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LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN

Definición

Definida por la doctrina como: “aquella que compete a las partes del

acto simulado o a los terceros interesados, a fin de que se reconozca

judicialmente la inexistencia del acto ostensible, y con ello quedan

desvanecidos los efectos que se imputaban a dicho acto”.

Opina Maduro (ob. cit.) que existe simulación “cuando las partes

realizan un acto o contrato aparentemente válido pero total o

parcialmente ficticio, pues es destruido o modificado por otro de

naturaleza secreta o confidencial que es el que realmente responde a

la verdadera voluntad de las partes”. (p. 580).

Por su parte, Ossorio (ob. cit.), expone que la simulación es la

“alteración aparente de la causa, la índole o el objeto verdaderos de

un acto o contrato”. (p. 889).

Fundamentación Jurídica

Esta acción tiene su fundamento legal que aparece consagrada en el

Artículo 1.281 del Código Civil Venezolano el cual establece textualmente lo

siguiente:

“Artículo 1.281: Los acreedores pueden pedir la declaratoria de

simulación de los actos ejecutados por el deudor.

Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los

acreedores tuvieron noticia del acto simulado.

La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los

terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos

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sobre los inmuebles con anterioridad al requisito de la demanda por

simulación.

Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos a la

acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios…”.

Tipos de Simulación

De acuerdo con la doctrina, se pueden distinguir dos tipos de

simulación: absoluta, cuando las partes fingen un acto que no existe en

forma alguna, o sea, cuando el acto subjetivo (la intención de las partes) no

es conforme con el acto objetivo exterior; y relativa, cuando tiene por objeto

esconder un acto jurídico verdadero, es decir, cuando las partes hacen una

declaratoria de voluntad real, conscientemente y de acuerdo entre ellas, para

producir, con fines de engaño, un negocio jurídico distinto al que realmente

se llevó a cabo.

Efectos de la Simulación entre las partes

a) Se produce la nulidad del acto ostensible o ficticio, para darle validez o

prevalencia al acto real o verdadero contenido en la contra-escritura.

b) El acto jurídico simulado no produce efecto jurídico alguno, es

inexistente por la falta de consentimiento de los contrayentes.

c) El acto ostensible desaparece y el acto real y verdadero subsiste y

genera sus efectos entre las partes de acuerdo a lo expresado en el

contra-documento y a las obligaciones que se deriven del mismo

según el principio de equidad y la ley.

d) Cuando el acto simulado consiste en una enajenación de bienes o

derechos, estos bienes y derechos vuelven a su titular (deudor) con

sus frutos o intereses, deduciendo los gastos de conservación.

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e) La acción entre las partes del contra-documento y sus causahabientes

a titulo universal es imprescriptible, por tratarse de una acción

declarativa que el transcurso del tiempo no puede extinguir.

Efectos de la Simulación respecto de los terceros

a) Efectos respecto de los terceros de buena fe: El tercero que se ha

atenido a los términos de la declaración de voluntad simulada

contenida en el documento público y que hubiere constituido derechos

con base a dicha declaración, ignorando que fue ficticia por

desconocer los términos del acuerdo secreto entre las partes

contenido en la contra-escritura, debe ser protegido por la ley, en

resguardo de los derechos adquiridos, en la preservación del comercio

jurídico y la seguridad de la contratación. La simulación una vez

declarada no produce efectos en perjuicio de terceros, que de buena

fe y no habiendo tenido conocimiento de ello, haya n adquirido

derechos o bienes de las partes del acto simulado, este efecto es una

excepción del principio de la oportunidad del contrato.

b) Efectos respecto de los terceros de mala fe: La declaratoria de

simulación produce efectos contra los terceros de mala fe, aquéllos

que han adquirido bienes o derechos de una de las partes en

conocimiento de que entre las partes se había celebrado un acto

simulado, así si la cosa o derecho ha pasado a manos de un tercero

de mala fe, habrá lugar a la restitución por cuanto la declaración de la

simulación hace que dicha enajenación no produzca efectos jurídicos;

los actos celebrados se caen, porque los terceros que adquieren de

mala fe, adquieren mal quedando no sólo sujetos a la acción de

simulación, sino también a la de daños y perjuicios según lo contempla

el cuarto párrafo del artículo 1.281 del C.C.

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Efectos de la acción por simulación intentada por los terceros

a) La nulidad del acto ostensible o ficticio que no producirá efectos frente

a los terceros demandantes, ni tampoco frente a los demás

acreedores del deudor insolvente, quienes se benefician de la

declaratoria de simulación aun cuando no la hubiesen pedido. No así

los acreedores del tercero inmediato los cuales se perjudican.

b) La declaratoria de simulación no produce efectos en perjuicio de los

terceros que de buena fe hayan adquirido bienes o derechos de

alguna de las partes del acto simulado.

c) La declaratoria de simulación produce efectos contra los terceros de

mala fe quienes además de estar comprendidos dentro de la

declaratoria de simulación están obligados a indemnizar los daños y

perjuicios causados por su hecho ilícito, conforme a lo dispuesto en el

artículo 1.185 del CC.

d) La acción de simulación intentada por los terceros es prescriptible,

prescribe a los cinco (5) años contados desde el día en que los

acreedores tuvieron noticia del acto simulado.

Efectos de la sentencia que declara la simulación

Se va a producir en la simulación lícita que es la única que produce

efectos jurídicos, una vez que haya sido declarada por un Juez, conforme a

las disposiciones en vigencia.

Es una acción de constatación del patrimonio del deudor, que se da en

beneficio del acreedor que la ejerció. Sin que pueda surtir efecto en toda la

masa de acreedores, en cuanto a los efectos benéficos de la simulación

pueden ser aprovechados por todos los acreedores quirografarios, pero no

los efectos perjudiciales según lo expresado en el artículo 1.362 del Código

Civil, el cual establece textualmente lo siguiente:

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Artículo 1.362: “…Los instrumentos privados, hechos para alterar o

contrariar lo pactado en instrumento público, no producen efecto sino entre

los contratantes y sus sucesores a título universal. No se los puede oponer a

terceros…”

En concordancia con lo establecido en el artículo 1.363 eiusdem, se

puede establecer sobre los “instrumentos privados” lo siguiente:

Artículo 1.363: “…El instrumento privado reconocido o tenido

legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la

misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al

hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de

la verdad de esas declaraciones…”.

Si se prueba la simulación, se aprovechan los acreedores del deudor

insolvente, no los acreedores del tercero inmediato los cuales se perjudican.

Es por esta razón que la doctrina distingue los efectos de la simulación entre

las partes y los efectos de la simulación intentada por terceros.

La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de

los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos

sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por

simulación. Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos

a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios.

Al respecto el Artículo 1.360 ibídem establece lo siguiente

Artículo 1.360: “…El instrumento público hace plena fe, así entre las

partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones

formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a

que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los medios

permitidos por la ley se demuestre la simulación…”

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La acción de simulación es una acción declarativa y no de condena.

ABUSO DEL DERECHO

Definición

Se denomina abuso del derecho a la situación que se produce cuando

el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta

concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su

ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas

costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho.

Es el accionar de quien en ejercicio de un derecho actúa con culpa o

dolo, sin utilidad para sí y causando daños a terceros.

Se dice del ejercicio de un derecho excediendo los límites fijados por

la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido.

Análisis del Abuso del Derecho

La aplicación de la teoría del abuso del derecho supone el ejercicio de

un derecho dentro de los límites fijados por la ley que lo otorgó; porque si la

ley hubiera fijado los límites y éstos se hubieran excedido, no habría abuso

del derecho, simplemente porque no hay tampoco derecho. Si, por ejemplo,

la ley estableciera un límite del 10% al interés en el mutuo y un usurero

pretendiera cobrar el 30% los tribunales no lo protegerían, porque no tiene

derecho; la hipótesis del abuso del derecho se plantea si, como ocurre en

nuestra legislación, no existe límite legal alguno a los intereses; en este caso

los jueces niegan su amparo a quienes pretenden cobrar más allá de cierto

prudente límite porque consideran que existe abuso del derecho. Cabe

preguntarse, por consiguiente, cuál es el criterio que ha de permitir a los

jueces resolver que un derecho ha sido ejercido abusivamente, y cómo debe

fijarse el límite entre lo que es lícito y lo que es abusivo, puesto que la ley no

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lo establece. De acuerdo con un primer criterio, habría abuso del derecho

cuando ha sido ejercido sin interés alguno y con el solo propósito de

perjudicar a terceros.

Comparaciones Jurídicas

El principio del abuso del derecho ha quedado incorporado al derecho

positivo de Alemania (Cód. Civ., art. 1º), Suiza (Cód. Obligaciones, art. 2º),

Rusia (Cód. Civ., art. 1º), Polonia (Cód. Civ., art. 160), Perú (Cód. Civ., art. II,

Tít. Prel.), Paraguay (Cód. Civ., art. 372), Venezuela (Cód. Civ., art. 1185),

Líbano (Cód. Civ., art. 124), Turquía (Cód. Civ., art. 2º).

En otros países, la legislación ha callado, pero la jurisprudencia ha

incorporado el principio al derecho nacional, como en Francia, Bélgica, Chile,

España. En este último país, los tribunales fueron muy reacios para aceptar

la teoría hasta un importante fallo del Tribunal Supremo (ver nota 43).

Inclusive los tribunales ingleses y estadounidenses, tan apegados a su

individualismo, han empezado a hacer importantes concesiones a la idea del

abuso (ver nota 44).

Como antecedente, es interesante reproducir el concepto del abuso del

derecho del Proyecto de Código Popular alemán, formulado en los últimos

tiempos del régimen nacional-socialista. "El abuso del derecho no tiene

amparo jurídico alguno. Obran en especial, de manera abusiva: quien se

aferra al cumplimiento literal de una obligación que ha perdido su significado

y su finalidad; quien reclama tan tardíamente que con ello se pone en

contradicción inconciliable con su propia conducta anterior y quien procede

con tal dureza en la ejecución, que contradice gravemente el sano

sentimiento popular" (Regla 17).

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Tipo de Abuso de Derecho

El proceso judicial como instrumento para realización de justicia, ha

sido claramente destinado a la solución de conflicto, a la composición de

controversia que se susciten entre los justiciables. De manera que cuando se

acude a los órganos jurisdiccionales debe ser para plantear una controversia

seria y cierta, que no haber sido compuesta por las partes, debe ser resuelta

por el juez mediante un fallo definitivo, enalteciendo y cumpliendo las

garantías y derechos constitucionales, no solo de las partes de un proceso

sino también de la sociedad. En efecto puede existir un proceso que cumpla

con todas las formalidades legales de forma, pero que estén destinado, en el

fondo, a engañar a un tercero, lo cual impediría una eficaz administración de

justicia, pues las instituciones no se utilizarían para el fin que fueron creadas,

lo que no solo desvirtuaría la naturaleza y finalidad del proceso sino que

también quedaría menoscabados los principios de nuestra carta magna. En

la actualidad las normas procesales que rigen la materia, establecen que las

partes deben de obrar con probidad y lealtad en el proceso, tomando como

base el principio de buena fe exigibles a quienes accionan el aparato

jurisdiccional en busca de la tutela de sus intereses.

El Abuso de Derecho en Venezuela

El Código Civil Venezolano trata del abuso de derecho en el segundo

párrafo del artículo 1.185 del Código Civil: " debe igualmente reparación

quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su

derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto envista del cual le

ha sido conferido ese derecho. El abuso del derecho estaría en el ejercicio

anormal del mismo, en la falta de diligencia, en la desviación del fin social y

económico, en la falta de intereses legítimos, serios y reales y en el ejercicio

de un derecho con mala intención. El embargo indebido de bienes de un

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deudor es considerado abuso de derecho, en el cual el embargante es el

responsable.

Se estima que hay abuso del derecho por la invasión del propio fundo

por construcción vecina y luego se quiere la demolición parcial y la

reivindicación de la porción del terreno ocupados; si se realiza una obra

nueva interrumpiendo la construcción empezada con mala fe o error grave,

demolición de ornamentos del edificio vecino que avanzan pocos centímetros

sobre el jardín de demandante a una altura determinada, cuando se instala

un prostíbulo perjudicando a los vecinos, cuando a una persona le niegan un

servicio que es prestado a otra en igualdad de condiciones, cuando un padre

ejerce derechos sobre el hijo provocándole perjuicios. La aplicación de la

teoría abuso del derecho, piensa el ejercicio de un derecho dentro de límites

establecidos por la ley.

Concepción subjetiva

Existe abuso del derecho, “cuando en el ejercicio de un derecho

subjetivo se haya actuado con dolo, o sea con la intención de dañar o

perjudicar a otro.”

En iguales términos, se tipifica este abuso al cometerse negligencia en

el actuar, y por tanto produce un daño, es decir, si se hubieran tomado las

medidas se evita el daño. Además, hay abuso cuando el titular no tiene un

interés serio y legítimo para actuar.

Este criterio cuyo carácter central es la intención, y por ello, se

denomina intencional, es el de mayor explicación jurisprudencial ya que con

él, se evidencia una ruptura de equilibrio de intereses. El doctor Alfredo

Gozaini, defensor de esta posición, indica que "... el abuso de por sí significa

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elevarse a un propósito desmedido, exceso éste que puede ser culpable o

doloso o simplemente actuado con imprudencia de manera que la actitud

subjetiva del agente ha de constituir una de las notas más singulares para

perfilar el instituto, adunada con la elección del medio para llevarlo a cabo"

Sin embargo, esta corriente es criticada porque se tiene que probar

plenamente la intención del actor, lo cual es difícil, ya que forma parte de su

interioridad. Igualmente, al asimilar el abuso del derecho con la culpa y

negligencia, también habría que asimilarlo con el acto ilícito típico cometido

con dolo.

Concepción objetiva

De acuerdo a esta doctrina, hay abuso cuando se actúa contra la

función o fin social económico del derecho acusado como abusado. Así, la

teoría del abuso del derecho se puede sostener en la legitimidad moral,

vinculándose el ejercicio de un derecho subjetivo con su uso inmoral.

Concepción mixta o ecléctica

Combina elementos subjetivos y objetivos. El acto abusivo se configura

al existir intención de dañar (elemento subjetivo) y cuando se aparta de la

función social para el que ha sido destinado (elemento objetivo). La noción

fundamental es la función social, pero sin desdeñar “la intención de dañar, la

presencia de culpa y la falta de un interés serio y legítimo.” Es defendida por

Josserand, Saleilles, entre otros.

De acuerdo al doctor Jorge Peyrano, el abuso “... es un inadecuado

ejercicio objetivo de poderes, deberes funcionales, atribuciones, derechos y

facultades en que puede incurrir cualquiera de los sujetos -principales o

eventuales- intervinientes en un proceso civil dado, y que genera

consecuencias desfavorables para el autor del abuso", además que “lo

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sustancial de este instituto radica en que cuando concurre se da siempre un

proceder inadecuado, desviado, lo que puede ser el ejercicio desviado de un

derecho de acción como también el ejercicio inadecuado de un derecho de

contradicción, y también puede darse un inadecuado ejercicio de las

potestades jurisdiccionales y también un inadecuado cumplimento de los

deberes funcionales de los magistrados”. En otros términos, si alguna de las

partes, así sea el Juez, incurre en el abuso, se pierde el objetivo del proceso,

además de atentar contra los intereses de la víctima que resulte del abuso,

contrariando la moral, la buena fe y el deber de colaboración entre las partes,

y sobre todo el debido proceso como derecho fundamental de todos.

Sobre su naturaleza jurídica, existen autores que asimilan el abuso con

un acto ilícito, porque se actúa de manera contraria a la ley; otros, con un

acto lícito, ya que son comportamientos aceptados por la ley; y como un acto

intermedio entre lo lícito y lo ilícito.