JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE SEVILLA C/Vermondo Resta s/n. Edificio Viapol Portal B Planta 6ª Tel.: 955 043170/1 Fax: 955 043169 N.I.G.: 4109145O20100010131 Procedimiento: Procedimiento ordinario 629/2010. Negociado: 5 Recurrente: FEDERACION PROVINCIAL DE ECOLOGISTAS EN ACCION-SEVI LLA Letrado: Procurador: CESAR JOAQUIN RUIZ CONTRERAS Demandado/os: AYUNTAMIENTO DE MORON DE LA FRONTERA Representante: Letrados: Procuradores: Codemandado/s: LALO SILES SL y MEMORA SERVICIOS FUNERARIOS SL Letrados: RAFAEL JANER SILES Procuradores: NOEMI HERNANDEZ MARTINEZ Acto recurrido:

D./Dª. LEONOR BERNÁRDEZ JIMÉNEZ, Secretario del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE SEVILLA.

Doy fe de que en el recurso contencioso - administrativo número 629/2010, se ha

dictado Sentencia del siguiente contenido literal: .

SENTENCIA Nº 285/14

En Sevilla, a 24 de septiembre de 2014, el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Sevilla, Don Rafael Tirado Márquez, ha visto y examinado los autos del procedimiento ordinario 629/2010, seguidos a instancia de la entidad “FEDERACIÓN PROVINCIAL DE ECOLOGISTAS EN ACCIÓN-SEVILLA” , representada por el Procurador D. César Joaquín Ruiz Contreras y bajo la dirección jurídica del Letrado D. Luis Ocaña Escolar, y como parte demandada el Excmo. Ayuntamiento de Morón de la Frontera (Sevill a), representado y asistido jurídicamente por el Letrado D. Antonio Ramos Suárez, sobre:

• Resolución de Alcaldía 2010/001371 del Ayuntamiento de Morón de la Frontera de fecha 27 de agosto de 2010, desestimatoria del recurso de revisión solicitado por Ecologistas en Acción con fecha 29 de julio de 2010.

• Licencia de Obra de la Instalación de Horno Crematorio de fecha 3 de abril

de 2008 concedida mediante Decreto 2008/000556.

• Licencia de Actividad de la Instalación de Horno Crematorio concedida mediante Decreto 2008/0002307, rectificado por Decreto 448/2009 de fecha 6 de marzo de 2009.

• Decreto de Alcaldía 2011/575, de 13 de abril de 2011, de Autorización puesta

en funcionamiento actividad “Horno Crematorio, Lalo Siles, S.L”. Se hallan personadas como codemandadas las entidades LALO SILES, S.L,

representada y asistida por los Letrados D. Rafael Janer Siles, y MÉMORA SERVICIOS FUNERARIOS, S.L, representada por la Procuradora Doña Noemí Hernández Martínez y asistida del Letrado D. Julián Muro Lozano.

Cuantía fijada en indeterminada. Cu

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se dictó Decreto admitiéndolo y reclamando el expediente administrativo. Formulado escrito de demanda con los requisitos legales, el demandante solicitó la anulación de las resoluciones recurridas en base a los hechos y fundamentos jurídicos que estimó oportunos y que se dan por reproducidos en aras de la brevedad. La Administración demandada solicitó la desestimación del presente recurso por resultar ajustadas a Derecho las resoluciones impugnadas. Las codemandadas se opusieron igualmente a la pretensión anulatorio y solicitaron la desestimación de la demanda y se declaren ajustadas a Derecho las citadas Resoluciones. Practicada la prueba propuesta con el resultado que obra en autos, las partes evacuaron el trámite de conclusiones, declarándose el pleito concluso para sentencia.

SEGUNDO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por el elevado volumen de asuntos en trámite y señalamientos de este Juzgado, así como el volumen, entidad y complejidad del asunto litigioso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra las siguientes resoluciones:

• Resolución de Alcaldía 2010/001371 del Ayuntamiento de Morón de la Frontera de fecha 27 de agosto de 2010, desestimatoria del recurso de revisión solicitado por Ecologistas en Acción con fecha 29 de julio de 2010.

• Licencia de Obra de la Instalación de Horno Crematorio de fecha 3 de

abril de 2008 concedida mediante Decreto 2008/000556. • Licencia de Actividad de la Instalación de Horno Crematorio concedida

mediante Decreto 2008/0002307, rectificado por Decreto 448/2009 de fecha 6 de marzo de 2009.

• Decreto de Alcaldía 2011/575, de 13 de abril de 2011, de Autorización

puesta en funcionamiento actividad “Horno Crematorio, Lalo Siles, S.L”. La pretensión anulatoria se fundamenta, esencialmente, en lo siguiente:

1º La licencia de obras se otorga el 3 de abril de 2008 sin obtener previamente la licencia de actividad de horno crematorio, incumpliendo el artículo 22 del RSCL, con informe desfavorable medioambiental sobre la actividad del crematorio y sin solicitar el aval necesario, incumpliendo el artículo 55 de la LOUA.

2º Los usos y actividades de Tanatorio y Crematorio son diferentes. El uso y

actividad de Tanatorio es un uso contemplado y expresamente permitido en el ámbito donde se han instalado mientras que el uso y actividad de horno crematorio es un uso no contemplado y expresamente prohibido en dicho ámbito.

3º Los informes técnicos del Arquitecto Municipal obvian el contenido de la

MP42 (Modificación Puntual nº 42 de las NNSS) y el artículo 114 de las NNSS de Morón.

4º La licencia de actividad de horno crematorio se otorga vulnerando las

Normas Urbanísticas de Morón y el Reglamento de Calificación Ambiental y sin el informe jurídico preceptivo.

5º La autorización de emisiones a la atmósfera se otorga posteriormente a la

licencia de actividad del horno crematorio, incumpliendo el artículo 17.2 de la Ley GICA.

6º Otorgamiento de la autorización de puesta en funcionamiento del

Crematorio (Decreto 575/2011) sin reunir los requisitos necesarios para ello y en contra de lo contemplado en el Decreto 137/2010 de desestimación de solicitud de revisión de oficio.

7º No consta alta en el Impuesto de Actividades Económicas (IAE) para la

actividad de horno crematorio. En cuanto a las causas de nulidad de las licencias .

1º Lesión de derechos susceptibles de amparo constitucional: Artículo 8 del CEDH; artículos 15, 18, 45, 106.2 de la CE; arts. 25.2 apartados f), h) y j) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local; art. 42.3 a) de la Ley 14/1986, de 25 de abril, de Sanidad; arts. 9, 10, 13, 14 y 15 del Decreto 297/1995, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Calidad Ambiental. 2º Ausencia total de comunicación a los vecinos colindantes de la tramitación del dicho expediente, ausencia de trámite de audiencia a los interesados con carácter previo a la resolución.

3º Incumplimiento de las Normas Subsidiarias vigentes. 4º Incumplimiento del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de

Andalucía (Decreto 95/2001, de 3 de abril). 5º Otorgamiento de licencia de actividad incumpliendo la Ley GICA 7/2007. 6º Otorgamiento de autorización de puesta en funcionamiento del Crematorio

sin reunir los requisitos necesarios para ello y en contra de lo contemplado en el Decreto 137/2010 de desestimación de solicitud de revisión de oficio.

7º Procedimiento administrativo realizado sin tener en cuenta los principios

fundamentales establecidos en la Ley 30/1992, el Real Decreto 2568/1986 y la Orden de 14 de abril de 1999.

8º Otras causas de nulidad de la licencia de actividad para Crematorio. Se ha

obviado otra normativa medioambiental con respecto a dichas instalaciones, como es el Decreto 283Ç/1995 por el que se aprueba el Reglamento de Residuos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en especial en lo referente a residuos tóxicos y peligrosos; la Orden de 12 de julio de 2012, por la que se regulan los documentos de control y seguimiento a emplear en la recogida de residuos peligrosos en pequeñas cantidades, así como el Real Decreto 833/1986, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 20/1986, Básica de Residuos Tóxicos y Peligrosos, así como la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos. Se opone la Administración demandada, alegando, esencialmente, la adecuación a derecho de las resoluciones impugnadas, estando todas ellas fundadas en los Informes Técnicos obrantes en los respectivos expedientes, no existiendo vulneración de las Normas Subsidiarias, ni de la Legislación Ambiental, ni del derecho de defensa, siguiéndose los procedimientos conforme a la Ley

30/1992. La codemandada Mémora Servicios Funerarios, S.L, alegó, esencialmente, causa de inadmisibilidad por falta de legitimación activa de la entidad recurrente, así como, tras realizar una exposición previa sobre el desarrollo de actividades económicas con incidencia medioambiental y determinación en sede legal del punto de equilibrio entre los diferentes bienes jurídicos en conflicto, los siguientes: 1) El uso del Crematorio no es contrario al planeamiento urbanístico vigente en Morón de la Frontera al tratarse de un uso compatible con el de Tanatorio, específicamente previsto para la parcela en cuestión, por así disponerlo la normativa sectorial en materia de sanidad mortuoria aprobada por la Junta de Andalucía; 2) La tramitación de las licencias se ha adecuado a lo previsto en la ley; 3) Registro como productor de residuos peligrosos; 4) En cualquier caso, los eventuales defectos de tramitación, dec existir (lo que se niega), no serían susceptibles de determinar la nulidad de pleno derecho de las licencias y autorizaciones otorgadas; 5) Inexistencia de perjuicios par los vecinos como consecuencia de la instalación de tanatorio-crematorio. Prevalencia del interés público.

Por la entidad codemandada Lalo Siles S.L se alegó, en síntesis: 1º Existen una serie de contradicciones por la actora en desligar la

procedencia de otorgar la licencia de obras, actividad y funcionamiento en cuanto al Horno Crematorio de la otorgada al resto de instalaciones de Tanatorio.

2º Totalmente injustificado la lesión de derechos constitucionales, peligro

social, daños morales y psíquicos a los convecinos. 3º En cuanto a la publicidad del expediente, ha existido el correspondiente

periodo de información pública, en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y en los respectivos expedientes, los cuales han estado abiertos ala personación de todos y cada uno de los vecinos y colindantes que han querido personarse.

4º Las normas de planeamiento se han observado en todos sus

procedimientos reglamentarios, entorno a la modificación de las mismas y su adecuación a lo permitido en cuanto a las instalaciones y servicios que se pueden ubicar en un Tanatorio. Respecto de la ubicación urbanística y medioambiental del Tanatorio e instalación de horno crematorio: 1º El Tanatorio se encuentra situado en un polígono industrial y no en una parcela urbana colindante a viviendas, la cual no ha sufrido un cambio de uso distinto del industrial, estando este polígono industrial construido desde hace más de 25 años; 2º La actividad a desarrollar se realiza en las inmediaciones del cementerio municipal de forma contigua a este, cuyo uso viene el ser apropiado para el ejercicio de los servicios funerarios que se presta en él.

5º La licencia de actividad y de funcionamiento se adecuaron en su

tramitación al procedimiento de calificación ambiental correspondiente, informándose preceptivamente por el técnico municipal competente y solicitándose

los preceptivos informes de Autorización de Emisiones a la Atmósfera, con anterioridad al otorgamiento de la licencia de funcionamiento.

SEGUNDO.- Sobre la causa de inadmisibilidad alegada por la codemandada Mémora Servicios Funerarios S.L, del artículo 69.a) de la LJCA, falta de legitimación activa de la recurrente, se ha de desestimar.

La entidad recurrente FEDERACIÓN PROVINCIAL DE ECOLOGISTAS EN ACCIÓN-SEVILLA, como se sostiene en la demanda formulada, ostenta legitimación activa en virtud de la acción popular reconocida en el ámbito urbanístico – art. 6.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía –, conforme al artículo 19.1.h) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción Contencioso Administrativa, así como por la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que traspone expresamente la Directiva 2003/35/CE, contemplando el artículo 22 la acción popular en asuntos medioambientales. Se ha de recordar la doctrina del Tribunal Supremo en materia de legitimación activa, y así la Sentencia Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 2ª, de fecha 20-3-2014 (rec. 3473/2011Pte: Montero Fernández, José Antonio) señala que: “Debe señalarse que no pueden confundirse, como de hecho ocurre, la legitimación para acudir al proceso con la legitimación causal o material, la legitimación "ad procesum" con la legitimación "ad causam". En sede procesal, la legitimación activa debe entenderse como una condición de la admisibilidad del proceso, como el derecho a ser demandante en un determinado pleito, debiendo interpretarse la cuestión sin formalismos rígidos y respetando el principio de tutela judicial efectiva, sin indefensión, que proclama el art. 24 de la Constitución Española. La interposición de un procedimiento contencioso-administrativo requiere que su promotor esté investido de una especial relación con el objeto del proceso, a tenor de lo dispuesto en el art. 19.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la titularidad de un interés directo, personal y legítimo que pueda resultar afectado por la resolución que se dicte, interés que puede suponerse cuando la declaración jurídica preconizada colocaría al recurrente en condiciones naturales y legales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o, por el contrario, que el mantenimiento de la situación creada o que pudiera crear el acto administrativo combatido le originara un perjuicio directo o indirecto. El general interés directo del antiguo art. 28.1.a), actual 19.1-a) de la LJ, debe entenderse como el interés legítimo por obra del art. 24 CE, concediendo el derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean titulares de derechos e intereses legítimos. De la misma forma, la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional vino a sustituir el citado interés directo por el criterio más amplio de interés legítimo, identificable

con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la acción ejercitada. Esta Sala, recogiendo el concepto del interés legítimo derivado de las sentencias del Tribunal Constitucional num. 88/1997, de 5 de mayo EDJ 1997/2616 y 252/2000, de 30 de octubre EDJ 2000/33365, ha venido definiendo el concepto de interés legítimo como la exigencia de "una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado, específico, actual y real (no potencial)". Como doctrina aplicable debe citarse la establecida en la Sentencia de 26 de junio de 2007 (Sala 3ª, Sección 4ª, rec. cas. núm. 10581/2004) EDJ 2007/80294, que dice: «En el orden contencioso-administrativo la legitimación activa se define, según una consolidada jurisprudencia de este tribunal, en consideración a la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un efecto positivo o beneficio o la eliminación de un efecto negativo o perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva. El criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o interés legítimo ( art. 19.1. a LJCA), como superador del inicial interés directo ( art. 28 LJCA), en el orden contencioso-administrativo ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 60/2001, de 29 de enero, 203/2002, de 28 de octubre, y 10/2003, de 20 de enero). Así la STC 52/2007, de 12 de marzo, FJ 3, nos recuerda que en relación al orden contencioso- administrativo, ha precisado "que el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3; y 73/2006, de 13 de marzo, FJ 4; con relación a un sindicato, STC 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3)". El máximo intérprete constitucional remarca que el derecho a la tutela judicial efectiva está imponiendo a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales ( STC 73/2004, de 22 de abril, FJ 3; STC 226/2006, de 17 de julio, FJ 2) siendo censurables aquellas apreciaciones que carezcan de base legal o supongan una interpretación arbitraria o excesivamente restrictiva. Mas también ha dicho que el principio "pro actione" no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales

establecidos por las leyes, ni debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles ( STC 45/2004, de 23 de marzo, FJ 4 y ATC 430/2004, de 12 de noviembre, FJ 4 Y ha añadido que la apreciación de cuando concurre un interés legítimo es, en principio, cuestión de legalidad ordinaria ( STC 112/2004, de 12 de julio FJ 3)» (FD Tercero). Como pone de relieve la Sentencia de esta Sala y Sección de 26 de abril de 2012 (rec. cas. núm. 6383/2009) EDJ 2012/103476, debe aplicarse la doctrina resumida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 220/2001, de 31 de octubre EDJ 2001/41643, y que reitera en las SSTC 7/2001, de 15 de enero EDJ 2001/4, FJ Cuarto, y 24/2001, de 29 de enero EDJ 2001/471, FJ Tercero. Así la STC 252/2000 EDJ 2000/33365 dice que « en particular, cuando la causa de inadmisión se funda en la falta de legitimación activa en el recurso contencioso- administrativo, la doctrina expuesta adquiere singular relieve, como recuerda la STC 195/1992, de 16 de noviembre (FJ 2), "ya que, como dice la STC 24/1987, y en el mismo sentido la STC 93/1990, al conceder el art. 24.1 CE el derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean titulares de derechos e intereses legítimos, está imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales y, entre ellas, la de interés directo, que se contiene en el art. 28.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ---de 1956 ---". En este mismo sentido, la ya citada STC 252/2000, FJ 2, subraya que "pese a que determinar quién tiene interés legítimo para recurrir en la vía contencioso-administrativa es una cuestión de legalidad ordinaria, los órganos jurisdiccionales quedan compelidos a interpretar las normas procesales (en este caso la LJCA de 1956), no sólo de manera razonable y razonada sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio "pro actione", con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican (por todas STC 88/1997, de 5 de mayo)". Desde este planteamiento se ha de aplicar al contencioso-administrativo la regla general de la legitimación por interés (ventaja o utilidad jurídica que se obtendría en caso de prosperar la pretensión ejercitada), de modo que "para que exista interés legítimo en la jurisdicción contencioso-administrativa, la resolución impugnada (o la inactividad denunciada) debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso, siendo por ello inconstitucionales las decisiones jurisdiccionales de inadmisión de recursos en los que se pueda cabalmente apreciar tal interés» (FJ 3).”

Señala la TSJ de Valencia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de fecha 18-12-2013 (nº 1349/2013, rec. 247/2009; Pte: Narbón Lainez, Edilberto José), en relación con el artículo 19.1.h) de la LJCA:

“El art. 19 h) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), establece legitimación a:

(...) Cualquier ciudadano, en ejercicio de la acción popular, en los casos expresamente previstos por las Leyes (...). Nos encontramos ante una homologación de usos de suelo de un plan general de ordenación urbana, es decir, materia urbanística donde existe acción pública. Tuvo como precedente el art. 235 del la antigua Ley de Suelo T.R. de 9.04.1976 y paso al art. 304 del R.D.L. 1/1992 EDL 1992/15748 -declarado vigente por la sentencia del Tribunal Constitucional de marzo 61/1997 - y Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones EDL 1998/43304. En la actualidad se regula en el art. 4 f) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio EDL 2008/89754, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo EDL 1992/15748. Respecto de la denominada acción ambiental que también pretender ejercitar, no puede reconocerse a los demandantes acción pública, sencillamente porque no existe; la Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 7.06.2013EDJ 2013/111265 (reitera doctrina fijada en sentencia de 16.05.2007 EDJ 2007/70365), pone de relieve: (...) Ahora bien, no podemos pasar por alto cuanto razona la sentencia sobre la acción pública medio ambiental, que no compartimos, y que nos lleva a corregir lo razonado en la misma respecto de la legitimación medioambiental. El recurrente en la instancia es una persona física, y respecto de estas la ley no reconoce la acción pública medioambiental. Esto es lo que se debería haber limitado a señalar la sentencia recurrida en este punto. La acción pública que reconoce la Ley 27/2006, de 18 de julio EDL 2006/93900, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE, es un acción pública peculiar, porque tiene unos límites hasta ahora desconocidos en el ejercicio de la acción pública. Baste señalar que su ejercicio depende de la concurrencia de una serie de requisitos, entre los que destaca, por lo que hace al caso, que la acción se habrá de ejercitarse, en todo caso, por asociaciones dedicadas a la defensa del medio ambiente, sin que el ejercicio de esta acción se reconozca a las personas físicas. Sobre las dudas surgidas en torno a si estamos o no ante una verdadera acción pública, porque lo esencial en este tipo de acciones es que se permita el ejercicio de la acción a cualquier " ciudadano " ( artículo 19.1.h/ de la LJCA), solo debemos añadir que la propia Ley 27/2006, de 18 de julio , en su exposición de motivos, duda de su naturaleza al señalar que se introduce una " especie de acción popular " cuyo ejercicio corresponde a las personas jurídicas sin ánimo de lucro dedicadas a la protección del medio ambiente. Se ha pronunciado, en este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de mayo de 2007 (recurso de casación num. 8001/2003) al declarar que propiamente no existe una acción pública medioambiental, y señalar que el ordenamiento jurídico no concede una acción pública en materia de protección del medio ambiente, ni siquiera en la reciente Ley 27/2006, de 18 de julio, que regula los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, la cual, en su artículo 22, sólo otorga acción popular a las personas jurídicas sin ánimo de lucro y sólo cuando cumplen los requisitos de su artículo 23 (...)”.

Recuerda, no obstante, la Sentencia del TSJ de Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de fecha 20-9-2013 (nº 323/2013, rec. 420/2010; Pte: Alonso Dorronsoro, Rafael) que "No cabe duda de que hace tiempo que se viene ampliando la legitimación de asociaciones como la recurrente para actuar en vía judicial contra aquellas resoluciones o actividades administrativas que afecten al medio ambiente, conforme a lo dispuesto en el art. 19 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Pero es más, en relación con el medio ambiente existe un Convenio internacional expresamente ratificado por España y publicado en el BOE de 16 de febrero de 2005 y que entró en vigor el 29 de marzo siguiente, el Convenio de Aarhus sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, Convenio que en su art. 2 define como público interesado, de forma específica a las organizaciones no gubernamentales que trabajan a favor de la protección del medio ambiente y que cumple los requisitos exigidos por el derecho interno, como es el caso de la entidad aquí recurrente, regulando el art. 9 el tema del acceso a la justicia, determinando que las organizaciones como la recurrente que se consideran público interesado con interés suficiente, puedan interponer recurso ante un órgano judicial, en cuanto al fondo y en cuanto al procedimiento, de cualquier decisión, o cualquier acción u omisión que entre en el ámbito de las disposiciones del art. 6 y, si el derecho interno lo prevé y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 infra, de otras disposiciones pertinentes del Convenio, señalando el apartado 3 que deben existir procedimientos administrativos o judiciales para impugnar las acciones u omisiones de particulares o de autoridades públicas que vulneren las disposiciones del derecho medioambiental nacional."

O la Sentencia TSJ de Castilla-León (sede Burgos) Sala de lo Contencioso-

Administrativo, sec. 1ª, de fecha 18-6-2010 (nº 448/2010, rec. 109/2008; Pte: González García, Begoña):

Para que exista interés legítimo en la jurisdicción contencioso-administrativa, la resolución impugnada (o la inactividad denunciada) debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso y este criterio lo reitera la jurisprudencia constitucional (SSTC núms. 197/88, 99/89, 91/95, entre otras). En efecto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha señalado: a) Por interés, que la normativa vigente califica bien de "legítimo, personal y directo", o bien, simplemente, de "directo" o de "legítimo, individual o colectivo", debe reputarse toda situación jurídica individualizada, caracterizada, por un lado, por singularizar la esfera jurídica de una persona respecto de las de la generalidad de los ciudadanos o administrados en sus relaciones con la Administración Pública, y dotada, por otro, de consistencia y lógica jurídico- administrativas propias, independientes de su conexión o derivación con verdaderos derechos subjetivos. b) Ese interés, que desde el punto de vista procedimental administrativo y procesal jurisdiccional es una situación reaccional, en pro de la defensa y efectiva reintegración de lo que doctrinalmente se ha llamado el propio círculo jurídico vital y en evitación de un potencial perjuicio ilegítimo temido, está conectado precisamente con este concepto de perjuicio, de modo que el interés se reputa que existe

siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o como cuando la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto administrativo ocasionaría un perjuicio como resultado inmediato de la resolución dictada. c) Ese "interés legítimo ", que abarca todo interés que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada (siempre que no se reduzca a un simple interés por la legalidad), puede prescindir, ya, de las notas de "personal y directo", pues tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional (en Sentencias, entre otras, de este último,, de 11 octubre, de 11 julio de 28 noviembre, y Autos 139/1985, 520/1987 y 356/1989) han declarado, al diferenciar el interés directo y el interés legítimo, que éste no sólo es superador y más amplio que aquél sino también que es, por sí, autosuficiente, en cuanto presupone que la resolución administrativa o jurisdiccional a dictar ha repercutido o puede repercutir, directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien se persona. d) Salvo en los supuestos en que el ordenamiento reconoce legitimación para ejercer la acción pública, no basta como elemento legitimador bastante el genérico deseo ciudadano de la legalidad, pues es necesaria una determinada relación con la cuestión debatida ya que como señaló la sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1994, la legitimación "ad causam" conlleva la necesidad de constatar la interrelación existente entre el interés legítimo invocado y el objeto de la pretensión, o como dijo la sentencia de 21 de abril de 1997, se parte del concepto de legitimación "ad causam" tal cual ha sido recogido por la más moderna doctrina como atribución a un determinado sujeto de un derecho subjetivo reaccional, que le permite impugnar una actuación administrativa que él considera ilegal, y que ha incidido en su esfera vital de intereses y la defensa de ese derecho requiere, como presupuesto procesal, que el acto impugnado afecte, por tanto, a un interés del recurrente." En el presente caso dado el objeto del recurso que no es otro que las resoluciones de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León de 11 de diciembre y 22 de noviembre de 2007 por las que se hace pública la autorización ambiental y la Declaración de Impacto ambiental sobre el proyecto de instalación de tratamiento y revestimiento de piezas metálicas por galvanizado en caliente en el termino de Miranda de Ebro de la entidad Mercantil Galvaebro S.L. y opuesta en las contestaciones a la demanda la falta de legitimación, las partes recurrentes, en su escrito de conclusiones nada han alegado respecto a dicha falta de legitimación, por lo que tratándose de una materia medioambiental y estando ante una persona física y una sociedad mercantil, no cabe afirmar que ostenten dicha legitimación. Ya que en materia medioambiental como precisa la sentencia del TSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 25-1-2010, dictada en el recurso 796/2006, de la que ha sido Ponente D. Ricardo Estévez Goytre, se precisa que: "A idéntico resultado se llegaría en aplicación de la jurisprudencia sobre el ejercicio de la acción pública en materia de medio ambiente. Así, en sentencias como la de 18 de abril de 2005, esta Sala y Sección ha declarado que "No podemos admitir la

falta de legitimación pretendida, ya que jurisprudencialmente ha sido admitida la legitimación activa, por la posibilidad de ejercicio de la acción pública respecto de la licencia urbanística que comporta el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas (RAMINP) aprobado por Decreto de treinta de noviembre de 1961. En efecto, el artículo 30 de dicha norma contempla razones urbanísticas como una de las causas de denegación de las licencias de actividad (STS de tres de diciembre de 2001), y la Jurisprudencia ha venido declarando igualmente (SSTS de treinta y uno de enero de 2001, y veintiocho de marzo de 2000) que cuando la temática esencial de impugnación de una actividad clasificada como molesta, insalubre nociva o peligrosa radica precisamente en el emplazamiento de dicha actividad que, como es sabido, se supedita a lo dispuesto en los planes de ordenación urbana (artículo 30.1 del RAMINP), cabe admitir el ejercicio de la acción pública establecida como legitimación en el artículo 235 de Texto Refundido de la Ley del Suelo EDL 1992/15748 de nueve de abril de 1976 o en el artículo 304 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/992, de 26 de junio, no afectado por la STC 61/1997". Como también ha dicho esta misma Sala y Sección en su reciente sentencia de 6 de octubre de 2009, "Es pública la acción para exigir la observancia de la legislación urbanística (artículo 304 de la Ley del Suelo EDL 1992/15748antedicha), y una licencia de actividad, cual la impugnada en este proceso, es también una licencia urbanística en cuanto que mediante ella se controla la legalidad del uso pretendido en una concreta finca, es decir, en cuanto es al propio tiempo una licencia referida al uso del suelo. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de treinta de septiembre de 1998 ". Más concretamente, el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de junio de 2008, ha venido a reconocer, argumentando que las mismas no estén ejerciendo exclusivamente una defensa de la legalidad vigente sino que están actuando en defensa de unos intereses colectivos que quedan afectados por el carácter positivo o negativo de la decisión administrativa que se impugna, la legitimación de las asociaciones ecologistas para impugnar un estudio de impacto ambiental." E igualmente la sentencia del mismo TSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 18-4-2005, núm. 110/2005, rec. 108/2004 . Pte: Montero Martínez, así como la sentencia del TSJ de Extremadura Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 15-5-2008, núm. 403/2008, de la que ha sido Ponente D. Álvaro Domínguez Calvo, en la que se precisa que: "En cuanto a la legitimación activa, la Sala III del Tribunal Supremo ha declarado (vid. sentencias de 14 de marzo de 2007 y de 15 de julio de 2005, entre otras muchas), que resulta consustancial a nuestro sistema distinguir entre la legitimación para el proceso, que exige reunir las cualidades necesarias para comparecer ante los tribunales, y la legitimación para un asunto concreto. Esta última requiere para que la pretensión procesal pueda ser enjuiciada en cuanto al fondo y para que la oposición y las excepciones a la misma puedan hacerse valer, que las partes ostenten legitimación procesal. Ello significa, dice el Alto Tribunal, "que se encuentren en una determinada relación con el objeto del litigio en virtud de la cual dichas personas sean las llamadas a ser partes (activa o pasiva) en el proceso de acuerdo con los criterios para el reconocimiento del derecho a impetrar la tutela judicial establecidos en la ley según los distintos órdenes jurisdiccionales".

La legitimación activa, es, pues, una relación fijada por la ley entre una persona física o jurídica y el contenido de la pretensión necesaria para que aquélla pueda ejercitarla ante los tribunales de justicia; y en el orden contencioso-administrativo la legitimación activa se defiere, según consolidada doctrina jurisprudencial, en consideración a la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un efecto positivo o beneficio o la eliminación de un efecto negativo o perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva. El criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o interés legítimo (art. 19.1 . a), como superador del inicial interés directo (art. 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956), en el orden contencioso-administrativo ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional (entre otras, SSTC 60/2001, de 29 de enero, 203/2002, de 28 de octubre, y 10/2003, de 20 de enero), el cual insiste en que la normas procesales deben ser interpretadas en sentido amplio (STC 73/2004, de 22 de abril) máxime tras haber procedido a entender sustituido el interés directo por el más amplio de interés legítimo identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (entre otras SSTC 60/1982, de 11 de octubre, 257/1988, de 22 de diciembre y 97/1991, de 9 de mayo)." Finalmente la sentencia del TSJ de Andalucía, con Sede en Granada de diecisiete de julio de dos mil nueve, de la que ha sido Ponente Dª María R. Torres Donaire, concluye que: "La acción publica anteriormente descrita sólo está prevista en materia urbanística, por lo que sólo sería ejercitable frente a licencia de obra concedida con infracción de los Planes y Programas Urbanísticos. No es aplicable en cambio, ni a la licencia de instalación ni a la de funcionamiento, que no forman parte de la legislación urbanística, estando en éste caso solamente legitimados para la impugnación, quienes ostentan la conceptualización de interesados, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 19.1.a) en relación con el apartado h) de la Ley 29/98 de 13 de julio, no estando prevista la acción popular en materia de instalaciones para el ejercicio de una actividad" Por lo que es evidente que dado el objeto del recurso, la consideración de los recurrentes, los cuales no se personaron en el expediente administrativo, ni formularon alegaciones y que la ampliación del concepto de legitimación activa en materia medioambiental viene referida a las personas jurídicas sin ánimo de lucro, como refiere expresamente la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3 Plenoª, de 1-12-2009, rec. 55/2007, de la que ha sido Ponente D. Eduardo Espín Templado: "Es cierto que debe mantenerse un criterio interpretativo de los requisitos de admisibilidad del recurso contencioso-administrativo acorde al principio "pro actione", de manera no formalista y de forma favorable a la producción del efecto perseguido por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de derechos e intereses legítimos a que responde el art. 24.1 de la Constitución, pero también hay que considerar la reiterada jurisprudencia constitucional que señala como el derecho prestacional de la tutela ha de sujetarse al plano de la estricta legalidad, pues sólo inciden en la vulneración del contenido constitucional del artículo 24.1 de la CE aquellas resoluciones que generan interpretaciones arbitrarias e irracionales,

lo que no sucede en este caso. Una cosa es que una Fundación constituida para la defensa de cualesquiera intereses o para el logro de cualesquiera finalidades resulte legitimada plenamente para impugnar actos administrativos, cuando esos intereses resulten afectados o, a juicio del propio ente, deban ser defendidos, tal y como se infiere, con toda claridad, del art. 19.1.aps. a) y b) de la Ley de esta Jurisdicción y otra bien diferente es que tal legitimación se reconozca indiferenciadamente sobre la base de perseguir fines genéricos, incluso de contenido moral, respecto de la actuación de las Administraciones públicas o la prestación de los servicios públicos, cuando, en este caso, el Acuerdo impugnado sólo incidía directamente en los participantes en la convocatoria, cuyo interés profesional sí estaba afectado. f) Otro de los ejes sobre los que se ha producido la expansión del concepto de la legitimación activa ha sido la acentuación de la idea de los intereses colectivos o de grupo, como refleja la regulación que hoy hacen las Leyes 29/1998 y 1/2000, acogiendo la evolución iniciada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y continuada por el Tribunal Constitucional. Pero también, en este aspecto, la ampliación experimentada tiene sus límites y así resulta en cuanto a los intereses colectivos cuya diferencia con los intereses difusos -reconocidos por el art. 7 de la LOPJ, como aptos también para generar un título legitimador- se encuentra en que se residencia en tales entes, asociaciones o corporaciones representativas específicos y determinados intereses colectivos. A diferencia de éstos, los intereses difusos no tienen depositarios concretos y son intereses generales que, en principio, afectan a todos los ciudadanos y que, por su interés prevalente, han obtenido reconocimiento público, plasmado en algún instrumento, incluso en normas constitucionales, y que no deben confundirse con la legitimación que nace, excepcionalmente, de la acción popular, que corresponde a cualquier ciudadano y que debe ser reconocida expresamente por la Ley o de una acción de alcance general como reconoce la STEDH 4/81 de 22 de octubre (asunto Dudgeon contra Reino Unido) ". 2) Sentencia de la Sala 3ª, sec. 6ª, de 5-7-2006, rec. 4423/2003 . Pte: Robles Fernández, Margarita que repite lo que consta en la sentencia que acabamos de ver del Pleno. La primera de estas dos últimas sentencias es de importancia trascendental, por ser del Pleno de una Sala del Tribunal Supremo aunque contra ella hubiera voto particular. Deja claro que una cosa es la legitimación procedente de los intereses directos y otra la que dimana de intereses colectivos o de intereses difusos, pero siempre ajena a la que procede de la acción popular no admitida, para casos como el que aquí nos ocupa. En definitiva, para que la entidad actora ostente legitimación en el caso que nos ocupa, se requiere que o bien resulte beneficiada o perjudicada de manera cierta con la resolución que impugna (lo que no sucede, como se ha dicho); o bien que esté legalmente habilitada para la defensa de intereses colectivos (lo que no concurre por una declaración de utilidad pública ni porque así lo digan sus Estatutos). Es decir, que la actora no puede ostentar legitimación activa por la letra a) ni por la b) del art.19.1 de la LJCA; ni tampoco por la h), al no encontrarnos en el presente caso con la posibilidad de acción popular. Lo expuesto, obliga a declarar la inadmisión del recurso ante la falta de legitimación de la asociación actora, al

carecer ésta de interés real por cuanto la resolución impugnada -autorización para el establecimiento de centrales eléctricas- no afecta ni perjudica el derecho subjetivo de la entidad demandante; y ello sin perjuicio de un interés por la legalidad ordinaria que, insistimos, no le corresponde defender en esta sede, por cuanto la ley no le atribuye expresamente la defensa de intereses colectivos como los que nos ocupan." (fundamentos de derecho primero a tercero). SEGUNDO.- Sobre la legitimación de la entidad actora. En el motivo único en que se apoya el recurso de casación, la entidad actora argumenta en primer lugar que la protección del medio ambiente, bien jurídico cuyo disfrute corresponde a toda la sociedad, es un interés difuso general y global de la ciudadanía, siendo el interés procesal de una asociación ecologista para la defensa jurídica del medio ambiente una plasmación de dicho interés difuso. El medio ambiente, afirma, tendría entre sus defensores primordiales a las organizaciones ecologistas . Por otra parte, aduce en su favor la Ley 27/2006, de 18 de julio , por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, la cual incorpora a nuestro derecho interno las Directivas 2003/4/ CE y 2003/35 /CE. Esta Ley que, según indica su exposición de motivos, incorpora la previsión del artículo 9.3 del Convenio de Aarhus (ratificado por España en diciembre de 2004), introduce una especie de acción popular a favor de las personas jurídicas sin ánimo de lucro dedicadas a la protección del medio ambiente. Y, el objeto del proceso es la impugnación de resoluciones administrativas que autorizan la instalación de una central térmica cuya repercusión en el medio ambiente es innegable. En suma, entiende que no es posible sostener que una asociación ecologista no tenga un interés directo y legítimo en el presente asunto." Pero en el presente caso y habida cuenta que no se ha impugnado la autorización ambiental y declaración de impacto ambiental por motivos urbanísticos, por cuanto no es objeto de este recurso la licencia de obra, y tampoco estamos ante el supuesto previsto en el artículo 88 relativo a la Acción pública de la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León, en cuanto establece que será publica la acción para denunciar las infracciones administrativas previstas en esta Ley, pero no se ha denunciado ninguna de las infracciones previstas en concreto en su artículo 73 y dado que estamos ante un particular y una empresa mercantil que no han justificado el interés legítimo o beneficio en particular que les reportaría dicho ejercicio de la acción y no siendo pública respecto a ellos, la acción en materia medioambiental, no procede otra cosa que declarar la falta de legitimación de los recurrentes, estimando así inadmisibilidad del recurso opuesta por la parte demandada”

En consecuencia, teniendo en cuenta el objeto del recurso, las licencias de obra, acti9vidad y funcionamiento de horno crematorio y los motivos de impugnación, entre otros, por ir en contra de la normativa urbanística, como a continuación veremos, está claramente legitimada la recurrente, ya que, además de lo expuesto, la propia Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en su artículo 6.1 establece que “la ciudadanía y las entidades representativas de sus intereses tienen el derecho a participar en los procesos de

elaboración, tramitación y aprobación de instrumentos de ordenación y ejecución urbanística en las formas que se habiliten al efecto y, en todo caso, mediante la formulación de alegaciones, observaciones y propuestas durante el período de información pública al que preceptivamente deban ser aquéllos sometidos. También tienen derecho a presentar reclamaciones y quejas, así como a exigir el cumplimiento de la legalidad urbanística, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, mediante las acciones que correspondan”.

La Sentencia del TSJ de Andalucía (sede Granada) Sala de lo Contencioso-

Administrativo, sec. 3ª, de fecha 10-2-2014 (nº 249/2014, rec. 2009/2009; Pte: Cañavate Galera, Estrella) se ha pronunciado sobre la acción pública en materia urbanística de la siguiente forma: “...cabe en el presente caso el ejercicio de la acción pública para la defensa de la legalidad urbanística y de los instrumentos urbanísticos de aplicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 304 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, del artículo 48.1 del Texto Refundido actual (aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio), y del artículo 6.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía que le reconoce legitimación a todos los ciudadanos y a las entidades representativas de sus intereses para exigir el cumplimiento de la legalidad urbanística, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional. La acción pública, por su propia naturaleza, está reconocida en el ordenamiento urbanístico, de acuerdo con lo previsto en el artículo 125 CE y el artículo 19.1 LOPJ , permitiendo a cualquiera, y en mérito a su condición de ciudadano el ejercicio de la misma sin necesidad de demostrar la existencia de interés o provecho subjetivo alguno, siendo bastante el interés que representa el restablecimiento de la legalidad y del ordenamiento jurídico que se afirma como vulnerado”.

La Sentencia del TSJ de Andalucía (sede Sevilla) Sala de lo Contencioso-

Administrativo, sec. 2ª, de fecha 7-7-2011 (rec. 517/2009; Pte: Santos Gómez, José) afirma en cuanto a la acción pública en materia urbanística:

“La acción pública denota, desde luego, una actividad tendente a la

consecución de una finalidad pública, que en principio cualquier persona puede ejercitar. Su reconocimiento constitucional no se produce por la vía del art. 24 de la Constitución, reservado a los derechos e intereses legítimos, sino a través del cauce del art. 125, en cuanto permite que "los ciudadanos podrán ejercer la acción popular". El Tribunal Constitucional ha entendido que entre los derechos e intereses legítimos a que responde la tutela judicial efectiva figura el de ejercitar la acción popular. La configuración legal del reconocimiento constitucional ha tenido lugar a través del art. 19.2 Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial, en cuanto dispone: "los ciudadanos de nacionalidad española podrán ejercer la acción popular, en los casos y formas establecidos en la Ley". Igualmente en el art. 19.h) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa de 1998, al disponer que están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, "cualquier ciudadano, en ejercicio de la acción popular, en los casos expresamente previstos por las Leyes". La acción pública en materia urbanística, está admitida desde la primera Ley del Suelo de 1956, en su art. 223, mantenida

en el Texto Refundido de 1976, en el art. 234, así como en el art. 304 del Texto Refundido de 1992. En la actualidad está regulada en el art. 48. del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , que dispone: 1. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso- Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística 2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística. Igualmente en la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, en su art. 6.1 inciso segundo se reconoce el ejercicio de la acción pública tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional. En la sentencia de la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, de fecha 21 de enero de 2002 (recurso de casación 8961/1997)EDJ 2002/2512 se declara abiertamente que "la finalidad prevalente y fundamental del artículo 304 de la Ley del Suelo de 1992 (artículo 235 de la Ley del Suelo de 1976) es la de perseguir y conseguir, por encima de cualquier otra consideración, la observancia en todo caso de la legislación urbanística y del planeamiento urbanístico, por lo que la naturaleza de las causas que hayan inducido al que ejercita tal acción, aún cuando estas sean consideradas como represalia de actuaciones anteriores, tal como sostiene el recurrente, son irrelevantes frente a los fines prevalentes de protección y observancia del ordenamiento urbanístico, en su concreta aplicación». La sentencia de 11 de junio de 2003 (recurso de casación 7547/1999) EDJ 2003/50185 distingue el ejercicio de la acción pública, que legitima para actuar en el proceso, de la falta de derecho, que justifica la desestimación de la acción ejercitada pero no su inadmisión. La jurisprudencia admite, ciertamente, unos límites en el ejercicio de la acción pública, y así en la sentencia de la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, de fecha 26 de julio de 2006 (recurso de casación 2393/2003) EDJ 2006/257070 se expresa que: "cierto es que el ejercicio de la acción pública en el ámbito urbanístico está sujeto a los límites generales o comunes que nuestro ordenamiento jurídico impone al ejercicio de cualquier derecho, cuales son, básicamente, las exigencias de la buena fe y la proscripción del abuso del derecho. Pero no es menos cierto que la extralimitación ha de quedar perfectamente acreditada, pues es esto lo que exige la titularidad del derecho que se ejercita. Si se es titular del derecho, su ejercicio debe ser amparado, y todo obstáculo que lo impida, amén de estar previsto en el ordenamiento jurídico, debe quedar constatado", para más adelante recordar algunas de las afirmaciones del Tribunal Supremo referidas al concepto de mala fe, "como son aquéllas que la ligan con la conducta deshonesta y desleal en las relaciones de convivencia, o con la que no se adecua a las exigencias imperativas éticas clamadas por la conciencia social en un lugar y momento histórico determinado, o con la que responde a una finalidad económico- social que es distinta de aquélla para la que se atribuyó el poder en que consiste el derecho subjetivo, o con la que es contradictoria con una anterior conducta generadora de confianza; y recordar, también, que la doctrina reiterada de este Tribunal Supremo requiere para poder apreciar el abuso del derecho que se revele de modo patente, manifiesto y claro que la intención o propósito sea sólo el de causar daño a otro sin que resulte provecho para el agente, no actuando abusivamente quien utiliza su derecho respondiendo al mismo criterio

finalista que el que inspira a la norma legal atributiva de él ».

En definitiva, procede desestimar la causa de inadmisibilidad alegada.

TERCERO.- Entrando en la cuestión jurídica de fondo se ha de señalar, con carácter previo, que la entidad recurrente nada tiene que objetar sobre la construcción, instalación y funcionamiento del Tanatorio previsto, siempre que en su interior nos e ubique el Horno Crematorio, por lo que no se recurrió la licencia de actividad del Tanatorio otorgada mediante Decreto 558/2008, de 3 de abril, dado que esta actividad sí la considera compatible con la normativa urbanística de Morón de la Frontera, aunque se debe señalar que al recurrirse la licencia de obras que se otorgó para Tanatorio y Crematorio, la nulidad de la misma afectarían a la edificación amparada por el citado Decreto 556/2008.

Se parte por la recurrente del hecho de que la Modificación Puntual nº 42 (en adelante MP42) prohíbe, de manera indubitada, la instalación de Horno Crematorio en dicho ámbito. En esta MP 42 se reserva una parcela de suelo para uso específico de Tanatorio, pero dada su ubicación entre zonas verdes y su cercanía a zonas residenciales, se excluye de manera expresa el uso de actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera incluidas en el catálogo del Reglamento de Calidad del Aire y, por tanto, se excluye de manera expresa el uso de Horno Crematorio, que está incluido en este catálogo.

La tramitación de la Modificación Puntual nº 42, que se extendió durante

más de siete años, desde octubre de 1998, cuando el Ayuntamiento de Morón elabora el Documento Técnico Inicial, hasta marzo de 2006, cuando se produce la publicación (sobre la que más adelante volveremos) en el BOJA del Acuerdo Final de Aprobación Definitiva del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 14 de febrero de 2006 (documento 7 del Expediente 6, folio 120).

La Memoria de 1998 plantea tres hechos que, esencialmente, justifican la

MP42 (Documento nº 4 del Documento 7, Expediente 6, folios 146-150): 1. Necesidad urgente de ampliar el Cementerio Municipal; 2. Reubicación de parte del Parque Urbano del este al oeste del Cementerio; 3. Ampliación del Polígono Industrial La Ronda. El hecho de afectar a zonas verdes le da a la MP42 el carácter de “modificación cualificada” y la consiguiente aplicación del artículo 129 de la Ley 1/1997, siendo preceptiva la intervención del Consejo Consultivo de Andalucía y resolución definitiva del Consejo de Gobierno.

En la Memoria de 1998 se introduce un apartado 6, “Aspectos

Medioambientales”, que establece (folio 157 del documento 7 del Expediente 6): • Las industrias incluidas en los grupos A y B del anexo 1º del Reglamento

de Calidad del Aire (Decreto 74/1996), se entenderán excluidas de los usos

industriales utilizables en el ámbito del sector. • Garantizar la ausencia de molestias en la población derivadas de al emisión

de otros contaminantes atmosféricos. En el Anexo 1º del Decreto 74/1996, de 20 de febrero, por el que se aprueba

el Reglamento de la Calidad del Aire (derogado por el Decreto 239/2011, de 12 de julio), establecía en el Anexo 1º, CATALOGO DE ACTIVIDADES POTENCIALMENTE CONTAMINADORAS DE LA ATMÓSFERA, Grupo B, 2.12 “Industrias fabriles y actividades diversas”, 2.12.3, “Hornos crematorios (hospitales y cementerios)”.

En consecuencia, en las aprobaciones inicial y provisional que realizó el Pleno del Ayuntamiento de la MP42 en 1999 y 2000 de la MP42 se excluyeron expresamente todas las actividades potencialmente contaminantes de la atmósfera de los grupos A y B del Reglamento de Calidad del Aire y, concretamente, los Hornos Crematorios. La Declaración de Impacto Ambiental (DIA) previa que realiza la Delegación Provincial de Medio Ambiente de Sevilla de fecha 24 de marzo de 2000, apartado 2.3.2 se establece que las industrias incluidas en los grupos A y B del anexo 1º del Reglamento de Calidad del Aire se entenderán excluidas de los usos industriales utilizables en el ámbito del sector, convirtiéndose tal Declaración de Impacto ambiental (en el expediente IA.SE/116/99) en la Resolución de 16 de febrero de 2001 de la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente de Sevilla, por la que se formula Declaración de Impacto Ambiental sobre el Proyecto de Modificación Puntual nº 42 de las Normas Subsidiarias de Morón de la Frontera (Sevilla) “Reordenación de los terrenos en el ámbito del Cementerio y P.P Industrial La Ronda”, expresándose en el apartado 3.1 del condicionado de la DIA que “la integración en el documento de aprobación inicial del punto 6 ASPECTOS MEDIOAMBIENTALES satisface la práctica totalidad de las determinaciones incluidas en la Declaración Previa, entendiéndose que la aplicación eficaz de estas medidas garantizará la adecuación ambiental del proyecto”, lo que incluye la exclusión de la actividades de los Grupos A y B del Reglamento de Calidad del Aire, excluyéndose los Hornos Crematorios en el ámbito de la MP42, informándose favorablemente en la DIA siempre y cuando se cumplan las especificaciones indicadas en el condicionado de la misma.

La Memoria de 1998, aprobada por el Ayuntamiento en 1999 y 2000, obtiene un informe desfavorable el 4 de septiembre de 2001 de la Dirección General de Urbanismo, por una serie de motivos (Memoria de 2004, documento nº 5 del Documento 7, expediente 6, folio 162) que no afectan al apartado 6 de Aspectos Medioambientales de la Memoria de 1998 (sin perjuicio de hacer constar el informe desfavorable de la delegación Provincial de la Consejería de Salud en virtud del Reglamento de Policía Sanitaria y Mortuoria, Decreto 95/2001, en relación con la zona de protección de 25 metros como mínimo, libre de toda construcción, para

ampliación de cementerios).

Por parte del Ayuntamiento, para solucionar las deficiencias advertidas por los informes desfavorables antes expresados, en relación con la tramitación de la MP42, se realiza un nuevo Documento Técnico de Subsanación y una nueva Memoria en febrero de 2004 que propone soluciones a las deficiencias indicadas por la Dirección General de Urbanismo, incorporando un nuevo apartado, OTRAS PUNTUALIZACIONES, donde se incorpora la reserva de una parcela destinada al uso de Tanatorio, dentro de la zona de aprovechamiento lucrativo, “como consecuencia de la necesidad imperante de instalar en este municipio un tanatorio y ante el vacío que sobre el tema existe en las actuales Normas Subsidiarias”.

Esta Memoria de 2004, como bien expresa la parte recurrente, no sustituye en su totalidad a la Memoria de 1998, sino que la subsana en aquellos aspectos en que la Memoria de 1998 obtuvo sendos informes desfavorables, manteniéndose vigente la Memoria de 1998 en todo aquello que no sea subsanado expresamente por la Memoria de 2004, manteniéndose, en consecuencia, vigente el apartado 6 ASPECTOS MEDIOAMBIENTALES que incluye la exclusión expresa de actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera de los grupos A y B del Reglamento de Calidad del Aire, en concreto, el Horno Crematorio. El apartado 6 ASPECTOS MEDIOAMBIENTALES de la Memoria de 1998, nunca fue subsanado ni enmendado, se mantiene vigente hasta la aprobación definitiva realizada por el Consejo de Gobierno de Andalucía de la Modificación nº 42.

Es cierto, como señala el Letrado de la recurrente, que con fecha 3 de abril de 2008, a pesar de la inexistencia de la licencia de actividad del Horno Crematorio, el Sr. Alcalde otorga la licencia de obras mediante Decreto 556/2008, sin que exista en ese momento licencia de actividad, estando sometida la licencia de crematorio a expediente de Calificación Ambiental (expediente 6/08), que estaba siendo tramitada, existiendo un informe desfavorable, previo a la iniciación del expediente 06/08, de fecha 10 de marzo de 2008, del Técnico Superior de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Morón, informando que la actividad se debe someter al trámite de Calificación Ambiental de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental (GICA) porque considera que está encuadrado en la categoría 2.5 del anexo I, es decir, considera al Horno Crematorio como una instalación industrial de combustión con una potencia térmica menor de 50 MW. La documentación presentada por el promotor no contiene la documentación estipulada en los artículos 9.1 y 9.2 de Reglamento de Calificación Ambiental (Decreto 297/1995). .

.

La jurisprudencia ha señalado, de conformidad con lo establecido en el art. 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que la licencia de apertura ha de ser previa a la de obras, con el fin de no permitir una construcción o edificación en la que se pretenda desarrollar una actividad que luego no resulte autorizada. Lo contrario incluso puede dar lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración, si se autoriza una obra y luego se deniega el permiso para la actividad a desarrollar en la misma - STS de 15 marzo 2001 EDJ 2001/3291 -. Las SSTS de 17 mayo 1999 EDJ 1999/10480 , 25 junio 1998 EDJ 1998/17521 y 2 octubre 1995 EDJ 1995/6943, indican que la interdependencia y prelación entre ambos tipos de licencia se relaciona íntimamente con la evitación de eventuales responsabilidades por funcionamiento anormal de la Administración cuando se produce la falta de coordinación prevista por el art. 22.3 del Reglamento de Servicios, evitando gastos de ejecución al realizar una obra inviable para ser utilizada para el uso previsto que no es autorizable.

Existe una muy reiterada jurisprudencia -SS 19 enero 1987, 8 julio, 22 septiembre, 16 octubre y 13 noviembre 1989, 29 enero y 19 febrero 1990, 2 de marzo y 25 mayo 1991, 8 julio y 25 septiembre 1992, etc.-. Este carácter reglado de la licencia urbanística aparece terminantemente recogido en el T.R. de la L 26 junio 1992 del suelo incluso de forma reiterativa pues, por una parte, el art. 242.3 advierte que las licencias se otorgarán dé acuerdo con las previsiones de la legislación y planeamiento urbanísticos y, por otra, el art. 243.3 concluye destacando expresamente "el carácter reglado de las licencias urbanísticas". La Sentencia del TSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de fecha 17-7-2009 (nº 397/2009, rec. 470/2004. Pte: Torres Donaire, María), nos recuerda que “una reiterada y constante jurisprudencia ha venido proclamando, insistentemente que las licencias municipales no son actos discrecionales, sino reglados; que no sólo es reglado el acto de la concesión, sino también el contenido de los mismos; y que la licencia, como técnica de control de una determinada normativa no puede desnaturalizarse y convertirse en medio de conseguir, fuera de los cauces legítimos, un objetivo distinto; que, en definitiva, la licencia debe ser concedida o denegada en función de la legalidad vigente, sin que puedan exigirse otros requisitos ni condicionamientos distintos”. CUARTO.- Siguiendo con la argumentación antes expuesta, y como ya hemos dicho, el expediente administrativo de licencia de actividad del Horno Crematorio se inicia en fecha 1 de abril d 2008 (el Decreto 556/008 de 3 de abril otorgó la licencia de obras, aunque el propio Decreto admite la inexistencia de licencia de actividad del citado Horno) con la apertura del expediente de Calificación Ambiental 06/08, al considerarse la actividad de Crematorio como una instalación industrial encuadrada en la categoría 2.5 del Anexo I de la Ley 7/2007, así como, lógicamente, al Decreto 297/1995, debiendo deducirse que el propio Ayuntamiento

consideró actividades diferentes las de Tanatorio y la de Horno Crematorio. De hecho la licencia de actividad de Tanatorio se otorga mediante Decreto 558/2008, de 3 de abril, coincidiendo con el otorgamiento de la licencia de obras, mientras que la licencia de actividad de Horno Crematorio nos e otorga hasta el 16 de diciembre de 2008. Se trata de usos y actividades diferentes, sometidas a reglamentaciones ambientales y urbanísticas también distintas.

El artículo 19.8 de la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía señala que “la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía, en el marco de sus competencias, realizará las siguientes actuaciones:… 8. Establecimiento de criterios generales, normas y directrices para el ejercicio de la policía sanitaria mortuoria”, y el artículo 38.1, e) dispone que “los municipios de Andalucía, al amparo de la presente Ley, tendrán las siguientes competencias sanitarias, que serán ejercidas en el marco de los planes y directrices de la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía: 1. En materia de salud pública, los municipios ejercerán las competencias que tienen atribuidas, según las condiciones previstas en la legislación vigente de régimen local. No obstante, los municipios, sin perjuicio de las competencias de las demás Administraciones Públicas, tendrán las siguientes responsabilidades en relación al obligado cumplimiento de las normas y los planes sanitarios:.. e) Control sanitario de los cementerios y policía sanitaria mortuoria.” El Decreto 95/2001, de 3 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria (BOJA 50/2001, de 3 mayo 2001), tras declarar en su artículo 1, b) y d) que tiene por objeto “los requisitos técnicos-sanitarios que deben cumplir las empresas, instalaciones y servicios funerarios”, así como “el control y vigilancia sobre las empresas funerarias, tanatorios, crematorios, cementerios y sus actividades respectivas, a efectos de comprobar el cumplimiento de las especificaciones establecidas por este Reglamento”, dispone en materia competencial, en su artículo 2.1 que “las competencias administrativas en materia de policía sanitaria mortuoria corresponden a la Consejería de Salud y a los municipios, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, y en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y serán ejercidas en cada caso por el órgano o entidad a los que este Reglamento se las atribuya”, señalando su artículo 30 (Capítulo VI, “empresas, instalaciones y servicios funerarios”), “Competencias”, que: “Sin perjuicio de las competencias que corresponden a la Comunidad Autónoma, el municipio es la Administración competente en materia de autorización y control de instalaciones y servicios funerarios, de acuerdo con la legislación sanitaria y de régimen local, y será responsable de garantizar su existencia y prestación a toda la colectividad ubicada en su término municipal”. Esta norma ha de completarse, además de lo ya expuesto, con lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 2263/1974, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, al establecer: “Las autorizaciones para el establecimiento de toda empresa funeraria, corresponde otorgarla a la Autoridad

municipal, pero no podrá dicha autoridad concederla sin el informe favorable previo de la Jefatura Provincial de Sanidad y en su caso, de la Comisión Provincial de Servicios Técnicos”. En el Decreto 95/2001, en su Disposición Final Primera (“Normas estatales de aplicación supletoria”), señala que “en todo lo no regulado en el presente Decreto y en el Reglamento que se aprueba, se estará a lo establecido en la materia por el Decreto 2263/1974, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria). Se puede traer a colación, en este últimos sentido, la Sentencia del TS Sala 3ª, sec. 5ª, de fecha 10-10-2002 (rec. 3009/1998 . Pte: Garzón Herrero, Manuel Vicente, EDJ 2002/42766), que recuerda que “tampoco tiene relevancia la alegación sobre la inexistencia de Jefatura Provincial de Sanidad en la fecha en que se dictan los actos impugnados, pues lo que la sentencia pone de relieve es la inexistencia del informe del órgano que ha sustituido al que el Decreto menciona, sólo la prueba, que no se ha llevado a cabo, acreditativa de que no existen ni las funciones ni el órgano que estaba llamado a emitir el informe podría llevar al éxito del recurso” (en el mismo sentido la Sentencia del TS, Sala 3ª, de fecha 2-10-1990. Pte: Bruguera i Manté, Antoni, EDJ 1990/8923). Define el citado Decreto 95/2001 al Tanatorio, en su artículo 3, como el “establecimiento funerario con los servicios adecuados para la permanencia y exposición del cadáver hasta la celebración del sepelio y, en su caso, para la realización de prácticas de sanidad mortuoria”. Y en cuanto al Horno Crematorio, define como Crematorio como: “Conjunto de instalaciones destinadas a la cremación o incineración de cadáveres y restos humanos o cadavéricos”. Los artículos 32 y 33 del citado Decreto, antes de la reforma operada por el Artículo Único, 1, del Decreto 62/2012, de 13 marzo 2012, que entró en vigor el el28/3/2012) disponen lo siguiente: Artículo 32. Ubicación de tanatorios y crematorios 1. La ubicación de tanatorios y crematorios será coherente con la ordenación urbanística . 2. Los proyectos de nuevos hornos crematorios se somet erán al procedimiento establecido en el art. 12 del Decreto 74/1996, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Calidad d el Aire . Asimismo, las emisiones a la atmósfera, tanto de las instalaciones nuevas como de las existentes, no sobrepasarán los niveles límite contemplados en la legislación vigente, y serán inspeccionadas de acuerdo con el art. 17 del citado Decreto. Artículo 33. Requisitos generales de los tanatorios y crematorios Los tanatorios y crematorios deben reunir los siguientes requisitos generales:

a) Ubicación: Se ubicarán en edificios aislados, de uso exclusivo . Los crematorios pueden ubicarse también en cementerios y tanatorios. b) Accesos: El público y los cadáveres tendrán accesos independientes. c) Dependencias: Las de tránsito y permanencia del público tendrán accesos y circulaciones independientes de las de tránsito, permanencia y, en su caso, tratamiento y exposición de cadáveres. Contarán con aseos independientes para el público y para el personal. d) Personal y equipamiento: Deberán disponer del personal, material y equipamiento necesario y suficiente para atender los servicios ofertados, garantizando el necesario nivel de higiene para que no se produzcan riesgos para la salud. Actualmente señala el apartado 2 del artículo 32 que “los proyectos de nuevos hornos crematorios se someterán al procedimiento de autorización de emisiones a la atmósfera, regulado por el Decreto 239/2011, de 12 de julio, por el que se regula la calidad del medio ambiente atmosférico y se crea el Registro de Sistemas de Evaluación de la Calidad del Aire en Andalucía”. La Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental (BOJA 143/2007, de 20 julio 2007, BOE 190/2007, de 9 agosto 2007 Ref Boletín: 07/15158), establece en su artículo 41, en cuanto al ámbito de aplicación de la calificación ambiental, lo siguiente: “1. Están sometidas a calificación ambiental las actuaciones, tanto públicas como privadas, así señaladas en el Anexo I y sus modificaciones sustanciales. 2. La calificación ambiental favorable constituye requ isito indispensable para el otorgamiento de la licencia m unicipal correspondiente .” La actividad de Tanatorio no se halla contemplada dentro de las contempladas en el Anexo I, como “CATEGORÍAS DE ACTUACIONES SOMETIDAS A LOS INSTRUMENTOS DE PREVENCIÓN Y CONTROL AMBIENTAL” A diferencia de los Tanatorios – por virtud del artículo 32.2 del Decreto 95/2001 – los proyectos de nuevos hornos crematorios se someterán al procedimiento establecido en el art. 12 del Decreto 74/1996, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Calidad del Aire. Asimismo, las emisiones a la atmósfera, tanto de las instalaciones nuevas como de las existentes, no sobrepasarán los niveles límite contemplados en la legislación vigente, y serán inspeccionadas de acuerdo con el art. 17 del citado Decreto. Se considera encuadrada en el Anexo I, 2.5, de la Ley 7/2007, “Instalaciones industriales de la categoría 2.4 con potencia térmica inferior”. En el apartado 2.4 se encuentran: Instalaciones de combustión con una potencia térmica de combustión

superior a 50 MW: a) Instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen ordinario o en régimen especial, en las que se produzca la combustión de combustibles fósiles, residuos o biomasa. b) Instalaciones de cogeneración, calderas, hornos generadores de vapor o cualquier otro equipamiento o instalación de combustión existente en una industria, sea ésta o no su actividad principal”.

El Decreto 74/1996, de 20 de febrero, de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, por el que se aprueba el Reglamento de la Calidad del Aire (BOJA 30/1996, de 7 marzo 1996), actualmente derogado por Disposición Derogatoria Única del Decreto 239/2011, de 12 de julio de 2011, en su Anexo I, “CATÁLOGO DE ACTIVIDADES POTENCIALMENTE CONTAMINADORAS DE LA ATMOSFERA”, Grupo B, epígrafe 2.12 “Industrias fabriles y actividades diversas”, contempla en el apartado 2.12.3 “Hornos crematorios (hospitales y cementerios)”, atribuyendo a la Agencia de Medio Ambiente de la Consejería de Medio Ambiente en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía la vigilancia y control general de los niveles de emisión y emisión de contaminantes a la atmósfera. La potestad sancionadora, la vigilancia y control y el establecimiento de medidas cautelares para las actividades de los Anexos primero y segundo de la Ley de Protección Ambiental y los Reglamentos de Evaluación de Impacto Ambiental y de Informe Ambiental es competencia de la Agencia de Medio Ambiente, correspondiendo a los Ayuntamientos dichas competencias en el caso de las actividades del Anexo tercero (artículo 4).

QUINTO.- Dicho lo anterior, siguiendo el hilo argumental expuesto, se aprecia una vulneración no solo de la Modificación Puntual nº 42 de las Normas Subsidiarias, sin que quepa en la misma el sudo de Horno Crematorio, sino también del artículo 114 de las Normas Subsidiarias que prohíben usos que no estén contemplados expresamente en las normas de cada zona “Las Ordenanzas Particulares de cada zona regularan cuales son el uso y usos principales, y cuales otros se permiten en calidad de complementarios, ligados al uso principal. Los usos no mencionados expresamente se consideran prohibidos, salvo mejor criterio de la Corporación Municipal expresado en situaciones concretas no previstas por las Normas”) , así como el artículo 206, que establece que las licencias se otorgarán de acuerdo con las NNSS de Ordenación y de los Planes y Estudios de Detalle, y artículo 213.2 sobre requisitos de la documentación de solicitud de licencia se indica que en la Memoria se debe poner de manifiesto el cumplimiento de las NNSS y las Ordenanzas del Plan Parcial cuando lo hubiera, en este caso la MP42, sin que tales circunstancias se expusieran por el promotor por el promotor en los escritos de solicitud de licencia de obras y actividad de los días 13, 22 y 26 de febrero de 2008.

Debe señalarse que la zona en cuestión está regulada por la Modificación Puntual nº 42, que establece el uso de Tanatorio en la parcela, sin que se mencione el uso de Horno Crematorio por lo que necesariamente es un uso prohibido en aplicación del artículo 114 de las NNSS, sin que exista aquél “mejor

criterio” al que alude la norma, además de que la MP42 excluye expresamente de su ámbito a las actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera incluidas en el Registro de Calidad del Aire, por loo que excluye a los Hornos Cerematorios.

Por otra parte, cuando se otorga la licencia de actividad de la instalación de

horno crematorio el 16 de diciembre de 2008 (Decreto 2307/2008), no se recogen todas las medidas correctoras señaladas por el Técnico de Medio Ambiente y sin Resolución la Calificación Ambiental favorable, previa, ni informe jurídico, también previo.

El Decreto 297/1995, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el

Reglamento de Calificación Ambiental, en su artículo 15 dispone:

“1. A la luz de la propuesta de resolución, el órgano local competente resolverá con relación a la misma calificando la actividad: a) Favorablemente, en cuyo supuesto se establecerán los requisitos y medidas correctoras de carácter ambiental que, en su caso, resulten necesarios. b) Desfavorablemente. 2. Cuando la calificación se realice por otro ente local de los previstos en el art. 3, la resolución calificatoria será remitida en el plazo de 2 días al Ayuntamiento competente para el otorgamiento de la licencia. 3. La resolución calificatoria se integrará en el expediente de otorgamiento de la licencia solicitada, y determinará en todo caso la denegación de la misma cuando la actividad sea calificada desfavorablemente. 4. El acto de otorgamiento de licencia incluirá las co ndiciones impuestas en la resolución de Calificación Ambiental y hará constar expresamente la prohibición de iniciar la actividad hasta tanto se certifique por el director técnico del proyecto que se ha dado cumplimiento a todas las medidas y condiciones ambientales impuestas detallando las me diciones y comprobaciones técnicas realizadas al efecto . 5. La calificación ambiental favorable de una actuación no será óbice para la denegación de la licencia por otros motivos.” El artículo 14 dispone en cuanto a la propuesta de resolución de calificación ambiental:

“1. Concluida la información pública, se pondrá de manifiesto el expediente a los interesados con el fin de que puedan presentar las alegaciones y documentos que estimen oportunos en el plazo máximo de 15 días. 2. En el plazo de 20 días contados a partir de la presentación de las alegaciones de los interesados o de la finalización del plazo a que se refiere el párrafo anterior, los servicios técnicos y jurídicos del Ayuntamiento o e nte local competente, formularán propuesta de resolución de Calificación Ambiental debidamente motivada, en la que se considerará la normativa urb anística y ambiental

vigente, los posibles efectos aditivos o acumulativ os y las alegaciones presentadas durante la información pública .”

Por ello, tanto el Decreto 2307/2008, de 16 de diciembre de 2008, como el

Decreto 448/2009, de 6 de marzo de 2009, que rectifica el anterior, no han adoptado siguiendo la tramitación expuesta, siendo requisitos esenciales para el otorgamiento de la licencia.

También es un hecho incuestionable que la autorización de emisiones a la

atmósfera se otorga posteriormente a la licencia de actividad del horno crematorio, vulnerándose lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, que señala que “las actuaciones sometidas a los instrumentos de prevención y control ambiental regulados en el presente Título no podrán ser objeto de licencia municipal de funci onamiento de la actividad, autorización sustantiva o ejecució n sin la previa resolución del correspondiente procedimiento regulado en esta Ley ”.

Si la solicitud de la autorización de instalación y funcionamiento de horno

crematorio por la promotora a la Delegación Provincial de Medio Ambiente se efectuó el día 9 de noviembre de 2010, siendo resuelta con fecha 4 de marzo de 2011, conteniendo la misma, en realidad el instrumento de prevención y control ambiental, necesario para este tipo de actuaciones, en particular la Autorización de Emisiones a la Atmósfera, regulada en el artículo 56 de la Ley y en el artículo 13.2 de la Ley 34/2007, de calidad del aire y protección de la atmósfera, se ha obtenido con posterioridad a la licencia de actividad, otorgada mediante Decreto 2307/2008 y Decreto 448/2009.

El Horno Crematorio es una actividad no permitida por la Declaración de

Impacto Ambiental (DIA, formulada en la Resolución de 16 de febrero de 2001) de la Modificación Puntual nº 42 (MP42) de las NN.SS de Morón de la Frontera, ni por la MP42, las licencias de obra y actividad (Decreto 2008/556 y Decreto 2008/2307, modificado por Decreto 448/2009), al basarse en el referido planeamiento urbanístico (no publicado en forma, como veremos), al consecuencia necesaria es la nulidad de pleno derecho de ambas, siendo consecuencia necesaria la nulidad también de pleno derecho de la autorización de puesta en funcionamiento del Horno Crematorio, Decreto 2011/575, máxime cuando ésta autorización está basada directamente en la Autorización de Emisiones a la Atmósfera (AEA) de 4 de marzo de 2011 que ha sido no admitida a trámite por Resolución 20/12/2013 de la Delegación Territorial de Sevilla de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio (para horno crematorio “HYGECO, tipo LT1” de incineración de cadáveres humanos en nuevo tanatorio sito en Avenida del Cementerio número 6, parcela 42 del Polígono Industrial “la Ronda” de Morón de la Frontera), que ha sido objeto de otro recurso. Efectivamente, si bien no es objeto de este recurso, se llega a la misma conclusión aquí expuesta que se resume en su Fundamento de Derecho Séptimo:

“Estudiado el expediente de declaración ambiental sobre el proyecto de

modificación puntual nº 42 de las normas subsidiarias de Morón de la Frontera , “Reordenación de los terrenos en el ámbito del cementerio y polígono industrial la Ronda”, en el apartado 2.3 de la Declaración Previa, asumida por el Excmo.. ayuntamiento de Morón de la Frontera, en su aprobación provisional en el apartado 6 “Aspectos Medioambientales”, como se indica en el condicionado de la Declaración de Impacto, aprobada por Resolución de 16 de febrero de 2001, de la Consejería de Medio Ambiente, se establece que las industrias incluidas en los grupos A y B del anexo 1º del Reglamento de Calidad del Aire se entenderán excluidas de los usos industriales autorizables en el ámbito del sector, como quiera que la jurisprudencia aportada...concretamente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 6ª) de 13 de diciembre de 1990, asumida por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Única) de 17 de julio de 2000, se pronuncia mayoritariamente por equiparar el uso de tanatorios y servicios funerarios al uso industrial y dado que el crematorio, para el que se pide autorización de emisiones, es una de las instalaciones del tanatorio y dado que los hornos cdrematorio0s están encuadrados en el Grupo B (Código 0909100) del Catálogo de Actividades Potencialmente Contaminantes de la Atmósfera, podemos concluir que estamos ante una ACTIVIDAD INDUSTRIAL del Grupo B del Catálogo de Actividades Potencialmente Contaminantes de la Atmósfera, cuyo establecimiento en el Parque Industrial La Ronda NO PERMITE la declaración de Impacto formulada mediante Resolución de 16 de febrero de 2001 de la Delegación Provincial de Medio Ambiente, por lo que la autorización de emisiones solicitada iría en contra al principio de confianza legítima de los ciudadanos en las actuaciones de la Administración”.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1990, después

de analizar la actividad de los tanatorios -en los que se lleva a cabo, entre otras, la recogida del cuerpo para su traslado al tanatorio, el traslado del féretro al cementerio, tramitación de documentos del caso, gestiones en cuanto a la publicación de esquelas, coronas de flores, féretro, enterramiento y demás, servicios cara al difunto, como son las salas de autopsias, embalsamamiento y de preparación, almacenes y garajes para ambulancias fúnebres, velatorios donde queda depositado el difunto acompañado de sus familiares y amigos hasta el momento del funeral, bar cafetería para el servicio de personas que acuden al edificio, capilla para oficiar los funerales y aseos y demás servicios- se señala que esa actividad , más que como sanitaria o religiosa, aunque en determinados aspectos participa de éstas,"debe ser comprendida dentro de las industriales ". Y más adelante se indica que esa actividad es "compleja" en la que cumpliéndose algunas finalidades sanitarias o religiosas "lo primordial es lo industrial -mercantil " caracterizado por prestar al público la realización de todo cuanto es necesario según los usos sociales para la inhumación de los cadáveres sin que quienes estén obligados a verificarla tengan que ocuparse personalmente de hacerlo.

“La Administración urbanística, en su labor de calificación del suelo, puede y

debe ordenar los usos fabriles potencialmente molestos o insalubres de manera

adecuada para que no incidan sobre la calidad de vida de los habitantes de las zonas residenciales. Es evidente que la actividad de horno crematorio para la incineración de cadáveres humanos puede calificarse de molesta e insalubre, circunstancia que ninguna de las partes del proceso ha llegado a cuestionar” (Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, Sentencia de 22-9-2011, rec. 1217/2008; Pte: Calvo Rojas, Eduardo).

La Sentencia del TSJ de Andalucía (sede Sevilla) Sala de lo Contencioso-

Administrativo, sec. 2ª, de fecha 14-7-2011 (rec. 146/2011Pte: Moreno Andrade, Antonio), referida a la instalación de Horno Crematorio en un Tanatorio, afirma que “el uso industrial que se otorga al tanatorio hace imposible su ubicación en la zona, a lo que hay que añadir un plus de cautela que salvaguarde la paz y la calidad de vida del vecindario, procurándose una situación lógica de aislamiento y consecuente alejamiento de núcleos urbanos. Dicho a título de ejemplo, un tanatorio no pude estar cerca de un centro destinado a hostelería ni otros de naturaleza similar o que concentren a una pluralidad de personas de forma más o menos estable”. .

. Finalmente, llama poderosamente la atención, siendo realmente

sorprendente, el Informe de Secretaría de 19 de diciembre de 2012, dirigido al Sr. Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Morón de la Frontera y al Sr. Delgado de Urbanismo (documento nº 3 del escrito de conclusiones de la actora) en relación con la publicación de la Modificación Puntual nº 42, donde se expresa:

“En el caso que nos ocupa – Modificación en el ámbito del Pan Parcial La

Ronda número 42 – por tratarse de una modificación de las denominadas “cualificadas” correspondió su aprobación definitiva a la Comunidad Autónoma, Consejo de Gobierno. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 41 referido publicó anuncio en el BOJA número 55 de 22 de marzo de 2.006 (se une copia del mismo).

Examinado el anuncio se observa que no contiene la publicación del artículo

de las normas de la Modificación núm. 42. Habida cuenta que éstas no se han publicado en el Diario oficial y examinado lo arriba expuesto, procede que el Sr. Alcalde ordene la publicación urgente de articulado de las Normas que integran la Modificación núm. 42, y ello en aras a cumplir legislación vigente y evitar posibles responsabilidades que se generaran por este incumplimiento”.

La Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía,

en su artículo 34, vigente a la fecha de la publicación en el BOJA de 22 de marzo de 2006, establecía: “La aprobación de los instrumentos de planeamiento, o en su caso la resolución que ponga fin al procedimiento, producir á, de conformidad con su contenido, los siguientes efectos :

a) La vinculación de los terrenos, las instalacione s, las construcciones y las edificaciones al destino que resulte de su clasific ación y calificación y al régimen urbanístico que consecuentemente les sea de aplicación. b) La declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el instrumento de planeamiento de que se trate. A los efectos de la situación de fuera de ordenación deberá distinguirse, en todo caso, entre las instalaciones, construcciones y edificaciones totalmente incompatibles con la nueva ordenación, en las que será de aplicación el régimen propio de dicha situación legal, y las que sólo parcialmente sean incompatibles con aquélla, en las que se podrán autorizar, además, las obras de mejora o reforma que se determinen. Las instalaciones, construcciones y edificaciones que ocupen suelo dotacional público o impidan la efectividad de su destino son siempre incompatibles con la nueva ordenación, y deben ser identificadas en el instrumento de planeamiento. c) La obligatoriedad del cumplimiento de sus dispos iciones por todos los sujetos, públicos y privados, siendo nulas cualesqu iera reservas de dispensación. No obstante, si no hubieren de dificultar la ejecución del correspondiente instrumento de planeamiento, podrán autorizarse sobre los terrenos, usos y obras justificadas de carácter provisional, que habrán de demolerse cuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho a indemnización. El otorgamiento de la autorización y sus condiciones deberán hacerse constar en el Registro de la Propiedad de conformidad con la legislación hipotecaria. d) La ejecutividad de sus determinaciones a los efectos de la aplicación por la Administración Pública de cualesquiera medios de ejecución forzosa. e) La declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los terrenos, las instalaciones, las construcciones y las edificaciones correspondientes, a los fines de expropiación o imposición de servidumbres, cuando se prevean obras públicas ordinarias o se delimiten unidades de ejecución para cuya ejecución sea precisa la expropiación. Se entenderán incluidos en todo caso los terrenos precisos para las conexiones exteriores con las redes, infraestructuras y servicios. f) El derecho de cualquier persona al acceso y consulta de su contenido.” Tal precepto fue modificado por la Ley 2/2012, de 30 de enero, de modificación de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en concreto el apartado b) y añadiendo un apartado segundo: “Para la efectiva incorporación al proceso urbanístico de actuaciones irregulares será necesario, junto a la aprobación del instrumento de planeamiento que contenga determinaciones que supongan dicha incorporación, el cumplimiento de los deberes y las cargas que dicho instrumento de planeamiento contenga, en la forma y plazos que éste establezca”

El artículo 41 de la Ley 7/2002 dispone:

“1. Los acuerdos de aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento que

correspondan a la Administración de la Comunidad Autónoma, así como el contenido del articulado de sus normas , se publican en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía por disposición del órgano que los haya adoptado. Respecto a los instrumentos de planeamiento cuya aprobación corresponda a los municipios, es de aplicación lo establecido en la legislación de régimen local. 2. La publicación conforme a la regla del apartado anterior llevará la indicación de haberse procedido previamente al depósito en el registro del Ayuntamiento y, en su caso, de la Consejería competente en materia de urbanismo. 3. El acuerdo de aprobación de los convenios urbanísticos se publicará en el Boletín Oficial que corresponda con expresión, al menos, de haberse procedido a su depósito en el registro correspondiente, e identificación de sus otorgantes, objeto, situación y emplazamiento de los terrenos afectados”. El artículo 11 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo, dispone: “1. Todos los instrumentos de ordenación territorial y de ordenación y ejecución urbanísticas, incluidos los de distribución de beneficios y cargas, así como los convenios que con dicho objeto vayan a ser suscritos por la Administración competente, deben ser sometidos al trámite de información pública en los términos y por el plazo que establezca la legislación en la materia, que nunca podrá ser inferior al mínimo exigido en la legislación sobre procedimiento administrativo común, y deben publicarse en la forma y con el contenido que determinen las leyes. 2. Los acuerdos de aprobación definitiva de todos los instrumentos de ordenación territorial y urbanística se publicarán en el «Boletín Oficial» correspondiente. Respecto a las normas y ordenanzas contenidas en tales instrumentos, se estará a lo dispuesto en la legislación aplicable. 3. En los procedimientos de aprobación o de alteración de instrumentos de ordenación urbanística, la documentación expuesta al público deberá incluir un resumen ejecutivo expresivo de los siguientes extremos: a) Delimitación de los ámbitos en los que la ordenación proyectada altera la vigente, con un plano de su situación, y alcance de dicha alteración. b) En su caso, los ámbitos en los que se suspendan la ordenación o los procedimientos de ejecución o de intervención urbanística y la duración de dicha suspensión. 4. Las Administraciones Públicas competentes impulsarán la publicidad telemática del contenido de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística en vigor, así como del anuncio de su sometimiento a información pública. 5. Cuando la legislación urbanística abra a los particulares la iniciativa de los procedimientos de aprobación de instrumentos de ordenación o de ejecución urbanística, el incumplimiento del deber de resolver dentro del plazo máximo establecido dará lugar a indemnización a los interesados por el importe de los gastos en que hayan incurrido para la presentación de sus solicitudes, salvo en los

casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable. 6. Los instrumentos de ordenación urbanística cuyo procedimiento de aprobación se inicie de oficio por la Administración competente para su instrucción, pero cuya aprobación definitiva competa a un órgano de otra Administración, se entenderán definitivamente aprobados en el plazo que señale la legislación urbanística. 7. En todo caso, en la tramitación de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística deberá asegurarse el trámite de audiencia a las Administraciones Públicas cuyas competencias pudiesen resultar afectadas”.

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, de fecha 22-11-2012 (rec. 1198/2011; Pte: Fernández Valverde, Rafael) señala : “QUINTO.- A la anterior conclusión no cabe oponer, por más que así lo pretenda la recurrente, lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley autonómica 9/1999, de 13 de mayo, de ordenación del Territorio de Canarias, mantenido luego en el Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, en cuya virtud los planes urbanísticos entran en vigor en la fecha en que se publica en el Boletín Oficial de Canarias. El tenor de ese precepto lleva a la recurrente a afirmar que el Plan Parcial debe ser considerado a derecho pues fue aprobado cuando ya se había publicado el acuerdo de aprobación definitiva de la Normas Subsidiarias (aunque no así las Ordenanzas contenidas en éstas, que se publicaría con posterioridad). También en este punto son acertadas las consideraciones que expone la Sala de instancia (fundamento cuarto de la sentencia) para rechazar el planteamiento de Nombredo, S. L.. Junto a lo razonado en ese apartado de la sentencia de instancia, que ya quedó reseñado, procede también recordar lo declarado por esta Sala en otro recurso de casación en el que se invocaba una norma autonómica ---en aquel caso, de Cataluña--- redactada en términos muy similares a los del precepto autonómico que aquí se invoca. Se trata de la sentencia de 29 de mayo de 2009 (casación 457/05) EDJ 2009/112172, en la que, citando otros pronunciamientos anteriores --- sentencias de 20 de abril de 2000 (casación 4994/95), 27 de julio de 2001 (casación 8876/96)EDJ 2001/24961, 28 de abril de 2004 (casación 7051/01) EDJ 2004/86927 y 15 de diciembre de 2008 (casación 8157/04)EDJ 2008/240084--- se exponen, en lo que ahora interesa, las siguientes consideraciones: "(...) Ha declarado asimismo esta Sala en alguno de esos pronunciamientos que los preceptos de la legislación autonómica que imponen la publicación de la aprobación definitiva de los Planes, Programas y Normas "también han de interpretarse de forma que no colisionen con la legislación básica del Estado y con los preceptos constitucionales que imponen la necesaria publicidad de las normas" --- sentencia ya citada de 27 de julio de 2001 (casación 8876/1996) EDJ 2001/24961---...". " (...) Esta obligación alcanza también a la Comunidad Autónoma de Cataluña, pese a que los artículos 71 y 89 del Real Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de

julio pudieron inducir a algún equívoco, puesto que sólo hablan de la publicación de los acuerdos de aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento, no de sus normas, ya que, como declaran las sentencias de 20 de septiembre EDJ 2001/30044 y 9 de febrero de 2001 EDJ 2001/11398 , la materia que nos ocupa se refiere a la eficacia de las norma s jurídicas (pues los planes de urbanismo lo son), por lo que, correspondiendo l a misma a la competencia exclusiva del Estado ( artículo 149.1.8ª de la Cons titución), cualquier norma autonómica ha de interpretarse de acuerdo con la no rmativa estatal, en este caso con el artículo 70.2 LBRL, en el sentido en qu e este precepto ha sido entendido por la jurisprudencia, es decir en el de que la eficacia de los planes urbanísticos, ya corresponda su aprobación definiti va a los Ayuntamientos ya a las Comunidades Autónomas, exige la previa public ación de sus normas y no sólo la del acuerdo de aprobación definitiva" ( sentencia de 28 de abril de 2004 (casación 7051/01) EDJ 2004/86927 , citada en la de 29 de mayo de 2009 (casación 457/05) EDJ 2009/112172 ). Por lo demás, carece de toda consistencia la invocación que hace la recurrente de lo dispuesto en el artículo 44.1 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , en el que se dispone que "No podrá aprobarse Planes Parciales sin que previa o simultáneamente, pero en expediente separado, se haya aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación o las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento, que en cada caso desarrollen". Es decir ---señala la recurrente--- se exige la aprobación del planeamiento general, no su publicación. El razonamiento de la recurrente no puede ser asumido. El mencionado artículo 44.1 del Reglamento de Planeamiento no es sino plasmación y desarrollo de lo dispuesto en el artículo 13.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , que establece el principio de jerarquía entre instrumentos de planeamiento, esto es, la subordinación del Plan Parcial al Plan General o a las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento. Es claro que ninguno de esos dos preceptos que acabamos de mencionar se refiere a la publicación del contenido normativo de los planes; sencillamente porque esa cuestión no es objeto de su atención. Como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2010 (casación 3924/06) EDJ 2010/ 153264, la exigencia de publicación se sustenta en el principio de publicid ad de las normas ( artículos 9.3 de la Constitución, 2.1 del Código Civil y 52.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) y encuentra un anclaje normat ivo directo, como ya quedó señalado, en el artículo 70.2 de la Ley de Ba ses de Régimen Local---tanto en la redacción originaria de la Ley 7/1985, de 2 de abril,, como tras la reforma del precepto dada por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre --- siendo claro que tal exigencia de publicación en modo algu no puede entenderse desvirtuada por el precepto reglamentario que se in voca, cuya significación es bien distinta a la que propugna la recurrente".

Por ello tampoco puede compartirse la afirmación que se contiene asimismo en la sentencia de instancia de que, al haberse publicado en el BORM de 24 de diciembre de 2005 las Normas Urbanísticas de la Modificación de las NNSS, el defecto de forma en que hubiera incurrido el Plan Parcial "habría quedado subsanado", pues esa subsanación no es posible en un supuesto de nul idad de pleno derecho , como acontece en ese Plan Parcial, al tramitarse y aprobarse sin un plan previo que se sirva de cobertura. Por ello, como se dice en la citada STS de 19 de octubre de 2011 EDJ 2011/249383, en su fundamento jurídico sexto: "(...) es, justamente, la citada falta de eficacia ---desd e el principio--- del Plan General de Ordenación Urbana la que impide el nacim iento del posterior Plan Parcial, y, en consecuencia, la nulidad del Acuerdo de su aprobación definitiva del mismo, y del propio Plan . Dicha nulidad no se concreta, pues --como se pretende--, al solo Acuerdo final de aprobación definitiva del Plan Parcial, cual aislado hito final del proceso de aprobación, dejando con potencial validez ---en virtud de un posterior y nuevo Acuerdo de aprobación definitiva--- el anterior y precedente proceso aprobatorio, en el que se encontrarían la aprobación inicial y definitiva del Plan Parcial que ---según se pretende--- no se verían afectados por la exclusiva aprobación. No es así, de conformidad con la jurisprudencia de precedente cita, pues es la propia inexistencia del Plan General de Ordenación Urbana la que impide no ya la aprobación definitiva del Plan Parcial, sino el propio nacimiento o inicio del proceso aprobatorio. Esto es, como expresa la jurisprudencia que acabamos de citar, el principio de jerarquía normativa impide llevar a cabo los acuerdos de trámite del Plan Parcial a los que se alude, al carecer los mismos, debido a la inexistencia del Plan General de Ordenación Urbana, de soporte normativo alguno". Dicho de otra forma, si la posterior publicación en el BORM de 24 de diciembre de 2005 de las Normas Urbanísticas de la Modificación de las NNSS de Los Alcázares no sirve para subsanar la aprobación inicial y provisional del Plan Parcial litigioso, con mayor razón no sirve esa publicación para subsanar su aprobación definitiva efectuada por Acuerdo de 23 de mayo de 2003. Por todo ello, ha de estimarse este motivo de impugnación. SEXTO.-.- No impide la anterior la anterior conclusión la alegación que formulan las partes recurridas de que la Orden aprobatoria de la Modificación de las NNSS de 3 de octubre de 2002 era ejecutiva desde su publicación en el BORM de 23 de octubre de ese año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.2 de la Ley 1/2001 del Suelo de la Región de Murcia. En ese artículo 151 se establece: " 1. Los particulares, igual que la Administración, quedarán obligados al cumplimiento de lo dispuesto en la legislación urbanística y en los Planes que la desarrollan. 2. Los instrumentos de planeamiento serán inmediatamente ejecutivos tras la publicación de su aprobación definitiva en el «Boletín Oficial» de la Región. Una vez diligenciado el documento refundido por el órgano competente para su aprobación, se remitirá en el plazo de un mes al «Boletín Oficial» de la Región para

la publicación íntegra del texto normativo y el índice de documentos del Plan. 3. Los Planes Generales aprobados definitivamente serán objeto de edición, que incluirá al menos la memoria, las Normas Urbanísticas y los planos de ordenación". Ese artículo 151.2 no limita, pues, la publicación de los planes urbanísticos en el Boletín Oficial al "acuerdo" de aprobación, pues también hace referencia a la "publicación íntegra del texto normativo y el índice de los documentos del Plan". En cualquier caso, como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala -que se menciona en la antes citada STS de 19 de octubre de 2011 EDJ 2011/249383 --- (...) los pronunciamientos que los preceptos de la legislación autonómica que imponen la publicación de la aprobación definitiva de los Planes, Programas y Normas "también han de interpretarse de forma que no colisionen con la legislación básica del Estado y con los preceptos constitucionales que imponen la necesaria publicidad de las normas" --- sentencia ya citada de 27 de julio de 2001 (casación 8876/1996) EDJ 2001/24961---". La publicación de las Normas Urbanísticas de los pl anes en el boletín oficial correspondiente para su eficacia afecta tanto a los aprobados definitivamente por las Comunidades Autónomas como por los Ayuntami entos, como se indica en la jurisprudencia de esta Sala que se cit a en esa STS de 19 de octubre de 2011 EDJ 2011/249383 . Por todo ello, este motivo de impugnación ha de ser estimado y, con ello, casada y anulada la sentencia de instancia EDJ 2010/347230.”

Es evidente, que aplicando la doctrina expuesta al no haberse publicado en la forma legalmente establecida y en su integridad la MP42 en el BOJA no tiene eficacia, ya que se exige la previa publicación de sus normas y no sólo la del acuerdo de aprobación definitiva, no pudiendo tampoco subsanarse el otorgamiento de las licencias con su posterior publicación.

En conclusión, procede la íntegra estimación de la demanda, declarando la

nulidad de pleno derecho de los actos a los que se contrae este recurso y que se enumeran en el Fundamento de Derecho Primero. SEXTO.- Las costas (art. 139 de la Ley Jurisdiccional) se imponen a la Administración demandada y codemandadas por partes iguales. Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

F A L L O

Que debo estimar y estimo la demanda formulada a instancia de la entidad

“FEDERACIÓN PROVINCIAL DE ECOLOGISTAS EN ACCIÓN-SEV ILLA” , representada por el Procurador D. César Joaquín Ruiz Contreras y bajo la dirección jurídica del Letrado D. Luis Ocaña Escolar, contra el Excmo. Ayuntamiento de Morón de la Frontera (Sevilla) , sobre las resoluciones siguientes, que se anulan por no resultar conformes a Derecho:

• Resolución de Alcaldía 2010/001371 del Ayuntamiento de Morón de la Frontera de fecha 27 de agosto de 2010, desestimatoria del recurso de revisión solicitado por Ecologistas en Acción con fecha 29 de julio de 2010.

• Licencia de Obra de la Instalación de Horno Crematorio de fecha 3 de abril

de 2008 concedida mediante Decreto 2008/000556. • Licencia de Actividad de la Instalación de Horno Crematorio concedida

mediante Decreto 2008/0002307, rectificado por Decreto 448/2009 de fecha 6 de marzo de 2009.

• Decreto de Alcaldía 2011/575, de 13 de abril de 2011, de Autorización puesta

en funcionamiento actividad “Horno Crematorio, Lalo Siles, S.L”. , que se anula por no resultar ajustada a Derecho, en los términos y con el alcance expuestos en el Fundamento de Derecho Séptimo.

Se imponen las costas a la Administración demandad y las codemandadas LALO SILES, S.L y MÉMORA SERVICIOS FUNERARIOS, S.L, por partes iguales. Notifíquese la presente sentencia, con indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de quince días desde su notificación, del que conocerá la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, con sede en Sevilla. Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronuncio, mando y firmo.

Lo anteriormente reproducido concuerda bien y fielmente con el original a que me

remito. Y para que así conste, libro el presente en SEVILLA, a veinticuatro de septiembre de dos mil catorce.