que tiene ambos términos, destacándose que el primero se refiere a los principios fundamentales sobre los cuales descansa la organización social toda, que es lo que para estos efectos nos interesa.

Por su parte, el ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos don Antonio Cançado Trindade sostiene que el “orden público” está formado por normas que enfatizan y en las cuales predomina el interés general, razón por la cual trascienden los intereses individuales de las partes contratantes . Las normas de orden público prescriben obligaciones de carácter esencialmente “objetivas”, como sucede en el caso de los tratados que versan sobre derechos humanos.30 De aquí, pues,

28 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, del 14 de dicie mbre de 1992, resolviendo una casación en el fondo, causa “Joo Ching, Lai Yon con Joo Gallegos, Enrique Serbando”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXIX (1992), Nº 3 (septiembre – dicie mbre) Segunda Par te, Sección 1, pp. 188 a 194. 29 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, del fecha 15 de febrero de 2000, resolviendo un recurso de queja, causa “Fernando Paulsen Silva y otro”, Rol 3232-99, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Volumen XCVII (en ero – abril 2000), Tomo 2, Nº 1, Sección cuarta, pp. 44 a 54. 30 CANÇADO TRINDADE ANTONIO, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001), p. 22.


que las disposiciones sobre derechos humanos, ya sea que formen parte del jus cogens interno o del jus cogens internacional, son normas de orden público.31

IX.- EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO ES UN DERECHO SUBJETIVO Y OBJETIVO CONSTITUCIONAL.

Desde la dictación del Acta Constitucional Nº 3, de 1976, que modificó la Constitución de 1925, hasta la actual Constitución de 1980, el medio ambiente ha pasado a ser uno de los pilares sobre los cuales se asienta nuestra institucionalidad básica. Desde entonces es garantía constitucional que se manifiesta bajo la doble fórmula de: a) derecho subjetivo constitucional a un ambiente sano o no contaminado (la cual lleva inserta el derecho a exigir del Estado y demás miembros de la sociedad que la naturaleza sea preservada); y, b) de principio estructurante del Estado en cuanto a su deber u obligación objetiva de velar porque esos derechos no sean afectados y tutelar la preservación de la naturaleza.32

Como ya se indicó, para lograr la plena efectividad de este principio, la propia Constitución ha dotado a la garantía del Nº 8 del artículo 19 de un atributo que ninguna otra de ellas lo posee, esto es , la facultad o autorización concedida a la ley para imponer restricciones específicas a determinados derechos o libertades a fin de proteger el medio ambiente.

Ahora bien, se ha discutido entre los estudiosos del tema cual es el verdadero sentido y alcance de las restricciones impuestas por diversas normas ambientales al ejercicio determinados derechos, específicamente respecto del derecho de propiedad. Concretamente, se ha debatido si en este último caso esas “limitaciones” dan o no derecho a indemnización de perjuicios; y si lo dan, en que circunstancias.

En una sentencia de la Excma. Corte Suprema,33 inclusive citada por el mismo Tribunal Constitucional para fundamentar un fallo,34 se ha establecido la doctrina que señala la procedencia de la indemnización de perjuicios reclamadas por los particulares en contra del Estado chileno cuando por razones ambientales se limita el ejercicio del derecho de propiedad. La fundamentación de dicho fallo, en general, se remite a principios de equidad, más que a derecho positivo. No obstante lo anterior, un último fallo de la misma Corte Suprema que rechazó un recurso de casación en el

31 Conceptualizadas en la frase normalmente usada en este tipo de tratados de: “respetar y hacer respetar” esos derechos humanos. 32 No debe olvidarse que hoy el derecho a un ambiente sano forma parte de los derechos humanos expresamente reconocidos (v.gr. artículo 11 del Protocolo de San Salvador, de 1988, supra nota 2) así como del jus cogens internacional. Sobre esto último, se puede ver el Principio 1º de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, A/CONF.151/26 (Vol. I) junio de 1992 [en línea] http://www.un.org/documents/ga/conf151/spanish/aconf15126-1annex1s.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. Ahora bien, en el Derecho Intern acional de los Derechos Humanos hoy se acepta la doctrina respecto de las obligaciones objetivas (“deber de respetar y hacer respetar”) que emanan de los tratados sobre esa materia. El profesor y mie mbro de la Corte In teramericana d e Derechos Humanos don An tonio Cançado Trindade an aliza latamente y en profundidad esta afirmación a lo largo de su obra “El derecho internacional de los derechos humanos” ya citada. 33 Sentenci a de la Corte Suprema de Chile, del 7 de agosto de 1984, causa “Comunidad Galletué con Fisco”, Rol Nº 16.743, Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXI. N° 3, año 1984, segunda parte, sección quinta, pp. 181-189. 34 Sentencia Tribunal Consti tucional Rol Nº 245 de 2 de dicie mbre de 1996 sobre inconsti tucionalidad del Decreto Supremo Nº 1 de 1996, de Bienes Nacionales, que regla mentó la aplicación del artículo 13 del Decreto Ley. Nº 1939, de 1977.


fondo interpuesto por la demandante en el caso “Lolco con Fisco de Chile”, pareciera cambiar la doctrina anteriormente indicada.35

X.- LIMITACIÓN Y PRIVACIÓN DEL DOMINIO.

En la sentencia de fecha 2 de diciembre de 1996 recaída en la causa Rol Nº 245, el Tribunal Constitucional acertadamente distinguió entre “limitación” y “privación” del dominio. Al respecto dijo:

“22º. Que, es fundamental distinguir entre la privación y las limitaciones al dominio, pues el sustento de la privación es el interés nacional y la utilidad publica, en cambio el fundamento de las limitaciones al dominio lo constituye la función social que debe cumplir la propiedad.

Además, privación supone, según su sentido natural y obvio “despojar a uno de una cosa que poseía” (Diccionario de la Lengua Española, 1992, Tomo II, pág.1969). En igual sentido se ha fallado que privar a alguien de un derecho consiste en “apartar a uno de algo o despojarlo de una cosa que poseía” (Corte Suprema, 27.03.1983, Rev. 80, sección 5ª, pág. 244).

Limitar, en cambio importa “acortar, cerrar, restringir” (Diccionario de la Lengua Española, 1992, Tomo II, pág. 1258).

De ésta manera las limitaciones suponen el establecimiento de determinadas cargas al ejercicio de un derecho, dejándolo subsistente en sus facultades esenciales”

En otras palabras, de acuerdo a la sentencia en comento, uno de los elementos diferenciadores entre una “limitación” y una “privación del dominio” se encuentra o encontraría, fuera de sus fundamentos, en la subsistencia o no de las facultades esenciales del dominio y en el libre ejercicio del derecho.36 En este sentido, si éstas se afectan, estamos en presencia de una expropiación y no de una limitación, y por ende, habría lugar a una indemnización de perjuicios por el daño patrimonial efectivamente causado, s i se cumplen los demás requisitos que la disposición constitucional señala, en especial la existencia de una norma expropiatoria que autorice la expropiación.37

Sobre este particular (limitaciones) es necesario precisar que la Constitución dispone en el Nº 26 de su artículo 19 que las limitaciones que la ley imponga a un derecho en el caso que ella (la Constitución) lo autorice, no podrán afectar la esencia de ese derecho.

35 Sentenci a de la Corte Suprema de Chile, del 30 de diciembre de 2004, autos rol Nº 381-04 [en línea] http://cl.vlex.com/vid/soc-agricola-lolco-l tda-fisco -chile-30907980 [fecha de consulta: 18 de marzo de 2009]. 36 El inciso 3º del N º 24 del artículo 19 de la Consti tución habla que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación, etc. Por lo obvio de la situación, el problema no se plan tea respecto de la privación directa de la propiedad o del bien sobre el cual recae, sino que surge respecto de la distinción entre un a limitación y una privación del dominio, ambas permitidas por la Constitución pero con diversas consecuencias. Dicho en diferentes términos, la pregunta es: ¿cuando una limi tación del do minio deja de ser tal para transformarse en una privación de éste? 37 Inciso 3º del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución.


De tal manera, la extensión natural de toda carga impuesta por ley a un derecho (limitación), concluye donde empieza o comienza la esencia de ese derecho.38

Si la supera, ya no estamos en presencia de una limitación sino que de una privación del dominio de ese derecho, el cual sólo puede ser afectado por causa de utilidad pública o interés nacional, debidamente calificado como tales por una ley general o especial que autorice su expropiación.39.

En resumen, para que exista “limitación” se requiere que ella se fundamente en la función social que debe cumplir la propiedad (intereses generales de la Nación; seguridad nacional; utilidad y salubridad pública; y conservación de l patrimonio ambiental) y que las cargas que ella establece dejen subsistentes las facultades esenciales del dominio y no signifiquen obstáculos que impidan su libre ejercicio. Si no es así, no estamos en presencia de una “limitación” sino que de una “expropiación”, y en este caso el acto expropiatorio será o no constitucional, según exista o no una norma legal que cumpla con los requisitos que establece el inciso 3º del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución.

No obstante lo anterior, existen ciertas cargas o gravámenes que no son impuestos al bien por la ley, sino que por la naturaleza misma, sobre todo en virtud de la íntima relación que existe entre ese bien y el papel que él juega dentro del conjunto del medio ambiente. Hay una permanente interacción recíproca de sus elementos, de tal manera que si ese equilibrio se altera gravemente, se puede producir su destrucción. Así lo ha reconocido expresamente la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema sobre la materia. Al respecto ha dicho:

“…El medio ambiente, el patrimonio ambiental, la preservación de la naturaleza de que habla la constitución y que ella asegura y protege, es todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a la atmósfera, como a la tierra y sus aguas, a la flora y fauna, todo lo cual conforma la naturaleza, con sus sistemas ecológicos de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven…”40

Estas “cargas”, impuestas por la propia naturaleza, son consustanciales al bien, deben respetarse, y no pueden ser modificadas, pues, de hacerse, se altera negativamente o se destruye el medio ambiente,4 1 cosa que no puede permitir el Estado por expreso mandato del inciso primero del Nº 8 del artículo 19 de la

38 Las limitaciones al ejercicio de los derechos garantidos por la Constitución pueden ser impuestas por ley sólo si ella (la Constitución) las autoriza expresamente. Concretamen te, el ejercicio de la garan tía del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución está afecto a dos órdenes de limitaciones: 1) las restricciones específicas con el fin de proteger el medio ambiente, según autoriza el inciso 2º del Nº 8 del mismo artículo 19; y, 2) a las limitaciones u obligaciones destinadas a conservar el patrimonio ambiental, según lo dispone el inciso 2º del Nº 24 del ya citado artículo 19 de la constitución. Es necesario destacar y dejar en claro que, a nuestro juicio, el Nº 26 del artículo 19 de la Consti tución recién aludido se refiere a las limitaciones que, a posteriori del nacimiento del derecho, imponga la ley, como es el caso de las que se crean en razón de la función social que debe cumplir la propiedad. Las limitaciones impuestas antes del nacimiento del derecho, sin dudas no dan origen a una indemnización pues se debe presumir que el titular ya asumió el costo que ello significa. 39 Ver incisos 2º al 5º del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución. 40 Sentencia de la Excma. Corte Suprema recaída e n la causa Rol Nº 19.824 del año 1985, “Palza Corvacho Humberto y Otros con Ministerio de Obras Públicas y otros” sobre extracción de aguas del lago Chungará, supra nota 3. 41 Id. De acuerdo a la sentenci a del c aso Chungará, medio a mbiente, patrimonio ambien tal y preservación de la naturaleza son sinónimos.


Constitución.4 2 En consecuencia, ellas están implícitamente reconocidas por la Carta Fundamental.43

Al respecto, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de fecha 26 de junio del año 2001 recaída en los autos Rol Nº 325, relativa a la constitucionalidad de la restricción de circulación impuesta a los autos con convertidor catalítico, que reconocía como fundamento de ella el cumplimiento del deber del Estado consagrado en el inciso primero del número 8º del artículo 19 de la Constitución, destinado a proteger el derecho más preciado de los asegurados por nuestro Código Político, cual es la vida humana y la integridad física y psíquica de las personas, señaló:

“46º. Que, acorde con lo expresado, si bien las normas legales en que se funda el D.S. N° 20 en estudio no cumplen a cabalidad con los requisitos de "determinación" de los derechos que podrán ser afectados y "especificidad" de las medidas que se autorizan para llevar a cabo tal objetivo que la Carta Fundamental exige a fin de restringir o limitar los derechos comprometidos en el caso sub-lite, esta Magistratura ha llegado a la convicción que tales requisitos resultan aceptables en este caso y sólo para aplicación a él. Ello, en consideración de que la medida de restricción vehicular, establecida con el carácter de excepcional y en situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental obedece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero del número 8º del artículo 19 de la Constitución y está destinada a proteger el derecho más preciado de los asegurados por nuestro Código Político, cual es la vida humana y la integridad física y psíquica de las personas. Obrar de otra manera y declarar la inconstitucionalidad del D.S. N° 20 podría generar una vulneración de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental, al no permitir la ejecución de una restricción de derechos que, atendida la situación ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de la población y, por ende, lograr el bien común, finalidad primordial del Estado, establecida en el artículo 1º de la Constitución…”

Ello está en plena concordancia con la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, del año 1948, que señala en su artículo XXVIII:

“Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático.”

A su vez, el “Pacto de San José de Costa Rica”, de 1969, en su artículo 32 declara en igual sentido que:

42 “Es deber del Estado… tutelar la preservación la naturale za”, dice este nú mero 8 del artículo 19 de la Constitución. “Tutelar” es de acu erdo al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (22da ed., Madrid, 2001), p. 2247, es: “3. [f.]fig. Dirección, amparo o defensa de una persona respecto de otra.” A su vez, “preservar” es: “1. tr. Proteger, resguardar anticipadamente a una persona, animal o cosa, de algún daño o peligro.” De aquí que sea obligación del Estado defender o amparar la naturale za de todo daño o peligro. 43 El artículo 29 de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos” admi te como “limi tación” legal de los derechos que ella consagra, entre otros, “…el bienestar general de la sociedad democrá tica .” [en línea] http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm [fecha d e consulta: 18 de marzo de 2009]. El “Pacto de San José de Costa Rica” en su artículo 32 acepta como limi tación intrínse ca de los derechos de las personas, igualmente entre otros, “…las justa s exigencia s del bien común, en una sociedad democrática ”, supra nota 2.


“2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.”

Debe notarse que las palabras empleadas sostienen que “están limitados”, no “que pueden limitarse”, lo que quiere significar que surgen o nacen limitados de esa manera. Distinto es el caso del artículo 29 de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos” de las Naciones Unidas de 10 de diciembre del año 1948 que se remite o admite que sólo la ley puede establecer limitaciones a los derechos que ella consagra y esto:

“…con el único fin de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, el orden público y el bienestar general de la sociedad democrática.”

En consecuencia, en el fallo en análisis hay pues, una remisión implícita a las normas americanas de derecho internacional público que reconocen la limitación intrínseca de los derechos de las personas cuando se trata de proteger el bien común. Hubiere sido deseable su explicitación a fin de darle mayor solidez a su argumentación.

XI.- IMPORTANCIA PATRIMONIAL EN LA DISTINCIÓN ENTRE LIMITACIÓN Y PRIVACIÓN DEL DOMINIO.

La distinción entre limitación y privación del dominio no es fútil pues las limitaciones no dan lugar a indemnización, mientras que las privaciones de dominio, s i.44 Sobre este particular, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la causa Rol Nº 245, ya citada, dijo:

“23º. Que, a juicio de este Tribunal la obligación de los propietarios colindantes con las playas de otorgar gratuitamente una vía de acceso a éstas, constituye una limitación al dominio de dichos propietarios y no una privación total de éste o una imposibilidad absoluta del ejercicio de las facultades esenciales de uso, goce;

24º. Que, de acuerdo al artículo 19, Nº 24, de la Constitución Política, las limitaciones y obligaciones al dominio deben ser impuestas por ley y derivan de la función social que tiene que cumplir la propiedad, y como bien lo ha dicho este Tribunal, en sentencia Rol Nº 146, de 21 de abril de 1992, no pueden afectar la esencia del derecho, de acuerdo al artículo 19, Nº 26, de la Constitución Política de 1980”

No obstante dejar establecido lo indicado precedentemente, lo que a nuestro juicio constituye una sana doctrina, agregó, citando una sentencia de la Corte Suprema, lo siguiente:

44 Obviamen te, unas y otras deben ser autorizadas por ley, salvo que ellas sea n intrínsecas al bien. En el caso de la privación de dominio, la Constitución exige, ade más, que lo sea por una ley expropiatoria fundada en causa de utilidad pública o interés nacional, calific ada por el legislador, debiendo pagarse la inde mnización, a falta de acuerdo entre las partes, al contado. La indemnización comprende sólo por el daño emergen te (no por el lucro cesante).


“38º. Que, en sentencia de la Corte Suprema de Comunidad Galletué con Fisco, de 7 de agosto de 1984, Rol Nº 16.743, se planteó el problema del pago de indemnizaciones por las limitaciones al dominio impuestas en períodos de normalidad política. Sobre el particular la Corte Suprema expresó en el considerando Nº 12º:

“12º. Que la razón de equidad enunciada se refuerza grandemente si se atiende a que la propia Constitución Política, junto con reconocer determinados derechos fundamentales, entre los que se halla el derecho de dominio, los resguarda estableciendo la responsabilidad del Estado si ellos se vulneran por acto de la autoridad, de la administración o por los legisladores, aludiendo en algunos preceptos concretamente a la obligación del Estado de pagar los perjuicios; así, el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental, después de consignar que nadie puede ser privado de su dominio o de algunos de sus atributos esenciales sino en virtud de una ley que autorice la expropiación, establece el derecho de los expropiados para cobrar al Estado los perjuicios por los daños patrimoniales causados; así, el artículo 19 Nº 7 letra i), de la Carta dispone que una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquiera instancia tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado si la Corte Suprema declara injustificadamente erróneo o arbitrario el acto de procesamiento o condena; y es particularmente interesante recordar que a pesar de que el artículo 19 Nº 26 de la Constitución Política acepta que las garantías constitucionales puedan sufrir limitaciones durante los estados de excepción45, el artículo 41 en su Nº 8º prescribe que las requisiciones que se lleven a efecto en esos estados y que sean permitidas, darán lugar a indemnización en conformidad a la ley, añadiendo que también darán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio y con ello se cause daño46, y si esto ocurre en dichos estados de excepción, con tanta mayor razón, por evidente equidad, la indemnización será procedente si la limitación al dominio es dispuesta por la ley o las autoridades en estado normal constitucional y no de excepción. Entre otros, los artículos 1º, 5º, 7º y 38 de la Carta Fundamental ponen cortapisas al legislador y a las autoridades respecto de las garantías constitucionales que ella establece en favor de los individuos y si éstas son sobrepasadas, claramente prescribe la responsabilidad del Estado”;

39º. Que, por lo expuesto anteriormente este Tribunal destaca que si la Constitución establece que en ciertos estados de excepción las limitaciones al dominio dan derecho a

45 Esto es un error grave pues, en realidad, la autorización del Nº 26 del artículo 19 de la Cons titución es bastante más amplia. Ella no hace distingo entre estados de excepción o de normalidad consti tucional; sólo se refiere a “los caso en que ella autorice”, dentro de los cuales están los referidos a la función social de la propiedad, indicados en el inciso 2º del Nº 24 del mis mo artículo 19, que es de aplicación general y dentro de la deno minada “normalidad consti tucional, como se desprende de su propio texto. 46 Sobre este punto es fundamen tal señalar aún cuando la Consti tución lla ma en es te artículo “limi tación” a lo que allí describe, en realidad esta mos en presencia de una privación de dominio y no de una limitación.


indemnización, con mayor razón deberán indemnizarse las limitaciones que se establezcan en un período de normalidad constitucional y que causen daño.

Destaca, además, que constatado el daño, de acuerdo al artículo 38 de la Constitución Política, la víctima siempre podrá demandar los perjuicios a la Administración;

40º. Que, como se ha visto de los considerandos anteriores de esta sentencia, la limitación al dominio que impone el Decreto Supremo Nº 1, de Bienes Nacionales, de 1996, si bien no priva totalmente de los atributos de uso y goce de la propiedad, en el hecho hace ilusorio estos atributos, de lo que resulta en la realidad una privación de ellos que causa un daño que debe indemnizarse por la autoridad”

Al revés lo pareciera entender la Excma. Corte Suprema en el “Considerando 12º” de su sentencia del caso “Galletué”, transcrita en el “Considerando 38” de la sentencia del Tribunal Constitucional en comento, donde los artículos que cita llevan exactamente a la conclusión contraria. En efecto, el artículo 1º de la Constitución consagra la plena vigencia del concepto de “bien común” que es definido como aquel que permite a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible . Evidentemente, la preservación de un medio ambiente apropiado permite a todos y cada uno su mayor realización espiritual y material posible.

Por otro lado, este mismo artículo establece como obligación del Estado resguardar la seguridad nacional, debiendo recordarse que durante la vigencia del Acta Constitucional Nº 3, esto desde 1976 hasta el 11 de marzo de 1981, la seguridad nacional comprendía la integridad del patrimonio ambiental. En la Constitución de 1980 fue suprimida esta frase más bien por redundante que por ánimo de innovar en la materia. En lo tocante al artículo 5º de la Constitución, éste se refiere a que la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos humanos, dentro de los cuales está el derecho a vivir en un medio ambiente sano y la protección de la naturaleza, derechos que, por lo demás, ella misma reconoce. Además, los mismos tratados internacionales sobre la materia, admiten estas limitaciones como es el caso, por ejemplo, del artículo 32 del Pacto de San José, ya analizado, que reconoce las limitaciones de los derechos de los individuos, limitaciones que se fundan en sus obligaciones hacia la comunidad a fin de poder lograr el bien común.

Por su parte, el artículo 7º de la Constitución establece el principio de legalidad, según el cual todas las actuaciones de la autoridad deben estar expresamente autorizadas, cosa que ocurre en el inciso 2º del Nº 8 del artículo 19 de la Constitución. Finalmente, la mención al artículo 38 de la Constitución es igualmente errada pues para que surja derecho a reclamar en contra de las actuaciones de los órganos del Estado se requiere una lesión, esto es un “daño, perjuicio o detrimento”, a nuestro modo de ver necesariamente ocasionada por un acto ilícito , como pareciera desprenderse de la referencia al derecho del Estado a repetir en contra “del funcionario que hubiere causado el daño”.


Un acto basado en una ley expresamente autorizada por la Constitución para limitar un derecho no puede ser ilícito. Sólo se puede admitir la hipótesis de que la ley que lo permita sea inconstitucional por exceder los márgenes que le otorgaba la misma Constitución, esto es por afectar la esencia del derecho o su ejercicio. En ese caso, el acto legislativo (la ley) sería posible de ser declarado inaplicable por el Tribunal Constitucional y eventualmente inconstitucional, pudiendo ser expulsado del ordenamiento jurídico interno. Sólo ahí podría darse la hipótesis de la indemnización de perjuicios si la aplicación de tal ley se hubiere sido consumada por el ejecutivo. Allí, el origen del daño estaría en un acto del poder legislativo y no de l poder ejecutivo, y por ende la actuación del funcionario sería, desde su punto de vista, lícita.

Desde otro ángulo, igualmente la referencia al artículo 38 de la Constitución que hace el Considerando 39º también es totalmente inapropiada pues dicho artículo se refiere a la “lesión”, que sufra algún particular por parte de la Administración, sus órganos o las Municipalidades, lo que no puede suceder en el caso de las cargas, ya que las limitaciones están “insertas” en el ejercicio del derecho de propiedad, s i ellas efectivamente derivan de su función social. Es decir , los derechos se adquieren con esas limitaciones en su interior, limitaciones que pueden estar o no explicitadas por la ley al momento de la adquisición de ese derecho, pero siempre están ideal o potencialmente presentes.

De tal manera, la declaración de la limitación o limitaciones que realice con posterioridad la ley y que afecten o pudieren afectar el ejercicio del derecho de propiedad jamás podrán considerarse un “daño” dado que el concepto de daño indica o denota un “perjuicio” , esto es una “ganancia lícita que deja de obtenerse, o deméritos o gastos que se ocasionan por acto u omisión de otro, y que este debe indemnizar, a más del daño o detrimento material causado por modo directo”, o un “detrimento”, o sea un “daño moral”, lo que no puede existir cuando la propia Constitución declara, en tiempo presente o actual, (“…esta comprende…” dice la Constitución), las fuentes de las limitaciones que abarca la función social de la propiedad.

En consecuencia, el que adquiere un derecho de propiedad sabe o debe saber desde el inicio que ese derecho está limitado por su función social, de tal manera que mal hace si considera dentro de las posibles ganancias que pudiere obtener, los beneficios que pudieren derivarse de la parte afecta a tal limitación. Además, “sabe” que esa limitación, de acuerdo al mandato del Nº 26 del artículo 19 de la Constitución, no puede afectarle el derecho en su esencia; y que si lo hace, esa norma es inconstitucional. En el caso de la “preservación de la naturaleza” todo propietario está advertido “a priori” que su derecho está limitado, o sea, nace limitado, por dicho objetivo, el cual, por lo demás, es , en general, bastante obvio en cuanto a lo que comprende. Debemos tener presente que desde la dictación de la Constitución de 1980 y el surgimiento del concepto de la vigencia directa o auto aplicación de la Constitución, ella no puede ser mirada ahora como algo extrínseco al derecho privado. Tal como lo sostiene Alejandro Guzmán Brito ahora el derecho privado


“debe comenzar a ser examinado desde la Constitución misma, porque su base está incrustada en ella.”47

Por otro lado, en el Considerando 40º del fallo en análisis, el Tribunal Constitucional hace un verdadero juego de palabras, lo que lo lleva a un grave error lógico. Una cosa no puede, a la vez, ser y no ser. O es “limitación”, como lo declaró expresamente en el “Considerando 23º”, en cuyo caso constituye una obligación de la propiedad, la cual efectivamente está establecida expresamente en la ley (art. 13 del D.L. 1939, de 1977), o es “privación del derecho”. Si en dicho artículo 13 “se priva” de los atributos esenciales del derecho de propiedad a sus titulares o de su libre ejercicio, no estamos hablando de “limitación” al derecho de propiedad, s ino que de una afectación de la esencia del derecho o su ejercicio, afectación que se realiza sin que exista una ley general o especial expropiatoria que autorice privar a su titular de dicho derecho por causa de utilidad pública o interés nacional. De ser así, el artículo 13 del D.L. Nº 1939, de 1977, sería inconstitucional, pero mientras ello no sea declarado, goza de la presunción de constitucionalidad. Por lo tanto, s i previamente no se declara la inconstitucionalidad del artículo 13 reglamentado, no es posible declarar la inconstitucionalidad del decreto reglamentario, ello por cuanto la ley se presume constitucional mientras no se declare que no lo es .48

XII.- JUS COGENS INTERNACIONAL

El derecho interno en materia de derechos humanos está subordinado a lo establecido el derecho internacional público por cuanto estas normas han llegado a formar parte del jus cogens internacional, es decir de aquellas normas que de acuerdo al artículo 53 de la Convención sobre Derecho de los Tratados o Convención de Viena de 1969, son “imperativas de derecho internacional general”. Se entienden por tales aquellas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. En otras palabras, y tal como se dijo anteriormente, la característica de las normas de jus cogens internacional no es su exigibilidad, ya que toda norma de derecho es exigible, sino que lo es su inderogabilidad por las partes.

Ahora bien, debemos recordar que como consecuencia de la humanización del derecho internacional, las personas pueden, en ciertas circunstancias, demandar a sus propios Estados ante los tribunales internacionales, como sucede en el caso del Pacto de San José de Costa Rica, en lo tocante a los derechos humanos. De tal manera, la inderogabilidad (por parte de los Estados) de las normas sobre derechos humanos reconocidas por la comunidad internacional, constituye una de las barreras que mejor sustenta estos derechos.

47 GUZMÁN BRITO Alejandro, Opinión emi tida en la fundamentación de su proyecto de investigación presentado a FONDECYT en 1998, denominado “Las Bases Constitucionales del Derecho Privado” [en línea] http://ri.conicyt.cl/575/article-18647.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 48 Esto se deduce d el hecho que el control cen traliz ado de la constitucionalidad de la ley está entregado por la Constitución al Tribunal Constitucional, primero en forma abstracta, y ac tualmente en forma concreta. Por lo tanto, mien tras dicho Tribunal no declare su inconsti tucionalidad, o inaplicabilidad y/o inconstitucionalidad subsiguien te, debe presumirse o mejor dicho, asumirse, que la ley es constitucional.


De la debida congruencia que debe existir entre el jus cogens interno y el jus cogens internacional, nace la obligación del primero de subordinarse al segundo, cediendo aquel en caso de una incompatibilidad entre ellos.

De la distinción entre derecho público y derecho privado, surgió, a su vez, la denominación más precisa aún de “jus cogens” y “ jus dispositivum”, que se aplica tanto al derecho interno como al internacional, según se faculte o no a las partes para modif icar o no las normas. El artículo 6º del Código Civil francés (Código de Napoleón) prohíbe derogar por acuerdo de las partes las leyes que interesan al orden público y las buenas costumbres.49 En Chile, el Código Civil se refiere a él (orden público) en los artículos 548, 880, 1461, 1467 y 1475, prohibiendo su contravención, mencionándose expresamente que los estatutos de las corporaciones, las servidumbres, los objetos, las causas y las obligaciones, son ilícitos o ilícitas, s i lo contravienen. Dicha enumeración es meramente ejemplar y no taxativa.

De lo expresado precedentemente, se desprende una conclusión de mayor importancia social: para interpretar teleológicamente la Constitución, y por ende, la constitucionalidad de las normas dictadas conforme a ella, se debe atender no sólo a sus disposiciones imperativas explícitas sino que también a los principios fundamentales que la inspiran, tales como los indicados, por ejemplo, en sus artículos 1º, 5, 6, 7, etc., o en el derecho consuetudinario internacional que reconozcan normas de jus cogens internacional, como son las referidas a los derechos humanos. En palabras del jurista Alejandro Guzmán Brito:

“… el derecho privado debe empezar a analizarse desde la Constitución misma”5 0

XIII.- INTERACCIÓN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y LA CONSTITUCIÓN CHILENA

El inciso 2º del artículo 5º de la Constitución luego de declarar que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, establece que es obligación de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos así como los reconocidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Sobre este particular, es menester dejar constancia que Chile reconoció la jurisdicción de la Corte Internacional de Derechos Humanos en estas materias.

Ejemplifica la aplicación práctica de lo dicho precedentemente, la sentencia dictada en el caso llamado “La última tentación de Cristo” donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió por unanimidad que el Estado de Chile:

“1. …violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los

49 GÓMEZ-ROBLEDO An tonio, Ius Cogens y Ius Naturale, Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social, Vol. X, Insti tuto d e Investigaciones Jurídicas, Serie G, Estudios Doctrinales, Nº 81, Universidad Nacional Autónoma de Méjico, México, 1984, pp. 5 y ss. 50 GUZMÁN BRITO, supra nota 47.


señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes.

3. declara que el Estado incumplió los deberes generales de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en conexión con la violación del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión señalada en el punto resolutivo 1 de la presente Sentencia.

4. decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película "La Última Tentación de Cristo", y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.”51

Sobre este particular la Corte Interamericana tuvo presente la opinión del especialista en derechos humanos don José Zalaquett Daher quien en su peritaje en este caso sostuvo:

“La protección de la libertad de expresión en Chile a la luz del derecho internacional tiene dos etapas. La primera es la anterior a la ratificación de la Convención Americana por el Estado chileno, durante la cual existían en la legislación graves deficiencias respecto de los estándares internacionales. La segunda etapa se da a partir del momento en que se ratifica la Convención Americana, ya que es cuando se incorporan al derecho interno los estándares establecidos en dicho tratado.

El derecho a la libertad de expresión puede estar sujeto a restricciones, las cuales deben respetar ciertos límites.

El artículo 19 número 12 de la Constitución Política de Chile dice que la ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y el artículo 60 de la misma dice que sólo son materia de ley aquellos asuntos que la Constitución expresamente le encarga. Si se considera que las normas de la Convención y los derechos en ella regulados tienen rango constitucional, este tratado habría modificado el artículo 19 número 12 de la Constitución chilena, en el sentido que el sistema de censura sólo podía referirse a la calificación de espectáculos públicos para el efecto de la protección de menores y adolescentes. Si se creyera que la Convención y los derechos en ella regulados sólo tienen fuerza de ley, aún así a esa ley -la Convención- es a la que la Constitución remite a la hora de establecer el sistema de censura. Además, es una ley posterior al Decreto Ley número 679 de 1974, el cual establece la obligación del Consejo de Censura Cinematográfica "de rechazar películas por [numerosas] causales".

51 Corte Interamericana d e Derechos Humanos, sentenci a de 5 de febrero del 2001, en el caso "La Última Tentación de Cristo" (caso Olmedo Bustos y otros versus Chile) [en línea] http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_73_esp.pdf [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


En cuanto al papel de los tribunales chilenos respecto de la libertad de expresión, han existido fallos en relación con la censura cinematográfica. Los argumentos de la Corte Suprema para establecer censura tienen que ver con una posible colisión de derechos, ya que al distinguir entre la aparente y posible colisión entre el derecho a la privacidad o a la honra y el derecho a la libertad de expresión, en caso de duda tiende a favorecer la restricción y no la libertad. Además, la protección del honor vía cautelar, aunque se trate de una medida permanente, se considera que no constituye una medida de censura. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 20 de enero de 1997 estableció que la protección cautelar no es censura, aún cuando se extienda indefinidamente.”

Basado en las distintas pruebas y peritajes practicados durante el juicio, la Corte Interamericana declaró que:

“71. En el presente caso, está probado que en Chile existe un sistema de censura previa para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y que el Consejo de Calificación Cinematográfica prohibió en principio la exhibición de la película "La Última Tentación de Cristo" y luego, al recalificarla, permitió su exhibición para mayores de 18 años (supra párr. 60 a, c y d). Posteriormente, la Corte de Apelaciones de Santiago tomó la decisión de dejar sin efecto lo resuelto por el Consejo de Calificación Cinematográfica en noviembre de 1996 debido a un recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, "por y en nombre de […] Jesucristo, de la Iglesia Católica, y por sí mismos"; decisión que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile. Estima este Tribunal que la prohibición de la exhibición de la película "La Última Tentación de Cristo" constituyó, por lo tanto, una censura previa impuesta en violación al artículo 13 de la Convención.

72. Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19 número 12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

73. A la luz de todas las consideraciones precedentes, la Corte declara que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes.”

Como se desprende de las citas transcritas, los principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos primaron por sobre las normas constitucionales internas;


es decir, los principios del jus cogens internacional, se sobrepusieron a los principios del jus cogens interno, ordenando, en definitiva, la Corte Interamericana al Estado de Chile restaurar la debida armonía entre ambas normas. Esto queda del todo claro al leer el fundamento o Considerando Nº 87 de la sentencia en comento:

“87. En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención.”

En otras palabras, los principios de la Convención Americana priman sobre las normas constitucionales, razón por la cual se condena al Estado de Chile por incumplimiento de dicha Convención, pero atendido el hecho que de acuerdo con el mismo Pacto es obligación del Estado adecuar su legislación interna a los términos de la Convención (artículo 2º), se le ordena a éste hacerlo.

Estimamos que la Corte Interamericana fue un poco tímida en su sentencia dado el hecho que Chile al modificar en 1990 el inciso 2º del artículo 5º de su Constitución, había declarado que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (derechos humanos), agregando que los órganos del Estado junto con respetar los derechos que indica la constitución deben hacerlo con los derechos existentes en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Dejando de lado la última parte de esta declaración constitucional que no se aviene con la naturaleza de los derechos humanos, tenemos que constitucionalmente los derechos humanos existentes en los tratados internacionales son obligatorios para los órganos del Estado chileno, de tal manera que en caso de conflicto entre la extensión o alcance de ellos, se debe estar a la norma más beneficiosa (principio pro hómine). De esta manera, s i la disposición relativa a la libertad de expresión y de pensamiento del Nº 12 del artículo 19 de la Constitución chilena se consideraba más restrictivo que la norma del artículo 13 de la Convención Americana, debía concluirse que ella estaba tácitamente modificada por esta última. Y dado que ambas permiten la existencia de censura previa, s in perjuicio que la autorizada por la Convención es más restrictiva dado que sólo la admite para proteger la moral de la infancia y la adolescencia y con el único fin de impedir el acceso de menores a espectáculos públicos, éste último debería


ser el único fin de la disposición constitucional chilena, s in que fuere necesaria modif icarla, bastando que la Corte Interamericana la interpretara de esa manera.

No obstante, la Corte prefirió invocar el principio de l derecho internacional consuetudinario relativo a la obligación del Estado que suscribe un tratado sobre derechos humanos de adecuar su legislación interna a él, y de esta forma no intervenir directamente en el ordenamiento jurídico interno de Chile. No deja de ser curiosa la remisión a ese principio del derecho consuetudinario internacional cuando dentro de la Convención Americana existe en el artículo 2º una norma similar.52

XIV.- CONCLUSIÓN

De lo analizado a lo largo de este trabajo se desprende que la protección del medio ambiente en Chile posee características propias, algunas (la gran mayoría) derivadas del derecho internacional público a través de su adscripción a los derechos humanos; otras, que se originan en normas constitucionales que si bien también derivan del derecho internacional público, adquieren un tinte particular al mezclarse con los principios del derecho continental imperante en nuestro país , y, básicamente, con la preeminencia que la Constitución de 1980 le asigna al iusnaturalismo como consecuencia de la aceptación por parte de los constituyentes del hecho que la cultura judeo - cristiana es la fundante de la sociedad chilena.

En consecuencia, el derecho a un medio ambiente sano se basa en hechos, principios y valores que lo sustentan y que lo diferencian de las otras garantías constitucionales, aún cuando con todas ellas configuran gran parte del armazón de los derechos humanos. De tal manera: 1º) constituye un derecho de las personas exigible erga hommes y, a la vez, es una garantía constitucional, lo que se traduce en la obligación del Estado de protegerla; 2º) es un derecho humano reconocido por el Estado, límite, en consecuencia, de la soberanía nacional (inciso 2º del artículo 5º de la Constitución); 3º) es una norma de orden público interno que permite restringir a su favor otras garantías constitucionales (inciso 2º del Nº 8 del artículo 19 de la Constitución), constituyendo un verdadero gravamen ambiental de dichos derechos; 4º) forma parte de las normas estructurante de la sociedad, fundamento del Estado; y 5º) es, además, una norma de orden público internacional (pertenece al jus cogens internacional), obligatoria e inderogable, por haber sido reconocida como un valor esencial para la mantención del orden público internacional.

A todo lo anterior, se deben agregar las precisiones efectuadas por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional sobre el carácter de derecho subjetivo y objetivo constitucional que posee la garantía del Nº 8 del artículo 19 de la Constitución y su relación con otros derechos constitucionales, en especial sobre la posibilidad de restringirlos o limitarlos.

52 El artículo 2º se denomina, precisamente, “Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno”, indicando que si el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el artí culo 1º no estuviere gar anti zado en el derecho interno, se deben adoptar las medidas necesarias para garan tizarlos.

JUSTICIA AMBIENTAL N° 1 – MAYO 2009

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ESTRATEGIA PARA EL LITIGIO DE CASOS AMBIENTALES ANTE EL SISTEMA

INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

Martin Wagner*

Astrid Puentes Riaño♣

I.- INTRODUCCIÓN

El hemisferio americano fue la primera región del mundo en reconocer expresamente el derecho humano a un medio ambiente sano, mediante el Protocolo de San Salvador.1 Además, varias constituciones de la región han reconocido este derecho. Su reconocimiento brindó muchas esperanzas para la mejora en la calidad de vida; no obstante, casi dos décadas después, la situación en la región dista enormemente de ser ideal.

Ejemplos de graves daños ambientales que afectan derechos humanos son diversos e incluyen impactos a comunidades indígenas, afro-descendientes y campesinas por el desarrollo de infraestructura; amenazas a la sobrevivencia de comunidades por el cambio climático; contaminación severa por mal uso y disposición de sustancias químicas; y graves afectaciones por la contaminación del aire, debido a actividades industriales y contaminación en las ciudades.

Evidentemente, el reconocimiento del derecho a un ambiente sano como derecho humano, por sí solo, no es (y no ha sido) suficiente para asegurar su protección efectiva. Éste es sólo el primer paso, que debe materializarse mediante el compromiso de los Estados de garantizarlo, respetarlo, protegerlo, e implementar medidas que aseguren que las actividades económicas, no afecten el ambiente a tal punto que destruyan los ecosistemas, impidiendo a las personas el disfrute de condiciones de vida dignas.

Cuando esto no sucede a nivel interno, la alternativa en el hemisferio americano para una buscar una protección efectiva es el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SIDH). El SIDH f ue creado en el marco de la Organización de Estados Americanos con el objetivo de garantizar la efectividad de los derechos humanos reconocidos en la Convención Americana y las normas y jurisprudencia que la desarrollan y complementan. Las herramientas del sistema son una opción interesante que no ha sido suficientemente aprovechada ante casos en los que la degradación ambiental vulnera los derechos humanos. Este artículo aborda algunos * Abogado, University of Virginia. Director del Programa Internacional de Earthjustice, Profesor de Derecho Ambien tal e Intern acional y Comercio Internacional de la Universidad Golden Gate en San Francisco, California. Miembro de la Jun ta Directiva de la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA), desde su fundación. ♣ Abogada, Universidad de Los Andes, Bogotá, Colombia. Magíster en Derecho Comparado de la Universidad de Florida y Magíster en Derecho Ambiental de la Universidad del País Vasco. Co-Directora de AIDA. 1 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988 o “Protocolo de San Salvador” [en línea] http://www.cidh.org/Basicos/Basicos4.htm [fecha de consulta: 20 de mar zo de 2009].

LITIGIO DE CASOS AMBIENT ALES ANTE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DE RECHOS HUMANOS

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elementos estratégicos, relacionados con la escogencia de un caso, determinación de estrategia y elementos jurídicos y políticos, que pueden ser útiles para el trabajo de este tipo de situaciones.2

II.- ELEMENTOS ESTRATÉGICOS

Los casos que se presentan ante el SIDH no son litigios aislados. Además de la problemática que se aborda en cada uno, éstos permiten a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)3 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)4 interpretar y desarrollar las normas aplicables al derecho de los derechos humanos que servirán de jurisprudencia para fundamentar casos futuros.

Por ende, tener lineamientos para el estudio de casos a presentar ante el s istema interamericano es de suma utilidad, para asegurar que los litigios sean estratégicos en la obtención de los objetivos del caso y el avance jurisprudencial regional. Es útil también considerar las posibilidades y las consecuencias que éste tendrá para la interpretación de los derechos consagrados en la Convención.

Aunado a ello, quienes litiguen deberán considerar los factores políticos, económicos y procesales alrededor del asunto, cuyo estudio previo es esencial para asegurar los objetivos buscados. Es evidente, que si bien los aspectos jurídicos son determinantes, los otros factores mencionados son también relevantes y de hecho, pueden condicionar el resultado de las estrategias legales. Los criterios anotados, son especialmente importantes para casos ambientales, por cuanto son asuntos relativamente nuevos y su jurisprudencia apenas empieza a desarrollarse.

Igualmente, las opiniones consagradas en los informes por país o informes especiales, presentados por la Comisión, son también fuentes interpretativas a tener en cuenta.

A.- Pasos para la selección de un caso

1.- Cumplimiento de Requisitos de Admisibilidad

Para que un caso pueda ser llevado ante la Comisión Interamericana debe existir, en primer lugar, una violación a alguno de los derechos humanos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 del cual un Estado Parte sea responsable. Además, el caso debe cumplir con los requisitos formales de admisibilidad, de conformidad con el artículo 46 de la Convención. Es decir , deben haberse interpuesto y agotado los recursos internos disponibles, la petición debe ser presentada en un plazo no mayor a seis meses a partir de la notificación de la última decisión y el caso no deberá estar pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional. 2 Este ar tículo está basado en: AIDA, Guía de Defe nsa Ambien tal: construyendo la estrategia para el li tigio de casos ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 2008, Capítulo V [en línea] http://www.aida-americas.org/aida.php?page=182&lang=es [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 3 Todos casos de la CIDH citados en este artículo, pueden consultarse en su sitio web [en línea] http://www.cidh.oas.org/casos.esp.htm [fecha de consulta: 20 de mar zo de 2009]. 4 Todos casos de la Corte IDH citados en este artículo, pueden consultarse en su sitio web [en línea] http://www.corteidh.or.cr/ [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 5 Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convención, Convención Americana o “Pacto de San José de Costa Rica”), suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, entró en vigor el 18 de julio de 1979. [en línea] http://www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos2.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


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Ante asuntos ambientales, no puede exigirse de forma directa la violación del derecho al medio ambiente sano. En estas situaciones, deberá evidenciarse cómo esta afectación al ambiente desconoce también otro u otros derechos reconocidos en la Convención o la Declaración Americana. Debido a que el derecho al ambiente sano consagrado en el artículo 11 del Protocolo de San Salvador no es de exigibilidad directa ante la Comisión y la Corte, por ende, deben usarse mecanismos indirectos, argumentando la violación de este derecho vinculada con la violación de otros derechos humanos de protección directa. Así, la determinación del mecanismo indirecto a utilizar es esencial para fundamentar coherentemente las violaciones.

2.- Características del Caso

El segundo aspecto a tener en cuenta, son las características particulares del caso en términos políticos y sociales. Igualmente, la gravedad de la violación denunciada, la condición de las víctimas y la posibilidad de mejoramiento efectivo que la intervención de la Comisión y la Corte ofrezcan, son aspectos que también deben analizarse.

a) Condiciones Políticas:

Las circunstancias políticas que rodean un caso son determinantes para el desarrollo del mismo. Estas condicionan la reacción del Estado ante la presentación del asunto y la apertura y disponibilidad de la Comisión para trabajarlo. En este orden de ideas, en situaciones sensibles políticamente, es importante resaltar los elementos jurídicos sobre los políticos, evidenciar sin duda alguna las violaciones de los derechos humanos, y determinar medidas y solicitudes razonables que puedan ser implementadas para remediar la situación.

Dentro del análisis estratégico a realizar es determinante estudiar la posición del Estado y del Sistema respecto del tema objeto de la demanda, expresado en instancias nacionales e internacionales. Estas posiciones se evidencian, por una parte, en la jurisprudencia desarrollada, y de otra, en las participaciones de sus representantes en reuniones multilaterales , entre otras instancias. Lo anterior permitirá identificar de antemano la mejor manera de presentar el tema y anticipar su posible respuesta por parte del Estado. Si los aspectos políticos no se tienen en cuenta, y las condiciones son adversas, existe la probabilidad que el litigio pueda perjudicar la solución de la problemática y perderse una valiosa oportunidad de diá logo y discusión de la situación.

De otra parte, si de antemano se sabe que la reacción del Estado será negativa y particularmente fuerte, podría incluso ser parte de los aspectos presentados a la Comisión, en particular cuando existen claros indicios de presiones u hostigamientos derivados o vinculados con el litigio. Esto ha ocurrido en múltiples ocasiones para casos de derechos humanos civiles y políticos, s ituación que se presenta también, y cada vez más, en casos de violaciones de derechos humanos y degradación ambiental.

Asimismo, la reacción y posible apoyo por parte de otros grupos u organizaciones nacionales e internacionales interesadas en el asunto deben considerarse. En estas


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circunstancias el trabajo en coalición con organizaciones experimentadas y reconocidas en la materia es altamente recomendable.

Las situaciones problemáticas, además de la estrategia jurídica ante el sistema, pueden fortalecerse también con el apoyo de los medios de comunicación. Este tipo de soporte puede ser altamente positivo, en tanto permite visibilizar el asunto y posibilita discutirlo abiertamente. Al mismo tiempo, la proyección pública contribuye a una mayor protección de las víctimas, por ejemplo, en relación con la necesidad de brindar protección especial para los niños y niñas en situación de riesgo6 y el ofrecer atención médica especializada para personas privadas de la libertad,7 sólo por mencionar algunas.

b) Condiciones sociales:

Cuando existen daños por degradación ambiental, éstos son sufridos generalmente por grupos de personas y comunidades. Esta afectación colectiva requiere idealmente que la comunidad, o por lo menos la mayoría de los afectados, conozcan y estén de acuerdo con la interposición de las instancias judiciales nacionales e internacionales. Esto es esencial desde el punto de vista político y jurídico, pues de ello dependen las negociaciones, la determinación y efectividad de posibles medidas de atención que hayan de implementarse.

La disposición para el litig io de los casos requiere de un intenso trabajo por parte de la propia comunidad, así como de las organizaciones que los representen. Las comunicaciones fluidas, el nive l de apoyo y de compromiso y la cohesión de las personas que van a participar son fundamentales. Estos factores podrán contribuir en la identificación de medidas adecuadas para detener o remediar la situación. Al contrario, s i la comunidad se opone a la acción legal, aún a costa de sus derechos, obviamente podría entorpecer el proceso. En estos casos el litigio podría interponerse solamente por las personas que estén de acuerdo con el mismo.

Dentro de la estrategia a implementar, las medidas y solicitudes elevadas ante la Comisión deberán ser claras, de cumplimiento razonable y estar enmarcadas dentro de su mandato. Si el caso refleja un patrón sistemático de violación de derechos humanos, hay que señalarlo en la petición. Es decir, evidenciar que el caso es uno (o unos) de los casos que se presentan en el Estado, cuya situación es clave abordar y solucionar. Este factor es importante por cuanto permitiría a la Comisión solucionar un caso para beneficiar a las víctimas particulares y a otras personas en la misma situación.

c) Temas prioritarios en materia ambiental y derechos humanos que deben ser ventilados en la jurisdicción del Sistema Interamericano:

Algunos temas de derechos humanos han sido identificados por la Comisión como prioritarios, y para su atención la CIDH creó relatorías especiales . En la actualidad la

6 MELISH Tara, El Litig io Supranacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Avances y Retrocesos en el S istema Interamericano, en Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos, México-Comisión Europea, México, 2005, p. 196. 7 MELISH, supra nota 6, p. 190.


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Comisión cuenta con siete de éstas: libertad de expresión, derechos de las mujeres, trabajadores migratorios y sus familias, derechos de los pueblos indígenas y derechos de las personas privadas de la libertad, especial sobre derechos de afrodescendientes y contra la discriminación racial, derechos de la niñez, y una unidad de defensores y defensoras8. Así, en el momento de estudiar la viabilidad de un caso, es pertinente identificar los temas de las relatorías que se relacionen, estudiar su desarrollo y mencionarlos en los escritos del caso. Esto puede ofrecer un mejor entendimiento del caso y, a su vez, un avance más expedito del asunto.

De otra parte, los casos ambientales enfrentan regularmente problemas de acceso a la información, corrupción por parte de los funcionarios estatales encargados de evaluar o monitorear las actividades que causan la degradación ambiental. Estas situaciones deberán también mencionarse en las peticiones ante la Comisión como elementos que pueden configurar situaciones de hostigamiento, amenazas o falta de acceso a la justicia, según sea el caso.

d) Beneficio a grupos humanos en situaciones vulnerables o desfavorables:

Otro de los elementos claves en la preparación de la petición es la identificación de las personas afectadas. En especial, s i éstas son miembros de comunidades en situación de vulnerabilidad – como personas de bajos ingresos, campesinos, indígenas, afro-descendientes, niños y niñas – que sean particularmente sensibles a las afectaciones por contaminación o degradación ambiental. Este elemento es igualmente importante para fundamentar el objeto del caso y las medidas requeridas, incluidas las medidas urgentes que deban implementarse para su protección.9

Cuando las víctimas de violaciones de derechos humanos relacionadas con degradación ambiental sean campesinos, también hay elementos singulares de protección de los indígenas que podrían aplicarse; por ejemplo la importancia que para su estilo de vida tienen los recursos naturales y la elevada dependencia de ellos para sobrevivir. Situaciones como las presentadas en las comunidades campesinas, entre otras en donde no haya un precedente de una situación similar que pueda aplicarse, requieren de un esfuerzo particular para evidenciar que la situación implica un contexto grave de violación de los derechos humanos.

3.- Ventajas de acudir ante el Sistema Interamericano

Al analizar los factores para presentar un caso ante el s istema interamericano, hay que evaluar las ventajas de su interposición y compensarlas con los costos, el tiempo y el esfuerzo requerido. En primer lugar, como se ha señalado, el s istema interamericano brinda posibilidades de protección efectivas, s i una vez agotados los recursos de la jurisdicción interna, la situación no ha sido solucionada en el ámbito interno. Esta es la principal ventaja que presenta el s istema, por lo cual deberá aprovecharse de la mejor manera posible. 8 La Unidad de defensores y defensoras hizo referencia al riesgo que enfrentan quienes trabajan por la defensa de los derechos humanos y el ambiente. CIDH, Informe sobre la situación de las Defensoras y Defensores de Derechos Humanos en las Améric as, OEA/Ser. L/V/II.124, Marzo 7, 2006. 9 La protección a grupos en situación de vulnerabilidad ha sido un ele men to de consideración especial por parte de la CIDH y la Corte, cuyo desarrollo jurisprudencial relevante se describe en los Capítulos III y IV de la Guía de Defensa Ambienta l, AIDA, 2008, supra nota 2.


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En segundo lugar, la presentación de un caso ante la CIDH abre varios escenarios por medio de los cuales se pueden generar discusiones con el Estado para analizar y abordar el asunto que se presente. La intervención de la Comisión, con su autoridad como organismo de la OEA, le permite actuar como “facilitador independiente”, permitiendo la búsqueda de soluciones a la problemática abordada con el caso, pudiendo también evitar, o por lo menos controlar, las presiones que puedan presentarse al interior del Estado al trabajar el caso.

Estas oportunidades de negociación se tienen a través de todo el trámite del caso, en particular durante las reuniones formales e informales con la Comisión y en el proceso de solución amistosa.10 Se constituyen en resultados bastante positivos que un litigio puede arrojar y, de hecho, en muchas ocasiones una salida suficiente para el conflicto. Vale la pena mencionar que la solución amistosa es un proceso complejo que de lograrse, requiere del seguimiento cercano por parte de las organizaciones para verificar el cumplimiento de los acuerdos. En caso que el Estado no cumpla, puede solicitarse a la CIDH una audiencia especial o un pronunciamiento al respecto.

Por otra parte, acudir ante el SIDH en un caso particular permite también solicitar al Estado el acceso a cierta información que tenga en su poder y esté relacionada con asuntos ambientales. Recientemente la Corte IDH falló un caso paradigmático respecto a este tema, en el cual los peticionarios solicitaron información al Estado chileno relacionada con los inversionistas de un proyecto de infraestructura que iba a impactar el ambiente. Dado que el Estado negó sistemáticamente la información, las víctimas acudieron ante la Comisión para la protección de sus derechos. Después de agotar el procedimiento ante la CIDH sin resultados positivos, el caso fue llevado a la Corte, la cual sentenció que, efectivamente, negar acceso a información de interés público sin motivación suficiente, viola el derecho a la libertad de expresión, que incluye el derecho a buscar, recibir y difundir información.1 1

Aunado a lo anterior, puede lograrse que los Estados produzcan la información necesaria para evaluar la situación o el impacto ambiental ocasionado. Particularmente en materia ambiental esta posibilidad es de suma importancia, dado que en muchas ocasiones existe certeza respecto a la presencia de un daño que pueda o esté violando derechos humanos, pero no se conoce su magnitud ni las opciones para su reducción.

Igualmente, acceder al s istema interamericano brinda la posibilidad de tener un pronunciamiento de la Comisión mediante un informe que se hará público.1 2 Para los Estados que no han reconocido la jurisdicción de la Corte, o si el caso no se somete a ésta, la publicación del informe de fondo sería el resultado final del proceso. Este también puede ser objeto de seguimiento y, en caso de incumplimiento de las recomendaciones allí contenidas, la Comisión puede insistir para lograr su implementación.

10 Convención Americana, ar t. 47, 48, 19. 11 Corte IDH, Caso Claude Reyes c. Chile, Sentencia, Septie mbre 19, 2006, pár. 76, 103. 12 Convención, arts. 50 y 51.


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Cuando los Estados han aceptado la jurisdicción de la Corte y se emite una sentencia, ésta es plenamente vinculante y sus consideraciones resolutivas (incluyendo las formas de reparar el daño y las garantías de no reparación) son exigibles en derecho interno,1 3 teniendo la Corte la opción de verificar el cumplimiento.14

Los Estados deberán informar del cumplimiento de lo ordenado en las sentencias y medidas provisionales de la Corte, así como de las recomendaciones de las medidas cautelares y los informes de fondo emitidos por la Comisión. Los peticionarios deberían también continuar informando a los órganos del s istema respecto del cumplimiento o incumplimiento de éstas, con el fin de hacer un seguimiento estricto. Además, ante el incumplimiento, podrían solicitarse resoluciones de insistencia en los puntos faltantes, s iendo éste otro de los aspectos positivos ofrecidos por el s istema.

La flexibilidad del procedimiento en la Comisión es otra de las ventajas a tener en cuenta, que puede contribuir, sobre todo para casos complejos que no tengan opción de protección bajo esquemas tradicionales de procedimiento en derecho interno. En el litig io ante la CIDH, si bien existe un procedimiento establecido en la Convención y el Reglamento de la Comisión, hay cierta amplitud con relación a las medidas que pueden solicitarse y los acuerdos de solución amistosa pueden responder a las circunstancias específicas de cada caso. Lo anterior explica que ante la Comisión se hayan obtenido medidas tan importantes como la suspensión de actividades en territorios indígenas afectados por la explotación petrolera,15 hasta el diagnóstico y tratamiento médico de personas afectadas por contaminación ambiental severa.16

También en relación con los resultados concretos, interponer un caso ante el s istema interamericano podría dar la posibilidad de modificar normas que sean violatorias de la Convención. La sentencia de la Corte en la que se ordena modificar alguna norma interna incompatible con la Convención, es una de las opciones con el fin de garantizar la no repetición de las violaciones. Esto ocurrió en el caso de Claude Reyes y otros c. Chile en el cual la Corte analizó las normas chilenas sobre derecho a la libertad de expresión y acceso a la información, concluyendo que las mismas no eran suficientes para la protección de éstos derechos. Por lo mismo, la Corte determinó que “Chile debe adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección al derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, dentro de las cuales debe garantizar la efectividad de un procedimiento administrativo adecuado…”.17

4.- Determinación del trabajo necesario a implementar y los fondos requeridos

La selección de casos ambientales deberá también considerar la cantidad de trabajo requerido para la preparación, presentación y seguimiento del caso ante el SIDH. En ello se deben incluir los recursos económicos y humanos necesarios, como por ejemplo las condiciones y requisitos para mantener una adecuada comunicación con 13 Convención, art. 68. 14 Reglamento de la Corte IDH, art. 57 [en línea] http://www.corteidh.or.cr/reglamento.cfm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 15 CIDH, Caso del Pueblo Indígena Saraya cu y sus Miembros c. Ecuador, Informe de Admisibilidad No. 62/04. 16 CIDH, Caso Comunidad de La Oroya c. Perú , Medidas Cautelares, CIDH, Informe Anual 2007, Cap. III, par. 46, OEA/Ser.L/V/II.130, doc. 22, rev. 1 (Dec. 29, 2007); CIDH, Caso San Mateo Huanchor c. Perú, Informe de Admisibilidad, OEA/Ser/L/V/II.121, octubre 15 de 2004. 17 Corte IDH, Caso Claude Reyes c. Chile, Sentencia, septiembre 19 de 2006, pár. 163.


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las víctimas, las pruebas existentes y las que deban recaudarse, las necesidades de seguimiento del caso, entre otros. A ello se añade el tiempo que el trámite de un caso puede requerir, que en ocasiones puede extenderse entre ocho a diez años, sumando el procedimiento ante la CIDH y la Corte IDH.

El seguimiento de los casos requiere de reuniones con la Comisión (en Washington, EE.UU.) o con la Corte (San José, Costa Rica), la asistencia a audiencias para la discusión del asunto con el Estado, y la presentación de testigos, entre otras diligencias, cuyos gastos deben ser asumidos por los peticionarios. Seguramente las víctimas o las organizaciones que los asesoran no tendrán una disponibilidad inmediata de estos fondos, pero su consideración en el momento de analizar si debería acudirse ante el sistema, daría la oportunidad de conseguir estos recursos con suficiente antelación.

Adicionalmente al esfuerzo antes descrito, el litigio de casos ante el Sistema Interamericano requiere de un trabajo de coordinación constante con las víctimas, actualizarlas respecto de la situación, y transmitir información adiciona l a las instancias del sistema. Lo anterior es determinante para el buen desempeño del caso ante la CIDH y la Corte, pero sobre todo para asegurar que el resultado del litigio puede colaborar en la efectiva protección de los derechos denunciados.

Considerando los elementos descritos, se puede llegar a la conclusión de la inconveniencia de litigar un caso ante el SIDH. Esto puede ocurrir para casos que probablemente por razones políticas no tengan posibilidades de prosperar ante el s istema, la imposibilidad de contacto con las víctimas, la escasa documentación o la dificultad extrema para ubicarla, la falta de recursos o condiciones logísticas adversas en la organización responsable, la imposibilidad de darle seguimiento a la petición u otros factores. Todo ello implica un alto riesgo de perder el litigio, desproteger a las víctimas y establecer un precedente negativo en la protección de los derechos humanos.

En estas situaciones, es necesario buscar otras instancias de protección. Decidir no acudir ante el SIDH es importante no sólo pensando en las implicaciones para el caso concreto, s ino en el mal precedente que podría establecerse para el futuro, afectando situaciones similares. En ocasiones, los inconvenientes pueden ser pasajeros, por lo cual podría tomarse la decisión de esperar hasta que el caso y las condiciones necesarias estén dados para enfrentar una instancia internacional.

B.- Hacia el establecimiento de jurisprudencia para la protección directa del Ambiente en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos

Considerando la universalidad de los derechos humanos y la importancia que cada uno tiene para las personas, idealmente la justiciabilidad de todos éstos debería ser directa, incluyendo el derecho al medio ambiente sano. De lo contrario, la continuada diferenciación en la exigibilidad de los derechos humanos implica jerarquizarlos, dando mayor importancia a unos sobre otros, afectando de esta forma la garantía universal de protección. El avance en la justiciabilidad es uno de los objetivos que los


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casos presentados ante el SIDH podrían tener, por lo cual debería considerarse dentro de los elementos estratégicos a analizar, en particular en relación con el desarrollo del artículo 26 de la Convención.

El desarrollo hacia la exigibilidad autónoma del derecho al medio ambiente sano es viable, por su propia naturaleza, dado que su respeto es esencial para garantizar la vida y la dignidad humana. Además, porque según las reglas de interpretación de las normas de derechos humanos,18 éstas deben ser dinámicas, es decir pueden ampliarse las garantías para fortalecer la protección de las personas. De hecho, la Corte considera los tratados sobre derechos humanos como “instrumentos vivos cuya interpretación tiene que adecuarse a la evolución de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales”.19 Considerando que el r iesgo derivado de las actividades humanas que afectan el ambiente es cada vez mayor, su exigibilidad directa como derecho humano es precisamente una de las necesidades para esta evolución.

En este orden de ideas, el litigio estratégico es esencial para la consolidación del ambiente como derecho humano y una mejor protección de los derechos. Los organismos de la OEA ya han reconocido la vinculación de l ambiente con el disfrute de la vida y demás derechos humanos de las personas. La jurisprudencia tanto de la Comisión como de la Corte ha reconocido también esta relación, en particular para grupos vulnerables como las comunidades indígenas.

La consolidación y desarrollo de estos elementos es esencial para que el reconocimiento del ambiente se concrete no sólo en cabeza de las comunidades indígenas, s ino también de otros grupos. Por ello, en los casos presentados ante el Sistema Interamericano que tengan elementos ambientales, además de la vinculación con otros derechos, deberá buscarse el pronunciamiento de la Comisión y la Corte en relación con elementos diferenciados que paulatinamente vayan consolidando el reconocimiento de este derecho. Se requiere hacer referencia explícita al derecho al ambiente sano y a su violación, a pesar de que deba también vincularse a la violación de otros derechos de exigibilidad directa para que el caso proceda. La claridad de esta presentación y de la evidencia de la violación de los derechos humanos alegados es vital, así como la selección de casos paradigmáticos para el desarrollo de la jurisprudencia.

C.- Petición Individual vs. Medidas Cautelares en un Caso Ambiental

La opción de solicitar medidas cautelares es particularmente importante en causas de degradación ambiental que violen derechos humanos, por la posibilidad de evitar daños irreparables mediante la implementación de acciones urgentes de prevención o la suspensión de actividades que afecten los derechos humanos. En estas situaciones debería evidenciarse claramente la gravedad que la actividad, acción u omisión del Estado, implica para los derechos humanos y la urgencia requerida para la implementación de las medidas, con el fin de detener o evitar daños irreparables de

18 Convención, art. 29. 19Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, agosto de 2001, pár. 146.


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los derechos humanos. La Comisión es particularmente estricta sobre estos dos elementos, sin los cuales no procedería el otorgamiento de las medidas.

La solicitud deberá sustentarse en el derecho internacional de los derechos humanos y, para casos ambientales, podrá respaldarse en los principios, obligaciones y exigencias del derecho ambiental. En este orden de ideas, por ejemplo, el principio de precaución, consagrado en la Declaración de Río de 1992 y considerado como derecho consuetudinario por la comunidad internacional,20 brinda elementos significativos para fundamentar la necesidad y el tipo de medidas que los Estados deberán tomar en estos casos. Particularmente por que establece la posibilidad de implementar acciones restrictivas, a pesar de no existir certeza científica acerca de los daños al ambiente que una actividad podría causar.

Adicionalmente al principio de precaución, existen otros igualmente relevantes. Por mencionar algunos, “el principio de prevención” – cuando existe una actividad riesgosa para el ambiente cuyas consecuencias se conocen y se han identificado las medidas para evitarlas o mitigarlas – y la obligación de evaluar los daños ambientales antes de autorizar una actividad,21 podrían apoyar la solicitud de este tipo de casos ante la Comisión.

Dentro de las medidas cautelares a solicitar podrían incluirse también la obligación de producir o publicar información esencial sobre las actividades generadoras del daño, considerando que dicha información puede ser determinante para establecer el grado de afectación a las personas, así como la manera de mitigar y controlar dicha afectación. Esta necesidad está reconocida también en el derecho ambiental internacional, en el Principio 10 de Río, referente a la participación y acceso a la información, vinculado a su vez con el acceso a las adecuadas garantías judiciales (art. 8 de la Convención) y a una adecuada protección judicial (art. 25). Así lo ha reconocido la Corte en la reciente sentencia del caso Claude Reyes y otros c . Chile.22

Las medidas cautelares son por definición temporales y en general se otorgan por seis meses, término que, dependiendo de la situación, puede extenderse. En este orden de ideas, son efectivas para casos en donde se requiere la implementación urgente de acciones que pueden evitar transitoriamente la violación o suspender la afectación de los derechos humanos. En la solicitud de medidas cautelares, además de la descripción de la situación de gravedad y urgencia, es importante que los peticionarios identifiquen con claridad las medidas específicas que es necesario implementar.

En caso que las medidas sean otorgadas, la CIDH realiza un seguimiento de las mismas para corroborar su efectivo cumplimiento. En esta labor la información actualizada que los peticionarios compartan con la Comisión es de vital importancia. De esta forma, si el Estado no implementa las acciones recomendadas, y si la s ituación

20 Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, A/CONF.151/26 (Vol. I) junio de 1992, Principio 15 [en línea] http://www.un.org/documents/ga/conf151/spanish/aconf15126-1annex1s.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 21 Declaración de Río, Principio 17, supra nota 20. 22 Corte IDH, Caso Claude Reyes c. Chile, Sentencia, septiembre 19 de 2006.


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de gravedad y urgencia persiste, entonces la Comisión podrá solicitar a la Corte Interamericana el otorgamiento de medidas provisionales.2 3

Finalmente, debe recordarse que cuando se requiera implementar acciones permanentes, determinar la responsabilidad del Estado y/o compensar los daños a los derechos humanos que la degradación ambiental hubiere causado, y los sistemas nacionales no ofrezcan una protección adecuada, debe presentarse una petición ante la Comisión. Es en este proceso, a diferencia de las medidas cautelares, pueden discutirse y resolverse aspectos de fondo. Si el asunto no puede resolverse ante la Comisión o el Estado incumple con el informe final de fondo, entonces la CIDH podrá acudir ante la Corte, s i el Estado ha aceptado la competencia, para que ésta, mediante una sentencia, exija al Estado el cumplimiento de sus obligaciones.2 4

D.- Estrategias para Introducir Principios de Derecho Ambiental Internacional en casos ante el Sistema Interamericano

La opción de recurrir a otras fuentes del derecho internacional de los derechos humanos para interpretar las obligaciones derivadas de la Convención Americana y los tratados que la complementan, es particularmente útil para casos ambientales y contribuye a llenar los vacíos existentes en la jurisprudencia interamericana. En estos otros instrumentos (tratados, convenios, declaraciones), existen obligaciones internacionales ambientales estatales relevantes para el cumplimiento de las obligaciones de los derechos humanos. Por ejemplo, si existe un daño transfronterizo, la obligación de derecho internacional de no causar daños a la jurisdicción de otros Estados2 5 es pertinente para la interpretación de las obligaciones de los derechos humanos en relación con dicho daño ambiental.

La incorporación de otras normas para el reconocimiento de los derechos humanos en el Sistema Interamericano es de suma importancia tanto para la determinación de las obligaciones en los casos puntuales, como para el desarrollo de la jurisprudencia y el avance de la garantía real de los derechos; por ende, puede fortalecer la eficacia del s istema.2 6 De hecho, “el principio de eficacia” también impulsa a la Corte a adoptar un punto de vista ‘evolutivo’ de la Convención, reconociendo su capacidad de ampliarse con el tiempo para abarcar una variedad creciente de derechos a medida que las condiciones en el continente cambian. 27

23 Convención, art. 63.2. 24 Convención, arts. 51, 61. En relación con el procedimiento de la Comisión y la Corte, ver también Capítulo II de la Guía de Defensa Ambienta l, AIDA, 2008, acerca del procedimiento del Sistema Inter americano de Derechos Humanos, supra nota 2. 25 La obligación de no causar daños a la jurisdicción de otros Estados está reconocida en derecho ambiental internacional consuetudinario. Ver SANDS Philippe, Principles of International Environmental La w, vol. I (Manches ter University Press, 1995), pp. 190 y 194; JUSTE RUIZ José, Derecho internacional del medio ambiente (Editorial Mac Graw Hill, Madrid, 1999), p. 75. Algunos tratados internacionales y declaraciones a mbientales también incluyen dicha obligación; ver Convención para la Conservación de Flora y Fauna en su Estado Natural (Londres, 1933) [en línea] http://fletcher.tufts.edu/multi/tex ts/BH142.txt [fecha de consulta: 25 de marzo de 2009], Convención Relativa a los Humedales de Importanci a Internacional Especi almen te como Hábitat de Aves Acuáticas (Ramsar, 1971) [en lín ea] h ttp://www.ramsar.org/index_very_key_docs.htm [fecha d e última consulta: 25 de marzo de 2009], Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambien te Humano (Estocolmo, 1972) [en línea] http://www.unep.org/Documents.Multilingual/Default.asp?DocumentID=97 [fecha de consulta: 25 de mar zo de 2009], Declaración de Río de 1992, supra nota 20, entre otras. 26 MELISH, supra nota 6, p. 146. 27 Id .


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En la búsqueda del fortalecimiento de su eficacia, la Corte acepta la invocación ante el Sistema Interamericano de otros tratados concernientes a la protección de derechos humanos en los Estados Americanos, aunque no se hayan adoptado en este sistema.2 8 En Opinión Consultiva, la Corte confirmó la posibilidad de “abordar la interpretación de un tratado siempre que esté directamente implicada la protección de los derechos humanos en un Estado miembro del sistema interamericano”2 9. Así las cosas, también para casos ambientales pueden recurrirse a la interpretación de tratados ambientales internacionales, evidenciando claramente las consecuencias para la protección de los derechos humanos cuestionados.

Para la inclusión de obligaciones contenidas en otros tratados puede también argumentarse la cláusula más favorable al individuo (artículo 29.b de la Convención). En virtud de ésta, s i la legislación interna u otros tratados internacionales que no son parte del sistema interamericano tienen parámetros de protección superiores para la defensa de los derechos humanos, éstos, preferentemente, deberán aplicarse.30 Una interpretación en este sentido permite que la protección de los derechos humanos en cada caso sea lo más consistente posible, impidiendo que cuando la Convención y su jurisprudencia tengan limitaciones y existan instrumentos con mejores garantías , se aplique la perspectiva más amplia, en beneficio de la eficacia de la protección de los derechos humanos. Es importante aclarar que la Comisión y la Corte podrán utilizar el criterio de interpretación para dotar de contenido a los derechos enumerados en la Convención, mas no podrá sancionar el incumplimiento de un Estado en un caso bajo su jurisdicción por normas diversas a las contempladas en el marco del Sistema Interamericano de Protección.

La Comisión también se ha pronunciado sobre la necesidad de incluir otros instrumentos internacionales para la interpretación de los derechos humanos en el s istema. Específicamente, la Comisión reconoció “las disposiciones… incluida la Declaración Americana, deben ser interpretados y aplicad[a]s en el contexto de la evolución en el campo del derecho internacional en materia de derechos humanos… y con la debida atención a otras normas pertinentes del derecho internacional aplicables a los Estados Miembros contra los cuales se interponen debidamente denuncias de violación de los derechos humanos”.31

La jurisprudencia, tanto de la Comisión como de la Corte, evidencia la posibilidad de ampliar la interpretación y la protección de los derechos humanos haciendo referencia a las obligaciones consagradas en otros tratados e instrumentos internacionales ambientales. Es una opción que puede fortalecer las opciones de protección, llenando

28 Corte IDH, “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (a rt. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-1/82, septiembre 24 de 1982, Serie A, No. 1, pár. 43. 29 Corte IDH, “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (a rt. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-1/82, septiembre 24 de 1982, Serie A, No. 1, pár. 21. 30 MELISH, supra nota 6, p. 151. 31 Caso de la s Comunidades Indígenas Maya s del Distrito de Toledo (Belice) (“Mayas de Belice”) 12.053, Informe de la CIDH. Informe 40/04 (2004), pár. 86. Citando la Opinión consultiva OC-10/89 acerca de la interpretación de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Ho mbre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, julio 14 de 1989, Serie A, No. 10, pár. 37 (1989); Corte IDH, Opinión Consultiva OC-16/99, El Derecho a la Información de la Asistencia Consular en el Marco de las Garan tías del Debido Proceso Legal, Serie A, Nº 16, pár. 115 (1999); Caso de Ramón Martínez Villareal (Estados Unidos) (“Martínez Villarea l”), Informe Nº 52/02, Caso Nº 11.753, Informe Anual de la CIDH, 2002, pár. 60.


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de contenido y contribuyendo al desarrollo de los derechos humanos, en particular en relación con los casos en que están vinculados con asuntos ambientales.

E.- Seguimiento de los Informes de la CIDH o de la Sentencia de la Corte

Uno de los objetivos del litigio ante el Sistema Interamericano es la obtención de un pronunciamiento de sus órganos, que puede ser por medio de una Resolución de la CIDH32 o una sentencia de la Corte. Es evidente que si las decisiones o recomendaciones no se cumplen, en la práctica la protección de los derechos humanos es ilusoria y la decisión no es efectiva, por lo cual es como si no se hubiera producido. Por ello, con posterioridad a la emisión de las decisiones, tanto la Corte como la Comisión requieren informes de los Estados respecto del cumplimiento de las mismas.

Para fortalecer y facilitar esta labor, los litigantes y las víctimas deben darle seguimiento al cumplimiento de las decisiones de la Comisión y las sentencias de la Corte e informar al respecto a los organismos. En caso que un Estado no cumpla con las recomendaciones o exigencias de los órganos del sistema, puede solicitarse a la Comisión o a la Corte, según corresponda, su pronunciamiento al respecto y el exhorto al Estado para cumplir con las resoluciones. Lo anterior asegura la efectividad de las decisiones, para lo cual el rol de los litigantes es esencial. No hay que olvidar que a pesar del interés y la importancia que cada caso reviste en el s istema interamericano, el volumen de trabajo podría dificultar un seguimiento individual a cada caso, por lo cual la ayuda que los involucrados proporcionen es vital.

F.- Otros Instrumentos de Protección Internacional

En casos de violaciones a los derechos humanos derivados de degradación ambiental, el sistema interamericano podría ser una opción, s in embargo dependiendo de cada situación, podrán existir otras alternativas adecuadas. Por ello es recomendable que antes de la interposición de una acción ante la Comisión, se analicen las demás opciones disponibles y las posibilidades de éxito que la reclamación podría tener en las diferentes instancias, para finalmente tomar la mejor decisión.

1.- Instancias Alternativas de Protección Internacional de los Derechos Humanos

Otras instancias internacionales de derechos humanos cuentan con mecanismos para elevar denuncias o recibir reclamaciones provenientes de individuos o grupos de personas. Dentro de éstas se incluyen el Consejo de Derechos Humanos de la ONU,3 3 la Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial,34 la Convención

32 Convención, art. 41.c, g. 33 Para más información sobre el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, incluyendo los procedimientos para elevar comunicaciones, consulte UN Human Righ ts Council [en línea] http://www.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/ [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008]. 34 Convención Internacional sobre la Eliminación de la Discriminación Racial, AG/Res.XX/2106A, diciembre 21 de 1965, entró en vigor en enero 4 de 1969 [en línea] http://www.unhchr.ch/spanish/html/ menu3/b/d_icerd_sp.htm [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008].


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contra la Tortura,35 la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer36 y la UNESCO.37

Puede acudirse a estos órganos para denunciar violaciones de derechos humanos que se han producido, que están en curso o que tengan elevadas probabilidades de producirse. Para que una comunicación sea admitida en general se exige “fiabilidad de la fuente; la coherencia interna de la información recibida; la precisión de los datos objetivos que contenga la información y el ámbito de l propio mandato”3 8 de la convención o tratado que se considere violado. Ha de tenerse en cuenta que el Estado contra el que se presenta una denuncia debe haber ratificado el tratado cuyo incumplimiento se alega, de otra manera las obligaciones en ésta no le son oponibles.

En este aspecto es importante mencionar algunos de los órganos de vigilancia de los tratados creados en el Sistema de Naciones Unidas, como el Comité de Derechos Humanos, creado en virtud del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Comité contra la Tortura; el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, con arreglo a su Protocolo Facultativo. Todos estos órganos permiten la presentación de comunicaciones individuales de particulares, s iempre que el Estado de que se trate haya ratificado el Protocolo pertinente o manifestado su aceptación para que sean presentadas en su contra comunicaciones individua les.

2.- Otras instancias internacionales

Adicionalmente a los instrumentos de protección de los derechos humanos, cuando los instrumentos de protección de los derechos humanos no sean procedentes, a nivel internacional existen otras instancias ante las cuales podría acudirse en casos de degradación ambiental. Se mencionan a continuación las más importantes y utilizadas para abordar problemáticas relacionadas con la degradación ambiental.

35 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhu manos o Degr adantes, AG/Res. 39/46, diciembre 10 de 1984, en vigor junio 26 de 1987 [en línea] http://www.unhchr.ch/spanish/html/ menu3/b/h_cat39_sp.htm [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008]. 36 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de la Discrimin ación contra la Mujer, AG/ Res. 34/180, diciembre 18 de 1979, en vigor septiembre 3 de 1981 [en línea] http://www.unhchr.ch/spanish/html/ menu3/b/e1cedaw_sp.htm [fech a de consulta: 9 de diciembre de 2008]. Para mayor infor mación sobre su imple men tación, incluyendo comunicaciones individuales consulte: CEDAW, Overview of the Convention [en línea] http://www.un.org/womenwatch/daw/ceda w [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008]. 37 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), Decisión 104 EX/3.3, 1978 [en línea] www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_1405727540/1A21_2.doc?url...1405727540%2F1A21_2.doc [fecha de consulta: 20 de mar zo de 2009]. Para mayor informa ción sobre el procedimien to confidencial para evaluar denuncias an te la UNESCO por presuntas violaciones de derechos hu manos consulte: UNESCO, 2o aspecto del mandato del CR : examen de las co municaciones relativas a casos y cuestiones concernien tes al ejercicio de los derechos humanos en las esferas de competencia de la UNESCO [en línea] http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=15243&URL_DO=DO_PRINTPAGE&URL_SECTION=201.html [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008]. 38 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Procedimientos Especiales de la Comisión de Der echos Humanos, Llama mientos Urgen tes y Cartas de Denuncia de Violaciones de Der echos Humanos [en línea] http://www.ohchr.org/english/bodies/chr/special/Acrobatspanish.pdf [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008].


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a) Banco Mundial y Banco Interamericano de Desarrollo:

Si la degradación ambiental proviene de un proyecto que cuente con el financiamiento del Banco Mundial, y existen graves impactos ambientales, se tiene la opción de solicitar la conformación de un Grupo de Inspección encargado de investigar la situación.39 La posibilidad de acudir a este Grupo es viable siempre y cuando la solicitud sea presentada por dos o más individuos afectados por la implementación de un proyecto financiado por el Banco, se haya violado alguna de las políticas aplicables del Banco en la implementación del proyecto; se haya intentado presentar el asunto ante la Administración de esa institución sin haber recibido respuesta; y, no se haya desembolsado más del 95% de la totalidad del préstamo.40 Algunas de las políticas relevantes para casos ambientales son: evaluación ambiental, hábitat natural, manejo de plagas, bosques, seguridad de represas, derechos humanos, comunidades indígenas y reasentamiento voluntario.41 Las quejas ante el Banco Mundial deben entonces referirse específicamente a la forma en que alguna de estas políticas fue desconocida por el proyecto.

Los Grupos de Inspección tienen la función de realizar investigaciones independientes, formular recomendaciones y concluir respecto de la necesidad de implementar medidas con relación a un proyecto que haya violado las políticas del Banco.42 La implementación de las medidas recomendadas por los Grupos de Inspección depende de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial, quienes al final son los que toman la decisión.4 3 Una de las mayores críticas contra estos Grupos de Inspección ha sido la excesiva discrecionalidad del banco respecto del resultado de las investigaciones. De hecho, los presuntos responsables de las violaciones alegadas contra las políticas (los Directores Ejecutivos aprueban los proyectos) son también quienes deben determinar la existencia de éstas y, en caso afirmativo, las acciones para remediar los daños. Este esquema no cuenta con mecanismos realmente independientes de monitoreo de las recomendaciones establecidas por los grupos de inspección.4 4 Por lo anterior, si bien los Grupos de Inspección podrían ser una opción, su efectividad en términos del impacto positivo, que pueda causar en los reclamantes no es muy clara, elemento que deberá considerarse en el momento de evaluar a la instancia ante la cual va a recurrirse.

39 BANCO MUNDIAL, Grupo de Inspección para el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento y la Asociación Internacional de Fo men to, Procedimien tos Operacionales Aprobados por el Grupo en agosto 19 de 1994 [en línea] http://web.world bank.org/WBSITE/EXTERNAL/EXTINSPECTIONPANEL/0,,contentMDK:20175163~isCURL:Y~menuPK:64129254~pagePK:64129751~piPK:64128378~theSitePK:380794,00.html [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008], de conformidad con la Revisión de 1996 y la aclaración de 1999 (BM Procedimientos Operacionales). 40 Para mayor información acerca del funciona miento d el Grupo de Inspección ver CLARK Dana, FOX Jonathan y TREAKLE Kay (comps.), Derecho a exigir respuestas (Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2005); ver también CLARK Dana, Guía para ciudadanos ante el Grupo de Inspección del Banco Mundia l, CIEL, 2da. ed., octubre de 1999 [en línea] http:// www.ciel.org/Publications/citizensguidespanish.pdf [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008]. 41 Las políticas del Banco Mundial se pueden consultar en español en: CORPORACIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL (CFI), los Principios de Ecuador [en línea] http://www.bancomundial.org/temas/resenas/principios_ecuador.htm [fecha de consulta: 23 de diciembre de 2008]. 42 Banco Mundial. Procedimientos Operacionales. 43 Ibid. 44 Clark, et al., op. cit., pp. 258, 266.


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El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) cuenta también con un Mecanismo de Investigación Independiente creado en 1994 para establecer las denuncias que el diseño, análisis o ejecución de operaciones del BID, propuestas o en curso, hayan causado.45 Su estructura es similar al mecanismo de los grupos de inspección del Banco Mundial, con a lgunas diferencias. Por ejemplo, mientras que los miembros de los Grupos de Inspección del Banco Mundia l son elegidos por el Consejo de Directores del mismo Banco por períodos de cinco años, quienes investigan los casos del BID provienen de una lista de 15 expertos, hecha por el Presidente del Banco tras haber consultado con los Directores del mismo, de la cual se escogen las personas a integrar la investigación de cada caso presentado.4 6 La decisión final sobre si se toman medidas correctivas o preventivas respecto de las denuncias presentadas está también en cabeza del Directorio Ejecutivo, el cual, a su vez, decide respecto de la aprobación e implementación de los proyectos, no habiendo entonces una autoridad verdaderamente independiente que tome estas decisiones.

La falta de un grupo permanente de investigadores de las reclamaciones surgidas por las violaciones de las políticas de BID, entre otros aspectos, ha sido identificada como una de las debilidades de éste, impidiendo que sea un procedimiento realmente independiente ante el cual los reclamantes puedan acudir .4 7

b) Instrumentos de Tratados de Libre Comercio:

Finalmente, en casos de incumplimientos a la normatividad ambiental, existe también la posibilidad de acudir a los comités de participación ciudadana de los tratados de libre comercio. Ejemplos de estos comités son el Comité Consultivo Público Conjunto, establecido en el Acuerdo de Cooperación Ambiental en el marco del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Canadá,4 8 y la Comisión para la Cooperación Ambiental para América del Norte.49 Las reclamaciones ante estos comités deberán estar relacionadas con el cumplimiento de las normas ambientales internas o con las obligaciones de los Estados a nivel internacional existentes en el tratado en cuestión.

Por un lado, estos Comités brindan la posibilidad de obtener algún nivel de cumplimiento y mejoramiento en la implementación de las normas ambientales por parte de los Estados. Sin embargo, la experiencia en el uso de estos mecanismos muestra un alto grado de influencia política de los gobiernos en sus resultados, lo cual complica la efectividad de los mismos para la protección del ambiente o los derechos humanos que puedan estarse violando. Un ejemplo de la gran influencia política de los Estados en los resultados de estas investigaciones es el hecho que los informes de los Comités respecto de los casos deben contar con la anuencia de los Estados.

45 Banco Interamericano de Desarrollo, “El Mecanismo de Investigación Independiente del BID”, en: http://www.iadb.org/cont/poli/mecanismo.pdf [consulta 9 de diciembre de 2008]. 46 Ibid. 47 Clark, et. al., op. cit., p. 274. 48 Información del Comité Consultivo Público Conjunto establecido en el Acu erdo de Cooperación Ambiental en el marco del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Canadá [en línea] http://www.conama.cl/chilecanad a/1288/article-29568.html [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008]. 49 Comisión de Cooperación Ambiental, CCA [en línea] http://www.cec.org/home/index.cfm?varlan=espanol [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008].


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III.- ESPECIFICIDADES DE LOS CASOS AMBIENTALES EN EL LITIGIO DE DERECHOS HUMANOS

Las particularidades que tienen los casos de violaciones de derechos humanos causados por degradación ambiental o asuntos relacionados con aspectos ambientales, se relacionan con la identificación de las víctimas, los recursos internos que deben agotarse, las pruebas de las violaciones, el establecimiento de la responsabilidad del Estado y las reparaciones a reconocer en caso de probarse una violación.

En este orden de ideas, la consideración de estas diferencias es de suma importancia para el adecuado diseño e implementación de estrategias jurídicas que aseguren el éxito en la protección de los casos y la posibilidad de replicación para situaciones similares. Lo anterior es importante, además, por cuanto los casos ambientales trabajados desde una perspectiva legal de derechos humanos, en general tienen unas características propias que deberán traducirse al derecho de los derechos humanos cuando el caso se trabaje en éste otro ámbito.

A.- Ident ificación de víctimas

La identificación de las víctimas es sin duda uno de los elementos esenciales en la preparación de un caso, el cual puede tener un tratamiento desde una perspectiva de derechos humanos y otra en derecho ambiental. De hecho, los mecanismos de protección de los derechos humanos civiles y políticos tradicionalmente protegen a los individuos, por lo cual las acciones judiciales están encaminadas a la protección individua l. Por otro lado, en derecho ambiental las víctimas también pueden ser colectivas, por lo cual existen acciones judiciales nacionales que son, asimismo, colectivas, tanto en su titularidad como en la legitimación. Estas dos perspectivas pueden generar dificultades al momento de litigar un caso de violación de derechos humanos por daños ambientales dada la “traducción” que el tratamiento del concepto de víctimas implica. Esta sección se refiere a dichos elementos y la manera en que pueden superarse al momento de presentar un litigio.

Individualización de las víctimas vs. víctimas colectivas

La mayoría de las veces, los daños en el ambiente afectan no sólo a una persona sino a toda la comunidad. Por ende, en varias jurisdicciones el ambiente es un bien público indivisible, cuya titularidad es colectiva,50consagrando también acciones colectivas para hacerlo efectivo. Esta perspectiva asume que las actividades que afectan el ambiente, impactando uno o más componentes del mismo, afectan también a toda la comunidad. Sin embargo, vale la pena aclarar que los daños difusos causados a

50 Véase, por eje mplo, Constituição Da República Federativa Do Brasil, art. 5º LXXIII [en línea] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; Constitución Política de la República de Costa Rica, art. 50 [en línea] http://www.asa mblea.go.cr/proyecto/constitu/const3.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; Constitución Política de Colo mbia, art. 79 [en línea] http://www.banrep.gov.co/regimen/resoluciones/cp91.pdf [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; Constitución de la República Oriental del Uruguay, art. 47 [en línea] http://www.parlamento.gub.uy/constituciones/const004.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; y Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, art. 127 [en línea] http://www.consti tucion.ve/ [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


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comunidades enteras sólo alcanzan el nivel de violaciones de derechos humanos en ciertas circunstancias.

La ocurrencia de un daño impacta a las personas, cuya identificación está determinada por varios factores que en casos de degradación ambiental pueden dificultar esta tarea. Dentro de dichos elementos se incluye la falta de educación e información, el nivel socio-económico de una persona o grupo de personas, el acceso a servicios médicos adecuados, y el ausente o inadecuado acceso a protección judicial que facilite la denuncia. Esos factores deberán considerarse, en cada situación particular, por todos los operadores del derecho en el abordaje de casos ambientales que causen violaciones de derechos humanos, dado que muchas veces las víctimas por daños ambientales ni siquiera saben que lo son, haciendo la defensa casi imposible.

A diferencia del derecho de los derechos humanos, en varios países el derecho ambiental asume el concepto del ambiente como bien colectivo y consagra la protección colectiva de las víctimas. Este concepto podría dar respuesta a situaciones de graves impactos ambientales que afectan a individuos y a comunidades enteras como fue el caso de la explosión nuclear de Chernobyl (Ucrania, 1986), el derrame de petróleo de Exxon Valdez (EEUU, 1989)51 o el desastre de Bhopal (India, 1989). En todos estos casos, eventualmente se podían identificar algunas de las personas que sufrieron daños, pero era imposible determinar con exactitud la totalidad de ellas. La magnitud, duración y las características de los daños, impiden esta identificación integral. Aunada a las afectaciones individuales en los derechos humanos que un daño ambiental causa, estos daños afectan a la comunidad que los sufre, por lo cual es la comunidad, colectivamente, la que se constituye como víctima de los daños y puede, colectivamente, estar legitimada para exigirlos ante las cortes.

En contraste con estos sistemas que reconocen los derechos ambientales como colectivos, el derecho de los derechos humanos, incluyendo el s istema interamericano, se basa en el concepto de individuo52 y, por ende, para su protección se exige que la violación sea predicable de una persona identificada o que pueda identificarse. Pueden protegerse, asimismo, grupos de personas, siempre y cuando sus miembros sean debidamente identificados o pueda determinarse quiénes son.53 En este orden de ideas, no es posible la protección de derechos humanos de forma colectiva o abstracta,54 lo cual no implica la desprotección de los derechos ambientales. Más bien,

51 Es importante hacer la aclaración que para el caso de Ex xon Valdez, aunque podría hablarse de un impacto colectivo, la legislación de Estados Unidos no reconoce la titularidad ni justiciabilidad de los derechos colectivos. 52 Convención Americana, ar tículo 1.2 “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”. 53 Véase por ejemplo Caso San Mateo Huanchor y sus miembros. CIDH, Informe de Admisibilidad, Informe No. 69/04, 15 octubre de 2004, pár. 41; Caso Pueblo Indígena de Saraya cu. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Hu manos de 6 de julio de 2004, considerando noveno; Caso Pueblo Indígena Kankuamo. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 5 de julio de 2004, considerando noveno; Caso de la s Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Hu manos de 6 de marzo de 2003, considerando noveno; Caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Intera mericana de Derechos Humanos de 18 de junio de 2002, considerando octavo; Caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte In teramericana de Derechos Hu manos de 24 de noviembre de 2000, considerando séptimo. Además, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C, No. 79, pár. 2. 54 FAÚNDEZ LEDESMA Héctor, Los derechos económicos, socia les y culturales en el sistema interamericano, en El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: su jurisprudencia sobre debido proceso, DESC, libertad


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como ya se mencionó, en los casos de degradación ambiental con víctimas colectivas, deberá identificarse por lo menos a una víctima de violación al derecho humano en cuestión.

La CIDH consideró por primera vez un caso general, con víctimas colectivas, en relación con la denuncia de torturas, vejaciones y malos tratos sufridas por personas detenidas en Brasil.55 El caso buscaba la protección de cientos de detenidos en prisiones de ese país , que denunciaron múltiples violaciones de derechos humanos sufridas en similares circunstancias y por parte de los mismos actores gubernamentales. Considerando las similitudes encontradas por la Comisión en los cientos de denuncias por maltratos a personas detenidas, ésta decidió tratar el caso como uno general, pues cumplía con los lineamientos definidos para este tipo de situaciones: las víctimas constituyen un grupo identificable con base en una situación circunstancial o de otro tipo, las violaciones surgen de un incidente particular, o de un hecho común y, las violaciones se refieren al mismo derecho o a derechos relacionados.56 Por aplicación de estos criterios, la Comisión y la Corte han admitido repetidamente casos por violaciones a derechos humanos de comunidades ordenando “la protección de una pluralidad de personas que no han sido previamente nominadas, pero que sí son identificables y determinables”.57

Esta primera diferencia – la titularidad individual de los derechos, versus la titularidad colectiva de los mismos – implica que pueda existir un caso ambiental ante la jurisdicción nacional, que se haya judicializado de manera colectiva (mediante una acción popular o de grupo, por ejemplo) y por ende las víctimas no hayan sido identificadas individualmente. Si las acciones nacionales no brindan una respuesta efectiva a la violación de derechos humanos, será necesario acudir a otras instancias de protección, como el SIDH. En este caso, deben individualizarse las víctimas o por lo menos su identificación debe ser posible, siendo éste un requisito de admisibilidad.

B.- Recursos internos para casos ambientales

1.- Identificación del recurso interno idóneo en casos ambientales

Otro de los requisitos de admisibilidad para la presentación de peticiones ante el Sistema Interamericano es el agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna idóneos y efectivos para la protección de los derechos humanos.58 Es necesario hacer énfasis en la importancia en acudir ante la jurisdicción nacional de una manera efectiva, para abordar la causa de la degradación ambiental que ocasiona violaciones de derechos humanos y buscar soluciones al respecto. Aunque suene obvio, debe recordarse que la mera interposición no implica su agotamiento, sino que éste debe

personal y libertad de expresión, Tomo II, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 2004, p. 133, citando CIDH, Informe No. 88/03, Petición 11.533, Inadmisibilidad Parque Metropolitano, Panamá, 22 de octubre de 2003, párs. 1, 12-15, 28-34. 55 CIDH. Informe Anual 1973 –Sección Primera, Parte III, Brasil (c), Caso No. 1684. 56 NORRIS Robert E., The Individual Petition of the Inter-American System for the Protection of Human Rights, en Guide to International Hu man Rights Practice, edi tado para The International Human Righ ts Group por Hurst Hannu m, University of Pennsylvania Press, Filadelfia, US, 1991, pp. 108-132. 57 Corte IDH Caso Pueblo Indígena de Sarayacu, Medidas Provisionales, Resolución de la Corte Intera mericana de Derechos Humanos de 6 de julio de 2004, considerando noveno. 58 Convención Americana, ar t. 46.a.


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hacerse de manera diligente, buscando realmente una solución de fondo al problema, que sólo procederá ante la instancia internacional de derechos humanos si el s istema judicial nacional no funcionó al brindar la protección buscada.

La disponibilidad de recursos idóneos y efectivos para la protección adecuada de los derechos humanos es un elemento esencial del Estado de Derecho y de la democracia misma.59 Pero la existencia de estos recursos no hace su agotamiento sencillo. De hecho, este es uno de los elementos procesales más complejos en la admisión de casos ante el SIDH, debido a las diversas interpretaciones que puede tener.60 Por tanto, es igualmente importante que en casos ambientales se haga un cuidadoso análisis de los recursos internos de defensa disponibles, estudiando tanto los de derechos humanos como los existentes en derecho ambiental.

La determinación de las acciones disponibles implica también hacer un examen de las opciones en diferentes jurisdicciones a nivel naciona l, no solamente la constitucional. En este orden de ideas, s i hay acciones en la jurisdicción contencioso-administrativa, u otras disponibles que puedan ser efectivas y se puede constituir en un recurso jurídico idóneo para solucionar la situación, deberían también intentarse antes de acudir al SIDH.

En relación con las acciones judiciales disponibles, es importante puntualizar que en virtud que la contaminación ambiental puede afectar de diferentes maneras y magnitudes a las personas, es posible que por un mismo hecho existan múltiples acciones a interponer. Las acciones disponibles también están definidas por el grado de afectación y de urgencia requerido en cada caso particular. Así, en una misma situación de contaminación que afecte a una comunidad, puede ser posible interponer acciones de amparo y populares a la vez. Por ende, la decisión sobre cuál interponer dependerá de las circunstancias puntuales y las soluciones que cada una pueda ofrecer.

La jurisprudencia interamericana señala que los recursos deberán ser sencillos, rápidos y efectivos y que deben agotarse los adecuados para “subsanar las violaciones presuntamente cometidas”.61 Respecto a la idoneidad de los recursos que deben agotarse, la Corte agregó que “en todos los ordenamientos internos existen múltiples recursos, pero no todos son aplicables a todas las circunstancias”.62 Los recursos de derecho ambiental disponibles a nivel interno que se pretendan agotar, deberán, igualmente, cumplir con estos elementos.

Por otra parte, los recursos a agotar para acudir ante el s istema interamericano son los que permitan la solución de la violación del derecho humano y la determinación de la responsabilidad del Estado. Es decir y de acuerdo con la CIDH, si a nivel interno, por ejemplo, existen acciones judiciales adicionales para determinar la responsabilidad 59 Cfr. Caso Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C, No. 79, pár. 112; Caso Ivcher Bronstein, Sentencia 6 de Febrero de 2001, Serie C, No. 74, pár. 135. 60 FAÚNDEZ LEDESMA Héctor, El S istema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 3ra. ed., 2004), p. 294. 61 CIDH, Informe No. 73/05 Caso Oscar Iván Tabares, Informe de Ad misibilidad, octubre 13 de 2005, pár. 25, Caso Velásquez, Corte IDH, pár. 66; véase Corte Interamerican a de Derechos Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia, Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre d e 1987, pár. 22, y CIDH Informe No. 24/98, Caso João Canuto De Oliveira, abril 7 de 1998, pár. 60. 62 Corte IDH, Caso Velásquez Rodriguez, 29 de julio de 1998, Sentencia, pár. 64.


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de los agentes del Estado o exigir de ellos su indemnización, pero estas acciones no son eficientes para evitar o remediar de manera eficiente el daño por parte del Estado, no es requisito agotarlas para acceder al s istema interamericano.63 Sin embargo, vale la pena agregar que la Comisión en algunos casos en que la violación de los derechos humanos puede estar vinculada con acciones de particulares, ha mostrado interés sobre la interposición y agotamiento de recursos internos existentes directamente contra los particulares responsables. Esta es otra razón por la cual es recomendable examinar todos los recursos posibles antes de considerarlos agotados.

En derecho ambiental existen algunos recursos judiciales idóneos para la protección de derechos humanos en estas circunstancias y, por ende, deberá hacerse todo lo posible por agotarlos antes de llevar un caso ante instancias internacionales como la interamericana. Éstos incluyen particularmente las acciones populares, acciones de clase, acciones de nulidad contra autorizaciones o proyectos generadores de las afectaciones ambientales, acciones restitutivas o indemnizatorias de daños ambientales causados, y las acciones penales.

La determinación de la idoneidad de los recursos internos a agotar parte del análisis de la situación abordada y del resultado de cada una de las acciones disponibles. Es claro que un recurso puede ser formalmente aplicable, pero si es evidente que, en términos reales, no brinda la solución necesaria, entonces no podrá considerarse idóneo ni efectivo y, por lo tanto, su agotamiento no es necesario.64

Adicionalmente, para que el caso proceda ante el sistema interamericano, deberá existir correspondencia o identidad entre el resultado pretendido a nivel interno y las peticiones ante la Comisión. Lo anterior en virtud del principio de subsidiariedad del SIDH respecto de los sistemas nacionales. Esto no obsta para que, por ejemplo, como se describirá más adelante, se interpongan acciones judiciales respecto de derechos ambientales de forma directa y no siendo éstos resueltos, se “traduzca” la acción en términos de derechos humanos, para que acceda al s istema interamericano.

A continuación se hará una breve referencia a algunas acciones judiciales que pueden ser idóneas para el agotamiento de recursos internos en casos ambientales. En particular se hará referencia a las acciones de amparo, las acciones de clase y populares, y las acciones de nulidad.

a) Acciones de Amparo:

Las acciones de amparo o acciones de tutela son recursos jurisdiccionales establecidos para la protección de derechos fundamentales, consagrados en la Constitución u otras fuentes de derechos, mediante un procedimiento judicial sencillo y breve.65 Este tipo de acciones pretende cesar o evitar una situación que represente un peligro inminente para los derechos humanos. Su trámite es preferencial y significativamente más rápido que el de otras acciones jurisdiccionales, pues su objeto es dar una respuesta rápida y efectiva. Por ser una acción urgente de protección de los derechos humanos,

63 CIDH, Informe No. 8/05, Caso Miriam Larrea Pintado, Informe de Admisibilidad, febrero 23 de 2005, pár. 33. 64 CIDH, Informe No. 73/05 Caso Oscar Iván Tabares, Informe de Ad misibilidad, Octubre 13, 2005, pár. 25. 65 Corte IDH, Opinión Consultiva OP 9-87, pár. 32.


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generalmente sus efectos son temporales, lo que implica que para soluciones de mediano y largo plazo, en algunos casos es necesario recurrir a las acciones ordinarias.

Considerando que el procedimiento de las acciones de amparo es más eficiente que el de las ordinarias y, por ende, es posible obtener una respuesta pronta, pueden ser una buena opción para enfrentar casos de violaciones de derechos humanos ocasionados por daños ambientales. Por ejemplo, mediante acciones de amparo ha sido posible el cumplimiento de normas de protección ambiental por parte de una industria, suspender una actividad altamente contaminante que estaba causando daños en la salud y en el ambiente o evitar el inicio de una obra que ponía en peligro la vida, mientras se realizaban los estudios necesarios. Mediante acciones de amparo generalmente también es posible obtener información esencial o lograr la realización de estudios que ayuden a determinar el nivel de impacto de los derechos en una situación determinada.

Si bien la degradación ambiental puede estar afectando a la colectividad, vía acciones de amparo podrá protegerse a las personas cuya afectación sea más grave o evidente. En caso que éstas no sean efectivas, dichas situaciones podrían llevarse ante el SIDH para buscar una adecuada protección. De esta forma y a partir de un caso representativo, se pueden obtener precedentes que tengan la posibilidad de mejorar la situación de derechos humanos violados por la degradación ambiental en otros casos similares.

Considerando el ambiente como un derecho humano colectivo, en algunos países como Argentina, Costa Rica, Chile, Ecuador y Perú es viable la presentación de amparos colectivos para casos ambientales.66 Su procedimiento es igual a los individua les, sólo que la legitimación es amplia, teniendo la posibilidad de interponerla cualquier persona u organización que pretenda proteger los derechos humanos colectivos amenazados. En estas acciones no se exige la prueba de un interés particular y concreto para su legitimación, s ino el impacto a la colectividad, lo cual amplía las posibilidades de protección ambiental en casos de violaciones de derechos humanos.

Cuando las acciones de amparo colectivo interpuestas a nivel interno no sean efectivas para la protección del derecho colectivo al ambiente, y se deba acudir al s istema interamericano, las víctimas deben individualizarse, o por lo menos determinar la posibilidad de hacerlo. De lo contrario, la petición no prosperará por que la protección abstracta de las víctimas no es viable. Adicionalmente, en algunos países se ha interpretado acertadamente que la interposición de un amparo colectivo agota los recursos internos para la persona que lo interpone y para los demás miembros del

66 Constitución de la Nación Argentin a, agosto de 1994, art. 43 [en línea] http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/cuerpo1.php [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; Constitución Política de la Republica de Chile, art. 19 N° 8 y art. 20 [en línea] http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/index_html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; Constitución Política de la República de Costa Rica, ar tículo 50, supra nota 50; Constitución Política de la República de Ecuador de 1998, artículos 23.6 y 86 [en línea] http://www.ecuanex.ne t.ec/constitucion/ [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; VALDÉS Walter, El derecho al medio ambien te sano en el Perú, Asociación Pro Derechos Humanos [en línea] http://www.aprodeh.org.pe/desc/informes_desc/inf98/10.pdf [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008].


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grupo titular del derecho, no siendo necesario presentar amparos por cada persona. Así lo ha considerado la Corte en el caso Awas Tingni, en donde los representantes de la comunidad interpusieron dos amparos a nombre de la comunidad, mediante los cuales se agotaron los recursos internos.67

En algunos países, las acciones de amparo sólo proceden de manera transitoria, cuando no exista otra acción judicial que pueda proteger los derechos humanos afectados.68 La transitoriedad de las acciones de amparo es sin duda un elemento que hay que tener en cuenta, pues implica que si bien las acciones de amparo podrían ser eficientes para obtener una solución rápida que detenga o impida una violación de derechos humanos inminente, haciendo cesar el peligro o el impacto, no en todos los casos pueden brindar una solución definitiva a la violación de derechos humanos por daños ambientales.

Debe recordarse en todo caso que en el sistema interamericano, para que las acciones procedan, los daños o afectaciones deberán poder enmarcarse en los términos de los derechos protegidos a nivel nacional. Asimismo, deberán poder ser exigibles dentro de los derechos justiciables ante el SIDH. Es decir que si bien mediante una acción de amparo podría exigirse a nivel interno la protección directa del derecho al ambiente sano, como sucede en la mayoría de las jurisdicciones, esto no sería viable en el s istema interamericano, como ya se explicó en las secciones precedentes.

b) Otras acciones judiciales:

Acciones populares o acción públicas civiles

Las acciones populares (actio popularis) y las acciones públicas civiles son acciones de naturaleza civil, reconocidas constitucionalmente en algunos países para la protección de derechos o intereses colectivos. En materia ambiental son viables en las jurisdicciones que reconocen el ambiente como derecho colectivo. En América Latina están desarrolladas en especial en Brasil69 y Colombia70 y han sido particularmente útiles para la protección ambiental por haber permitido la suspensión o corrección de actividades contaminantes.

Entre las ventajas que estas acciones tienen para la protección ambiental se incluyen: a) legitimidad activa amplia, pues pueden ser interpuestas por cualquier persona con interés de proteger el ambiente, s in necesidad de acreditar interés particular y agotando además los recursos internos disponibles para toda la colectividad; b) procedimientos específicos y más sencillos que las acciones ordinarias ; y c) posibilidad de demandar directamente las acciones que afecten o puedan afectar al ambiente, s iendo el objeto mismo de la acción.

67 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. 68 Constitución Política de Ecuador, artículo 95, supra nota 66; Consti tución Política de Colombia, artículo 86, supra nota 50. 69 Congreso Nacional de Brasil, Ley No. 7.347, 24 de julio de 1985 [en línea] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347Compilada.htm [fech a de consulta: 20 de marzo de 2009]. 70 Congreso de la República de Colombia, “Ley de Acciones Populares y de Grupo”, Ley 472, Diario Oficial. Año CXXXIV, No 43357, 6 de agosto de 1998, p. 9.


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La legitimidad activa amplia implica también, en la práctica, que cualquier persona que haga parte de la colectividad afectada pueda interponer una acción colectiva, con lo cual se agotarían los recursos internos de toda la colectividad. La especificidad en el objeto de las acciones populares implica que pueden ser las acciones idóneas para la protección de los derechos humanos violados, por cuanto la solución posible podría proteger efectivamente la situación jurídica infringida. Por tanto, pueden ser las acciones requeridas para el agotamiento de recursos internos, antes de ser llevadas ante el Sistema Interamericano.

A diferencia de las acciones de amparo que en ocasiones sólo brindan soluciones temporales, mediante las acciones civiles o populares es posible demandar directamente a la fuente de la contaminación y buscar una solución definitiva. Esto implica que pueden ser más eficientes para la protección de los derechos humanos amenazados. Por ejemplo, mediante acciones civiles o populares es posible evaluar la forma o implementación de Estudios de Impacto Ambiental, identificando o exigiendo formas de mitigación de los daños que una actividad esté causando –explotaciones petroleras, producción de agroquímicos o disposición de recursos peligrosos, entre otras.

Acciones de clase o de grupo

Las acciones de clase o de grupo, de incipiente desarrollo en América Latina, se consagran para la protección de los derechos de las personas perjudicadas por un mismo hecho, persona o entidad causante de un daño.71 Estas acciones fueron creadas en algunos países con el fin de mejorar el acceso a la justicia y para descongestionar los estrados judiciales .72 Proceden en casos donde se han sufrido daños derivados de los mismos hechos o circunstancias, pero cuya recolección de pruebas, judicialización o cuantía de los daños es demasiado baja o compleja, dificultando demandas individua les. Por ende, dentro del procedimiento de acciones de clase o de grupo se comparte el procedimiento judicial y la recolección y demostración de evidencia.7 3 Las personas afectadas pueden unirse al proceso en cualquier instancia, incluso después de haberse dictado la sentencia, con el fin de beneficiarse de ésta en caso que se haya reconocido la indemnización de daños y perjuicios por los daños causados.74 Las acciones de clase o de grupo pueden terminar también con acuerdos de conciliación, que son aprobados por los jueces ante quienes se adelanta el litigio.7 5

Estas acciones son especialmente usadas en Estados Unidos para la obtención de indemnizaciones por perjuicios causados por el mal diseño o uso de productos, e

71 En Estados Unidos por ejemplo, las acciones de clase se consagran en las Normas Federales de Procedimiento Civil de los Estados Unidos, Regla 23 [en línea] h ttp://www.law.cornell.edu/rules/frcp/Rule23.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. Mientras en Colombia, fueron consagradas por el Congreso de la República de Colombia en la Ley de Acciones Populares y de Grupo, supra nota 70, arts. 46-67. 72 HARVARD LAW REVIEW ASSOCIATION, The Paths of Civil Li tigation , Harvard Law Review, May, 2000, p. 1807. 73 BURNHAM William, Introduction to the La w and Legal System of the United States (West Group, Third Edition, 2002), p. 229. 74 Ver por ejemplo, Congreso de la República de Colombia, Ley de Acciones Populares y de Grupo, supra nota 71; Normas Federales de Procedimiento Civil de los Estados Unidos, Regla 23, supra nota 71. 75 HARVARD LAW REVIEW ASSOCIATION, supra nota 72, p. 1808; Congreso de la República de Colombia, Ley de Acciones Populares y de Grupo, supra nota 70, art. 61.


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incluso en situaciones discriminatorias compartidas por el mismo grupo de personas.7 6 En materia ambiental proceden para compensar los daños sufridos en casos de contaminación, incluyendo afectaciones a la salud o a la vida. Este es el caso de las múltiples demandas contra las compañías de tabaco y las productoras y procesadoras de asbestos, por los impactos en la salud humana.7 7

Por ende, de estar consagradas en la jurisdicción nacional, podrán ser otra de las opciones jurisdiccionales internas que las personas tienen para reclamar violaciones de derechos humanos por degradación ambiental. Así, su viabilidad debe tenerse en cuenta en el momento de analizar cada caso, en particular cuando se requiera la indemnización por los perjuicios causados. Más aún, porque su interposición sin éxito podría dar lugar a la alegación de agotamiento de recursos internos. De la misma manera, ignorar esta acción en casos en que proceda y acudir al s istema interamericano sin haberla agotado, podría generar el rechazo del caso por incumplimiento de los requisitos de admisibilidad.

Acciones de cumplimiento

Las acciones de cumplimiento son también acciones constitucionales que proceden para exigir el acatamiento de una norma o acto administrativo por parte de las autoridades.78 Pueden ser interpuestas por cualquier persona79 y proceden contra cualquier acción u omisión de las autoridades que sea inminente,80 es decir, que haya certeza de la obligación y claridad respecto del incumplimiento.81 Como requisito de admisibilidad, el cumplimiento de la obligación deberá solicitarse por escrito a la autoridad estatal competente, para constituir la renuencia del incumplimiento.82

2.- Acciones Administrativas

El requisito de agotamiento de recursos jurídicos internos para la admisibilidad de los casos ante la CIDH se refiere a aquellos establecidos en la legislación interna para solucionar la situación planteada.83 En este sentido, puede ser necesario, interponer los recursos administrativos existentes, en la medida en que eventualmente podrían brindar una solución eficiente para la protección de los derechos humanos afectados. En particular si existen acciones administrativas aplicables a un caso que no sean idóneas para la protección del derecho afectado y la consecución del objetivo requerido, el agotamiento de éstos no es un requisito formal ante el sistema.84 Los 76 BURNHAM, supra nota 73, p. 229. 77 HARVARD LAW REVIEW ASSOCIATION, supra nota 72, p. 1814. 78 Véanse, por ejemplo, la Constitución Política del Perú, art. 200(6) [en línea] http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; y la Constitución Política de Colombia, art. 87, supra nota 50. 79 Código Procesal Constitucional del Perú, art. 67 [en línea] http://www.tc.gob.pe/Codigo_Procesal.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; Congreso de la República de Colombia, Ley 393/1997, art. 1, 4, Diario Oficial No. 43.096, julio 30 de 1997. 80 Congreso de la República de Colombia, Ley 393/1997, art. 8, supra nota 79. 81 Tribunal Consti tucional del Perú, Ejecutoria 168-2005-PC/TC, octubre 7 de 2005 [en línea] http://www.tc.gob.pe/search/search.pl [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 82 Congreso de la República de Colombia, Ley 393/1997, art. 8, supra nota 79; Congreso del Perú, Ley de Habeas Data y Acciones de Cumplimien to, Ley No. 26301, mayo 3 de 1994, art. 5(c) [en línea] http://www.tc.gob.pe/legconperu/leyhd.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 83 CIDH, Informe No. 11/05, Georgina Herminia , Serapio Cristián y Julia Inés Contreras vs. El Salvador. Informe de Admisibilidad, febrero 23 de 2005, pár. 34. 84 FAÚNDEZ LEDESMA, supra nota 60, p. 301.


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recursos administrativos pueden ser también requisitos para el agotamiento de las acciones judiciales internas, por lo cual su interposición sería obligatoria.

En casos de degradación ambiental hay que hacer inicialmente una revisión de la fuente del problema, identificando si ocurre por un accidente, por la inadecuada implementación de una actividad industrial o productiva sujeta a permisos o evaluaciones ambientales, pues esto contribuirá a identificar posibles vías de protección. Las instancias administrativas útiles en casos ambientales de violación de derechos humanos a las que se hace referencia, son aquellas relacionadas con el licenciamiento, evaluación y monitoreo ambiental. Por principio, los Estados deben implementar evaluaciones de impacto ambiental para cualquier actividad que pueda producir un efecto negativo considerable en el medio ambiente.85

La revisión ante las instancias administrativas de los procesos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), podría brindar opciones adecuadas para la determinación del daño ambiental o la forma de remediarlo. Si bien esto varía en cada país, en general los procedimientos de evaluación ambiental permiten a los ciudadanos el acceso a información detallada de la actividad contaminante y la presentación de información por parte de quienes estén interesados, con el fin de que las autoridades la tengan en cuenta para tomar la decisión respecto de la actividad cuestionada.

La posibilidad de realizar audiencias públicas para acceder o brindar información, así como recibir notificación de las actuaciones en relación con la actividad contaminante, son elementos que pueden ser efectivos para controlar y evitar las afectaciones al ambiente, a la salud o la vida que una actividad pueda generar.

De proceder las acciones administrativas, podrían incluso llegar a ser más eficientes que otras acciones judiciales, pues las autoridades ambientales tienen la pericia técnica para exigir y monitorear las soluciones que sean viables.

Además, en su mayoría las acciones administrativas se interponen ante las autoridades encargadas de proteger los recursos naturales, y en contra de los directamente responsables de la contaminación o degradación ambiental que pretende detenerse. Lo anterior abre la posibilidad que la implementación de acciones de mitigación o recuperación ambiental se haga de forma más eficiente y realista. Particularmente, considerando que en muchas ocasiones los Estados no cuentan con los recursos o la tecnología para implementar controles adecuados o remediaciones ambientales, por lo cual la posibilidad de actuar en contra del directo responsable puede evitar este tipo de inconvenientes.

Respecto a la discrecionalidad administrativa, es importante considerar si el grado de discrecionalidad de un caso es demasiado amplio, y las autoridades no están obligadas

85 Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, junio de 1992, Principio 17, supra nota 20. Varios Estados exigen también la realización de Estudios de Impacto Ambiental para actividades que puedan afec tar el ambiente, ver por eje mplo, Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, Ley General de Equilibrio Ecológico y de Protección al Ambiente, enero 28 de 1998, art. 28 [en línea] http://www.semarna t.gob.mx/leyesynormas/Pages/leyesdelsectorfederal.aspx [fecha de consulta: 25 de marzo de 2009]; Congreso de la República de Colombia, Ley General Ambiental de Colombia, Ley 99 de 1993, diciembre 23, art 1.11, Diario Oficial No. 41.146, de 22 de diciembre de 1993; Congreso de la República de Argentina, Ley 25675, Boletín Oficial, 28/11/2002-ADLA -A, 4, art. 11.


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a tener en cuenta los criterios ambientales o la información brindada por actores diferentes al peticionario del permiso ambiental, seguramente el recurso no será efectivo. Lo anterior se agrava cuando las autoridades no son independientes porque actúan como juez y parte – por ejemplo cuando a l mismo tiempo la autoridad propone o implementa una actividad y la evalúa y monitorea – o cuando es evidente la cercanía entre la autoridad que otorga el permiso y el particular responsable de la contaminación.

3.- Excepciones al agotamiento de los recursos internos

Para el litig io de casos ambientales ante la CIDH, se aplican las mismas excepciones generales de agotamiento de recursos internos establecidos en el procedimiento, es decir, se exime al peticionario del agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna cuando: no existe debido proceso legal para la protección del derecho alegado, no se permite al lesionado el acceso a los recursos o se impide su agotamiento, o hay un retardo injustificado en la decisión judicial.86 La Corte IDH agregó además que si no es posible utilizar los recursos internos disponibles por falta de recursos económicos (indigencia) o por temor generalizado de los abogados para brindar asistencia legal, entonces tampoco puede exigirse el agotamiento de recursos internos.87

Las circunstancias de hecho en cada caso particular determinarán la posibilidad de aplicar esta excepción. En casos de violaciones de derechos humanos por degradación ambiental deben tenerse en cuenta la afectación, las medidas necesarias y las posibilidades que los recursos judiciales brindan para ofrecer soluciones efectivas y remediar la situación, de lo contrario deberá evidenciarse esta imposibilidad ante la CIDH, para que proceda la aplicación de la excepción.

En casos de violaciones de derechos humanos relacionados con degradación ambiental, la inexistencia de recursos que brinden una adecuada protección es una de las dificultades que podría presentarse. Pues si bien la protección ambiental y el derecho al ambiente sano están consagrados en 19 constituciones de los Estados de la OEA,88 esto no implica que todos los Estados cuenten con los mecanismos de defensa judicial adecuados para garantizarlos de forma efectiva. Así, cuando la legislación no los contempla o cuando éstos no son adecuados para lograr la protección en el caso particular, entonces se aplicaría la excepción al agotamiento de los recursos internos, o de lo contrario se desconocería el derecho a una adecuada protección judicial.89

Acerca de este punto es importante considerar los costos y el tiempo que se requiere para la interposición y agotamiento de los recursos internos disponibles, pues esto podría determinar la viabilidad de los mismos. Por ejemplo, la Constitución Mexicana

86 Reglamento de la CIDH, artículo 31 [en línea] h ttp://www.cidh.org/Basicos/Basicos10.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 87 Corte IDH, Opinión Consultiva “Excepciones al Agotamien to de Recursos Internos”, OC 11/90, agosto 10 de 1990, pár. 31. 88 Los países que incluyen una obligación de protección ambien tal co mo interés público o el derecho al ambiente s ano en el continente son: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatema la, Honduras, México, Nicaragua, Pana má, Paraguay, Perú, Surinam, Uruguay y Ven ezuela. Earthjustice, Environmental Rights Report, Human Righ ts and the Environment, Geneva, March, 2006. 89 Véase Corte IDH, Caso Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C, No. 79, pár. 138.


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exige la presentación de una fianza en los juicios de amparo para que la suspensión del acto que genera la violación pueda proceder.90 Esta exigencia tiene algunas excepciones, como cuando se decreta de oficio o esté en peligro la vida.91 Sin embargo, en particular para casos ambientales, éstas pueden ser multimillonarias y, en la práctica, impiden el acceso a la justicia y la protección judicial.

Por último, el hecho que las acciones sean complejas y demoradas no implica per se que se aplique la excepción al agotamiento de los recursos internos; en este caso se deberá analizar la situación a la luz del retardo injustificado como un elemento adicional que configura la excepción. Para determinar esto habrá que considerar las particularidades del caso, las dificultades y complejidades de la situación particular, la actividad del poder judicial y el interés de las víctimas en la búsqueda de la justicia.

C.- Determinación de la responsabilidad del Estado

El establecimiento de la responsabilidad del Estado a nivel interamericano en relación con casos de violaciones de derechos humanos por degradación ambiental, se determina a partir de las obligaciones consagradas en la Convención y la Declaración.92 En materia ambiental, los Estados tienen el derecho soberano de disponer de sus recursos naturales, pero éste no es ilimitado, sino que está determinado por las obligaciones internacionales de los Estados.93

Estas obligaciones consagradas en derecho ambiental internacional complementan las obligaciones que respecto a los derechos humanos tienen los Estados, en virtud de las cuales también deben ser responsables a nivel internacional.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH, los Estados responden tanto por las acciones u omisiones de sus agentes, como por acciones de particulares que violen derechos humanos y que el Estado debió haber controlado y no lo hizo, e incluso cuando las violaciones de los derechos humanos quedan impunes.94 Estas causales de responsabilidad estatal son particularmente relevantes en materia ambiental, por cuanto que en muchas ocasiones no es el Estado el directo responsable de la degradación ambiental, pero sí lo es al no implementar o exigir las acciones necesarias para controlar la situación y garantizar los derechos de sus ciudadanos. Así lo determinó la Corte en el caso Awas Tingni, declarando la responsabilidad del Estado por la violación al derecho de propiedad de los indígenas, al haber otorgado permisos de explotación de recursos naturales en zonas de la comunidad,95 y en e l caso

90 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, art. 107, Sec. X, Ley de Amparo, arts. 125, 126 [en línea] http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf [fecha de consulta: 25 de marzo de 2009]. 91 República de los Estados Unidos Mexicanos, Ley de Amparo, art. 123.I, Diario Oficial de la Fed eración, enero 10 de 1936. 92 Convención Americana, ar tículo 1. 93 Al respec to la CIDH determinó que “Las normas del sistema in tera mericano de derechos humanos no impiden ni desalientan el desarrollo, pero exigen que el mismo tenga lugar en condiciones tales que se respeten y se garanticen los derechos humanos de los individuos afectados”, en CIDH, Informe Sobre la Si tuación de los Derechos Humanos en Ecuador, OEA/Ser. L/V/II.96, abril de 1997, Capítulo VIII. Ver también SANDS, supra nota 25, p. 186. 94 Corte IDH, Velásquez, Sentencia, pár. 172. 95 Corte IDH, Caso Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C, No. 79, pár. 153.


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Saramaka, donde Surinam fue declarado responsable debido a que concesiones madereras y mineras emitidas por éste, afectaron los derechos de la comunidad.96

La Comisión también se ha pronunciado al respecto, analizando la situación de derechos humanos de comunidades indígenas afectadas por la implementación de actividades petroleras desarrolladas por particulares, determinando que “es responsabilidad del Estado implementar las medidas necesarias para remediar la situación actual y evitar toda contaminación futura por petróleo y vinculada con el petróleo que amenace la vida y la salud de esa población”.97 Aún más, estableció que se viola el derecho humano a la propiedad de una comunidad indígena cuando se implementan actividades que generan daños ambientales respecto de los cuales el Estado no implementa medidas eficientes de protección.98 Igualmente, es relevante hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en virtud de la cual, la responsabilidad del Estado en casos ambientales puede también originarse por las fallas en la regulación de la industria privada de una manera que respete los derechos humanos.99

1.- Elementos de la responsabilidad

Para la determinación de la responsabilidad del Estado deberán demostrarse los elementos que la consagran: el hecho, el daño y el nexo causal, y la existencia de una obligación de actuar o de abstenerse de hacerlo. Como se mencionó anteriormente, las obligaciones de derechos humanos que se consagran en la Convención Americana son exigibles ante la Comisión y la Corte, y pueden ser interpretadas a la luz de las obligaciones ambientales establecidas en los múltiples tratados internacionales ratificados por los Estados.

a) Hecho causante del daño

Un elemento necesario para presentar una petición ante la CIDH es la determinación del hecho causante de la violación de los derechos humanos por la degradación ambiental. Esta manera de determinación es otra diferencia significativa entre casos ambientales y otros casos de derechos humanos. Lo anterior considerando en especial la magnitud y temporalidad de los daños a los derechos humanos que pueden causarse por impactos ambientales y la dificultad en la determinación de un solo hecho generador de la violación.

La falta de claridad de la causa eficiente que genera la violación de derechos humanos puede darse, por ejemplo, por la acción de múltiples actores contaminantes cuya 96 Corte IDH, Caso Saramaka. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C, No. 172, pár. 154. 97 CIDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador, OEA/Ser. L/V/II.96, abril de 1997, Capítulo VIII, Recomendaciones [en línea] h ttps://www.cidh.oas.org/countryrep/Ecuador-sp/indice.htm [fecha de consulta: 25 de marzo de 2009]. 98 CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distri to de Toledo, Belice, Informe de Fondo, octubre 12 de 2004, pár. 153. 99 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Hatton y otros vs. Reino Unido, julio 8 de 2003, pár. 119 [en línea] http://www.echr.coe.int/eng/Press/2003/july/JudgmentHattonGC.htm [fecha de consulta: 25 de marzo de 2009]. Caso Fadeyeva vs. Rusia, Sentencia de Fondo, junio 9 de 2005, pár. 89 [en línea] http://www.echr.coe.int/Eng/Press/2005/June/ChamberjudgmentFadeyevavRussia090605.htm [fecha de consulta: 25 de marzo de 2009].


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conjunción afecta al ambiente y a las personas en su entorno. Otra multiplicidad de causas se puede dar cuando el daño no se genera por un hecho único, sino por la suma de accidentes o eventos contaminadores en un período determinado, que a su vez pueden ser generados por uno o varios responsables. En estas situaciones la multiplicidad de eventos combinados configura el hecho generador del daño a demandar.

La individualización de la causa eficiente que genera los daños ambientales es especialmente difícil para determinar la responsabilidad en su afectación. Sin embargo, dicha situación no impide la determinación de la responsabilidad internacional del Estado por las violaciones de los derechos humanos, por cuanto, aún cuando no pueda determinarse con certeza el responsable del daño, es suficiente determinar la responsabilidad objetiva internacional estatal, ya sea por acción u omisión, como se mencionó anteriormente.

Además de los asuntos ligados directamente con la contaminación ambiental, otros hechos pueden ser fuente de violaciones de derechos humanos vinculados con casos ambientales. La persecución de las personas que denuncien los hechos o pretendan proteger los derechos de los afectados, la negación al acceso a la justicia o a la información, o la discriminación respecto de comunidades vulnerables son algunos de los hechos que pueden afectar la defensa de situaciones ambientales relacionadas con los derechos humanos,100 los cuales debe asimismo ser denunciados, junto con el resto de los hechos generadores de degradación ambiental.

b) Daño ambiental que viola derechos humanos

El daño ambiental que se alegue ante el s istema interamericano debe estar relacionado con alguno de los derechos humanos reconocidos en la Convención o aquellos instrumentos que la complementan. La necesidad de esta demostración radica en que puede haber graves daños ambientales que, por no constituir violaciones de derechos humanos, no sea posible judicializar en el s istema interamericano.

Los parámetros existentes para evaluar el estado de los recursos naturales a nivel internacional, regional y nacional pueden ser de gran utilidad para fortalecer el argumento de que el daño en cuestión representa un riesgo de tal magnitud que puede ser considerado una violación de los derechos humanos. Sin embargo, la violación de derechos humanos ocasionados por un daño ambiental no exige necesariamente la violación de estos parámetros, pues en ocasiones los estándares no existen o son inadecuados para la protección efectiva de los derechos.

Es posible también que existan daños ambientales, incluso severos, aunque no necesariamente haya violación a derechos humanos, dado que éstos no impactan a las personas de una manera que interfiera con el disfrute de sus derechos reconocidos en 100 Al respecto véase por ejemplo CIDH, Informe sobre la Situación de las Defensoras y Defensores de Derechos Humanos en las Américas, OEA/Ser. L/V/II.124, marzo de 2006 [en línea] http://www.cidh.org/countryrep/Defensores/defensoresindice.htm [fecha de consulta: 25 de marzo de 2009].


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el marco jurídico internacional interamericano. Para remediar está situación será necesario acudir a instancias diferentes a las consagradas en el s istema interamericano.

Al respecto es importante mencionar que la ausencia de determinados estudios sobre actividades que puedan afectar el ambiente, o la presencia de algunos contaminantes, puede ser un elemento de prueba de la degradación ambiental y, por ende, de los daños potenciales a los derechos humanos. Para ello el Sistema Interamericano podría brindar una posibilidad de protección.

Manifestación y Progresividad de los daños

La determinación de los daños en casos ambientales deberá considerar que en muchas ocasiones el impacto o afectación ambiental demora un tiempo en evidenciarse, e incluso cuando los daños son conocidos, sus impactos pueden aumentar con el tiempo si no se toman las medidas necesarias. Piénsese en el uso de un plaguicida cuya afectación en la salud o el ambiente es acumulativo, por lo cual los daños tardan años en manifestarse, pues es mayor el daño a la salud de las personas o al ambiente cuanto mayor sea la exposición a la sustancia. En este tipo de situaciones los estudios epidemiológicos y en general los datos relacionados con la salud de las personas que habitan la región o están expuestos al daño – que puedan ser comparados con información anterior al inicio de la actividad contaminante o con otras zonas con similares características – pueden colaborar evidenciando la forma en que un daño ambiental puede estar causando la violación de derechos humanos. Otros estudios como los que evidencian los daños a largo plazo por la exposición a ciertas sustancias pueden también ser de gran utilidad para fundamentar la conexión entre la actividad y la violación de derechos humanos discutida. En todo caso, ante la existencia de una actividad que puede impactar negativamente la salud o la vida de las personas, lo más recomendable es la implementación de medidas de prevención que eviten dichos impactos.

Así, en virtud de la eventual ocurrencia de daños ambientales que violen derechos humanos y cuya manifestación sea progresiva, es esencial la identificación de estas situaciones y de las medidas preventivas de protección de los derechos humanos de las personas. Son de vital importancia también los controles y monitoreos adecuados, tanto de las actividades potencialmente causantes de los daños, como de la situación de la población potencialmente afectada, con el fin de detener un daño o prevenir la progresividad de su impacto. Esta tarea deberá ser desarrollada por el Estado y, cuando esto no ocurra, los ciudadanos podrán exigirlo. En caso que los mecanismos internos no sean eficientes, podría acudirse a la Comisión para que ésta exija al Estado la implementación efectiva de las medidas requeridas para una adecuada protección de los derechos vulnerados o amenazados.

Plazo para interposición de la acción

Las acciones ante el sistema deberán interponerse dentro de los seis meses siguientes a partir de la decisión definitiva en el derecho interno.101 Esta exigencia de

101 Convención, art. 46.1.b.


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admisibilidad se exceptúa cuando no existan acciones judiciales para la protección de los derechos, no sea posible la interposición de dichas acciones, o haya retardo injustificado sobre los recursos.102 E l reglamento de la Comisión determina, asimismo, que el plazo para decidir los recursos deberá ser razonable, considerando las circunstancias particulares del caso de que se trate.103 Es importante mencionar que el plazo se establece respecto de la decisión de los recursos judiciales ordinarios establecidos en el orden jurídico interno en el que se trate la situación.

En ocasiones excepcionales la Comisión ha admitido peticiones después de haberse vencido el plazo de los seis meses (sin que las excepciones se apliquen), cuando la demora no es significativa.104 De no presentarse situaciones excepcionales, la Comisión es muy estricta con la determinación del plazo, elemento que también puede ser argumentado con éxito por los Estados.

Adicionalmente, s i los recursos internos se interpusieron de manera abstracta, para proteger el derecho colectivo al medio ambiente sano, s in identificar a las víctimas de la violación, se podría requerir de más tiempo. Pues, como se mencionó anteriormente, para acudir a la Comisión es necesaria la identificación de las víctimas, lo cual implica un mayor esfuerzo en la documentación del caso. Por ello, es recomendable identificar a un grupo de personas (aunque no sea la totalidad de afectados) a nombre de quienes pudiera interponerse la acción, con la potencialidad de extenderse a los demás afectados, en caso de proceder.

Es evidente que para casos ambientales, el tiempo es otro factor que puede diferenciarlos de los demás casos de violaciones de derechos humanos. Esto se aplica tanto en el tiempo requerido para que los daños sean evidentes, como para la prueba de los mismos. Por ello, el factor temporal dentro de la interposición de las acciones deberá ser un elemento que requiere de la evaluación particular en cada caso concreto.

c) Nexo causal entre la actitud del Estado y el daño

Para determinar la responsabilidad del Estado, en el s istema interamericano de derechos humanos es esencial probar el nexo causal entre la acción u omisión del Estado y el daño que genera la violación de los derechos humanos consagrados en la Convención o en la Declaración Americana. Dado que la responsabilidad del Estado se determina por acción o por omisión, el nexo causal debería evidenciar si la responsabilidad del Estado fue por la acción de uno de los agentes estatales o por la omisión en su deber de actuación o protección.

En todo caso, en virtud que los Estados son responsables por garantizar el disfrute de los derechos, también son responsables por regular y controlar las actividades que los particulares implementan en su jurisdicción y que pueden causar o contribuir a la violación de derechos humanos.

En este orden de ideas, si la contaminación o degradación ambiental denunciada fue causada por entidades del Estado, la responsabilidad internacional de éste es evidente. 102 Convención, art. 46.2. 103 Reglamento de la CIDH, art. 32.2, supra nota 86. 104 FAÚNDEZ LEDESMA, supra nota 60, p. 352.


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De otra parte, s i la actividad se desarrolla por un particular, el Estado será responsable por no controlar adecuadamente la actividad y, por tanto, permitir la violación al derecho humano.

Al respecto, la CIDH determinó que los Estados tienen la obligación de regular adecuadamente la explotación de los recursos naturales de manera que no vulnere los derechos humanos. Puntualmente, de acuerdo con la Comisión “sólo podrá sustentarse el progreso social y la prosperidad económica si nuestras poblaciones viven en un medio saludable y se gestionan con cuidado y responsabilidad nuestros ecosistemas y recursos naturales”.105

Así, deberá revisarse si el Estado está regulando la actividad que causa el daño ambiental. En caso positivo, esto implica una aceptación estatal que la actividad tiene la potencialidad de causar daños y, por ende, debe controlarla. Adicionalmente, si la reglamentación existente se cumple y aún así hay daños a los derechos humanos, o si las normas no se están cumpliendo, esto evidencia la negligencia del Estado en su deber de proteger los derechos, por lo cual debe responder.

d) Jurisdicción

En el derecho internacional de los derechos humanos no hay duda respecto de la responsabilidad del Estado de proteger a las personas bajo su jurisdicción.106 Adicionalmente, las condiciones del ambiente y los daños ambientales pueden implicar problemáticas relacionadas con violaciones transfronterizas de derechos humanos, ocasionadas por actividades en un Estado que pueden causar daños ambientales (y violaciones de derechos humanos correlativas) en otro Estado. En relación con este tipo de afectaciones, el derecho consuetudinario internacional ambiental determina que los Estados tienen la obligación de no causar daños a la jurisdicción de otros Estados,107 obligación que también está consagrada en múltiples tratados ambientales multilaterales.108 Entonces, un daño ambiental que se cause en un Estado y afecte el territorio o a los ciudadanos de otra jurisdicción, acarreará responsabilidad internacional del primer Estado. Lo anterior se aplica, asimismo, si las afectaciones ocasionan violaciones de derechos humanos, por las cuales deberá responder el Estado en el cual por acción u omisión se causó la afectación, ante el segundo Estado, s iendo el s istema interamericano una posibilidad para exigir esta responsabilidad. Este tipo de casos puede darse, por ejemplo, con ocasión de impactos por derrames petroleros en zonas fronterizas, la deforestación de bosques compartidos e incluso la contaminación del aire o la generación de lluvia ácida.

En caso que el Estado donde se cometieron las acciones contaminantes no responda, el Estado bajo cuya jurisdicción se encuentran las personas afectadas deberá intervenir para garantizar su protección. Si esto no sucede, entonces el Estado donde 105 CIDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador, OEA/Ser. L/V/II.96, abril de 1997, Capítulo VIII, supra nota 97. 106 Convención, art. 1.1. 107 Principio aplicado a partir de la decisión del caso de la fundición en Trial, Columbia Británica, Canad á. Trial Smelter Case/1937 No. 128. Ver también Corte Internacional de Justicia, Caso Canal de Corfú, R.U. c. Albania, 1949 I.C.J. 4, 22 (Ab. 9); SANDS, supra nota 25, pp. 190-194 y JUSTE RUIZ, supra nota 25. 108 Convención de Londres de 1933, Convención de Ramsar de 1971, Declaración de Estocolmo de 1972, Declaración de Río de 1992, entre otras, supra nota 25.


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habitan las personas afectadas podrá también ser responsable por omisión. Lo anterior según se explicó antes en relación con el establecimiento de la responsabilidad estatal.

En el s istema interamericano la Comisión ha admitido casos contra Estados por acciones ocasionadas en otros territorios.109 Por ende, podría recurrirse a esta opción si la contaminación ambiental en un Estado afecta los derechos humanos de personas en otra u otras jurisdicciones.

2.- Prueba del Daño

Para probar el daño ambiental que ocasiona la violación de derechos humanos es necesario considerar el grado de afectación que la o las víctimas hayan tenido. En materia ambiental, el grado de afectación o la magnitud de la violación están determinados, por ejemplo, por la distancia y ubicación de la víctima o víctimas respecto del lugar, así como por el grado de vulnerabilidad, la duración, el tipo y momento de la exposición, entre otros factores. Por ejemplo, un niño o una niña son más sensibles a la afectación por la contaminación con plomo que un adulto, s iendo esta afectación mayor si el menor tiene problemas de desnutrición.110

Según se mencionó anteriormente, la determinación de las causas del daño ambiental es compleja, como también lo es el evidenciar la existencia de este tipo de impactos, pues en general se requiere de un elevado conocimiento científico, que puede requerir de estudios especializados o peritajes que determinen el impacto al ambiente. Esto se aplica también para la demostración de los daños a la salud humana causados por contaminación ambiental.

En relación con esto, la Corte IDH ha adoptado el criterio de la sana crítica (de acuerdo con las normas de la lógica y la experiencia) para la valoración de las pruebas,111 sin exigir formalismos particulares para el examen de las mismas.112 Esto no implica que los peticionarios no tengan la responsabilidad de aportar la mayor evidencia posible para sustentar sus argumentos, haciéndolo de forma clara y ordenada.

Es importante recordar que la Comisión no es una instancia con elevados conocimientos científicos en materia ambiental, por lo cual, para lograr una decisión exitosa deberá traducirse el lenguaje científico a conceptos que garanticen su comprensión. Asimismo, es útil aportar evidencia desarrollada por entidades reconocidas en el campo, por ejemplo, informes elaborados por instituciones científicas como la Organización Mundial de la Salud.

Por lo anterior, además de aportar la información, los peticionarios deberán asegurarse que las personas a cargo del estudio del caso en la CIDH entiendan la información y su implicación para la protección efectiva de los derechos humanos.

109 CIDH, Caso No. 10.573, Estados Unidos, Informe No. 31/93, octubre 14 de 1993. 110 Organiza ción Mundial de la Salud (OMS ), Water-related Diseases, Lead Poisoning, Ginebra, 2001 [en línea] http://www.who.int/wa ter_sanitation_health/diseases/lead/en [fech a de consulta: 9 de diciembre de 2008]. 111 Corte IDH, Awas Tingni, Sentencia, pár. 88 112 Corte IDH, Awas Tingni, Sentencia, párs. 88, 89.


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Dado el grado de conocimiento científico que se requiere en los casos ambientales, serán más contundentes los peritajes técnicos y estudios científicos, que los testimonios ordinarios. Esto ha ocurrido en casos presentados ante la CIDH y la Corte relacionados con impactos ambientales, en donde gracias a información científica integral, se evidenció el grado de afectación al ambiente y la correlativa violación de los derechos humanos.

Aún con la mayor diligencia para conseguir evidencia significativa, en ocasiones su aporte no será posible, debido a problemas técnicos, económicos o de acceso a la información. Al respecto la Corte reconoce la dificultad para la obtención de pruebas,113 por lo cual su ausencia o presentación parcial no implica automáticamente la imposibilidad de acudir ante el sistema. En estos casos es posible solicitar ante la CIDH la realización o aportación de pruebas necesarias que puedan comprobar la violación de los derechos humanos. Igualmente en el litigio del caso pueden solicitarse, como parte de las medidas estatales a implementar, la realización de estudios que permitan evaluar la magnitud de la contaminación ambiental.

Finalmente, no hay que olvidar que hay situaciones en las cuales no existe certeza científica absoluta respecto de los daños que ciertas actividades o sustancias pueden causar, pero puede existir un riesgo de que ocurra un daño grave o irreversible para el ambiente, que deberá evitarse. En virtud de este riesgo, el derecho ambiental internacional consagra el Principio de Precaución, según el cual los Estados podrán aplicar medidas de protección con el fin de evitar dichos daños, a pesar de la incertidumbre científica.114 Cuando el riesgo de daño grave o irreversible pueda afectar los derechos humanos y sea necesaria la intervención de la CIDH, deberá aportarse la información disponible, que aunque no de forma absoluta, sí puede sustentar las alegaciones y justificar las acciones solicitadas, que podrían incluir la aplicación de este principio.

3.- Mecanismos internos efectivos para la protección de los derechos

La responsabilidad estatal en relación con un daño ambiental que derive en la violación de derechos humanos también podrá generarse si los Estados no brindan herramientas procedimentales adecuadas para éstos casos específicos. En el s istema interamericano la exigencia de mecanismos efectivos de protección de los derechos ha sido ampliamente desarrollada mediante la exigencia a los Estados de adoptar disposiciones en derecho interno que hagan efectivos los derechos,115 así como el reconocimiento expreso de los derechos a la garantía judicial y a una adecuada protección judicial.116 Por ello, es imprescindible que los mecanismos internos disponibles sean efectivos para solucionar la situación.

113 Corte Awas Tin gni, Sentencia, pár. 99. 114 Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, junio de 1992, Principio 15, supra nota 20. 115 Convención, art. 2 “los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para ha cer efec tivos tales derechos y libertades”. 116 Convención art. 8 y art. 25 respectivamente. Para mayor información acerc a de la d efinición y reconocimiento de estos derechos en el SIDH, ver, por ejemplo, Instituto Interameric ano de Derechos Humanos, El S istema


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Los mecanismos nacionales deben considerarse como opciones efectivas de protección y reclamación en caso de ser necesario, e incluir herramientas eficientes de información y participación pública en las decisiones que afecten el ambiente. Por ende, el derecho a participar y a recibir información adecuada está reconocido a nivel internacional en la Declaración de Río117 y en la Convención de Aarhus de la Unión Europea,118 y a nivel nacional tiene rango constitucional en pa íses de América como Colombia y Ecuador.119

De esta manera, ante la ocurrencia de un daño ambiental, habría que determinar no sólo el impacto en las personas, s ino también revisar el procedimiento de los permisos y autorizaciones aplicables a la actividad que ocasiona el daño, v. gr. estudios de impacto ambiental, concesiones y planes de monitoreo o seguimiento. Estas reglamentaciones deberían incluir procedimientos administrativos en los que las personas afectadas, e incluso cualquier persona interesada, pueda intervenir para obtener información, solicitar la revisión de la actividad o participar en los procesos de decisión. Si estos procedimientos no existen o si las autoridades niegan la participación o información a los afectados o potencialmente afectados, podría establecerse la responsabilidad del Estado por violación al debido proceso, garantías judiciales y la falta de adecuación del derecho interno.

D.- Reparaciones

La Convención Americana determina que cuando existan violaciones de derechos humanos, éstas deberán compensarse en la medida de lo posible mediante una indemnización justa.120 En general, se busca que la reparación sea una restitución integral (restitutio in integrum), es decir volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación alegada. Pero cuando esto no es posible – por ejemplo, en casos de violación al derecho a la vida – entonces la reparación deberá hacerse por medio de formas sustitutivas, incluyendo la indemnización compensatoria, las garantías de no repetición y la satisfacción, entre otras.12 1

Los principios para la reparación integral del daño, operan igualmente, para casos relacionados con daños ambientales, s in embargo la reparación para este tipo de situaciones, como se analizará a continuación, reviste cierta complejidad.

Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: su jurisprudencia sobre debido proceso, DESC, Libertad Personal y Libertad de Expresión, tomo II, San José de Costa Rica, IIDH, 2005. 117 Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, junio de 1992, Principio 10, supra nota 20. 118 Convención de Acceso a la Información, Participación Ciudadana en Procesos de Decisión y Acceso a la Justicia en Asuntos Ambien tales, o “Convenio de Aarhus”, ECE/CEP/43, 1998 [en línea] http://www.medi terran ea.org/cae/aarhus_convenio.pdf [fecha de consulta: 25 de marzo de 2009]. 119 La Constitución Política de Colombia establece en el artículo 79: “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garan tizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo”, supra nota 50. El artículo 88 de la Constitución Política de Ecuador de 1998 consagra: “Toda acción estatal que pued a afectar el medio ambiente, deberá contar previa mente con los criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada. La ley garan tizará su participación”, supra nota 66. 120 Convención Americana, art. 63. 121 Entre otros Corte IDH. Caso Neira y Otros, Reparaciones, septie mbre 19 de 1996, pár. 38; Corte IDH Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, noviembre 27 de 1998, pár. 85.


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1.- Daño directo e individual vs. Daño colectivo

La reparación de los derechos humanos ocasionados por los daños ambientales se enmarca en el principio de la individua lización de las víctimas. Sin embargo, hay casos en los que dicha reparación requiere de una compensación colectiva. Esto puede suceder en casos de contaminación masiva que afecten los derechos individuales de grandes grupos de personas.

Lo anterior sin olvidar que los daños ambientales pueden afectar en diferente magnitud a las personas, elemento que deberá tenerse en cuenta también al determinar las reparaciones. Por ejemplo, la contaminación excesiva del aire sin duda afecta a todas las personas que habitan el mismo lugar, pero puede impactar aún más a grupos sensibles como los niños, personas con debilidad del sistema respiratorio, y personas de edad avanzada. En estos casos si bien puede haber una compensación colectiva, habría que determinar métodos efectivos para que estos grupos puedan acceder a un rubro mayor de reparación, de acuerdo con su nivel de afectación.

Al respecto, es importante mencionar que la reparación implica la determinación de cada uno de los posibles beneficiarios de la indemnización.122 Cuando las víctimas no son individuos sino grupos de personas, por ejemplo comunidades indígenas, la Corte ha decidido que la indemnización la reciba la comunidad.

Lo anterior sucedió en el caso de la Comunidad Awas Tingni, en el cual la Corte IDH ordenó al Estado implementar las medidas necesarias para la protección del derecho a la propiedad colectiva de los indígenas e indemnizó pecuniariamente a la comunidad por los daños inmateriales derivados de la violación de este derecho. En dicha decisión, la Corte ordenó al Estado el pago de una compensación, representada en obras o servicios con beneficio colectivo, mismas que deberían implementarse de común acuerdo con la comunidad y bajo la supervisión de la CIDH.123

2.- Imposibilidad de restituir las cosas al estado anterior

En muchas ocasiones desafortunadamente las violaciones de derechos humanos son irreparables integralmente, por la imposibilidad de volver las cosas al estado anterior. Esta misma dificultad se presenta para casos ambientales donde, por naturaleza, los daños pueden ser irremediables. Por lo tanto, la devolución de las cosas al estado anterior, como consecuencia de la determinación de responsabilidad, es imposible. Esto hace necesario identificar acciones que compensen los daños y/o prevengan mayores impactos.

La posibilidad de detener un daño ambiental grave y sistemático, o de establecer medidas efectivas que mitiguen o recuperen por lo menos parcialmente los daños ocasionados, es significativa. Igualmente, cuando a pesar de no haber podido reparar integralmente el daño, se declara la violación de los derechos humanos, esto podría ser significativo para lograr avances hacia su protección.

122 MELISH, supra nota 6, p. 425. 123 Corte IDH, Caso Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia, pár. 167. Ver también Corte IDH, Caso Saramaka, noviembre 19 de 2007, pár. 194.


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Las medidas a implementar varían dependiendo de cada caso, y podrían ser de corto, mediano y largo plazo. Entonces, para determinar el cabal cumplimiento de la responsabilidad estatal por daños ambientales, es esencial establecer mecanismos eficientes que monitoreen el cumplimiento de esas medidas. Lo anterior deberá ser tomado en cuenta por parte de la Comisión y la Corte en la acreditación del cumplimiento de las recomendaciones o sentencias por parte de los Estados.

En cuanto a la posibilidad de obtener reparaciones integrales, es importante considerar el mandato convencional y reglamentario sobre el que operan la Comisión y la Corte IDH. En ocasiones las pretensiones de reparación pueden exceder la facultad para ordenarlas por parte de los órganos, sin embargo, la jurisprudencia en la materia ha venido desarrollando cada vez más estándares sobre reparaciones, que apuntan a resolver de manera integral las situaciones denunciadas. Obviamente, en ocasiones pueden existir algunas medidas que aunque necesarias , su obtención puede ser demasiado compleja. En el tema ambiental podría ocurrir , por ejemplo, con la necesidad de solicitar al Estado la realización de políticas públicas ambientales o la designación de recursos presupuestales para la solución del problema.

3.- Garantía de no repetición

Como resultado de la determinación de responsabilidad por parte de la Corte IDH, el Estado tiene la obligación de garantizar que la violación de derechos humanos no va a repetirse, para lo cual tomará las medidas que sean necesarias .124 La realización de esta garantía requerirá del compromiso del Estado, la capacidad de monitoreo de la sociedad civil y de los organismos interamericanos. Adicionalmente, a pesar de la imposibilidad de remediar absolutamente los daños ambientales, la garantía de no repetición brinda la posibilidad de avanzar hacia la protección efectiva del ambiente, disminuyendo su afectación en casos similares y futuros.

IV.- CONCLUSIONES

A.- La CIDH y la Corte, a partir de casos individuales, interpretan y desarrollan las normas aplicables al derecho de los derechos humanos en la región interamericana, que a la postre sirven de interpretación para controversias futuras. En consecuencia, la presentación de un caso no afecta sólo la situación particular, sino que tiene trascendencia regional. Por lo tanto, es vital tener lineamientos para el estudio de asuntos a presentar ante el SIDH, para asegurar que los litigios sean paradigmáticos y que contribuyan efectivamente en la evolución de la jurisprudencia. Estos lineamientos deberán considerar las características del caso, así como las posibilidades y las consecuencias de éxito y fracaso en el establecimiento de precedentes hacia la interpretación de los derechos consagrados en la Convención.

B.- El derecho al ambiente sano, consagrado en el artículo 11 de l Protocolo de San Salvador, no es de exigibilidad directa ante la Comisión o la Corte. Por ende, su protección aún debe implementarse mediante mecanismos indirectos,

124 FAÚNDEZ LEDESMA, supra nota 60, p. 796.


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argumentando la violación de este derecho vinculado con la violación de otros derechos humanos. Así, la determinación del mecanismo indirecto que se va a utilizar es esencial, ya que en éste se podrá vislumbrar el resultado final en términos de una mejor protección de los derechos vinculados con el ambiente.

C.- En materia ambiental, resulta de particular importancia analizar, no sólo las conductas de los agentes estatales, sino las de los sujetos privados – como las empresas, cuya actividad es susceptible de poner en riesgo el medio ambiente. Sin embargo, ante el Sistema Interamericano los únicos responsables son los Estados. Esto significa que, aún cuando la situación que se pretenda enjuiciar haya tenido origen en la conducta de particulares, para que el caso proceda internacionalmente debe configurarse la responsabilidad del Estado. Este tipo de responsabilidad puede derivarse del incumplimiento de obligaciones negativas – las de abstenerse de autorizar a sujetos privados a realizar conductas que atenten contra el medio ambiente – o por incumplimiento de obligaciones positivas – las de controlar la actividad de los sujetos privados, denominadas como obligaciones de protección.

D.- No sólo los instrumentos existentes en el sistema interamericano son relevantes para avanzar en un caso. Decisiones de otras instancias internacionales – como los sistemas de protección de los derechos humanos europeo, africano y de las Naciones Unidas – y los convenios y tratados internacionales ambientales, contienen elementos que podrán ser de suma ayuda para la definición e interpretación de elementos a desarrollar en el sistema interamericano.

E.- Dentro del dinamismo reconocido por los órganos del sistema, la Corte y la Comisión han acudido a otros instrumentos internacionales como criterio interpretativo. Esta posibilidad permite hacer referencia a normas internacionales ambientales en los casos en que, por las vías indirectas que se sugieren en este trabajo, se discutan afectaciones al medio ambiente. Esta vía puede permitir acudir a principios propios del derecho ambiental, como el principio precautorio, que fundamenta la aplicación de medidas adecuadas necesarias para evitar o hacer cesar violaciones a los derechos humanos derivadas de una actividad que puede afectar el ambiente.

JUSTICIA AMBIENT AL N° 1 – M AYO 2009

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EL RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL APLICABLE A LA PESCA MARÍTIMA

Problemas de conservación y ordenación de peces transzonales y altamente migratorios

Gabriela Burdiles Perucci*

I.- EL PROBLEMA DE LA SOBREEXPLOTACIÓN DE LOS MARES

Los océanos están siendo objeto de una sobreexplotación sin precedentes, ya que en la mayor parte del mundo las capturas de ciertos recursos pesqueros han alcanzado su nivel máximo, amenazando el equilibrio y la viabilidad de todo el ecosistema marino y poniendo en peligro la seguridad alimentaria, al reducirse los medios de vida de la población mundial.1 Recientemente, el Fondo Mundial para la Naturaleza (WWF – World Wide Fund For Nature), ha denunciado que más de las tres cuartas partes de las reservas de peces en todo el mundo se explotan al máximo de su capacidad, a un ritmo que daña importantes ecosistemas y que dentro de treinta años acabaría con el 60% de los arrecifes de coral.2

Históricamente, la mayoría de las pesquerías mundiales han dependido de la captura de grandes especies de peces depredadores, ya sean tiburones, atunes, etc., y hasta poco tiempo atrás existió la noción de que estos recursos eran inagotables, debido a su aparente abundancia y al desconocimiento general de los sistemas marinos. Actualmente se estima que las poblaciones de grandes peces depredadores han disminuido en cifras alarmantes durante los últimos 50 años, además la mayoría de las artes de pesca utilizadas son poco selectivas, produciéndose la captura incidental (captura no deseada) y la muerte de otras especies, lo cual es un problema que afecta a ciertos grupos de mamíferos marinos como el delfín y a otras especies como las aves y tortugas marinas, tiburones y otros.3

La captura incidental es un factor que pone en riesgo la biodiversidad marina y está asociada a artes de pesca que capturan junto a la especie deseada, a otras especies que posteriormente son desechadas en el mar. Además muchas de las más usadas en la actualidad degradan y destruyen hábitat marinos de gran importancia, como son los

* Abogada, Licenciada en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Magíster en Estudios Internacionales, Instituto de Estudios Internacionales, Universidad de Chile. 1 NACIONES UNIDAS, Los océanos, fuente de vida , Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Vigésimo aniversario (1982-2002) [en línea] http://www.un.org/spanish/Depts/los/ [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 2 WWF, Europe and Fisheries [en línea] http://www.panda.org/what_we_do/policy/wwf_europe_environment/initia tives/fisheries/ [fech a de consulta: 20 de marzo de 2009]. 3 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA AGRICULTURA Y LA ALIMENTACIÓN (FAO), Informe de la Consulta sobre la Ordenación de la Capacidad Pesquera, la pesca del Tiburón y las Captura Incidentales de Aves Marinas en la Pesca con Palangre. Ro ma, 26-30 de octubre de 1998. Informe de Pesca. No. 593. [en línea] http://www.fao.org/DOCREP/005/X1618t/X1618s/X1618s00.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].

EL REGIMEN JURIDICO INTERNACIONAL APLICABLE A LA PESCA M ARÍT IM A

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fondos oceánicos, arrecifes y manglares, lo cual se produce especialmente en el caso de la pesca con palangre.4 Obviamente, la utilización de estas formas de pesca, sumado a la eliminación masiva de los depredadores del ecosistema marino, así como de las especies sujetas a la captura incidental, tiene fuertes impactos sobre las comunidades ecológicas y los ecosistemas marinos en general, alterando su composición, estructura y productividad.

Diversos problemas han complicado los esfuerzos que se han realizado en los últimos años para conservar y administrar mejor las pesquerías del mundo, tales como el incremento de las actividades pesqueras ilegales no declaradas que llevan a cabo buques de distintos países en alta mar, el aumento del tamaño de las flotas pesqueras y de las subvenciones entregadas por los Gobiernos a éstas, la fuerte demanda de ciertos productos de la pesca y la ineficacia del seguimiento, el control y la vigilancia de esta actividad.5 Sin embargo, uno de los mayores inconvenientes que surgen, en el esfuerzo por regular jurídicamente la conservación y explotación de los recursos marinos, es que existen claramente intereses contrapuestos entre los Estados ribereños y los Estados que desarrollan pesca a distancia.

Por un lado los países costeros luchan por articular legalmente el concepto de exclusividad en el aprovechamiento de las especies marinas que se encuentran en las aguas sometidas a su jurisdicción y en el derecho a dictar las medidas de ordenamiento pesquero que mejor les convenga, manteniendo que la presión ejercida por los Estados de pesca a distancia sobre los recursos vivos en alta mar amenaza, con especial gravedad, la sostenibilidad de ciertas poblaciones como las transzonales y las especies altamente migratorias ,6 que son aquellas cuyo hábitat se localiza dentro y fuera de la Zona Económica Exclusiva (ZEE), puesto que son poblaciones que recorren tanto las aguas de alta mar como las aguas nacionales de una pluralidad de Estados ribereños que se encuentran en su itinerario vital, como es el atún y sus especies afines, y que esta situación pondría en peligro su derecho a explotar tales reservas en las zonas sometidas a su soberanía, menoscabando la eficacia de las medidas de conservación adoptadas.7

4“Cordel largo y grueso del cual penden a trechos unos ramales con anzuelos en sus extremos”. Diccionario de la Lengua Española de la Real Acad emia Española (22da ed., Madrid, 2001), p. 1652. 5 Según datos de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación: FAO, Problemáticas de la gestión [en línea] http://www.fao.org/fishery/topic/2887/es [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 6 Por los términos «Poblaciones de Peces Compartidas» la FAO entiende lo siguiente: (a) Recursos pesqueros que atravies an la frontera de la ZEE de un estado ribereño y pasan a la(s) ZEE de uno o más de los otros estados ribereños: poblaciones transfronterizas; (b) Especies altamente migratorias, que se definen en el Anexo 1 de la Convención de las Naciones Unidas de 1982 sobre el Derecho del Mar (Naciones Unidas, 1982), consistentes sobre todo en las principales especies de túnidos (estos recursos, al ser por naturale za altamente migra torios, se encuen tran tan to dentro de la ZEE del estado ribereño, como en la alta mar adyacente); (c) todas las poblaciones de peces (con ex cepción de las poblaciones anádromas/catádromas) que se encuen tran tan to en la ZEE del estado ribereño como en las zonas adyacentes de al ta mar: poblaciones transzonales; (d) poblaciones de peces que se encuentran exclusivamente en alta mar: poblaciones de peces diferenciadas de alta mar. FAO, Código de Conducta para la Pesca Responsable, Artículo 7 (2003) [en línea] http://www.fao.org/docrep/005/v9878s/v9878s00.htm fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 7 Véase, IGLESIAS BERLANGA Marta, La Regulación Jurídica de los Recursos Vivos de la Alta Mar: Especial referencia a los intereses españoles (Editorial Dilex, Madrid, 2003).


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Por otra parte, los Estados de pesca a distancia invocan la libertad de pesca en alta mar, reconocida por la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, según veremos más adelante, sometiéndose únicamente a las regulaciones establecidas por las normas, convenciones y acuerdos adoptados por el correspondiente Estado, y muchas veces negándose a compatibilizar dichas normas o a someterse a la regulación pesquera unilateral de los Estados ribereños.

En el presente trabajo, se revisará el problema de la conservación y ordenación pesquera de las especies transzonales y altamente migratorias, para lo cual, será necesario estudiar el desarrollo y evolución del régimen jurídico internacional aplicable a la pesca marítima y a este caso en particular, como también los diferentes tratados internacionales adoptados en materia de conservación de especies marinas que hayan sido ratificados por Chile, las diferentes organizaciones internacionales y regionales de pesca que surgieron bajo el alero de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y las medidas adoptadas en relación a la pesca de dos especies emblemáticas en la materia: el atún y el pez espada, analizando cómo ha sido su recepción e implementación en la legislación nacional.

II.- EL RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL APLICABLE A LA PESCA MARÍTIMA

Durante siglos prevaleció en la doctrina, respecto del régimen aplicable a los océanos, la tesis de la libertad de los mares y se admitía como consecuencia, la facultad de cualquier Estado de pescar en cualquier zona de alta mar. Esta libertad de pesca, se basaba en la creencia de que los recursos vivos que lo habitan son inagotables, pero posteriormente, con los progresos tecnológicos en la navegación, el desarrollo de la industria pesquera y la exploración e investigación científica de los océanos, fue cambiando radicalmente el modo en que la humanidad tuvo acceso a los océanos y en cómo fue utilizándolos, y así fue surgiendo la necesidad de lograr una acción colectiva y concertada a nivel internacional para mantener el orden en los océanos y orientar la utilización y gestión inteligente de los recursos marinos.8

A partir de 1930, la indeterminación sobre la extensión del mar territorial y el creciente interés en la explotación de los recursos naturales, iniciaron una etapa de cambio presidida por la actuación unilateral de los Estados (sobretodo en el ámbito regional americano) dirigida a impulsar la creación de un nuevo espacio marítimo adyacente a las aguas territoriales, cuyas especies, y en concreto su conservación y explotación, quedaban reservadas a las correspondientes legislaciones internas.9

De este modo, el 28 de Septiembre de 1945, el gobierno de los Estados Unidos de América declaró, mediante la “Proclamación Truman”, que los recursos naturales del subsuelo y del lecho marinos de la plataforma continental adyacente a sus costas les pertenecían y estaban sujetos a su jurisdicción y control, impulsando una serie de acciones unilaterales destinadas a reivindicar el derecho de regulación estatal de las

8 Véase BENADAVA San tiago, Derecho Internacional Público (Editorial LexisNexis, Santiago, 8ª ed., 2004), p. 279. 9 BADENES CASINO Margarita, La Crisis de la Libertad De Pesca en Alta Mar (Mc Graw-Hill Interamericana, Madrid, 1997), p. 12 .


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especies donde fuera necesario, por motivos de conservación, extendiendo de esta forma, su jurisdicción con distintos alcances.

En 1952, la Declaración de Santiago,10 de los Estados del Pacífico Sur – Chile, Ecuador y Perú – concretó la mensuración de la jurisdicción ribereña en materia de pesquerías hasta las 200 millas náuticas, como forma de compensar la aparente desventaja geográfica de su angosta plataforma continental, mediante el control de los recursos naturales adyacentes a sus costas. Esta idea fue retomada posteriormente en la Declaración de Montevideo del 8 de mayo de 1970, firmada por Chile, Perú, Ecuador, Panamá, El Salvador, Argentina, Brasil, Nicaragua y Uruguay, como asimismo en la Declaración de Lima del 8 de agosto del mismo año, adoptada por todos los Estados anteriores más Colombia, República Dominicana, Guatemala, Honduras y México. Estos documentos postulan el reconocimiento de un vínculo geográfico, económico y social entre el mar, la tierra y sus pobladores, del cual resultaría una legítima prioridad a favor de los Estados ribereños para el aprovechamiento de los recursos naturales.

El derecho internacional del mar era en ese entonces, principalmente un derecho consuetudinario complementado por algunos tratados, hasta que en 1958, la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (ICNUDM) adoptó cuatro importantes convenciones: Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, Convención sobre Alta mar, Convención sobre la Plataforma Continental, y Convención sobre la Pesca y Conservación de los Recursos Vivos de Alta Mar. Esta última convención buscaba limitar la libertad de pesca en alta mar con el fin de garantizar la preservación de las especies renovables a favor de la humanidad. Sin embargo, como se verá más adelante, la Convención de 1982 no recoge el interés especial del Estado ribereño, ni la posibilidad de que éste adopte medidas unilaterales de conservación en la alta mar.

En 1960 se reunió en Ginebra una Segunda Conferencia sobre el Derecho del Mar para tratar de llegar a un acuerdo sobre la anchura del mar territorial. Esta conferencia, al igual que la anterior, no pudo lograr un consenso sobre este tema.

En 1970 la Asamblea General de las Naciones Unidas convocó a una tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar. El resultado fue la adopción del texto de un tratado, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (en adelante “la Convención”, CONVEMAR o UNCLOS, en su sigla en inglés), por 130 votos a favor, cuatro en contra (entre ellos los de Estados Unidos y Gran Bretaña) y 17 abstenciones, que entró en vigor el 16 de noviembre de 1994, con 138 Estados Partes y 157 signatarios. Chile adhirió a la Convención el 25 de agosto de 1997, a través del Decreto Supremo 1383 de 1997, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 18 de noviembre de 1997.

La Convención, según expresa su preámbulo, tuvo por finalidad establecer “un orden jurídico para los mares y océanos que facilite la comunicación internacional y promueva los

10 Texto en Convención Permanente del Pacífico Sur, Convenios, declara ciones, estatu tos, reglamentos, reuniones y personal internacional, Secretaría General, Quito-Ecuador, 1985, pp. 1-2.


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usos con fines pacíficos de los mares y océanos, la utilización equitativa y eficiente de sus recursos, el estudio, la protección y la preservación del medio marino y la conservación de sus recursos vivos”.

En ella se establece que todo Estado tiene derecho a establecer la anchura del mar territorial que estará sujeto a su soberanía, hasta una distancia que no exceda de doce millas marinas, medidas a partir de las correspondientes líneas de base. También se establece una zona contigua al mar territorial de hasta 24 millas medidas desde la misma línea de base, donde el Estado ribereño no tiene soberanía, s ino que sólo dispone de competencias limitadas de fiscalización y control sobre los buques extranjeros a fin de prevenir la infracción de determinadas normas y reglamentos. Además mediante esta Convención se cristaliza un consenso básico sobre una zona marítima situada entre el mar territorial y la alta mar: la zona económica exclusiva (ZEE). Esta zona no puede extenderse a más de 200 millas marinas contadas desde las mismas líneas de base a partir de las cuales se mide el mar territorial, donde el Estado ribereño tiene derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, del lecho y subsuelo del mar y de las aguas suprayacentes.

También el Estado ribereño tiene jurisdicción en la zona con respecto a la investigación científica marina y también el derecho y el deber de adoptar medidas de conservación y administración para lograr una eficaz protección del medio marino. Los demás Estados, sean ribereños o sin litoral, gozan en la zona de las libertades de navegación, de sobrevuelo, y de tendido de cables y tuberías submarinas. El Estado ribereño debe asegurar que la preservación de los recursos vivos de la ZEE no se vea amenazada por un exceso de explotación. Para este fin debe determinar el volumen de la captura permisible de dichos recursos, es decir, el nivel de pesca permitido en la zona. Además el estado ribereño debe fijar su propia capacidad de captura de los recursos vivos existentes en su zona, y si dicho Estado no tiene capacidad para aprovechar toda la captura permisible, debe abrir la zona a pescadores extranjeros para que exploten el excedente. De esta forma, el país ribereño otorga este acceso por medio de acuerdos u otros arreglos, pudiendo subordinarlos a ciertas condiciones como: la concesión de licencias y pago de derechos, fijación de cuotas o determinación de las especies que pueden extraerse, reglamentaciones, áreas de pesca, etc.

La expresión “alta mar” designa las extensiones de mar no incluidas en las aguas interiores, en el mar territorial o en la ZEE de un Estado. Ningún Estado puede pretender legítimamente someter cualquier parte de alta mar a su soberanía, porque ella está abierta a todos los Estados, sean ribereños o sin litoral. Esta libertad de la alta mar comprende, entre otras, las siguientes libertades: la libertad de navegación, la libertad de sobrevuelo, la libertad de tender cables y tuberías submarinas, la libertad de pesca, y la libertad de investigación científica. Estas libertades deben ejercerse teniendo en cuenta los intereses de los otros Estados y además deben ser utilizadas exclusivamente con fines pacíficos. Además la libertad de pesca debe ser ejercida con sujeción a las disposiciones de la Convención, es decir , cumpliendo deberes de conservación de los recursos vivos de alta mar y de cooperación internacional.


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La Convención también establece la llamada “Zona”, que comprende los fondos marinos y su subsuelo, que se extienden más allá de los límites exteriores de las plataformas continentales que están bajo la jurisdicción nacional de los Estados costeros (más allá de las 200 millas marinas), y contempla un régimen detallado para el aprovechamiento de los recursos que en ella existen. La Convención proclama que la Zona y sus recursos son “patrimonio común de la humanidad” , de lo que se derivan tres consecuencias: Se establece la no apropiación, es decir , ningún Estado puede ejercer soberanía sobre la zona; la utilización pacífica por todos los Estados; y la explotación en beneficio de la humanidad, lo que significa que todos tienen derecho a utilizar prestando especial consideración a las necesidades de los países en desarrollo, y que todos tienen la obligación de proteger y de conservar en cooperación con otros Estados y Organismos Internacionales o Regionales. Para estos fines, la Convención establece una Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, que actúa en nombre de los intereses de la humanidad en esta zona.

Como contrapartida al libre derecho de pesca en alta mar, el artículo 117 de la Convención establece el deber estatal de adoptar, en relación con sus respectivos nacionales, las medidas necesarias para la conservación de los recursos vivos de la alta mar, imponiendo algunos criterios que los Estados deben tener en cuenta al momento de establecer estas medidas y la obligación de todos los Estados de cooperar entre sí en la conservación y administración de los recursos vivos. De este modo, mientras en las Zonas Económicas Exclusivas la responsabilidad de conservar las especies renovables recae en el Estado ribereño, en la alta mar esa responsabilidad reside en los Estados, ya sean países costeros, de pesca a distancia, o nuevos participantes en una pesquería más allá de las 200 millas .

Por lo tanto, la Convención de 1982 no recoge “el interés especial” de los Estados ribereños, que sí se encontraba protegido en la Convención de 1958 sobre Pesca y Conservación de los Recursos Vivos de Alta Mar, ni la posibilidad de que estos adopten e impongan a otros Estados, medidas unilaterales de conservación en la alta mar, es decir, las medidas de conservación, sólo vincularán a los países que voluntariamente las hayan aceptado.11

UNCLOS contempla además, procedimientos para la solución de controversias que se originen entre los Estados parte, en el ámbito del derecho del mar y crea un Tribunal Internacional del Derecho del Mar en Hamburgo.

La introducción generalizada de las zonas económicas exclusivas (ZEE), a mediados de los años setenta, y la adopción de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, ofrecieron un nuevo marco para una mejor ordenación de los recursos marinos. El nuevo régimen jurídico del mar reguló los derechos y responsabilidades de los Estados ribereños en materia de ordenación y aprovechamiento de los recursos pesqueros dentro de sus ZEE, abarcando alrededor del 90 por ciento de la pesca marítima mundial. Esta ampliación de las jurisdicciones

11 ESPALIAT Astrid y HENRÍQUEZ María José, Conflictos p esqueros contemporáneos: la búsqueda de una gestión racional, Estudios Internacionales, Volumen 36, Nº 143 (octubre-diciembre), 2003. pp. 127-132.


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nacionales constituyó un paso necesario, aunque insuficiente, hacia una ordenación eficaz y un desarrollo sostenible de la pesca.

Además, la Convención, en sus artículos 63 y 64, contiene disposiciones relativas a la ordenación de las poblaciones de peces transzonales y peces altamente migratorios, donde se establece el deber de los Estados de cooperar entre sí, sea directamente o a través de organizaciones internacionales, y de adoptar acuerdos o medidas conjuntas de protección y administración de tales especies que se sitúen en las aguas de dos o más ZEE vecinas, o entre las ZEE y la alta mar adyacente donde se desarrolle la pesca de estas especies puesto que, ningún Estado o grupo de Estados puede unilateralmente imponer medidas de conservación con respecto a poblaciones de peces de alta mar sobre otro Estado ni sobre buques que navegan bajo el pabellón de otro Estado.

Al fina l de los años ochenta resultó evidente que los recursos pesqueros no podrían sostener un ritmo de explotación y de desarrollo tan rápidos y que hacía falta formular con urgencia nuevos criterios de ordenación pesquera que tuvieran en cuenta los aspectos relativos a la conservación y el medio ambiente, especialmente en cuanto a la regulación de las pesquerías de alta mar, la cual afecta directamente a las especies transzonales y altamente migratorias que se hallan dentro y fuera de las ZEE.1 2

Uno de los mayores conflictos que se generaba, y que continúa sucediendo actualmente, es que los Estados costeros sufrían la pesca intensiva de poblaciones de peces transzonales o altamente migratorios que realizan países de aguas distantes en zonas de alta mar adyacentes a las zonas sometidas a su jurisdicción, especialmente en el caso de la pesquería llevada a cabo por enormes buques atuneros y desarrollada a gran escala a partir de la década de los años 50.13

Esta pesca intensiva puede afectar los rendimientos de pesca de estas especies en las zonas económicas exclusivas de dichos Estados. Frente a este problema, los países costeros plantearon la necesidad de convocar a una conferencia internacional encaminada a establecer medidas de conservación y ordenación de las especies transzonales y altamente migratorias en la alta mar, y de esta forma dar aplicación práctica a los artículos 63 y 64 de la Convención sobre el Derecho del Mar, garantizando su preservación y uso sostenible a largo plazo. Durante 1994 y 1995, se realizaron en Nueva York, importantes sesiones de coordinación entre los diferentes Estados interesados, adoptándose en Agosto de 1995, el Acuerdo para la Aplicación de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de Diciembre de 1982 relativas a la Conservación y Ordenación de las Poblaciones de Peces Transzonales y las Poblaciones de Peces Altamente Migratorios, el cual proporciona, por primera vez, disposiciones concretas para la administración coordinada de estas poblaciones de peces y alienta la creación de organismos regionales y de acuerdos relativos a la conservación y ordenación de tales especies, a los cuales, los Estados

12 CENTRO DESARROLLO Y PESCA SUSTENTABLE (CEDEPESCA), El Código de Pesca Responsable de la FAO [en línea] http://www.cedepesca.org.ar/codigo_de_pesca_responsable.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 13 CALDERÓN Mario, La teoría del mar presencial y su aplicación, Institu to de Estudios del Pacífico, Octubre, 1998 [en línea] http://www. ugm.cl/pacifico/marpres.htm [fecha de consulta: 1 de diciembre de 2008].


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partes del Tratado deben acceder y cumplir , por que de lo contrario, no les será permitido el acceso o explotación de estos recursos.

El Acuerdo reconoce la “unidad biológica” o dependencia recíproca de las especies, dentro y fuera de la ZEE, así como la obligación interestatal de cooperar en la consecución y aplicación, a ambos lados de la línea de las 200 millas , de disposiciones afines y coherentes (artículo 7º del Acuerdo). Con este propósito los Estados deben considerar las medidas convenidas y aplicadas por los Estados ribereños en las ZEE garantizando, al mismo tiempo, que las normas acordadas para la alta mar no menoscaben su eficacia; asimismo, deberán considerar aquéllas establecidas previamente con arreglo a la Convención, y en el ámbito internacional, y diversos factores como la “unidad biológica”, las particularidades geográficas de la región, la distribución de los stocks y su explotación en las aguas sometidas a jurisdicción nacional.

El Acuerdo se aplica por regla general a la alta mar, pero a su vez, contempla algunas excepciones para asegurar que abarque las zonas sometidas a jurisdicción nacional pertinentes, a fin de garantizar la eficacia de las medidas de conservación y ordenación que se justifiquen, s iendo la primera de ellas la señalada en el artículo 7º recién analizado sobre la obligación de compatibilidad de las medidas de ordenación y conservación adoptadas por países costeros y de pesca a distancia, pero además contempla una segunda excepción en su artículo 6º, relativo al criterio de precaución, puesto que exige que todos los Estados apliquen políticas de conservación dirigidas a garantizar la futura sustentabilidad de l medio marino, no pudiendo aducir la falta de información científica adecuada como “razón para aplazar la adopción de medidas de conservación y ordenación o para no adoptarlas”.

Las disposiciones del Acuerdo han sido objeto de diversas críticas y ellas no hacen más que volver a reflejar la antigua pugna entre estados ribereños y Estados de pesca a distancia. Así, las mismas disposiciones del acuerdo son entendidas por algunos autores como contrarias a los derechos de los Estados costeros, mientras que para otros ellas no hacen sino proteger en exceso los intereses de esos Estados.1 4 Hasta el momento Chile no ha ratificado dicho instrumento. Esta postergación se debe a profundos desacuerdos posteriores al debate de su génesis, por parte de la Industria Pesquera (SONAPESCA), la Armada de Chile y otros agentes pesqueros chilenos.1 5 El Gobierno de Chile por su parte, ha buscado suplir la necesidad de velar por los recursos de la alta mar (incluyendo especies transzonales y altamente migratorios) en el marco de la CPPS (Comisión Permanente del Pacífico Sur), sin que dicha propuesta fructifique aún.16

La Convención del Derecho del Mar ha venido configurando en gran parte, la práctica de los Estados a lo largo de las últimas décadas. La aplicación de ciertas normas de la Convención antes de su entrada en vigor, y aún después por muchos

14 ESPALIAT y HENRÍQUEZ, supra nota 11, p. 130. 15 DEPARTAMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS – INAP – UNIVERSIDAD DE CHILE, Informe país. Estado del medio ambiente en Chile 2005 (GEO CHILE 2005), septiembre 2006, p. 227. [en línea] http://www.inap.uchile.cl/politicaspublicas/destacado49.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 16 Ibíd.


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Estados que no son partes, ha contribuido a uniformar el régimen internacional del Derecho del Mar. Al examinar de cerca la práctica de 148 Estados costeros, de los 151 existentes, por la División de Asuntos Oceánicos y del Derecho de Naciones Unidas, durante los últimos años, se observó que la gran mayoría de éstos ha aceptado los grandes principios y las disposiciones generales de la Convención y los ha introducido en sus legislaciones nacionales.17

Con todo, hay algunos Estados que no han ratificado aún la Convención por no estar de acuerdo por ejemplo, en cuanto a los límites y anchura del Mar Territorial declarando un límite superior a las 12 millas marinas, como en el caso de Ecuador o Nicaragua que han declarado una anchura de 200 millas. Otro aspecto que es discutido es el derecho al paso inocente de los buques extranjeros, especialmente de los buques de guerra, ya que se intenta imponerles obligaciones que obstaculizan su paso por las aguas del mar territorial, lo cual está prohibido en la Convención. Sumado a esto, algunos Estados costeros, que no han ratificado la Convención, han proclamado una “Zona de Pesca” de 200 millas marinas o más – similares a la ZEE que establece la Convención – destinadas a la explotación exclusiva de los recursos vivos, por parte del país ribereño. Aún se discute sobre la licitud o ilicitud de estas zonas de pesca no previstas por la Convención.

Como vemos, la Convención del Derecho del Mar ha sido de una gran importancia para el desarrollo de la ordenación pesquera de los océanos y de la actividad de los Estados, sin embargo, no existe en ella una mayor reglamentación en cuanto a la protección y preservación de los recursos marinos, dejando esta labor a la cooperación de los Estados, y en este sentido, según veremos más adelante, respecto de esta área del derecho internacional ambiental, sólo se puede observar un desarrollo posterior a nivel regional o local, respecto de temas más acotados y mediante la acción de las organizaciones regionales de pesca, pero sin contar, hasta la actualidad, con una convención de carácter mundia l sobre protección de recursos marinos.

Otro factor que provocará la creación posterior de los distintos organismos regionales de pesca y de protección de fauna marina, además de la adopción de innumerables acuerdos sobre la materia, fue la agudización de la contaminación del medio marino a partir de ésta época, producida principalmente, por buques de todas las clases que botan en el mar sus basuras, aguas servidas e incluso desechos radioactivos, presentando un serio peligro de contaminación del medio marino. Al respecto, la Convención sobre el Derecho del Mar, en su parte XII, sólo establece que los Estados tienen la obligación de proteger y preservar el medio marino en general, s in establecer deberes concretos en este ámbito.

III.- PROBLEMAS DE CONSERVACIÓN Y ORDENACIÓN DE PECES TRANSZONALES Y ALTAMENTE MIGRATORIOS DE ALTA MAR

Como ya lo hemos mencionado, al intentar regular y proteger los recursos vivos de alta mar existen intereses opuestos entre los Estados costeros y los Estados que 17 ESCUDERO LOBATO Juan Antonio, Evolución del moderno Derecho del Mar, Revista de Política Internacional de la Academia Diplomátic a del Perú, Lima, 1997, pp. 12-16.


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desarrollan una pesca a distancia. Los países costeros defienden la exclusividad en el aprovechamiento de las especies marinas que se sitúan en las aguas sometidas a su jurisdicción, manteniendo que la presión ejercida por la acción de los Estados de pesca a distancia sobre los recursos vivos en la alta mar amenaza, a las poblaciones de peces transzonales, compartidas o asociadas, y a las especies altamente migratorias, que son aquellas que se localizan dentro y fuera de las ZEE, y que recorren tanto las aguas de alta mar, como las aguas nacionales de una pluralidad de Estados ribereños que se encuentran en su itinerario vital, como es el caso del Atún. Esta situación pondría en peligro el derecho de estos Estados de explotar tales reservas en las zonas sometidas a su soberanía, y menoscabaría la eficacia de las medidas de conservación que hayan adoptado para ese fin.18

La movilidad y los hábitos migratorios que caracterizan a las poblaciones de peces de alta mar, permiten que su explotación descontrolada más allá de las 200 millas repercuta negativamente en las aguas sometidas a la jurisdicción costera y, por ende, perjudique a los intereses de los países ribereños. Sin embargo, y tomando en cuenta la unidad del medio marino, se sostiene que la gestión incorrecta de las zonas económicas exclusivas, también incide negativamente sobre los recursos ubicados fuera de esas zonas, lesionando los intereses de otros Estados, por lo que, progresivamente se han intentado soluciones colectivas a los problemas de conservación y ordenación de las especies marinas.19

Entre estas iniciativas, encontramos la adopción del Acuerdo para la Aplicación de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de Diciembre de 1982 relativas a la Conservación y Ordenación de las Poblaciones de Peces Transzonales y las poblaciones de peces Altamente Migratorios, que ya hemos analizado, y la formulación de un Código Internacional de Conducta para la Pesca Responsable (en adelante también “el Código”) que, de manera no obligatoria, establece principios y normas aplicables a la conservación, ordenación y desarrollo de todas las pesquerías. El Código, adoptado por unanimidad el 31 de octubre de 1995 en la Conferencia de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), tiene su origen en la Convención de Biodiversidad de 1992, para la protección de las especies de la Alta Mar que hasta ese momento estaban desprotegidas con relación a la conservación de sus ecosistemas, y ofrece el marco necesario para que en el ámbito de las iniciativas nacionales e internacionales se asegure una explotación sostenible de los recursos acuáticos vivos, en consonancia con el medio ambiente. Dicho Código es un texto de aplicación voluntaria, que abarca desde la captura hasta la comercialización de la pesca y la acuicultura con arreglo al concepto de “responsabilidad”.

El Código subraya que para que los Estados procedan de esta forma es necesario tener en cuenta todos los aspectos biológicos, tecnológicos, sociales, económicos, ambientales y comerciales que sean pertinentes. La finalidad es establecer principios

18 IGLESIAS BERLANGA, supra nota 7, p. 42. 19 MUNRO Gordon, VAN HOUTTE Annick y WILLMANN Rolf, La conservación y ordenación de poblaciones de peces compartidas: aspec tos jurídicos y económicos, FAO Documento Técnico de Pesca N° 465, Roma, FAO, 2005, p. 3 [en línea] http://www.fao.org/docrep/007/y5438s/y5438s06.htm [fecha de consulta: 5 de enero de 2009]


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generales sobre los cuales pueden basarse tanto la política y la legislación pesquera nacional como los acuerdos internacionales destinados a la institución de prácticas responsables de pesca. Puede considerarse que sus disposiciones tienen un efecto jurídicamente vinculante, en la medida que han sido incorporadas en legislaciones nacionales o en los posteriores instrumentos de derecho internacional sobre pesquerías. Por último señala que será interpretado y aplicado de manera compatible con las disposiciones pertinentes contenidas en el Acuerdo de Nueva York.

Las organizaciones internacionales de pesquerías, nacidas a partir de la obligación de cooperación establecida en la Convención de 1982 y en otros acuerdos posteriores que versan sobre la materia, y contando con la voluntad soberana de los Estados, han constituido un medio idóneo y eficaz para afrontar, de modo permanente e institucionalizado, los problemas que plantea la coexistencia, y la creciente interdependencia de los Estados, para la solución de los problemas medio ambientales, proporcionando un marco que permite las actuaciones colectivas de regulación, negociación y acuerdo.

Actualmente, existe un gran número de organismos pesqueros responsables de la conservación y gestión de la pesca en alta mar y en la zona económica exclusiva de los Estados ribereños. Sin embargo, no existe ningún organismo de ordenación de alcance universal que vele globalmente por la utilización racional de las poblaciones que existen más allá de las 200 millas , salvo la Comisión Ballenera Internacional (CBI) que está facultada para regular la gestión y conservación de la ballena en todos los océanos y mares del mundo, aunque algunos discuten que sea una organización pesquera en sentido propio, dado que regula la actividad de caza de este recurso y no una actividad pesquera.

Las actividades de la mayoría de las organizaciones pesqueras conformadas por varios Estados, que no se limitan solamente a las aguas jurisdiccionales o ZEE, regulan todos los recursos acuáticos de su área de competencia, salvo en algunos casos en que se exceptúan determinadas pesquerías. La Comisión de Pesquerías del Atlántico Nordeste (CPANE o en su sigla en inglés NEAFC) y la Organización de Pesquerías del Atlántico Noroeste, son ejemplos de este tipo de organizaciones. El resto de las organizaciones son especializadas y velan por la conservación y ordenación efectivas de determinados recursos como el atún y los mamíferos marinos y cetáceos. Este es el caso de diversas comisiones regionales atuneras que detallaremos más adelante en este artículo.

En general, sus actividades consisten en fomentar la investigación y la obtención de información estadística, actuar como foros de intercambio de datos sobre el estado de los recursos, las políticas de administración y sus efectos sobre las distintas especies, para poder recomendar a los Estados las medidas de control más adecuadas para la ordenación racional y conservación de los recursos acuáticos. Para tales efectos, adoptan medidas sobre la talla y peso mínimos de las especies, la idoneidad de los aparejos de pesca, la fijación de temporadas de veda y de pesca autorizada, limitan las capturas incidentales, dictan reglamentos sobre la concesión de licencias a los buques, establecen sistemas de vigilancia, control y supervisión de las actividades pesqueras, crean comités de infracciones para sancionar a los Estados infractores, prohíben la


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pesca de una determinada especie en alta mar o fijan la captura total admisible y su distribución entre los miembros.

Esta gran variedad de organismos de pesca ha provocado el problema de la superposición de competencias en la ordenación sobre una misma especie y región, para lo cual, los órganos pesqueros dependientes de la FAO han debido iniciar una labor de coordinación de las actividades de las distintas comisiones de pesca, mediante la realización de foros y reuniones de debate y acercamiento.

A pesar de estos importantes logros y de los instrumentos internacionales desarrollados, los hechos están demostrando que cualquier medida de conservación y protección puede perder su eficacia, s i a partir de la milla 201 se realiza una extracción pesquera desbocada, al amparo de la libertad de pesca en alta mar consagrada en la Convención de 1982, ya que existe una relación de interdependencia, de mayor o menor intensidad entre las especies situadas a uno y otro lado de esta delimitación convencional, algunas de las cuales migran entre uno y otro lugar como parte de su ciclo vital.

De allí que los nuevos desafíos miren hacia la regulación de la explotación de los recursos más allá de las 200 millas, concretando así la obligación de conservación y cooperación que adoptaron los diferentes Estados, especialmente considerando que su extracción indiscriminada repercute directamente en la existencia y conservación de los recursos de la zona económica exclusiva de los Estados ribereños.

IV.- EL CASO DE LA PESQUERÍA DEL ATÚN Y EL PEZ ESPADA

Se puede observar el problema anteriormente descrito en el caso de la pesquería del atún,20 especie que es altamente migratoria puesto que, se localiza dentro y fuera de las ZEE, y recorre tanto las aguas de alta mar, como las aguas nacionales de una pluralidad de Estados ribereños que se encuentran en su itinerario vital, y que representan una riqueza común para todos los países del mundo.

Esta especie recorre los océanos de todo el mundo y hay varias especies valiosas de atunes que llegan frente a la costa chilena, entre ellas, el atún de aleta amarilla,21 que se halla lejos de la costa, en zonas con aguas tibias, s iendo más abundante en alta mar y en la zona insular, donde se mezclan aguas tibias del océano abierto con las aguas más frías cercanas a la costa chilena, frente a Arica hasta San Antonio. También se

20 Bajo el nombre de atunes se incluyen diversos tipos de peces; algunos pertenec en al género Thunnus y son considerados los verdaderos atunes, como el "atún aleta azul" (Thunnus thynnus), el "atún aleta amarilla" (Thunnus a lbacares) y el atún de aleta larga (Thunnus alalunga ), y hay otros que por cuyas características, se consideran similares a los anteriores, como el "barrilete" (Katsuwonus pelamis), el "bonito del Atlántico" (Sarda sa rda ) y la “Albacora” o “Pez Espada” (Xiphias g ladius). Los nombres comunes con los que se deno mina a los atunes, cambian mucho según los diferentes países y regiones del mundo; por ejemplo, el "a tún azul del norte" que en el Pacífico es la subespecie Thunnus thynnus orientalis y en el Atlántico Thunnus th ynnus thynnus, es llamado ta mbién "atún rojo" o "atún oriental”. CLUB DEL MAR, Atún [en línea] http://www.clubdela mar.org/variedades.htm [consulta 20 de marzo de 2009]. 21 Ver mapa de locación de la especie en AQUAMAPS [en línea] http://www.aquamaps.org/imagethu mb/file_destination/exp_7_pic_Fis-22833.jpg [fecha de consulta: 2 de diciembre de 2008].


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observa, en mayor abundancia el atún de aleta larga,22 que prefiere las aguas claras y tibias y que se encuentra más al sur que el atún de aleta amarilla. Además la Albacora o Pez Espada se encuentra en aguas oceánicas y litorales , a distancia variable de la costa, desde Coquimbo hacia el norte.

Estas especies también se encuentran en la alta mar adyacente a las 200 millas de ZEE, donde se desarrolla una constante captura del atún y de otras especies por flotas pesqueras pertenecientes a Estados que realizan una pesca a distancia. A pesar de que Chile no ha desarrollado una actividad pesquera relevante dentro de las aguas nacionales, por no poseer una flota atunera adecuada, el atún se captura como fauna acompañante del pez espada,2 3 por lo que de alguna forma ha sido necesario establecer regulaciones para la pesca de estas especies , según veremos más adelante.

La pesquería de los atunes es una de las más importantes a nivel mundial, y es desarrollada en los mares tropicales y subtropicales. La captura se programa tomando en cuenta sus hábitos alimentarios y sus migraciones y asociaciones. En la actualidad se pescan 12 especies de atunes principalmente en el Pacífico oriental, y los principales países que capturan atún son: Japón, en primer lugar, Estados Unidos, Taiwán y Corea; y en los últimos años, han surgido nuevos países que aprovechan esta pesquería, como son la Unión Soviética, Filipinas, Ghana, Francia, Holanda, España, Canadá, Ecuador, Venezuela, Costa Rica y México, entre otros.2 4

Los atunes se capturan utilizando redes fijas, que se emplean para capturar a los atunes menores y a peces afines a ellos, como el barrilete y la sierra, o redes móviles, como la pesca con red de cerco que se utiliza en las grandes pesquerías del atún y que se maniobra desde un barco atunero o cerquero de más de 400 toneladas de capacidad, y utilizando sedales de distinto tipo, y por último, se utiliza en la captura del atún los palangres que están construidos por una línea principal de 10 a 20 metros de hilo trenzado o cáñamo torcido de gran espesor, donde se colocan cada 3 o 5 metros unos cordeles cortos de nylon trenzado llamados "hijuelas" que pueden llegar a 3 o 4 mil y de donde cuelgan anzuelos de un tipo especial para atunes, aunque también se capturan otras especies como pez vela, pez espada, y tiburones. Esta técnica de pesca es empleada por los barcos de Japón, Taiwán, Corea y Rusia.

El atún es un recurso muy valioso para la industria mundia l por ser uno de los pescados que más se consume en el mundo – sobretodo en conserva – y a pesar de que aún no se encuentra en peligro de extinción, también está en problemas por sobrepesca, y muestra un serio deterioro en el estado de su población por el

22 Ver mapa de locación de la especie en AQUAMAPS [en línea] http://www.aquamaps.org/imagethu mb/cached_maps/2050/pic_Fis-22832.jpg [fecha de consulta 2 de diciembre de 2008] 23 El artículo 2 N° 22 de la Ley General de Pesca y Acuicultura define fauna a compañante: es la conformada por especies hidrobiológicas que, por efecto tecnológico del arte o aparejo de pesca, se capturan cuando las naves pesqueras orientan su esfuerzo de pesca a la explotación de las especies objetivo [en línea] http://www.bcn.cl/leyes/13315 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 24 INSTITUTO LATINOAMERICANO DE LA COMUNICACIÓN EDUCATIVA, Pesquería del atún [en línea http://bibliotecadigital.ilce.edu.mx/sites/ciencia/volumen2/cienci a3/087/htm/sec_22.htm [consulta 20 de mar zo de 2009].


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incremento vertiginoso de sus capturas.25 Por ello se han adoptado acuerdos internacionales destinados a proteger a estas especies transzonales y altamente migratorias , estableciendo diferentes medidas y reglamentaciones para la pesca, y comisiones atuneras internacionales para proteger en una forma más eficaz esta especie, como la Comisión Interamericana del Atún Tropical (IATTC), la Comisión Internacional para la Conservación del Atún del Atlántico (ICCAT), la Comisión Permanente del Pacífico Sur (CPPS), de la cual Chile es miembro desde 1952, la Comisión para la Conservación del Atún de Aleta Azul del Sur (CCSBT), Organización de l Atún de l Océano Indico Occidental (WIOTO), Organización para la Pesca del Atún en el Pacífico Oriental (OAPO), la Comisión de Pesquerías del Indopacífico, la Comisión de l Atún para el Océano Indico (IOTC) y la Comisión para la Pesca en el Pacífico Central y Oriental (WCPFC).

Según la Comisión Interamericana de Atún Tropical (IATTC), los atunes que se capturan actualmente son muy pequeños, y muy por debajo del tamaño recomendado para desarrollar una producción y explotación sostenible de este recurso, y por lo tanto, esta organización recomienda medidas para obtener una reducción general de su captura, estableciendo cuotas de pesca del atún y vedas temporales, para ciertos métodos de pesca como, la pesca con red de cerco. 26

Otro problema relacionado con el atún es que con frecuencia estas especies se asocian con otros organismos y por ejemplo, coexisten atunes con aves marinas, delfines, tiburones o ballenas, basados en un interés común de obtener alimento. Las aves siguen a los atunes porque su presa son los peces pequeños que nadan arriba y, por esto, los pescadores las toman como punto de orientación para localizar a los cardúmenes de tunínidos. También existe la posibilidad de que los atunes usen a las aves, delfines y ballenas, para localizar concentraciones de presas.2 7

Su asociación con los delfines ha producido una gran discusión debido a que en la captura del atún, quedan atrapados en las enormes redes varios de esos mamíferos acuáticos que, al tener respiración pulmonar, mueren por asfixia o golpeados en la maniobra de alzar la red y son muy pocos los que logran saltar los flotadores de la red. Las opiniones de importantes organismos internacionales o regionales de pesca, de científicos y de grupos de ecologistas han logrado que los pescadores implementen ciertas modificaciones en las redes de cerco de los barcos atuneros con el objetivo de que se facilite el escape de los delfines que quedan atrapados.28

Una fuerte discusión sobre este punto se generó al finalizar la década de los años 50, ya que, en el Océano Pacífico Oriental (OPO), los pescadores norteamericanos

25 COMISION INTERAMERICANA DEL ATUN TROPICAL [en línea] http://iattc.org [consulta 1 de diciembre de 2008]. 26 Un arte de cerco se reduce a un gran paño de red de forma rectangular, cuyas dimensiones varían entre 250 y 1000 metros de longitud y alrededor de 40 de profundidad. En la parte superior de la red se dispone de un número adecuado de flotadores que la man tienen en posición vertic al, cuando se utiliza. CLUB DEL MAR, Cerco [en línea] http://www.clubdela mar.org/cerco.htm [consulta 1 de diciembre de 2008]. 27 CENTRO DE CONSERVACIÓN CETÁCEA (CCC Chile ), Miles de delfines continúan muriendo en redes atunera s. 5 de diciembre de 2002. [en línea] http://www.ccc-chile.org/article_view.php?areaID=89&cPath=58_19_89&key=253&pagina=1 [consulta 1 de diciembre de 2008]. 28 CLUB DEL MAR, Morfología del Atún [en línea] http://www.clubdelamar.org/atun2.htm [consulta 1 de diciembre de 2008].


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comenzaron a utilizar grandes redes de cerco para capturar atún de aleta amarilla. A pesar de los esfuerzos realizados para liberar a los delfines que se quedaban atrapados en las redes, millones de ellos murieron durante las maniobras de alzado de las redes, hasta que en 1972, el Congreso de EE.UU. aprobó el Acta para la Protección de los Mamíferos Marinos, el cual establece estándares de equipamiento para la pesca con red de cerco con el fin de reducir la tasa de mortalidad de delf ines. Sin embargo, a partir de 1980, la entrada de flotas atuneras de otros países, particularmente de México, aumentó nuevamente las cifras de mortalidad de delfines en 1986.

En Abril de 1990, las tres empresas de procesado de atún más importantes de EEUU, Starkist, Bumble Bee y Vancamp Sea Food, presionadas por la opinión pública y por las organizaciones ecologistas, anunciaron que no comprarían atún pescado por barcos cerqueros que utilicen la técnica de pescar sobre cardúmenes mixtos de atún-delfín. De acuerdo a esta medida se estableció la categoría de atún “seguro para el delfín” (dolphin safe) para aquel atún que no había sido capturado utilizando métodos que incluyeran la mortalidad de mamíferos marinos.

En 1992 e l Congreso Norteamericano promulgó el Acta de Información al Consumidor sobre la Protección del Delfín, que prohíbe vender, comprar, transportar o importar a los EEUU, todo aquel atún que no pueda certificar que cumple los estándares “dolphin safe”. Esta medida era aplicable a las flotas estadounidenses y como a los otros países cuyos barcos pesquen atún de aleta amarilla en esa parte del Océano Pacífico. Si un país exporta atún a los Estados Unidos y no puede demostrar a las autoridades que ha cumplido las normas de protección del delf ín que establece la propia legislación estadounidense, el Gobierno dicta el embargo de todas las importaciones de pescado procedentes de ese país .

México era el principal país exportador y sus exportaciones de atún fueron prohibidas, por lo que México recurrió en 1991 al procedimiento de solución de diferencias del GATT. El embargo afectó también a los países “intermediarios” en el comercio entre México y los Estados Unidos porque frecuentemente el atún es procesado y enlatado en otros países. En esta diferencia, los países “intermediarios” amenazados por el embargo eran Costa Rica, Italia, Japón y España, Canadá, Colombia, Panamá, Venezuela, la República de Corea y los miembros de la Asociación de Naciones del Asia Sudoriental (ASEAN). México solicitó el establecimiento de un Grupo Especial en febrero de 1991 y un cierto número de países “intermediarios” manifestaron también su interés. Dicho Grupo Especial presentó su informe a los miembros del GATT en septiembre de 1991, arribando a las siguientes conclusiones:29

A.- Los Estados Unidos no pueden imponer un embargo de las importaciones de productos del atún procedentes de México por el s imple motivo de que los reglamentos mexicanos sobre la forma en que se produce el atún no respeten los reglamentos estadounidenses. Pero los Estados Unidos sí pueden reglamentar la

29 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO (OMC), México y otros países contr a los Estados Unidos: “atún-delfines” [en líne a] http://www.wto.org/spanish/tratop_s/envir_s/edis04_s.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


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calidad o el contenido del atún importado. Esta cuestión plantea así un caso de “producto” contra “proceso”.

B.- Las normas del GATT no permiten que un país adopte medidas comerciales con el fin de intentar que se cumpla su legislación interna en otro país , ni siquiera para proteger la salud de los animales o conservar recursos naturales agotables. Se trata de un caso de “extraterritorialidad”. Si se aceptaran los argumentos de los Estados Unidos, cualquier país podría prohibir las importaciones de un producto de otro país por el simple motivo de que tuviera normas ambientales, sanitarias y sociales diferentes y acordes con su propia política. Se abriría así la posibilidad prácticamente ilimitada a los países de imponer unilateralmente restricciones al comercio, y no ya para dar cumplimiento interno a sus leyes sino para imponer sus criterios a los demás países.

C.- También se pidió al grupo especial que decidiera sobre la política estadounidense de exigir que los productos del atún llevaran la etiqueta “dolphin-safe” (dejando a los consumidores la elección de comprar, o no, el producto). Su conclusión fue que no existía una infracción de las normas del GATT porque el objetivo era impedir las prácticas de publicidad engañosa de los productos del atún en su totalidad, tanto los importados como los de producción nacional.

Finalmente, México decidió no proseguir el caso y el informe nunca fue adoptado por el GATT, aunque algunos países “intermediarios” presionaron para que así ocurriera. Sin embargo, México y los Estados Unidos mantuvieron consultas bilaterales para llegar a un acuerdo fuera del GATT.3 0

En 1992 la Unión Europea (UE) presentó su propia reclamación sobre la materia, la cual dio lugar a un segundo informe de otro Grupo Especial que se distribuyó a los miembros del GATT a mediados de 1994. En este segundo informe se aceptaban algunas constataciones del primer Grupo Especial pero se modificaban otras. Aunque la UE y otros países presionaron para que se adoptara el informe, los Estados Unidos sostuvieron en varias reuniones del Consejo del GATT y en la reunión final de las Partes Contratantes del GATT, que no habían tenido tiempo para completar el estudio del informe. Por consiguiente, no había consenso para aprobar el informe, requisito del anterior sistema del GATT.31

En el mes de enero de 2007 se generó una gran alerta mundial por la publicación de un estudio realizado por el Programa Marino del Fondo para la Conservación de la Naturaleza, en el cual se señala que las reservas comerciales de atún no resistirán el actual ritmo de captura, que es diez veces mayor que en la década del ´50 – cada año se pescan más de cuatro toneladas – y que podría significar que el atún se agote en el plazo de un año. De acuerdo con el estudio del WWF,32 sólo en e l Mediterráneo se pesca de forma ilegal más de un tercio del atún, en su mayoría por barcos de la Unión Europea, además las cuotas de pesca permitidas serían demasiado altas y las flotas 30 Discusión suscitada en el seno de la OMC en el caso Atún -Delfín I, supra nota 29. 31 Discusión suscitada en el seno de la OMC en el caso Atún -Delfín II, supra nota 29. 32 GUAL Assumpta, LOSADA Sebastián y KARLI Thomas, EL ESTADO DEL ATÚN ROJO EN EL MEDITERRÁNEO [en lín ea] http://www.greenpeace.org/raw/con tent/espana/reports/el-estado-del-at-n-rojo-en-el.pdf [consulta 5 de enero de 2009] p. 6.


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pesqueras demasiado grandes, sumado a la utilización de métodos de pesca que generan gran cantidad de pesca incidental de otras especies como tortugas y delfines.

La crítica situación de este recurso reunió el día 22 de enero de 2007, a representantes de 60 países y 300 industrias pesqueras que forman parte de las cinco organizaciones regionales de protección del atún (WCPFC, IATTC, IOTC, ICCAT, CCSBT), y que en su conjunto conforman la Regional Fisheries Managment Organisations (RFMOs), en el primer encuentro realizado en la ciudad de Kobe, Japón, con el objeto de adoptar medidas para frenar la pesca incontrolada del atún y acordar un plan de acción que permita proteger las reservas de este pescado y administrarlas de mejor forma, desde un punto de vista global. Entre las propuestas se discutió la creación de un sistema de monitoreo para prevenir la pesca ilegal y no declarada para lo cual, han acordado crear un sistema de inspección internacional en alta mar y establecer un sistema de sanciones. La idea sería exigir que cada pescador produzca certificados de origen, por medio de un etiquetado electrónico que permitan rastrear los ejemplares desde que son capturados en el océano hasta su venta en el mercado y también crear programas para mantener los niveles de captura de cada nación.33 Hasta el momento estos acuerdos se encuentran en una etapa de estudio e implementación por cada una de las partes.

V.- SITUACIÓN DE CHILE ANTE COMPROMISOS INTERNACIONALES PARA LA PROTECCIÓN DE RECURSOS MARINOS:

En general Chile ha sido respetuoso y muchas veces impulsor de convenios internacionales que se relacionan con la conservación de los recursos marinos en aguas internacionales. La situación objetiva de la participación de nuestro país en las principales convenciones y acuerdos internacionales relativos a estas materias, es actualmente la siguiente:34

A.- Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar

Tratado suscrito por Chile el 10 de Diciembre de 1982 y ratificado el 28 de Agosto de 1997. Esta Convención ha sido la base para el desarrollo posterior de otros acuerdos internacionales de relevancia para el sector de las pesquerías.

B.- Código Internacional de Conducta para la Pesca Responsable

Como ya hemos señalado anteriormente, este Código es voluntario, sin embargo, algunas partes del mismo están basadas en normas obligatorias del derecho internacional, incluidas aquellas reflejadas en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. También contiene disposiciones a las que puede otorgarse o ya se ha conferido efectos vinculantes por medio de otros instrumentos jurídicos obligatorios entre las partes, como el Acuerdo de 1993 para Promover el

33 Diario El Mundo, 26 de enero de 2007, Aprueban un plan de acción internacional contra la sobreexplotación del atún [en línea] http://www.elmundo.es/elmundo/2007/01/26/ciencia/1169826143.html [fecha de consulta: 1 de diciembre de 2008]. 34 DEPARTAMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS – INAP – UNIVERSIDAD DE CHILE, supra nota 15.


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Cumplimiento de las. Medidas Internacionales de Conservación y Ordenación por los Buques Pesqueros que Pescan en Alta Mar, el cual, según la Resolución No 15 /93, párrafo 3, de la Conferencia de la FAO es parte integral del Código.

El Código es de aplicación mundia l y está dirigido a los miembros y no miembros de la FAO, a las entidades pesqueras, a las organizaciones subregionales, regionales y mundiales, tanto gubernamentales como no gubernamentales, y a todas las personas involucradas en la conservación de los recursos pesqueros y la ordenación y desarrollo de la pesca, tales como los pescadores y aquellos que se dedican al procesamiento y comercialización de pescado y productos pesqueros, así como otros usuarios del medio ambiente acuático que tienen relación con la actividad pesquera. Contiene principios y normas aplicables a la conservación, la ordenación y el desarrollo de todas las pesquerías. Abarca también la captura, el procesamiento y el comercio de pescado y productos pesqueros, las operaciones pesqueras, la acuicultura, la investigación pesquera y la integración de la pesca en la ordenación de la zona costera.

Si bien Chile no ha suscrito este Código, ha sido utilizado por los órganos de la administración del Estado y organizaciones ciudadanas como referencia, aplicándolo precisamente por su carácter de voluntariedad. Por ejemplo, para la dictación del Reglamento para Aplicar el Acuerdo para Promover el Cumplimiento de las Medidas Internacionales de Conservación y Ordenación por los Buques Pesqueros que Pescan en Alta Mar, se le utilizó expresamente como referencia en sus “Vistos”.35 Por otro lado, está el caso de la denuncia que una agrupación de organizaciones ciudadanas llevó a la FAO en razón de que la industria del salmón contravendría las disposiciones de este Código.3 6

C.- Acuerdo para Promover el Cumplimiento de las Medidas Internacionales de Conservación y Ordenación por los Buques Pesqueros que pescan en Alta Mar37

Este acuerdo de la FAO suscrito en Roma el año 1995, es parte integrante del Código de Conducta para la Pesca Responsable y se aplica a todos los buques pesqueros que se utilizan o tengan previsto utilizar para pescar en alta mar. El Acuerdo busca reforzar la eficacia de acuerdos internacionales sobre conservación y ordenación pesquera a través de el requerimiento a los Estados Parte para que asuman una mayor responsabilidad en relación con las actividades de sus buques de pesca mediante la autorización de pesca en alta mar sólo cuando, teniendo en cuenta los vínculos existentes entre dichos Estados y el buque pesquero de que se trate, sean capaces de ejecutar un control efectivo sobre ellos, de tal forma que se asegure que la

35 Decreto Supremo Nº 360 del año 2005, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Subsecretaría de Pesca [en línea] http://www.subpesca.cl/template/tablas_chicas/04.asp?idseccion=884 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 36 ACCIÓN POR LA TIERRA, Denuncian en FAO que industria salmonera viola el Código de Conducta para la Pesca Responsable, 3 de noviembre de 2008 [en línea] http://www.accionporlatierra.cl/accionporlatierra/publico/05_0000000090.htm [consulta 2 de enero de 2009]. 37 Promulgado mediante Decreto Supremo Nº 78 de 2004, del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial del 10 de junio de 2004 [en línea] http://www.bcn.cl/tratados/tratados_pdf/tratado_vally023.pdf [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


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eficacia de las medidas internacionales de conservación y ordenación no se menoscaben. También se les requiere a los Estados parte, que proporcionen a la FAO la información relativa a las actividades de los buques a los que han otorgado autorización para pescar en alta mar y la FAO a su vez, está en la obligación de difundir esta obligación.

El artículo III de l Acuerdo establece las principales obligaciones de los Estados Parte: deben tomar las medidas necesarias para asegurar que los buques pesqueros autorizados a enarbolar su pabellón no se dediquen a actividad alguna que debilite la eficacia de las medidas internacionales de conservación y ordenación. Tales medidas pueden ser adoptadas por organizaciones pesqueras mundiales , regionales o subregionales, s in perjuicio de los derechos y obligaciones de sus miembros, o mediante tratados u otros acuerdos internacionales. Nuestro país suscribió este Acuerdo el año 2004 y posteriormente ha regulado de manera detallada su contenido mediante la promulgación del ya señalado Reglamento para Aplicar el Acuerdo para Promover el Cumplimiento de las Medidas Internacionales de Conservación y Ordenación por los Buques Pesqueros que Pescan en Alta Mar.

D.- Acuerdo sobre la Aplicación de las Disposiciones de la CONVEMAR relat ivas a la Conservación y Ordenación de las Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorias o “Acuerdo de Nueva York”38

Su origen se vincula a la Agenda 21 (capítulo 17) de la Conferencia de Río de Janeiro de 1992, y se debatió en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios de 1992. Esta Conferencia culminó en 1995 con la aprobación del Acuerdo de Nueva York. A pesar de la activa participación de Chile en la negociación de este Acuerdo, profundos desacuerdos posteriores por parte de la Industria Pesquera (SONAPESCA), la Armada de Chile y otros agentes pesqueros chilenos han postergado su ratificación. Los problemas principales parecen ser asuntos de soberanía, puesto que se ha sostenido que el acuerdo se habría iniciado como un intento de obligar a los pescadores extra jurisdiccionales a respetar las medidas de conservación de los Estados costeros y que el Acuerdo se aplica en cambio, a la conservación y utilización óptima tanto de las especies altamente migratorias y de las transzonales, dentro y fuera de las 200 millas , teniendo un carácter obligatorio en aguas nacionales e internacionales.

El Gobierno de Chile por su parte, ha buscado suplir la necesidad de velar por los recursos de la alta mar, incluyendo especies transzonales y altamente migratorias, en el marco de la Comisión Permanente del Pacífico Sur, de la cual Chile forma parte desde 1952 (CPPS), sin que dicha propuesta fructifique aún. Con todo, cabe hacer

38 NACIONES UNIDAS, Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces alta men te migratorios [en línea] http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N95/274/70/PDF/N9527470.pdf?OpenElement [fe cha de consulta: 20 de marzo de 2009].


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presente que algunos autores ya postulan que el Acuerdo de Nueva York es actualmente derecho internacional consuetudinario.39

E.- Comisión de Pesca Continental para América Latina (COPESCAL)40

Fue creada en Roma en 1976 por la resolución 4/70 de la Septuagésima Sesión del Consejo de la FAO, reconociendo la importancia de la pesca continental para América Latina y la necesidad urgente de crear un órgano de pesca continental para los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación pertenecientes a la región. COPESCAL tiene por objeto de promover las investigaciones para el uso racional de los recursos pesqueros continentales, asesorar a los Gobiernos de la Región para establecer bases científicas para aplicar medidas de ordenación pesquera, apoyar el desarrollo de la acuicultura, y fomentar la capacitación y la educación para obtener estos objetivos. El ámbito de competencia de la COPESCAL son todas las aguas continentales de América Latina, Jamaica y Surinam. La sede de la Comisión es la Oficina Regional de la FAO para América Latina y el Caribe ubicada en Santiago de Chile.

F.- Convención sobre la Diversidad Biológica (CDB)41

Suscrita en la Conferencia de Río de Janeiro de 1992 y ratificada por Chile en 1994. Esta convención propone conservar la diversidad biológica, pero también con un criterio de desarrollo económico sustentable y con repartición equitativa de los beneficios, producto del uso de los recursos genéticos. En la actualidad, además de promover que los países partes mantengan la biodiversidad, definida por la Convención como variabilidad de organismos vivos de todo origen, incluyendo ecosistemas terrestres, marinos y otros acuáticos, y los complejos ecológicos de los cuales forman parte; también busca proteger sus ambientes mediante listas actualizadas de sus especies en distintas categorías de amenaza, manteniendo grupos de trabajo y comités encargados de los Recursos Genéticos y otro de la Seguridad Biológica. En Chile, la Convención es administrada por la CONAMA, para lo cual elaboró un Reglamento que fija los procedimientos para la clasificación de las especies de flora y fauna silvestres en categorías de conservación de acuerdo al artículo 37 de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente42 y un Sistema de Información sobre la Biodiversidad en Chile (que en la práctica forma parte del Sistema Nacional de Información Ambiental, SINIA).43

39 BERGUÑO José, Acuerdo de Nueva York, El Acuerdo sobre la aplica ción de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unida s sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982, rela tivas a la Conserva ción y Ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las pobla ciones de peces migratorios, Diplomacia N° 114, enero-mar zo 2008, p. 33. 40 Estatutos de COPESCAL [en línea] h ttp://www.fao.org/Regional/LAmerica/organos/copescal/ESTAT-ESP.pdf [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 41 Promulgada median te Decreto Supremo N° 1963 de 1994, del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial del 6 de mayo de 1995. 42 Decreto Supremo N° 75 de 2005, Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, Reglamento para la Clasificación de Especies Silves tres, publicado en el Diario Oficial d el 11 de mayo de 2005. [en línea] http://www.sinia.cl/1292/articles-31949_DS_N75.pdf [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 43 SINIA [en línea] http://www.sinia.cl/1292/propertyvalue-13577.html [consulta 1 de diciembre de 2008].


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G.- Protocolo II de la Convención sobre Prohibición de la Pesca con Redes de Deriva y de Gran Escala en el Pacifico Sur o “Convención de Wellington”44

Dicho Protocolo fue suscrito en Wellington el 20 de octubre de 1990 y ratificada por Chile el 1° de noviembre de 1991.4 5 Este acuerdo fue aplicado inmediatamente en Chile prohibiendo la pesca con redes de deriva de la albacora y atunes, el trasbordo o el desembarque o el procesamiento de las capturas obtenidas en áreas que estén bajo su jurisdicción, y prohibir la importación de cualquier producto pesquero procesado o no, que haya sido capturado usando una red de deriva, para evitar de esta forma la mortalidad incidental de mamíferos marinos (delfines, ballenas y lobos) y aves (albatros y petreles).

H.- Convención para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárt icos (CCAMLR-CCRVMA)46

Suscrita en Canberra el 20 de mayo de 1980 y ratificada por Chile el 22 de junio de 1981. Desde sus inicios Chile ha sido un miembro activo de esta Convención, pero no es hasta 1991 en que Chile al entrar en la pesquería del Bacalao de Profundidad comienza una participación activa en los grupos de trabajo creados por esta Convención.47 La masiva participación inicial de Chile, se debió a la crisis de la Pesquería Sur Austral y la apertura de la pesca del Bacalao de Profundidad al sur de los 47º S y el otorgamiento de licencia para la pesca en aguas antárticas a cerca de 32 buques fábrica palangreros. Con el exceso de esfuerzo y los problemas de mortalidad incidental de aves marinas en estas faenas, la CCRVMA comenzó a restringir las cuotas anuales y casi toda la flota chilena comenzó a realizar pescas ilegales.

El control de esta situación por parte de las autoridades chilenas, hizo que varios de estos buques migraran hacia otras naciones para continuar sus actividades ilícitas. Muchos países ribereños basados en sus derechos o reclamos de soberanía, impusieron esquemas unilaterales de administración, sobre la base de los estudios de la CCRVMA generando un problema de cumplimiento de los objetivos de la Convención.

I.- Convención sobre la Conservación de las Especies Migratorias de la Fauna Salvaje o “Convención De Bonn” (CMS)48

Ratificada por Chile el 15 de Septiembre de 1981, su coordinación está fundamentalmente bajo la dirección del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) y del

44 Convención de Wellington [en línea] http://www.ecolex.org/server2.php/libcat/docs/TR2962E.txt [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 45 Promulgada por Decreto Supre mo N° 1516 de 1993, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 3 de marzo de 1994. 46 Promulgada por Decreto Supremo N° 662 de 1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 13 de octubre de 1981. 47 Al respecto, véase Resolución N° 507 exenta, del 23 de abril de 2001, de la Subsecretaría de Pesca -Servicio Nacional de Pesca, que establece procedimiento para naves pesqueras que operan sobre el recurso bacalao de profundidad y para la aplicación de las medidas de conservación de la CCRVMA, publicada en el Diario Oficial del 2 de mayo de 2001. 48 Promulgada por Decreto Supremo N° 868 de 1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 12 de diciembre de 1981.


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Ministerio de Relaciones Exteriores. Esta Convención nace como producto de una recomendación de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano en 1972 y en la actualidad está compuesta por 110 Estados.4 9 En ella los Estados partes reconocen la importancia de proteger a las especies migratorias como elementos irremplazables dentro del ecosistema, llegando al acuerdo de conservarlas en beneficio de todo el planeta, entendido este como un sistema interconectado, donde cada parte se ve influida y afectada por la acción de las demás.

Los objetivos principales de esta Convención son evitar que las especies migratorias terrestres, dulceacuícolas y marinas, se conviertan en especies amenazadas impulsando la cooperación internacional en cuanto al financiamiento de la investigación científica, previniendo los factores externos que amenacen a estas especies y prohibiendo la captura de las especies amenazadas descritas específicamente en la Convención en sus anexos I y II.

La Convención además, exhorta a una acción de cooperación internacional para la conservación y gestión de las especies migratorias y alienta a las Partes a celebrar Acuerdos relativos a especies silvestres que periódicamente atraviesan los límites de las jurisdicciones nacionales. Es así como, se ha suscrito el Acuerdo sobre la Conservación de Albatros y Petreles (ACAP), fruto de una Conferencia de las Partes celebrada en Ciudad del Cabo, Sudáfrica, el 29 de enero al 2 de febrero de 2001.50 El objetivo de este Acuerdo es lograr y mantener un estado de conservación favorable para los albatros y petreles , que permanentemente se ven amenazados como resultado de la captura incidental que se produce en las pesquerías.

J.- Convención Internacional para la Regulación de la Caza de la Ballena

Suscrita por Chile el 2 de diciembre de 1946 y ratificada el 11 de Julio de 1979.51 El objetivo puntual de la Convención es el de proveer una adecuada regulación para la conservación de las poblaciones de ballenas y permitir un desarrollo sostenible de la industria ballenera. Chile ha participado activamente como país ballenero cumpliendo los acuerdos adoptados. Además Chile forma parte de la Comisión Ballenera Internacional (CBI), que se creó bajo el alero de la Convención de 1946 para mantener bajo revisión el cumplimiento las medidas de conservación y explotación adoptadas en la Convención.

El año 1993, se complementó su implementación, con la aprobación del Protocolo a la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas, suscrito el 19 de Noviembre de 1956 en Washington D.C., Estados Unidos de América.5 2

49 CMS, Partes de la Convención sobre especies migratorias silvestres y sus acuerdos [en línea] http://www.cms.int/ about/Partylist_spa.pdf [fecha de consulta: 1 de diciembre de 2008]. 50 Promulgado por Decreto Supremo N° 272 de 2005, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 27 de diciembre de 2005. 51 Aprobada por Decreto Ley N° 2700 de 1979, publicado en el Diario Oficial del 27 de junio de 1979. 52 Promulgado por Decreto Supremo N° 1513 de 1994, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 3 de marzo de 1994.


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K.- Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES)53

Este tratado multilateral fue suscrito en 1973 y ratificado por Chile en 1975. Está destinado a regular y restringir el comercio de animales y plantas consideradas en peligro o amenazadas de extinción, contribuyendo de esta forma a resguardar el patrimonio animal y vegetal de toda la humanidad. En Chile, DEPROREN (Departamento de Protección de Recursos Naturales Renovables) dependiente del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), es el órgano encargado de manejar técnicamente esta Convención y en consulta con científicos nacionales ha establecido la lista de especies que corresponden a los tres apéndices que la Convención establece. En estos se puede observar que de la lista de fauna es la más importante, entre todas las convenciones, la de los mamíferos marinos.5 4

L.- Comisión Permanente del Pacífico Sur (CPPS)

Esta Comisión fue creada en Santiago de Chile el 18 de agosto de 1952 por los gobiernos de Chile, Ecuador y Perú, incorporándose posteriormente Colombia el año 1979. No obstante, su personalidad jurídica fue consagrada mediante un Convenio suscrito el 14 de enero de 1966.55 Sus funciones se resumen en impulsar el proceso de identificación, toma de conciencia y coordinación de los intereses que comparten los Estados miembros en los asuntos relativos al derecho del mar.

Esta organización ha puesto un especial énfasis en la preservación del medio marino y en el ordenamiento de la pesca y el aprovechamiento sostenible de los recursos vivos, tanto en las áreas bajo la jurisdicción de los Estados ribereños del Pacífico Sudeste como en la alta mar adyacente. Tiene conferido el mandato de ampliar el ámbito de sus actividades en la cuenca del Pacífico y promover los intereses económicos de sus países miembros en la región de Asia- Pacífico.

M.- Convenio para la Protección del Medio Marino y la Zona Costera del Pacífico Sudeste de 198156

Los países miembros de la CPPS (Colombia, Chile, Ecuador y Perú) adoptaron esta convención teniendo como objetivo principal la protección del medio marino y las áreas costeras, proporcionando de este modo, el marco apropiado para el establecimiento y aplicación de una política integral de vigilancia de la contaminación marina, a lo largo del litoral centro y sudamericano. El ámbito geográfico de su aplicación comprende el área marítima y la zona costera del Pacífico Sudeste dentro

53 Aprobada por Decreto Ley N° 873 de 1975, publicado en el Diario Oficial del 28 de enero de 1975. 54 IRIARTE Agustín, TALA Charif, STUTZIN Miguel y TRIVELLI Miguel Ángel, Contenido Técnico: Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (Guía CITES), Ministerio de Agricultura, Servicio Agrícola y Ganadero, Departamen to de Protección de Recursos Naturales Renovables; Anexos V y VI, pp. 53–56. [en línea] http://www.sag.gob.cl/pls/portal/docs/page/pg_sag_biblioteca/bibl_medamb/biblio_ma_cites/biblio_ma_ci tes_manu ales/guia_cites_2003.pdf [fecha de consulta: 1 de diciembre de 2008]. 55 La Convención sobre Personalidad Jurídica Internacional de Co misión Permanente del Pacífico Sur, suscrita el 14 de Enero de 1966 en Paracas (Perú), fue aprobada mediante Decreto Supremo N° 410 de 1974, publicado en el Diario Oficial del 27 de junio de 1974. 56 Promulgado por Decreto Supremo N° 296 de 1986, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 14 de junio de 1986.


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de la zona marítima de soberanía y jurisdicción hasta las 200 millas de los Estados contratantes y más allá de dicha zona, en a lta mar hasta una distancia en que la contaminación de ésta pueda afectar a aquélla.

Este convenio diseña un plan de acción cuyas actividades principales son la evaluación y control ambiental, la identificación de contaminantes, realización de cursos y seminarios de capacitación; armonización de legislaciones nacionales respecto del problema; redacción de normas regionales para combatir la contaminación. Una de las principales preocupaciones del pacífico sudeste, han sido la conservación de las especies marinas en peligro, especialmente los mamíferos marinos, y entre las actividades iniciales del Plan de Acción estuvo la elaboración del “Diagnóstico Regional sobre la Situación de los Mamíferos Marinos” en base a informes nacionales de consultoría.

N.- Acuerdo Marco para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos en la Alta Mar del Pacífico Sudeste o “Acuerdo de Galápagos”57

Fue firmado por los Cancilleres de los cuatro países de la CPPS, el 14 de agosto de 2000 pero ratificado solamente por Chile, Perú y Ecuador, por lo que aún no ha podido entrar en vigor. Con posterioridad al Acuerdo de Nueva York, algunos países decidieron crear otros mecanismos para la regulación de los recursos pesqueros y así, en el ámbito de la CPPS, se elaboró el Acuerdo Galápagos.

Esta Convención intenta concretar la Declaración de Santiago de 1952 suscrita entre los Estados miembros, la cual reconoce la obligación de los Estados ribereños de prevenir que, fuera del alcance de su jurisdicción, se produzca una explotación excesiva de los recursos naturales, susceptible de poner en peligro su existencia, integridad y conservación, en perjuicio de los países de la CPPS, invalidando la eficacia de las medidas adoptadas por los Estados ribereños con respecto a las mismas especies , dentro de sus 200 millas de ZEE, por lo cual, hay un interés en que las medidas que se apliquen en la alta mar adyacente del Pacífico Sudeste, no sean menos estrictas que las establecidas en las zonas bajo su jurisdicción.

El objetivo de este acuerdo está referido a la conservación, por lo tanto, no tiene por finalidad la ordenación o administración de los recursos vivos marinos. A diferencia del Acuerdo de Nueva York de 1995, que al determinar su ámbito geográfico de aplicación, señala que se aplicará a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios que se encuentren fuera de las zonas sometidas a la jurisdicción nacional, el Acuerdo Galápagos se refiere, en cambio, a un área geográfica específica, “las áreas de alta mar del pacífico sudeste comprendidas entre el límite exterior de las zonas bajo jurisdicción nacional de los Estados ribereños y una línea trazada a todo lo largo del meridiano 120° de longitud oeste, desde el paralelo 5° de latitud norte hasta el paralelo 60° de latitud sur”. Luego agrega que el acuerdo “no comprende las zonas bajo jurisdicción nacional correspondientes a las islas oceánicas que pertenecen a alguno

57 Acuerdo de Galápagos [en líne a] http://www.navarro.cl/ambiente/pesca/AcuerdodeGalapagos.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


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de los Estados ribereños, pero se aplicará también a las áreas de alta mar circundantes y adyacentes a tales islas oceánicas dentro de los límites descritos”.

El Acuerdo Marco no contempla una norma específica y exclusiva que aborde el tema de la compatibilidad entre las medidas de conservación en la alta mar y en las zonas bajo jurisdicción nacional. Sin embargo, en el artículo 5°, referido a los Principios de conservación, se señala en su letra e) que “las medidas que se adopten no podrán ser menos estrictas que las establecidas para las mismas especies en las zonas bajo jurisdicción nacional adyacentes en el área de aplicación del acuerdo, ni deberán menoscabar su eficacia, y en todo caso deberán ser plenamente compatibles con ellas”. Este Acuerdo tiene un carácter general que admite un desarrollo posterior mediante la concertación de instrumentos complementarios en los que se establezcan disposiciones específicas para asegurar la conservación y uso sostenible de los recursos vivos de alta mar. El Acuerdo Galápagos ha sido percibido por los países de la Unión Europea, especialmente España, como un acuerdo que menoscaba los derechos de los Estados que realizan pesca a distancia y como un intento de ampliar la gestión de los recursos por los estados ribereños suscriptores del Acuerdo, más allá de las 200 millas de ZEE.

A los referidos Tratados y Convenciones debemos agregar los Planes de Acción Internacional de la FAO: Para reducir las Capturas Incidentales de Aves Marinas en la pesca con Palangre; Para la Conservación y Ordenación de los Tiburones; y Para la Ordenación de la Capacidad Pesquera, de los cuales nuestro país es parte.

En general, Chile ha mantenido su compromiso de participar y ratificar instrumentos internacionales que se relacionen con la preservación y protección del océano, mares y sus áreas costeras, s in embargo, algunas de estas convenciones han sido pobremente implementadas administrativa, científica y técnicamente en el país, y lo que es más grave, son escasamente conocidas por muchos especialistas y el común de la ciudadanía, para permitir su participación en ellas.5 8 Muchas de las especies aún son desconocidas en su situación de conservación por falta de adecuados inventarios y prospecciones, no se conoce adecuadamente su hábitat, y la intervención costera es cada vez más creciente y perjudicial.

Además hay importantes convenciones, declaraciones y tratados a las cuales el país aún no ha adherido como, la Convención de la Naturaleza en el Pacífico Sur de 1989 (APIA) y la Convención de Naciones Unidas para las Especies Transzonales y Altamente Migratorias o Acuerdo de Nueva York, todas las cuales podrían contribuir a lograr una mejor protección de los recursos marinos de alta mar y de los que se encuentren sometidos a la soberanía nacional.

58 SCHLATTER Roberto y HUCKE GAETE Rodrigo, La importancia de la Coopera ción Interna cional para la Conservación de Aves y Mamíferos Marinos presentes en Chile, Estudios Oceanológicos N° 18, Universidad de Antofagasta, 1999, pp. 14-15.


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VI.- EL MAR PRESENCIAL CHILENO Y OTRAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO EN RELACIÓN A LA PESCA EN ALTA MAR

Chile ha venido desarrollando en los últimos años, la doctrina del “Mar Presencial”, que ha intentado paliar las insuficiencias normativas del ordenamiento jurídico vigente y cuyo origen se debe a una clase magistral dictada por el entonces Comandante en Jefe de la Armada Chilena, Almirante Jorge Martínez Busch, en el Teatro de Viña del Mar, el 4 de Mayo de 1990 y titulada como “La gran tarea de esta generación es la ocupación efectiva de nuestro mar” . En ella planteó dos conceptos que incidieron directamente en una visión más amplia de los espacios marítimos de interés nacional, de su importancia para el desarrollo de Chile y en las motivaciones para una política, tanto interna como internacional que, sin salirse de los marcos del derecho internacional, sirviera para realizar una explotación racional del territorio oceánico del cuadrante suroriental del Océano Pacífico. Estos dos conceptos fueron “oceanopolítica” y “mar presencial”.

A.- Oceanopolítica:

El término oceanopolítica es definido como “la consideración de la existencia del Océano en el entorno geográfico y de la influencia que esta existencia tiene sobre las decisiones políticas”.5 9 La oceanopolítica debe permitir a los gobernantes la búsqueda del bien común, considerando el mar y los espacios oceánicos como un espacio de desarrollo y crecimiento del estado.

Martínez Busch plantea además que este concepto no debe ser una idea que mire únicamente a Chile, s ino que su acción se extiende también a otros Estados del hemisferio austral, lo que significa ampliar el poder colectivo, “para llegar a una defensa y conservación del océano que sea realmente hemisférico, estableciendo a nivel mundial, normas que cautelen mejor los intereses de los Estados que confían su desarrollo en el mar”.60

B.- Mar Presencial:

Además se creó el concepto de mar presencial definido como “aquella parte de la alta mar existente para la comunidad internacional, entre el límite de nuestra zona económica exclusiva continental y el meridiano que, pasando por el borde occidental de la plataforma continental de la Isla de Pascua, se prolonga desde el paralelo de África (hito n° 1) hasta el Polo Sur”.61

En este espacio Chile debe estar observando y participando en las mismas actividades que en ellas desarrollan otros Estados y que actuando dentro del estatus jurídico de la alta mar establecido por la Convención sobre el Derecho del Mar de las Naciones Unidas, constituyan para el Estado de Chile una forma de cautelar los intereses nacionales y de contrarrestar amenazas directas o indirectas a su desarrollo y a su seguridad, incluyendo su dimensión económica.

59 MARTÍNEZ BUSCH Jorge, La Pesca en el Mar Presencial y los derechos del Estado rector del Puerto. Seminario Universidad Gabriela Mistral. Santiago, 28 de Marzo de 2000. pp. 1-2. 60 MARTÍNEZ BUSCH, supra nota 60, p. 2. 61 MARTÍNEZ BUSCH Jorge, El Mar presencial, actualidad, desafíos y futuro, Clase magistral, Teatro Municipal de Viña del Mar, 2 de Mayo de 1991.


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Dicha propuesta no desconoce el principio de la libertad de los mares en alta mar, pero sostiene que las estrechas relaciones entre la alta mar y las zonas de jurisdicción nacional, potenciada por un interés especial de los Estados ribereños en las especies altamente migratorias y las poblaciones asociadas, justificaría la necesidad de proteger los recursos pesqueros contiguos a sus ZEE, mejorando la base jurisdiccional de las medidas de conservación y cooperación internacional.

En esa labor, Martínez Busch señala la oportunidad de “generar una relación de uso económico del mar Presencial que abarque la idea de utilización racional de los recursos, evitando su depredación y la ruptura del equilibrio natural del ámbito que se explota”.62 La necesidad de conservar los recursos marinos justifica el interés especial del Estado ribereño en su sostenibilidad y, en ausencia de una regulación jurídica adecuada, es preciso el ejercicio de una jurisdicción funcional que garantice una equilibrada política ambiental. Por lo tanto, se admite el ejercicio de ciertas competencias jurisdiccionales fuera de la ZEE.

Las razones fundamentales para establecer este concepto de Mar Presencial se pueden resumir en dos: como medida de conservación de la biomasa y como medida de seguridad en cuanto a la protección de la contaminación que pueda afectar la sustentabilidad de los recursos que se encuentran, tanto en la ZEE como en el espacio de la alta mar denominada mar presencial.63

En ese mismo período se estaba discutiendo en el Congreso, una nueva modificación a la Ley de Pesca y Acuicultura que incorporó este concepto.64 La ley vigente entiende, que el Mar presencial es: “aquella parte de la alta mar, existente para la comunidad internacional, entre el límite de nuestra zona económica exclusiva continental y el meridiano que, pasando por el borde occidental de la plataforma continental de la Isla de Pascua, se prolonga desde el paralelo del hito Nº 1 de la línea fronteriza internacional que separa Chile y Perú, hasta el Polo Sur”.

En cuanto a las competencias y facultades atribuidas al Estado de Chile en este espacio el artículo 1º de la Ley, señala que “a las disposiciones de esta Ley quedará sometida la preservación de los recursos hidrobiológicos, y toda actividad pesquera extractiva, de acuicultura, de investigación y deportiva, que se realice en aguas terrestres, aguas interiores, mar territorial o zona económica exclusiva de la República y en las áreas adyacentes a esta última sobre las que exista o pueda llegar a existir jurisdicción nacional de acuerdo con las leyes y tratados internacionales. Quedarán también sometidas a ella las actividades pesqueras de procesamiento y transformación, y el almacenamiento, transporte o comercialización de recursos hidrobiológicos”, y agrega que “lo dispuesto en los dos incisos anteriores se entenderá sin perjuicio de las disposiciones legales vigentes o de los convenios internacionales suscritos por la República, respecto de las materias o especies hidrobiológicas a que ellos se refieren”.

62 Ibid. 63 MARTÍNEZ BUSCH, supra nota 61. 64 Incorporado al Artículo 2 N° 25 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, mediante el Ar tículo 1°, letra A, de la Ley 19.080, publicada en el Diario Oficial del 6 de septiembre de 1991.


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El artículo 165 de dicha Ley facultó a el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción mediante decreto supremo, previo informe de la Subsecretaría de Pesca y consulta al Ministerio de Relaciones Exteriores, para “establecer normas de conservación y manejo sobre aquellas poblaciones comunes o especies asociadas existentes en la zona económica exclusiva y en la alta mar, y asimismo, puede prohibir o regular el desembarque de capturas o productos derivados de éstas, cuando éstas se hayan obtenido contraviniendo dichas normas. Estas disposiciones pueden hacerse extensivas a las especies altamente migratorias, así como también respecto de poblaciones anádromas y catádromas, y mamíferos marinos, cuando se estime pertinente”.65 Asimismo, la Ley permite a las autoridades chilenas prohibir el desembarque, abastecimiento y cualquier tipo de servicios directos o indirectos a embarcaciones en puertos de la República y en toda la zona económica exclusiva y mar territorial, cuando existan antecedentes que hagan presumir fundadamente que la actividad pesquera extractiva que realicen esas naves afecta los recursos pesqueros o su explotación por naves nacionales en la zona económica exclusiva.

Por último el artículo 172 de dicha Ley establece que “corresponderá a la Armada Nacional y a la Subsecretaría llevar una relación de las actividades pesqueras que se realicen en el área definida como Mar Presencial, en virtud de los tratados y acuerdos básicos internacionales que se realicen o se hayan realizado al respecto”.

En virtud de estas facultades del gobierno de Chile, se han establecido en la legislación interna, algunas medidas relacionadas con la conservación y ordenación de la pesca, realizada en la ZEE y en el mar presencial chileno, que en algunos casos aplican y desarrollan en el plano nacional, los diferentes Tratados Internacionales suscritos por Chile y que están contenidas principalmente en la Ley General de Pesca y Acuicultura, en la Ley de Bases del Medio Ambiente (Ley Nº 19.300) y en otros reglamentos y decretos supremos dictados para desarrollar estas atribuciones.

Así, el artículo 33 de la Ley Nº 19.30066 señala que los organismos competentes del Estado desarrollarán programas de medición y control de la calidad ambiental del aire, agua y suelo para los efectos de velar por el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Estos programas serán regionalizados. Respecto de la Zona Económica Exclusiva y del Mar Presencial de Chile se compilarán los antecedentes sobre estas materias. Esto con el fin de poder promulgar normas de calidad ambiental que tengan efecto en dichos espacios marítimos.

Por otra parte, con respecto a la regulación de la pesca en alta mar, se han dictado las siguientes normativas:

65 El artículo 2 N° 3 de la ley es tablece que: “se entenderá por especi es anádromas aquellas especies h idrobiológicas cuyo ciclo de vida se inicia en aguas terrestres para posteriormente migrar al mar, lugar donde crecen y se desa rrollan ha sta que alcanzan su madurez sexual, etapa en que vuelven a su s cursos de origen completando su ciclo con el proceso r eproductivo, y en algunos ca sos luego de ocurrido éste, mueren. S e entenderá por especi es catádromas aquellas especi es hidrobiológica s cuyo ciclo de vida se inicia en el mar, lugar desde donde migran a cursos de agua dulce, en donde crecen y se desarrollan hasta volver a las agua s de origen cuando han alcanzado su madurez sexual, donde completan el proceso reproductivo”. La Ley Gen eral de Pesca y Acuicultura protege las prác ticas de cultivo en ranching prohibiendo la pesca del salmón en las zonas excluidas o sometidas a la jurisdicción nacional donde las especies comienzan o terminan su ciclo de migración. Estas disposiciones son igualmen te aplicables a las especi es catádromas. 66 Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada en el Diario Oficial del 9 de marzo de 1994


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A.- Reglamento para Aplicar el Acuerdo para Promover el Cumplimiento de las Medidas Internacionales de Conservación y Ordenación por los Buques Pesqueros que Pescan en Alta Mar67

El objetivo de este Reglamento es regular las obligaciones contraídas por Chile al Promulgar el Acuerdo y rige las operaciones de pesca en alta mar que realicen las naves pesqueras que enarbolan el pabellón nacional (excepto las embarcaciones artesanales).

Para este objetivo se establece que las personas naturales o jurídicas interesadas en desarrollar estas actividades deberán solicitar , para cada nave matriculada en Chile, una autorización de pesca a la Subsecretaría de Pesca, que la habilitará para realizar actividades pesqueras extractivas en alta mar, en los términos regulados en el mismo reglamento, las que aseguran que la nave no se dedicará a actividades que debiliten la eficacia de medidas internacionales de conservación y ordenación.

Las principales obligaciones que se derivan de este reglamento son las siguientes: mantener en todo momento su identificación, autorización y bandera; informar las capturas realizadas y los correspondientes desembarques, etc. Además dispone que en el caso de operar sobre poblaciones comunes, sobre especies asociadas existentes en la ZEE y en la alta mar, o sobre especies altamente migratorias , poblaciones anádromas y mamíferos marinos, se deba dar cumplimiento a las normas dictadas en conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley General de Pesca y Acuicultura.

El Artículo 7° del reglamento señala que en caso que se solicite la autorización de pesca con una nave matriculada anteriormente en otro Estado, respecto de la cual existen antecedentes fundados de incumplimiento de las medidas internacionales de conservación y ordenación, según lo establecido en el artículo III de l Acuerdo, el solicitante deberá acreditar fehacientemente que ha cambiado la propiedad del buque y el anterior propietario no tiene ninguna relación jurídica, económica o de beneficio con el buque pesquero, ni control alguno del mismo.

B.- Política de uso de Puertos Nacionales por Naves Pesqueras de Bandera Extranjera que pescan en Alta Mar Adyacente68

En consideración a la comprobación de una creciente y significativa actividad de pesca no regulada de las poblaciones de peces transzonales o altamente migratorias en la alta mar adyacente a las áreas marinas de jurisdicción nacional, como de la ausencia y falta de observancia de normas de conservación compatibles con las que se encuentran vigentes en el ámbito de nuestra jurisdicción, y de la amenaza que esto representa para la sostenibilidad de los recursos vivos marinos ya mencionados, y de los recursos que se encuentran en nuestra ZEE, se adoptó esta política, la que declara como objetivos:

67 Decreto Supremo Nº 360 del año 2005, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Subsecretaría de Pesca, supra nota 36. 68 Aprobada por Decreto Supremo Nº 123 de 2004, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Subsecretaría de Pesc a [en línea] www.subpesca.cl/mostrararchivo.asp?id=1967 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


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a) Que el Estado del pabellón de los buques que realizan esta actividad pesquera ejerza una jurisdicción efectiva que le permita asumir eficazmente sus responsabilidades respecto a tales buques.

b) Que dicho Estado coopere con Chile, en su condición de país ribereño, en la conservación de los recursos transzonales y altamente migratorios de la alta mar adyacente, cuando tales especies sean comunes o asociadas con las que existen en la ZEE de Chile.

c) Que la cooperación se exprese en la negociación, adopción y aplicación de medidas de conservación compatibles con las que se aplican a los mismos recursos en las áreas marinas bajo jurisdicción nacional.

d) Que las naves que realizan esta actividad pesquera utilicen permanentemente, dentro y fuera de la ZEE de Chile, un posicionador satelital compatible y conectado con el sistema chileno cuando sí lo requieran los reglamentos o disposiciones de las autoridades nacionales competentes.

e) Que dichas naves sean sometidas, conforme a la práctica internacional y a las recomendaciones de las organizaciones internacionales de conservación y de pesca, seguridad marítima y preservación del medio ambiente acuático de las cuales Chile es parte, a los mismos controles e inspecciones que se exigen a las embarcaciones nacionales.

C.- Plan de Acción Nacional para Prevenir, Desalentar y Eliminar la Pesca Ilegal, no declarada y no Reglamentada69

Este documento tiene por objeto dar aplicación al Plan de Acción Internacional para prevenir, desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada aprobado por el Consejo de la organización de Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, elaborado en el marco del Código de Conducta para la Pesca Responsable de la FAO, el que insta a los Estados a preparar y aplicar, tan pronto como sea posible, pero a más tardar tres años después de la aprobación de l Plan Internacional, planes de acción nacionales para poner plenamente en práctica sus disposiciones en esta materia.

El Plan de Acción nacional Chileno reúne todas las medidas dictadas con el propósito de prevenir , desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada, tanto en la ZEE como en alta mar, considerando la triple condición de Chile como Estado ribereño, Estado de pabellón y Estado rector de puertos.

D.- Decreto de aplicación del art ículo 165 de la Ley General de Pesca y Acuicultura a la especie Pez Espada70

69 Aprobada por Decreto Supremo Nº 267 de 2005, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Subsecretaría de Pesca [en línea] www.subpesca.cl/mostrararchivo.asp?id=2886 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 70 Aprobada por Decreto Supremo Nº 598 de 1999, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Subsecretaría de Pesc a [en línea] www.subpesca.cl/mostrararchivo.asp?id=1966 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


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El carácter altamente migratorio del recurso pez espada, el cual se distribuye tanto en el Mar Territorial y en la ZEE de Chile, como en alta mar, hizo necesario uniformar las medidas de conservación y manejo de este recurso en estas áreas, a fin de garantizar su efectividad, en virtud del artículo 165 de la Ley de Pesca y Acuicultura que establece la facultad para extender las normas de conservación de poblaciones comunes o especies asociadas existentes en la ZEE y en alta mar.

Mediante el Decreto Supremo N° 598 de 1999, se extendió a la población del pez espada en áreas de alta mar, todas las medidas de conservación y manejo vigentes a la fecha de publicación del presente decreto y que pudieren adoptarse a futuro, es decir, todas las regulaciones de talla mínima, del arte y los aparejos vigentes para la pesca del pez espada al interior de la ZEE (Artículo 1°). Además en el artículo 2° del Decreto se prohíbe el desembarque de capturas de pez espada, o de productos derivados de éstas, provenientes de alta mar, cuando se hubieren obtenido en contravención a las medidas a las medidas vigentes para este recurso.

Las relaciones pesqueras entre Chile y España han estado marcadas, precisamente, por el problema surgido como consecuencia de la prohibición de los desembarcos de los buques que capturan especies para los que Chile haya adoptado medidas de conservación y ordenación. En el caso del pez espada, España ha considerado que esta norma es de naturaleza comercial y que no obedece a una preocupación real sobre el estado del stock, por lo que, España ha defendido, en el seno de la Unión Europea, la necesidad de denunciar esta norma chilena como una violación de las normas de la OMC, recurriendo a esta Organización a presentar su reclamación.

Además, a petición de Chile y la UE, el Tribunal Internacional del Mar constituyó una sala especial dirigida a dirimir la disputa relativa a la conservación y explotación sostenible de los stocks de pez espada del Océano Pacífico Sudeste. Mediante cartas separadas de 9 de Marzo de 2001, las partes informaron al presidente de la sala especial que había convenido alcanzar un arreglo provisional, solicitando una suspensión del procedimiento en curso ante la sala, pero reservándose, en todo caso, el derecho a reiniciar el mismo en cualquier momento.71

E.- Decreto de aplicación del Artículo 165 de la Ley General de Pesca y Acuicultura a la especie Jurel72

En el caso del jurel, por ser una población que, al igual que e l pez espada, se distribuye tanto en el Mar Territorial y en la ZEE de Chile, así como en alta mar y que tiene un carácter transzonal, se hizo necesario disponer las medidas de conservación y manejo de este recurso vigentes y que puedan dictarse a futuro para la ZEE, en la zona de alta mar para garantizar la efectividad de las mismas. Por lo tanto, aplican las vedas, las cuotas de captura máximas permitidas, las regulaciones de talla mínima, del arte y los aparejos de pesca que regulan la pesca industrial de la especie al interior de la ZEE.

71 DIVISIÓN DE COMERCIO Y MEDIO AMBIENTE – ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO, El Comercio y el Medio Ambien te en la OMC, (Ginebra, 2004) pp.42-43. 72 Aprobada por Decreto Supremo Nº 361 de 1999, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Subsecretaría de Pesc a [en línea] www.subpesca.cl/mostrararchivo.asp?id=1965 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


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Asimismo se prohíbe el desembarque de las capturas de la especie jurel, o de los productos derivados de éstas, provenientes de áreas de alta mar, cuando se hubieren obtenido en contravención a las medidas vigentes.

Finalmente, cabe hacer presente que en cuanto a la normativa relativa a las artes y aparejos de pesca, existen varios reglamentos y decretos que, en algunos casos, regulan la materia según los distintos recursos hidrobiológicos y en otros casos prohibiendo determinados tipos de artes en ciertas zonas.73

VII.- CONCLUSIONES:

En el intento por regular la pesca y la conservación de las especies transzonales y altamente migratorias , que habitan en todos los océanos del mundo, vemos que surgen diversos problemas que han complicado los esfuerzos que se han realizado en los últimos años para administrar mejor las pesquerías del mundo como son, las dificultades en el control de las flotas, la falta de consenso en la regulación de la actividad pesquera en alta mar y en la compatibilidad de las normas nacionales con las normas regionales o internacionales y sin duda, uno de los mayores inconvenientes, es que existen claramente intereses contrapuestos entre los Estados ribereños y los Estados que desarrollan pesca a distancia, lo que ha impedido avanzar hacia una regulación y control global de las pesquerías.

Como hemos visto, la Convención del Derecho del Mar ha sido de una gran importancia para el desarrollo de la ordenación pesquera de los océanos, s in embargo, no existe en ella una mayor reglamentación en cuanto a la protección de los recursos marinos, dejando esta labor a la cooperación de los Estados y en este sentido, sólo se puede observar un desarrollo posterior a nivel regional o local, respecto de temas más acotados y mediante la acción de las organizaciones regionales de pesca, sin que exista, hasta la actualidad, una convención de carácter mundia l sobre protección de recursos marinos.

Además, la Convención de 1982 no consagra el concepto del “interés especial” de los Estados ribereños, que sí se encontraba protegido en la Convención de 1958 sobre Pesca y Conservación de los Recursos Vivos de Alta Mar, y por lo tanto, la Convención no permite expresamente la posibilidad de que estos Estados adopten e impongan a otros, medidas unilaterales de conservación en la alta mar, es decir , las medidas de conservación, sólo vincularán a los países que voluntariamente las hayan aceptado, mediante la ratificación de acuerdos regionales e internacionales y por su incorporación a las comisiones y comités de pesca de la FAO, o pertenecientes a otras organizaciones internacionales.

Actualmente, existe un gran número de organismos pesqueros responsables de la conservación y gestión de la pesca en alta mar y en las ZEE de los Estados ribereños. Sin embargo, no existe un organismo de ordenación de alcance universal que vele

73 Este es el caso del Decreto Supremo N° 408 de 1986, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Subsecretaría de Pesca que prohíbe el uso Artes de Pesca de Arrastre y de Cerco en las áreas que indica, y que además da cumplimiento a los Planes de Acción de la FAO y el Tratado de Welling ton suscrito por Chile en 1991 [en línea] http://www.subpesca.cl/te mplate/tablas_chicas/04.asp?idseccion=870 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].


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globalmente por la utilización racional de las poblaciones que existen más allá de las 200 millas y además, esta gran variedad de organismos de pesca de carácter regional, ha provocado el problema de la superposición de competencias en la ordenación sobre una misma especie y en una misma zona o región.

A pesar de los diversos instrumentos internacionales que se han creado, cualquier medida de conservación y protección puede perder su eficacia, s i fuera de las ZEE se realiza una extracción pesquera excesiva, al amparo de la libertad de pesca en alta mar consagrada en la Convención de 1982, puesto que existe una relación de interdependencia entre las especies transzonales y migratorias situadas a uno y otro lado de la delimitación de las ZEE, las cuales migran entre uno y otro lugar durante su ciclo vital. De allí que los nuevos desafíos miren hacia la regulación de la explotación de los recursos más allá de las 200 millas , dando así operatividad y aplicación a la obligación de conservación y cooperación que adoptaron los diferentes Estados al ratificar la Convención de Derecho del Mar de 1982.

Chile ha mantenido su compromiso de participar y ratificar los instrumentos internacionales relacionados con la preservación y protección del océano, s in embargo, algunas de estas convenciones no han podido ser implementadas y además son desconocidas por la mayoría de la gente. En cambio, otras convenciones han sido cumplidas eficientemente en el plano nacional mediante la creación de normas pesqueras compatibles con dichos instrumentos, como quedó demostrado en el capítulo anterior. Sin embargo, hay importantes convenciones, declaraciones y tratados a los cuales el país aún no ha adherido como, la Convención de Naciones Unidas para las Especies Transzonales y Altamente Migratorias o Acuerdo de Nueva York, los cuales podrían contribuir a lograr una mejor protección de los recursos marinos de alta mar y de la ZEE.

Nuestro país , basándose en la doctrina del Mar Presencial, ha podido suplir las deficiencias y vacíos en materia de ordenación pesquera internacional y ha regulado mediante numerosos decretos y reglamentos, y en forma unilateral, las actividades extractivas que desarrollan los buques de otros estados sobre las poblaciones transzonales y migratorias de la alta mar adyacente a nuestra ZEE. Las actividades reguladas principalmente son las del jurel y el pez espada, que también inciden en la captura de atún, el cual sólo se captura como fauna acompañante del pez espada.

Otro ámbito de la regulación de la captura de las especies transzonales y altamente migratorias , se desarrolla en el marco del Plan de Acción para la Protección del Medio Marino y Áreas Costeras del Pacífico Sudeste de la Comisión Permanente del Pacífico Sur, respecto de los recursos pesqueros que han llegado a un máximo nivel de captura, como el jurel, la anchoveta y la sardina, puesto que una de las amenazas más claras que enfrentan hoy en día los Estados ribereños del Pacífico Sudeste, está constituida por aquellos buques de alta capacidad y tecnología que desarrollan su actividad apoyados por subsidios pesqueros de sus gobiernos, que permiten al armador disminuir artificialmente sus costos o incrementar artificialmente sus ingresos, viéndose altamente amenazado este recurso tan relevante para nuestra industria. Sin embargo, podemos observar que el Acuerdo Galápagos, aún no ha producido sus efectos, por falta de voluntad de los Estados miembros de la CPPS, lo


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cual podría contribuir a lograr una mejor protección de los intereses de estos Estados, en materia de conservación y preservación de la fauna marina de la región.

A estos esfuerzos regionales debemos agregar la reciente congregación de 26 países, incluyendo los países costeros de ambas orillas del Pacífico Sur, entre ellos Nueva Zelanda y Australia, y los países de pesqueros distantes, y que se realizó en Chile, en la ciudad de Reñaca, donde se dieron pasos significativos en la negociación de una Organización Regional de Pesca para la alta mar (ORP), y que tiene por objeto superar el vacío y la falta de acuerdos globales y superar la pesca incontrolada y no reglamentada más allá de la jurisdicción naciona l. En esta reunión fueron aprobadas medidas provisionales en la alta mar para congelar la pesca de especies pelágicas como el jurel. Fue aprobada también una moratoria a lo menos por dos años para la pesca de fondo, que tiene el efecto de que el Pacífico Sudeste será el único espacio marítimo en el planeta sujeto a tan absoluta prohibición, para proteger preventivamente los ecosistemas marinos y asegurar que las medidas adoptadas para alta mar sean compatibles con el régimen existente bajo la jurisdicción nacional.

Además, Chile ha hecho valer su derecho y facultad soberana de establecer restricciones en forma unilateral sobre el derecho a puerto, establecido en el artículo 165 de la Ley Nº 19.080, y en el artículo 25 Nº 2 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, que consagra el derecho de un Estado de prohibir y reglamentar el acceso de los buques extranjeros a algunos de sus puertos, manifestando claramente su voluntad en este sentido, cuando las capturas de dichos buques se hayan obtenido en contravención a las normas nacionales de conservación y manejo de aquellas poblaciones comunes o transzonales existentes en la ZEE, facultad que le ha ocasionado ciertos problemas y conflictos con la UE en el caso del pez espada.

Por lo tanto, podemos concluir que Chile ha tenido un papel importante en la protección de las especies transzonales y altamente migratorias , protegiendo su industria y sus ecosistemas marinos por la vía unilateral y también en el plano regional al interior de la CPPS, pero se requiere un esfuerzo conjunto de todos los Estados para lograr una protección adecuada de estas especies , y para la creación de una institucionalidad en el ámbito global de regulación y conservación de todos los océanos.


LAS AGUAS COMO BIEN NACIONAL DE USO PÚBLICO

Bases para un cambio regulatorio que promueva un uso sustentable

José Ignacio Saavedra Cruz*

I.- INTRODUCCIÓN

El agua constituye la piedra angular de la vida, puesto que, sin el recurso hídrico es imposible que exista la vida en cualquiera de sus múltiples manifestaciones. El estado líquido es el que presenta mayor interés desde el punto de vista biótico, toda vez que constituye el elemento fundamental que da origen a la biocenosis,1 debido a que la carencia de agua líquida impide la vida o hace que ésta sólo se encuentre latente, aún cuando los demás elementos necesarios para la vida estén presentes.2 Como bien señala Ramón Martín Mateo: “El agua es el elemento más importante de nuestro planeta, el que ha permitido la aparición, y sobre todo el mantenimiento de la vida”.3

No sólo es un elemento vital para el medio ambiente y el ser humano, sino que, también constituye un factor potencial o limitante para el desarrollo socioeconómico, debido a que es un recurso absolutamente necesario para satisfacer las necesidades básicas de la población y con una enorme capacidad multiplicadora de la riqueza, convirtiéndose en un indicador fundamental, tanto de los niveles de desarrollo económico, como también de la calidad de vida de los seres humanos.

En síntesis, el agua es un recurso natural, único, finito e indispensable para todo organismo viviente y para la mayoría de las actividades económicas de los seres humanos.4 El problema es que un acelerado ritmo de explotación ha disminuido considerablemente su disponibilidad, a tal punto de que lo que se pensó en algún momento que no se iba a acabar nunca, ahora se está agotando.5 De hecho, el recurso

* Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Ayudante de Derecho de Medio Ambien te y de Litigación Ambiental, Facultad de Derecho Universidad de Chile. 1 La biocenosis fue un tér mino acuñado por primera vez por Karl Möbius en 1877. Consiste en un conjunto de seres vivos organizados por la a tracción que ejercen sobre ellos los distin tos factores del medio. Esta agrupación se caracteriza por una composición específica determinada, por la existenci a de fenómenos de in terdependencia (competencia, simbiosis, predación, etc.) y ocupa un espacio definido llamado biotopo. DAJOZ Roger, Tratado de Ecología (Traducc. LEIVA MORALES María José, Mundi-Prensa Libros, Madrid, 2da ed. 2002), p. 280. 2 PÉREZ SILVA Enrique, Con taminación de las Aguas, (1997), p. 7, en: Charlas Derechos de Aguas 1996, Charla dictada el 17 de octubre de 1996, Colegio de Abogados de Chile. 3 MARTÍN MATEO Ramón, Tratado de Derecho Ambiental, Volumen II, (Editorial Trivium, Madrid, 1992), p. 1. 4 BARQUEA Roxana, LARRAÍN Sara, POLANCO Rodrigo y URQUIDI Juan Carlos, Glaciares Chilenos. Reservas Estratégicas de Agua Dulce para la Sociedad, los Ecosistemas y la Economía, Programa Chile Susten table y Sociedad Nacional de Agricultura (LOM Ediciones, Santiago, 2006), p. 11. Al respecto, resulta interesante destacar que algunas legislaciones se basan precisamen te en dichas caracterís ticas del agua, por ejemplo, la Ley de Aguas de España (29/1985) en su preámbulo se refiere a los elementos esenciales del agu a de manera clara y concisa, consagrando que: “El agua es un recurso natural escaso, indispensable para la vida y para el ejercicio de la mayoría de las a ctividades económicas, no ampliable por la mera voluntad del hombre, irregu lar en su forma de presentarse en el ti emp o y en el espa cio, fácilmente vulnerable y susceptible de usos sucesivos”. 5 La humanidad se enfren ta en es te comienzo del siglo vein tiuno a una grave crisis del agua. “Todas las señales parecen indicar que la crisis se está empeorando y que continuará ha ciéndolo, a no ser que se emprenda una acción correctiva ”. Organización de Naciones Unidas (ONU), Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo: Agua para Todos, Agua para la Vida (Resumen), World Water Asessment Program (2006), p. 4. [en línea] http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001295/129556s.pdf [fecha de consulta: 20 de febrero de 2009].

LAS AGUAS COMO BIEN NACIONAL DE USO PÚBL ICO 204

hídrico que, en el pasado, fue considerado como un bien no apreciable económicamente, hoy en día, es un ciertamente escaso y valioso.

La principal causa de esta sobreexplotación proviene de la creciente demanda destinada a satisfacer los múltiples usos y, principalmente, a que estos no siempre son conducidos de manera racional y en armonía con el medio ambiente.6 Por otra parte, a pesar de que la tendencia de la naturaleza es la de recuperar el equilibrio de los componentes de las aguas para regresarlas a sus condiciones normales, cuando la contaminación es excesiva, es necesaria la intervención del hombre para que las aguas puedan cumplir con su función depurativa, de lo contrario, éstas dejan de ser utilizables y, más bien, se transforman en nocivas para los seres vivientes.

Por consiguiente, hoy no sólo nos enfrentamos al serio problema de la escasez debido a la creciente demanda del recurso, sino que, la cuestión que se agrava aún más producto de la contaminación que afecta las aguas, ya que, al reducirse la calidad necesariamente disminuye la cantidad de agua disponible. Lo anterior, se agudiza aun más debido al calentamiento global, el que entre otras cosas conlleva al derretimiento de los glaciares, el aumento de sequías e inundaciones.7

En este orden de sucesos, se puede sostener que si no se logra manejar adecuadamente el recurso, en el futuro lo más probable es que el uso de las aguas se convierta en una potencial fuente de conflictos bélicos,8 mayor aún de lo que ha significado el petróleo en este último siglo, principalmente debido a la imposibilidad de su reemplazo y a lo indispensable que es para todos los seres vivos.

Entonces, resulta vital tomar conciencia de que el suministro de agua en la tierra es limitado y escaso, pues a consecuencia de nuestros propios actos hemos provocado serias alteraciones en el ciclo natural del agua y los equilibrios del medio ambiente. En razón de lo anterior, el objetivo principal de este trabajo se concentrará pues en detectar las principales falencias de nuestra legislación en relación al uso del recurso,

6 Según lo informado el año 2002 por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura – United Nations Educational, Scien tific and Cultural Organization (UNESCO), “La demanda mundia l de agua se incrementó 6 ó 7 veces en el ú ltimo decenio, lo que equiva le a más del doble de la tasa de crecimiento demográfico”. MATUS Nancy, FERNÁNDEZ Bernardi ta, AED O María Paz y LARRAÍN Sara, Recursos Hídricos en Chile: Desafíos para la Sustentabilidad, Programa Chile Susten table (LOM Ediciones, Santiago, 2004), p. 11. 7 Existe evidencia empírica del impac to del calentamien to global sobre los recursos hídricos, el cual está teniendo un impacto significativo sobre los patrones meteorológicos, las precipitaciones y el ciclo hidrológico, lo cual influye en la disponibilidad de las aguas superficiales, así como en la humedad del suelo y en la recarga de las agu as subterráneas. Se ha concluido que el cambio climático au menta el estrés hídrico allí donde disminuye la escorrentía (al tura en milímetros de agua de lluvia escurrida y ex tendida dependiendo la pendiente del terreno), lo cual engloba a los países del Mediterráneo y a regiones de Europa, de Centroa mérica, Sudamérica y del sur de África. En otras zonas del mundo que sufren de escasez de agua, en especial en el sur y el este de Asia, el cambio climá tico provoca un aumen to de la escorrentía, pero esto puede no resultar tan beneficioso en la práctica, ya que dicho au men to suele ocurrir durante la estación húmeda, y este suplemen to adicional de agua ya no suele estar disponible durante la estación seca. ONU, 2° Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo: El agua, una responsabilidad compartida (2006), pp. 120, 144 y 145. [en línea] http://www.unesco.org/water/wwap/wwdr2/table_contents_es.shtml [fecha de consulta: 20 de febrero de 2009] Para un mayor análisis del efecto del cambio climáti co en los recursos hídricos véase: Stern Review Report on the Economics of Climate Change (2006) [en línea] http://www.h m-treasury.gov.uk/sternreview_index.htm [fecha de consulta: 20 de febrero de 2009]. 8 Esto implica que el agua es un bien estratégico, por lo tan to, la protección y conservación de las aguas está íntimamente vinculada a la seguridad nacional de cad a país, especialmente en lo refere nte a las reservas es tratégicas de agua. Véase: VIDAL DELGADO Rafael, Conflictos Históricos y Actuales Derivados del Agu a (2007) [en línea] http://www.belt.es/expertos/agua/indice.asp [fecha de consulta: 20 de febrero de 2009].


que impiden un uso racional y sustentable, para posteriormente desarrollar los fundamentos necesarios para plantear un cambio regulatorio.9

Para estos efectos, esta investigación se centrará en tres aspectos centrales que confluyen en el uso de las aguas y que son absolutamente necesarios para evaluar debidamente las decisiones que se tomen al respecto: 1) el carácter de las aguas como bienes de dominio público (bienes nacionales de uso público); 2) el desenvolvimiento del mercado de aguas en nuestro país; y, por último, 3) el valor económico de las aguas y sus implicancias en el uso de las mismas. Al mismo tiempo, se pondrá particular énfasis en la experiencia obtenida durante más de 25 años desde que la entrada en vigencia del Código de Aguas de 1981, así como también, en las recientes modif icaciones introducidas por la Ley N° 20.017, las que entraron a regir en enero del 2006, después de haber estado aproximadamente trece años en trámite como proyecto de ley.10

Solo así, después de analizar los aspectos jurídicos, económicos y sociales, tendremos una visión global respecto del uso del recurso hídrico y, en definitiva, se podrá tener la certeza de la conveniencia de un cambio regulatorio que tenga por objeto propender un uso racional y sustentable de las aguas.

Finalmente, se evaluarán algunas de las posibles soluciones que nos permitan enfrentar con mayor tranquilidad los nuevos tiempos que se avecinan, lo que es de la mayor trascendencia, pues no sólo la calidad de vida de la humanidad se ve amenazada, s ino que, al parecer la paz mundial y nuestra propia supervivencia como especie en el futuro están supeditadas a lo que ahora hagamos al respecto.

II.- FUNDAMENTOS PARA UN CAMBIO REGULATORIO

A.- El Dominio Público del Agua

En primer lugar, tal como dispone el artículo 595 del Código Civil, “Todas las aguas son bienes nacionales de uso público”.1 1 A su vez, el Código de Aguas en su artículo 5°

9 Cabe advertir al lector que, aun cu ando el asun to central de este trabajo no es el problema de la contaminación de las aguas, no se dejará esta materia comple tamente de lado, debido que tiene una estrecha relación con el tema de fondo que se tra ta, pues el uso de las es tá condicionado indisolublemente a la calidad de las mismas. Es conveniente hacer presente que el grave deterioro que sufren las aguas a causa de la polución, en los casos más críticos, impide completamen te su uso. 10 Este proyecto fue ingres ado a la Cámara de Diputados el 9 de dicie mbre de 1992 y nació de un Mensaje del Poder Ejecutivo. Para un es tudio de la historia de trami tación del proyecto, actual Ley N° 20.017, véase página web de la Biblioteca del Congreso Nacional [en línea] http://www.bcn.cl/sil?num=876-09 [fecha de consulta: 20 de febrero de 2009]. 11 Los bienes, el dominio y su adquisición es un tema que, a primera vista, pareciera que sólo cabe anali zarlo desde la perspectiva del Derecho Civil. En este sentido, Santiago Montt Oyarzún señala que: “dada la ubicación del los bi enes nacionales en nuestro Código Civil, esta interpretación tradicional proviene del estudio de los bienes y del Derecho Patrimonia l, y centra fundamentalmente su atención en la nota de incomerciabilidad del dominio público. Dicho atribu to negativo – la no comerciabilidad – que es el que interesa al Derecho Privado, aunque importante, no es lo suficientemente esencial para acertar una definición sustantiva de esta figura. Por ello, la naturaleza jurídica del dominio público sólo pued e ser desentrañado en términos positivos y en su rea l dimensión del Derecho Público, y más específicamente en el del Derecho Administrativo”. MONTT OYARZÚN Santiago, El Dominio Público: Estudio de su Régimen Especial de Protección y Utilización, (Editorial LexisNexis, Santiago, 2002), p. 2. Por cierto, como sostiene Alejandro Vergara Blanco, la disciplina del derecho de los bienes públicos constituye una disciplina autónoma, propia del Derecho Público, en la medida que tiene características particulares, que la conforma n como un sistema propio, con instituciones y principios propios, así como, con modelos de solución de problemas propios. VERGARA BLANCO Alejandro, Naturaleza Jurídica de los “Bienes Naciona les de Uso Público”, Revista Ius Publicum, N° 3, Universidad Santo Tomás (1999), p. 78. Con relación a un mayor estudio de la idea de “sistema del Derecho de Aguas”, Christian Rojas Calderón ha seña lado que: “A partir


reafirma ese carácter al señalar que: “Las aguas son bienes nacionales de uso público, y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Código”.

Esta afirmación categórica, inspirada en la Constitución Política de la República,1 2 consagrada legalmente en el Código Civil y, reafirmada positivamente en el Código de Aguas, constituye el punto de partida de la regulación de las aguas, dejando de manifiesto cual es el fin último al que están destinados los recursos hídricos. El dominio público de las aguas se justifica a cabalidad, toda vez que sus finalidades públicas son múltiples y esenciales , las cuales se expresan en las distintas necesidades colectivas que son satisfechas mediante el uso del agua.

De hecho, según la doctrina, las aguas se encuentran dentro de la categoría de bienes de dominio público natural o necesario (por ejemplo: r íos, playas, mar, aire, espectro radioeléctrico).13 Es por ello que el ordenamiento jurídico les ha otorgado un régimen especial, así como al resto de los Bienes Nacionales de Uso Público, con el objeto de protegerlos, ordenar el uso y aprovechamiento de los mismos.

En efecto, como bien señala Santiago Montt Oyarzún: “el dominio público es una técnica de intervención mediante la cual se afectan a una finalidad pública determinada prevista en la ley – ya sea el uso o el servicio público, el fomento de la riqueza nacional o la protección y garantía de la explotación racional de recursos naturales – ciertos bienes de titularidad pública igualmente previstos por la Constitución o las leyes, dotándolos de un régimen jurídico de protección y utilización de Derecho Administrativo”.14

Si bien, en un comienzo se consideró que la única finalidad de las aguas era el “uso público” en sentido restringido (entendiendo por tal, aquel uso que tiene por objeto la satisfacción de las necesidades públicas), hoy en día, el criterio ha evolucionado a otras esferas, pues nadie puede negar que el agua, además, juega un rol determinante en el desarrollo económico, s in olvidar que al mismo tiempo, constituye un elemento clave para el medio ambiente.

Por cierto, en la actualidad “la justificación que encuentra la doctrina, aun legislaciones muy liberales, al dominio público de las aguas es su carácter de recurso ambiental. Se trata de un auténtico replanteamiento de los antiguos conceptos de la disciplina. Luego de una prolongada evolución se formó el sólido concepto de dominio público de las aguas, basado en la concepción del agua como bien estratégico y básico para la subsistencia del hombre. Hoy, sin embargo, se

de la idea de sistema, es posibl e explicar el ordenamiento jurídico por grupos normativos matrices, o ley es ´cabecera de grupos, y subgrupos normativos que corresponden a las especialidades. Este es el caso del Derecho Administrativo que agrupa leyes generales o básicas, aplicables a una especialidad como es el Der echo de Aguas. Definida la matriz disciplinar del Derecho de Aguas en base a instituciones de naturaleza jurídica claramente administrativa s, el análisis sistémico de esta disciplina específi ca así como la solución de casos particula res en ca so de aporías -por ejemplo para sa lvar su s vacíos-, supone el uso de leyes de tipo administrativo, de ca rácter básico o general”. ROJAS CALDERÓN Christian, El Análisis Sisté mico del Derecho de Aguas: Aplicación a Algunos Casos Prácticos (Trabajo inédito en poder del autor, 2007), p. 13. 12 El Tribunal Constitucional mediante la sentencia en la causa Rol Nº 260, de fecha 13 de octubre de 1997, concluyó inequívocamente que las aguas son Bienes Nacionales de Uso Público, atendido lo dispuesto en el artículo 5° del Código de Aguas y 589 del Código Civil (Considerando 5°). Expresando luego que: “En otras palabras, y aunque resulte obvio expresa rlo, la Constitución asegura el dominio no sobre las aguas mismas, que constituyen bienes nacionales de uso público, sino sobre el derecho de aprovechamiento de ellas constitu ido en conformidad a la ley” (Considerando 8°). [en línea] http://www.tribunalconsti tucional.cl/index.php/sentencias/view/358 [fecha de consulta: 20 de febrero de 2009]. 13 MONTT OYARZÚN, supra nota 11, p. 152. 14 Id ., p. 135.


considera básico para la subsistencia del medio ambiente en el que el hombre se desenvuelve y tiene, por cierto deber de conservar”.15 Incluso, según algunos autores, como el jurista español Andrés Betancor Rodríguez, estiman que el dominio público constituye una herramienta de protección ambiental, necesaria para conservar recursos naturales esenciales o necesarios.16

De todas formas, cualquiera que sea la finalidad considerada por el legislador para determinar la afectación de las aguas como bienes públicos o demaniales ,1 7 lo importante es que el fundamento último para que ellas formen parte de esa órbita radica la necesidad de conservar este recurso natural que es esencial, es decir, indispensable para la vida.18

La afectación supone que, entre un bien en sentido material o categoría de bienes y un fin público, se establece una vinculación permanente. Esta relación está asegurada por el ordenamiento jurídico mediante, por un lado, la sujeción de los bienes a un régimen que lo excluye del tráfico privado y, por otro lado, la atribución a la Administración titular de las potestades adecuadas.19

Se desprende entonces que, de la afectación de dominio público de las aguas, surgen dos características fundamentales: en primer término, se impide la apropiación privada de las aguas (al excluirse del tráfico jurídico privado) y, en segundo término, se dota al Estado-Administración de potestades regulatorias en torno a las actividades que los privados puedan realizar en torno al recurso hídrico.

Resulta así que una las manifestaciones más importantes del dominio público de las aguas, es que éstas al ser bienes nacionales de uso público, son bienes extracomerciables, o sea, están fuera del tráfico jurídico-civil, razón por la cual los particulares nunca van a poder ser titulares del dominio de las aguas. Esto se desprende claramente del artículo 19 Nº 23 de la Constitución Política el que asegura a todas las personas: “la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza, ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así.”20

15 SEGURA RIVEIRO Francisco, Derecho de Aguas (Editorial LexisNexis, Santiago, 3ra. ed. 2006), pp. 33 - 34. 16 BETANCOR RODRÍGUEZ Andrés, Insti tuciones de Derecho Ambiental, (Edi torial La Ley, Madrid, 2001), pp. 609 y ss. 17 Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (22da ed., Madrid, 2001), p. 744, la palabra demanio significa dominio público. 18 BETANCOR RODRÍGUEZ, supra nota 16, pp. 619 y 625. 19 Id ., p. 616. 20 De este precepto constitucional se deduce primera mente que la regla genera l es la libre apropiación de “toda clase de bienes”, por lo tanto, a contrario sensu, el régimen de los bienes nacionales o públicos es un régimen de excepción, para ciertos bienes especiales. VERGARA BLANCO, supra nota 11, pp. 111 y ss. Al respecto, el mismo au tor señala que es posible comprobar que la Constitución Política ha diseñado una clasificación de los bienes o cosas que las sitúa en tres posiciones: como comunes a todos los hombres (por ejemplo, la al ta mar y la estratósfera); como bienes pertenecientes a la nación toda o bienes públicos (por ejemplo, las aguas y las playas), y; como susceptibles de ser adquiridos por las personas naturales y jurídicas de derecho privado y público (bienes privados). En es te sen tido, es necesario dejar en claro que tan to los bienes fiscales, municipales, y obviamente, los privados, se rigen por el derecho común (Derecho Civil). Sobre bienes fiscales y del Estado, véase: artículos 26 y 29 del Decreto Ley N° 1.939, de 1977, normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado; y artículo 27 inciso 1° de la Ley N° 18.695, Orgánica Consti tucional de Municipalidades, referente precisamente a bienes municipales. Ambos tex tos disponibles en su versión actualizada en el si tio web de la Biblioteca del Congreso Nacional [en línea] http://www.bcn.cl/lc/lmsolicitadas/index_h tml [fecha de consulta: 20 de febrero de 2009].


La exclusión de las aguas del tráfico jurídico, implica un cambio de enfoque radical en relación al régimen legal de los bienes, pues en el caso de las aguas al ser bienes públicos, las relaciones jurídicas se configuran entre el Estado-Administración y los particulares, al contrario de lo que sucede con el resto de los bienes de carácter apropiables, en los cuales las relaciones se llevan a cabo entre privados.

En otras palabras, se puede afirmar que la legislación chilena, mediante la técnica de la publificación ha impedido que los particulares se apropien de estos bienes públicos, colocándolos de ese modo en una situación distinta a los demás bienes regulados por el Código Civil. De lo anterior, se deriva su naturaleza “pública” y no “privada”.21

Al no permitir que las personas adquieran el dominio de bienes que pertenecen a la Nación, se está reconociendo su carácter público, estableciéndose al amparo de la Constitución una verdadera “reserva nacional” de bienes, mediante la efectiva posibilidad de que el legislador pueda reservar ciertas categorías de bienes (o masas de ellos) a la “Nación toda”, esto es, bienes públicos,22 amparados y regulados por el Derecho Público.

En este punto, es necesario enfatizar que el régimen jurídico de los bienes de dominio público, es naturalmente un régimen de protección, compatible con su utilización, pues lógicamente su demanialización (o publif icación) no impide su utilización.23 Al respecto, el artículo 589 del Código Civil, al referirse a los bienes nacionales de uso público, consagra la plena compatibilidad entre el dominio público y el uso del mismo bien, al señalar que: “son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso pertenece a todos los habitantes de la nación”.

La titularidad del dominio público se concretiza a través de la Administración del Estado, quién finalmente es la encargada finalmente de velar por que las aguas se utilicen de manera de que se satisfaga debidamente las necesidades públicas de la Nación.24

Lógicamente, la relación jurídica que se establece entre el bien material, la función o finalidades públicas, y, el deber de la Administración de establecer y mantener dicha función, requiere de la atribución de las potestades permanentes necesarias para tal cometido.25 Estas potestades son un soporte jurídico de intervención que lo que permite es que el titular “Estado-Administración” esté en posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de quienes utilicen las cosas calificadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con los intereses generales .2 6

21 VERGARA BLANCO, supra nota 11, p. 82. 22 Id ., pp. 108 - 109. 23 BETANCOR RODRÍGUEZ, supra nota 16, p. 611. 24 Es preciso señalar que la deter minación de quién es el titular del do minio público es un tema con opiniones divergentes dentro de la doctrin a, disquisición que aún no está zanjada. Sin pretender abordar este te ma en profundidad, pero tampoco con ánimo de evadirlo completamente, es conveniente seña lar que la discusión se plan tea básicamente en sí la titularidad de estos bienes radica en el Estado, la Nación, u otro ente colectivo (por ejemplo, el pueblo). Al respecto, concuerdo con Santiago Montt Oyarzún, quien de manera simple y concisa, señala que: “la titularidad de la nación se expresa técnicamente en las titu laridades y potestades propias de las Administra ciones Públicas”. MONTT OYARZÚN, supra nota 11, p. 142. 25 BETANCOR RODRÍGUEZ, supra nota 16, p. 614. 26 VERGARA BLANCO, supra nota 11, p. 81. El autor sostiene además que, a su juicio – opinión que compartimos – la tesis funcionalista es la correc ta interpretación de análisis teórico-dogmático de los bienes públicos, en


En el fondo, por esta vía, al declarar publificada la actividad de los particulares que aprovechan estos bienes, surgen potestades permanentes para el Estado que tienen por objeto regular su uso de manera que estén al “alcance de todos”.2 7 Esta última idea es medular, puesto que, el planteamiento de este trabajo es que las actividades de los particulares en torno al uso y aprovechamiento de las aguas, necesariamente deben ser reguladas por el Estado, de lo contrario, no estarán al “alcance de todos”, s ino que sólo de algunos y por algún tiempo.

El Rol del Estado en la Tutela de las Aguas

Como recién se ha expuesto, mediante la publificación de las aguas, el Estado-Administración está (en teoría), dotado de ciertas potestades tendientes a regular su uso y, en definitiva, velar por la protección del recurso, en orden a garantizar la satisfacción de las necesidades públicas.

En este sentido, se ha señalado que: “el titular del bien demanial debe ser entonces, aquella Administración Pública a quien el ordenamiento ha entregado el conjunto más relevante de poderes que concurren sobre la respectiva categoría de bienes del dominio público, y a quien se ha entregado además en forma principal, el deber prestacional correspondiente al fin que se ha fijado como esencial al afectar tal conjunto de bienes a un interés general”.28 Se deduce entonces que el ordenamiento jurídico teóricamente otorga a la Administración Pública el dominio de ciertos bienes especiales , como las aguas, pero al mismo tiempo le entrega un conjunto de potestades necesarias para poder cumplir con el deber prestacional que el compete. Es decir , la titularidad de los bienes públicos conlleva la obligación de tutelar el interés general.

Es por ello que, en general, todos los sistemas reconocen derechos privados al uso de las aguas, pero los sujetan al cumplimiento de ciertas normativas como: el pago de derechos, uso conforme a permisos, restricciones en función ambiental y social, etc. En algunos sistemas se faculta el mercadeo de derechos de agua, pero sujetos al requerimiento de uso efectivo y beneficioso de las aguas como condición previa al otorgamiento del uso de derecho de las aguas, incluso en algunas legislaciones se requiere que las transferencias sean autorizadas administrativa o judicialmente, y eventualmente sean sujetas a condiciones que el derecho original no tenía.2 9

Sin embargo, la legislación nacional desde la entrada en vigencia del Código de Aguas de 1981, otorgó a los titulares de los derechos de aprovechamiento una amplia libertad de uso, sin imponer limitaciones ni condiciones que obliguen al usuario a usar las aguas a favor la comunidad, pueblo, sociedad, colectividad, Estado, Nación, Administración, o como se le quiera denominar al titular del dominio público.30

contraposición a la tesis “patrimonialista”. Esta última, ve en el dominio público una forma de propiedad “especial”, ya no privada, sino estatal, por lo mismo, supone plena disposición sobre el objeto, esto es, sobre un conjunto de bienes. 27 Id ., pp. 81 - 82. 28 MONTT OYARZÚN, supra nota 11, p. 146. 29 DOUROJEANNI Axel y S OLANES Miguel, Mercado de Derechos de Aguas: Entorno Legal, Revista de Derecho de Aguas, Vol. V, Universidad de Ataca ma (1994), p. 13. 30 Según Alejandro Vergar a Blanco, la discusión relativa a los bienes públicos está algo entra mpad a en la lógica patrimonialista de determinar la ti tularidad de estos bienes (propiedad “estatal”, “nacional”, del pueblo, de “todos los chilenos”, de “todos nosotros”). Al respecto, el autor señala que está discusión de repartición de ti tularidades, propia del derecho civil, es una disputa inútil – opinión que nuevamente compartimos – puesto que, más que propugnar


A grandes rasgos, los lineamientos del Código de Aguas (morigerados por la Ley N° 20.017)31 se basan en la defensa irrestricta de la libre determinación del titular para ejercer su derecho como más le plazca, partiendo de la base del derecho de propiedad que tiene el titular sobre su derecho de aprovechamiento. Ciertamente, la no imposición de condiciones o requisitos para la constitución y ejercicio de los derechos de aprovechamiento ha significado una mayor flexibilización del mercado y una mayor libertad de los particulares para desarrollar sus actividades económicas.

El punto es que el uso de los bienes públicos, como las aguas, no debería estar enfocado exclusivamente desde una perspectiva económica (más bien mercantil), especialmente considerando que el uso de las aguas implica mucho más que eso, cuestión que, se desarrollará posteriormente. En efecto, como se demostrará más adelante, la visión actual es bastante limitada, pues deja fuera las funciones sociales y medioambientales del recurso hídrico.32

Ahora, es conveniente retroceder en el tiempo, con el objeto de comprender la génesis del actual s istema y poder hacer un análisis comparativo respecto de las regulaciones anteriores.

La idea básica inicial era que el Código de Aguas de 1981, al crear un marco regulatorio para el desenvolvimiento del mercado, generaría las condiciones necesarias para lograr que el mercado de aguas se encargara de llegar al óptimo social del uso del recurso hídrico, s iendo el criterio económico el que llevaría finalmente al uso eficiente y beneficioso. El motivo de fondo que impulsó el cambio legislativo fue entonces la intención de darle un mayor dinamismo a la economía, creando derechos de propiedad sólidos que favorecieran la inversión.

En este sentido, se estimó que si el Estado limitaba los derechos de aprovechamientos, estableciendo condiciones o restricciones al uso, estaría poniendo trabas que obstaculizarían el libre desarrollo del mercado de aguas, lo que está en abierta contradicción con los principios que fueron la inspiración de dicho cuerpo legal (fundados en la teoría del libre mercado).33.

En cambio, a lo largo de las distintas regulaciones pretéritas se ha considerado que el aprovechamiento de las aguas por parte de los particulares debía efectivamente someterse a ciertas limitaciones impuestas por la autoridad.

patrimonios estatales o d e todos los ciudadanos, lo verdaderamente importante para el derecho vigen te es que estos bienes estén al “alcance de todos”. VERGARA BLANCO, supra nota 11, pp. 82 - 83. 31 Ley N° 20.017, modifica el Código de Aguas, publicada en el Diario Oficial del 16 de junio de 2005. 32 Dentro de las funciones sociales podemos se encuentran aquellas que dicen relación principalmente con la salud human a, esto es, agua potable, higiene, aseo, prevención de enfermedades, etc., sin perjuicio de existir otras funciones sociales del agua como la recreación y el esparcimiento. A su vez, las funciones ambientales dicen relación mayormente con la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de los equilibrios naturales. Sin embargo, ambas fun ciones (sociales y a mbientales) están entremezcladas y se relacionan dire ctamente con la calidad de vida de las personas. Incluso, es válido estimar que las primeras podrían estar comprendidas dentro de las segundas, tomando como punto de partida un concep to amplio de medio a mbiente, como el contemplado en el artículo 2° letra ll) de la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada en el Diario Oficial del 9 de marzo de 1994. 33 No está demás dejar en claro que, desde este en foque económico, la intervención estatal no es vista con buenos ojos al interferir en los mercados y generar inseguridad en los inversionistas.


De hecho, ya las bases del derecho de aguas chileno (sin considerar la legislación antes de la independencia), que se remontan al siglo XIX, específicamente al Código de 1885, declararon las aguas como propiedad nacional de uso público, estableciendo dicho estatuto que éste recurso nunca podría abandonar la propiedad pública y que lo único que podría hacer el Estado es otorgar concesiones de uso, las cuales podían ser libremente revocadas por la autoridad sin necesidad de compensación al beneficiario de esta concesión.34

A su vez, durante la vigencia del Código de Aguas de 1951, los derechos de aprovechamiento de aguas sólo se podían utilizar para los fines para los cuales se había concedido, por tanto, si su titular quería destinarlo a un uso diverso se requería de la autorización administrativa correspondiente. Asimismo, el derecho de aprovechamiento estaba sujeto a causales de caducidad, es decir, el derecho se extinguía, en caso de incumplimiento de las obligaciones que le imponía la ley a su titular.35

A su vez, el Código de Aguas de 1967, debido a su contexto político más centralizador (dentro del contexto de la Reforma Agraria), reforzó el concepto de las aguas como dominio público y cambió la naturaleza jurídica del derecho de aprovechamiento, dándole el carácter de un derecho real administrativo, sujeto, además de la caducidad, al proceso de reasignación del agua que lo sometió a planificación para ser ejecutado mediante la “tasa de uso racional y beneficioso”.36 Bajo este último sistema estatista se otorgaba el derecho únicamente a quién necesitaba las aguas, debiendo usarlas para los fines solicitados, bajo pena de caducidad. Además, si varios particulares solicitaban aguas del mismo caudal y no existía disponibilidad suficiente para todos, el problema se resolvía a favor de quienes necesitaban el agua para fines prioritarios.3 7

Por otra parte, aquellos requisitos que eran exigidos por la autoridad al momento de la constitución de los derechos ya no fueron requeridos, puesto que, desde la entrada en vigencia del Código de Aguas de 1981, ya no fue necesario contar con proyectos y obras aprobadas por la autoridad administrativa como condición previa a la obtención de un derecho de aprovechamiento, a diferencia del sistema anterior.38 Incluso, hasta antes de la Ley N° 20.017 del año 2005, la autoridad no tenía siquiera atribuciones para decidir si la cantidad de agua solicitada excedía las necesidades de los usuarios, así como tampoco podía establecer requerimiento alguno en relación al ejercicio de los derechos.

34 MONROY Daniel Alejandro, El Mercado de Aguas: La Libre Trans misibilidad de los Derechos de Agua en Chile y su Propuesta Regulatoria a las Demás Legislaciones, Memoria de Magister en Derecho, Escuela de Graduados, Facultad de Derecho, Universidad de Chile (2003), p. 38. 35 UGARTE ARAYA Paula, Derecho de Aprovechamiento. Análisis Histórico, Extensión y Alcance en la Legislación Vigente, Memoria de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile (2003), p. 62. 36 DONOSO Guillermo, Mercados de Agua: Estudio del Caso de Código de Aguas de Chile de 1981, Facultad de Agronomía e Ingeniería Forestal, Departamen to de Economía Agraria, Universidad Católica de Chile (2003), p. 21. 37 Conforme al artículo 42 del Código de Aguas de 1969, los órdenes de preferencia en relación con los diversos usos eran los siguientes: a) Bebida y servicios de agua potable; b) Usos domésticos y saneamiento de poblaciones; y c) Otros usos. UGARTE ARAYA, supra 35, p. 68. 38 MUÑOZ Jaime, Actas del Seminario sobre Políti ca Nacional de Aguas, Revista de Derecho de Aguas, Volumen IV, Universidad de Ataca ma (1993), p. 167.


En resumidas cuentas, con la puesta en marcha del Código de 1981 se eliminaron todas las disposiciones referidas a la facultad del Estado para establecer un uso efectivo y beneficioso, racionalizar el uso de las aguas, establecer reservas, usos prioritarios, caducidad por no uso o cualquier otra medida que limitase la plena libertad del titular sobre su derecho de aprovechamiento. Como consecuencia de lo anterior, el papel del Estado en materia de aguas se redujo a la mínima expresión, debido a que, como se explicó, la legislación nacional está orientada a que el mercado, por sí mismo y sin intervención estatal, ordene el uso mediante el desenvolvimiento de las relaciones privadas.

En este sentido, cabe destacar que a sola excepción de Chile y la propuesta del Código de Aguas de Perú, fundada en el precedente chileno, no existe país que admita un uso incondicionado, pues al condicionar los derechos a usos efectivos y socialmente beneficiosos (incluyendo el rol ecológico del recurso), se previenen los monopolios, la especulación, daños a terceros y al medio ambiente.3 9

Por lo mismo, el mercado de aguas chileno ha sido objeto de análisis a nivel internacional, puesto que, es el paradigma de la aplicación de las reglas de libre mercado a ultranza. Como es de esperar, no está exento de críticas. Al respecto, autores españoles han señalado que: “este sistema de transmisión de derechos sobre volúmenes de aguas, no obstante, provoca en Chile problemas ambientales, sociales y económicos. Y han sido las propias deficiencias del sistema de aguas chileno las que han impedido un funcionamiento adecuado de la reasignación de los derechos de aguas por la vía de un mercado transparente, mediante transacciones separadas de la tierra. Como vemos, Chile ha ido quizás demasiado lejos en el proceso de privatización de este sector”.40 Autores como Charles W. Howe han llegado a la tajante conclusión de que un mercado de aguas no puede operar en forma eficiente sin algún tipo de supervisión, destinada a velar por el cumplimiento de la regla de “sin perjuicio”, además de proteger valores sociales y ambientales importantes que no están siendo tomados en cuenta en forma adecuada por los mercados.41

En síntesis , no sólo a nivel comparado el sistema chileno resulta “extraño”, s ino que si comparamos el Código de Aguas de 1981 con los regímenes legales anteriores, salta a la vista que el legislador nacional históricamente ha considerado necesario contemplar disposiciones que sometan a los derechos de aprovechamiento de los

39 DOUROJEANNI y SOLANES, supra 29, pp. 11 - 12. Más adelante en este mismo capítulo, se analiz arán en profundidad los monopolios, el acaparamiento, la especulación, los daños a terceros y al medio ambiente. 40 ARIÑO ORTIZ Gaspar y SASTRE BECERRO Mónica, Los Mercados de Agua como Forma de Gestión [en línea] http://www.congreso.us.es/ciberico/archivos_acrobat/porto3gasparino.pdf [fecha de consulta: 20 de febrero de 2009]. Uno de los precursores del Derecho Ambien tal, don Ramón Martín Ma teo ha señalado que: “la experiencia ha demostrado que las consecuencias del abandono del los poderes públicos de sus controles sobre el agua, son funestas, caso de Chile, un país que ha adaptado con radicalismo el credo lib eral…”. MARTÍN MATEO Ramón, Desarrollo Sostenible y Protección del Medio Ambiente, en La Revolución Ambien tal Pendiente (Edi torial Civitas, Madrid, 2002), pp. 69 - 70. En este sentido, Pablo Jaeger (ex abogado jefe de la Dirección General de Aguas, 1995 - 2003), señaló que durante su permanencia en dicho organismo público, muchas veces tuvo que dar charlas en el extranjero e xplicando (y defendiendo) el régimen legal de las aguas en Chile, si tuación muy compleja considerando que, en su opinión, el modelo inicial del Código de Aguas de 1980 “se pasó de la raya” en materia de liberaliz ación. Entrevista de fech a 11 de marzo de 2008, efectuada por el autor. 41 HOWE Charles W., Sharing Water Fairly, Our Planet 8.3, The Magazine of The United Nations Environment Programme, (1996), [en línea] http://www.ourplanet.com/txtversn/83/howe.html [fecha de consulta: 2 de mar zo de 2009]


particulares a ciertas restricciones fundadas en el deber del Estado de velar por el bien común.42

En cambio, bajo el actual régimen de aguas la autoridad no puede hacer mucho para mejorar el uso del recurso hídrico, con la finalidad de propender al bien común, puesto que, todo está completamente en manos del mercado de aguas.43 El problema es que, por diversos motivos que se analizarán más adelante, el mercado por sí sólo es incapaz llegar a un uso racional y sustentable de las aguas, por lo que se hace necesario que el Estado intervenga de alguna forma con el objeto de resguardar estos “bienes pertenecientes a la nación”.

En este sentido, el hecho de que el Estado se haya desligado completamente de su deber de velar por el buen manejo y aprovechamiento los recursos hídricos en pos del desarrollo económico, ha provocado serios problemas ambientales y sociales . La realidad de los hechos ha dejado en evidencia una serie de problemas tales como: la sobreexplotación, la contaminación, el uso ineficiente de las aguas, los conflictos entre usuarios, entre otros. En fin, ha quedado de manifiesto que el anhelado óptimo social hasta el momento no se ha logrado.

En definitiva, hasta el momento de dictación del Código de Aguas de 1981 nunca se había contemplado un laissez faire (dejar hacer) de tal magnitud que eliminara completamente la intervención del Estado en materia de derechos de aguas. Esta falta de intervención es completamente opuesta a lo que sucede en materias similares en donde el Estado, atribuye a un particular derechos sobre un bien público.

En este contexto es interesante analizar que sucede con las relaciones entre el Estado y los particulares respecto de otros bienes nacionales, es decir aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.44 Al respecto, el connotado jurista nacional Eduardo Soto Kloss señala, a raíz del concepto de “concesión” aplicado a los servicios públicos, que más allá de los múltiples tipos de concesión y diferentes definiciones, subsiste algo común, esto es: otorgar o atribuir un bien (corporal o incorporal) a un sujeto que antes no lo tenía, atribución que puede originarse en un contrato administrativo o en un acto administrativo.45

Esta idea es plenamente aplicable a los derechos de aguas. El punto es que las concesiones administrativas, independiente del tipo que sea, conllevan un plazo por el cual éstas se otorgan, la facultad del ente administrativo de revocarla unilateralmente

42 Cabe hacer presen te que éstas restricciones se limi taban exclusivamente a la función social de la propiedad, debido que el problema ambiental era muy incipiente y aún no se manifestaba en la magni tud que vemos hoy en día, de hecho, ni siquiera el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación estaba consagrado a nivel constitucional como lo está hoy. 43 Si bien la constitución y el ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas no se encuen tra dentro de las actividades que deben ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, es probable que la CONAMA o COREMA respectiva establezc a condiciones ambien tales al ejer cicio de estos derechos con el objeto de minimizar o eliminar los impactos ambientales de un proyecto o actividad. HERVÉ Dominique y MONTENEGRO Sergio, Materiales Seminario sobre Derecho de Aguas y Medio Ambiente (24 y 25 de Agosto de 2000), Servicio Agrícola y Ganadero y Centro de Derecho Ambien tal, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, (2000), pp. 38 - 39. 44 Código Civil, artículo 589. La misma norma indica que si el uso de los bienes nacionales pertenece a todos los habitantes de la nación, se lla man bienes públicos o bienes nacionales de uso público. En cambio, los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmen te a los habitan tes, se llaman bienes del Estado o bienes fisca les. 45 SOTO KLOSS Eduardo, La Concesión de Servicio Público: Notas para una Precisión Conceptua l en el Derecho Chileno, Revista Ius Publicum, N° 9, Universidad Santo Tomás (2002), p. 112.


y una contraprestación del titular de la concesión, entre otras cosas. En cambio, ninguna de estas circunstancias opera respecto de los derechos de aprovechamiento, constituyendo una inusual excepción en materia de tratamiento de bienes nacionales. En efecto, diversas concesiones de bienes y servicios públicos contemplan estos requisitos. Así ocurre, entre otras, con las concesiones marítimas,46 las concesiones o permisos de pesca y acuicultura,4 7 las concesiones de energía geotérmica,48 las concesiones y permisos de telecomunicaciones,49 etc., consagran como causal de caducidad el no pago de la contraprestación por parte del titular. Incluso, respecto de las concesiones mineras, materia donde el legislador contempla una fuerte protección a los derechos de los titulares, se contempla como causal de caducidad el no pago de la patente.5 0

Esta situación contraviene toda lógica, puesto que, resulta del todo comprensible que el aprovechamiento de un bien público, como las aguas, esté sujeto a ciertos requisitos, condiciones, obligaciones o gravámenes, que permitan a la Administración cumplir con su rol de tutelar los intereses públicos, de manera similar a lo que ocurre con otros bienes de idéntica o análoga naturaleza. Al quitarle a los órganos del Estado las atribuciones necesarias para velar por la conservación y protección de las aguas, también se le extirpó al recurso hídrico una parte esencial de su naturaleza jurídica que ciertamente es la de estar destinada al uso de la Nación.51

Al respecto, los hechos hablan por sí mismos, y ciertamente, grafican el estado de abandono y desprotección en que se ha encontrado el recurso hídrico, en las últimas décadas, especialmente desde el punto de vista de la sustentabilidad del uso, a causa del agotamiento de las aguas.52

46 El Decreto con Fuerza de Ley N° 340 de 1960, sobre Concesiones Marítimas, publicado en el Diario Oficial del 6 de abril de 1960, establece en su ar tículo 7° letra a), que: “Son causales de caducidad de la concesión , las sigu ientes: a) El a traso en el pago de la renta de concesión correspondiente a un período anual o a dos períodos semestra les”. 47 El artículo 142 de la Ley N° 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, cuyo texto refundido, coordinado y siste mati zado se encuentra en el Decreto N° 430 del Ministerio de Econo mía, Fomen to y Reconstrucción, publicado en el Diario Oficial del 21 de enero de 1992, dispone que: “Son causa les de caducidad de la concesiones y autoriza ciones de a cuicultura las siguientes: (…) b) No pagar la patente que exige el artículo 84”. 48 El artículo 39 de la Ley N° 19.657, sobre Concesiones de Energía Geotérmica, publicada en el Diario Oficial del 7 de enero de 2000, establece que: “La concesión geotérmica de explotación caducará irrevocablemente, y por el sólo ministerio de la ley, si el concesionario dejare de pagar dos patentes consecutivas”. 49 La Ley Nº 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, publicada en el Diario Oficial del 2 de octubre de 1982, establece en su artículo 36 N° 4: “Caducidad de la concesión o permiso. Esta sólo procederá en los siguientes casos: (…) g) Atra so, por más de 6 meses, en el pago de los derechos devengados por el uso del espacio radioeléctrico, sin perjuicio del cobro ejecutivo de los mismos”. 50 El artículo 18 letra a) de la Ley Nº 18.097, Ley Orgánica Consti tucional sobre Concesiones Mineras, publicada en el Diario Oficial del 21 de enero de 1982, consagra que: “Las concesiones min eras caducan, extinguiéndose el dominio de los titulares sobre ella s: a ) por resolución judicial que declare terreno franco, si hubiere postores en el remate público del procedimiento judicial originado por el no pago de la patente”. 51 En este sentido, se ha señalado que: “el titular del bien demanial debe ser entonces, aquella Administración Pública a quien el ordenamiento ha entregado el conjunto más relevante de poderes que concurren sobre la respectiva ca tegoría de bienes del dominio público, y a quien se ha entregado además en forma principal, el deber prestacional correspondiente a l fin que se ha fijado como esen cial al afecta r ta l conjunto de bienes a un interés genera l”. MONTT OYARZÚN, supra nota 11, p. 146. Se deduce entonces que el ordenamien to jurídico teóricamente otorga a la Ad ministración Pública el dominio de ciertos bienes especiales, como las aguas, pero al mismo tiempo le entrega un conjunto de potestades necesarias para poder cu mplir con el deber prestacional que el compete. Es decir, la titularidad de los bienes públicos conlleva la obligación de tutelar el interés gen eral. 52 Por cierto, la disponibilidad de agua en las zonas norte y centro del país son escasas. Según la Dirección General de Aguas (DGA): “en la zona de Chile comprendida dentro del sector denominado Pacífico S eco, vale decir, entre el límite con Perú y la latitud 31° S aproximadamente, los recursos de agua no explotados son muy escasos. Esto significa que en algunas loca lidades urbanas de esta zona, los aumentos de demanda para uso doméstico deberán satisfa cerse por medio de la


Por cierto, lo que ha sucedido en el transcurso de los últimos 25 años, desde que entró en vigencia el Código de Aguas, ha implicado un grave menoscabo a los “intereses generales de la Nación”, puesto que los intereses particulares han prevalecido sin contrapeso alguno que velara por utilización racional y sustentable en beneficio de la colectividad.53 Ante esta situación, el Estado se mantuvo inerte debido a que no contaba con las atribuciones para evitar la sobreexplotación. De igual manera, la autoridad se vio impedida para impedir que el mercado se desenvolviera correctamente, esto es, libre de imperfecciones.

Es así como, en la práctica, las aguas perdieron su calidad de bienes nacionales de uso público, debido a la permisividad con la que el Código de Aguas ha regulado los derechos de aprovechamientos, lo que obró en desmedro de una mayor regulación que velara para que el recurso se use en beneficio de la colectividad a mediano y largo plazo.54

Incluso, se llegó a sostener que si bien el Código de Aguas de 1981 mantuvo el concepto de que el agua es un bien nacional de uso público, consagrado en el Código Civil, en la práctica, al otorgar el derecho de aprovechamiento de aguas en su actual concepción – antes de la Ley N° 20.017 – a los particulares, permite concluir que el mencionado concepto ha tenido un mero valor declarativo.55

Recién ahora, tras la entrada en vigencia de la Ley N° 20.017, se está tratando de sanear el sistema. Sin embargo, como se verá más adelante, las medidas impuestas no alcanzan a resguardar el interés general de la Nación de conservar el agua y usarla de

desaliniza ción de las aguas provenientes de fuentes salobres o directamente desalinizando agua de mar”. Luego, refiriéndose a la zona central agrega: “En una primera subzona, entre la cuenca del río Choapa por el norte y la del río Maipú (Región Metropolitana) por el sur, los recursos de agua disponibles están siendo intensamente explotados y prácticamente no hay excedentes de agua aprovechables”. DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS, Informe Nacional sobre la Ges tión del Agua en Chile (2000) pp. 91 - 92. 53 Al respecto, se ha sostenido que el deterioro actual que presentan determinados cuerpos y cursos de agua, en términos de la diversidad biológica y/o el valor escénico y turístico asociado, ha tenido sus causas en el he cho de que la susten tabilidad ambien tal asociad a al recurso no se ha abordado cabalmente, aún cu ando la asignación de los derechos de agua se ha efectuado considerando su capacidad de renovación, salvo en aquellos derechos asignados, sin ningún criterio ambiental, en el pasado. SALAZAR Carlos, Reporte de Investigación: Situación del los Recursos Hídricos en Chile (2003), p. 92. [en línea] http://www.thirdworldcentre.org/publi.html [fecha de consulta: 5 de febrero de 2008] De hecho, antes de la entrada en vigenci a de la Ley N° 20.017, existía cierto consenso general en relación a que la eventual modificación al Código de Aguas debía considerar la n ecesidad de implementar un sistema que velara por la sustentabilidad del uso del recurso hídrico. En efecto, desde el sector académico, Sergio Montenegro y Dominique Hervé, señalaron que: “Todo parece indicar que, por lo menos, el a ctual régimen amerite una reforma que a segure un uso sustentable del recurso de agua, que permita satisfa cer la creciente demanda futura para fines de bebida, riego, industria, minería y energía”. HERVÉ Dominique y MONTENEGRO Ser gio, supra nota 43, p. 1. A su vez, desde el sector privado, Laura Novoa expresó que: “Me parece que es importante que se modifique luego el Código de Aguas y no esperar que se acaben toda s la s agua s antes de que entren en vigencia las modificaciones. Y comprendiendo que las modificaciones se pueden perfeccionar, hay algo bá sico que es la necesidad de poner a tono el Código de Aguas con el desarrollo sustentable mediante las medidas que correspondan”. Agregando que “Hace 20 años que se dictó el Código y la realidad ha ido demostrando que los recursos deben gestionarse con un criterio orientado al desarrollo sustentable”. Opinión de NOVOA Laura, en: Abogados Mineros Analizan la Reforma al Código de Aguas, Revista de Minería Chilena, Nº 228 (2000), pp. 59 - 60. 54 Según la propia DGA, las proyecciones para el período entre 2005 y 2025, en gran parte del país son preocupantes: “(…) desde el extremo norte, y hasta la Región Metropolitana existe una disponibilidad de agua realmente crítica. Desde la VI Región ha cia el sur, se observa un aumento progresivo de la disponibilidad , de ta l manera que el agua no debería constitu irse en problema hacia el fu turo, sin perjuicio de la necesidad de cuidar un desarrollo su stentable en el aprovechamiento del recurso”. Dirección General de Aguas, supra nota 52, p. 90. Esta disminución de disponibilidad es más inquietante aún si se considera que las demandas de uso au men tan día a día. “Las proyecciones futuras sobre los recursos hídricos en Chile muestran una situación muy restrictiva. La Dirección General del Agua estima que para el año 2017 las diversas actividades mineras e industriales y el consumo humano aumentarán su demanda al doble, y en un 20% el u so para riego agrícola”. BARQUEA et al., supra nota 4, p. 6. 55 MUÑOZ, supra nota 38, p. 167.


manera sustentable, sino que más bien apuntan a corregir el mercado.5 6 Esto se debe a que finalmente, en materia de aguas, el concepto de propiedad privada que pesa sobre los derechos de aprovechamiento es tan fuerte que, en la práctica, conceptos como “bienes nacionales de uso público” o “función social y ambiental de la propiedad” parecen ser sólo ideas vagas que no encuentran respaldo en el actual ordenamiento.

En síntesis , la falta de potestades (protección, ordenación, gestión y utilización) que naturalmente debiera asumir el titular del dominio público, ha llevado a que se desnaturalice, en la práctica, el verdadero carácter de bienes nacionales de uso público, lo que a su vez trae como inevitable consecuencia que la Administración ha infringido el deber prestacional que le corresponde en orden a velar por el interés general.57

Por consiguiente, resulta imperativo otorgarle nuevamente al Estado las atribuciones y los medios necesarios para velar de manera adecuada por el uso sustentable del agua, compatibilizando el uso individual y el medio ambiente, y en última instancia, se beneficie a la colectividad (actual y futura) en su globalidad58. Es así como, los derechos de aprovechamiento de aguas, tanto en su constitución como en su ejercicio, deben estar supeditados a un interés superior que trascienda el de los particulares.

Este interés superior estuvo presente, en cierta medida, en la actual modificación al Código de Aguas, no obstante, durante alrededor de 25 años, estuvo ausente de nuestra legislación. El problema de revertir esta situación, consistió en que inevitablemente fue necesario afectar derechos adquiridos de los particulares que ya reconocidos por el Estado.

Esta ineludible afectación se explica porque, tal como se ha señalado anteriormente, sobre el derecho de aprovechamiento se tiene un derecho de propiedad. Éste se encuentra incorporado al patrimonio del titular, por consiguiente, desde ese momento lo ha hecho con determinadas características, elementos y requisitos que le son inherentes. Esto implica que cualquier alteración a la normativa vigente podría importar una lesión al derecho de propiedad sobre tales derechos de aprovechamiento.59

Esto significa que cualquier tipo de regulación estatal posterior sobre los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos por el Estado, como sería, por ejemplo: la obligación de uso efectivo y beneficioso, la caducidad por no uso, la aplicación de 56 En este sen tido, es necesario co mprender que el “interés general de la Nación”, se traduce en que el agua esté “al alcance de todos” ahora y en el futuro, para satisfacer la demanda de agua. 57 MONTT OYARZÚN, supra nota 11, p. 146. Al respecto, resulta interesante señ alar que si hubiésemos aplicado en nuestro país la doctrina que observa la Corte Suprema de Estados Unidos, deberíamos haber considerado que el Estado violó el “principio de tutela pública”, al otorgar derechos de aprovechamiento incondicionados, sin plazo, obligación de uso ni requerimiento de uso efectivo y eternos en su duración, resultando entonces que el Estado se desprendiera funcionalmente de su deber-facultad de con trolar el buen uso del dominio público. DOUROJEANNI y SOLANES, supra nota 29, p. 22. 58 En este sentido, Gustavo Manríquez, ex-Director de la DGA (1990-1994), ha expresado que: “el agravamiento de la situa ción de escasez , que puede a lcanzar implicancias na cionales, como está ocurriendo en Chile, lleva rápidamente a concluir que los esfuerzos individua les orientados a resolver controversias o a solucionar limitaciones y carencia s, son insuficientes, y por lo tanto corresponde a la sociedad organizada y asumirlos para evitar que se transformen en frenos al desarrollo económico y so cial general.” Agregando que: “se hace necesaria entonces la intervención del Estado y de su s órganos para enfrentar las dificultades futuras del agua”. MANRÍQUEZ Gus tavo, Apuntes para un Curso de Derecho de Aguas, Universidad de Chile, Facultad de Derecho (2003), p. 5. 59 MUÑOZ ESCUDERO Gonzalo, Informe del Proyecto de Ley de Modificación del Código de Aguas, Revista de Derecho de Aguas, Volumen VIII, Universidad de Ataca ma (1997), pp. 98 - 99.


una patente, u otra medida aplicable a derechos de aprovechamiento que no contemplaban estas condiciones o gravámenes en sus títulos originales, provocaría un perjuicio en el patrimonio de los titulares de dichos derechos.

Por cierto, durante la larga discusión de los proyectos de ley para modificar el Código de Aguas, se sostuvo por algunos que la aplicación del pago de patente por no utilización de las aguas era inconstitucional por afectar derechos adquiridos de manera retroactiva.60 Lo más probable es la oposición a las modif icaciones legales contenidas en el proyecto de ley haya retrasado la promulgación de la Ley N° 20.017.

En este punto cabe cuestionarse, si se privilegia, por una parte, la propiedad privada de los titulares de derechos de aprovechamientos de aguas, la seguridad jurídica y el desarrollo económico, o si, por la otra, se le da más importancia a la naturaleza de bienes públicos de las aguas, así como se privilegia la función social y ambiental de la propiedad de los derechos de aprovechamiento. Desde otro enfoque, esto se puede plantear de la siguiente forma: ¿se le da más importancia a la propiedad de los particulares sobre los derechos aprovechamiento o por el contrario, se privilegia la propiedad pública sobre las aguas, en atención a los intereses sociales y ambientales?

La cuestión es que muchos se niegan a reconocer es que partiendo de la base de que sobre los derechos de aprovechamiento de aguas existe un derecho de propiedad, estos derechos de aguas igualmente pueden ser restringidos mediante una ley que imponga limitaciones u obligaciones que deriven de la función social de la propiedad, en la medida que no se afecte el derecho en su esencia.

La función social de la propiedad comprende aquellas materias en las que están involucrados los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental, conforme a lo establecido en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política.

Incluso algunos, como Marcelo Castillo Sánchez, van más lejos y sostienen que el Derecho Ambiental ha creado un nuevo concepto: la función ambiental de la propiedad. En virtud de ésta función ambiental, no puede – más bien, no debe – hacerse un ejercicio abusivo del derecho de dominio que menoscabe o dañe el medio ambiente. En este mismo sentido, la Asociación Chilena de Derecho Ambiental

60 El Instituto de Derecho de Minas y Aguas de la Universidad de Atacama sostuvo que le surgían dudas acerca de la constitucionalidad de la retroactividad de la aplicación de la pa ten te por no uso. MUÑOZ ESCUDERO, supra nota 59, p. 98. Sin embargo, la posición contraria estimó que la retroactividad de la aplicación de la patente era ajustada a derecho. En efecto, en cuanto a si la patente puede imponerse a los derechos d e aprovechamien tos consti tuidos con anterioridad a la reforma y actualmente vigentes, el académico y Ministro del Tribunal Constitucional, José Luis Cea Egaña estima que: “la respuesta a dicha interrogante debe ser afirma tiva, puesto que no existe norma constituciona l o legal a lguna que prohíba a l legislador imponer tributos a bienes o a ctividades que existan con anterioridad a la ley que los crea o prosigan desarrollándose a l momento de quedar legalmente gravados... No hay razón atendible, por ende, para sostener que los derechos de aprovechamiento de agua s, o cualquier otro bien o actividad legítima, no puedan ser gravados tributariamente, sino que sólo aquellos que existan , nazcan o se desarrollen con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la respectiva ley tribu taria. Con ello, se cercenaría la potestad impositiva del Estado, se atropellaría la función socia l del dominio y quedaría sin vigencia lo dispuesto en los artículos 19º Nº 20 y 62 inciso 4º Nº 1 de la Constitución, sa lvo para gravar bienes o actividades sólo desde que se emprendan o comienza a llevársela s a destino”. Opinión de José Luis Cea Egaña expresada en el Informe sobre la Naturaleza Jurídica del Derecho de Aprovechamien to de Aguas y sus Limitaciones Constitucionales, solicitado por parte del Gobierno y los Senadores de la República, durante la discusión del proyecto de ley (actual Ley 20.017). Citado en MATUS et al., supra nota 6, p. 98.


(ACHIDAM), sostiene que: “la función ambiental de la propiedad constituye una dimensión de su función social”.61

Se entiende entonces, que atendida las características de las aguas y su naturaleza de bien nacional de uso público, los actos constitutivos de los derechos de aprovechamiento deben ser interpretados y ejercidos en forma tal que permitan el aprovechamiento más eficiente de los recursos de agua de los cauces y el mayor beneficio social posible.6 2 Esto debido a que en el concepto de la función social de la propiedad, subyacen ciertos imperativos de solidaridad social que obligan a sacrificar intereses individuales, bajo determinados presupuestos, en beneficio de la colectividad.63

Siguiendo este orden de ideas, la imposición de limitaciones a los derechos de aprovechamiento está lejos de ser inconstitucional, s ino que, muy por el contrario, se condice plenamente con los derechos y garantías más fundamentales establecidas en la Constitución Política de la República, como el derecho a la vida (artículo 19 N° 1) y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (artículo 19 N° 8).

A mayor abundamiento, la doctrina administrativa es clara al señalar que: “en la actualidad el dominio público es entendido como función social en sí mismo, mientras la propiedad privada se encuentra intensamente limitada por la función social, por lo cual, estos conceptos lejos de constituir elementos antagónicos son en verdad piezas de un mismo engranaje constitucional”.64

Ciertamente, “lo que distingue la propiedad pública es que en sí misma constituye una función pública sustantivamente distinta a la función social que delimita la propiedad privada. El dominio público no sólo tiene una función pública en grado superior de intensidad a la función social de la propiedad privada, sino que, como se ha dicho es en sí misma función social”.6 5

Por consiguiente, la limitación de los derechos de aguas de los particulares no sólo se explica en base a la función social y ambiental emanada del derecho de propiedad que recae sobre el derecho de aprovechamiento mismo, sino que, se justifica además conforme al carácter de bien público de las aguas, al ser éstas bienes nacionales de uso público.

En resumen, la limitación de los derechos de aprovechamiento de aguas de los particulares se fundamenta plenamente desde distintos aspectos y enfoques. En primer término, se explica dicha en virtud de la función social y ambiental emanada de la propiedad que recae sobre el mismo. Luego, procede en virtud del carácter de bien de dominio público de las aguas, respecto del cual existe, con mayor razón, una función social inherente. Finalmente, la intervención del Estado se requiere con

61 CASTILLO SÁNCHEZ Marcelo, Régimen Jurídico de Protección del Medio Ambiente, (Ediciones Bloc, Santiago, 2da. ed., 1994), p. 79. 62 AYLWIN AZÓCAR Tomás, Derechos d e Aprovechamiento de Aguas No consuntivos y Regulación de Caudales, Revista de Derecho de Aguas, Volumen IV, Universidad de Atacama (1993), pp. 6 - 7. 63 CASTILLO SÁNCHEZ, supra nota 61, p. 79. 64 MONTT OYARZÚN, supra nota 11, p. 150. 65 MONTT OYARZÚN haciendo referencia a To más Font I Llovet, supra nota 11, p. 125.


motivo de dar cumplimiento al mandato imperativo del legislador en torno al deber prestacional del Estado de tutela respecto de los bienes públicos.66

Esto confirma plenamente que la ordenación de los recursos naturales, en particular, el agua que es un recurso vital y escaso, puede en la medida que sea necesaria para ordenar y proteger el recurso, sacrificar derechos e intereses de carácter individual; porque lo relevante es que este recurso satisface una necesidad colectiva primaria lo que la convierte un recursos vitales o esenciales para la vida.67

En este sentido, resulta importante aclarar que el deber prestacional de tutela pública de conservar las aguas tiene por finalidad satisfacer las necesidades no sólo de los seres humanos actuales, s ino que también las generaciones futuras. Por consiguiente, el uso de las aguas se debe regular de manera que no se degrade el recurso, en el largo plazo, tanto en términos de cantidad como de calidad, de manera de permitir que quienes aún no nacen tengan las mismas y ojalá mejores posibilidades que las que tuvimos nosotros para satisfacer las distintas necesidades.68

De esta forma, la asignación del recurso y las reglas dadas para su uso no debieran estar ya dirigidas (como sucede actualmente) al mejor uso que el hombre en un momento y tiempo determinado pueda darles , s ino que, por el contrario, han de estar referidas al uso del recurso de manera que se pueda sin afectar su conservación y desarrollo futuro.69

Son precisamente la conservación del recurso hídrico y el aseguramiento de los usos futuros, los elementos que, en mi opinión, no están debidamente asegurados por el régimen actual (incluyendo las recientes modificaciones al Código de Aguas), según se analizará más adelante. En este sentido, el rol del Estado resulta fundamental, pues la naturaleza jurídica del agua exige la necesidad de conservar este recurso natural esencial.

En definitiva, ha quedado demostrado que el hecho de que las aguas sean bienes nacionales de uso público no está en discusión, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, s ino que sólo falta su aplicación práctica, particularmente en materia de sustentabilidad, la cual se puede alcanzar mediante nuevas modificaciones legales basadas en los diversos argumentos contenidos en este acápite.

Entonces si acotamos el tema y nos abocamos a lo estrictamente jurídico, las interrogantes que surgen son: ¿Cómo podemos recobrar íntegramente la naturaleza de las aguas como Bienes Nacionales de Uso Público?, ¿Cómo lograr que el Estado vele efectivamente por el uso racional y sustentable de las aguas?

66 En este sen tido, resulta interesante destacar que, la Constitución Española consagra claramente la relación entre deber prestacional del Estado, recursos naturales y medio ambiente, en efecto, en su artículo 45.2 establec e que: “Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos na turales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva”. 67 BETANCOR RODRÍGUEZ, supra nota 16, p. 621. 68 Esta idea nace del concepto denomin ado “equidad intergen eracional”, concepto acuñado por Edith Brown Weiss. Para un mayor estudio de la “equidad intergerenacional” véase BROWN WEISS Edith, Justo para las Generaciones Futuras: Derecho Internacional, Patrimonio Común y Equidad Interge neracional, United Nations University Press (Ediciones Mundi-Prensa, Madrid, 1999). 69 SEGURA RIVEIRO, supra nota 15, p. 34.


B.- El Mercado del Agua

Las reglas del libre mercado se fundamentan en la teoría económica de que la comerciabilidad de los bienes se encargará de llegar a la optimización social y económica, mediante las transferencias efectuadas entre los usuarios en un mercado libre. Es decir , “básicamente el sistema de aguas actual tiene como eje el mercado, es decir, se deja entregada la asignación del recurso a los intereses privados mediante el juego de la oferta y la demanda”.70

Este sistema le da particular énfasis a la propiedad privada de los derechos de aguas, la lógica de mercado y el rol “subsidiario” del Estado.71 Explicado en términos simples, establecer derechos permanentes y transables de aprovechamiento del agua tiene por finalidad permitir el uso eficiente del recurso, entendiendo por eficiencia el hecho de que el agua sea utilizada por aquel agente que tenga la mayor valoración, por lo tanto, teóricamente después de la asignación inicial se deberían producir transacciones entre estos agentes hasta que los dueños finales sean aquellos que puedan poner a su mejor uso los derechos de aprovechamiento.7 2

Por ende, para que se lleven a cabo los intercambios entre los distintos usuarios es necesario que los derechos sean exclusivos y enajenables. Es por ello que se tuvieron que privatizar los derechos de aguas, asignándoles derechos de propiedad a los particulares, de manera que estos derechos se pudieran transar libremente por sus titulares, ya que, de lo contrario sería imposible que operara un mercado de aguas.

La hipótesis planteada propone que la asignación socialmente óptima entre los diferentes demandantes del recurso hídrico será aquella en la cual se maximiza el beneficio social derivado del uso del recurso.

Al contrario de lo que muchos creen, en nuestro país el Código de Aguas no crea el mercado de aguas, s ino que crea el marco regulatorio e institucional que permite que los individuos efectúen transacciones entre sí, ya que, al definir derechos de propiedad como privados y transables, se dan las condiciones primarias para el desenvolvimiento del mercado.73

Una vez que estas condiciones primarias están dadas, el mercado de aguas comienza a operar otorgándole un valor al recurso que varía según la oferta y la demanda. Esta última, a su vez, depende de varios factores, como la calidad del recurso, la competencia por el uso de las aguas, los costes de tener una infraestructura adecuada, los costos de medición y transporte de agua, entre otros.

Asimismo, la disponibilidad del recurso juega un rol esencial, debido que el precio será mayor o menor dependiendo del grado de escasez o abundancia del recurso, el cual como sabemos es variable de un año a otro y variable dentro de un mismo año dependiendo de las temporadas. A su vez, la cantidad de interesados en comprar

70 BAUER Carl J. y DONOSO Guiller mo, citados por SEGURA RIVEIRO, supra nota 15, p. 2. 71 BAUER Carl J., Los Derechos de Agua y el Mercado: Efectos e Implicancias del Código de Aguas Chileno de 1981, Revista de Derecho de Aguas, Volumen IV, Universidad de Atacama (1993), p. 17. 72 GÓMEZ -LOBO Andrés y PAREDES Ricardo, Mercado de Derechos de Aguas: Reflexiones sobre el Proyecto de Modificación al Código de Aguas, Estudios Públicos Nº 82, Centro de Estudios Públicos (2001), p. 85. 73 MONROY, supra nota 34, p. 136.


derechos de aprovechamiento y la cantidad de titulares que estén realmente interesados en vender, lógicamente va a influir en el valor económico de las aguas.

Planteado de este modo, era de esperar que el mercado se desenvolviera adecuadamente, otorgándole al recurso el verdadero valor que le corresponde y reasignando las aguas a aquellos usuarios que le darán el mejor uso posible. Sin embargo, en la práctica, esta situación está bastante lejos de la realidad, ya que, si bien los poderes de asignación74 del mercado de aguas, son necesarios para esta tarea, como se expondrá más adelante, el involucramiento de los organismos públicos como participantes y supervisores del mercado también es esencial.75

Las Imperfecciones del Mercado de Aguas

Tras poco más de 25 años de la entrada en vigencia del Código de Aguas, ha quedado en evidencia que el mercado de aguas, tal como ha operado durante este período, consta de varias imperfecciones.

Por lo mismo, una de las causas principales que motivaron dictación de la reciente Ley Nº 20.017, que entró a regir en 2006, fue corregir precisamente la mayoría de estas fallas de mercado. Por lo tanto, es preciso dejar en claro que mucho de lo que se expondrá a continuación está dejando de ser “problema actual”. No obstante, su análisis es útil, en primer término, para poder comprender el trasfondo de la ley que modif icó el Código de Aguas, en segundo término, para evaluar los efectos de dicha modif icación legal y, finalmente, para analizar los temas que aún están pendientes, debido a que las modificaciones legales introducidas no han podido subsanar.

Primeramente, se analizará uno de los motivos fundamentales por el cual a nuestro juicio el mercado no operó como se quería: la gratuidad de la obtención de la primera asignación de los derechos de aprovechamiento otorgada a los particulares.

Los derechos de aprovechamiento son otorgados en forma gratuita por el Estado a los particulares que la solicitan, s in que exista ningún desembolso pecuniario – aparte del costo de los trámites – por parte de éstos en orden a poder adquirir la propiedad.7 6

En este sentido, es importante destacar que si bien, en a lgún tiempo pretérito, se pudo llegar a considerar que las aguas no tenían valor económico, hoy en día, nadie discute que el agua tiene dicho valor,77 por lo que su obtención gratuita constituye una contradicción elemental en una economía de mercado.

74 Se entiend e por poder de asignación del mercado de agu as la capacidad de éste d e lograr que el recurso hídrico se transfiera sucesivamente de un usuario a otro, hasta que finalmente el derecho de aprovechamien to queda en manos de quién le otorga mayor valoración, y en definitiva, hasta lograr el punto de asignación socialmen te óptima. 75 HOWE, supra nota 41, p. 17. 76 LAGOS ESCOBAR Ricardo, Visión Pública del Agua : Caracterización de la Legislación Vigente y Propuestas de Reforma, Revista de Derecho de Aguas, Volumen IX, Universidad de Atacama (1998), p. 313. 77 El valor económico del agua está reconocido mundialmen te. En efecto, la Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible, realizada en la Conferencia Internacional sobre Agua y Medio Ambiente, que tuvo lugar en esa ciudad de Irlanda entre los días 26 al 31 de en ero de 1992, consagra en su principio N° 4 que: “El agua tiene un valor económico en todos sus diversos usos en competencia a los que se destina y debería reconocérsele como un bien económico”. [En línea] http://www.unesco.org/water/wwap/milestones/index_es.shtml [fecha de consulta: 2 de marzo de 2009]


En nuestro sistema, el Estado ha otorgado derechos de aprovechamiento de aguas a los particulares de manera gratuita, sin pagar impuestos, tarifas o patente alguna, al contrario de la mayoría de los derechos de propiedad. En efecto, todos los derechos de propiedad sobre bienes inmuebles, bienes muebles, derechos industriales , derechos de autor, etc., pagan algún tipo de impuesto, patente, tasa o cualquier tipo de carga económica; e incluso por el simple hecho de vivir en nuestra propia casa tenemos que pagar contribuciones. Ni siquiera en el caso de que una persona cree algo intelectualmente, como una canción o un invento, el Estado le otorga la propiedad de manera gratuita, no obstante, haber sido el único (el autor o inventor) que intervino en el proceso creativo y que de no ser únicamente por esa persona esa creación simplemente no existiría.

Entonces, es necesario preguntarse: ¿Cómo es posible que el legislador considerara que este recurso vital y escaso, cuyo dominio pertenece a toda la nación, se le otorgue a los particulares gratuitamente, contraviniendo todas las reglas generales en materia de propiedad (desde un enfoque civilista), al igual que en materia de concesiones administrativas (desde un enfoque administrativista)? No parece comprensible esta excepción irregular, por el contrario, es completamente ilógica atendida la escasez e importancia de los recursos hídricos.

Lo anterior, solamente podría llegar a tener sentido, en aquellos casos en que los usuarios han estado haciendo uso de las aguas con anterioridad a la dictación del Código de Aguas, ante lo cual está situación no sería más que el reconocimiento de un uso consuetudinario o ancestral. En estos casos, el derecho se entiende que ya ha sido incorporado al patrimonio del particular y sólo hay un reconocimiento por parte del Estado de un uso que se ha prolongado en el tiempo.

Sin embargo, respecto de los derechos que han sido otorgados, desde la entrada en vigencia del Código de Aguas hasta la fecha (la gran mayoría), no tiene sentido alguno tal “donación”, considerando el s istema de libre mercado que impulsa el mismo Código y, especialmente, lo valioso y escaso que es el agua. Esto, analizándolo sólo desde un punto de vista económico, sin entrar a considerar el valor ambiental y social del recurso hídrico.

En otras palabras, tal como se planteó en su génesis , el traspaso de las aguas a los particulares no significó necesariamente que se generara un beneficio para la sociedad o nación. Puede que esto ocurriera o puede que no, ya que quedó en manos – o más bien al “arbitrio” – del titular dependiendo de la utilización que éste le diera al recurso hídrico. Esto se explica porque hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.017, la no ut ilización de los derechos no conllevó ningún tipo de carga económica para el titular.

Por otra parte, el derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho otorgado sin plazo alguno. Así, la duración del traspaso que hace la autoridad en favor de los particulares respecto del derecho de uso y goce de las aguas es ilimitada en el tiempo. Planteado de una forma más simple: el derecho de aprovechamiento de aguas se asigna gratis y a perpetuidad.


Esto se opone a la regla general de los “permisos” o “concesiones” (a excepción de la concesión minera)78 que son otorgados por la autoridad a los particulares respecto de otros bienes públicos, ya que, usualmente conllevan una contraprestación y un plazo determinado, o al menos, pueden ser revocados de manera unilateral por quien lo otorgó.

Si bien, el criterio económico fue determinante al momento de dictar el Código de Aguas actual, el legislador no tuvo la capacidad de prever que al no existir una tasa aplicable, un riesgo de caducidad, una multa por la falta de uso u otra medida que significase un costo económico o pérdida de derecho, se estaban generando incentivos perversos.

A estas alturas, es un hecho indiscutido que el Código de Aguas al no haber contemplado en su origen la obligación de usar las aguas a las cuales se tiene derecho, junto con la gratuidad, provocó graves distorsiones al mercado de aguas, como la especulación, el acaparamiento y los monopolios.

1.- La Especulación, el Acaparamiento y los Monopolios

La especulación en este mercado se generó, debido que, al no haber costo de ningún tipo para quien solicitó las aguas y no las usó, este pudo conservar gratis su derecho de aprovechamiento y eventualmente venderlo. Esto implicó que para aquellas personas que solicitaron derechos de aprovechamientos, resultó ser un muy buen negocio, ya que, el r iesgo fue nulo y la ganancia segura.79

Por otra parte, además del problema de la especulación, el mantenimiento de los derechos de aprovechamientos de aguas sin obligación de ejercerlos, provocó que se impidiera que otros interesados le pudieran dar uso efectivo a dichas aguas. En este caso, no sólo se produjo un detrimento a aquellos usuarios que si necesitaban el recurso, s ino que, además esta situación perjudicó a la sociedad entera al haber un uso que sólo benefició al titular y no a la colectividad. Esta situación, llegó a complicar bastante a aquellos que querían emprender alguna actividad económica, particularmente en zonas de poca disponibilidad del recurso, pues a menos que algún titular estuviese dispuesto a vender sus derechos o parte de ellos, estos interesados no

78 Pretender sostener que el régimen legal de las minas debiera ser similar al de las aguas carece de lógica, pues evidentemente las aguas no son iguales que las minas. La difer encia esencial radica en que las aguas, a diferencia de las minas, tienen un valor social y ambien tal de especial importan cia. En este sentido, la abogada Laura Novoa, especialista en Derecho Minero, ha sostenido que: “Las agua s no son iguales que las mina s, éstas si empre han sido consideradas como bienes del Estado para el mero efecto de entregarla s a los particu lares para que dispongan de ellas como propietarios privados. En cambio las agua s, desde la legislación española, se consideran bienes naciona les de uso público, lo confirmó la Reforma Agraria y lo mantiene el Código de Aguas. Por lo tanto hay que esforzarse en que el conjunto de la legislación le dé un tratamiento especial que merece como bien nacional de uso público, sin perjuicio que el derecho de aprovechamiento se incorpore a l patrimonio de los privados como un bien más”. NOVOA, supra nota 53, p. 61. 79 En estos casos, el único eventual riesgo implicado es que el titular no escoja adecuada men te el mo men to de la transacción, debido a la difer encia de precios que puede existir en tre el valor de la ven ta actual y la fu tura, pero en ningún caso existirá una pérdida para éste, debido que, al haber sido otorgados gratuitamen te a los particulares, estos siempre van a tener algun a ganancia, la que podrá ser mayor o menor dependiendo de la oportunidad en que se efectúe la venta. Lo que está fuera de toda incertidumbre es que el particular que obtuvo el derecho de aprovechamiento, se vio beneficiado de todas maneras, pues hiciera o no hiciera uso del recurso, este ya ingresó a su patrimonio sin carga u obligación alguna. Asimismo, según Juan Carlos Urquidi, hay quienes con fines meramente especulativos solicitaron la constitución de derechos de aprovechamiento y una vez que se les concedió lo contabilizan co mo activo, luego iban a un banco, lo hipotecaban y obtenían un crédito que posteriormente podían pagar mediante la venta o entr ega d e ese mismo derecho. Opinión de URQUIDI Juan Carlos, en: Abogados mineros analizan la Reforma del Código de Aguas, Revista de Minería Chilena, Nº 228 (2000), p. 61.


podían acceder a las aguas y hacer uso de ellas , debido que la autoridad sólo está facultada para otorgar más derechos de aprovechamiento en razón del caudal disponible.

A su vez, al no existir ninguna limitación por parte de la autoridad, en relación a la cantidad de derechos que alguien podía solicitar8 0 y a la obligación del titular de dar uso efectivo a las aguas, se dio pie para que los derechos de aprovechamiento se distribuyeran de manera desigual, concentrándose la propiedad de los derechos en pocas manos, dando paso a situaciones monopólicas que distorsionaron el mercado.

En este sentido, el acaparamiento de los derechos de aguas es una situación que otorgó, a los titulares de esas grandes cantidades de derechos, la posibilidad de abusar del poder que detentaban (y en algunos casos, todavía detentan) mediante el control del mercado afectando, en definitiva, la libre competencia. En efecto, por un lado, en una determinada cuenca, el dueño de un número significativo de derechos puede restringir la venta de estos derechos con el fin de elevar su precio de venta y, por otro lado, puede decidir no vender sus derechos como estrategia para restringir la oferta de algún producto en el mercado.81

Esta situación de acaparamiento permitió que se restringiera la entrada a potenciales usuarios, ya que, al no haber “disponibilidad jurídica” suficiente para satisfacerlos a todos la autoridad está obligada a denegar las nuevas solicitudes. Esto ha implicado que la única forma que tienen esos particulares para usar dichas aguas es comprando los derechos de aprovechamientos que los titulares estén dispuestos a vender. No obstante, como el acaparador está consciente de esto, no vende sus derechos, incluso aunque no los necesite, ya que, de esta manera estará generando una barrera de entrada a nuevos competidores, lo que claramente constituye una práctica de competencia desleal y un abuso de poder monopólico.

Esta situación monopólica es la que se ha estado presentando al interior del mercado eléctrico, al existir una sola empresa (Endesa) que tiene acaparados una enorme cantidad de derechos de aprovechamiento no consuntivos, constituyendo un impedimento para que otras empresas hidroeléctricas se puedan desarrollar al no contar con nuevos derechos de aprovechamiento que estén disponibles.82 Esta compañía, al tener una proporción tan alta de los derechos de agua existentes en el

80 Al respecto, cabe destacar tras la entrada en vigenci a de la Ley Nº 20.017, se exige al solicitante de un derecho de aprovechamiento acompañar una me moria explicativa, en la que se señale la can tidad de agua que se necesi ta extraer. 81 GÓMEZ-LOB O y PAREDES, supra nota 72, p. 89. 82 En un análisis efectuado por la Dirección General de Aguas, se señala que la consti tución de los derechos de aprovechamiento solicitados por una sola generadora eléctrica -Endesa- en la XI Región, corresponderían al 99,6 % de las aguas disponibles para 3.200.000 hectáreas, algo así como el total del agua en un territorio como Bélgica o Israel. Información extraída LAGOS ESCOBAR, supra nota 77, p. 317. En realidad, se puede deducir razonablemente que esta empresa al mo men to de solicitar los derechos de aprovechamien tos no los necesitaba todos, por lo que aquellos derechos sólo fueron solicitados porque son otorgados gratuitamente y porque previeron que en el futuro, directa o indirectamente, obtendrían algún tipo beneficio, ya sea, mediante su ven ta, el con trol de los precios o simplemente limitando al máximo las posibilidades de la competencia de poder entrar en el mercado eléctrico. A mayor abundamien to, cabe destacar que el Informe de la Comisión Especial Legisla tiva, entidad que estuvo encargada d el estudio del ré gimen jurídico de las aguas sobre el proyecto de ley que modificaría el Código de Aguas (actual Ley Nº 20.017), señaló que Endesa sólo utiliza el 13.3% de los derechos constituidos. Datos extraídos de FUENZALIDA José Vicente, Conveniencia, Oportunidad y Sistematización Normativa del Proyecto de Ley Creador del Título XI del Libro Primero del Código de Aguas, Memoria de Magister en Derecho, Escuela de Graduados, Facultad de Derecho, Universidad de Chile (2001), p. 12.


país , no sólo ha limitado la construcción de más centrales hidroeléctricas, sino que además ha permitido aumentar el precio de generación y generar barreras de entrada para otras empresas.8 3

Este acaparamiento de derechos de aprovechamiento ubicó a dicha empresa eléctrica en una innegable posición privilegiada, en relación al resto de las compañías interesadas en desarrollarse como hidroeléctricas, constituyendo un monopolio que claramente distorsiona el mercado eléctrico.84 En razón de lo anterior, una de las ideas básicas que subyace en la Ley Nº 20.017 que entró a modificar el Código de Aguas fue el restablecimiento de las condiciones necesarias para que el mercado eléctrico se desenvuelva normalmente.

El mecanismo para “corregir” el mercado se basó en la imposición del pago de una patente a aquellos titulares que no utilizan los derechos solicitados. De esta forma, ya no resulta conveniente solicitar derechos para no utilizarlos, puesto que el titular se verá obligado a pagar la patente respectiva.

Sin embargo, algunos autores sostienen que el problema de la distorsión en el mercado eléctrico tiene una solución en el ámbito de la ley antimonopolios, por lo que resultaría inconveniente resolver el problema con otra legislación.85 Según Andrés Gómez-Lobo y Ricardo Paredes M., una reforma al Código de Aguas no debió ser el mecanismo para subsanar esta situación, ya que, consideran que “no es conveniente ni técnica ni institucionalmente, abordar un eventual problema de abuso de poder monopólico que provea una alta concentración de derechos de agua, a través de una ley como la planteada. Para ello existen las instituciones antimonopolio, organismos especializados y con las atribuciones para tratar el tema directamente”.86

Al respecto, los organismos monopólicos se pronunciaron, frente a una consulta efectuada por la Comisión Nacional de Energía concluyendo que se “(…) recomienda a la Dirección General de Aguas que, en general, se abstenga de aprobar nuevos derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos, mientras no esté en vigencia un mecanismo legal y/o reglamentario, según corresponda, que asegure un adecuado uso de las aguas…”.87

Considerando que actualmente está vigente un mecanismo legal, cabe cuestionarse si ¿será el pago de la patente por no utilización la solución más adecuada o eficiente? En mi opinión, la respuesta es negativa porque, s i bien ataca la especulación, el acaparamiento y los monopolios, existe un incentivo perverso de la patente pues induce al despilfarro de agua con la finalidad de eludir el pago de la misma, y además, no permite la conservación de las aguas por parte de los particulares y desconoce los usos “no productivos” del agua. 83 GÓMEZ-LOB O y PAREDES, supra nota 72, p. 89. 84 Estas imperfec ciones provocan una manipulación de los precios del a gua, por parte de los acaparadores, dado que, ya no es el mercado el que deter mina el precio a pagar por el recurso, sino que son aquellos que son titulares de esas grandes can tidades de derechos de agua los que influyen para que el precio no corresponda al valor “real” de la energía derivada del uso del recurso, lo que afecta, sin duda, el normal y correcto funcionamien to del merc ado. Cabe hacer presente, que esta si tuación no afecta sólo a las empresas que deseen entrar a co mpetir en el mercado eléctrico, sino que, también afecta a los propios consumidores los que, a la larga, tienen que pagar una tarifa mayor por la energía utilizad a. 85 GÓMEZ-LOB O y PAREDES, supra nota 72, p. 93. 86 Ibíd. 87 LAGOS ESCOBAR, supra nota 76, p. 316.


El asunto es que si bien el pago de la patente por no utilización subsanó muchas de las imperfecciones, el mercado sigue siendo imperfecto (aunque menos que antes), por no lograr permitir la conservación privada de los recursos hídricos y, al mismo tiempo, excluir usos legítimos. En este sentido, parece de cierta manera ajeno a justicia, el hecho de que los privados que desean comprar derechos para usos ecológicos, ambientales, recreativos u escénicos, se encuentren ante condiciones tan desalentadoras, pues están obligados a pagar la patente por no utilización, la cual se incrementa considerablemente con los años, resultando prácticamente imposible su mantención en el tiempo.

Lo anterior es especialmente criticable, s i se considera que ciertos sectores económicos en alza, como el turismo (inc luyendo sus variantes: ecoturismo, turismo aventura, etc.), no se encuentran en un estado de igualdad jurídica y, por cierto, económica, frente al resto de las actividades económicas lícitas.88 Por último, es necesario tener presente que existe otro problema pendiente del mercado que aún no ha sido resuelto cabalmente: las externalidades.

2.- Las Externalidades

El concepto de externalidades, se refiere a los efectos externos que sufren una o varias personas, o más bien usuarios, por acciones u omisiones de otras, sin que el generador de la externalidad reciba compensación en el caso de los beneficios (externalidad positiva) ni pague resarcimiento en el caso de los daños (externalidad negativa).8 9

Como se ha visto, el mercado está ideado para que los únicos beneficiarios sean aquellos que participan en las transacciones, por ende, aquellos que no se involucran no tendrían por que ser beneficiados. Esto resulta totalmente lógico en el traspaso de un bien cualquiera, pero resulta que el agua como ya se ha visto, es un bien bastante especial, ya que, cualquier uso o abuso que sobre ella se haga, afecta directa o indirectamente a un universo de individuos mucho mayor que el que abarca el de aquellos que realmente estuvieron directamente involucrados.

Ciertamente, al ser el agua un “bien común” (bien público), cualquier acción dañina (externalidad negativa) afecta no sólo a aquellos que son titulares de derechos de aprovechamiento, s ino que también a cualquiera que se relacione de alguna manera con las aguas.

88 Según el abogado Winston Alburquerque, en la actu alidad, en el sur de Chile existen numerosos ti tulares de derechos de aprovechamiento que desean man tener sus derechos para fines de conservación o turismo y se encuentran seriamen te afectados por el pago de la patente, viendo forzados algunos a vender sus derechos por otros más productivos. Entrevista de fech a 29 de enero de 2008, efectuada por el autor. En relación con lo anterior, soy de la opinión de que el dueño de un Lodge de Pesca está en todo su “derecho” de comprar derechos de aprovechamien to o mantener los propios, pues dicho uso se enmarca dentro del ej ercicio de ejercer su libertad de desarrollar una actividad económica líci ta, en este caso como en muchos otros, él desea man tener ciertos caudales en niveles superiores al mínimo establecido con la intención de conservar las condiciones de un deter minado cauce y poder permitir la pesca con mosca en buenas condiciones, en otras palabras, es parte de su negocio. En este sentido, parece que no resulta “perfecto” un mercado que cierra los ojos an te algunos usos legítimos que, a la vez, son parte sustancial de ciertas actividades económicas líci tas y, por cierto, rentables y sustentables. 89 LÓPEZ SANTA MARÍA Jorge, ha señalado que: “una externalidad es un costo que se impone a otros, que no debe pagarse, o un beneficio conferido sobre otros, cuya recompensa no puede obtenerse”. Los Contratos Parte general, To mo 1 (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991), p. 20.


Un tipo de externalidad negativa recurrente es aquella que se produce a causa de la sobreexplotación de las aguas, la cual no sólo afecta a otros usuarios del recurso hídrico, como por ejemplo, las personas que usan las aguas para fines recreativos o turísticos, sino que también, muchas veces menoscaba seriamente los ecosistemas.

En el altiplano chileno existe un caso que grafica claramente la existencia de externalidades negativas producto de la sobreexplotación de los recursos hídricos. En efecto, en el llamado Caso “Lagunillas”, la DGA de la Iª Región de Tarapacá mediante el Oficio Ordinario N° 113, de fecha 7 de marzo de 2007, solicitó a la COREMA respectiva el inicio de un proceso sancionatorio y, en caso de ser procedente, la imposición de una multa de 500 UTM, debido al manifiesto daño ambiental en el Bofedal Lagunilla causado por impactos ambientales “no previstos” y no informados por el titular de un determinado proyecto minero.90

Asimismo, las externalidades negativas pueden llegar a afectar a titulares de derechos de aprovechamiento, ya que, en muchos casos un número indeterminado de usuarios se ven perjudicados por acciones efectuadas río arriba por otros usuarios. Esta situación se presenta, por ejemplo, en aquellos casos en que industrias o mineras descargan residuos industriales líquidos (Riles) r ío arriba contaminando las aguas, en detrimento de quienes hacen uso de las mismas aguas río abajo.

Una situación similar se produce a raíz de la contaminación difusa producida por la escorrentería agrícola, debido a la intensidad de uso de fertilizantes y pesticidas que afecta especialmente a usuarios de aguas subterráneas que han sido contaminadas a raíz de la percolación de los químicos desde la superficie hacia los acuíferos.91

Sin embargo, las externalidades negativas no sólo se producen a raíz de la contaminación o sobreexplotación, s ino que, también en ocasiones debido a las transferencias de los derechos de aprovechamiento, puesto que, éstas pueden generar efectos adversos sobre el “caudal de retorno”, tales como las variaciones de la capa freática con las transferencias de agua subterránea, así como respecto del caudal mismo, tales como variaciones sobre los hábitat acuáticos o las oportunidades de

90 En dicho oficio la Dirección General de Aguas informa: “(…) esta Dirección Regional constató un manifiesto daño ambiental sobre ca si la totalidad de Bofedal Lagunilla s. Las especies que conforman el si stema vegetacional han muerto en grandes sectores y en otros su condición es paupérrima . Señalamos claramente que no se trata de un receso o dormancia vegetativa, sino de muerte tota l de tejidos. La situa ción descrita es de tal magnitud, que estimamos que su autorecuperación o recup eración natural ya no es posibl e. La situación descrita debe ser entendida como crítica en t érminos ambientales debido a la extensión del daño, y pero además en términos legales, toda vez que el Bofedal Lagunilla s es un ecosistema protegido en virtud de lo establecido en la legislación vigente. Luego de un análisis preliminar de la información hidrogeológica disponible, le informo que existe suficiente evidencia que demuestra que se estaría ante una desecación del humedal debido a las extracciones d e agua subterránea que realiza CMCC – Compañía Minera Cerro Colorado – en la cuenca ”. Información proporcionada al autor por Pedro Carril, DGA Iª Región de Tarapa cá. 91 El problema de la contaminación agrícola, sin duda, ha aumentado, debido al crecimiento de la producción en orden a satisfacer la demanda in terna cional. De hecho, “el aumento de las exporta ciones de productos agrícolas se asoció durante mucho tiempo a la intensificación de la producción. En la década de 1980, el uso de fertilizantes de nitrógeno se elevó un 23% y el de importa ciones de p esticidas aumentó en un fa ctor de ocho a nueve. Desde 1990 la dependencia de los productos qu ímicos se ha desvinculado ligeramente del aumento de la producción; el uso de fertilizantes de nitrógeno aumentó un 28% y el u so de pesticidas un 16%, aunque el uso de fertilizantes de fósforo subió un 50% y el de fertilizantes de potasa un 160%”. OCDE, (Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos) y CEPAL (Comisión Económica para América Latina y el Caribe), Evaluaciones del Desempeño Ambiental, Chile (2005), p. 95.


esparcimiento. También están los denominados efectos sobre el área de origen, como aquellos sobre las comunidades locales.92

Ahora bien, lo importante es establecer el punto que tienen en común las externalidades negativas, el que se refiere a que los particulares por sí solos no tienen un incentivo para cuidar algo que a ellos mismos no los perjudicará directamente y que eventualmente afectará a otros. Esto se produce debido a que el problema de las externalidades no es un elemento que esté incorporado en el patrimonio del agente causante de las mismas.

La perspectiva económica convencional no considera la contaminación como resultado de una acción “antisocial”, merecedora de reproche moral, sino que, más bien, la ve como la respuesta natural de individuos “racionales” que buscan el interés propio.93 El economista Garrett Hardin ha denominado esta situación como “The tragedy of the commons” (La tragedia de los bienes comunes), la cual se explica en que para el hombre “racional” el costo de sus descargar sus desechos en bienes comunes, como las aguas, es menor al costo de purificar sus residuos previa descarga. En el fondo, la libertad individual en relación a los bienes comunes conlleva a la ruina a todos.94

Según los mismos criterios económicos impuestos por el Código de Aguas, para quien desarrolla una actividad económica, el arrojar residuos contaminantes a un río o sobreexplotar un acuífero, se traduce en un menor costo que significará que se obtengan mayores utilidades, por lo tanto, mientras la autoridad no lo obligue a internalizar las externalidades, estas se seguirán produciendo.

Precisamente todas las disfunciones ambientales que se han venido produciendo, en la utilización de bienes ambientales, se han imputado al abuso y apropiación individual de bienes por esencia comunes, con ánimo de abaratar los productos.9 5

Por otra parte, s i bien se ha avanzado algo en el tema de la contaminación de las aguas, mediante la dictación de normas de emisión96 y el estudio de normas de calidad de las aguas,9 7 muchas veces las multas aplicadas no son lo suficientemente duras como para lograr que el agente contaminante deje de contaminar. En términos meramente económicos, al agente contaminador le es más rentable seguir produciendo y contaminando, asumiendo las sanciones pecuniarias , que asumir las externalidades producidas.9 8

92 Un completo análisis de los caudales de retorno se encuentra en: LEE Terence R. y JOURAVLEV Andrei, Los Precios, la Propiedad y los Mercados de Agua en la Asignación de del Agua, Serie de Medio Ambiente y Desarrollo, N° 6, Comisión Económica para Améric a Latina y el Caribe, Naciones Unidas (1998), p. 62. 93 REVESZ Richard L., Foundations of Environmental Law and Policy, (Foundation Press, New York, 1997), p. 3. 94 HARDIN Garrett, The Tragedy of the Commons, 162 Science 1243, American Association of the Advancement Science (1968), p. 6, [en línea] http://agora.phi.gvsu.edu/lib330/Documents/hardin-tragedy.pdf (fecha de consulta: 21 de noviembre de 2008). 95 MARTÍN MATEO, supra nota 3, páginas 69 y 70. 96 Actualmente está vigente el Decreto Supremo N° 90 de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia (Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales), publicado en el Diario Oficial del 7 de marzo de 2001. 97 Es necesario hacer presen te la inexistencia de nor mas primarias y secund arias de calidad de aguas en nuestro país. En la actualidad, sólo existen “proyectos” de normas secund arias, pero nada aprobado y “sacramentado”. Para mayor información consultar: http://www.cona ma.cl/portal/1301/article-36189.html 98 HARDIN, supra nota 94, p. 6.


En definitiva, se concluye que las ciencias económicas indican que las externalidades son un problema recurrente en los mercados, especialmente si estamos hablando de bienes ambientalmente relevantes como el agua. No obstante, en el mercado mismo casi no se encuentran incentivos originarios para que estos efectos adversos no se presenten, por lo que, existe una necesidad que Estado actúe de manera de que esa externalidad no se produzca, o bien, se internalice dentro del proceso productivo que la genera.99

Según Garrett Hardin, el actual concepto de propiedad privada, nos alienta a agotar los recursos naturales y favorece la contaminación. Entonces, se hace necesario que la “libertad” de los usuarios se restringa de manera de proteger los bienes comunes, como el aire o las aguas.100

En este sentido, la participación del Estado no debe malinterpretarse como intervencionismo en el mercado (como por ejemplo, requerir autorización administrativa para la transferencia de los derechos), ya que, cabe la posibilidad que el Estado pueda expresarse a través de otros instrumentos económicos que utilicen herramientas del mismo mercado para controlar la externalidad.10 1

C.- La Economía del Agua

Este es un tema de gran relevancia, no obstante, tiene un nulo tratamiento en la legislación nacional y, salvo algunas excepciones, ha desarrollado un escaso interés en la doctrina nacional, creando un vacío en nuestro ordenamiento que puede explicar el por qué de muchas de las falencias de la regulación del uso de las aguas en nuestro país .

La economía del agua se relaciona directamente con el tema de uso de las aguas, razón por la cual, previamente se explicarán los distintos tipos de uso, de manera de poder contextualizar la discusión adecuadamente.

En Chile, sólo se reconocen aquellos usos comúnmente llamados “tradicionales”, basados en actividades económicas dentro de las cuales básicamente se encuentra agua potable, agricultura, minería, industrias y la generación de energía eléctrica.

Frente a estos usos “tradicionales” entran a competir por las aguas los usos “no tradicionales” o “emergentes”, que consisten en usos que generalmente ocurren en el ambiente natural de la fuente de agua sin extracción o consumo del recurso, razón por la cual se ha denominado a este tipo de uso como usos “in situ”, debido que se realizan directamente en el lugar donde se encuentran las aguas.

A grandes rasgos, se puede señalar que, en general, estos usos “emergentes” se caracterizan por no consumir ni degradar el recurso y por no ser excluyentes unos de los otros.

En términos económicos, desde el punto de vista de su ubicación, estos dos tipos de usos (tradicionales y emergentes) se conocen como usos instream (dentro del cauce) y

99 MONROY, supra nota 34, p. 60. 100 HARDIN, supra nota 94, p. 13. 101 MONROY, supra nota 34, p. 60.


usos outstream (fuera del cauce), siendo los primeros, aquellos que no suponen extracción de agua ni utilización para el desarrollo de actividades económicas, los segundos, a su vez, aquellos que implican la extracción de las aguas para su utilización en sectores productivos, así como para abastecimiento humano.102

Nuestra legislación, a su vez, se refiere a su vez a usos consuntivos y usos no consuntivos, el primero es aquel que faculta al titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad, según lo establecido en el artículo 13 del Código de Aguas.

En general, la mayoría de las actividades económicas necesitan de derechos de aprovechamiento de tipo consuntivo para poder llevar a cabo sus procesos productivos, esto se refiere principalmente a los usos industriales, agropecuarios y mineros, como también al uso de agua potable. Como este tipo de uso las aguas utilizadas de una u otra forma se “gastan”, “extinguen” o “destruyen”, su uso es excluyente de otros usos, por lo que, en general, una vez que el usuario las ha utilizado, no pueden ser utilizadas posteriormente por otras personas, s in perjuicio de que, en la práctica, cierta cantidad de agua retorne al cauce y sea usada por otros.

El derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite emplear las aguas sin consumirlas, según lo dispuesto en el artículo 14 del Código de Aguas. Los titulares de estos derechos están obligados a restituir las aguas en la forma que determine el acto de adquisición o constitución del derecho de aprovechamiento. Al respecto, el inciso segundo del mismo artículo recién mencionado, señala que la extracción o restitución de las aguas se debe dar de manera que no se perjudiquen derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas. Para estos efectos, se considera perjuicio cualquier afectación de la cantidad, calidad, sustancia, oportunidad de uso y demás particularidades.

Ahora desde un enfoque finalista, básicamente en dos grandes grupos, por un lado, están los usos con fines recreativos y, por otro lado, se encuentran los usos con fines ecológicos o ambientales.

Por uso recreacional del agua, se entiende la actividad no consuntiva de l agua que genera un bienestar social, sociológico o estético, al existir una relación directa o indirecta con ella. Estos usos recreacionales se han dividido en usos con contacto directo (todas aquellas actividades que se realizan en contacto con el agua tales como natación, rafting, kayakismo , canotaje, velerismo, pesca) y usos sin contacto directo (incluye actividades como fotografías, caminatas, contemplación, navegación en embarcaciones mayores y esparcimiento).10 3

102 OLMEDA PASCUAL José Miguel, El Agua y su Análisis desde la Perspectiva Econó mica: Una Aplic ación para el Crecimien to Económico, VIII Reunión de Economía Mundial, Alicante, 20-22 de Abril de 2006, [en línea] http://altea.daea.ua.es/ochorem/comunicaciones/MESA2COM/OlmedaPascualJoseMiguel.pdf [fecha de consulta: 2 de marzo de 2009] refiriéndose a GIBBONS Diana C., The Econo mic Value of Water (John Hopkins University Press. Washington D.C., 1986). 103 DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS y UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE. Catastro y Localización de Usos Públicos No Extractivos o Usos In Situ del Agua (2000), pp. 9 - 10.


A su vez, el uso ambiental o ecológico del agua está relacionado con la sustentabilidad de un determinado ecosistema, la conservación de vida acuática y vida silvestre, biodiversidad y preservación de humedales, entre otros.10 4

Además, según se explicó, al analizar el tema de las externalidades como una de las tantas imperfecciones del mercado de aguas, una de las funciones ambientales más importantes en relación con el recurso hídrico es el que se refiere al uso de éste como receptor de efluentes contaminados de origen doméstico, agrícola, industrial o minero.

Desde la perspectiva del Derecho Ambiental, el “uso ecológico” vendría a ser un uso no contaminante, es decir, un uso compatible con el medioambiente no degradante del recurso hídrico (como la pesca, el baño o prácticas deportivas sin motor), frente a los usos “no ecológicos”, que implican un deterioro de la calidad de l agua (como serían los vertidos industriales y urbanos o la refrigeración de centrales hidroeléctricas).1 05

Resulta natural que surja cierta confusión en relación a los distintos términos empleados, en particular, respecto de usos que se realizan directamente en el lugar donde se encuentran las aguas, de carácter no consuntivo y que, s in embargo, degradan el recurso hídrico. En esta categoría híbrida de tipo de usos se encuentra la navegación con motor, la generación de energía hidroeléctrica y la utilización del agua como receptor de residuos. Estos usos no consuntivos e “in situ”, no obstante, son “no ecológicos”.

En síntesis , si bien términos como uso: “no tradicional”, “emergente”, “in situ”, “instream”, “no extractivo o no consuntivo” o “ecológico o ambiental”, son similares, no significan exactamente lo mismo, pues son conceptos nacen de distintos enfoques e incluso, en ocasiones, pueden llegar a ser incompatibles entre sí.

No obstante, existe un punto en común en el cual siempre coinciden todos estos usos, y es que, basado en un análisis económico, son usos que no tienen un precio, ya que, no son transables dentro del mercado de aguas, puesto que, están excluidos de aquél.

El hecho de que estos usos “emergentes” no estén dentro del mercado de agua no significa que éstos carezcan de un valor económico, puesto que, tal como se explicará a continuación, la economía contemporánea, en su vertiente ambiental, considera que dichos usos efectivamente tienen un valor de carácter económico, toda vez que generan la satisfacción de distintas necesidades, de carácter económico, social y medioambiental.

1.- Valoración Económica de las Aguas

Ahora bien, antes de entrar de lleno a analizar el valor económico de las aguas, es preciso hacer una breve introducción a lo que se conoce como la valoración económica del medio ambiente, para luego entrar a analizar la valoración

104 Id . p. 11. 105 DELGADO PIQUERAS Francisco, Derecho de Aguas y Medio Ambiente (Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1992), p. 31.


económica de los bienes ambientales y, finalmente, desarrollar el análisis pertinente a las aguas.

Primeramente, es necesario comprender que “valorar económicamente el medio ambiente significa poder contar con un indicador de su importancia en el bienestar de la sociedad, que permita compararlo con otros componentes del mismo. Valoración monetaria no quiere decir valoración de mercado. Supone, como decimos, la elección de un denominador común – ni siquiera de un numerario – que se considera conveniente, para reflejar cambios heterogéneos en el bienestar de la sociedad, que es lo que realmente cuenta. Para ello parte de una postura antropocéntrica y no ecocéntrica: es el ser humano quien da valor a la naturaleza, y al medio ambiente en general”.106

Este enfoque basado en un punto de vista antropocéntrico, es independiente del valor que el medio ambiente tiene en sí mismo. Por lo menos en mi opinión, es indiscutible que en último término, es el ser humano quién le otorga una valoración económica al medio ambiente, lo que le permite hacer un análisis comparativo.

Al respecto, se sostiene que la valoración económica se fundamenta en la teoría económica del bienestar, es decir , “cuando se valora económicamente el medio ambiente se busca obtener un indicador de su importancia en el bienestar de la sociedad, es decir, su aptitud para proporcionar utilidad que es valorada por los seres humanos”107. Así desde la óptica de la ciencia económica, se concluye que “el bien ambiental tiene un valor, sea como un insumo productivo, sea directamente como generador de bienestar”.108

Al respecto, es necesario hacer presente que, en el pasado, la mirada económica era considerablemente distinta, debido que, la visión de la economía convencional sólo consideraba que tenía cabida la noción de los recursos naturales como factores productivos.10 9 Planteado de otra forma, la visión “clásica” o convencional desconoce absolutamente el valor de los bienes ambientales como generadores de bienestar. Por cierto, bajo el prisma de la visión convencional de la economía, el valor atribuido a los bienes ambientales es mucho más reducido, puesto que, se les consideró únicamente como insumos en la producción.

106 AZQUETA OYARZÚN Diego, Valoración económica de la calidad ambien tal, (Mc Gra w Hill, Madrid, 1994). Citado por CAFFERATTA Néstor A., Introducción al Derecho Ambiental (SEMARNAT/ Insti tuto Nacional de Ecología/ PNUMA, México, 2004), p. 187. 107 DE MIGUEL Carlos J., Valoración econó mica de la degradación ambiental, en: Simposio de Jueces y Fiscales de América Latina: Aplicación y Cumplimiento d e la Nor mativa a mbiental, Fundación Ambiente y Recursos Naturales FARN, PNUMA, Instituto de Derecho por un Planeta Verde, Instituto del Banco Mundial, 23 y 24 de septiembre de 2003, Buenos Aires, Argentina. Citado por CAFFERATTA, supra nota 106, p. 187. 108 AZQUETA OYARZÚN, supra nota 106. Citado por CAFFERATTA supra nota 106, p. 187. Al respecto, resulta interesan te detenerse brevemen te en la semántic a. El concepto de “valor”, que en la econo mía clásica tiene una definición precisa: es el precio que los individuos están dispuestos a pagar por un bien o servicio, está completamente desvirtuado, puesto que, en su raíz etimológica el vocablo “valor” viene de valere, término latino que significa gozar de salud, estar sano. MORELLO Augusto M. y CAFFERATTA Néstor A., Visión Procesal de Cuestiones Ambientales (Editorial, Rubinzal- Culzoni, Argentina, 2004), p. 5. Se desprende de lo anterior, que la palabra “valor” en sus orígenes implicó un concepto de bienestar mucho más amplio que un simple bienestar material, sin embargo, por motivos que d esconozco, con el pasar de los años ha llegado a transformarse en un concepto restringido en tendido únicamente en torno a criterios de mercado, distorsionado a tal punto que cualquier cosa que trascienda más allá de lo meramente material carece de “valor”. 109 AGUILERA KLINK Federico, Agua, Economía y Medio Ambiente: Interdependencias Físi cas y la Necesidad de Nuevos Conceptos, Revista de Estudios Agro-Sociales, N° 167, Universidad de La Laguna, Tenerife, España (1994), p. 116.


El punto es que este criterio necesariamente conllevó a que los usos “no productivos” no fueran considerados como importantes o trascendentes, lo que se tradujo finalmente en que éstos carecieran de protección legal al no existir derechos ni permisos involucrados que los ampararan.

Básicamente, “desde este punto de vista lo único que interesa es crear un sistema bien definido de derechos de propiedad con el supuesto objetivo de permitir que funcione el mercado libre y se consiga una asignación eficiente del agua, entendiendo por tal aquella que permite la obtención de un beneficio más elevado expresado exclusivamente en términos monetarios” .110 Desde este enfoque, es lógico que los compradores y vendedores de agua “comercial” no tomen en cuenta estos valores no-comerciables porque los beneficios en cuestión son devengados por otros.111

Es evidente que la visión económica que ha imperado a ultranza en Chile, desde la dictación del Código de Aguas de 1981 hasta hoy, ha sido la económica convencional. En efecto, como ya se ha analizado anteriormente, al momento de la entrada en vigencia del Código de Aguas se estimó que al establecer derechos de propiedad privados, permanentes y transables, el mercado por sí solo sería capaz de lograr la asignación eficiente del recurso hasta lograr el anhelado óptimo social.

El problema es que la visión económica de antaño no reparó en el carácter de bien de dominio público de las aguas, ni en las consiguientes finalidades públicas consustánciales a este tipo de bienes. Y aunque parezca repetitivo, es necesario insistir en que “el agua no sólo es esencial para la supervivencia biológica, s ino que es una condición necesaria del desarrollo y sostenimiento de la economía y de la estructura social que hacen posible la sociedad. El agua no es sólo una mercancía; es un imperativo central de la supervivencia, sostenimiento, continuidad y vida de la comunidad...”.112

Por lo tanto, el planteamiento de la economía convencional, no se condice con las múltiples finalidades de las aguas, las que, valga la redundancia, exceden con creces la mera productividad económica. Sostener lo contrario, es decir , que el agua tiene por única finalidad ser un insumo de la producción, implica necesariamente desconocer el bienestar social o colectivo derivado de la satisfacción del resto de las necesidades sociales y ambientales asociadas al uso del recurso hídrico.

En este sentido, es importante destacar que ha salido a la luz un nuevo concepto económico elaborado por el español Federico Aguilera, quien postula, el agua como activo ecosocial. Al respecto, este economista señala que: “finalmente, algunos economistas (Zimmerman y Hueting, entre ellos) defendemos una noción funcional del agua como recurso natural o activo ecosocial, entendiendo por tal la capacidad que tiene el

110 ERLENKOTTER Donald, The Economics of Water Development and Use, California Water Planning and Policy, Selected Issues, University of California, Water Resources Center (1979). Citado por AGUILERA KLINK, supra nota 109, p. 116. 111 HOWE, supra nota 41, p. 17. 112 UTTON Albert E., In S earch of an Integrating Principle for Interstate Water Law: Regulation Versus the Market Pla ce, Natural Resources Journal, Vol. 25, University of New Mexico School of Law (1985). Citado por AGUILERA KLINK Federico, Economía del Agua: Algunas Cuestiones Ignoradas Mucho Antes del Nuevo Milenio, Universidad de La Laguna, Tenerife, España (2001), p. 2. [en línea] http://www.unizar.es/fnca/docu/docu54.pdf [consulta: 2 de marzo de 2009]


agua de satisfacer todo un conjunto de funciones económicas, sociales y ambientales, tanto de carácter cuantitativo como cualitativo. Esto no significa que el agua no sea también un factor de producción sino que la lógica del agua entendida como factor de producción está supeditada a la lógica del agua entendida como activo ecosocial y no entra en conflicto con ella”.113

En opinión de Aguilera, la noción más acertada de recurso natural, es la proporcionada en un sentido funcional por Zimmerman, para quien la palabra recurso se refiere fundamentalmente una función que una cosa o sustancia pueden realizar. En este sentido, se puede hablar de que el agua cumple una serie de funciones, o si se prefiere, de que el agua permite la satisfacción de una serie de necesidades tanto humanas como no humanas, aunque esto sólo es posible cuando esas necesidades son compatibles con el volumen y la calidad existente de este recurso.1 14

Como vimos anteriormente, esto está en perfecta armonía con el análisis jurídico, ya que, precisamente son estas funciones públicas las que obligan afectar a las aguas como bienes de dominio público, bajo el supuesto de que la expresión finalidad o función pública constituye una categoría unificadora que otorga homogeneidad y coherencia a un amplio conjunto de fines que se conciben como trascendentes a los meramente individua les.115

La evolución de los conceptos económicos, ha llevado a que a la hora de valorar bienes la economía distinga entre bienes privados y públicos.1 16 Esta distinción, naturalmente se justifica en las notorias diferencias entre bienes públicos y privados.

Si bien, tanto los bienes públicos como privados son objeto de valoración económica, es necesario aclarar que no corresponde aplicar las mismas metodologías para determinar los valores correspondientes, sin distinguir previamente si son bienes privados o públicos, ya que, su naturaleza y las características que derivan de ella, en uno y otro caso, son completamente distintas.

En relación a los bienes privados, su valor, o precio, se determina a través de información de mercado, donde los consumidores revelan sus preferencias por los bienes y servicios, mostrando su disposición a pagar. En cambio, con relación a los bienes ambientales, también algunos de ellos poseen un mercado (como por ejemplo, las aguas o los bosques), s in embargo con otros, como los servicios ambientales (saneamiento del aire, captura de carbono o asimilación de residuos), no sucede lo mismo, y el problema se acentúa más cuando pretende valorarlos.117

Ciertamente, “en muchos casos nos encontramos con que existen imperfecciones en los mercados o son incompletos o directamente, hay bienes o servicios que carecen de mercado. Son, entre otros, los casos de externalidades, bienes públicos puros o bienes comunes de libre acceso, que aparecen en cuanto entramos a analizar los bienes y servicios ambientales. Para indicar

113 AGUILERA KLINK , supra nota 112, p. 2. 114 Id ., p. 116. 115 MONTT OYARZÚN, supra nota 11, p. 161. 116 SARMIENTO Miguel, Economía y Valor del Ambiente, Materiales Cátedra de Economía y Adminis tración Forestal, Facultad de Ci encias Fores tales, Universidad Nacional de Santi ago del Estero (2004). Citado por MORELLO y CAFFERATTA, supra nota 108, pp. 255 y ss. 117 MORELLO y CAFFERATTA, supra nota 108, p. 255 y ss.


docentemente que la dificultad para su valoración aumenta ya que no hay información explícita de mercado y se deben aplicar otro tipo de metodologías más complejas”.11 8

Esta situación se torna particularmente difícil respecto de las aguas, puesto que, es un bien, y, al mismo tiempo, es un recurso natural que presta importantes y variadas funciones sociales y ambientales, y obviamente económicas, por ende, su valoración económica debe considerar cada uno de sus aspectos, lo que claramente dificulta su aplicación.

A su vez, s i bien el derecho de aprovechamiento se transa libremente en un mercado de aguas, éste, como se ha visto, es imperfecto, puesto que, además de generar especulación, acaparamientos y monopolios, tampoco se hace cargo de las externalidades. Aunque debe reconocerse que la patente por no uso introducida por la Ley Nº 20.017 viene a solucionar gran parte de las fallas del mercado, este mecanismo no se hace cargo de las externalidades y tampoco permite ni alienta la conservación del recurso, lo que redunda, en definitiva, en la falta de reconocimiento del verdadero valor económico de las aguas.

2.- Los Valores de Uso y No Uso de las Aguas

La dificultad de valorar bienes y servicios ambientales, ha sido una ardua labor que, con el tiempo, se ha ido soslayando paulatinamente, principalmente gracias a los trabajos realizados por algunos economistas, entre otros, David W. Pearce, Jeremy Warford, Joseph Turner, John Dixon y Stefano Pagiola.119

Estos economistas “ambientales” han llegado a determinar los diversos tipos de valor, que existen, a saber: valores de uso, que se subdividen en: valores de uso directo, valores de uso indirecto y valor opción. Por otro lado, están los valores de no uso, que son los que tienen los recursos por el hecho de no emplearlos. Entre ellos distinguen valor de existencia y valor de legado.120

Es así como la primera gran división, entre los componentes del valor económico, separa el valor de uso del valor del no uso. El valor de uso deriva del hecho de que las personas utilizan los bienes y servicios ambientales, y por lo tanto su desaparición, o el cambio en cantidad, calidad o accesibilidad, les afecta.121

Por una parte, se encuentran los valores de uso directo, que son aquellos derivados de la utilización directa de los recursos y servicios de un ecosistema. Estos valores surgen del uso de recursos como materia prima y/o como medios de consumo, y de otros usos que no implican el consumo de recursos pero si su disfrute directo como es el caso de actividades recreativas, la contemplación del paisaje y similares. Estos últimos son conocidos en la literatura especializada como valores de uso directo no

118 DE MIGUEL, supra nota 107. Citado por MORELLO y CAFFERATTA, supra nota 106, p. 1. 119 SARMIENTO, supra nota 116. Citado por MORELLO y CAFFERATTA, supra nota 108, p. 14. 120 Ibíd. Al respecto, es necesario aclarar que si bien “algunos investigadores afirman que exis te cier to grado de consenso entre los autores acerca de que se en tiende por uso y no-uso, existe la percepción que la discusión sobre las posibles definiciones y motivaciones para los distintos tipos de valor de uso y no-uso no son concluyentes”. DONOS O Guillermo, Valor Económico de los Recursos Naturales, Departamento de Economía Agraria, Facultad de Agronomía e Ingeniería Forestal, Universidad Católica de Chile (2000), p. 14. 121 DE MIGUEL, supra nota 107. Citado por MORELLO y CAFFERATTA, supra nota 106, p. 2.


consumible o no consuntivos. Se puede decir que, en general los valores de uso directo están asociados y responden a la función productiva de los ecosistemas.1 22

Al respecto, es importante destacar que respecto de los valores de uso directo, sólo están incorporados al mercado, aquellos que utilizan las aguas como materia prima o como medio de consumo, es decir , los usos “comerciales” o “productivos”, o sea, aquellos que consideran que el recurso hídrico como insumo de producción (agua potable, agrícola, industrial, minero e hidroeléctrico).

Sin embargo, hay que tener en cuenta que gran parte de las demandas emergentes de agua son de tipo “no comerciables”, esto es, se refieren a aquellos usos de agua que no entran directamente en la economía de mercado y que no tienen un precio visible como una medida de valor.123 Esto de ninguna manera significa que los usos “no comerciales” carezcan de valor, considerando que suelen ser importantes desde el punto de vista de las necesidades de subsistencia de las poblaciones locales, el turismo, la navegación, la pesca, la práctica de deportes, la recreación, entre otras.1 24

Retomando la clasificación precedente y como contrapartida de los valores de uso directo, se encuentran los valores de uso indirecto. Estos están asociados con diversas funciones ecológicas y reguladoras de los sistemas naturales de las cuales se derivan los “servicios ambientales” de los ecosistemas. Estos valores se derivan del sustento o protección que proporcionan esas funciones a actividades económicas y otras actividades humanas con valores directamente mensurables, como resultado del mantenimiento de los procesos ecológicos que están en la base de toda forma de vida.1 25

El valor de uso indirecto de una función ambiental se relaciona con la variación del valor de la producción o el consumo de la actividad o los bienes que sustenta o protege. Sin embargo, como esta contribución no se comercializa ni remunera y sólo se relaciona indirectamente con actividades económicas, estos valores de uso indirectos son difíciles de cuantificar, por lo que no suelen tenerse en cuenta en las decisiones concernientes al manejo de los recursos naturales. En el fondo, se trata de funciones y procesos ecológicos referidos, por ejemplo, a la recarga de acuíferos, regulación ciclo hidrológico, permitir la existencia de plancton que alimenta a los peces, estabilización de microclimas, y otras que condicionan y benefician indirectamente a diferentes actividades productivas.1 26

El llamado valor de opción, en cambio, se refiere a la satisfacción que otorga la certeza de poder contar con el recurso en el futuro, tanto para su uso individual o como legado a las futuras generaciones. Es un va lor de uso potencial de un recurso

122 LÓPEZ AVENDAÑO Raúl, Informe d e Avance de consultoría: Estudio económico para la definición de cánones para el uso y aprovechamiento del recurso hídrico para Nicaragua, Documento de Trab ajo No.2: “Conceptos, enfoques metodológicos y estimaciones del valor econó mico del agua en diversos usos directos en Nicaragua”, Global Water Partnership Cen tral America (2004), pp. 20 - 21. [en línea] http://www.docstoc.com/docs/3271966/Enfoques-metodol%C3%B3gicos-y-estimaciones-del-valor-econ%C3%B3mico-del-agua - [fecha de consulta: 3 de marzo de 2009]. 123 HOWE, supra nota 41, p. 17. 124 LÓPEZ AVENDAÑO, supra nota 122, p. 21. 125 Id ., pp. 21 - 22. 126 BARBIER E., ACREMAN M. y KNOWLER D., Economic valuation of wetlands: A guide for policy makers and planners. Ramsar Convention Bureau, Gland, Switz erland (1997). Citados por LÓPEZ AVENDAÑO, Ibíd.


natural, y por ende, representa aquel monto que la sociedad está dispuesta a pagar para asegurar la disponibilidad futura del recurso, para un uso específico ya conocido, o por un uso potencial en el futuro no necesariamente conocido o valorado en el presente. Por ejemplo, respecto de un glaciar, puede existir incertidumbre respecto de los beneficios científicos o comerciales que se puedan obtener en el futuro.127

Por otra parte, están los valores de no uso. Estos son aquellos valores actuales y potenciales relacionados con un recurso ambiental, que descansan únicamente en su existencia continua y nada tienen que ver con su utilización.1 28

Por regla general, los valores de uso suponen alguna interacción del hombre con el recurso, s in embargo, esto no ocurre en el caso de los valores de no uso, pues existen personas que no utilizan los recursos ambientales en la actualidad, pero estiman de todos modos que deben ser conservados “por derecho propio”.12 9

El valor de no-uso del recurso natural, es conocido también como el valor de existencia y, se define como el valor que poseen los bienes ambientales en sí mismos, per se, el cual es capturado por los agentes económicos a través de sus preferencias en la forma de valor de no-uso. De aquí que el término valor de no-uso sea usado como sinónimo de valor intrínseco.130 Éste se trata de un valor de no uso extremadamente difícil de medir , ya que dimana de apreciaciones subjetivas ajenas al uso actual o potencial propio o de terceros.13 1 Una de las motivaciones que puede explicar el valor de existencia es el altruismo de las personas, puesto que, este valor implica que la sociedad estaría dispuesta a pagar por la preservación de ese recurso aunque no derivan valor por el uso futuro del recurso. Por ejemplo, una persona puede valorar la existencia de una Reserva Nacional aunque nunca la haya visitado y probablemente nunca la visite.1 32

A su vez, los valores de herencia o legado constituyen un importante subconjunto de valores de no uso o conservación que nacen del deseo de ciertas personas de asignar un alto valor a la conservación de los sistemas naturales para que sean utilizados por las generaciones venideras.133

Por último, es necesario destacar que D.W. Pearce, introdujo a comienzos de la década de los 90, el concepto de Valor Económico Total, que está compuesto por la suma de los “valores de uso” y los “valores de no - uso”.134

127 DONOSO, supra nota 120, p. 15. Cabe destacar que han surgido diferencias entre los distintos autores en lo que se refiere a donde asignar el valor de opción, producto de las disímiles concepciones del término usar. De esta forma, algunos, como Andrés Gómez-Lobo y Ricardo Paredes M., incluyen el valor de opción como valor de no uso, puesto que entienden por “no uso”, valga la redundancia, el “no uso” del derecho de aprovechamien to y no el “no uso” de las aguas. GÓMEZ-L OBO y PAREDES, supra nota 72, p. 85. 128 PEARCE David W. y WARFORD Jeremy W., World without end: economics, environment and sustainable developmen t. Oxford University Press (Oxford, 1993). Citados por BARBIER et al., supra nota 126. Citados por LÓPEZ AVENDAÑO, supra nota 122, pp. 21 - 22. 129 Ibíd. 130 DONOSO, supra nota 120, p. 15. 131 LÓPEZ AVENDAÑO, supra nota 122, pp. 21 - 22. 132 DONOSO, supra nota 120, p. 15. 133 PEARCE y TURNER, supra nota 128. Citados por BARBIER et al., supra nota 126. Citados por LÓPEZ AVENDAÑO, supra nota 122, pp. 21 - 22. 134 SARMIENTO, supra nota 116. Citado por MORELLO y CAFFERATTA, supra nota 108, p. 14.


El concepto de valor económico total de un activo ambiental, según la definición que aporta el mencionado economista, “corresponde al valor presente del total de flujos de bienes y servicios, presentes y futuros, que nos provea ese activo”.135 Ahora, “para obtener el valor económico total, generalmente se requiere una combinación de métodos y herramientas que nos permitan calcular cada uno de sus componentes”.136

Dado que este trabajo no pretende agotar cada una de las temáticas tratadas, en especial aquellas que pertenecen por entero a otras disciplinas, no se ahondará en el tema de las metodologías1 37 utilizadas para calcular el valor económico de las aguas.

En definitiva, lo que interesa para estos efectos, desde un enfoque económico, es dilucidar y reconocer el verdadero valor de uso que tienen las aguas, lo que lleva a concluir que el recurso hídrico tiene un valor económico total, mucho más amplio que el valor económico que, en la práctica, considera el mercado y el legislador.

3.- Falta de Reconocimiento de Usos “No Productivos” de las Aguas

Ciertamente, el ser humano, considerado individualmente y en sociedad, obtiene beneficios derivados de los usos “no productivos” o “no comerciables” de las aguas.

Estos beneficios emanan en gran parte del valor de la biodiversidad, para lo cual resulta indispensable destinar cierta parte del recurso hídrico para asegurar la conservación de la flora y fauna, la que en, última instancia, asegura la supervivencia de nuestra propia especie. De igual manera, debe tenerse en cuenta que las actividades recreativas, también generan beneficios sociales que la sociedad estaría dispuesta a pagar optando por no usar productivamente parte de las aguas.138

La falta de reconocimiento conlleva a que este tipo de usos “no productivos” no tenga ningún tipo de protección legal, puesto que, en teoría, el mercado de aguas es el único y “eficiente” mecanismo actual encargado de velar por el aprovechamiento “socialmente óptima de las aguas”.

Entonces, el gran obstáculo, a mi juicio, radica en un problema legislativo, más que en un problema propio del mercado de aguas, puesto que, es la legislación la que establece el marco regulatorio. Por tanto, al desconocerse legalmente el valor de los usos “no productivos” se está desconociendo, a la vez, usos o derechos (entiéndase en sentido amplio) que son absolutamente legítimos, como la recreación, el deporte y

135 DE MIGUEL, supra nota 107. Citado por MORELLO y CAFFERATTA, supra nota 106, p. 2. 136 Ibíd. 137 De todas formas, resulta útil señ alar que, en síntesis, los economistas manejan diversos métodos para establecer el precio de la naturaleza, lo que podrían ser clasificados en dos grandes grupos: a) los métodos indirectos, que analizan la conducta de las persona, tra tando de inferir, a p artir de dicha observación, la valoración implícita que le otorga al bien objeto de estudio, en este caso algunas características del medio a mbiente. Forman parte de esta familia fundamen talmente tres métodos: 1) el método de los costes evitados o inducidos; 2) el método del coste del viaje; y 3) el método de los precios hedónicos; y b) los métodos d irectos que buscan sencillamen te, que la persona revele directamen te esta valoración, mediante encuestas, cuestionarios, votaciones, etc. En términos amplios nos estamos refiriendo al método de valoración contingente, en sus diversas modalidades. Ex traído de MORELLO y CAFFERATTA, supra nota 108, p. 4. 138 DONOSO Guillermo, El Mercado de Derechos de Aprovechamiento como Mecanis mo Asignador del Recurso Hídrico, Revista de Derechos de Aguas, Volumen VI, Universidad de Atacama (1995), p. 10.


derecho a llevar una vida sana,139 el que es virtualmente imposible si no va acompañado de un medio ambiente equilibrado. Consecuencia de lo anterior, estos usos “no productivos” no se puedan desarrollar debidamente, lo cual genera inevitablemente conflictos entre los distintos usuarios140 del agua.

En este sentido, la propia Dirección General de Aguas ha reconocido esta situación señalando que: “cabe señalar que en esta zona de Chile (centro), los recursos de agua para fines recreacionales, paisajísticos y de preservación de flora y fauna, se encuentran seriamente amenazados, y puede que en el futuro se generen conflictos y competencias entre estos aspectos, y otros usos extractivos (consuntivos o no) del agua”.141 Agregando, respecto de la zona sur, que: “(…) los usos recreacionales, paisajísticos y de preservación cobran gran relevancia en esta zona, y en alguna medida podría entrar en conflicto con desarrollos hidroeléctricos futuros”.142

Así pues, “en la medida en la que esta multifuncionalidad es ignorada, se agudiza y se manifiesta con más intensidad el conflicto entre las diferentes funciones, encontrándonos ante una nueva clase de escasez que se explicita mediante la incapacidad del recurso de satisfacer dichas funciones”.143 Derivado de estas insatisfacciones, se producen conflictos entre los distintos usuarios, entiéndase entre usuarios “tradicionales” y “emergentes”.

Esta disputa naturalmente, está en desigualdad de condiciones, puesto que, quién tiene un derecho de aprovechamiento legalmente constituido a su favor, tiene a la vez, un derecho de propiedad adquirido en su patrimonio, en cambio, quién hace uso de las aguas sin tener un derecho constituido, carece del fundamento legal para invocar su pretensión. Es más, se puede argumentar que dichos usos “no productivos” no constituyen derechos en sí mismos, sino que, más bien, son actos de mera tolerancia, que en ningún caso constituirán derechos adquiridos.

Así pues, debido a que nuestra legislación sólo reconoce la existencia de usos consuntivos y no consuntivos “comerciales” (generación hidroeléctrica y silvicultura), el uso ambiental no es un uso del agua reconocido en la legislación, por lo mismo, no ha sido considerado prioritario en caso de conflicto.144 En otras palabras, si bien estos

139 Al respecto, resulta contradictorio que el Estado, por una parte, promueva estos valores a través de campañas públicas que incitan a hacer deporte y llevar una vida sana y, al mismo tiempo, impida que se estos derechos se desarrollen adecuadamen te. 140 Nótese que se emplea la palabra “usuario” porque emplear el término ti tular de derecho de aprovecha miento no corresponde. 141 DIRECCIÓN GENERAL AGUAS, supra nota 52, p. 93. 142 Id., p. 94. Al respecto, cabe destacar que estos conflictos entre empresas hidroeléctricas y otros usuarios, ya se están llevando a cabo en la Patagonia de nuestro país, ante el in minen te desarrollo de varias centrales hidroeléctricas en zonas de gran interés turístico, paisajístico y recreacional, como el río Baker. 143 AGUILERA KLINK, supra nota 112, p. 2. 144 GAYOSO, J., IROUMÉ, A., y SALAZAR, C., Reconocimiento de los Usos In Situ del Agua en Cuencas del Sur de Chile, Programa de Producción Forestal y Medio Ambiente, Facultad de Ciencias Forestales, Universidad Austral (2003). [en línea] http://www.uach.cl/proforma/reconoci.htm [fecha de consulta: 3 de marzo de 2009]. Un conflicto se produjo a raíz d e la escasez de agua provocada por la sequía de los años 1997 a 1999. El Lago Laja, el embalse natural más grande de Chile, cuyos principales usos son el agua para riego y para la generación de energía eléctrica, comenzó a dis minuir su co ta a raíz de la escasez, y por esto se planteó la necesidad de llegar a un acuerdo entre las partes para ahorrar el agua (El Mercurio, 08/02/1999). Es necesario mencionar que desde el embals e nacen las aguas que forman las cataratas del Salto del Laja, el que está consti tuido por tres caídas independientes (55, 35 y 20 metros respectiva mente). Este lugar constituye un uso recreacional y turístico de gran importancia, y llegó a condiciones extremas en febrero de 1999, ya que, prácticamente no caía agua. Esto llevó a la Municipalidad d e Los Ángeles a in terponer un recurso de protección en contre de ENDESA y la Dirección Nacional de Obras Hidráulicas, recurso al que se sumó el Servicio Nacional de Turismo (El Mercurio, 01/02/1999). Información extraída de DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS y UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE, supra nota 103, p.16.


usos “no comerciales” son permitidos o mejor dicho “tolerados”, desde el punto de vista de su protección legal, no están a la misma “altura” que los usos “tradicionales”.

En nuestro país, un importante avance en este sentido está dado por la reciente entrada en vigencia de la Ley N° 20.256, sobre pesca recreativa,145 definida en su artículo 1° como la actividad pesquera realizada por personas naturales que tiene por objeto la captura de especies hidrobiológicas con aparejos de pesca de uso personal, s in fines de lucro para el pescador y con propósito de deporte, turismo o entretención. Por expreso mandato de dicho cuerpo legal, sus disposiciones se aplican a las actividades de pesca recreativa que se realicen en las aguas terrestres, aguas interiores (incluyendo cuerpos de aguas fluviales y lacustres), mar territorial y zona económica exclusiva de la República, así como las actividades de pesca submarina sin fines de lucro.

El Título IV de dicha ley, incluso permite al gobierno regional la declaración de áreas preferenciales para el ejercicio de la pesca recreativa, a través de un procedimiento que considera consultas previas al Consejo de Pesca Recreativa de la región, a las autoridades públicas que, de acuerdo a sus competencias, deban emitir un pronunciamiento, y a la municipalidad de la o las comunas en que se ubique el área, identificará una o más secciones de curso o cuerpos de aguas terrestre susceptibles de ser declaradas áreas preferenciales. Resta ver como se compatibilizarán estas declaraciones, con el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas ya descritos.

En definitiva, s i bien resulta difícil negar los beneficios sociales , ambientales e incluso, económicos, derivados del uso “no productivo” de las aguas, en la práctica, el uso de las aguas para la conservación de la biodiversidad, la realización de actividades deportivas o recreativas y, la conservación de las aguas para un fin escénico o paisajístico, salvo excepciones puntuales como la ya descrita, no tiene una consideración general en nuestra legislación.

Esta situación es considerablemente distinta en otros países, debido que, el valor del no “uso productivo” de las aguas sí está reconocido legalmente, mediante el amparo jurídico de actividades como la navegación, la flotación, los usos recreativos, el esparcimiento, el turismo, entre otros. Esta característica puede apreciarse en los Códigos del Perú,146 Bolivia, Portugal, etc.147

145 Publicada en el Diario Oficial del 12 de abril de 2008. 146 En el caso peruano, la Ley General de Aguas de Perú (Decreto Ley N° 17. 752) establece un sistema de lic encias por uso recreativo, esparcimiento o turismo (artículo 57). Resulta interesan te s eñalar que la legislación peruana distingue en tre usos con fin de lucro (turismo) y sin fin de lucro (recreativo y esparcimien to), estableciendo el valor fijado respecto de los segundos será mínimo (artículo 58). [en línea] http://www.digesa.minsa.gob.pe/normas_legales/normas_agua.asp [fecha de consulta: 3 de mar zo de 2009]. En este sen tido, se puede sostener que Perú no sólo reconoce estos usos “no productivos”, sino que además los incen tiva, mediante el es tablecimiento de permisos de bajo costo. Un segundo ejemplo destacable de protección de uso recreativo y deportivo en Perú, es la Ley N° 27.280 del año 2000, sobre Preservación de las Rompientes Apropiadas para la Práctica Deportiva, la que tiene por objeto preservar las rompientes ap tas para la práctica del deporte de surcar olas, más conocido co mo surf. Si bien es cierto que esta ley se refiere al uso de aguas marí timas, igualmente sirve para graficar el grado de reconocimiento y protección que hace este país vecino, respecto de usos “no productivos”. [en línea] http://www.sintad.com.pe/normasleg/archivos/SC_NL20000607.pdf [fecha de consulta: 3 de marzo de 2009]. De forma análoga en Chile, se podría velar por el mantenimiento de ciertos caudales en ríos que son especialmente aptos para la práctica de deportes náuticos como el rafting o kayakismo, especialmente


Otra interesante opción aplicada en el extranjero es que los órganos locales, regionales y nacionales, adopten medidas para proteger estos beneficios colectivos, ya sea, actuando como compradores en mercados de agua para estos propósitos públicos o mediante el uso de poderes gubernamentales fuera del mercado de aguas, por ejemplo, mediante permisos de diversión de aguas los que, por regla general, no son vendibles ni negociables. La compra a través del mercado de aguas asegura que se tomarán en cuenta plenamente los costos de oportunidad (beneficios renunciados en otra parte).1 48

Las compras gubernamentales de derechos de agua para mantener el caudal de un río se han utilizado para aumentar caudales en cauces donde la disponibilidad del recurso ha sido agotada por estar íntegramente asignada. En estos casos los caudales sólo pueden reestablecerse poniendo término a los derechos existentes, si bien la idea de expropiar es la primera idea que surge, muchas veces “sería más fácil adquirir que condenar los derechos de agua existentes y tal vez incluso menos oneroso ya que una transferencia voluntaria puede evitar una batalla legal prolongada”.14 9

En este tipo de sistemas de agua, también está abierta la puerta para que los particulares protejan estos intereses, puesto que, en el mercado de aguas existe la oportunidad para que las organizaciones ambientalistas no gubernamentales y privados en general adquieran derechos de aprovechamiento para satisfacer los requerimientos hídricos de los caudales ecológicos y de otros beneficios derivados del no-uso o uso indirecto del recurso.1 50

Sin embargo, en nuestro país, estas medidas son inaplicables. Esto se debe a que la reciente incorporación del pago de patente por no utilización de las aguas lo impide, pues precisamente propende a lo contrario. Por otra parte, la legislación nacional vigente, tampoco considera licencias o permisos para usos de agua “no productivos”.

En este sentido, resulta lamentable recordar que entre los proyectos de ley que se discutieron para modificar el Código de Aguas, s i se consideraba la protección de los usos recreacionales y la belleza escénica, mediante el establecimiento de un criterios más amplios para el resguardo de los caudales ecológicos, s in embargo, por motivos que se desconocen, estos usos fueron excluidos del texto definitivo. En efecto, el artículo 129 bis 1, relativo al establecimiento de caudales ecológicos mínimos, es bastante más restringido que los textos planteados en los diversos proyectos de ley, toda vez que, excluyó la protección de los usos recreacionales y escénicos existentes

considerando las características particulares que sitúan a los ríos del sur en el primer nivel mundial y la creciente alza del turismo aven tura en nuestro país. 147 SEGURA RIVEIRO, supra nota 15, p. 19. 148 HOWE, supra nota 41, p. 17. El mismo au tor señala co mo ejemplo de órganos públicos que participan activa mente en los mercados de agua en nombre de sus comunidades a la cuidad de Boulder, Colorado, Estados Unidos de Norteamérica, que financió el mantenimiento del curso de agua en Boulder Creek, un sitio de gran atracción estética en la cuidad. 149 LEE y JOURAVLEV, supra nota 92, p. 69. 150 DONOS O, supra nota 138, p. 13. En este mismo sentido, Colby y Saliba, señalan que no sólo el sector público se ha vuelto más diná mico en adquirir derechos de agua para destinarla a incre mentar el caudal, sino que en varios estados de los Estados Unidos de América, algunos grupos ambientalistas privados también h an co mprado derechos de agua con igual fin. Por ejemplo, la Or egon Water Trust (organización a mbiental privada), está empeñada en adquirir derechos de de agua, con el objeto de destinarlos a man tener los caudales, a fin de conservar el hábi tat acuático y fomen tar la salud ecológica de los cursos de agua. Citados por LEE y JOURAVLEV, supra nota 92, p. 69.


en las respectivas fuentes de agua, las que en algún momento consideradas merecedoras de resguardo legal.

La investigadora Marie Claude Plumer Bodin, refir iéndose a concepto consagrado en un proyecto de ley, que no resultó ser obviamente el texto definitivo, señaló que: “dicha modificación – al Código de Aguas – incorpora el concepto de caudal ecológico mínimo, señalando que la autoridad, al otorgar los derechos de aprovechamiento, deberá respetar la permanencia de un caudal ecológico mínimo en toda la fuente natural, que garantice la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente, y en especial, deberá velar por la protección del ecosistema y de los usos recreacionales y escénicos existentes en la respectiva fuente”.1 51

A su vez, la inclusión legislativa de los caudales ecológicos tiene escasa aplicación en Chile. Al respecto, es importante destacar que las limitaciones impuestas a la utilización de las aguas, mediante los caudales ecológicos, no rigen a los derechos de aprovechamiento ya otorgados, por lo que su ejercicio no se verá de manera alguna afectado, s ino que, sólo se restringen a los nuevos derechos que sean otorgados, pues esta disposición concierne exclusivamente a los nuevos derechos que se constituyan.152

La siguiente tabla1 53 de la DGA contiene las cifras (expresadas en litros por segundo) que permiten colegir la real aplicabilidad de los caudales ecológicos mínimos en Chile desde la entrada en vigencia de la Ley N° 20.017.

REGIÓN No Consuntivos Consuntivos

Permanente Eventual Permanente Eventual TOTAL

I 0.0 0.0 0.0 0.0 0.0

II 0.0 0.0 10.0 0.0 10.0

III 0.0 0.0 3.3 0.0 3.3

151 PLUMER BODIN Marie Claude, Programa de Armonización y Sistematiz ación de la Normativa Ambien tal Chilena 1ª Etapa, CONAMA (2001), p. 114. 152 Si bien, antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.017, el Código de Aguas no contenía normas expresas sobre requerimientos ecológicos en el sentido de establecer caudales mínimos a ser respetados en los ríos, a través del desarrollo de la jurisprudencia administrativa de la Dirección General de Aguas en los últimos años, se había concluido que la constitución de nuevos derechos debe efectuarse incluyendo la protección de flujos mínimos ecológicos. Esta práctica adminis trativa de la D GA ha venido incorporando en las resoluciones la protección de los caudales ecológicos alrededor del año 1997 en adelante. Según Miguel Solanes y David Getches se ha concluido que la inclusión de la protección de flujos mínimos ecológicos en la jurisprudencia administrativa de la DGA se basa en el artículo 22 del Código de Aguas que establece: “que los nuevos derechos no pueden menoscabar ni perjudicar derechos de terceros”. SOLANES Miguel y GETCHES David, Prácticas recomend ables para la elaboración de leyes y regulaciones relacionadas con el recurso hídrico, Informe de Buenas Prácticas. Banco Intera mericano de Desarrollo - BID (1998) p. 42. 153 Información extr aída de DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS, Informe Gestión 2006, Tabla N° 6, 2007, página 17. [en línea] http://www.dga.cl/index.php?option=content&task=category&sectionid=17&id=47&Itemid=182 [fecha de consulta: 3 de marzo de 2009].


IV 0.0 0.0 0.0 1000.0 1000.0

V 0.0 0.0 0.0 0.0 0.0

VI 0.0 0.0 137.5 121.5 259.0

VII 2336.7 10807.5 54.9 45.7 100.6

VIII 220637.3 219239.0 137.7 51.4 189.1

IX 424736.0 234732.1 998.2 1583.0 2581.2

X 331893.4 398600.5 672.2 111.8 784.0

XI 8665.9 6116.3 220.8 49.4 270.2

XII 0.0 0.0 0.0 0.0 0.0

RM 3053.0 1185.0 0.1 0.0 0.1

TOTAL 991322.3 870680.3 2234.6 2961.8 5196.4

Como se desprende de la tabla, ya casi no quedan derechos de aprovechamiento disponibles, debido que éstos han sido otorgados en su mayoría, lo que es lógico, pues se han otorgado durante largos años gratuitamente sin condiciones ni limitaciones a perpetuidad. Así, la constitución de nuevos derechos (consuntivos y no consuntivos) entre las regiones I y V es casi nula, y entre las regiones Metropolitana, VI, VII y VIII es relativamente baja.

Por cierto, el problema en Chile es que la normativa de aguas debió hacer exigible la mantención de caudales que, en el peor de los casos, no atentaran contra la vida de los organismos que dependen del recurso hídrico. Esta falta de protección legal, finalmente desencadenó en que, por lo menos en las regiones del norte, los cursos de agua abajo se han exterminado completamente.154 De hecho, en la mayoría de las cuencas hidrológicas de la zona norte y centro de nuestro país , el establecimiento de caudales ecológicos mínimos no tendrá mucha aplicación práctica. La aplicación real de los caudales ecológicos sólo tiene cabida en la zona sur del país , s iendo inaplicable para el resto de los dos tercios de Chile.1 55

154 MONROY, supra nota 34, p. 65. 155 En este mismo sen tido, un informe del Centro del Tercer Mundo para Manejo de Agua, señ ala que: "De la VIII Región a l norte, los derechos de agua ya concedidos no dan lugar a asegurar un caudal mínimo por razones ecológicas; los u suarios del agua muy bien podrían secar los cauces si u tiliza sen a plenitud sus derechos. Se trata de derechos de aprovechamiento concedidos cuando aún no se tomaban en cuenta consideraciones ecológicas". SALAZAR, supra nota 53, p. 75. De igual


Entonces, resulta que fina lmente el legislador decidió excluir del amparo legal a los usos recreacionales y escénicos, y lo que es más grave aún, incluyó insólitamente, como única medida impuesta para velar por el “racional” y “beneficioso” uso de las aguas, la incorporación del pago de patente por no utilización de las aguas, la que, en la práctica, impide que la colectividad se beneficie del valor de no “uso productivo” de las aguas.

De hecho, s i en Chile, un particular u organización privada o pública, decide comprar derechos de aprovechamiento para no “utilizarlos productivamente”, sino que, por el contrario, su interés es dejar que las aguas fluyan libremente, estará ineludiblemente afecto al pago de una patente por no utilización… por muy loable que sea su interés.

En este sentido, no existe un grado de discrecionalidad o instancia administrativa que permita eximir al titular del derecho de aprovechamiento del pago de la patente por no utilización, pues tal como se ha señalado anteriormente, el valor por no “uso productivo” de las aguas no está considerado dentro del mercado de aguas, y por ende, de nuestra legislación. De igual manera, s i el titular de un derecho de aprovechamiento que no utiliza “productivamente” las aguas y decide no vender sus derechos con el objeto de poder beneficiarse del no “uso productivo” de las aguas, también estará afecto al pago de la referida patente.

Por lo tanto, según la teoría económica impuesta en el Código de Agua y continuada por la Ley N° 20.017, estos usos “no productivos” no son usos “socialmente beneficiosos”, razón por la cual, con el objeto de optimizar la asignación del recurso el derecho de aprovechamiento se debería transferir a un usuario que efectivamente le diera un uso “socialmente beneficioso”.

En estos casos, basado en un análisis económico, la ausencia de transacciones no significa una imperfección del mercado de aguas, sino que más bien, deja en evidencia que no todos los individuos tienen iguales preferencias, por lo que “imponer un pago por no uso de derechos de agua por este motivo sería equivalente a imponer contribuciones más elevadas a los dueños de predios de agrado que a los predios dedicados a actividades productivas”.156

Entonces, el problema del mercado no radica en la falta de transacciones, sino que se centra en la falta de reconocimiento legal de estos usos “no tradicionales” al no otorgarles un valor real, no obstante, representan un verdadero valor a la sociedad, la cual, s in duda, se beneficia en última instancia. Más aún, desde el punto de vista de la manera, Eduardo Astorga sostiene que los porcentajes de caudales (fluctú an alrededor del 10% del caudal medio original del río) que se resguardan por la DGA, en el proceso de constitución de nuevos derechos de aprovechamiento, son aplicables únicamente de la IX Región hacia el sur, señalando que: "Para la VIII Región se considera una fracción menor que 10% como reserva de cauda l ecológico para el caso de ríos donde los derechos de aprovechamiento aún no han sido tota lmente asignados, o cuando se trata de derechos no consuntivos. En tanto, en la zona centra l, este criterio se aplica sólo para los cursos inferiores de los principales ríos. De la VIII Región a l norte, los derechos de agua ya concedidos no dan lugar a asegurar un caudal mínimo por razones ecológicas; pudiendo los usuarios del agua litera lmente agotar los cauces si utilizasen a plenitud sus derechos. Se trata de derechos de aprovechamiento concedidos cuando aún no se tomaban en cuenta considera ciones ecológicas". ASTORGA Eduardo, La Va loración Ambienta l del Territorio, Uno de los S ervicios Ambientales del Agua, Revista de Derecho Ambiental N° 2, Centro de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho Universidad de Chile (2003), p. 116. 156 GÓMEZ-L OBO y PAREDES, supra nota 72, p. 88. Es importante destacar que ambos autores se refieren al “valor del no uso”, término que h ace alusión a la no utilización del derecho de aprovechamiento y no, a lo no utilización productiva de las aguas.


economía convencional, se puede llegar a sostener que, en ciertos casos, el uso “no productivo” de las aguas, implica una mayor utilidad para los titulares de los derechos de agua y la comunidad en general.

Esta situación se da con meridiana claridad en lugares en donde el turismo sustentable juega un rol fundamental, como por ejemplo en Costa Rica, país donde esta actividad económica ha llegado a ser actualmente la principal fuente de ingreso. En especial, para el caso de Chile, resulta particularmente importante el reconocimiento del valor económico de los usos in situ del agua, monto que adquiere relevancia en la zona sur del país1 57 que concentra gran parte de la oferta de sitios turísticos y de recreación, en un entorno de bosques nativos que se desea conservar.1 58

Incluso, se puede sostener que técnicamente no existe un argumento económico para privilegiar el “uso productivo” sobre el “no uso productivo” de los recursos hídricos,159 puesto que, estas preferencias son igualmente válidas desde el punto de vista del bienestar que las que sugieren los usos productivos.

Por lo anterior, la asignación del recurso agua para usos no consuntivos, no puede seguir siendo subordinado a los usos extractivos, ya que, está en condiciones de competir aún en términos económicos, especialmente por el valor que los usuarios otorgan a los beneficios ambientales.160

Esto es de especial importancia, considerando que, en la actualidad, cada día hay más personas, nacionales y especialmente extranjeros, que valoran más el agua bajo un concepto de uso “no productivo” al poder gozar del recurso en forma recreativa o simplemente dejar que el agua fluya sabiendo que están protegiéndose las corrientes naturales y los hábitats ribereños.16 1

Ahora, el problema práctico que opera como piedra de tope en esta materia es la falta de conocimiento real del verdadero valor económico debido a la ausencia de investigación suficiente al respecto. Como ya se explicó, la falta de conocimiento radica principalmente en la complejidad de la valoración económica de los usos de las aguas. 157 En el catastro elaborado por la Universidad Austral, se identificaron 500 puntos entre la VIII y X regiones donde se realizan usos públicos no extractivos del agua o usos in situ. Información extraída de GAYOSO et al., supra nota 144, p. 1. En el estudio de DGA y la Universidad Austral de Chile del año 2000 se identificaron 308 puntos en tre la VIII y X regiones. De dichos usos el más recurrente resultó ser el uso “recreacional con con tacto directo”, el que se presenta en 261 puntos. El segundo uso de importancia es el “recreacional sin contacto directo” presente en 113 puntos mues treados. Por último, el uso ambiental se da en 36 puntos. DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS y UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE, supra nota 103, p. 19. 158 GAYOS O et al., supra nota 144, p. 2. 159 GÓMEZ-L OBO y PAREDES, supra nota 72, p. 88. En este mis mo sentido, Enrique Pérez Silva sostiene que“(…) el bienestar humano no sólo se obtiene mediante la sa tisfacción de sus necesidades básicas, sino que r equiere también otra clase de insumos relacionados con la actividad recreativa o est ética, por ejemplo, para la cuales el agua también resu lta ser un el emento básico. Se configura así una fuerte competencia entre demandas de diversa naturaleza que es preciso r esol ver dentro de un concepto globa l de medio ambiente.” PÉREZ SILVA, supra nota 2, p. 7. 160 GAYOS O et al., supra nota 144, p. 2. 161 GÓMEZ -LOBO y PAREDES, supra nota 72, p. 88. En este sentido, el estudio realizado por la DGA y la Universidad Austral de Chile concluye que: “la identificación y catastro de los u sos in situ en un área circunscrita en las Regiones IX y X, muestran que en 85% de los casos se practica uso recreaciona l con contacto directo. Esta situación refleja la importancia que la soci edad otorga a la mayor parte de los sitios con presencia de agua du lce y donde será necesa rio cautela r la calidad como el caudal que garanticen la continuidad de esos usos”. DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS y UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE, supra nota 103, p. 62.


A su vez, la complejidad de medir o valorar los bienes y servicios ambientales conlleva a su vez problemas de gestión. “Justamente este es uno de los motivos por los que toman las decisiones a menudo no tienen en cuenta estos usos no comerciales informales y de subsistencia de los recursos ambientales en muchas decisiones relativas a proyectos de desarrollo”.1 62 En efecto, parte del bajo interés actual (incluyendo el de las autoridades) tiene su origen en el desconocimiento de cuantía de estos usos y del valor económico que la sociedad les otorga.163 “Esto, hace imprescindible buscar metodologías que permitan valorar los recursos naturales a fin de generar parte de la información necesaria para tomar decisiones y asignar recursos de la mejor forma, además de diseñar e implementar políticas ambientales que permitan asegurar su uso sustentable”.1 64

Si bien es cierto que siempre existirá una necesidad de juicio y arbitrariedad, esta se reduce en la medida que una mayor cantidad de impactos ambientales pueda ser expresada en iguales términos (en una “moneda” común). La importancia de esto radica en que en la medida que distintos efectos se expresan en la misma unidad, estos pueden ser sumados, restados y comparados.16 5

De hecho, la valoración económica de los diferentes impactos ambientales permite priorizar, comparar y realizar una mejor asignación de los recursos. La importancia de lo anterior lo queda claro al observar que vivimos en una sociedad en la que el problema de decidir qué es lo que se produce, como se produce, y como se distribuye lo producido, ha sido dejado en manos de mecanismos de mercado, el que, como se ha visto, es imperfecto.

En esta línea de pensamiento, Miguel Sarmiento pone el acento en que “la importancia de la valoración es indiscutible pues al ser un instrumento útil para la gestión de los recursos naturales permite, si es adecuadamente utilizado, dar criterios cuantitativos para dar prioridad a las actividades de la sociedad”.166 Resulta imperativo entonces que dejemos atrás los conceptos económicos que limitan el valor del agua a criterios meramente “productivos”, pues de lo contrario es imposible que el uso del recurso hídrico esté orientado a satisfacer todas las distintas necesidades colectivas (económicas, sociales y ambientales).

Por otra parte, como se ha evidenciado en los últimos años a través de la aprobación de la Ley N° 19.300, en la medida que la importancia del medio ambiente y de los recursos naturales aumentan, la evaluación de proyectos de inversión es donde aparece más claramente la necesidad de contar con una estimación monetaria de los costos y beneficios asociado a recursos naturales.1 67

A su vez, la valorización de los impactos ambientales permite, además, ajustar el producto interno bruto (PIB) por depreciación del capital ambiental o por la

162 Citados por BARBIER et al., supra nota 126. Citados por LÓPEZ AVENDAÑO, supra nota 122, p. 21. 163 GAYOS O et al., supra nota 144, p.1. 164 CANCINO José, Valora ción Económica de los Recursos Naturales y su Apli cación a la Áreas S ilvestres Protegidas, Agronomía y Forestal UC N° 12, Departamento de Economía Agraria, Pontificia Universidad Católica de Chile (2001) p. 4. [en línea] http://www.puc.cl/agronomia/c_extension/Revista/Ediciones/12/informe1.pdf [consulta: 3 de marzo de 2009]. 165 DONOSO, supra nota 120, p. 15. 166 SARMIENTO, supra nota 116. Citado por MORELLO y CAFFERATTA, supra nota 108, p. 6. 167 DONOSO, supra nota 120, p. 6.


disminución de recursos naturales. En muchos casos el consumo de los recursos naturales se considera ingreso y esto lleva a tomar decisiones políticas incorrectas y entrega señales erróneas sobre la actuación económica en comparación a otros países.168 Por consiguiente, como señala Guillermo Donoso “para que un país use sus recursos en forma eficiente es indispensable que evalúe los beneficios que trae el mejoramiento del medio ambiente. Esto es especialmente cierto en países que recién están estableciendo controles del medio ambiente tales como Chile”.1 69

Por lo tanto, se requiere de un cambio legislativo que reconozca y ampare estos tipos de usos “no productivos”, ya que, estos benefician a la colectividad y generan la necesidad de destinar parte del recurso hídrico para asegurar la satisfacción de los “no usos”.170

En definitiva, e l reconocimiento de la existencia de valores de uso y no uso, conlleva, a la vez, a reconocer los usos “emergentes” o “no productivos”, pues ambos se basan en la idea del va lor económico total de las aguas. A su vez, el valor económico total de las aguas, no puede materializar sin las pertinentes modificaciones legales, puesto que, la legislación nacional lo impide. Algunas propuestas para su inclusión serán tratadas a continuación.

III.- MEDIDAS PROPUESTAS, POSIBLES SOLUCIONES

No pretendo en este capítulo, en ningún caso, obtener respuestas definitivas. Más bien lo que se intenta con este artículo es reflexionar y, en la medida de lo posible, generar conciencia y abrir la discusión sobre la necesidad de generar los cambios que sean necesarios para velar por el uso racional y sustentable de las aguas, esbozando los fundamentos jurídicos y económicos para ello.

En el capítulo anterior, se criticaron algunos aspectos jurídicos y económicos que, en principio, se consideran como aceptados, y que, sin embargo, son contrarios a la naturaleza de las aguas, tanto jurídica como económica.

A grandes rasgos, se puede sostener que el deber de tutela que tiene el Estado-Administración sobre las aguas no está siendo debidamente cumplido, especialmente en lo que se refiere a la conservación y el uso racional y sustentable de las mismas. Lo anterior, es consecuencia de que el sistema actual deja el uso de las aguas completamente en manos del mercado, no obstante, ha quedado de manifiesto que éste consta de varias y profundas imperfecciones (algunas corregidas y otras pendientes), por lo mismo, el óptimo social quizás nunca se logrará… al menos en más de 25 años no se ha logrado.

Por otra parte, derivado del estudio del valor económico de las aguas, hemos sacado a la luz que el mercado no reconoce aquellos usos de carácter “no productivos” o “emergentes”, los cuales están excluidos de mercado y, además, carecen de reconocimiento legal, y lo que es más grave aún, son castigados. En este sentido, la imposición del pago de una patente por no utilización no sólo se alza como un

168 DONOSO, supra nota 120, p. 4. 169 Ibíd. 170 DONOSO, supra nota 120, p. 10.


incentivo perverso absolutamente contrario al ahorro de agua, s ino que, además, impide cualquier iniciativa privada que busque proteger estos tipos de usos.

En conclusión, partiendo de la premisa de que el agua es un recurso escaso y vital, creemos que se ha logrado el objetivo de demostrar la urgente necesidad de velar por un uso racional y sustentable de las aguas, considerando que tal como está el Código de Aguas y sus modificaciones, el recurso hídrico no está debidamente asegurado para el futuro, especialmente en las zonas norte y centro de nuestro país . Por lo mismo, merece la pena proponer algunas posibles soluciones que pueden servir para orientar el debate sobre el uso de las aguas en Chile.

A continuación, se podrá apreciar que, enfrentado al problema de corregir el comportamiento individual de los distintos agentes responsables del deterioro ambiental, el administrador público cuenta con una amplia gama de posibles medidas, las que se clasifican en dos grandes grupos: las basadas en la normativa y los denominados instrumentos económicos.1 71

Dentro del primer grupo, se encuentra la condición de uso efectivo y beneficioso, la cual se enmarca dentro de las obligaciones que se pueden exigir a los titulares de los derechos de aprovechamiento. En este mismo grupo de medidas normativas, se halla el establecimiento de derechos temporales o transitorios, los cuales a diferencia de los actuales, destacan por no ser eternos en su duración, s ino que, a plazo fijo, generalmente renovable.

El segundo y último grupo, contempla la imposición de un impuesto a la tenencia del derecho de aprovechamiento, el cual no distinguiría entre utilización y no utilización. Por último, la última medida económica tratada es la de los impuestos ambientales, la cual en sí amerita para largos estudios, pero se tratará en el presente trabajo de manera de presentar al lector algunas ideas de cómo podrían operar los impuestos, por un lado, para alentar ciertas conductas, como la implementación de tecnologías limpias o la reutilización de las aguas, y por el otro, para desincentivar conductas nocivas como la descarga de contaminantes a las aguas.

A.- Condición de Uso Efectivo y Beneficioso

Una de las medidas propuestas para subsanar las imperfecciones del mercado, es el requerimiento de uso efectivo y beneficioso de las aguas por parte de la autoridad, para propender a un uso “racional” de las aguas.

Como se ha visto en el capítulo anterior, al no existir una obligación de este tipo, se facultó la especulación y la posibilidad de obtener un enriquecimiento por el sólo transcurso del tiempo, a costa del dominio público escaso y de demanda ecológica, social y económica. Además, se favorecieron los monopolios y el manejo del recurso como un instrumento de competencia económica desleal, al permitir el bloqueo el

171 AZQUETA OYARZÚN supra nota 106. Citado por CAFFERATTA supra nota 106, p. 239. En este mismo sentido, Garrett Hardin sostiene que “la tragedia de lo común” (The Tragedy of the Commons) se debe prevenir por diferentes medios, mediante leyes coercitivas (ad ministrativas) o a través de impuestos (instrumentos económicos) que hagan más barato para el agente contaminan te tratar sus residuos antes que descargarlos directamente sin tratamiento. HARDIN, supra nota 94, p. 6.


acceso del recurso, pues de esta manera se impide la entrada de nuevos competidores y la expansión de la oferta de bienes y servicios.172

El concepto de “uso efectivo y beneficioso” es bastante cuestionado en cuanto a su aplicación, debido a lo dificultoso que puede llegar a ser el poder determinar objetivamente que se entiende por uso “beneficioso”; cabe preguntarse entonces: ¿Qué es lo “socialmente aceptado”? ¿Es la ley la que deberá enumerar los usos, señalando cuáles son beneficiosos y cuáles no, o, debe ser la autoridad la que discrecionalmente decida al respecto?

La solución, según Axel Dourojeanni y Migue l Solanes, es que la asignación de derechos se debería hacer bajo la condición de uso efectivo y beneficioso, incluyendo en algunos casos, reglas sobre reutilización. La ley es la que deberá determinar que usos son beneficiosos, incluyendo el respeto de flujos y caudales mínimos, conforme a requerimientos ecológicos.1 73

El problema de determinar por esta vía los usos beneficiosos radica en la dificultad del legislador de ajustarse a los valores sociales cambiantes,174 en cambio, mediante la evaluación por parte de la autoridad, se podría lograr un ajuste más rápido. Sin embargo, esta opción no está exenta de críticas, debido a la amplia discrecionalidad administrativa, la cual, sin duda, se podría prestar para abusos.

En ambos casos existe un inconveniente práctico, debido que, resulta necesario realizar un exhaustivo control y fiscalización por parte de la autoridad para determinar si los usos son realmente “efectivos y beneficios”, ya sea, conforme a lo establecido en la ley, o, según la evaluación administrativa caso a caso.

La condición de uso efectivo y beneficioso es el método de control público que se ha desarrollado en muchos estados del oeste de Estados Unidos (Colorado, Arizona, Kansas, Dakota, entre otros), constituyendo la base de su regulación. En efecto, “en la legislación norteamericana el uso efectivo y beneficioso es la fuente, la causa, la medida, la razón de ser, la condición fundamental de los derechos de aguas. No se pueden transferir derechos no efectivos ni utilizados, porque los mismos no existen”.175 Incluso, la administración tiene la facultad permanente de requerir mejoras en la eficiencia del uso del recurso a efectos de asegurar “el uso más extenso de los recursos naturales”.176

Por otra parte, esta regla se puede utilizar de manera complementaria con la causal de caducidad, pues una vez que se ha determinado que un cierto uso no cumple con estas exigencias, el derecho de aprovechamiento caduca como sanción a la obligación de uso efectivo y beneficioso. Ello se fundamenta en el interés general de la nación, ya que, existe un interés público en que se fomente el uso productivo de las aguas. En este sentido, la doctrina norteamericana de “uso beneficioso” tiene este fundamento,

172 DOUROJEANNI y SOLANES, supra nota 29, p. 19. 173 Id ., p. 18. 174 HOWE, supra nota 41, p. 15. 175 DOUROJEANNI y SOLANES, supra nota 29, p. 22. 176 Id ., p. 20.


expresado popularmente como “úselo o piérdalo” (use it or lose it).177 En estos casos se parte de la premisa de que “siendo el agua un recurso escaso, no hay razón alguna para permitir que un particular adquiera derechos de agua y no las use, especialmente considerando que es un bien de demanda ecológica, social y económica”.178

La debilidad del planteamiento de la caducidad – y por cierto, de la patente por no utilización – radica en los efectos negativos que conlleva, debido a que elimina los incentivos para realizar un uso racional y eficiente del agua, ya que ante la posibilidad de perder el derecho, el usuario ya no tiene el incentivo para aumentar la eficiencia de uso del recurso de manera de poder vender los derechos de aprovechamiento de aquella cantidad que se ahorró.179

Esto significa que si no se aplica de manera conjunta con la regla de uso efectivo y beneficioso, la solución puede llegar a ser peor que el problema mismo, al incentivar al usuario a seguir utilizando ineficientemente el recurso, pues es la única manera de asegurar el derecho. Esto no sólo genera una asignación ineficiente, sino que, además, incentiva a no conservar y más bien a depredar el recurso. Por otra parte, los beneficios derivados del no-uso, tal como la seguridad de riego en años de sequía o el uso del recurso con fines recreativos o escénicos, no se consideran como válidos en la asignación del recurso.1 80

Al respecto, resulta altamente discutible la decisión del titular de un derecho de aprovechamiento de no utilizar su derecho, con el objeto de mantener caudales ecológicos mayores, puesto que, tal como sucede en el caso de la patente por no utilización, la conservación no resulta económicamente viable.

Charles W. Howe, señala al respecto que es necesario ampliar la definición de uso “beneficioso”, pues ha sido históricamente estrecha, y menudo excluye los usos “in situ”. Incluso, sostiene que esta medida constituye una barrera y limitación legal y económica para proteger los valores públicos.1 81

Por otra parte, dado que conforme a esta doctrina, aquellos usuarios que prevén futuros proyectos rentables vinculados con el agua no pueden retener los derechos para venderlos o utilizarlos a futuro, existe un incentivo para invertir en forma prematura en instalaciones a fin de que un uso inmediato sea reconocido como beneficioso. Por ende, éste es un incentivo para que los titulares de derechos disimulen sus necesidades futuras con inversiones que son económicamente injustificables o prematuras.18 2

Asimismo, la condición de uso beneficioso puede desincentivar la especulación y el acaparamiento, pero no impide la especulación, s ino que obliga a los posibles especuladores a disimular su actividad derrochando recursos en la construcción de

177 BAUER, supra nota 71, p. 49. Es conveniente hacer presente que la caducidad por no uso conlleva los mismo efectos perversos que el pago de paten te por no utilización, razón por la cual se emplea de manera conjunta con la condición de uso beneficioso. 178 DOUROJEANNI y SOLANES, supra nota 29, p. 19. 179 DONOSO, supra nota 138, p. 16. 180 Ibíd. 181 HOWE, supra nota 41, p. 17. 182 LEE y JOURAVLEV, supra nota 92, p. 86.


obras de desviación que son económicamente injustificables independientemente de su oportunidad o son prematuras. También surgen ineficiencias cuando los tenedores de derechos utilizan más agua de la que pueden usar actualmente con rentabilidad a fin de proteger la seguridad de sus derechos, asegurar suministros adicionales para el futuro, o establecer un derecho a utilizar esa agua en el futuro cuando el uso pueda volverse rentable.183

Por último, es necesario hacer presente el gran gasto económico que implicaría para el Estado la implementación de una medida de esta naturaleza, en particular, si se toma en consideración el control y la fiscalización de los usos por parte de la autoridad. Lo anterior, s in perjuicio de que el principal inconveniente de la aplicación de la condición de uso efectivo y beneficioso radica en el peligroso grado de discrecionalidad administrativa para determinar qué es “beneficioso” y qué no lo es.

B.- Derechos Temporales o Transitorios

Dada la problemática chilena suscitada por el otorgamiento de derechos de aprovechamiento en forma gratuita, perpetua y sin obligación de pagar contraprestación, se han generado acaparamientos, especulaciones y situaciones de poder individual en el mercado de aguas y, atendiendo los problemas de limitar, expropiar o declarar la caducidad por uso no beneficioso, resultaría útil, al menos para otras legislaciones la creación de derechos temporales.1 84

En efecto, otra alternativa consiste en un sistema de derechos transitorios licitables (conocidos como contestable permits) que consiste en entregar en forma gratuita pero transitoria el derecho cuando no existan otros interesados o escasez relativa del recurso.1 85

La propiedad de este derecho inicial es transitoria y tiene asociada un plazo límite para manifestar su utilización. Si una vez cumplido este plazo no se materializa el uso entonces el derecho puede ser rematado por la autoridad ante la petición de otros interesados. Es decir, el precio pagado por el mejor postor es recaudado por el fisco y no por el tenedor inicial del derecho. Si no hay interesados, el propietario inicial puede retener el derecho.18 6

Teóricamente, este mecanismo reduciría las adquisiciones especulativas que no generan valor y que, al contrario, pueden entrabar el crecimiento económico. El resultado será más cercano al de una asignación eficiente, ya que, remueve el poder de bloqueo al acceso al recurso que no está siendo utilizado, más aun, es esperable que la pura existencia de un mecanismo como este elimine el acaparamiento.187

183 BURNESS Stuart H. y QUIRK James P., Appropriative water rights and the effici ent allocation of resource, The American Economic Review, N° 1, Menasha, EE.UU (1979). Citados por LEE y JOURAVLEV, supra nota 92, p. 86. 184 MONROY, supra nota 34, p. 137. 185 MELO Oscar, DONOS O Guillermo y JARA Esteban, Profundidad de Mercado, Asignación Inicial y Alternativa a la Patente de No Uso, Revista de Derecho Administrativo Económico N° 13, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile (2004), p. 171. 186 MELO et. al., supra nota 185, pp. 171-172. 187 Ibid.


Otra de las ventajas que implicaría este método consiste en “suavizar” el derecho de propiedad, permitiendo la implementación de políticas de gestión en el futuro, especialmente en materia ambiental.

En México, por ejemplo, por medio de la Ley de Aguas de 1992 se estableció el aprovechamiento de las aguas mediante “concesiones” otorgadas a favor de los particulares por períodos renovables de 5 a 50 años, siendo el promedio de 30 años, a fin de garantizar la seguridad de los derechos lo que, en la práctica, se entienden derechos temporales de larga duración.18 8

Sin embargo, la incorporación de esta figura jurídica es de difícil incorporación en la legislación chilena, debido a la forma en que fueron asignados los derechos de aprovechamiento, lo que limita fuertemente la intervención del Estado frente a estos derechos de propiedad.189 En efecto, en nuestra idiosincrasia, sólo se vislumbra la eventual posibilidad de establecer nuevos derechos temporales o transitorio, pero resulta casi imposible de imaginar reformar la naturaleza jurídica de los derechos ya existentes.

Finalmente, resulta cuestionable el efecto económico de establecer derechos temporales en los proyectos de inversión, especialmente en aquellos de gran envergadura y, por ende, de mayor vida útil. Según algunos, el grado de seguridad en la tenencia permite el estudio y desarrollo inicial de proyectos de inversión asociados al uso del recurso.190 No obstante, en opinión de otros, este constituye uno de los grandes inconvenientes de establecer derechos temporales. En mi opinión, los derechos temporales naturalmente otorgan una menor seguridad jurídica y estabilidad a los titulares, lo que, en definitiva, desincentiva la inversión a largo plazo.191

C.- Impuesto a la tenencia del Derecho de Aprovechamiento

La principal característica de esta tasa, es que se aplicaría respecto la tenencia del derecho de aprovechamiento, s in hacer distinciones entre utilización y no utilización del derecho, o entre, uso y no uso de las aguas.

Un impuesto de esta índole constituye un método posible de encarar los problemas del mercado, como la especulación y el acaparamiento, s in perjuicio de que, además, tiene muchas consecuencias positivas emanadas del encarecimiento del agua.192

Primeramente, el impuesto específico a los derechos de agua desalienta tanto la adquisición como la mantención de estos derechos si no se tiene la intención de destinarlos a un uso beneficioso (acaparamiento y especulación), y, al mismo tiempo, ofrece un fuerte incentivo para que los tenedores de derechos de agua transfieran los derechos no utilizados a fin de reducir su carga impositiva.193

188 MONROY, supra nota 34, p. 138. 189 MONROY, supra nota 34, pp. 137 - 138. 190 En este sentido opinan MELO et. al., supra nota 185, p. 172. 191 Concuerdo con la opinión contraria sostenida por MONROY, supra nota 134, p. 139. 192 LEE y JOURAVLEV, supra nota 92, p. 87 193 Ibíd.


Lo anterior es de toda lógica, pues ya no resulta “económicamente viable” para el titular mantener en el tiempo el derecho de aprovechamiento, con fines meramente especulativos o de acaparamiento, debido que, el costo de mantenerlo opera en su contra.

En este sentido, si bien es cierto que el pago de la patente por no utilización ha entrado a “corregir” algunas fallas del mercado (monopolios, acaparamiento y especulación), no es menos cierto, que su aplicación lleva aparejado el efecto nocivo de alentar al titular a “utilizar” las aguas, aun cuando no la necesita, con el único objetivo de eludir el pago de la patente.

Al respecto, se puede sostener que la derogación de la actual patente por no utilización, por la aplicación de un impuesto a la tenencia del derecho de aprovechamiento vendría a “sanear” el sistema, puesto que, al no distinguir entre utilización y no utilización, fomentaría el ahorro del agua o, planteado de otra forma, no incentivaría el derroche de agua. Lo anterior, s in perder las “virtudes” del pago de la patente por no utilización que opera hoy. Concordamos en este punto, con Andrés Gómez-Lobo y Ricardo Paredes M., quienes concluyen que la aplicación de un impuesto que no discrimine entre el uso y no uso es definitivamente más conveniente que la aplicación del actual impuesto por no uso.194

Asimismo, otra de la ventajas consiste en que el pago de esta tasa fomenta la eficiencia del mercado, acelera la reasignación del agua a usos de mayor valor, promueve la conservación, ofrece incentivos para un uso y una asignación del agua más eficiente y, en suma, alienta a los tenedores de derechos de agua a gestionarla como un bien económico, y no como un atributo gratuito.1 95 En e l fondo, esta herramienta económica se utiliza como un instrumento que lleva al consumidor a usarla racionalmente induciendo siempre al usuario a adoptar la mejor tecnología y control disponible.19 6 Esta mayor eficiencia en el uso promueve el ahorro y, al mismo tiempo, permite al titular la venta de aquella parte de sus derechos que no utiliza, permitiendo de esta forma que otros puedan acceder al recurso.

Por otra parte, esta medida permite la conservación de las aguas. Este tema es clave, puesto que, como se ha visto que, desde un enfoque económico y medioambiental, el valor de uso y no uso de las aguas, implica una serie de beneficios (sociales, económicos y ambientales) que actualmente no son considerados.

Al respecto, basta recordar que la adquisición y mantención de derechos de aprovechamiento con ánimo de no utilizar las aguas “productivamente” no tiene asidero en nuestra legislación, sino que, al contrario, está claramente desalentada mediante el pago de la patente por no utilización. Entonces, la aplicación de una tasa o impuesto a la tenencia permitiría la adquisición y mantención de derechos con fines de protección ambiental, ya que, el titular del derecho de aprovechamiento perfectamente puede optar por no “utilizar su derecho”, pagar el impuesto

194 GÓMEZ-LOB O y PAREDES, supra nota 72, p. 85. 195 LEE y JOURAVLEV, supra nota 92, p. 87. 196 DOUROJEANNI y SOLANES, supra nota 29, p. 16.


correspondiente y, en definitiva, “conservar” las aguas para fines ambientales o recreativos.

Otras ventaja importante deriva de la eventual capacidad de los gobiernos para recaudar un impuesto anual posibilitaría generar ingresos considerables que podrían utilizarse para financiar la vigilancia, la mantención de registros, la observancia y otros esfuerzos reguladores necesarios para operar el s istema. Asimismo, los ingresos podrían emplearse para compensar las externalidades negativas vinculadas con las transferencias de agua o financiar las actividades de gestión de cuencas fluvia les con fuertes externalidades positivas o características de bien público.197

Por otra parte, conviene destacar que el impuesto a la tenencia vendría a corregir una situación bastante injusta que se da, en nuestro país, en relación al sector agrícola. Resulta que los agricultores pagan, al menos en forma implícita, impuestos sobre los derechos de agua, ya que la tierra de riego tiene un mayor valor, y por consiguiente, está gravada con impuestos territoriales más elevados.19 8 En otras palabras, quienes tienen predios agrícolas con derechos de aguas constituidos (predio de riego), pagan más por concepto de contribuciones de bienes raíces, que un predio agrícola sin derechos de aguas (predio de secano). Lo anterior, resulta altamente cuestionable, ya que, al resto de las actividades económicas no se les impone este tributo. Según sostiene Carl J . Bauer: “…actualmente los agricultores son los únicos usuarios de aguas que de algún modo pagan algo por sus derechos”, por lo tanto, “dichos impuestos no necesariamente representarían un nuevo cargo a los regantes, quienes ya los pagan indirectamente a través de sus contribuciones de bienes raíces”.199 En consecuencia, la aplicación del pago del impuesto vendría a equiparar la tributación de las distintas actividades económicas que se aprovechan el agua.200

Ahora, es necesario también, señalar no sólo las bondades de esta medida, sino también los inconvenientes que presenta.

El principal problema que surge, en relación a la aplicación del impuesto a la tenencia, radica en la dificultad de determinar el valor del impuesto. Al respecto, se requiere de un análisis profundo respecto de la determinación de los costos y beneficios, pues si es demasiado bajo el impuesto no cumpliría su propósito y, a su vez, si es demasiado alto se castigaría demasiado a los usuarios y se desincentivaría la inversión.201 En mi opinión, este “problema” no constituye un impedimento, s ino más bien una dificultad que se puede sobreponer con los análisis y estudios económicos pertinentes.

197 LEE y JOURAVLEV, supra nota 92, p. 87. Esta inyección de nuevos ingresos, ciertamente, contribuiría a una mejora sustancial del actual sistema, especialmente en materia de estudios y análisis hidrográficos de las cuencas, regularización de derechos, etc. En efecto, una de los grandes impedimentos ac tuales consiste en la fal ta de información adecuad a y en la falta de certeza de los usos actuales, los cuales se explican en gran medida por la falta de inyección de recursos económicos que permitan hacer las inversiones necesarias para tales tareas. Otra opción igualmente válida para “invertir” los recursos económicos recaudados, consistiría en la compra de derechos de aprovechamiento por parte del Estado, con el objeto de la mantención de caudales ecológicos. 198 Id ., p. 88. 199 BAUER, supra nota 71, p. 50. 200 Naturalmen te, la aplicación de un impues to a la tenenci a del derecho de aprovechamiento debe llevar aparejada la eliminación del impuesto “adicional” al predio agrícola de riego, equiparando de esta manera la situ ación tributaria de los bienes raíces. 201 LEE y JOURAVLEV, supra nota 92, p. 88.


Una opción para la determinación del valor del impuesto podría estar determinada en atención al volumen de agua que otorga el derecho y el grado de disponibilidad del recurso. Por ejemplo, en nuestro país, lógicamente el pago será más elevado en la zona norte y más bajo en la zona sur, promediando el valor en la zona centro, estableciendo un sistema tarifario similar al de la actual patente por no utilización.

Costa Rica, por ejemplo, ha optado por un método distinto, mediante la imposición de un canon por concepto de aprovechamiento de aguas, estableciendo distintos cánones dependiendo de su uso (consumo humano, industrial, agroindustrial, comercial, turístico, agropecuario, acuicultura y fuerza hidráulica).2 02 En mi opinión, el tipo de uso no debería servir como argumento para la determinación del impuesto aplicable, salvo respecto de aquellos usos “ecológicos”, esto es, aquellos que no degradan el recurso y no implican explotación. De todas formas, la disquisición de cual es mejor manera de determinar el valor del impuesto a la tenencia, es más propia de las ciencia económicas que de las ciencias jurídicas, razón por la cual, no ahondaremos mayormente en esta materia.2 03

Lo importante es que el establecimiento de cualquier medida debe reconocer el valor económico total de las aguas y propender a un uso sustentable del recurso. En este sentido, cabe destacar que, en Costa Rica esta herramienta económica está fundada expresamente en el deber del Estado de velar por su protección y, en el reconocimiento del valor económico, ambiental y social de las aguas.2 04

Finalmente, es preciso señalar que todos los sistemas de aguas en Europa y Asia han evolucionado hacia requerir permisos para el uso del agua, sujetando la validez de los derechos al pago de cánones y tarifas , y, a no causar daños al medio ambiente.205

En definitiva, el impuesto o tasa por tenencia se presenta como una alternativa bastante idónea para un sistema como el nuestro, basado en el mercado, pues corrige la mayoría de sus fallas (a excepción de las externalidades), reconoce los distintos

202 El Decreto Ejecutivo N° 32.868, sobre “Canon por Concepto de Aprovechamiento de Aguas”, entró en vigencia en Costa Rica el día 30 de enero d e 2006. [en línea] www.drh.go.cr/texto/decreto_imprenta.pdf [fecha de consulta: 5 de marzo de 2009]. 203 Para un estudio acabado sobre el tema e conómico, consultar: AZQUETA OYARZÚN, supra nota 106. 204 Resulta interesan te detenerse en el manejo de conceptos en la le gislación costarricense contenida en el citado Decreto Ejecutivo N° 32.868, sobre “Canon por Concepto de Aprovechamiento de Aguas”, la que, sin duda, está acorde a los tie mpos actuales. Por ejemplo, en sus considerandos (p arte preliminar) establece que: “1.-(…) el Estado debe procurar el mayor bi enesta r a todos lo s habitantes del país, garantizando el derecho a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en respeto a derecho a la protección de la salud humana que se deriva del d erecho a la vida; siendo entonces que el obj etivo primordial del u so y protección del ambiente es obten er un desarrollo favorable a l ser humano en armonía con est e, en el que la ca lidad ambiental, y los medios económicos ser de los parámetros fundamentales para las persona s”. 2.- “(…) el Estado debe procurar los instrumentos necesarios para tener un medio ambiente sano y ecológ icamente equilibrado…”. 3.-“(…) el Ministerio del Ambiente y Energía es el ente rector del recuso hídrico correspondiéndole disponer y resolv er sobre su dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno y vigilancia, (…) y autoriza al Ministerio del Ambiente y Energía a establecer un canon por concepto de aprovechamiento de agua y que en la actualidad debe refl eja r los costos procedentes del reconocimiento del agua como bien con valor económico, ambiental y social”. 6.- “…el Plan Nacional de Desarrollo (…) dispone la necesidad de formular políticas de protección al ambiente que permitan el desarrollo amigable logrando la preservación y equilibrio del medio ambiente con el medio y de potenciar la riqueza na tural costarricense como legado para las generaciones futuras y el mundo; siendo que en materia de gestión de recursos h ídricos los retos se orientan a procurar que la s diferentes instituciones ordenen sus competencias en forma cla ra y definida, para facilita r el uso racional del recurso hídrico, la fiscaliza ción y tutela del proceso; y se establezca una adecuada valora ción del recurso en su explota ción e interna lización de los servi cios y daños ambientales a sociados con su conservación, reconociendo el va lor económico de las aguas que procede del costo de administrarla, protegerla y recuperarla con responsabilidad generacional”. 205 DOUROJEANNI y SOLANES, supra nota 29, p. 19.


valores del agua, permite la conservación privada, y, alienta a un uso racional y sustentable de las aguas.

D.- Impuestos Ambientales

Los incentivos tributarios constituyen una herramienta que se ajusta plenamente al modus operandi de la economía actual, debido a que utilizan la misma lógica del mercado para operar. Estos incentivos pueden funcionar básicamente de dos maneras, ya que, mediante la aplicación de tributos se pueden abarcar tanto los problemas de sobreexplotación del recurso como los que se refieren a la contaminación del mismo.

Como se expuso en el punto anterior, los impuestos pueden servir para incentivar el uso racional de los recursos, y así evitar su sobreexplotación. Por otra parte, también se pueden considerar como una sanción económica aplicable a los que contaminan el recurso, así como un incentivo para quienes reducen sus emisiones contaminantes y mejoran sus sistemas productivos.

Como vimos anteriormente, el mercado de aguas no establece la forma en que los agentes deben internalizar las externalidades negativas, lo que, sin duda, afecta los usos de una cantidad indeterminada de usuarios que se ven perjudicados por las acciones de los agentes contaminadores.

Desde una visión económica y jurídica, existe un perjuicio para el resto de los usuarios, dado que, la calidad de las aguas es afectada. Hasta el momento, el costo de depurar las aguas lo asume quien desea tenerla limpia y no quien la ensucia, en abierta contravención al principio “quien contamina paga”, que inspira el Derecho Ambiental.2 06 En efecto, las ciencias económicas indican que las externalidades son un problema recurrente en los mercados, máxime si de lo que estamos hablando es de bienes ambientalmente relevantes como el agua.207

Al respecto, existe la necesidad de que el Estado actúe para que esa externalidad o no se produzca o se internalice dentro del proceso productivo que la genera, pero como ya se ha señalado anteriormente, su participación no debe malinterpretarse como intervencionismo en el mercado pues cabe la posibilidad que el papel del Estado pueda expresarse a través de instrumentos económicos que utilicen herramientas del mismo mercado para controlar la externalidad.20 8

Es necesario entonces, que el Estado intervenga de algún modo para corregir lo que el mercado por sí mismo ha sido incapaz de resolver. Como se expuso al inicio de este capítulo, el administrador tiene principalmente dos vías, mediante normas jurídicas y a través de instrumentos económicos.

Con relación al primer grupo, resulta pertinente señalar las normas de emisión son un paso importante para controlar la contaminación de las aguas, s in embargo, estas normas no generan un incentivo para que los particulares optimicen al máximo sus

206 Para un acabado estudio del principio “quien contamina paga” y de los demás principios del Derecho Ambiental, consultar: JAQUEN OD DE ZSÖGÖN Silvia, El Derecho Ambiental y sus Principios Rec tores (Editorial Dikinson, 3 ra. ed., Madrid, 1991). 207 MONROY, supra nota 34, p. 60. 208 Ibíd.


procesos productivos, s ino que basta con no sobrepasar el límite establecido en la norma. Lo anterior no significa la imposibilidad de poder establecer medidas de tipo económica, de hecho la mayoría de las legislaciones modernas consagran instrumentos económicos y normativos.

En este sentido, es útil echarle un vistazo a la experiencia de otros países con mayor avance en la materia. En Alemania el propósito expreso de los tributos configurados presupone una acción de estímulo o incentivo no redistributivo. El cuadro general y los objetivos mínimos los fija el Estado federal y los Länder (Territorios de la República Federal Alemana) son los responsables de su aplicación y adecuación regional. El tributo se paga sobre las materias en suspensión, las materias oxidables, el mercurio el cadmio y la toxicidad sobre los peces. La conexión que se fija entre el estándar mínimo de contaminación y la proporción del vertido por el sujeto pasivo ejemplifica la función estimulo, es decir, cuanto más se aproxima el emisor al estándar, mayor será la reducción del impuesto.209

En Francia, el sistema atiende una finalidad estrictamente redistributiva, los tributos sobre los vertidos y utilización del agua son recaudados por las Agencias del Agua, la que los destina a servicios de depuración y ayudas al sector privado. Los ingresos se asignan según el llamado principio de la mutualización, por lo que, los pagos de los agentes contaminadores han de corresponder a los beneficios recibidos, ya que, las ayudas a la inversión están limitadas a los contribuyentes.210

En Holanda, los tributos sobre la contaminación gravan a los sujetos que efectúan vertidos en las aguas bajo dominio público y su recaudación corresponde al Servicio del Agua, que subvenciona las inversiones ambientales de los particulares. El efecto estimulante de los tributos ha sido significativo, la reducción de la contaminación industrial parece fundarse, en gran medida, en su eficiencia económica (sobre todo en la industria química y de alimentos).2 11

Lógicamente, es de suponer que para que funcione el cualquier sistema tributario es necesario que los montos sean suficientemente altos para desestimular a los transgresores a una reincidencia y, al mismo tiempo, ser compatibles con la capacidad económica del infractor.21 2 En este punto, se insiste en que la determinación del valor del tributo, así como la determinación del nivel de contaminación, son materias económica ajena al análisis jurídico, razón por la cual no se desarrollará.2 13 Lo medular es comprender que no sólo se trata de alcanzar determinados objetivos de calidad ambiental, s ino de lograrlos en condiciones aceptables, es decir , sin hacer pagar a la sociedad un precio excesivo por ello.214

209 ROSEMBUJ Tulio, Los Tributos y la Protección al Medio Ambiente (Ediciones Jurídicas Marcial Pons, Madrid, 1995), pp. 96 - 97. 210 Ibíd. 211 Ibíd. 212 DOUROJEANNI y SOLANES, supra nota 29, p. 16. 213 Un estudio completo sobre este tema se encuen tra en: PEARCE David W. y TURNER Kerry R., Economía de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente, (Celeste Ediciones, Madrid, 1995). También véase AZ QUETA OYARZÚN, supra nota 106. 214 AZQUETA OYARZÚN, supra nota 106. Citado por CAFFERATTA supra nota 106, p. 236.


En fin, estos ejemplos, son sólo algunos de los instrumentos económicos, dado que existen muchas otras posibilidades que no son excluyentes entre sí: permisos de emisión transables, cargos por volumen de contaminación, incentivos a la inversión en tecnologías limpias, incentivos financieras para la reutilización de los recursos hídricos, entre una infinidad de posibilidades.215 En mi opinión, sólo dejaría fuera a los subsidios estatales, toda vez que son contrarios a la lógica de mercado y, al mismo tiempo, son contradictorios con el principio “quien contamina paga”, puesto que, finalmente será la ciudadanía la que soporte el pago de la contaminación.

Por último, concluimos que existe una infinidad de mecanismos legales y económicos que se pueden utilizar y combinar… todo lo que la creatividad institucional y regulatoria permita. Sin embargo, para que esto funcione exitosamente, los instrumentos que se implementen deben ser acompañados de una fiscalización exhaustiva por parte de la autoridad, capacitación de los funcionarios, mecanismos para asegurar la probidad, y por cierto, deben aplicarse con un conjunto de normas que contemplen: multas por incumplimiento, sanciones, prohibiciones, restricciones y reglas de responsabilidad por daños en materia ambiental.2 16

IV.- CONCLUSIÓN

Existe un aspecto que destaca en nuestra legislación sobre recursos hídricos: el débil rol estatal respecto de los derechos de agua. Este es absolutamente contrario a la regla general en materia de uso particular de bienes públicos y no se condice con el tratamiento histórico que ha tenido el uso de las aguas en nuestro país a través del tiempo. De hecho constituye un caso tan particular que resulta ser caso de estudio y, por cierto de críticas a nivel comparado, pues la libertad de los privados en Chile no tiene parangón a nivel mundia l.

En mi opinión, esto resulta del todo contradictorio, ya que, la autoridad otorga o, mejor dicho, “concede” el uso de un bien nacional de uso público sin exigencias y lo que es más curioso, es que lo hace de tal forma que se imposibilita a sí misma la posibilidad de cumplir su rol de garantizar los intereses nacionales.

Si bien es cierto que la ley vigente establece ciertas limitaciones al uso (algunas directas y otras indirectas) que permiten morigerar la “libertad absoluta de los particulares”, no es menos cierto que tras examinarlas se concluye que, en general, sólo son aplicables en casos excepcionales y su aplicación es bastante restringida.

En efecto, parte importante de las limitaciones introducidas por la Ley N° 20.017 adolecen de ciertas deficiencias. Por una parte, el campo de aplicación de los caudales ecológicos se ha restringido enormemente, pues opera únicamente respecto de los nuevos derechos, quedando reducido a niveles bajís imos puesto que en la zona norte y centro casi no existe disponibilidad para otorgar nuevos derechos. Por otra parte, el pago de la patente por no utilización, claramente no constituye una medida apropiada

215 MONROY, supra nota 34, pp. 133 - 134. 216 Ibíd.


para velar por un uso racional y sustentable, debido que, alienta el gasto excesivo y superfluo de las aguas y desconoce el valor de los usos no productivos.217

Resulta de manifiesto que no existe una normativa legal de carácter general que propenda a un uso racional y sustentable de las aguas en Chile. Por lo mismo, actualmente el régimen legal chileno uso de aguas no es suficiente para lograr que el recurso pueda ser utilizado de la mejor manera posible y asegurar su disponibilidad en el mediano y largo plazo.

El problema entonces radica en la falta de intervención del Estado en un ámbito propio de su dominio, puesto que, al ser otorgada a los particulares la libertad para que decidan por sí mismos, al mismo tiempo, está dejando de tutelar debidamente estos bienes públicos. En este sentido, el puro y simple hecho de que el agua sea un bien público compele al Estado a velar por un uso racional y sustentable. Esto es especialmente trascendente partiendo de la base de que es un elemento esencial del medio ambiente y que su conservación es vital para la existencia de la vida. Por ende, resulta totalmente indispensable que el Estado vele adecuadamente por el uso racional y sustentable de los recursos hídricos, puesto que, en caso contrario, está incumpliendo su deber de velar por los bienes públicos y, en último término, el deber de velar por el bien común.

Resulta forzoso concluir entonces que el Estado debe tomar un rol más activo para lograr asegurar el verdadero fin de las aguas, el que fina lmente se traduce en que el recurso hídrico esté “al alcance de todos”218 con el objeto de satisfacer, a lo menos, las necesidades básicas de las actuales y las próximas generaciones. Al respecto, cabe destacar que a nivel internacional, se plantea que el “derecho al acceso al agua”, en condiciones suficientes de cantidad y calidad, constituye un derecho humano fundamental.21 9

217 A su vez, las declaraciones de zonas de escasez y de zonas de agotamiento de fuentes natur ales, proceden únicamente en situaciones extremas de sequía o sobreexplotación, siendo inaplicables en épocas regulares. Quizás, el único instrumento que, en cierta medida, vela por un uso racional y suste ntable de las agu as es el Sistema de Evaluación de Impacto Ambien tal (SEIA), sin emb argo, su aplicación está limi tada sólo a los proyectos o actividades enmarcados den tro de dichos sistema de evaluación, por tanto, quedan excluidos todos aquellos usos que se ej erzan en actividades o proyectos no entren en dicho sistema de ev aluación, razón por la cual estima mos que deberían existir, además de éste, otros instrumentos que se apliquen de modo general y directa a todos los derechos de aprovechamiento. Por último, la expropiación de los derechos de agua, sin duda, constituye una opción legalmente válida, debido al indiscutido “interés nacional” involucrado en el uso de las aguas. No obstante, no soluciona el problema de fondo – la sustentabilidad del uso – pues se limita a trasp asar al Estado la propiedad de los derechos, sin establecer medidas que aseguren un uso racional y sustentable. Asimis mo, esta medida no es econó micamen te viable para el Estado, debido al al to costo de indemnizar a cada uno de los titulares de derechos expropiados. Tampoco es una opción “políticamente correcta”, especialmen te si consideramos el conflictivo pasado expropiatorio nacional, el presente desolado en materia de inversiones extranjeras en países “expropiatorios” como Ven ezuela y Bolivia, y los augurios de nefastas repercusiones en materia económica si esta medida se llegase a implemen tar en nuestro país. 218 Idea recogida de VERGARA BLANCO, supra nota 11, pp. 82 - 83. 219 En este sentido, cabe d estacar que el Comité de la O.N.U., encargado de la aplicación del Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) entre otras cosas precisa que: “El agua es un recurso natura l limitado y un bien público, esencial para la vida y la sa lud. El derecho humano al agua es indispensable para llevar una vida digna. Es un prerrequisito para la realiza ción de otros derechos humanos”. [en línea] http://www2.ohchr.org/english/issues/water/docs/CESCR_GC_15.pdf] [fecha de consulta: 4 de marzo de 2009] A mayor abundamien to, el mis mo Comi té afirma claramen te que el “derecho al agua” emana de una calidad de vida adecuada y es, a la vez, indispensable para la misma, ya que, es una de las condiciones más elemen tales para la supervivencia, consagrando que: “El derecho humano al agua garantiza a todas las personas el agua en cantidad suficiente, en condiciones de seguridad y aceptabilidad, siendo físicamente accesible y asequible para usos persona les y domésticos. Se necesita una cantidad adecuada de agua segura para evitar muertes por deshidratación, reducir el riesgo de enfermedades transmitidas por el agua y satisfacer la s necesidades de consumo, cocina, y hábitos hig iénicos personales y domésticos” (Comentario General


Precisamente, el principal aporte de este trabajo consiste en encontrar los fundamentos necesarios para modificar la regulación vigente, con el objeto de velar por la protección de las aguas y regular el uso de los particulares sobre las mismas, a fin de garantizar que “todos” puedan acceder al agua y satisfacer sus necesidades. En mi opinión, las bases para el cambio están plenamente justificadas por argumentos sólidos y preponderantes, que han sido desarrollados latamente a lo largo de este trabajo. Estos serán recapitulados a continuación.

En primer lugar, se explica un cambio regulatorio en base a la propia naturaleza jurídica de las aguas, puesto que, tal como lo señala la doctrina nacional e internacional, el dominio público en sí es una técnica de intervención del Estado destinada a proteger y a ordenar el uso de ciertos recursos naturales esenciales , como las aguas.

Al respecto, se puede sostener que el hecho de que el ordenamiento jurídico no entregue a los particulares el dominio de las aguas (inapropiabilidad), s ino sólo el derecho de aprovechamiento sobre ellas , no es sino un acto de respeto básico hacia la especie humana, la naturaleza y la vida misma. Es más, comparto la idea de que el dominio público es una técnica de protección ambiental indispensable para garantizar los derechos ambientales de todo ser humano, en orden a satisfacer sus necesidades vitales .

A su vez, este mecanismo de protección jurídica conlleva, además, el deber prestacional del Estado de garantizar la satisfacción de las necesidades públicas, mediante la regulación del uso de las aguas y el establecimiento de las medidas necesarias para la protección del recurso. En este punto, es preciso dejar en claro que este deber prestacional no se debe traducir necesariamente en un “estatismo”, toda vez que, en la actualidad, se erige como más apropiada la idea de intervenir los mercados con herramientas económicas, tendencia que ya siguen los países más avanzados.22 0

Por otro lado, el fundamento jurídico necesario para regular el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de los particulares, se encuentra en la función social y ambiental de la propiedad que pesa sobre los mismos, planteamiento que, en especial, cobra mucha más fuerza tratándose de bienes nacionales de uso público.

Ahora, desde un punto de vista técnico, se justifica una nueva normativa, ya que, ha quedado más que demostrado que el mercado por sí sólo – y después de más de 25 años – no ha sido capaz de propender a un uso adecuado de las aguas, s ino que, por el contrario, éste consta de varias imperfecciones (especulación, acaparamientos,

Nº 15, CESCR, 29a. sesión, realizada en Ginebra, Suiza, entre el 11 y el 29 de noviembre del año 2002). [en línea] http://www.worldwatercouncil.org/fileadmin/ wwc/Library/Publications_and_reports/Right_to_Water_Spanish_Final.pdf [fecha de consulta: 3 de marzo de 2009] 220 En este sentido, el ex -Director de la DGA (1994 - 2005), Humberto Peña, reconoce la necesidad d e imple men tar un nuevo sistema, que responda a los pasivos ambientales originados histórica men te en la explotación sin res tricción de los recursos superficiales, y por los problemas emergen tes en asociados a la con ta minación difusa. En síntesis, la visión de la DGA reconoce el carácter de bien público de los recursos hídricos, si bien no cuestiona la inclusión de criterios y mecanismos de mercado para su gestión. De esta forma, acepta el régimen de mercado en la medida que el Estado juegue un rol en términos de fiscali zación, definición de estra tegias de gestión y monitoreo. En este contexto, la normativa debiera resolver las fallas en la aplicación irrestricta de los criterios de merc ado, especialmente en lo relativo a la concesión de derechos y externalización de costos. MATUS et al., supra nota 6, pp. 106 y ss.


monopolios y externalidades) que hacen imposible la asignación socialmente óptica planteada por la economía convencional.

En este punto, el gran contrasentido consiste en haber entregado gratuitamente un bien con un innegable valor económico. En efecto, después de analizar las distintas fallas del mercado, ha quedado en evidencia que, a excepción de las externalidades, estas imperfecciones se deben principalmente a causa de la asignación inicial gratuita de los derechos, no sujeta a condiciones ni gravámenes.

En consecuencia, se hace necesaria la intervención estatal en orden a regular el mercado (como lo son los mercados de valores, el mercado eléctrico o las telecomunicaciones), puesto que, el paradigma del mercado perfecto, por lo menos en materia de aguas, no existe. Se requiere pues que el Estado enmiende de alguna manera las imperfecciones del mercado de aguas como se hace en la mayoría de los países en el mundo entero. Por cierto, en nuestro país , hay bastante que corregir, en particular las conductas abusivas y la falta de internalización de las externalidades negativas.

Esto no significa que el planteamiento adecuado sería irse al extremo de expropiar los derechos de aprovechamiento de aguas y convertir todo el sector privado en público o plantear un sistema de potestades públicas exorbitadas. En realidad, ambas propuestas que resultan poco factibles , más bien creo que la solución va por buscar el equilibrio entre los intereses privados y públicos.

En el fondo, la finalidad de corregir el mercado es garantizar los intereses nacionales, en especial, el abastecimiento a las poblaciones, el desarrollo de actividades económicas y el cuidado de l medio ambiente. La idea que sugiero es que el mercado de aguas siga operando, pero con ciertas modificaciones que se adecuen al concepto de desarrollo sustentable que impregna nuestros tiempos. Considerando esto, es necesario que los particulares mantengan los derechos de aprovechamiento de aguas como propiedad privada de su patrimonio, pero su ejercicio debe estar regulado por la autoridad, de manera de que su uso genere un beneficio social y no atente contra el medio ambiente. Esto no atenta de manera alguna con una economía de libre mercado, s ino que, sólo va un paso más allá del concepto de crecimiento económico convencional.

El objetivo consiste en asignar derechos de aprovechamiento bien definidos a nivel de uso de recursos compatibles con su preservación y, luego, dejar que los propios usuarios establezcan el modo más eficiente y menos costoso de efectuar su utilización, proporcionando, al mismo tiempo, fuertes incentivos a su protección y preservación.22 1

Para estos efectos, el reconocimiento del agua como un bien económico se alza como un imperativo ineludible. De hecho, hoy en día, seguir considerando el agua como un recurso abundante y gratuito constituye un supuesto obsoleto, razón que por sí sola basta para exigir el reconocimiento del verdadero valor económico total de las aguas

221 DOUROJEANNI y SOLANES, supra 29, p. 14.


por algún medio idóneo. Este pequeño gran paso vendría a solucionar la mayoría de los problemas actuales en materia de aguas.

En este sentido, el pago de la patente por no utilización de las aguas recién instaurado, en cierta medida reconoce implícitamente un valor económico en las aguas, pero este valor se enfoca desde un punto de vista negativo: la no utilización. Esto necesariamente implica que mientras no se reconozca el valor de la utilización, se estará infravalorizando el recurso hídrico en su real dimensión.

Por otra parte, y lo que es más preocupante aún, es que la patente por no utilización conlleva efectos altamente nocivos, puesto que, alienta el consumo innecesario de las aguas de las que se dispone con tal de eludir el pago de la patente y, a la vez, desconoce aquellos valores no transados en el mercado, como los usos recreativos y turísticos, así como el valor de las funciones ambientales del recurso.

De esta forma, mientras siga habiendo un uso gratuito de las aguas, continuará existiendo una subvalorización del recurso y una baja percepción de las funciones ambientales del agua y sociales del agua, cuestión que no sólo afecta los usos de los particulares, sino también las políticas públicas en torno a la materia, puesto que, al no tener las autoridades un verdadero conocimiento de los valores involucrados, las decisiones difícilmente podrán ser acertadas.

A mi parecer, la mejor manera de asignarle un valor al agua y velar por un uso racional y sustentable consiste en establecer un impuesto a la tenencia del derecho de aprovechamiento, s in distinguir entre uso y no uso. De esta forma, el titular de un derecho de aprovechamiento deberá pagar una tasa o canon, independientemente de si decide utilizarlo o no.

Este impuesto necesariamente conllevaría a un uso racional del recurso, con un verdadero estímulo al ahorro, puesto que, mientras menos agua se utilice menor será el impuesto, lo que a su vez, permitiría una redistribución de los derechos, ya que, quienes no usan parte de sus derechos les convendría vender dicho excedente. Por lo mismo, la implementación de nuevas tecnologías cada día será más común, ya que, nadie querrá malgastar el agua, y en definitiva, su dinero. A su vez, esta medida permitiría que aquellos usuarios que están dispuestos a no utilizar las aguas con fines productivos, puedan adquirir derechos y usar las aguas para otros fines, como por ejemplo: el ambiental, el escénico o el recreativo. En este sentido, resulta fundamental que el Estado facilite a los particulares las herramientas legales y económicas para conservar las aguas, puesto que, en última instancia existe un interés nacional.

Es necesario reconocer que la mayor dificultad de implementar esta medida consiste en determinar la tasa o canon aplicable, pero creo que es una tarea que los especialistas en materias económicas y tributarias pueden franquear.

De todas formas, la idea es encontrar el punto de equilibrio radica donde no se ahogue el s istema económico y, a la vez, no se deteriore el medio ambiente, tratando de asegurar que las distintas formas de uso no impliquen desperdicio de recursos,


mediante el uso eficiente y ordenado del agua, al mismo tiempo, que se permita preservar su rol ecológico y su calidad.222

Conjuntamente, creo que es conveniente establecer un sistema de impuestos que sirva de aliciente para reducir la emisión de residuos contaminantes a las aguas. En esta materia, existe una amplia gama de métodos y al igual que respecto del impuesto a la tenencia del derecho, la clave consiste en encontrar el balance, entre protección del medio ambiente y desarrollo económico.

En conclusión, creo que la propuesta de tener un mercado de aguas regulado basado en un sistema de incentivos y desincentivos tributarios es la mejor opción dentro del abanico de herramientas legales y económicas disponibles. Las principales cualidades de esta propuesta se deben a que opera dentro de la lógica del mercado y se pueden ajustar constantemente al concepto de desarrollo sustentable, pues es un sistema flexible y dinámico, pues permite su variabilidad en el tiempo y en el espacio. Es decir, la tasa podrá ser mayor o menor, dependiendo de la disponibilidad del recurso y de la relación socialmente aceptada entre desarrollo económico-protección ambiental, factores que podrán variar de un lugar a otro y de un tiempo a otro.

Es conveniente hacer presente que su aplicación debería estar planteada de manera de establecer un aumento progresivo a mayor caudal utilizado y menor disponibilidad del recurso, permitiendo, al mismo tiempo, el establecimiento de exenciones en caso de usos de bajo consumo, así como respecto de los sectores de recursos escasos.

Al respecto, es fundamental asegurar el delicado equilibrio entre los necesarios requerimientos de eficiencia económica, equidad social y sostenibilidad ambiental. Esta premisa ha de presidir y matizar la aplicación del principio respecto de la consideración del agua como bien económico bajo un riguroso enfoque estratégico, caracterizado por la combinación de una política firme y consistente de avance hacia la eficiencia económica-ambiental en la gestión del agua, con una estrategia de implementación regida por la gradualidad de los cambios en las políticas,223 instituciones e instrumentos de gestión, incluyendo por supuesto los instrumentos económicos como los impuestos por tenencia de derechos de agua.2 24

La gradualidad de las medidas propuestas constituye un elemento decisivo a la hora de asegurar el éxito de su implementación. Al respecto, creo que la imposición del pago de la patente por no utilización, s i bien no es la medida más apropiada, a facilitado en cierta forma la aplicación de nuevas herramientas, debido a que ha desmitificado la “intangibilidad” de los derechos de aprovechamiento.

Como es de esperar, la implementación de nuevas medidas conlleva la alteración del status quo , s ituación que inevitablemente conllevará el rechazo de alguno o probablemente de muchos.

222 DOUROJEANNI y SOLANES, supra nota 29, p. 12. 223 Es conveniente destacar que el tan ansiado equilibrio no es una tarea que deba recaer solamente en los legisladores, pues este desafío ta mbién recae en la ad ministración pública al elaborar las distintas políticas de gestión de los recursos hídricos. 224 LÓPEZ AVENDAÑO, supra nota 122, pp. 21 - 22.


El principa l argumento para oponerse a cualquier alteración normativa se basa en la seguridad jurídica y la propiedad que pesa sobre los derechos de aprovechamiento, argumentos importantes, aunque no tanto, a la hora de ponderar los bienes jurídicos protegidos en conflicto (derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita y derecho de propiedad v/s derecho a la vida y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación).

Naturalmente producto de la colisión de los derechos fundamentales recién mencionados la balanza se inclinará en favor de aquellos de mayor jerarquía, esto es, aquellos derechos que protegen bienes jurídicos superiores.

En primer lugar, el derecho a la vida tiene preponderancia sobre todo el resto de las garantías fundamentales, pues es la garantía suprema, a la cual acceden las demás. Por cierto, los derechos humanos emanan de un hecho: la existencia de la vida humana. Esta centra a su alrededor todos las garantías o derechos que la asisten, lo que en otras palabras significa que es la garantía fundamental de la cual emanan todas las demás.22 5

En segundo término, porque a partir del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación emana el concepto de “calidad de vida”,226 el que es parte consustancial del derecho a la vida, pues condiciona el desarrollo de la existencia, haciendo la diferencia entre una vida digna y una que no lo es .

Es por ello, que e l derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación ha sido calificado como una “supragarantía”, ya que, en aras de su debida tutela el constituyente faculta al legislador para restringir el ejercicio de determinados derechos o libertades, entre las cuales destacan la susceptibilidad de imponerse a la actividad económica y la propiedad privada.227

En directa relación con los puntos anteriores, se plantea que el “derecho al acceso al agua”, en condiciones suficientes de cantidad y calidad, constituye un derecho humano fundamental, por lo tanto, este será el aprovechamiento prioritario que ha de darse al

225 Todo ello, en virtud de su dignidad universalmente reconocida, entre otros instrumentos internacionales, por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos Humanos y por el Pacto de San José de Costa Rica. 226 Como señalan R. Huerta Huerta y C. Huer ta Izar de la Fuente: “…el derecho al ambiente es reconocido generalmente como un derecho tendente a garantizar el mantenimiento de las condiciones necesa rias en el entorno para que se haga efectiva la dignidad humana – con los otros derechos humanos que tien e su base – y se p ermita el libre desa rrollo de la persona…” Agregando: “El derecho a un medio ambiente adecuado tiene por obj etivo no sólo la autoprotección de la humanidad, sino que también en su doble aspecto de la humanidad presente y futura , sino que también tiende por definición a la consecución de la dignidad esencia l de todos los seres humanos que pueblan el planeta”. HUERTA HUERTA R. y HUERTA IZAR DE LA FUENTE C., Tratado de Derecho Ambiental, Tomo I (Editorial Bosch, Madrid, 2000, p. 73). Sobre la relación entre el “ambiente” y la “calid ad de vida”, consultar: BRAÑES Raúl, Manual de Derecho Ambiental Mexicano, Fundación Mexicana para la Educación Ambien tal (Fondo de Cultura de México, 1994), pp. 23 y ss. 227 POBLETE FLORES Aldo, El Medio Ambien te Co mo Objeto de Protección Constitucional, Memoria de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile (2006) p. 49. Cierta men te, considerando que el inciso segundo del artículo 19 Nº 8 estable ce que: “la ley podrá establ ecer restri cciones específi ca s al ejerci cio d e det erminados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”, no cabe la menor duda de que cuando se trata de proteger el medio ambiente, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica podrá verse restringido o limitado. Asimis mo, es evidente que en aras de proteger el medio a mbiente se puede restringir o limitar el derecho de propiedad. El tenor del artículo 19 N° 24 incisos segundo y terceros son claros: “sólo la ley pu ede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y la s limitaciones y obliga ciones que d eriven d e su función social. Esta compr ende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la u tilidad y la salubridad públicas y la conservación del pa trimonio ambiental”.


recurso con preponderancia sobre cualquier otro.2 28 Al respecto, es conveniente hacer hincapié en que el derecho al acceso al agua claramente está unido indisolublemente a la existencia de la vida, la “calidad de vida” humana y a un medio ambiente adecuado.

Entonces, es a partir de este “nuevo orden” de ideas, que se debe construir la regulación al uso de las aguas y sus limitaciones, entendiendo que tanto el derecho de propiedad como el derecho a desarrollar actividades económicas lícitas se deben adecuar a las necesidades colectivas de uso de agua, comprendiendo que tras éstas subyace el derecho al acceso al agua que emana del derecho a la vida y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Esto obliga a reformular la concepción de Bien Nacional Uso Público de las aguas, basándonos en la Teoría del Dominio Público, propia del Derecho Público (Derecho Administrativo), en cuya cúspide se alza imponente la Constitución Política de la República y los derechos fundamentales en ella consagrados.

Esta interpretación, tal vez desafiante, se opone a la tesis civilista (basada principalmente en la apropiabilidad de los bienes y en la propiedad privada), puesto que, más bien, se condice con la constitucionalización del derecho que se vive en nuestros días.229

La constitucionalización del Derecho nos lleva finalmente a determinar con certeza que el Estado, a objeto de cumplir efectivamente su deber de velar por las garantías fundamentales, debe establecer un marco regulatorio que propenda al uso racional y sustentable de las aguas, a fin de promover el bien común. Y es que, como señala el artículo 1° inciso tercero de la Constitución Política: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

Al respecto, me parece útil rescatar lo que Mark Sagoff, un economista anglosajón, sostiene en el sentido de plantear que las regulaciones ambientales no deben estar dirigidas simplemente a corregir los mercados, sino más bien, deben plasmar los “valores públicos” que nuestra sociedad escoge colectivamente, aún cuando estas decisiones entren en conflicto con nuestros intereses y preferencias individuales.230 No obstante, la noble misión de promover el bien común y crear las condiciones necesarias para la máxima realización de todo ser humano, no debe recaer únicamente sobre los hombros del Estado-Administración, sino que, también en cada uno de nosotros. 228 LÓPEZ AVENDAÑO, supra nota 122, pp. 21 – 22. 229 Según José Luis Cea: “Éste consist e en infundir eficacia al principio de supremacía sobre la ba se de comprender, interpretar y aplica r leyes y reglamentos con sujeción a los principios y normas, al texto y contexto, a l espíritu y los anales ofi ciales del Código Político en vigor”. Agregando el autor que: “La respetabilidad del Código Civil – y me permito añadir a l Código de Aguas – no alcanza, por ende, para eximirse de tal principio y de su s secu elas”. Ambas citas han sido extraídas del prefacio escri to por José Luis Cea en el libro de Santiago Montt Oyarzún ya ci tado. MONTT OYARZÚN, supra nota 11. 230 SAGOFF Mark, The Economy of the Earth: Philosophy, Law, and the Environment, (Cambridge University Press, 1998), pp. 12 y ss. El autor sostiene una dicotomía del ser hu mano actual, en tre el rol de “consumista” y el rol de “ciudadano”. Al respecto, señala que mu chos de nosotros (den tro de los cuales me incluyo) no nos consideramos consumidores primari amente consumidores, sino ciudadanos ta mbién. Como consumidores, queremos obtener lo que queremos individualmente, en cambio, como ciudadanos, buscamos lo que queremos como sociedad.


Ciertamente, “(…) ni el reconocimiento hecho por las Constituciones, ni la existencia de una numerosa y completa legislación en materia ambiental, asegura per se la materialización del concepto de “desarrollo sustentable” , el cual necesita, para hacerse realidad, de un compromiso común tanto de los gobernantes como de los gobernados, el cual debe traducirse en la adopción de políticas de decisiones gubernamentales, de planes de acción, de fiscalización, así como de colaboración, materializada en no pocas restricciones y renuncias voluntarias, de los gobernados en cuanto a la forma de ejercer sus derechos fundamentales y otros esfuerzos comunes”.231

En síntesis , la necesidad de un cambio regulatorio que implique el reconocimiento del agua como un bien económico, social y ambiental, se justifica sobradamente por razones jurídicas y económicas, así como también, en gran medida, porque las necesidades y aspiraciones sociales cambian a través del tiempo.

De la misma forma debe evolucionar el Derecho, los ciudadanos y la administración pública ante los desafíos actuales. En este sentido, es trascendental decidir que es lo que queremos como sociedad, cuales son los valores y principios que buscamos para nuestros hijos y, finalmente, cual es el legado que pretendemos dejar en esta vida.

231 LAVÍN VALDÉS Julio, Legislación Restrictiva de Derechos y Libertades para Proteger el Medio Ambiente, Revista Chilena de Derecho, Volumen 25, N° 1, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile (1998), p. 177.

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA


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LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DAÑO AMBIENTAL

Notas sobre el caso del plomo en Arica

Dominique Hervé Espejo* Carlos Pizarro Wilson♣

Desde hace ya unos años que la protección del medio ambiente ha dejado de ser una cuestión teórica. No sólo la preocupación del legislador, sino que un creciente litigio marca una tendencia que merece un análisis. La sentencia que comentamos se enmarca en esa probable tendencia, pues fija un precedente en la jurisprudencia nacional, al condenar al Servicio de Salud de Arica al pago de una indemnización de 8 millones de pesos por persona, siendo el total 354 víctimas afectadas por el acopio de residuos tóxicos en un espacio de tiempo de casi 15 años, que se mantuvieron a la intemperie, sin control sanitario alguno, generando un daño no sólo al ambiente, sino también a la integridad fís ica y síquica de las personas.1

Es difícil exagerar la relevancia de la sentencia de la Corte de Apelaciones y aquella de la Corte Suprema, en que se reconoce el derecho de las víctimas a una indemnización por el daño moral derivado del daño ambiental.2

Por otra parte, también cabe destacar que la condena sea contra el Estado, puesto que hasta la fecha, los principales demandados en causas de responsabilidad ambiental y responsabilidad civil derivada del daño ambiental, han sido privados, precisamente porque son los servicios públicos, dado lo costoso de los peritajes para los particulares, los que informan a los tribunales y otorgan pruebas que permiten resolver las controversias con trascendencia ambiental. La cuestión de la prueba presentaba, por lo tanto, aquí un desafío adicional, dado que el demandado era el propio Estado, por su falta de control sobre residuos que fueron depositados por una

* Abogado. Licenciada en Derecho, Universidad de Chile. Master en Derecho Ambiental de la Universidad de Londres, Inglaterra. Profesora de Derecho Ambiental de la Universidad Diego Portales. Miembro del Centro de Investigaciones Jurídicas UDP. ♣ Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Doctor en Derecho por la Universidad Paris II (Panthéon-Assas), Francia. Profesor de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales y de la Universidad de Chile. Miembro de la Corporación Interés Público. 1 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica de 16 de mayo de 2005, Rol Nº 464-2004; Sentencia de la Corte Suprema de 30 de mayo de 2007, Rol Nº 3174-2005 [en línea] http://www.derecho.uchile.cl/cda/cda2006/documentos/documentos.htm [fecha de consulta: 25 de marzo de 2009]. 2 Cabe señalar que en el año 2003, la Corte de Apelaciones de Concepción, en la sentencia de fecha 30 de octubre de 2003, en causa Rol Nº 2150/2003, reconoce el daño moral causado a los actores de una demanda civil contra la Empresa de Servicios Sanitarios del Bío Bío S.A., y condena a la empresa a inde mnizar el daño moral que les produjo el rebalse de una cá mara de alcantarillado de aguas servidas, al inundarles sus viviendas. Resulta relevante, para este comentario, el Considerando 7º de la Sentencia que sostiene: “Que los a ctores sólo han demandado el daño moral, el que debe ser entendido, en concepto de esta Corte, como todo menoscabo o d etrimento a un derecho o interés extrapatrimonia l de la víctima. En el ca so de autos, lo configura la lesión a l derecho de los demandados, garantizado por el artículo 19 Nº8 de la Carta Fundamenta l, de vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Siendo este daño la consecuencia directa de haber incumplido la demandada sus obliga ciones de concesionaria del servicio público de r ecol ección de aguas servidas, debe indemnizarlo”. Revista Ius Publicum N° 14-2005, Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, pp. 267-269.

LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DAÑO AMBIE NTAL 270

empresa que desapareció al poco tiempo de realizar la importación. Por lo mismo, resulta relevante la configuración de responsabilidad civil por la omisión de l Estado en el cumplimiento de su deber de proteger el medio ambiente.

Los hechos, como suele suceder, no son fáciles de describir pero se pueden resumir de la siguiente manera. Entre los años 1984 y 1989, la Sociedad Promel Ltda. importó desde Suecia e internó al territorio nacional más de 20.901 toneladas de residuos para su tratamiento y obtención de sustancias minerales, en su planta ubicada en la zona industrial de Arica. Estos residuos consistían en barros con contenido metálico. El importador contó tanto con la autorización del Servicio de Aduanas, quien le exigió una declaración jurada de que estos productos no eran tóxicos, como con la autorización de l Servicio de Salud, otorgada para su desaduanamiento. Los residuos quedaron almacenados en un terreno de dicha zona industrial, a la intemperie, s in fiscalización alguna, pretendiendo la empresa importadora, en 1993, el abandono de estos desechos a beneficio fiscal, lo que no fue aceptado por el Servicio de Aduanas. En 1997, esta institución autoriza la destrucción del material al Servicio de Salud de Arica, previa renuncia formal de Promel de retirar el material por no poder pagar los derechos respectivos. Sin embargo, la destrucción no se produce quedando en definitiva los residuos abandonados en ese lugar, sin resguardo sanitario alguno con riesgo latente para las comunidades aledañas.

Con posterioridad al almacenamiento y depósito de los residuos se construyen, por el Servicio de Vivienda y Urbanismo (SERVIU), viviendas en sectores colindantes a la zona de acopio (entre 1991 y 1996), lo que provocó la exposición directa de los habitantes al plomo y otros metales. Un estudio de salud hecho en la zona detectó que el 50% de los niños del sector presentaba altos índices de plomo en la sangre, metal que provoca desde cefaleas a daños neurológicos irreversibles . Además se acreditó con informes técnicos que los residuos eran tóxicos por su alto contenido de mercurio, plomo, arsénico, cobre y otras materias , todas las que son peligrosas para la salud pública y el ambiente.

En 1997, el Servicio de Salud de la región decide retirar la totalidad del material acumulado, haciéndose cargo del traslado del acopio de minerales a un lugar fuera del radio urbano (Quebrada Encantada), hecho que tiene lugar durante 1998.

En julio del año 1999 se interpone por cientos de vecinos de las poblaciones cercanas a la zona industrial, donde permanecieron acopiados los residuos (poblaciones Los Industriales y Cerro Chuño), patrocinados por la organización no gubernamental Fiscalía del Medio Ambiente (FIMA), una demanda por daño ambiental, basada en la Ley N° 19.300, contra la Sociedad Promel Ltda., y la Cía. CPA de Procesadora de Metales Ltda., y sus representantes, por la responsabilidad que les cabe en el daño ambiental producido en el terreno del sector y en la salud y calidad de vida de dichas personas. Argumentaron que, conociendo la naturaleza peligrosa y tóxica de dichos residuos, nada hicieron para evitar las consecuencias perniciosas del acopio de los minerales, importados con un f in que nunca se cumplió, llegando incluso a tratar de deshacerse de ellos. Por ello, sostienen que deben reparar, a su costa, íntegramente el medio ambiente dañado, debiendo efectuar las acciones de reparación, previa evaluación del impacto ambiental, consistentes en el saneamiento integral del s itio


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original de acopio de los desechos, y en la eliminación completa de las 20.901 toneladas existentes en el nuevo lugar de acopio en forma racional. Alternativamente, demandan la reimportación al país exportador, en conformidad a lo establecido en el Convenio de Basilea, o la disposición fina l de los residuos, bajo las máximas seguridades y medidas ambientales que se puedan establecer en un Estudio de Impacto Ambiental.

Además, los demandantes interponen una demanda indemnizatoria en contra del Servicio de Salud de Arica por el daño material y moral sufrido por cada uno de los demandantes. La determinación del monto del daño material se solicita reservarlo para la discusión en el cumplimiento incidental de la sentencia o para un juicio distinto, y se evalúa el daño moral en $25.000.000.- de pesos para cada uno de los demandantes que han sufrido directamente el daño material, para sus padres y para las personas que sin ser sus padres, se encuentren a su cuidado.

El fallo de primera instancia, dictado el 6 de agosto del 2004, acoge la demanda por daño ambiental contra Promel Ltda., y sus representantes, condenándolos a reparar el medio ambiente dañado, y rechaza la demanda indemnizatoria contra el Servicio de Salud de Arica, puesto que éste habría adoptado medidas tendientes a solucionar el problema ambiental, las que a pesar de no haber sido completamente eficientes y oportunas, no constituyen inactividad, y por ende, no habría falta de servicio.

Las partes deducen recursos de apelación en contra del fallo, recursos que son conocidos y fallados por la Corte de Apelaciones de Arica con fecha 16 de mayo de 2005, la que acoge el recurso de los demandantes en cuanto se revoca la sentencia de primera instancia en lo que dice relación con la demanda interpuesta en contra del Servicio de Salud de Arica. Con respecto a la apelación de los demandados, Promel Ltda. y Cía. CPA de Procesadora de Metales, se confirma la sentencia de primer grado.

El argumento de la Corte para revocar la decisión del juez de primera instancia, en lo relacionado con la demanda indemnizatoria, consiste fundamentalmente en que de acuerdo con la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, éste es responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, y también por el daño que causen por “falta de servicio”. Según la Corte, en el caso en cuestión, la atención de las necesidades públicas de salud a través del debido servicio, consiste en proteger a la población de los problemas producidos en el ambiente mediante acciones integradas de fomento, protección y recuperación de la salud en esta zona del territorio nacional; debido servicio que debe ser continuo y permanente, a la vez que eficaz y eficiente. Si el servicio prestado no reúne estas condiciones, ese servicio no es el que debe recibir la persona humana beneficiaria de él, y por lo tanto, existe una falta de servicio, la cual acarrea la responsabilidad patrimonial del órgano del Estado.

Además, la Corte señala que de acuerdo con la jurisprudencia, hay falta de servicio cada vez que el Servicio Público ha funcionado ma l, ha funcionado prematura o tardíamente. Por lo tanto, señala: “para que la responsabilidad del Estado o del organismo estatal tenga lugar, ya no resulta imprescindible la evolución subjetiva de la conducta del


agente público, para que la víctima tenga derecho a ser indemnizada, es suficiente que esté relacionada con el servicio u órgano y que exista un vínculo directo de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido (....) coligiéndose de ello que la responsabilidad de los órganos del Estado - Servicio de Salud de Arica - y del Estado mismo, es objetiva y no requiere, por tanto, la concurrencia de dolo o culpa”.

Sostiene además que ha quedado comprobado, y no ha sido cuestionado, que el Servicio de Salud de Arica no adoptó oportuna y eficientemente las medidas necesarias para resguardar la salud de las personas en este caso, impidiendo la contaminación producida por Promel Ltda. y Cía. CPA, incumplimiento que causó graves daños en la salud y calidad de vida de los demandantes; daño que ha sido expresamente reconocido con relación a las empresas demandadas.

Concluye que el Servicio de Salud de Arica pudo haber empleado mayor diligencia al momento del desaduanamiento de los residuos y que, a su vez, no cumplió la ley ambiental al momento de trasladar los residuos a Quebrada Blanca, al no exigir la evaluación del impacto ambiental de dicho traslado (encontrándose vigente el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en 1998). Finaliza la Corte sosteniendo que “ha habido, desde 1984 a 1997, una absoluta despreocupación e inercia en el cumplimiento de la función de vigilancia sanitaria que le imponía el Código Sanitario, desde la internación de los residuos peligrosos hasta el año 1997, en que se hizo evidente la crisis ambiental y sanitaria de la población, lo que se traduce en una efectiva falta de servicio, y por ello es plenamente responsable del daño causado a las personas en su salud”.

En definitiva, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica decide acoger la acción indemnizatoria sólo respecto de 175 de los actores, que individua liza, respecto de los cuales se tiene por acreditado en el proceso que sufrieron los efectos tóxicos que emanaron del acopio de los residuos, condenando al Servicio a pagar a cada uno de ellos la suma de 8 millones de pesos por “daño moral”.

En contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones, el Servicio de Salud de Arica dedujo recurso de casación en el fondo y los demandantes interpusieron los recursos de casación en la forma y en el fondo, ante la Corte Suprema, quien emite su fallo con fecha 30 de mayo de 2007. El Servicio de Salud recurre por haberse aplicado erróneamente las normas de prescripción de la responsabilidad de la Ley N° 19.300 de Bases del Medio Ambiente, y no las normas del Código Civil que, según señala, son las reglas aplicables al caso, por tratarse de responsabilidad por falta de servicio y no por daño ambiental. Por último, sostiene que la responsabilidad del Estado requiere “culpa de la administración” y no constituye una responsabilidad objetiva, como se manifiesta en la sentencia de la Corte de Apelaciones.

Los demandantes, por su parte, solicitan en su recurso de casación en la forma, que se mantenga la condena a la reparación del medio ambiente dañado, que se conceda la indemnización por daño material demandada por todos los actores, y que se mantenga la indemnización por daño moral reconocida en segunda instancia, extendiéndola a otros 179 demandantes que se individualizan, respecto de los cuales existirían las mismas pruebas que consideró la Corte de Apelaciones para determinar


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el daño moral respecto de aquellos que fueron beneficiados en la sentencia de segunda instancia.

El recurso de casación en el fondo, alude a que se infringieron las normas reguladoras de la prueba, en la medida que encontrándose plenamente probados los perjuicios provocados a los actores se debió conceder la indemnización por daño moral y material respecto de todos los demandantes. La Corte Suprema resuelve rechazar los recursos de casación en el fondo, y sólo acoge el recurso de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva de segunda instancia, reemplazándola en el sentido que incorpora a los otros 179 actores, respecto de los cuales la Corte estima que también concurren los supuestos necesarios para acoger la demanda de indemnización por daño moral.

A partir de los fallos revisados se pueden analizar diversos temas. En este comentario nos detendremos en dos aspectos que parecen de especial relevancia puesto que pueden sentar una tendencia respecto a la protección del medio ambiente por nuestros tribunales de justicia. En primer lugar, nos referiremos a la determinación de la legislación aplicable respecto de los órganos de la Administración del Estado cuando incurren en responsabilidad por falta de servicio en materias ambientales y luego a la cuestión del “daño moral”, que en este caso aparece como el único daño indemnizable en materia de responsabilidad civil derivada del daño ambiental.

I.- DETERMINACIÓN DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE RESPECTO DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO CUANDO INCURREN EN RESPONSABILIDAD POR FALTA DE SERVICIO EN MATERIAS AMBIENTALES.

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico cabe distinguir distintos tipos de responsabilidad por un hecho que causa un daño ambiental. En primer lugar, la responsabilidad ambiental establecida por la Ley 19.300 que tiene por objeto la reparación del medio ambiente dañado; en segundo lugar, la responsabilidad civil derivada del daño ambiental consistente en la indemnización del daño patrimonial y moral ocasionado por el mismo hecho a determinadas personas; y en tercer lugar, cuando el autor del daño es un organismo del Estado, nos encontraremos ante el supuesto de la responsabilidad por falta de servicio.

El problema o la pregunta que surge a partir de este fallo, es determinar cuál es la normativa aplicable para cada uno de estos casos cuando el demandado es un órgano de la Administración del Estado: la Ley N° 19.300 de Bases del Medio Ambiente, el Código Civil o la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado. El problema pareciera ser relevante al considerar que el régimen legal aplicable variará en forma sustantiva en cuanto a la legitimación activa o pasiva, en materia de imputación subjetiva, y en cuanto a los plazos de prescripción de la acción por responsabilidad.

Como hemos visto, en este caso la demanda indemnizatoria involucra la responsabilidad del Servicio de Salud de Arica por los daños ocasionados a los vecinos de la zona donde se depositaron los residuos. Esta misma circunstancia, según se


estableció en el mismo proceso, generó un grave daño ambiental, por lo que sin duda, respecto del daño ambiental propiamente dicho, resulta aplicable la Ley N° 19.300. Es decir, en lo atingente al daño ambiental, la Ley N° 19.300 tiene el monopolio en cuanto al régimen legal aplicable en la especie. No puede, bajo ninguna circunstancia, desentenderse de la referida ley ambiental para determinar la existencia y medidas de protección o reparación del ambiente.

Diversa es la situación respecto a la demanda civil indemnizatoria derivada de un daño ambiental. Esta cuestión, la indemnización de perjuicios, fue la que suscitó controversia en sede de apelación y casación. No sólo por el concurso entre las reglas de la Ley N° 19.300 sobre responsabilidad civil y aquellas del Código de Bello sobre la misma materia, sino por la intervención de un órgano del Estado, que resultaría sujeto aún a normas diversas.

En efecto, ya en la sentencia de primera instancia queda establecido el daño ambiental y la responsabilidad ambiental de las empresas generadoras del daño, lo que fue confirmado luego por la sentencia de segundo grado. La discusión judicial en la Corte de Apelaciones y en la Corte Suprema se centra en la determinación de la responsabilidad extracontractual por falta de servicio del Servicio de Salud de Arica, derivada de dicho daño ambiental. El problema que se manifiesta, entonces, consiste en determinar cuál es la normativa aplicable a la responsabilidad del Servicio de Salud de Arica.

Una primera cuestión problemática relativa al concurso de regímenes legales dice relación con la prescripción. La Ley N° 19.300 contempla un plazo de 5 años desde la manifestación evidente del daño (artículo 63 de la Ley de Bases del Medio Ambiente). Por su parte, el Código Civil tratándose de la responsabilidad extracontractual contempla un plazo de cuatro años desde la perpetración del acto conforme a su artículo 2332. Aún más, tratándose de la responsabilidad de los órganos del Estado, se discutió, en su oportunidad, s i estaba sujeta a alguna regla de prescripción, aunque hoy nadie discute que se somete a las reglas del Código Civil, prescribiendo en el referido plazo de 4 años.

Para la Corte de Apelaciones de Arica “en cuanto a la excepción de prescripción de la acción indemnizatoria que ha opuesto el Servicio de Salud de Arica en esta causa, ella debe ser desechada a virtud de la norma especial que se contiene en el artículo 62 (s ic) de la Ley 19.300 que prescribe que la acción ambiental y las acciones civiles emanadas del daño ambiental prescribirán en el plazo de cinco años, contado desde la manifestación evidente del daño, daño que sólo vino a hacerse evidente en el año 1997”.

El mismo criterio sigue el fallo de la Corte Suprema al rechazar el recurso de casación en el fondo interpuesto por el Servicio de Salud de Arica, basado en la prescripción de la acción interpuesta.

Ambas sentencias, por lo tanto, determinan el plazo de prescripción en conformidad a la Ley especial de Bases del Medio Ambiente. Es decir , 5 años desde la manifestación del daño.


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Siguiendo a Bermúdez se puede fundamentar este razonamiento en torno a que las normas de responsabilidad por daño ambiental de la Ley de Bases del Medio Ambiente presentan una naturaleza jurídica propia, no necesariamente privatista o civil, y que son aplicables sin importar la naturaleza jurídica del sujeto causante.3 Esta conclusión, sin embargo, no parece definitiva, o no concierta una relevancia tan significativa para efectos del análisis que aquí estamos efectuando.

La verdad es que el fundamento del razonamiento efectuado por las Cortes es más bien evidente, ya que si la demanda indemnizatoria se ejerce en el proceso por daño ambiental esgrimiendo la normativa especial, qué duda puede existir que la regla de prescripción aplicable debe ser aquella de 5 años desde la manifestación del daño. Se trata de una acción indemnizatoria accesoria al daño ambiental, que exige la prueba de este perjuicio específico y que como consecuencia del mismo se generó un daño de naturaleza civil cuya indemnización se solicita. La regla, por lo demás, en cuanto al cómputo del plazo supera aquella del Código Civil sobre la cual se han suscitado severas controversias en cuanto al momento del cual debe comenzar a computarse el plazo.4 En cambio la ley ambiental lo indica en forma expresa a partir de la manifestación del daño, evitando que puedan quedarse daños sin indemnizar por nacer la acción prescrita habiendo transcurrido más de cinco años desde el acto que da origen al daño. Por consiguiente, la regla prevista en la Ley N° 19.300 desde una perspectiva técnica es, s in duda, la más apropiada.

Por esas mismas razones, en cuanto a la posible controversia entre el estatuto especial de la ley ambiental y las reglas de responsabilidad del Estado, tampoco debe dudarse sobre la preeminencia de la primera. Primero es claro que no existe un régimen especial sobre la responsabilidad de los órganos del Estado. Las ideas pretéritas sobre la responsabilidad objetiva del Estado han quedado superadas.5 Asimismo, tampoco hoy se piensa en una construcción del régimen legal a partir de la Constitución. La falta de servicio constituye un factor de imputabilidad subjetivo claro, un reproche a la conducta del órgano del Estado. En efecto, la no exigencia de probar culpa o dolo de un funcionario público para acreditar la responsabilidad extracontractual del Estado no implica la existencia de una responsabilidad objetiva. La responsabilidad por falta de servicio requiere probar “falta”, es decir , que el órgano público no funcionó como debía hacerlo, y que por ello se causó el daño. Existe por lo tanto, un reproche de ilegitimidad. De esta manera, ya no se trata de una responsabilidad objetiva que precisamente prescinde de la necesidad de este reparo para establecer la responsabilidad. Incluso, la sentencia que aquí se comenta y que se refiere a la responsabilidad del Servicio de Salud como “objetiva”, llevando a confusión, da cuenta que hubo negligencia identificando los actos reprochables al órgano público.6

3 Véase BERMÚDEZ Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental (Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007), p. 273. 4 Sobre esta controversia, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, La prescripción extintiva. Doctrina y jurisprudencia (Editorial Jurídica, Santiago, 2004), p. 369. 5 Véase, por ejemplo, PIERRY Pedro, ¿Es objet iva la responsabilidad del Estado? Estado actual de la jurisprudencia, Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado. Número 11. Junio de 2004, p. 11. 6 Ver párrafo respectivo del fallo de la Corte de Apelaciones de Arica, transcrito supra.


En suma, no existe concurso entre las normas anteriormente indicadas, s ino más bien las reglas de la Ley N° 19.300 deben aplicarse en forma principal y, en subsidio, como la misma ley lo indica, corresponde recurrir a las normas del Código Civil. Las normas aplicables a los órganos públicos en materia de responsabilidad civil sólo podrán aplicarse en subsidio de las precedentes.7

El razonamiento, en cambio, sería diverso si las víctimas optaran por demandar la indemnización civil en forma directa y no como un accesorio del daño ambiental. Esta forma de litigar puede tener interés cuando el daño de naturaleza ambiental aparece como difuso o de difícil prueba. En ese caso, nada impide a las víctimas optar por la vía civil desentendiéndose del daño ambiental, debiendo para esos efectos probar el hecho ilícito culpable o doloso, el daño y la relación causal.8 Sin embargo, esta alternativa tiene dos severas desventajas: por una parte no cumple ningún fin de reparación del medio ambiente y, por otra, las víctimas no pueden proveerse de la culpa infraccional de la Ley Sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

II.- EL PERJUICIO INDEMNIZABLE DERIVADO DEL DAÑO AMBIENTAL

Tanto la Corte de Apelaciones de Arica como la Corte Suprema, al acoger la demanda indemnizatoria, solamente dan lugar a la indemnización por “daño moral” solicitada por los demandantes, s in pronunciarse respecto al “daño material” ocasionado a los actores, derivado del mismo daño ambiental. De acuerdo con el fallo de la Corte de Apelaciones “resulta plenamente procedente la demanda indemnizatoria por daño moral que se ha deducido en esta litis, daño moral que consiste, en la especie, en el dolor, pesar o molestia que sufre la persona en su salud por haberse introducido en su organismo elementos intoxicantes, provenientes de un acopio de residuos minerales peligrosos, que han perjudicado su calidad de vida, sin saber o conocer las consecuencias que ello puede irrogarles en el transcurso de su existencia a ella, o sus descendientes; consecuencia nefasta sólo debido a la actitud negligente de la autoridad por haber omitido el cumplimiento de las obligaciones que le imponía la ley”. Más adelante, el mismo fallo sostiene que, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se encuentra acreditado que los actores “han sufrido los efectos tóxicos que emanaban del acopio de residuos peligrosos (....)”.

En cuanto a la valoración del daño moral que realiza la Corte de Apelaciones (y luego también la Corte Suprema), se sostiene que queda entregado a la prudencia de los jueces, regulándola en definitiva en 8 millones de pesos por persona, s in encontrarse justificación alguna respecto a cómo llegaron los jueces a determinar dicha cantidad. A su vez, se puede hacer notar que tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema rechazan la pretensión del “daño moral por repercusión” que alegan las víctimas, sin exponer motivo alguno que justifique dicho rechazo. Ambas formas de

7 Con todo hoy existe un régimen especial para la responsabilidad por daños causados en hospitales públicos, siendo legitimados pasivos los respectivos Servicios de Salud. Véase PIZARRO WILS ON, Carlos, La responsabilidad civil de los hospitales públicos. La ley del AUGE en persp ectiva civil, Estudios de Derecho Civil II (LexisNexis, Santiago, 2007), p. 220 y ss. 8 Sobre esto, PIZARRO WILSON, Carlos, La responsabilidad por daño ambiental en perspectiva civil, en Estudios de derecho privado en homenaje a Christian Larrou met, coordinadores Fabricio Mantilla y Carlos Pizarro (Fundación Fernando Fueyo Laneri-Universidad del Rosario, Santiago-Bogotá, 2008), pp. 387 y ss.


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proceder ya constituyen una crítica usual en la doctrina civil.9 Tomarse en serio la indemnización del daño moral implica que los jueces justifiquen o den razonamientos acerca de la fijación de la cuantía. La forma de proceder consistiría en registrar qué tipos de daños morales se han ocasionado. Esta tarea arrojaría, en la especie, que hubo daño físico, fis iológico, dolor y molestias. Todos vinculados a derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Esto permite apreciar la entidad del daño moral y justificar el monto asignado.

Respecto a la exclusión del daño moral de las víctimas por rebote, se trata de un severo error de derecho, pues si existe prueba sobre la aflicción de padres o hijos respecto de la víctima directa, no existen razones para dejarlo sin indemnizar. La única salvedad que debe considerarse es la necesidad de la prueba del daño moral. Éste rubro de los perjuicios no se presume, lo cual es distinto a que pueda probarse por presunciones, pero en ningún caso escapa a la regla probatoria del artículo 1698 del Código Civil, en cuanto a que quien alega la existencia de una obligación debe probarla.

En contraste con la justificación del daño moral, sorprende que los jueces no se hagan cargo de la demanda por el “daño material”. Incluso a pesar que los requirentes lo reiteran en su recurso de casación en la forma ante la Corte Suprema, señalándole que “la sentencia de segundo grado sólo se pronunció acerca de la procedencia de la indemnización por el daño moral demandado, faltándole decidir respecto del daño material que también fue materia de la acción de su parte”. La única mención a este tema consta en el voto de minoría del fallo de la Corte Suprema, que se refiere precisamente a que de acuerdo a los ministros disidentes se debe acceder a la indemnización del daño material, puesto que concurren los supuestos necesarios para ello, reservándoles a los actores el derecho a discutir el monto y especie de tales perjuicios en la etapa de cumplimiento incidental de la sentencia o en un juicio diverso.

De esta manera, se debe enfatizar que de la lectura de las sentencias analizadas y de los antecedentes de que dan cuenta no se entiende porqué no se resuelve la acción en lo que dice relación con el daño material. Este daño, que es una especie de perjuicio material, consiste en aquél que afecta bienes que tienen un significado económico, que se expresa en un va lor de cambio.1 0 Es daño material, por lo tanto, aquél que se traduce en una disminución del patrimonio de la víctima, en razón de la destrucción de una cosa, o de gastos en que la víctima debe incurrir, o cualquier otra pérdida patrimonial.

Cabe señalar que los problemas asociados a la indemnización del daño material suelen estar vinculados a la prueba. Más aún si estamos en presencia de una demanda colectiva con numerosas personas. Tratándose de daño emergente y lucro cesante, la demandante debe acompañar los documentos u otras pruebas que en forma fehaciente acrediten el daño. Esta prueba exigente es la causa recurrente en el fracaso de los

9 Por todos, DOMÍNGUEZ HIDALGO Car men, El daño moral (Editorial Jurídica, Santiago, 2002). 10 Véase BARROS Enrique Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, (Editorial Jurídica, 2006), pp. 230 y ss.


abogados para obtener la indemnización de daños materiales. A esto se suma el entendimiento errado sobre el lucro cesante de los tribunales, para los cuales la certidumbre se asimila a exactitud, siendo que un daño resulta indemnizable bastando para ello que exista una previsibilidad relevante de su acaecimiento o pasado o futuro.

Con todo la sentencia de apelación debió pronunciarse sobre el daño material, a fin de justificar su exclusión, tal como lo sugiere el voto de minoría de la Corte Suprema a favor de este rubro de perjuicio.11

De acuerdo a los comentarios expuestos, la principal conclusión que se puede derivar de un caso como este, y que tiene relevancia en materia de protección del medio ambiente, encuentra su fundamento en la interpretación efectuada por las Cortes en cuanto a la aplicabilidad de las normas de la Ley N° 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente en materia de responsabilidad por falta de servicio de un órgano de la Administración del Estado en materias ambientales. Resulta un precedente trascendental en nuestra jurisprudencia que sin duda deberá tener repercusiones en el futuro para efectos de ir conformando una jurisprudencia especializada que permita regular la indemnización de l daño civil derivado del daño ambiental, conforme a las normas pertinentes y especiales que nuestro ordenamiento jurídico contempla para hechos de esta naturaleza.

Por otra parte, resulta preocupante la omisión en torno a la indemnización de l daño patrimonial derivado del daño ambiental en que incurre el fallo. La sola consideración del daño moral como daño indemnizable en materia ambiental, produce como consecuencia la reducción de los efectos que derivan del daño ambiental, lo que limita las posibilidades de un justo resarcimiento a las víctimas de dicho daño. Sin perjuicio que el establecimiento del daño moral derivado del perjuicio al ambiente no deja de ser un aspecto relevante al momento de reparar este último, no parece ser un instrumento suficiente desde la perspectiva de la protección del medio ambiente.12 En efecto, la responsabilidad civil busca la reparación del daño individua l padecido por la víctima, mas escapa a su finalidad la protección del ambiente, aunque pueda tener un efecto disuasivo marginal.

Estos comentarios permiten plantear algunas cuestiones esenciales para el respeto del medio ambiente y la forma idónea en que nuestros tribunales debieran reparar los perjuicios derivados de un daño ambiental.

11 Cabe señalar que la Fiscalía del Medio Ambiente (FIMA), con fecha 29 de noviembre de 2007, presentó ante la Comisión Intera mericana de Derechos Humanos, en representación de 969 personas que individualiza en la petición, una denuncia con tra el Estado de Chile por violar el derecho al debido proceso de estas personas, en relación con la defensa judicial de los derechos humanos que iden tifica, por la imposibilidad práctica de probar los daños materiales sufridos por ellos en su persona y propiedad, ocasionados por la contamin ación del medio a mbiente. Según sosti ene, esta situación se debió a que el Estado de Chile no les otorgó la oportunidad procesal real de hacerlo. Además, a algunas de las personas que se indican, el Poder Judicial chileno les negó también la indemnización por el daño moral que sufrieron, discriminándolos arbitrariamente respecto de otras personas que igualmen te se indican, a quienes sí se les reconoció dicho derecho, ello aún cuando todas se encontraban en la misma situación. Exigen que la responsabilidad del Estado de Chile debe traducirse, necesari amente, en la obligación de reparar a plenitud los perjuicios que su incumplimien to de las normas intern acionales sobre protección de los derechos humanos ha ocasionado a las víctimas. Esta reparación debe consistir en la indemnización de todos los perjuicios (materi ales y morales) de todas las víctimas enumeradas en la presen tación. 12 Véase BANFI Cristián, De la Responsabilidad Civil como Instrumento de Protección Ambiental, Revista Chilena de Derecho Privado, Fernando Fueyo Laneri, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Julio 2004, Nº 2, pp.19-70.

¿POR QUÉ ES IMPORT ANTE EL FALLO PROMEL PARA EL DE RECHO P ÚBLICO?

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¿POR QUÉ ES IMPORTANTE EL FALLO PROMEL PARA EL DERECHO PÚBLICO?

José Miguel Valdivia Olivares*

El fallo Promel zanja un asunto complejo de responsabilidad civil en que confluían el estatuto ambiental de la responsabilidad, la responsabilidad privada de una empresa a quien podía atribuirse autoría en la contaminación por plomo en Arica, y la responsabilidad del Estado concretada en la del Servicio de Sa lud Arica por su incapacidad de reacción frente a esa contaminación. El objeto de estas observaciones se limita sólo a este último aspecto.1 El análisis se centra en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de 16 de mayo de 2005, reproducida casi en su integridad por la Corte Suprema en fallo de 30 de mayo de 2007.

El interés del fallo Promel no proviene sólo del hecho de su carácter pionero en la materia. Nadie ignora que la responsabilidad pública es en Chile una disciplina relativamente reciente; aquí confluye, además, con la responsabilidad ambiental, reconocida legalmente apenas desde mediados de la década de 1990. El fallo interviene, entonces, en un terreno muy poco explorado hasta ahora. Lo relevante es que lo hace con una sensatez digna de nota.

No es sencillo definir las condiciones para que el Estado responda por lo que hace o deja de hacer en el terreno del medio ambiente. A falta de una definición legal precisa, el juez debe sobre todo evitar el establecimiento de una política jurisprudencial que haga recaer sobre la colectividad pública la totalidad de los riesgos ambientales. Se recordará en efecto, que por decisión de la jurisprudencia al Estado ya le ha cabido pagar un precio significativo por llevar adelante una política de conservación forestal.2 Frente a esa experiencia, el fallo Promel podría generar la impresión errada de que, como en las circunstancias de este caso un organismo de la administración del Estado no adoptó ninguna decisión positiva, actúe o no actúe el Estado siempre pagará los platos rotos en este terreno. En verdad un mecanismo en que el Estado tenga que responder siempre, obedecería más bien a una lógica asistencialista ajena a la realidad nacional. Si se pretende que la responsabilidad ambiental del Estado sea propiamente

* Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Máster en Derecho Universidad de Paris II Panthéon-Assas. Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Adolfo Ibáñez. Abreviaciones: AJDA: Actualité juridique-Droit administra tif; Ass.: Asamblea del contencioso (formación sol emne del Conseil d ’Éta t); CA: fallo de una Corte de Apelaciones; CE: fallo del Conseil d’État; CS: fa llo de la Corte Suprema ; GJ: Gaceta Jurídica; n.: nota (de jurisprudencia ); RDJ: Revista de Derecho y Jurisprudencia ; RFDA: Revue frança ise de droit administratif; Sect.: Sección del contencioso (formación solemne del Conseil d’État). 1 El autor agrade ce a la revista la gen tileza de permitir el acceso al co men tario de los profesores Dominique Hervé y Carlos Pizarro, cuyo contenido no es objeto de cuestionamiento en esta nota. 2 CS, 07.08.1984, Comunidad Galletué c/ Fisco, RDJ (1984) 81.II.5.181, GJ (1984) 50.37, Fallos del Mes (1984) 309.384, Revista Ch ilena de Derecho (1985) 12.363, n. José Pablo Vergara. Tras el fallo Lolco (CA Santiago, 21.11.2003, GJ [2003] 281.123, conf. CS, 30.12.2004, Rol N° 381-2004), cf. VALDIVIA José Miguel, ¿Es justo que el Estado indemnice a quienes tienen prohibido explotar sus bosques de araucaria?, en Conferencias Santo Tomás de Aquino, La responsabilidad del Estado-Administración, Santiago, Universidad Santo Tomás, 2007.


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una responsabilidad y no un mecanismo de seguridad social, se requiere más bien de un régimen que tienda al equilibrio.

Precisamente en la consecución de ese equilibrio se encuentra el principal mérito del fallo Promel. La responsabilidad de l Estado por perjuicios conexos al daño ambiental está sujeta a las reglas generales (I). En otras palabras, se trata de una responsabilidad por culpa. Con todo, ante lo excepcional de las circunstancias concretas, cabe preguntarse si la falta de servicio exigible no debe reunir ciertas condiciones de gravedad para comprometer la responsabilidad pública en un caso como éste (II).

I.- EL RESPETO A LAS REGLAS GENERALES.

Atendida la novedad relativa de la cuestión ambiental no debía descartarse que los jueces creyeran que el terreno era propicio para abrazar teorías innovadoras. Después de todo, la vocación originalista del derecho ambiental es bastante fuerte, y con ella también la tentación de asignar al llamado “principio «Quien contamina, paga»” un alcance jurídico general en la definición de la responsabilidad aplicable a la materia.3 Podía temerse, entonces, que los jueces aprovecharan las fisuras del s istema para imponer un régimen de responsabilidad estricta, particularmente en un contexto doctrinal en que algunas voces no ocultan su disconformidad con el mecanismo legal de la “responsabilidad subjetiva”, que supuestamente “protege al autor por sobre la víctima”.4

El fallo, en cambio, privilegia prudentemente el respeto a las reglas generales, s in pasar por alto la opción manifiesta del legislador ambiental en cuanto al régimen aplicable. La responsabilidad de los organismos del Estado por perjuicios vinculados al daño ambiental se sujeta, entonces, al régimen público de responsabilidad por culpa, vale decir aquel que opera principalmente sobre la base del concepto de falta de servicio. Por encima de los excesos verbales en que incurre el fallo en la definición de la falta de servicio (A), la solución que asigna al caso se inscribe en las tendencias corrientes del derecho público de la responsabilidad (B).

A.- Los excesos verbales del fallo

La Corte de Arica no se desmarca del mecanismo de responsabilidad por falta de servicio que usualmente se aplica cuando una víctima intenta hacer efectiva la responsabilidad de algún organismo del Estado.

Por lo mismo, no está inventando nada nuevo cuando califica la responsabilidad por falta de servicio como una “responsabilidad objetiva” (cons. 9). Son demasiadas las sentencias que han recorrido el mismo camino desde inicios de los años 1980; no tiene mucho sentido trazar aquí la evolución de la jurisprudencia sobre el particular.5 El razonamiento de la Corte es, en todo caso, bastante transparente con respecto a lo que 3 FERNÁNDEZ Pedro, Manual de derecho ambiental chileno (Editorial Jurídica, Santiago, 2ª ed., 2004,) p. 128; MUÑOZ Macarena, El si stema de responsabilidad por daño ambienta l desde la perspectiva del Principio Quien Contamina Paga, en AAVV, Desarrollo sustentable: gobernanza y derecho, Actas de las Cuartas Jornadas de Derecho Ambiental (Legal Publishing, Santiago, 2008), pp. 525 y ss. 4 FERNÁNDEZ, supra nota 3, p. 129. 5 El hito jurisprudencial al respecto sigue siendo la sentencia de 24.03.1981, Tirado c/ M. La Reina, RDJ (1981) 78.II.5.35, en que la Corte Suprema llegó a afirmar que el régimen de la falta de servicio se fundaba exclusivamente “en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material”.


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entiende por responsabilidad objetiva: una que “no requiere… la concurrencia de dolo o culpa”, pues “para que la responsabilidad del Estado o del organismo estatal tenga lugar, ya no resulta imprescindible la evolución subjetiva [sic] de la conducta del agente público”. La verdad de las cosas es que la Corte no está descartando que para hacer efectiva la responsabilidad se requiera demostrar una disfunción o anomalía en el funcionamiento o en la organización de un servicio público. Únicamente está desechando el recurso a un examen sicológico de la mente del hechor. No hay aquí demasiada novedad.

El fallo reproduce en todo caso otros razonamientos con los que la doctrina ha pretendido disfrazar esta idea del carácter objetivo de la responsabilidad pública.

Dice, por ejemplo, que el servicio incurrió en falta de servicio porque “no adoptó oportuna y eficientemente las medidas necesarias” para cumplir con la legalidad ambiental y evitar daños a la población relevante. En cuanto alude a la eficiencia, al parecer la expresión de la Corte se hace eco de las opiniones que Jorge López manifestaba en la década anterior: la falta de servicio “es un resultado; es lo mismo que la ineficacia o ineficiencia… es la ineficiencia externa del Estado”.6 Pero la verdad de las cosas es que el tribunal no aplica ningún instrumento de medición de la eficiencia administrativa (en sentido propio, es decir, recurriendo a una ecuación costo-beneficio para evaluar la conducción de una política pública), ni s iquiera de la mera eficacia administrativa (es decir, algo que le permita evaluar si las políticas adoptadas alcanzan el fin al que se orientan). En buena parte, las circunstancias del caso mismo, muchísimo más básicas, hacían por completo superfluo este tipo de preocupaciones.

El fallo menciona igua lmente – como al pasar y sin ahondar – las abstenciones u omisiones, a que alude la doctrina más renovada de Eduardo Soto.7

En lo que más se detiene la sentencia es en una idea “prestacional” de la falta de servicio, que también puede vincularse a esa doctrina, pero que jamás ha sido expresada en términos demasiado convincentes.8 En pocas palabras, la Corte da a entender que la responsabilidad por falta de servicio cubre una hipótesis de déficit de prestación (falta del “debido servicio”, como se la llama ahora, dejando en evidencia cuánto importa el “deber” en la definición de la falta9), hipótesis en que confluyen estructuralmente la frustración del derecho – o tal vez de una expectativa – de un usuario o beneficiario de la administración y el incumplimiento de una obligación de la administración.

Los términos de que se vale la sentencia son significativos: “La atención de las necesidades públicas de salud a través del debido servicio, consiste en proteger a la población de los problemas producidos en el ambiente mediante acciones integradas 6 LÓPEZ SANTA MARÍA Jorge, Responsabilidad por falta de servicio. Casuística ch ilena reci ente, RDJ (1997) 94, I, pp. 31 y ss. 7 Nota sobre CA Concepción, 18.12.2003, Torres Velásquez c/ SS Ta lcahuano, Ius Publicum (2004) 12, p. 252 s. 8 Salvo, probablemente, para cri ticarla: VALDIVIA José Miguel, Nuevas frontera s de la falta de servicio, GJ (2005) 301, pp. 7 y ss. 9 V. con particular claridad, SOTO KLOSS Eduardo, La responsabilidad del Estado-administración es objetiva, en Derecho administrativo, 120 años de cátedra, Facultad de Derecho - Universidad de Chile (Editorial Jurídica, Santiago, 2008), p. 399.


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de fomento, protección y recuperación de la salud y rehabilitación de las personas enfermas en esta zona del territorio nacional, debido servicio que debe ser continuo y permanente, a la vez que eficaz y eficiente. Si el servicio prestado no reúne estas condiciones, ese servicio no es el que debe recibir la persona humana beneficiaria de él y, por lo tanto, existe, consecuencialmente, una falta de servicio, la cual acarrea la responsabilidad del órgano del Estado” (cons. 9).

Es bastante evidente que la Corte desarrolla aquí un intenso esfuerzo retórico para vincular conceptualmente el derecho del usuario a la obligación de la administración, de un modo similar a lo que ocurre en general en derecho privado patrimonial (pero sobre todo en el ámbito contractual), en que la obligación es el anverso del derecho subjetivo. El esfuerzo es relativamente estéril, porque la condición específica del “usuario” de un servicio público parece estar dada por un grado más alto de cercanía -incluso, eventualmente, de sujeción- con la administración. En este caso se pretende asignar al grupo de las casi 200 víctimas el tratamiento de usuarios, con el propósito implícito de reconocerles ciertos “derechos”, en circunstancias que lo elevado de ese número es significativo (aunque no de manera infalible) del carácter difuso de las “obligaciones” de la administración. En definitiva, si obligación hay, esta no tiene mucho que ver con ese concepto que en el derecho privado se ha desarrollado, con lujo de detalles, tras una decantación de más de veinte siglos; y del mismo modo, si derecho subjetivo hay por parte del usuario, está lejos de ser una acreencia legalmente exigible.10

Un Servicio de Salud dispone de ciertas competencias, de objetivos bien genéricos trazados por la ley, de una misión bastante inequívoca; pero es al mismo tiempo suficientemente claro que es él mismo quien está llamado a dar a esa misión, objetivo o funciones un significado concreto mediante la definición de una política. La “obligación” es tan indeterminada que parecería menos inadecuado hablar aquí de “deber” o simple “imperativo de acción”, cuyos contornos todavía quedan por precisar. De todas maneras, s i estos deberes reciben cierta sanción jurídica por medio de la responsabilidad extracontractual del Estado, no se advierte razón alguna para restringir la exigibilidad de tales exigencias únicamente a quienes tiene cierto grado de cercanía con la administración y no a cualquier víctima que se haya visto alcanzada por los efectos de su inobservancia.

En todo caso es notable que, habiendo partido de una responsabilidad objetiva, la Corte de Apelaciones derive en las obligaciones del servicio público. ¿Acaso hay una definición más general de la culpa que aquella que la concibe como incumplimiento de obligaciones o deberes?1 1

B.- Una solución clásica: la falta de servicio

La sentencia se inscribe pues en la corriente general del derecho administrativo chileno: a pesar de la tentación de calificar la responsabilidad por falta de servicio

10 Para una crítica acuciosa del lenguaje común mente utilizado en la materia en torno a derechos y obligaciones, v. la tesis de DELAUNAY Benoît, La faute de l’administration, (LGDJ, París, 2007). 11 PLANIOL Marcel, Traité élémentair e de droit civil (Cotillon, París, 1900), t. II, p. 266.


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como “responsabilidad objetiva”, exige la demostración de una culpa, anomalía o desorden en el funcionamiento del servicio.

Es especialmente elocuente al respecto que la existencia ostensible de un riesgo, debidamente constatada por el juez, no desencadene en modo alguno la aplicación de una responsabilidad objetiva (motivada justamente en la idea de riesgo creado). La Corte retiene como uno de los hechos del pleito, en efecto, que ya en 1984 al momento de internarse a Chile los desechos de que se trata un organismo del Estado había advertido acerca de los “efectos en la salud respecto de la ingesta, derrame y contaminación de alimentos, manipulación de esos desechos metálicos sin el debido cuidado y la necesidad de no exponer a las personas a ellos… lo que lleva a colegir que éstos en definitiva, eran peligrosos para la salud” (cons. 10, énfasis agregado). Sin embargo, de un modo muy similar a lo que ocurre en el derecho comparado, el impacto de la preocupación por mayores índices de seguridad sanitaria – principio de precaución incluido –12 no supone necesariamente abandonar la exigencia de una culpa: el hecho de que se consiga identificar un riesgo en conexión con la conducta (o con la conducta esperada) de la administración no hace más objetiva la responsabilidad.13

El fallo Promel no oculta que ha descubierto una culpa de la administración. La sentencia condenatoria obedece a que el organismo demandado “debido a culpa de su parte, por no haber cumplido con las obligaciones” que imponía la normativa pertinente, dio motivo a un daño (cons. 13).

El hallazgo es relevante: a menos de caer en una incoherencia flagrante, no tendría sentido mencionar esa culpa cuando ya se ha precisado la naturaleza objetiva de la responsabilidad por falta de servicio. En realidad, la atribución de carácter culpable a la falta de servicio persigue un propósito práctico de la mayor importancia: hacer explícita la compatibilidad de l mecanismo de la falta de servicio con la legislación ambiental. La Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente establece que la acción ambiental, e implícitamente también las acciones civiles conexas al daño ambiental, están sujetas a la condición de haberse procedido “culposa o dolosamente” (arts. 3 y 51). Ahí (o sea, a ese título) entra el régimen de la falta de servicio.

Algunos llaman principio de la “responsabilidad subjetiva” a este régimen legal. Es cierto, la referencia al binomio “culpa o dolo” sitúa la responsabilidad en un plano subjetivo, como si el juicio de responsabilidad dependiera de un análisis s icológico de la conciencia del hechor. Esa es una manera antigua de concebir la responsabilidad, en buena medida contraria a la abstracción de que la materia está revestida desde Grocio en adelante. El dolo, ¿un resabio del casuismo del derecho de daños arcaico? De

12 Ténganse presen te las observaciones de Maryse Deguergu e sobre la aptitud del principio de precaución para modificar, más o menos, todos los regímen es de responsabilidad susceptibles de jugar en el derecho público. DEGUERGUE Maryse, La responsabilité administrative et le principe de précaution, Revue juridique de l’environnement 2000, num. spécial, pp. y 105 ss. 13 Para una hipótesis reciente de carencia o inactividad culposa de la administración, vinculada con preocupaciones sanitarias (definición de la política de prevención de riesgos laborales en relación con el asbesto), v. CE Ass., 03.03.2004, Cts. Thomas, Cts. Botella, Recueil Lebon, p. 126 s., AJDA 2004, p. 974 s., crónica Donat y Casas. Como se ve, la culpa (es decir, falta de servicio) sigue siendo útil para los efectos de dar eficacia práctica a la prevención de riesgos. Cf. igualmente BROCAL VON PAULEN Frédérique, La responsabilité de l’État et l e risqu e a limentaire et sanitaire. Entre prévention et pr écaution , AJDA 2005, pp. 522 y ss.


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hecho, al margen del contrato el dolo agrega poco a la culpa (y así es entendido en el derecho comparado: como una variante intencional de la culpa).1 4 Independientemente de lo que ocurra desde una perspectiva sociológica, en el plano jurídico el dolo es completamente irrelevante al lado de la culpa extracontractual, porque no arrastra ningún efecto de derecho que la culpa no provoque por sí misma. En cualquier caso, aun la explicación sicologística del dolo está expuesta a desvirtuarse cuando se advierte que los jueces no tienen inconveniente alguno en atribuir carácter doloso al comportamiento de una empresa. Prueba de lo anterior es, nuevamente, el fallo Promel (en lo que respecta a la responsabilidad de la persona jurídica Promel Ltda. y Cía., C.P.A., cons. 5).

La verdad de las cosas es que la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente no establece una auténtica regla de responsabilidad sino simplemente una definición (procesal) de acciones judiciales: del daño ambiental surge una acción reparatoria en naturaleza (aquella que tiende a la restitución del medio ambiente dañado), cuya legitimidad activa está restringida, y nacen también eventualmente acciones indemnizatorias, acciones comunes y silvestres, abiertas a cualesquiera víctimas de un daño. La ley sólo precisa el plazo de prescripción de estas acciones,1 5 pero no determina las condiciones de la reparación: en este punto, las acciones se reconducen al derecho común. Es este derecho común el que en derecho privado adopta la forma de la responsabilidad por culpa recogida por el Código Civil (Libro IV, título XXXV) y en derecho público, la forma de la responsabilidad pública por culpa, es decir la así llamada responsabilidad por falta de servicio (Ley sobre Bases Generales de la Administración del Estado, art. 42; Ley que crea un régimen de garantías de salud, Nº 19.966, art. 38).

¿Cabe otra interpretación? Difícilmente, cuando la Corte afirma ver una culpa ahí donde hay una falta de servicio.

¿Significa entonces que la falta de servicio es el exacto equivalente de la culpa civil en derecho público? El fallo no lo dice, pero sí permite inferir esta respuesta: s i la fuente del daño reside en un organismo de la administración del Estado, para la procedencia de la responsabilidad por culpa a que alude la legislación ambiental basta con la demostración de una falta de servicio.

Una pregunta diferente es si acaso baste para estos propósitos cualquier falta de servicio.

II.- LA EXCEPCIONALIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO

Ante todo, conviene recordar la dificultad de principio que rodea la responsabilidad del Estado en los regímenes basados en la culpa.

14 En el derecho chileno, la única consecuenci a legal de la distinción en tre culpa y dolo parece encontrarse en aquella mencionada por el art. 2316 del Código Civil, referente a la acción resti tutoria a que queda sujeto el que obtiene provecho del dolo ajeno, generalización compleja de las consecuenci as de la represión del fraude contractual. 15 Plazo inequívocamente extensible a la r esponsabilidad pública, como ya en el pasado había ocurrido con otros mecanismos procesales especiales: p. ej., 5 Juzgado civ. Santiago, 31.03.1995, San Román Sotomayor c/ Fisco y otro, conf. (en lo relativo a la prescripción) CS, 18.06.1998, Fallos del Mes (1998), 475, p. 706.


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A ciertos respectos, la idea de la culpa o falta como incumplimiento de deberes es un artificio retórico que oculta mal el hecho de que es el Estado mismo quien se impone el deber de observar tales o cuales imperativos.1 6 En el terreno estricto del derecho ambiental, s in necesidad siquiera de recurrir a un análisis filosófico-político del Estado, la idea de la culpa del Estado parece una aporía cuando la ley se encarga de levantar en alguna medida la responsabilidad de quienes “acreditaren estar dando íntegro y cabal cumplimiento a las obligaciones establecidas en… planes o regulaciones” aprobados por la autoridad pública (art. 55). En otras palabras, la intervención del Estado en la elaboración de planes de prevención o descontaminación u otras regulaciones especiales no es irrelevante frente al origen del daño; los agentes (normalmente privados) que se ciñan a esas reglas, aunque ciertamente no gocen de una excusa legalmente válida para causar daños, al menos se amparan en un indicio firme de ausencia de culpa. Mutatis mutandis la intervención del Estado en condiciones de regularidad formal difícilmente podría ser juzgada culpable, porque es él mismo quien viene a definir los límites entre lo aceptable o inaceptable ambientalmente, es decir quien traza la frontera entre lo lícito y lo ilícito en este terreno. A priori hace falta aquí una falta de servicio indiscutible para comprometer la responsabilidad pública, lo cual exige prestar muy de cerca atención a las circunstancias del caso.

En concreto, además, se exigía no sólo analizar la conducta de un servicio público en la manera de enfrentar una crisis sanitaria, s ino determinar si a ese rol secundario que incumbía a la administración en ejercicio de una función de control podía imputarse la totalidad de un daño causado, primariamente, por agentes privados (fuentes de la contaminación).

Es frente a este tipo de cuestiones que el fallo Promel presenta particularidades. Por una parte, lo que caracteriza la conducta del Servicio de Sa lud Arica es una inactividad flagrante (A). La falta de servicio acreditada es , con mucha seguridad, una culpa grave, tal como se exigiría en el derecho comparado para una hipótesis de esta especie (B).

A.- La f lagrancia de la inactividad del Estado

Es usual que la doctrina, de todas las proveniencias, llame la atención sobre la hipótesis de la carencia o inactividad de la administración.1 7 Para algunos la abstención parece ser el prototipo de la falta de servicio.18

No es para nada dudoso que la abstención pueda constituir una falta de servicio en circunstancias como las de la especie, en que el Servicio de Salud Arica estaba en conocimiento del r iesgo sanitario envuelto en los desechos, y había dejado pasar prácticamente trece años sin adoptar ninguna política decidida en orden a disponer de esos desechos de un modo seguro para la población local, sin importar siquiera la

16 V. en este sentido las pertinentes observaciones de FRAYSSINET Marie -Hélène, Réflexions sur la question de la faute dans la responsabilité de l’Éta t puissance publique, Revue de la Recherche juridique 2003, pp. 363 y ss. 17 V. p. ej., ROMÁN Cristián, Responsabilidad del Estado e inactividad administra tiva, Revista de Derecho Público (2005), 67, pp. 402 y ss. 18 Últimamente, SOTO KLOSS Eduardo, supra nota 9.


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incorporación al derecho nacional, en 1992, de l convenio de Basilea sobre control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación.

Como se ve, un examen acucioso de las circunstancias resulta ineludible para juzgar el asunto. Sin embargo, como principio resulta muy discutible asimilar automáticamente “inactividad” a “falta de servicio”. En otras palabras, ¿a partir de qué minuto puede decirse que la administración incurre en falta de servicio en este caso?

Para el modelo del derecho francés, que suministra en la materia una excelente base de aproximación, la cuestión esencial sobre la falta de servicio consiste en averiguar los deberes que se imponen a la administración: ¿tiene la administración una obligación de actuar? La pregunta envuelve otras más, porque asume que ese “actuar” (es decir , desarrollar acciones positivas) es algo diverso de la mera conducción del servicio. A veces no adoptar una política es, en sí mismo, una política. Igualmente, la reflexión tendiente a la elaboración de la normativa, que sumerge en cierto modo al servicio en una pausa, suele prolongarse en ocasiones por un tiempo significativo. Así, no toda inacción física puede estimarse como dejación o abandono de las misiones que incumben al servicio público. Como lo anota Paillet, a menos de caer en una carencia sistemática, la ineficacia de la intervención administrativa no permite por sí sola considerarla incursa en una falta de servicio.19 En definitiva, la definición de la falta de servicio en estos ámbitos exige tomar debidamente en cuenta la extensión de las misiones confiadas a la administración, la manera como ésta toma conocimiento de los asuntos sobre los que se espera su intervención, el grado de reglamentación sectorial, la experiencia anterior sobre problemas similares, el plazo que deja pasar antes de emitir alguna respuesta, etc.

En la especie, no obstante la insuficiencia de la reglamentación en la materia (inexistencia de procedimientos específicos para hacer frente a este tipo de situaciones), resulta muy convincente el establecimiento de la falta de servicio, atendido el extraordinario retraso en que el Servicio de Salud Arica vino a adoptar medidas concretas de acción. Independientemente de la naturaleza precisa de las misiones confiadas servicio, al abstenerse de adoptar cualquier medida útil por un espacio tan prolongado de tiempo, él mismo se puso en una situación en que nada podía excusar su desidia. Se trata, aparentemente, de una falta de servicio muy grave.

B.- La plausibilidad de someter la responsabilidad a la exigencia de una culpa grave

Es posible pensar que la falta de servicio acreditada en este caso puede calificarse como una culpa grave, lo que responde exactamente al estándar exigido para comprometer la responsabilidad pública.

El terreno del medio ambiente es hoy por hoy uno de los escenarios más significativos de la renovación de la idea de policía administrativa, en tanto medio de reacción de la autoridad para restablecer el orden público, con sus componentes la seguridad y la

19 PAILLET Michel, La responsabilité administrative (Dalloz, París, 1996), p. 110.


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salubridad públicas.20 Corresponde sobre todo a la autoridad sanitaria adoptar medidas de naturaleza reglamentaria que tracen lineamientos de acción conjugando los objetivos perseguidos e intereses en juego, colectivos e individua les, en general intereses privados de signo divergente. Esa es una de las funciones básicas que se asigna tradicionalmente a la policía. Precisamente, lo que se esperaba del Servicio de Salud Arica, según expresa el fallo, era “proteger a la población de los riesgos producidos en el ambiente, debiendo diagnosticar y calificar… los problemas relativos al ambiente y ejecutar acciones de fiscalización, control y otras de carácter técnico o administrativo” (cons. 9).

Estas funciones de policía, en especial aquellas vinculadas con definiciones normativas, están sujetas en derecho francés a un estatuto singular que exige, para efectos de la responsabilidad, la concurrencia de una culpa grave. El ámbito de la policía es , de hecho, uno de los que mejor resisten al fenómeno propio de los años 1990 de abandono de la exigencia de la culpa grave.21 Aunque el estado de las cuestiones es relativamente flotante,22 se considera aun que estas funciones de policía siguen siendo representativas de la exigencia de una culpa grave, por dos órdenes de consideraciones: a) Ante todo, por el carácter regaliano del servicio, dado lo eminentemente estatal de la elaboración de la normativa tendiente a la conservación de propósitos de interés público, sancionada por la fuerza en el ámbito territorial; y b) Por las dificultades propias del establecimiento de una normativa, que supone efectuar elecciones (idealmente) tendientes a equilibrar intereses confluyentes. Esta dificultad aparece de manifiesto en el caso de la conservación del medio ambiente, materia en la que los servicios de salud poseen como única directiva “ejecutar coordinadamente acciones integradas de fomento o promoción y protección relativos a las personas y al ambiente y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas”, según manifiesta el fallo (cons. 9).

Había una razón adicional para entender aplicable la exigencia de una culpa grave a un caso como este. A nadie pasará inadvertido el complejo problema de causalidad que presentaba el caso. En el hecho, la demanda de las víctimas perseguía desplazar sobre un organismo del Estado (dotado de un patrimonio con toda certeza mejor preparado para hacer frente a una condena significativa) una responsabilidad inicial e intuitivamente atribuible solo a quienes podía sindicarse como fuentes de la contaminación, los empresarios que habían importado los desechos. La culpa grave, aunque no esté naturalmente destinada a servir este objetivo, es para el juez un indicador muy eficaz: la evidencia de la responsabilidad “moral” arrastra consigo

20 V. un enfoque renovado sobre este punto en FORTES Antonio, El régimen jurídico de la autorización ambiental integrada (Ecoiuris, Madrid, 2004). 21 La faute lourde (culpa grave) ha perdido bastiones de importancia en el último tiempo. Entre otros, cabe sobre todo mencionar, por sus implicancias prácticas y por los comentarios a que dio origen, la medicina pública (CE Ass., 10.04.1992, Epoux V., Recueil Lebon, p. 171, AJDA 1992, p. 355, RFDA 1992, p. 571, todos con las conclusiones de H. Legal, Recueil Dalloz 1993, somm. co mm., p. 146, obs. P. Bon y P. Terneyre, Juris-classeur périodique 1992.II.1881, n. J. Moreau, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, París, Dalloz, 12ª ed., 1999, p. 761). Antes había caído la exigencia en el ámbito tributario (CE Sect., 27.07.1990, Bourgeois, Recueil Lebon, p. 242, RFDA 1990, p. 899, conclusiones N. Chahid-Nouraï, AJDA 1991, p. 53, n. L. Richer). Muy posteriormente, el ámbito penitenciario (CE, 23.05.2003, Mme Chabba, Recueil Lebon, p. 240, AJDA 2004, p. 157, n. N. Albert). 22 CE Ass., 20.10.1972, Ville de Paris c/ Marabout, AJDA 1972, p. 581, crónica Cabanes y Léger, Revue du droit public 1973, p. 832, n. M. Waline. Y v. sobre todo las conclusiones de D. Labetoulle para CE Sec t., 10.03.1978, Société « Le Profil », Recueil Lebon, p. 127.


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cualquier escrúpulo vinculado con la causalidad.23 Así, identificando una culpa grave el juez tranquiliza su espíritu y da satisfacción a las víctimas sin sacrificar al servicio público por hacerle cargar con entuertos ajenos.

Cabe agregar que es verosímilmente por preocupaciones de este orden, que se explica también en el derecho francés la subsistencia de la culpa grave en el terreno de las actividades de control.24 Desde antiguo la jurisprudencia se ha mostrado atenta a evitar las transferencias de responsabilidad desde el sujeto controlado hacia el organismo de control.25 La culpa grave identifica en forma inequívoca, no ya que el daño haya sido originado por la administración (hipótesis excluida por definición), s ino que por una falta de servicio el daño no fue evitado a tiempo.26

Sin duda la Corte no emplea la expresión “culpa grave”.2 7 A pesar de ese silencio, las circunstancias del caso dejan en evidencia un abandono tan grueso, tan prolongado de las misiones del servicio,28 que es inevitable pensar que aquí hubo una falta de servicio que necesariamente debía ser considerada relevante en el plano indemnizatorio, una falta de servicio que – no obstante el problema de causalidad que saltaba a la vista – se presentaba como inexcusable para el juez. Hablan por sí mismas las expresiones que usa el fallo: el servicio incurrió en “una absoluta despreocupación e inercia en el cumplimiento de la función de vigilancia sanitaria” (cons. 11). Una calificación tan severa es por completo inusual en la jurisprudencia.

* * *

El fallo Promel es de gran importancia para el derecho administrativo. La conclusión más evidente y simple que de él se extrae consiste en la afirmación de la responsabilidad del Estado por la desidia en adoptar medidas que evitasen una catástrofe sanitaria, responsabilidad que recorre el camino propio del derecho común (esto es, está sujeta a la condición de una falta de servicio). Esa misma conclusión es demostrativa del estado de madurez del derecho público chileno, en que la

23 V. la aguda observación de Jean Carbonnier sobre lo que atrae la mirada d el juez, al menos en Francia: “ahí donde se revela una culpa intencional, palidecerán las culpas por negligencia o por imprudencia”. CARBONNIER Jean, Droit civil, t. 4, Les obligations (PUF, París, 22ª ed., 2000), p. 391. 24 CE Ass., 30.11.2001, Kechichian, Recueil Lebon, p. 588, conclusiones Seban, RFDA 2002, p. 742. 25 V. en este sen tido, las tempranas observaciones de BENOIT Francis-Paul, La responsabilité de la pu issance publique du fait de la tutelle administrative, Revue pratique de droit administratif, 1955, pp. 178 y ss. 26 Normalmente, en una circunstancia así la rep aración debería cubrir únicamente la p érdida de una chance, pues a fin de cuentas la fal ta de servicio sólo privó a las víctimas de la posibilidad de evitar las consecuencias de la conta minación provocada por los importadores de los desechos. Aquí sin embargo, la Cor te afirma que la reparación se reputa integral: “como se ha es tablecido en au tos[,] ha habido, desde 1984 a 1997, una absoluta despreocupación e inercia en el cumplimiento de la función de vigilancia sanitaria que le imponía [al servicio demandado] el Código Sanitario, desde la internación de los residuos peligrosos hasta el año 1997, en que se hizo evidente la crisis ambiental y sanitaria de la población, lo que se traduce en una efectiva falta de servicio, y por ello es plenamente responsable del daño” (sentencia de apelación, cons. 11, énfasis agregado). El voto disidente del fallo de casación de la Corte Suprema (ministros señores Juica y Dolmets ch) deja en evidencia una relativa incoherenci a entre este plan teamiento y el alcance efectivo de la reparación, que no cubre los perjuicios propiamente materiales. Más allá de una explicación probatoria, este aspecto del fallo podría obedecer, soterrada mente, al alcance limitado de los perjuicios directos atribuibles al ilícito. 27 Como tampoco en o tros casos en que sería esperable y en que la técnica no se aleja d emasiado de la exigencia de una culpa grave: p. ej., tratándose del suicidio de un enfermo en un hospital siquiá trico, Juzgado de San Felipe, 27.01.2003, Medel Quezada c/ SS Aconcagua, conf. CA Valparaíso, 15.06.2005, CS, 27.09.2005, rol Nº 3434-2005. Cf. VALDIVIA José Miguel, Responsabilidad del Estado, en el Comentario de 2005, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez (en prensas). 28 V. el repertorio de hipótesis que identifica co mo culpa grave PAILLET Michel, La faute du service public en droit adminis tratif fran çais (LGDJ, París, 1980).


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incorporación de las preocupaciones ambientales al ámbito de la responsabilidad no genera ninguna sorpresa (lo escandaloso habría sido lo contrario, que este tipo de intereses no pudiera canalizarse por medio de la responsabilidad pública).

En el detalle, el fallo sugiere (una vez más)2 9 la necesidad de introducir distinciones en el terreno de la falta de servicio. Más allá de las críticas ideológicas que pueden dirigirse en contra del concepto francés de faute lourde, el juez necesita un instrumento que le permita discriminar con flexibilidad entre tipos de ilícitos más o menos veniales , y censurar en su caso aquellos más graves,3 0 como lo es el abandono casi absoluto de sus misiones por parte del Servicio de Salud Arica en este caso.

29 V. VALDIVIA, José Miguel, Codificación del derecho de la responsabilidad del Estado, en AAVV, Sesquicenten ario del Código Civil de Andrés Bello: Pasado, presente y futuro de la codificación (LexisNexis, Santiago, 2005), t. II, p. 867. 30 V., sin embargo, una defensa renovada de la culpa grave en CHAVRIER Géraldine, Essa i de ju stifica tion et de conceptua lisa tion de la faute lourde, AJDA 2003, p. 1026.

COME NT ARIO F ALLO “ CASO PELAMBRES” 290

COMENTARIOS SOBRE EL FALLO DE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO EN EL “CASO

PELAMBRES”

(Opiniones acerca de lo que es y acerca de lo que no es)

Hugo Tórtora Aravena*

I.- INTRODUCCIÓN

Inicio este trabajo, un día 30 de diciembre de 2008. Exactamente tres años antes, el 30 de diciembre de 2005, el abogado Fernando Dougnac Rodríguez, presentaba en la Corte de Apelaciones de Santiago, un Recurso de Reclamación en contra de la Resolución N° 1791 del Director General de Aguas, que rechazó las oposiciones deducidas por regantes del Valle del Estero Pupío a quienes el profesional representaba,1 y quienes alegaron afectación de sus derechos de aprovechamiento de aguas frente a la construcción de un tranque de relaves en el Fundo El Mauro, como parte del Proyecto Integral de Desarrollo de la Minera Los Pelambres (MLP), en la comuna de los Vilos, provincia de Choapa, IV Región de Coquimbo.

¿En qué consistía este caso?2

Primero, resulta necesario indicar que el Valle del Pupío abarca aproximadamente 69.000 hectáreas de extensión, de las cuales cerca de tres mil se hallan en explotación y cultivo, y ciento cincuenta se encuentran bajo riego. Este valle, de una notable estrechez – aspecto característico de los Valles del Norte Chico chileno, como los de Elqui, Limarí, Quilimarí o Petorca – tiene su cabecera en el sector denominado El Mauro, un sub-valle pequeño de unas 7.000 hectáreas, de donde nacen una cantidad considerable de pequeñas vertientes que conformarán cerca del 70% del caudal del Estero Pupío, aguas abajo.

El mencionado Estero es utilizado por los pequeños y medianos agricultores del pueblo de Caimanes, de unos mil habitantes aproximadamente, cuyas tierras de riego dependen exclusivamente de las aguas que nacen en El Mauro.

El año 2004, la Comisión Regional del Medio Ambiente de la IV Región (COREMA) aprobó3 un Estudio de Impacto Ambiental presentado por Minera Los Pelambres y

* Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad de Valparaíso. Magíster en Derecho Constitucional, Universidad de Talca. Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Político en las Universidades de Las Américas, Nacional Andrés Bello y San to Tomás, todas en sus sedes de Viña del Mar. Se desempeñó hasta Febrero de 2008, y durante dos años, como abogado de la Dirección General de Aguas de la Región de Valparaíso. 1 Los representados eran: el Co mité de Agua Potable Rural de Caimanes, el Can al Comun eros de Caimanes, la Junta de Vecinos de Caimanes, la Junta de Vecinos de Pupío, el Comité de Defensa del Valle de Pupío, además de agricultores que actu aron en forma individual. 2 Véase Sentencia del Tribunal Latinoamericano del Agu a, del 11 de Octubre de 2007, en caso denominado “Amen aza a los recursos hídricos y comunidades del Valle del Pupío por la construcción del tranque “El Mauro” para relaves mineros. Comuna de Los Vilos, Provincia del Choapa, IV Región de Coquimbo, República de Chile” [en línea] www.tragua.com [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 3 COREMA Coquimbo (Co misión Regional del Medio Ambiente, Región de Coquimbo), Resolución exenta Nº 038: "Proyecto integral de desarrollo minera los Pelambres (MLP)". La Serena, Chile, 07 de abril 2004.


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que se refería a una ampliación de actividades de su mina de igua l nombre, en la cordillera del Choapa, y a la construcción de un tranque de relaves que se pretendía emplazar en el Fundo El Mauro, todo lo cual formaba parte del denominado “Proyecto Integral de Desarrollo”.4

El referido tranque pretende almacenar cerca de 2.060 millones de toneladas de relaves provenientes de la mina Los Pelambres, y cubrirá una superficie de más de 2.200 hectáreas. Entre la mina y el tranque hay cerca de sesenta kilómetros, separándolas, además, el Río Choapa. El proyecto significa una inversión total de unos tres mil millones de dólares.5

Fueron varios los vicios que denunciaron los reclamantes en su oposición deducida oportunamente ante el Director de Aguas y que fuera rechazada por la Resolución Nº 1791 de esta autoridad administrativa.

Entre otros capítulos, alegan que el proyecto de MLP pretende cerrar el acceso al sector El Mauro, mediante un muro de 1.400 metros de ancho y una altura final de 237 metros, y que para dar estabilidad al muro y evitar la contaminación de las aguas, se quiere incomunicar las aguas superficiales que aportan sus aguas para la formación del Estero Pupío. También se pretende incomunicar las aguas subterráneas, en circunstancias que del acuífero nace una gran vertiente que aporta el 62% de las aguas del Estero, proporción que en época de sequía sube al 100%.

De esta manera, la Minera se pretendería apropiar, dicen los reclamantes, de las aguas del Estero –en su fuente – en circunstancias que las aguas son bienes nacionales de uso público, que la empresa no tiene derechos de aprovechamiento de aguas constituidos, y que los actores sí son titulares de derechos, los cuales se ven afectados directamente. Ello reviste especial gravedad en atención a que la propia Dirección General de Aguas ya había declarado que las aguas del valle del Pupío se hallaban agotadas.

Esta deficiencia era intentada suplir por la Minera mediante la construcción de un “tranque de cola” que sería construido aguas más arriba de una capacidad de 620.000 metros cúbicos y que recolectaría las aguas lluvias que caerían en la zona cordillerana. Desde allí, se construirían zanjas perimetrales, desde donde los usuarios podrían extraer las aguas respecto de las cuales tenían derechos previamente asignados.

Esta alternativa, arguyen los reclamantes no es otra cosa sino que un verdadero cambio en la fuente de abastecimiento de los titulares de derechos, puesto que aquéllos que estaban constituidos sobre aguas superficiales que corrían en cauces naturales, a partir de la autorización de la Dirección General de Aguas, pasaban a ser derechos sobre fuentes artificiales de dominio privado. Por lo demás –agregan- significa alterar de manera trascendental el procedimiento regular en materia de aguas, puesto que lo que se había iniciado como una autorización para construir obras mayores sobre cauces (regulada en los arts. 41 y 171 del Código de Aguas), se había

4 Contra esta Resolución, un grupo de usuarios dedujeron reclamación en contra de la Directora Ejecu tiva de la COREMA, la cual fue rechazada íntegr amen te. No se intentan acciones judiciales en contra de dicha resolución por lo que creemos, las acciones en sede ambiental, quedan aparente mente cerradas. 5 COMANDARI, Paula, Por qué pagaron los Luksic, en Revista Que Pasa, 17 de Mayo de 2008, pp. 10-14


transformado en una solicitud de cambio de fuente de abastecimiento (de los arts . 158 a 162 del mismo Código).

Este cambio no había sido pedido formalmente como tal, s ino que como medida accesoria y menos había sido comunicado explícitamente a través de las publicaciones que el Código de Aguas en el artículo 131.

Esta circunstancia no sólo reviste la calidad de vicio formal, sino que además provoca que los eventuales opositores queden en una absoluta indefensión puesto que no podrían hacer valer sus derechos, en el plazo dispuesto en el artículo 161 del mismo cuerpo legal.6

Por lo demás, el cambio de fuente claramente es perjudicial para los usuarios, puesto que en verdad, por expreso mandato legal no es posible constituir derechos sobre obras artificiales , además que el volumen de agua podría acumularse en el referido embalse es notablemente inferior al reservorio subterráneo de aguas que alimentan el Estero Pupío, por lo que su inestabilidad es evidente. De alguna forma, argumentan, los actores quedarán en buena medida, al arbitrio de las decisiones que pueda tomar Minera Los Pelambres, s in que fuera posible garantizar que el tranque y las aguas que lo contendrán sean manejados con pleno respeto a los derechos constituidos, cambiando la calidad de derecho real (como es el aprovechamiento de aguas),7 para transformarse simplemente en un derecho eventual, cuyo ejercicio dependerá de la voluntad de quienes manejen el embalse de cola permitido construir , por cuenta ciertamente de la empresa Minera Los Pelambres.

En definitiva, a juicio de los actores, lo que se establece es un derrame de aguas, que son las que abandona el dueño después de usarlas y cuya producción está sujeta a la contingencia del caudal matriz y a la distribución o empleo que se haga en el predio que las origina, por lo cual no es obligatoria.

Por lo demás, en la Resolución administrativa recurrida no sólo hay vulneración a las ya citadas normas contenidas en el Código de Aguas, sino que además, lo que sería más grave aún, se atentaría en contra de la propia Constitución Política de la República, en especial de lo dispuesto en los artículos 5, 6, 7 y 19 numerales 2, 21, 24 y 26, por lo que adolecería de un vicio de nulidad de derecho público.

Así las cosas, los reclamantes solicitan que se acoja su acción, y que se ordene al Director General de Aguas dejar sin efecto la Resolución DGA (Exenta) Nº 1791 del año 2005, debiendo dictar en su reemplazo una nueva resolución D.G.A. que niegue la autorización solicitada por dicha empresa para la construcción del tranque de relaves "El Mauro", por afectar sus derechos de aprovechamiento de aguas.

Por cierto que la Dirección General de Aguas hizo sus descargos a través de un informe técnico y jurídico, en el cual argumenta que en rigor los derechos no se verán

6 Art. 161 del Código de Aguas: “Los afectados podrán efectuar las observa ciones que estimen procedentes, directamente o por intermedio de la s organizaciones de usuarios a que pertenezcan dentro del plazo de treinta días contados desde la última publicación”. 7 Art. 6° inciso primero del Código de Aguas: “El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el u so y goce de ella s, con los requisitos y en conformidad a la s reg las que prescribe est e Código”.


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afectados, por cuanto el volumen de agua que almacenará el tranque de cola es suficiente para satisfacer los requerimientos de los reclamantes.

Respecto de la supuesta alteración en el procedimiento, la DGA argumenta que existe un procedimiento de modificación de cauce, pero por razones de economía procedimental se tramitaría conjuntamente con el proyecto de obra hidráulica, y por lo tanto no se requeriría de la autorización de la Dirección de Obras Fluviales , porque no se trata de una obra de regulación o control de crecidas sino de restitución.

A su vez, Minera Los Pelambres se hizo oportunamente parte, por medio de sus representantes legales Jorge Eduardo Gómez Díaz y don Eduardo José Tagle Quiroz.

A.- El Fallo

Finalmente, el día 3 de Noviembre de 2006, la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago resuelvió el recurso en estudio, acogiendo la reclamación.8 De esta manera, se dejó sin efecto lo resuelto por la Dirección General de Aguas mediante la Resolución Nº 1791, del año 2005, y acogió las objeciones planteadas al proyecto de construcción del Tranque de Relaves El Mauro.

El fundamento central expuesto por la Corte fue que el referido proyecto de Minera Los Pelambres S.A. afectaba “los derechos de aprovechamiento de agua de los reclamantes”, s in perjuicio de otras consecuencias que se expusieron en el mismo fallo.

De esta importante sentencia, me permito destacar algunos acápites que resultan decisivos en lo resuelto por el Tribunal:

1.- La Corte nos recuerda que los relaves que pretende acumular MLP en el tranque en cuestión no son otra cosa que desechos o “escoria que deriva de la producción de mineral que se lleva a cabo en la empresa minera ya indicada, denominado relave, que no viene a ser entonces sino una suerte de basura, y que resulta como producto necesario de dicha actividad” (Considerando 19).

2.- También hace ver el profundo impacto que representará el tranque en el sector cuando asevera que “el tranque de relaves se emplazará en una cuenca natural, actualmente de muy significativa importancia para todo el sector geográfico en que se encuentra, y que el lugar se eligió no al azar, sino que precisamente por sus características morfológicas que evitarían llevar a cabo obras artificiales, por cierto mayormente onerosas. La cuenca, como es obvio, finalmente desaparecerá bajo todo el relave que en él se deposite durante el extenso período para el cual fue concebido el proyecto en cuestión, situación que para esta Corte reviste extrema gravedad desde una perspectiva medio ambiental. Ello en primer lugar por lo ya expresado, esto es, el hecho mismo de que se hará desaparecer dicha cuenca natural – y de la manera más absoluta y radical que es posible –

8 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 3 de noviembre de 2006, Recurso de Reclamación del Art. 137 del Código de Aguas, presentado por de Agricultores del Valle del Estero de Pupío en contra de la Dirección General de Aguas, relativo a la Autorización del depósito de relaves de Minera Los Pelambres S.A. [en línea] http://www.derecho.uchile.cl/cda/cda2006/fallos/fallo_reclamacion_resolucion_dga_pelambres.pdf [fecha de consulta: 25 de marzo de 2009].


, cuya existencia es en extremo útil, como ha quedado a la vista de todo lo que se ha analizado.

De otro lado, el uso de la cuenca y su virtual destrucción alterará en forma significativa el entorno del lugar y todo el medio ambiente próximo a ella, y también si lugar a dudas, la calidad de vida de los habitantes del valle afectado” (Considerando 24), agregando que “lo anteriormente explicado se aprecia agravado por el hecho de que por la cuenca corren aguas naturales, que son superficiales, y que en algunas temporadas son acrecentadas por las crecidas producidas naturalmente, debidas a factores climáticos.

Además, ha quedado establecido que en la propia cuenca existen vertientes que manan de acuíferos subterráneos cuyas aguas contribuyen de modo importante a acrecentar las aguas del Estero El Pupío, las que ciertamente están en riesgo de desaparecer, al ser cubiertas por el material de relave, en un proceso que es absolutamente irreversible, y adicionalmente, por la construcción de un muro precisamente en dicho lugar” (Considerando 25). Más adelante, el sentenciador indicaría que “debe destacarse la interrupción que se producirá en el escurrimiento natural de las aguas por la cuenca o subcuenca del Estero Pupío, las que en la actualidad corren libremente por ella y forman el señalado Estero. Además, como se ha visto, en la cuenca existe una importante fuente de agua que contribuye a acrecentar las aguas del Estero, la que será cegada, al ser depositada sobre ella el material de relave, así como por el levantamiento de un muro de gran envergadura; (..), ésta constituye la única fuente de que se abastece una importante región geográfica, incluyendo empresas del rubro agrícola y ganadero, el sector denominado Caimanes, y en que tienen interés, además, particulares en forma individual o agrupados en juntas de vecinos o de otro tipo. Todos ellos verán que se pone en serio riesgo y peligro su única fuente de abastecimiento de tal elemento, por las razones que se han indicado y las que se señalan a continuación.” (Considerando 40º)

3.- En relación con lo anterior, el Tribunal de reclamación hace una crítica severa a la calificación que la DGA le da a este proyecto cuando indica con gran crudeza que lo que dicha repartición ha denominado “fuerte intervención ambiental de la subcuenca del Estero Pupío”, en verdad “constituye una fórmula gramatical o eufemismo utilizado por dicha entidad para suavizar lo que realmente ocurrirá y que se traduce, en términos prácticos, en lo que ya se precisó, esto es, el hecho de que se convertirá dicha cuenca natural, por la cual fluyen las aguas que alimentan a una vasta zona geográfica aguas abajo de dicho sitio, en un verdadero depósito de basura producto de faenas mineras realizadas a 45 kilómetros de distancia.” (Considerando 32)

4.- También realiza, obiter dictum, una serie de consideraciones que se refieren a la inconveniencia de preferir consideraciones económicas por sobre la protección del ambiente y de los derechos de otras personas, y señala – en una argumentación que la Ministra Gloria Ana Chevesich no comparte – que “se ha autorizado un proyecto que es claramente nocivo desde el ángulo que se viene analizando, que es el ambiental, lo que por añadidura se ha hecho privilegiando intereses de orden económico de particulares, y perjudicando los de numerosos ciudadanos y entidades o empresas” (Considerando 33º), no sin antes clarificar además “que esta Corte entiende que los aludidos intereses económicos de la empresa solicitante son legítimos, por cierto, debiendo


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recordarse a este respecto que la propia Constitución Política del Estado protege en el numeral 21 de su artículo 19 ‘El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen’. Más, cree la Corte que el ejercicio de una actividad económica no puede privilegiarse y ponerse por sobre los intereses de la comunidad, sea la local, directamente afectada en este caso, así como la comunidad nacional, que verá seriamente afectado el medio ambiente, por lo que el Tribunal estima que es su deber no permanecer impasible frente a tan grave situación, haciendo ver, cuando menos, su visión u opinión sobre tan delicado asunto, dejando constancia nuevamente que para decidir el reclamo no se basará en la problemática medio ambiental, puesto que ésta es sólo una arista del problema, siendo lo principal la vulneración de la normativa sobre derechos de agua, a toda la cual se pasa revista en este fallo” (Considerando 34º). Insistirá más tarde en lo mismo cuando en el Considerando 78 indique que “el Tribunal estima del caso dejar constancia de la circunstancia de que no se opone y no podría hacerlo, a la concreción de obras que están acordes con el progreso económico que el país ha alcanzado, sino que simplemente postula que las actividades económicas, protegidas constitucionalmente, la de la minería en el presente caso, deben ejercerse con pleno respeto de los derechos e intereses de terceros que puedan verse afectados en forma directa, así como también deben llevarse a cabo respetando los intereses de toda la comunidad nacional” .

5.- También la Corte de Apelaciones hace referencia a los vicios formales en los que incurre la Dirección General de Aguas, cuando ella invoca el principio de economía procedimental. Al efecto, indica que de acuerdo a lo establecido en el art. 9º de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos,9 “no existe razón de peso que permita estimar que en la especie debió aplicarse el señalado precepto o el principio que éste consagra, ya que lo más conveniente, por la relevancia del proyecto en cuestión, ameritaba trámites paralelos, pero no conjuntos” (Considerando 42º). Ello, en especial atención a que el trámite administrativo que se gestionaba en dicha repartición, en verdad encubría un cambio de fuente de abastecimiento, que debió haberse tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 158 y siguientes y de acuerdo al procedimiento general del artículo 130 y siguientes del Código de Aguas, circunstancia que no operó en la especie: “en el caso de la especie, lo solicitado por la Empresa Minera Los Pelambres importa, en concepto de esta Corte, tal como lo han sostenido los reclamantes, y contrariamente a la estimación que ha hecho la Dirección reclamada, un verdadero cambio de fuente de abastecimiento para los usuarios de las aguas del Estero Pupío, pero que se ha hecho de manera encubierta. La afirmación anterior se basa en la circunstancia de que el agua ya no accederá del modo natural al Estero Pupío – cual ha venido sucediendo hasta la fecha – fuente de abastecimiento de los reclamantes y de un vasto sector geográfico, según se ha hecho notar previamente.”

9 Art 9°: “Principio de economía procedimental. La Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dila torios. S e decidirán en un solo a cto todos los trámites que, por su na turaleza, admitan un impulso simultáneo, siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo. Al solicitar los trámites que deban ser cumplidos por otros órganos, deberá consignarse en la comunicación cursada el plazo establecido al efecto. Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, incluso las que se r efieran a la nu lidad de actuaciones, no suspenderán la tramitación del mismo, a menos que la Administra ción, por resolución fundada, determine lo contrario”.


(Considerando 48º). Lo anterior es de tal gravedad, según el órgano judicial que estima que “la Dirección General de Aguas no calibró adecuadamente ni otorgó la debida importancia a esta circunstancia trascendente, y es por eso que todo el procedimiento anteriormente referido y que está contemplado en la ley para el caso de cambio de fuente de abastecimiento no se cumplió, por lo que el proceso de aprobación del proyecto adolece de un defecto formal que lo vicia irremisiblemente” (Considerando 49º).

6.- Por lo demás, la Corte capitalina acepta el argumento de los actores referido a que lo que pretende Minera Los Pelambres es que los derechos se ejerzan sobre obras artificiales (un embalse) y no sobre fuentes artificiales ni obras estatales de desarrollo del recurso hídrico como lo indica el art. 22 del Código de Aguas:1 0 “ahora los usuarios y titulares de derechos de aprovechamiento recibirán el referido elemento no en forma directa de la naturaleza, como viene ocurriendo, sino que lo recibirán del denominado embalse de cola que está proyectado construir” (Considerando 50º).

7.- Para corroborar lo señalado precedentemente, la Corte invoca lo declarado por la COREMA de la IV Región, y que la propia Resolución DGA cita: "Respecto de la cantidad y disponibilidad de las aguas del Estero Pupío. En relación con las aguas subterráneas del acuífero presente en el fundo El Mauro que afloran y aportan al Estero Pupío, el titular debe restituir al Estero Pupío los caudales que éste aporta. Para ello se construirá un tranque de aguas en la cola del depósito de relaves, que acumulará excedentes de aguas superficiales no utilizadas y permitirá la redistribución del uso histórico de aguas superficiales del fundo El Mauro" (Considerando 57º). Así, la Corte estimará que aquellas expresiones tienen importancia “desde un doble punto de vista: en primer lugar, se corrobora, como se dijo, la circunstancia del efectivo cambio de fuente de abastecimiento para los reclamantes y usuarios de las aguas del Estero Pupío. En segundo término, se reconoce la existencia de aguas subterráneas en el acuífero presente en la subcuenca de que se trata, sita en el fundo El Mauro, que afloran y aportan al Estero Pupío, las que obviamente quedarán cegadas, tapadas o selladas con el material de relave que sobre tales afloramientos se depositará y por el muro proyectado, de manera que ya no se contará con ellas y es por tal circunstancias que serán reemplazadas por otras provenientes del embalse y eventualmente del Río Choapa” (Considerando 58º).

8.- En suma, y luego de hacer una completa – aunque de pronto, un tanto inconexa – cita de disposiciones legales y doctrina privatista, lo que advierte el Tribunal es que con la suma de vicios que han sido detectados en el proceso administrativo, lo que se afectará en forma irreversible es el derecho de propiedad sobre un derecho real del que son titulares los reclamantes, como es el aprovechamiento de aguas: “Las aguas ahora serán acopiadas en el denominado embalse de cola, de propiedad de la empresa solicitante, que lo construirá y manejará a su arbitrio, sin que nadie pueda garantizar que en dicho manejo no se afectarán los intereses de quienes tienen derechos de aprovechamiento sobre las aguas, derecho que ya no tendrán sin respecto a determinada

10 Art 22: “La autoridad constitu irá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras esta ta les de desarrollo del r ecurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de ter ceros, y considerando la rela ción existente entre aguas superficiales y subterráneas, en conformidad a lo establecido en el artículo 3º”


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persona y, por lo tanto, en la práctica el que poseen perderá su calidad de derecho real para transformarse simplemente en un derecho eventual, cuyo ejercicio dependerá de la voluntad de quienes manejen el embalse de cola permitido construir, por cuenta ciertamente de la empresa Minera Los Pelambres” (Considerando 68º).

9.- El daño ocasionado en el legítimo ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas de los reclamantes resulta ser el elemento crucial, el corazón de la decisión de la Corte, teniendo en cuenta, s in embargo que además, “se afectarán otros derechos también legítimos, como por ejemplo los de usuarios de servicios de agua potable de la región y, eventualmente, podría verse afectada tanto la flora como la fauna naturales de toda la extensa región que se abastece y nutre con estas aguas, así como también las diversas actividades económicas de terceros que dicen relación con el agro de la zona y que se ejercen en la región” (Considerando 69º). Estos daños si bien no son decisivos en el resultado del fallo, sí son ponderados y tenidos igualmente a la vista, como consideraciones adicionales.

B.- Lo que el Caso Pelambres no es

Me parece que es del todo adecuado definir con precisión la naturaleza jurídica del caso que estamos estudiando.

Para ello, debemos descartar algunas posibilidades que pueden fácilmente confundirse:

1.- El caso Pelambres no es un Proceso Ambiental

Esta observación, por lógica que parezca, debe hacerse.

Los reclamantes habían hecho en su libelo, una serie de apreciaciones relativas a la Autorización Ambiental otorgada por la COREMA de la Región de Coquimbo. En lo específico, se enfatiza que dicha Comisión otorgó la mencionada autorización “a pesar de la oposición de los reclamantes, de los agricultores, de los usuarios del agua potable rural, y de los vecinos, para que destruya el sistema de regadío y transporte ancestral de aguas del valle” permitiendo a que Minera Los Pelambres “se apropie de las del Estero en el tramo que portea el 95% del total de sus aguas; contamine el acuífero subterráneo, y construya un muro de arena que no tiene parangón ni existe experiencia en el mundo al respecto por su altitud y longitud, y sobre el pueblo de Caimanes, ubicado 10 kilómetros aguas abajo. Se afirma que con su proceder, la Comisión excedió sus atribuciones legales, lo que no se enmendó por sus superiores jerárquicos” .

Más adelante, la reclamación se extiende a las Medidas de Mitigación propuestas por la Minera, alegando que ellas son inconstitucionales, ilegales e irrisorias. Señalan que la autoridad ambiental, al aprobarlas, invadió la esfera de atribuciones de la DGA, ya que fueron verdaderas autorizaciones sectoriales . Proponen, por lo demás, un extraña solución de control intraorgánico entre entidades de igual jerarquía, ya que frente a dicha intromisión competencial, la Dirección General de Aguas debió repararla, haciendo primar sus propias facultades, s ituación en la que no podemos congeniar, puesto que en tal caso, la DGA también estaría excediendo sus propias facultades, las


cuales en caso alguno le permiten entrar a revisar, fiscalizar o anular decisiones de otras entidades públicas.

Por lo demás, y tal como señaláramos al inicio, las Juntas de Vecinos de Caimanes y Pupío, y el Comité de Defensa del Valle de Pupío, junto a otros actores, ya habían reclamado ante la Directora Ejecutiva de la Comisión Regional del Medio Ambiente en contra la Resolución Nº 038 de esa comisión y que había aprobado el Estudio de Impacto Ambiental presentado respecto del Proyecto Integral de Desarrollo por la Minera. Esa reclamación fue rechazada en todas sus partes por la Directora Ejecutiva, por lo que la sede administrativa ambiental había sido resuelta.

En vista a todas estas consideraciones, la Corte hace algunos comentarios importantes como que “se pueden mencionar los problemas medioambientales derivados de la contaminación no sólo de las aguas, sino que de todo el entorno en el que se emplazará el señalado tranque de relaves autorizado, contaminación que será inevitable, irreversible y, por lo tanto, perpetua” (Considerando 13º).

Sin embargo, a pesar de haber tenido a la vista esta clase de daños, asevera (creemos, muy acertadamente) que ella no puede resolver esas cuestiones, puesto que el procedimiento que actualmente conoce es de otra naturaleza: “Conviene dejar constancia de la circunstancia de que este Tribunal no cuestiona, ni puede hacerlo por esta vía porque no constituye la finalidad de la reclamación entablada, los informes de la autoridad competente en materia medio ambiental. Sin embargo, estima que no puede dejar de plantear sus aprensiones sobre la materia, dado que lo que atañe a tal tópico forma parte de todo el contexto de la señalada situación. Se debe tener en cuenta, además la gran trascendencia del problema que se le ha planteado, todo lo que amerita referirse a lo señalado, aunque sea a título ilustrativo” (Considerando 29º).

En este punto, hay una contundente mayoría en la doctrina y la opinión pública que reconoce que efectivamente aquí no hay un proceso ambiental.

Así, por ejemplo lo asevera el Profesor Sergio Montenegro, Director del Centro de Derecho Ambiental de la Universidad de Chile, al escribir en el Blog de dicha comunidad de estudios: “Por tanto, estimo que está suficientemente claro que éste no es un fallo ‘ambiental’ ni recae en cuestiones ambientales fundantes, sino que se trata de una sentencia (aún no firme)11 recaída en controversias puramente de derechos de aguas. Todo ánimo o intento de ‘enverdecer’ este fallo resulta excesivo o precipitado”.1 2

Así, también el abogado Fernando Dougnac se encargaría de reiterar, cuando respondía el 27 de Noviembre a la Revista del Campo del Diario El Mercurio, frente a la interrogante de si el fallo de la Corte implicaba un desconocimiento de las competencias de la CONAMA y la COREMA en materias ambientales : “Esas consideraciones son comentarios relacionados con el tema, pero que no forman parte de la decisión del asunto. La Corte no falló sobre la base de si el estudio de impacto ambiental era

11 N. del A.: A la fecha de redacción de esa columna, se encontrab a pendiente una casación en la Corte Suprema. 12 MONTENEGRO Sergio, Caso Pelambres: comentarios al fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, Blog del Centro de Derecho Ambiental, 24 de noviembre de 2006 [en línea] http://cdauch.blogspot.com/2006/11/caso-pelambres-comentario-al-fallo-de.html [fecha de consulta: 30 de diciembre de 2008].


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bueno o no. Falló sobre la base de que se afectaban los derechos de aprovechamiento de aguas de los regantes.” 13

No podemos negar el importante avance en la protección del ambiente, en especial de las riquezas hídricas, que se incorpora con lo resuelto por la Corte de Apelaciones, s in embargo, debemos, a la luz de todo lo expuesto, aseverar que efectivamente este juicio no fue un proceso ambiental en estricto sentido.

2.- El caso Pelambres no representa el conocimiento de una Acción propia del Derecho Procesal Constitucional

Bien sabemos que toda actividad de los órganos del Estado debe ajustarse a la Constitución Política. En ese sentido, los Tribunales de Justicia tampoco quedan ajenos a este deber, por lo que en cada causa que fallen, en cada conflicto que se someta a su decisión, en cada solicitud que deba ser resuelta por ellos, deberán contemplar el respeto por el marco constitucional necesario. Por lo mismo, aun cuando un juez resuelva un asunto civil, de familia, penal, tributario o laboral, s iempre deberá tener en cuenta la Constitución.

Sin embargo, existe una esfera especial de actividad de los Tribunales de justicia, que se refiere al pronunciamiento que deben realizar sobre asuntos que son esencialmente de carácter constitucional.

En estos casos, es cuando se habla de derecho procesal constitucional, entendiendo por tal, el conjunto de solicitudes y procesos que deben ser resueltos exclusiva o preferentemente, empleando el texto constitucional.

En este tipo de asuntos, entonces, la Constitución Política operará como la norma decisoria litis, o sea, será el precepto cuya aplicación al caso concreto permitirá resolver el asunto propuesto.

Por lo mismo, el Derecho Procesal Constitucional no debe circunscribirse sólo a las acciones de rango constitucional, consagradas en el Código Político, s ino que también incluye el estudio de otros tipos de acciones que, s in estar establecidas en la Constitución, utilizan a esta última como medio de solución o de resolución de los asuntos sometidos a decisión del órgano judicial.

Una de las características más destacables de las acciones que integran el Derecho Procesal Constitucional es que en la mayoría de ellas , lo que opera es el ejercicio de las Facultades Conservadoras de los Tribunales, consagradas en el art. 3º del Código Orgánico de Tribunales, y no la Función Jurisdiccional stricto sensu, puesto que en ellas lo que se pretende es dar protección a un derecho fundamental o velar por el respeto de los límites funcionales de los órganos del Estado, y no la mera solución de un conflicto, como ocurre en la Jurisdicción.

La diferencia entre unas y otras no es baladí, ni tampoco meramente académica ni pasajera. En verdad esta distinción implica aceptar que mientras en la Jurisdicción existe conflicto y proceso, en la labor Conservadora, no existe ni lo uno ni lo otro, 13 DOUGN AC Fernando, abogado de los regantes y el conflicto con Pelambres: ACÁ ESTA EN JUEGO EL DERECHO DE PROPIEDAD, Revista del Campo de El Mercurio, 27 de Noviembre de 2006.


puesto que en estricto rigor, el proceso se entiende como un método de solución de conflictos. Al no existir conflicto ni proceso, obviamente tampoco hay “partes”.

En este mismo sentido, cuando hablamos del ejercicio de las Facultades Conservadoras, el rol de la voluntad de los particulares en aquél es muy especial. Por una parte, las normas procedimentales han de ser interpretadas siempre en beneficio de los individuos, bajo un criterio pro homine o pro actione, y nunca en un sentido estrictamente formal que limite con severidad la manifestación plena y consciente de la voluntad de los participantes. Pero a su vez, esta protección se ve mermada por la circunstancia que los actores no pueden entenderse “dueños absolutos del proceso”, primero porque como hemos dicho, no hay proceso, pero fundamentalmente, por cuanto los derechos fundamentales que pretenden defender no tienen solamente una vertiente subjetiva, s ino que además tienen un rol objetivo que el Tribuna l ha de defender, con prescindencia de las decisiones que puedan adoptar los particulares.

De esta forma, los Tribunales de Protección o Amparo constitucional tienen el deber no sólo de “dar protección a los afectados”, s ino que además de “reestablecer el imperio del Derecho”, entendiendo que detrás de cada una de esas acciones, hay una situación propia de orden público que no puede quedar enteramente entregada a la voluntad de los individuos.

Todo ello, bajo la lógica de que los Derechos Humanos son por antonomasia, derechos irrenunciables, inalienables, intransables e imprescriptibles. Por lo mismo, un mero acuerdo entre partes no debiera poner término a ninguna de estas acciones, puesto que el Tribunal competente tiene el deber constitucional de preocuparse que los sujetos afectados sean verdaderamente protegidos, a pesar que ellos acepten un acuerdo que signifique alguna aparente renuncia de derechos.

Hemos señalado todo lo anterior por cuanto es evidente que en la especie, no estamos en presencia de una acción que forme del derecho procesal constitucional. Y no porque la Reclamación no esté regulada en la Carta Magna, circunstancia que como vimos no permite distinguir lo que es Derecho procesal Constitucional de lo que no lo es (por ejemplo, el amparo económico, el habeas data o el amparo legal ante el juez de garantía son acciones legales, pero que integran por su naturaleza, el Derecho Procesal Constitucional) sino básicamente porque el objetivo es efectivamente resolver un conflicto jurídico que se suscita entre la Dirección General de Aguas y algún particular afectado.

Si bien hay garantías constitucionales en juego (cuestión que ocurre prácticamente en el cien por ciento de los juicios en Chile), la función que tiene la Corte cuando conoce en única instancia de una Reclamación del art. 137 del Código de Aguas es resolver ese conflicto jurídico y no proteger un derecho fundamental. Esto t iene que quedar muy claro para poder aceptar transacciones, acuerdos, renuncias y desist imientos en esta clase de procesos.

En el caso Pelambres hay función jurisdiccional, las partes someten un conflicto a la resolución de un tercero (Tribunal) quien dirime, y por lo mismo, los acuerdos que


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puedan poner término a los procesos, son perfectamente procedentes, así como los desistimientos y las renuncias.

C.- Lo que el Caso Pelambres sí es

Quisiera señalar básicamente que lo que hemos llamado Caso Pelambres tiene una doble naturaleza: por una parte en lo formal, se trata de un nítido contencioso administrativo, mientras que en el fondo es lisa y llanamente una causa sobre Derecho de Aguas.

Expliquemos esto.

1.- El Caso Pelambres representa el ejercicio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

No debemos olvidar que lo que dio origen al caso en análisis es la interposición de un recurso de reclamación.

El recurso de reclamación se encuentra consagrado en el artículo 137 del Código de Aguas, el cual dispone:

Art. 137. Las resoluciones de la Dirección General de Aguas podrán reclamarse ante la Corte de Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución que se impugna, dentro del plazo de 30 días contados desde su notificación o desde la notificación de la resolución que recaiga en el recurso de reconsideración, según corresponda.

Serán aplicables a la tramitación del recurso de reclamación, en lo pertinente, las normas contenidas el Título XVIII del Libro I del Código de Procedimiento Civil, relativas a la tramitación del recurso de apelación debiendo, en todo caso, notificarse a la Dirección General de Aguas, la cual deberá informar al tenor del recurso.

Los recursos de reconsideración y reclamación no suspenderán el cumplimiento de la resolución, salvo orden expresa que disponga la suspensión.

Por lo tanto, estamos en presencia de lo que la Doctrina Administrativista llama el ejercicio de la “Jurisdicción Contencioso Administrativa Especial”, entendiendo por tal aquella “en la cual diversos órganos, formen o no parte del Poder Judicial, tienen competencia para revisar y controlar en vía jurisdiccional una actuación público administrativa referida a una materia específica y determinada.”14

La Jurisdicción Contencioso Administrativa especial se distancia de la ordinaria, por el hecho que mientras la primera se refiere a materias especificas y determinadas (ambientales, de aguas, mineras, tributarias , relativas a la educación, a la salud, etc.), la segunda tiene un contenido y finalidad genérica, como sucede con el art. 2° de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en España,15 que busca,

14 ALLESCH PENAILILLO Johann y OBANDO CAMINO Iván, El Amparo del Derecho de A cceso a la Información Pública, Ius et Praxis, 2005, vol.11, no.2, pp.103-155. 15 “El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de la s cuestiones que se susciten en relación con:/- La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reg lados y la determinación de las indemnizaciones que fueran


resolver cualquier clase de conflicto que se suscite entre un particular y los órganos de la Administración del Estado, cualquiera que sea el área de competencia o especialización del órgano.

De esta forma, ante un recurso de reclamación del art. 131 del Código de Aguas, la Corte de Apelaciones competente tendrá todas las atribuciones que el ordenamiento jurídico le entrega a los Tribunales llamados a conocer de las causas contencioso administrativas para resolver el asunto sometido a su decisión.

En esa perspectiva, es del todo procedente que la Corte pueda invalidar una resolución administrativa por esta vía, s i es que de las pruebas aportadas, y de los antecedentes de hecho y de derecho que podrá apreciar mediante un sistema de prueba legalmente tasada, advierte vicios de ilegalidad o inconstitucionalidad, o si se ha afectado derechos de terceros.

Desconocer las facultades invalidatorias y controladoras de los Tribunales de Justicia respecto de los actos de la Administración, no es otra cosa sino que poner en entredicho uno de los pilares más básicos del Estado de Derecho. El solo hecho que una materia sea técnica, específica o compleja, no impide que un juez se pronuncie acerca de su legitimidad.

Coincidimos en este sentido con lo expresado en su oportunidad por la misma Corte de Apelaciones de Santiago en un caso anterior, que aunque relativo a una Acción Constitucional de Protección, el principio que esa sentencia expresa, es perfectamente aplicable al evento que analizamos: “la complejidad de la materia debatida o de la prueba susceptible de rendirse, no es tampoco motivo suficiente para enervar la competencia de esta Corte, toda vez que esta acción cautelar no ha sido ideada sólo para resolver cuestiones obvias, sino para todos aquellos casos en que los actos u omisiones cuestionados, sencillos o intrincados, infrinjan un derecho o garantía constitucional protegidos por su intermedio”16.

En una línea similar se pronunció el profesor Sergio Montenegro apenas difundida esta sentencia, cuando destacaba: “a propósito de esta sentencia y de otras resoluciones de Tribunales, se ha hecho un hábito proclamar que con ello se genera una “incerteza jurídica” lo que es absolutamente infundado y excesivo. En efecto, si analizamos lo resuelto por la Corte Suprema en “causas ambientales”, podemos comprobar lo contrario ya que en los últimos recursos que ella ha resuelto en contra de fallos de Cortes de Apelaciones, se ha dado la absoluta “certeza” de que para aquella lo aprobado por la autoridad ambiental es verdad

procedentes, todo ello en relación con los a ctos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de la s Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la na tura leza de dichos actos./- Los contratos administrativos y los a ctos de preparación y adjudicación de los demás contra tos sujetos a la legislación de contrata ción de las Administraciones públicas./- Los a ctos y disposi ciones de las Corpora ciones de Der echo público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas./- Los a ctos administrativos de control o fiscaliza ción dictados por la Administración concedente, respecto de los dictados por los concesionarios de los servi cios públicos que impliquen el ejerci cio de potestades administrativa s conferidas a los mismos, así como los a ctos de los propios concesionarios cuando puedan ser recurridos directamente ante este orden jurisdiccional de conformidad con la legislación sectorial correspondiente./- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cua lquiera que sea la naturaleza de la a ctividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social./- Las restantes ma teria s que le atribuya expresamente una Ley”. 16 Considerando segundo de la sentencia dictada por la Corte de Apela ciones de Santiago, el día 30 de diciembre de 1999, Rol 3777-99, en Fallos del Mes Nº 496, págs. 228-236 (Sentencia redactad a por el abogado integrante, Sr. Domingo Hernández Emparanza).


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inamovible no pudiendo discutirse en estas instancias lo resuelto por ella. ¿De qué “incerteza jurídica” se reclama? Analizando esta “incerteza jurídica”, fuera del ámbito ambiental, cabría reclamarla cuando en general dado que en nuestro régimen procesal es pilar fundamental el principio de la doble instancia, “tocar campanas a arrebato” cuando un fallo de primera instancia resuelve “A” y el de segunda instancia resuelve “X” ? Y, por último, abriéndonos a otro extremo: cómo calificamos las decisiones por ej. de la autoridad de Pesca cuando modifica las cuotas de captura? o cuando la DGA reduce los volúmenes de extracción de aguas? o en materia de familia y alimentos se modifican los alimentos provisorios y se fija otro monto superior como definitivos? Estaríamos en el derrumbe del Estado de Derecho?”17

2.- El caso Pelambres es, en definitiva, una causa relativa al Derecho de Aguas

Finalmente, ¿qué fue lo que se discutió en la causa de marras?

Ya dijimos que no se trata en sentido estricto ni de un juicio ambiental, ni de una acción conservadora protectora de derechos.

El caso Pelambres es , lisa y llanamente, un juicio sobre Derecho de Aguas.

Sobre un Derecho de Aguas independiente y autovalente, regido por sus propias normas y principios, que si bien recoge muchos contenidos del derecho constitucional (protección del ambiente, derecho a la vida, derecho de propiedad, constitucionalidad y legalidad, etc.), del derecho administrativo (organización administrativa, procedimientos administrativos, etc.), del derecho civil (concepto y facultades inherentes del dominio, derecho de bienes, etc.), no es menos cierto que constituye por sí misma, una “rama del derecho”.18

Que se trate de un juicio de aguas es algo que, en principio, puede percibirse por ojos de cualquier espectador, s in embargo, es difícil de explicarlo dogmáticamente, y ello por cuanto el Derecho de Aguas es una disciplina jurídica de escasa difusión y desarrollo científico.

Una de las graves dificultades que se presenta cuando se quiere construir un estudio mayor sobre esta materia, pasa por el hecho de que cada Estado establece en su legislación, un sistema diferente de dominio sobre las aguas, sobre su uso, administración y distribución, lo que hace cuanto más compleja la unificación doctrinaria sobre determinados principios universalmente reconocibles.

En este sentido, el profesor Alejandro Vergara Blanco nos indica que “existen ciertas características generales en rededor de las cuales se moldean las instituciones del derecho de aguas, y son las que le otorgan autonomía al sistema jurídico denominado derecho de aguas. Conforman su núcleo esencial”. Más adelante, el mismo autor identificaría los cuatro grandes pilares sobre los que descansa esta disciplina en Chile:

17 MONTENEGRO, supra nota 12 . 18 Al respecto, el profesor Agustín Squella explicaba: “Al interior de cada ordenamiento jurídico interno o naciona l es posible distinguir las a sí llamadas ‘ramas del derecho’ que no son otra cosa que diversos ámbitos de regulación jurídica que, dotados de una rela tiva autonomía dentro del respectivo ordenamiento jurídico, reciben una denominación propia qu e los identifica y diferencia de los demás.” SQUELLA NARDUCCI Agustín, Introducción al Derecho (Edi torial Jurídica de Chile, Santiago, 2000), p. 371.


a) Las aguas terrestres son bienes nacionales de uso público (art. 5º del Código de Aguas).

b) Los derechos sobre las aguas pueden ser “reconocidos o constituidos en conformidad a la ley” (art. 19 Nº 24 de la Constitución Política), y en este último punto, los derechos “se constituyen originalmente por acto de autoridad” (art. 20 del Código de Aguas).

c) Estos derechos son de propiedad de sus titulares, por lo que se encuentran constitucional y legalmente protegidos (arts. 19 Nº 24 de la Constitución Política, 583 del Código Civil y 5º del Código de Aguas)

d) Las aguas serán administradas, cuando corresponda y según el caso, por un órgano administrativo como es la Dirección General de Aguas, y por las organizaciones de usuarios del art. 186 y siguientes del Código de Aguas.19

A estos puntos clásicos, nos permitimos agregar al menos uno más como es el relativo a que el recurso hídrico es objeto de especial protección por su contenido ecológico y ambiental específico (artículos 129 bis 1, 129 bis 2, 129 bis 4 y siguientes, 140 Nº 6, 149 Nº 7, y 314 todos del Código de Aguas, sólo por mencionar algunas de las normas más destacables), especialmente luego de la reforma introducida al Código de Aguas por la ley 20.017 del año 2005.

De acuerdo a lo mencionado, el Caso relativo a la construcción del tranque de relaves en el sector del Mauro, se trata de un conf licto centrado exactamente en cuestiones vinculadas a esta rama autónoma del derecho, como es el Derecho de Aguas, y pasa principalmente por las siguientes materias específicas, según lo que ya hemos narrado:

a) La protección de los derechos de aprovechamiento de aguas de los usuarios reclamantes, quienes se veían seriamente amenazados en el legítimo ejercicio de los mismos, puesto que, como hemos venido diciendo, la Corte estimó que quedaban a merced de Minera Los Pelambres, al pretender ésta que los derechos preconstituidos sobre fuentes naturales, pasarán a serlo de obras privadas administradas por dicha empresa.

b) El aseguramiento de que las solicitudes reguladas por el Código de Aguas no encubran otras figuras no expresamente previstas, como fue en este caso el cambio en la fuente de abastecimiento. Esta última solicitud no se pidió formalmente ni mucho menos se inició ni publicó debidamente la solicitud de la forma como prescribe el art. 131 por aplicación del art. 160 del Código de Aguas. Si bien el Código de la especialidad acepta que el cambio de fuente de abastecimiento sea pedido por el propio usuario de las aguas o por “terceros interesados”, no es menos cierto que esto último operará sólo cuando “así lo aconseje el más adecuado empleo de [las aguas]”, y respetando las normas procedimentales aplicables (art. 158). El respeto por los procedimientos preestablecidos no responde a una exaltación de los formalismos, s ino que muy por el contrario, de

19 VERGARA BLANCO Alejandro, El Derecho de Aguas (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998), pp. 23-25.


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los derechos individuales y de las opciones de defensa de los terceros, vale decir, del debido proceso.

Así las cosas, se protege indirectamente, por la vía de un proceso jurisdiccional de naturaleza contenciosa administrativa especial, derechos de vital importancia como es el derecho de propiedad y del recién mencionado debido proceso, el cual es aplicable, también a los procedimientos administrativos.

D.- El cierre del caso

En último término, nos parece apropiado recordar que respecto de la sentencia emitida por la Corte de Apelaciones de Santiago, la DGA y Minera Los Pelambres recurrieron a la Excelentísima Corte Suprema en casación.

Allí, y luego de una larga negociación,20 Minera Los Pelambres se obliga a pagar una importante indemnización en beneficio de los reclamantes, cercana a los 23 millones de dólares.

Según lo informado,21 dicha suma significa la compra de tierras y derechos de aprovechamiento de los reclamantes, involucra la renuncia a manifestaciones mineras, y opera también como contraprestación suficiente por los desistimientos judiciales entablados por los actores.

La misma fuente periodística informaría que las partes se darían un completo desahucio y que designaron a un árbitro para la resolución de eventuales conflictos entre las partes.

Este acuerdo fue aprobado por la Corte, y hoy se encuentra ejecutoriado.

II.- CONCLUSIONES FINALES

A manera de corolario, señalaremos las siguientes conclusiones:

A.- La protección de los derechos de aprovechamiento de aguas de los usuarios reclamantes, quienes se veían seriamente amenazados en el legítimo ejercicio de los mismos, puesto que, como hemos venido diciendo, la Corte estimó que quedaban a merced de Minera Los Pelambres, al pretender ésta que los derechos preconstituidos sobre fuentes naturales, pasarán a serlo de obras privadas administradas por dicha empresa.

B.- El caso en análisis no es una causa ambiental de derecho estricto, aunque se refiere indirectamente al cuidado de los recursos naturales.

C.- El caso tampoco se trata del ejercicio de una acción propia del derecho procesal constitucional, ni de la Función Conservadora de Tribunales, ya que es una acción de naturaleza contenciosa con desarrollo pleno de la Jurisdicción, eso es, de la función publica destinada a resolver conflictos jurídicos entre partes con valor de cosa juzgada. Por lo mismo, los acuerdos, desistimientos y renuncias son perfectamente válidos, s i no vulnera alguna norma específica.

20 COMANDARI, supra nota 5. 21 Diario La Tercera, 9 de mayo de 2008, p. 60.


D.- Específicamente, la acción entablada vía reclamación es expresión de un proceso contencioso administrativo especial, por lo que el Tribunal posee amplias facultades para invalidar o modificar los efectos del acto administrativo impugnado.

E.- Desde un punto de vista material, la causa se vincula con una controversia propia del Derecho de Aguas, disciplina jurídica autónoma, y con mayor precisión aún, relativa a la protección de los derechos de aprovechamiento pertenecientes a los regantes del Valle del Pupío y del debido respeto por los procedimientos administrativos y por las reglas propias del debido proceso.

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