LA ADECUADA TIPIFICACIN PENAL DE LAS VIOLACIONES GRAVES DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL RESPETO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL CASO PERUANO (Juan Antonio Rosas Castaeda(*))CRITERIO DEL AUTOREn el presente artculo el autor estudia la cuestin referida a las obligaciones de los estados de adecuar su normativa interna a la internacional para investigar, procesar y sancionar las violaciones a los derechos humanos y las infracciones del Derecho Internacional Humanitario, as como de cooperar en la persecucin y juzgamiento de los crmenes internacionales, lo que implica, en el caso peruano, realizar una adecuada tipificacin de los delitos de ejecucin extrajudicial, desaparicin forzada y tortura.SUMARIO: I. Introduccin. II. Lmites a la obligacin de reprimir un crimen internacional aunque en el Derecho interno no se encuentre tipificado. III. Adecuacin de la legislacin interna a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos: correcta tipificacin de los tipos penales. IV. Conclusiones. V. Recomendaciones. MARCO NORMATIVO: Convencin Americana sobre Derechos Humanos: art. 2. Cdigo Penal: art. II, 121, 122, 151, 176, 320, 321 y 441. Constitucin Poltica: art. 2.24, lit d). Estatuto de la Corte Penal Internacional: arts. 7.2 lit i) y 22 al 24.

I. INTRODUCCIN

El deber de justicia penal es la obligacin impuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a los Estados que han sido declarados responsables por las violaciones de derechos humanos y se expresa en la necesidad de investigar, procesar y sancionar penalmente a los responsables individuales de esas violaciones. Pero esta obligacin no se cumplir o se cumplir deficientemente si es que no se cuenta con tipos penales adecuados que permitan subsumir las conductas declaradas como violatorias a los derechos humanos en las normas penales. Para lo cual, en el marco de la represin de las conductas violatorias de los derechos humanos o del Derecho Internacional humanitario, desde el Derecho Penal Internacional se han construido tipos penales por la va convencional y consuetudinaria.

Entonces, en primer lugar, para el adecuado cumplimiento de la obligacin de investigar, procesar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos, el Estado debe establecer en su ordenamiento interno tipos penales que prohban y repriman esas conductas. Y en segundo lugar, tiene para ello que considerar los tratados internacionales sobre derechos humanos y el Derecho Penal Internacional.

La obligacin de adoptar medidas puede sintetizarse en las siguientes palabras de la CPJI: (...) a State which has contracted valid international obligations is bound to make in its legislation such modifications as may be necessary to ensure the fulfillment of the obligations undertaken(1). Deber que presenta la siguiente formulacin convencional general en la prohibicin del crimen de genocidio: Las partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas le-gislativas necesarias para asegurar la aplicacin de las disposiciones de la presente Convencin y, especialmente, a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el artculo III(2).

Que en el plano de los derechos humanos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ha descrito de la siguiente manera: Artculo 2.- Deber de adoptar disposiciones de Derecho interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con Arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

La misma obligacin es identificable en los artculos 49 del I Convenio de Ginebra, 50 del II Convenio de Ginebra, 129 del III Convenio de Ginebra y 146 del IV Convenio de Ginebra(3), en el artculo 4.1 de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes(4), en el artculo 6 de la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura(5), as como en el artculo 3 de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas(6); y es, sin lugar a dudas, igualmente aplicable a las conductas criminalizadas ya por el Derecho Internacional consuetudinario y, en su caso, por los principios generales del Derecho. Obligaciones todas ellas que, obvia decirlo, generarn una primera responsabilidad internacional de aquellos Estados que persistan en ignorarlas.

As, en la prctica, esta obligacin de adecuacin se justifica porque si bien la persecucin de muchos de los comportamientos constitutivos de los crmenes de Derecho Internacional puede lograrse a travs de las figuras del Derecho Penal comn(7); sin embargo, esta solucin plantea varios problemas, por ejemplo, en el caso del Per, la Defensora del Pueblo ha sealado que durante sus investigaciones haba podido advertir las dificultades existentes en la calificacin de las denuncias vinculadas a la comisin de ejecuciones extrajudiciales o agresiones sexuales contra la poblacin civil por parte de agentes estatales o civiles con la aquiescencia de aquellos. Si bien los hechos mencionados resultan subsumibles en tipos penales comunes tales como el delito de homicidio calificado (artculo 108 del Cdigo Penal) o la violacin de la libertad sexual (artculo 170 del Cdigo Penal), esta tipificacin resultaba poltica y criminalmente inadecuada(8).

Adems, como anota Chinchn, aunque este tipo de medidas puedan reportar alguna utilidad ante la falta de otros tipos penales adecuados, acudir a ellas plantea un gran nmero de problemas; no solo derivados de la menor sancin penal esperable, sino, esencialmente, del rgimen jurdico aplicable. As, si lo nico que se imputa es un delito comn, el rgimen para su represin ser tambin el previsto con carcter general por la legislacin penal interna, quedando desterradas todas las consecuencias de las caractersticas fundamentales de los crmenes de Derecho Internacional en lo relativo, por poner solo dos ejemplos, a su prescripcin o a la improcedencia de la eximente del seguimiento de rdenes
superiores(9).

Pero en el Derecho Penal Internacional consuetudinario la ausencia de tipos penales nacionales no son obstculo para la persecucin y sancin de los crmenes internacionales. As, el principio de legalidad en el Derecho Penal Internacional implica que la exigencia de ley previa, nullum crimen sine lege, se puede satisfacer recurriendo a una norma convencional escrita o a una norma consuetudinaria no escrita, que al momento de la comisin del crimen internacional se encontrar vigente. Del mismo modo, una consecuencia de lo anterior es que se relativiza la exigencia de pena previa, nullum poena sine lege, pudiendo llenarse por analoga la imposicin del quantum de pena al que sea hallado responsable de un crimen internacional.

Esta forma de concebir el principio de legalidad, sin embargo, puede colisionar con la estructuracin clsica del principio que conocemos en el Derecho europeo continental. En esa medida, si bien resulta un principio de Derecho consuetudinario que la ausencia de tipos penales nacionales no es obstculo para la persecucin y sancin de los crmenes internacionales, la aplicacin de este principio puede colisionar con el principio de legalidad penal, que por lo dems, se ha constituido en un derecho humano fundamental.

En esa medida, esta investigacin tiene por objeto, en primer lugar analizar los lmites en la aplicacin del principio de que la ausencia de tipos penales nacionales no es obstculo para la persecucin y sancin de los crmenes internacionales; y, en segundo lugar, analizar la obligacin estatal de adecuar la legislacin nacional para tipificar correctamente los tipos penales que constituyen violaciones graves a los derechos humanos, en cuanto efecto jurdico del deber de justicia penal.

II. LMITES A LA OBLIGACIN DE REPRIMIR UN CRIMEN INTERNACIONAL AUNQUE EN EL DERECHO INTERNO NO SE ENCUENTRE TIPIFICADO

1. El principio de legalidad penal

El principio de legalidad en materia penal se encuentra regulado en el artculo 2.24.d) de la Constitucin Poltica del Per, cuyo tenor es el siguiente: Artculo 2.- Toda persona tiene derecho () 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia () d. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley (). Sobre este dispositivo constitucional, el Tribunal Constitucional precis que:

45. El principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino tambin que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinacin, que prohbe la promulgacin de leyes penales internacionales, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal d del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin que la tipificacin previa de la ilicitud penal sea expresa e inequvoca (Lex certa).

46. El principio de determinacin del supuesto de hecho previsto en la ley es una prescripcin dirigida al legislador para que este dote de significado unvoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsuncin del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre(10).

En esa lnea, el profesor Marcial Rubio(11) considera que: el principio de legalidad penal exige, en primer trmino, que las conductas que van a ser sancionadas estn previstas en la ley. No puede haber norma de rango inferior que la establezca. Tampoco pueden estar poco delimitadas, pues el mandato de determinacin es exigible y consustancial al principio que ahora trabajamos. En el Derecho Penal debe haber un criterio de interpretacin estricta de los tipos delictivos y ello debe haberse efectuado en el rango de la ley, no mediante norma de inferior rango.

As, en su formulacin clsica, el principio de legalidad penal se identifica por sus tres postulados esenciales: a) toda aplicacin de una pena supone una ley previa (nulla poena sine lege); b) la aplicacin de una pena presupone la realizacin de la infraccin prevista en la figura legal (nulla poena sine crimine); y c) la infraccin viene determinada por la pena legal (nullum crimen sine poena legale)(12). Definicin que sobre la base de un texto eminentemente internacional, como el del Estatuto de la CPI, puede desglosarse en los siguientes requisitos: una persona solo puede ser castigada por una accin 1) que estuviera prevista al tiempo de su comisin (lex scripta); 2) que se hubiera cometido una vez la norma en la que se recoge est en vigor (lex praevia); 3) que estuviera definida con claridad suficiente (lex certa); 4) que no fuera ampliable por analoga (lex stricta); y 5) cuya pena estuviera establecida en la norma en cuestin (nulla poena)(13).

Segn el Tribunal Constitucional, el principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos, as como la delimitacin previa y clara de las conductas prohibidas. Como tal garantiza la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibicin de la aplicacin de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibicin de la analoga (lex stricta) y de clusulas legales indeterminadas (lex certa) (Exp. N 0010-2002-AI/TC - Lima. Marcelina Silva Tineo y otros).

El Tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura tambin como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. As, como principio constitucional, informa y limita los mrgenes de actuacin de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cules son las conductas prohibidas, as como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensin de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y tambin que la sancin se encuentre contemplada previamente en una norma jurdica (Exp. N 08886-2006-PHC/TC - Callao. Hilario Velsquez Farfn).

Como ya se ha sealado, el juez penal tiene el deber de adecuar el hecho objeto de la imputacin criminal en el tipo penal que se determina en la ley. Los autores espaoles Ignacio Berdugo Gmez de la Torre(14) y Antonio Garca-Pablos de Molina(15) afirman que el principio de legalidad, a travs de la garanta de la tipicidad, somete al juez a la ley penal, es decir, para tipificar a un hecho como determinado delito debe reunir los elementos del tipo penal; por lo que la imputacin no puede ser encuadrada en un supuesto de hecho tpico que no corresponda.

El principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino tambin que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinacin, que prohbe la promulgacin de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa que la tipificacin previa de la ilicitud penal sea expresa e inequvoca (lex certa)(16).

En suma, el principio de legalidad conserva la calidad de garanta fundamental de los derechos de los ciudadanos, hecho que explica su constitucionalizacin y su elevacin a un derecho humano fundamental(17). El principio de legalidad es expresin de los dos valores bsicos de todo ordenamiento jurdico: la libertad y la igualdad(18).

2. Los lmites del principio de legalidad en el Derecho Penal Internacional

Ahora bien, como recuerda Hollweg(19), la exigencia en el orden internacional de este principio ha sido relativizada por una parte de la doctrina internacional entre los sistemas anglosajn y continental, y en las dificultades para concretar el contenido de la costumbre internacional. Sin embargo, como apunta este mismo autor, este principio aparece hoy recogido en distintos instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 15, prrafos 1 y 2), la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos del Hombre y Libertades Fundamentales (artculos 7), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 9), por lo que puede afirmarse que forma parte del orden pblico internacional.

A pesar de ello, siguiendo a Lirola y Martn hay que admitir que su funcionamiento en el Derecho Internacional no parece acomodarse estrictamente a los mismos esquemas que en los sistemas penales internos. As, mientras que en los ordenamientos internos la relacin de responsabilidad se genera entre dos partes, el rgano jurisdiccional como poder pblico identificable y dotado constitucionalmente de competencias al respecto y el individuo que ha cometido la infraccin previamente tipificada, en el plano internacional la relacin se genera entre dos sujetos inciertos: la comunidad internacional y el individuo, que solo excepcionalmente es sujeto de Derecho Internacional. Por esta razn, la aplicacin del principio de legalidad en el mbito del Derecho Internacional penal adquiere una mayor complejidad, en el sentido de que la responsabilidad penal individual se ha llegado a justificar en funcin de elementos distintos del de la exclusiva identificacin de un tipo penal internacional previo(20). En consecuencia, tomando en cuenta el modelo de aplicacin indirecta del Derecho Internacional en su dimensin material y no como sucede en los derechos internos respecto a la previa determinacin de la pena (dimensin formal)(21).

As, como seala Werle, en el juicio de Nu-remberg, el Tribunal Militar Internacional explic (y afirm) la punibilidad de los crmenes contra la paz en el momento de comisin de los hechos a raz de la alegacin, por parte de la defensa, de que habra violado el principio de irretroactividad penal(22), indicando que In the first place, it is to be observed that the maxim nullum crimen sine lege is not a limitation of sovereignty, but is in general a principle of justice.

A partir de lo cual en el Derecho Penal Internacional consuetudinario se entendi que el hecho de que el Derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya un crimen de Derecho Internacional no exime de responsabilidad en Derecho Internacional a quien lo haya cometido(23). Entonces, en el Derecho Penal Internacional es un presupuesto de la punibilidad que en el momento de comisin del hecho se pueda constatar una norma, escrita o no(24), que fundamente la punibilidad de la conducta(25). El principio de vinculacin normativa (nullum crimen sine lege) tambin es vlido como elemento integrante del Derecho Internacional consuetudinario en el mbito del Derecho Penal Internacional(26). En particular, este principio exige la determinacin de las normas del Derecho Penal Internacional, aunque de una manera menos estricta que la exigida en el Derecho continental europeo; tambin prohbe una punicin con efecto retroactivo y una punibilidad basada en la analoga(27). Como anota Werle, los principios se refieren fundamentalmente, adems de la descripcin de las conductas punibles, a sus consecuencias jurdicas (nulla poena sine lege), aunque de forma limitada en cuanto a su determinacin: en el Derecho Penal Internacional no se fijan marcos penales lo suficientemente estrictos como para satisfacer el sentido que, por ejemplo, el Derecho Penal europeo continental da al principio(28). As, Cassese(29) considera que el principio nulla poena no sera vlido en el Derecho Penal Internacional. Tambin los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda han confirmado repetidas veces la validez de este principio. En este orden de ideas, el Tribunal para la ex Yugoslavia ha aclarado que:

The principle of nullum crimen sine lege does not prevent a court from interpreting and clarifying the elements of a particular crime. Nor does it preclude the progre-ssive development of the law by the court. But under no circumstances may the court create new criminal offences after the act charged against an accused either by giving a definition to a crime which had none so far, thereby rendering it prosecutable and punishable, or by criminalizing an act which had not until the present time been regarded as criminal(30).

Aunque, algunos autos han interpretado esta afirmacin en el sentido que las actuaciones de los Tribunales Militares Internacionales, establecidos al final de la Segunda Guerra Mundial, deben evaluarse como precedente para la persecucin de responsables de crmenes de Derecho Internacional en aplicacin del Derecho Internacional penal que los mismos crearon aun en violacin directa del principio de legalidad(31), de tal suerte que, pudiera argumentarse, la exigencia de cualquier respeto al principio de legalidad sera esperable, entonces, tan solo tras los juicios realizados en ese periodo histrico(32).

En contrario a esta opinin, como anota Ambos, si bien una violacin de la prohibicin de retroactividad es negada unnimemente, esta no habra de entenderse de modo estrictamente formal, esto es, como un principio que exige un tipo penal escrito al momento de la comisin del hecho. La prohibicin de retroactividad de Derecho Penal Internacional se orienta al carcter del Derecho Internacional como un ordenamiento jurdico dinmico. Por ello, es suficiente si la accin en cuestin es punible segn los principios no escritos del Derecho consuetudinario. Por lo general, esto es afirmado con el argumento de que los hechos en cuestin guerra de agresin, crmenes contra la humanidad y crmenes de guerra ya eran punibles en el momento del hecho segn la costumbre internacional. De esto se sigue tambin que el autor que ha cometido tales hechos no poda invocar su confianza protegida, esto es, que l confiaba en que los hechos no eran punibles. Antes bien, l hubiera debido saber que su conducta era punible. Una violacin de la prohibicin de retroactividad no existe, por lo tanto, si esta es entendida como una mera norma de proteccin de la confianza(33).

A quien duda de esta argumentacin, porque no considera suficiente o porque considera que no est dada la punibilidad de los hechos en cuestin con base en la costumbre internacional, se le pueda contraponer la reduccin material de la prohibicin de retroactividad a un mero principio de justicia. De este modo, es posible su levantamiento cuando la justicia no exija la proteccin del autor, sino justamente su castigo. Esta relativizacin, al mismo tiempo carga normativa de la prohibicin de retroactividad en un valor de orientacin adaptable caso por caso, fue sometida ya en Nremberg(34).

Sin embargo, Rodrguez-Villasante ha afirmado que: para cumplir con el principio de predeterminacin normativa (garanta penal de nullum crimen sine praevia lege penale) hay que construir legalmente una estructura del tipo penal segn las reglas de la tcnica codificadora criminal, algo muy distinto que la mera plasmacin de las prohibiciones o mandatos contenidos en los Convenios Internacionales(35). Es desde esta perspectiva que las normas convencionales no pueden ser fuente directa de Derecho Penal para la creacin o agravacin de responsabilidad criminal, de modo que si los mismos obligan en ese sentido al Estado, debern ser objeto de desarrollo por una ley penal(36).

Tambin la relativizacin del principio de determinacin se ha de atribuir a la comprensin del Derecho Internacional como ordenamiento jurdico dinmico. No puede exigirse (entonces) una determinacin formal en el sentimiento de un ordenamiento jurdico estricto. Antes bien, es ya suficiente con un estndar razonable o inteligible; con otras palabras, en Derecho Penal Internacional se ha de tolerar un determinado grado de inseguridad(37). As, en el caso Prosecutor vs. Vasiljevic, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia precis que: A criminal conviction should indeed never be based upon a norm which an accused could not reasonably have been aware of the acts, and this norm must make it sufficiently clear what acto or omission could engage his criminal responsibility(38).

En esa perspectiva, se precisa que mientras en el ordenamiento internacional est ampliamente aceptado que la mencin a la ley debe entenderse de una forma ms laxa, incluyndose en ella no solo el Derecho convencional sino tambin el Derecho consuetudinario(39) y los principios generales del Derecho(40), en el Derecho interno esta laxitud se presenta difcilmente acomodable a los requisitos del principio de legalidad, siendo necesaria la existencia de una ley escrita para la creacin o agravacin de tipos penales, aun cuando ellos no provengan de una norma consuetudinaria sino de un tratado internacional(41). Por ello, algunos autores consideran ms adecuado reservar el trmino de principio de legalidad para los ordenamientos jurdicos internos y utilizar, para el Derecho Internacional, el concepto ms ajustado a sus peculiaridades de principio de juridicidad(42).

Ahora bien, para resolver el problema de la falta de determinacin de la pena en las normas convencionales o consuetudinarias en la tipicidad de los crmenes internacionales la CDI considera que esta indeterminacin en la normativa internacional no viola el principio general del nulla poena(43), en consonancia con lo manifestado, por ejemplo, por la Sala Especial de Apelaciones holandesa all por 1949:

In so far as the appellant considers punishment unlawful because his acts, although illegal and criminal, lacked a legal sanction precisely outlined and previously prescribed, this objection also fails. The principle that no act is punish-able in virtue of a legal penal provision which had preceded it, aims at creating a guarantee of legal security and individual liberty. Such legal interests would be endangered if acts as to which doubts could exist with regard to their deserving punish-ment, were to be considered punishable after the event. However, there is nothing absolute in that principle. Its operation may be affected by other principles whose recognition concerns equally important interests of justice. These latter interests do not permit that extremely serious violations of generally accepted principles of international law (the criminal character of which was already established beyond doubt at the time they were committed), should not be considered punishable solely on the ground that a previous threat of punishment was absent(44).

Empero, como anota Chinchn lvarez(45), esta carencia de concrecin respecto a la sancin penal correspondiente a los distintos crmenes de Derecho Internacional transforma a las normas en que se contienen en lo que se ha denominado como disposiciones non self-excecuting(46), esto es, normas cuyas clusulas no son lo suficientemente precisas para su aplicacin inmediata por el juez u otros operadores jurdicos de Derecho interno(47); normas internacionales, pues, que interactuaran con los ordenamientos estatales bajo lo que va a conocerse como complementariedad entre el ordenamiento jurdico interno e internacional(48). De este modo, ante el desarrollo actual del Derecho Penal Internacional, la exigencia de concrecin del genrico principio de nulla poena sine previa lege, faceta insoslayable del principio de legalidad, queda, en definitiva, en manos de los distintos ordenamientos internos, que necesitarn desarrollar cualquier norma de esta naturaleza en sus leyes penales internas para dar cumplimiento a este principio. En este sentido, autores como Bantekas y Nash afirman que every offence prescribed in treaties or custom must ultimately be implemented into national law through an act of legislation(49).

En el mbito del Estatuto de la Corte Penal Internacional, este principio encuentra consagracin en los artculos 22 al 24 del mismo y queda concretado en consonancia con el Derecho Internacional consuetudinario (su importancia est subrayada por su ubicacin en el texto) en la cspide de los principios generales. Pero, en su configuracin, el principio de legalidad en el Estatuto se estructura de manera ms estricta exigiendo que para la persecucin de un crimen internacional debe establecerse previamente la conducta y la pena a imponerse; aunque, el Estatuto no niega la aplicacin consuetudinaria de este principio.

El artculo 22 del Estatuto de la Corte Penal Internacional consagra el principio nullum crimen sine lege. Segn este, solo se impondr una pena cuando la conducta en cuestin cumpla con los requisitos de algn tipo penal de los mencionados en el artculo 5 del Estatuto de la CPI. El artculo 22.2 precisa este principio, prohibiendo la analoga como fundamento de la pena. El mencionado artculo determina como regla para la (necesaria y admisible) interpretacin, que las definiciones de los crmenes sern interpretadas de forma estricta. El artculo 22.3 del Estatuto de la CPI deja claro que las declaraciones de punibilidad conforme al Derecho Internacional realizadas fuera del Estatuto, en particular de las declaraciones de punibilidad conforme al Derecho consuetudinario, quedan intactas por las descripciones de los delitos que se realizan en el Estatuto(50).

El artculo 23 del Estatuto de la CPI extiende el principio de legalidad a las consecuencias jurdicas del delito y con ello regula el principio nullum poena sine lega. El artculo 24 regula los lmites temporales de la punibilidad y con ello una parte del principio nullum crimen. Se prohbe la punibilidad retroactiva. A este respecto es decisivo el momento de la entrada en vigor del Estatuto, a determinar conforme a lo dispuesto en los artculos 11 y 126 del mismo. De acuerdo con ellos, la fecha que determinar la competencia de la CPI para el enjuiciamiento de un hecho ser, por regla general, el 1 de julio de 2002. Si cambia la situacin jurdica entre el tiempo de la comisin del hecho y el del castigo de su autor, se aplicar la ley menos grave (lex mitior), conforme dispone el artculo 24.2 del Estatuto de la CPI(51).

En suma, el principio de legalidad se ha convertido en un derecho humano fundamental, en una garanta del Estado Constitucional, en su formulacin clsica, recogida en nuestro ordenamiento jurdico, supone que no se puede utilizar el Derecho Internacional consuetudinario para fundamentar la punicin de crmenes internacionales si antes no han sido tipificados en textos legales que expresamente describan la conducta constitutiva de infraccin penal internacional, y no se determine expresamente el rango de pena que le corresponde.

III. ADECUACIN DE LA LEGISLACIN INTERNA A LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS: CORRECTA TIPIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES

Ahora bien, como se ha precisado, por un lado, como obligacin genrica el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades consagrados en la misma. As, la Corte Interamericana ha verificado sobre esta disposicin que esta norma () recoge una regla bsica del Derecho Internacional, segn la cual todo Estado Parte en un tratado tiene el deber jurdico de adoptar las medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones conforme al tratado, sean dichas medidas legislativas o de otra ndole. En el contexto de la Convencin esta conclusin concuerda con el artculo 43 que dice: Los Estados partes se obligan a proporcionar a la Comisin las informaciones que esta les solicite sobre la manera en que su Derecho interno asegura la aplicacin efectiva de cualesquiera disposiciones de esta Convencin(52).

Este concepto ha sido reiterado por la Corte en repetidas ocasiones: () en el Derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su Derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. La Corte ha sealado en otras oportunidades que esta norma impone a los Estados partes la obligacin general de adecuar su Derecho interno a las normas de la propia Convencin, para garantizar as los derechos consagrados en esta. Las disposiciones de Derecho interno que se adopten para tales fines han de ser efectivas. Lo que significa que el Estado tiene la obligacin de consagrar y adoptar en su ordenamiento jurdico interno todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convencin sea realmente cumplido y puesto en prctica(53).

Y en materia de represin de conductas constitutivas de crmenes internacionales se impone al Estado, por otro lado, de manera especfica, la obligacin de prevenir y sancionar la tortura, conforme al artculo 6 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, as como, la obligacin de tipificar el delito de desaparicin forzada de personas en el artculo 3 de la Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas.

En conclusin, para el adecuado cumplimiento de la obligacin de investigar, procesar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos, el Estado debe establecer en su ordenamiento interno tipos penales que prohban y repriman esas conductas. Para lo cual debe considerar los tratados internacionales sobre derechos humanos y el Derecho Penal Internacional.

1. Ejecuciones extrajudiciales

1.1. La prctica sistemtica o generalizada del asesinato es un crimen internacional

El asesinato se reconoce como crimen contra la humanidad desde la I Guerra Mundial, en la Declaracin de Francia, Gran Bretaa y Rusia de 1915 y por la Comisin de la Conferencia de Paz de 1919. Desde entonces, el delito de asesinato ha sido contemplado como un crimen contra la humanidad en el Estatuto de Nuremberg, artculo 6(c); la Ley N 10 del Consejo Aliado de Control, artculo II, prrafo (c); el Estatuto del Tribunal para el Lejano Oriente, artculo 5(c); Principio VI c) de los Principios de Nuremberg; Estatuto del ICTY, artculo 5(a); Estatuto del ICTR, artculo 3(a); artculo 18 del proyecto de Cdigo de Crmenes de 1996 y artculo 2 prrafo 11 del proyecto de Cdigo de 1954.

En el proyecto del Cdigo de Crmenes, la Comisin de Derecho Internacional explica que el asesinato es un crimen claramente tipificado y bien definido en la legislacin nacional de todos los Estados. Las diferencias conceptuales en la definicin del asesinato entre los distintos sistemas nacionales de justicia penal conducen a veces a confusiones en lo que hace a la cuestin de la inclusin del asesinato como crimen contra la humanidad. La definicin del asesinato como crimen contra la humanidad incluye los asesinatos extrajudiciales, que son matanzas ilegales y deliberadas llevadas a cabo por orden de un gobierno o con su complicidad o consentimiento. Este tipo de asesinatos son premeditados y constituyen violaciones de las normas nacionales e internacionales. No obstante, el crimen de asesinato no requiere que el acto sea premeditado e incluye la creacin de condiciones de vida peligrosas que probablemente darn lugar a la muerte(54).

En cuanto a las diferencias entre el asesinato y el exterminio, la Comisin de Derecho Internacional, en su Informe de 1996 explic que ambos, asesinato y exterminio, consisten en una conducta criminal distinta pero, sin embargo, estrechamente relacionada, que supone privar de la vida a seres humanos inocentes. El exterminio es un crimen que, por su naturaleza misma, se dirige contra un grupo de personas. Adems, el acto utilizado para cometer el delito de exterminio supone un elemento de destruccin masiva que no se requiere para el asesinato. A este respecto, el exterminio est estrechamente relacionado con el crimen de genocidio, en el sentido de que ambos crmenes se dirigen contra un gran nmero de vctimas. No obstante, el crimen de exterminio se dara en casos que difieren de los comprendidos en el crimen de genocidio. El exterminio comprende los casos en que se mata a grupos de personas que no comparten caractersticas comunes. Se aplica tambin a casos en que se mata a algunos miembros de un grupo pero no a otros. Finalmente, el recin aprobado Estatuto del Tribunal Penal Internacional, incluye en la definicin de exterminio, en su artculo 7.2, la imposicin intencional de condiciones de vida (...) encaminadas a causar la destruccin de parte de una poblacin.

Existen normas bien consolidadas a nivel nacional, regional e internacional que prohben la privacin arbitraria de la vida. El artculo 2.1 de la Constitucin Poltica del Per, de 1993, declara Toda persona tiene derecho: 1. a la vida (). La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos) consagra su artculo 4 al derecho a la vida, y dispone: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida (...). A nivel internacional, el artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona; asimismo, el artculo 6, prrafo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dice: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente.

La cuestin del asesinato en cuanto crimen contra la humanidad ya ha sido conceptualizada y fijada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), en su sentencia del 26 de setiembre de 2006 recada en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, referido a la ejecucin extrajudicial del Sr. Arellano, profesor de enseanza bsica, militante del Partido Comunista de Chile.

Sobre el asesinato como crimen contra la humanidad dice textualmente la Corte:

93. En esta seccin la Corte analizar si el crimen cometido en contra del seor Almonacid Arellano podra constituir o no un crimen de lesa humanidad. En este sentido, la Corte debe analizar si para el 17 de setiembre de 1973, fecha en que muri el seor Almonacid Arellano, el asesinato constitua un crimen de lesa humanidad, y en qu circunstancias.

(...)

99. Basndose en los prrafos anteriores, la Corte encuentra que hay amplia evidencia para concluir que en 1973, ao de la muerte del seor Almonacid Arellano, la comisin de crmenes de lesa humanidad, incluido el asesinato ejecutado en un contexto de ataque generalizado o sistemtico contra sectores de la poblacin civil, era violatoria de una norma imperativa del Derecho Internacional. Dicha prohibicin de cometer crmenes de lesa humanidad es una norma de ius cogens, y la penalizacin de estos crmenes es obligatoria conforme al Derecho Internacional general.

100. La Corte Europea de Derechos Humanos tambin se pronunci en el mismo sentido en el caso Kolk y Kislyiy vs. Estonia. En este caso, los seores Kolk y Kislyiy cometieron crmenes de lesa humanidad en 1949 y fueron juzgados y sancionados por ellos en las cortes de Estonia en el ao 2003. La Corte Europea indic que aun cuando los actos cometidos por esas personas pudieron haber sido legales por la ley domstica que imperaba en ese entonces, las cortes de Estonia consideraron que constituan crmenes de lesa humanidad bajo el Derecho Internacional al momento de su comisin, y que no encontraba motivo alguno para llegar a una conclusin diferente.

(...)

103. Como se desprende del captulo de Hechos Probados (supra prr. 82.3 a 82.7), desde el 11 de setiembre de 1973 hasta el 10 de marzo de 1990 gobern en Chile un dictadura militar que dentro de una poltica de Estado encaminada a causar miedo, atac masiva y sistemticamente a sectores de la poblacin civil considerados como opositores al rgimen, mediante una serie de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional, entre las que se cuentan al menos 3 197 vctimas de ejecuciones sumarias y desapariciones forzadas, y 33 221 detenidos, de quienes una inmensa mayora fue vctima de tortura (supra prr. 82.5). De igual forma, la Corte tuvo por probado que la poca ms violenta de todo este periodo represivo correspondi a los primeros meses del gobierno de facto. Cerca del 57% de todas las muertes y desapariciones, y el 61% de las detenciones ocurrieron en los primeros meses de la dictadura. La ejecucin del seor Almonacid Arellano precisamente se produjo en esa poca.

104. En vista de lo anterior, la Corte considera que existe suficiente evidencia para razonablemente sostener que la ejecucin extrajudicial cometida por agentes estatales en perjuicio del seor Almonacid Arellano, quien era militante del Partido Comunista, candidato a regidor del mismo partido, secretario provincial de la Central Unitaria de Trabajadores y dirigente gremial del Magisterio (SUTE), todo lo cual era considerado como una amenaza por su doctrina, cometida dentro de un patrn sistemtico y generalizado contra la poblacin civil, es un crimen de lesa humanidad(55).

En conclusin, siguiendo la definicin dada por la Comisin de la Verdad y Reconciliacin se debe entender que la ejecucin extrajudicial es el homicidio individual o colectivo perpetrado por agentes del Estado, particulares, grupos paramilitares u otras fuerzas que actan bajo el control u orden de un gobierno, con su complicidad, tolerancia, aquiescencia y fuera de un proceso judicial(56).

1.2. Propuesta de incorporacin del tipo penal de ejecucin extrajudicial

A pesar de que la prctica de las ejecuciones extrajudiciales es una de las ms graves violaciones a los derechos humanos y que desde el Derecho Internacional existen disposiciones especficas que protegen el derecho a la vida, en el Per no existe un tipo penal especfico que reprima esta conducta.

Por ello, en el seno de la Comisin de Reforma del Cdigo Penal, que se convoc en el Per para la implementacin del Estatuto de la Corte Penal Internacional, se ha propuesto la tipificacin de la ejecucin extrajudicial como delito. En tal sentido, teniendo en cuenta la prctica y las normas internacionales de proteccin al derecho a la vida, el Proyecto de Ley N 1707/2007-CR, propone el siguiente tipo penal: El funcionario o servidor pblico que infringiendo su deber de proteccin o garante de la vida, o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aquel, mate a otro por motivos polticos, socioeconmicos, nacionales, tnicos, culturales, religiosos o de sexo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta aos.

Esta propuesta normativa ubica al delito de ejecucin extrajudicial en su verdadero contexto fctico de represin de los actos de agentes estatales que violan el derecho a la vida de manera ilegal. En el Per, donde se encuentra limitada la aplicacin de la pena de muerte al supuesto del delito de traicin a la patria en caso de guerra externa, la ejecucin extrajudicial se da cuando un funcionario o servidor pblico que detenta una especial situacin de proteccin o garante de la vida de una persona la ejecuta, por ejemplo, cuando luego de un enfrentamiento ultima a un prisionero rendido, como habra sucedido en el caso Chavn de Huntar, y como fue declarado por la Corte Interamericana en el de Barrios Altos, en el caso de los asesinatos a personas desarmadas. O cuando en el curso de un enfrentamiento, agentes estatales, haciendo un uso desproporcionado de la fuerza dan muerte a personas, como en los casos del Penal El Frontn y del Penal Castro Castro. Sin embargo, considero que la propuesta normativa desnaturaliza el tipo penal cuando introduce elementos de motivos para el asesinato, ya que deja vacos importantes, como el caso del asesinato de un detenido por un delito comn sin que medie ninguno de los motivos reseados en la propuesta; y, porque adems, es un agregado que no se encuentra presente ni en la prctica ni en las normas internacionales sobre la materia(57). En esa medida, consider que basta con referencia a la infraccin al deber de proteccin o garante de la vida, en la que en situaciones precisas se ubica el funcionario o servidor pblico, para el asesinato.

En esa medida, propongo el siguiente texto:

DELITO DE EJECUCIN EXTRAJUDICIAL

El funcionario o servidor pblico que infringiendo su deber de proteccin o garante de la vida, o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aquel mate a otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta aos.

En esa lnea, el bien jurdico protegido en este delito, adems de la vida y la dignidad humana, ya que la ejecucin extrajudicial es algo ms que un asesinato(58), donde interviene un agente estatal que infringe el deber de proteccin o garante de la vida. Los sujetos activos de la figura seran tanto funcionarios o servidores pblicos (delitos de infraccin de deber propio) como particulares (delitos de dominio). Aqu, solo los funcionarios o servidores pblicos tienen ese deber y posicin de garante especial de proteger la vida humana, mientras que en el caso de los particulares la reprochabilidad se ubica en el consentimiento o aquiescencia del funcionario o servidor pblico, lo que en este caso planteara siempre una coautora: los particulares por comisin y los funcionarios por omisin impropia. Como bien refiere Villavicencio, siendo la ejecucin extrajudicial un delito de lesa humanidad, las referencias a los sujetos activos permiten precisar el manejo estatal que la caracteriza y al mismo tiempo, la diferencia de las figuras delictivas comunes(59).

2. Desaparicin forzada de personas

2.1. La desaparicin forzada de personas en el Derecho Penal Internacional

El crimen de desaparicin parece haber sido una invencin de Adolf Hitler, quien emiti el conocido Nacht und Nebel Erlass (Decreto de Noche y Niebla) el 7 de diciembre de 1941 con la finalidad de secuestrar personas y no dar a conocer el paradero a los miembros de su familia. Tal como explicara Hitler, La intimidacin eficiente y perdurable se consigue solamente con la pena capital o con medidas por las cuales los familiares del criminal y la poblacin no conozcan el destino del criminal(60).

El Comit Preparatorio para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional reconoci tambin que la desaparicin forzosa de personas es un crimen contra la humanidad, y as se recogi en el artculo 7 (i) del Estatuto de Roma aprobado el 17 de julio de 1998. Asimismo, en el proyecto del Cdigo de Crmenes se explica que por su crueldad y gravedad este tipo de conducta ha de ser incluida en tal cdigo como crimen contra la humanidad.

La jurisprudencia del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, establece de manera explcita el crimen de desaparicin forzada como crimen punible tanto bajo el Derecho Internacional consuetudinario como bajo el Derecho Internacional de los tratados o Derecho Internacional convencional.

La Corte IDH, en el caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, serie C N 4, sostuvo unnimemente que el Gobierno de Honduras era responsable de la desaparicin involuntaria de ngel Mandredo Velsquez Rodrguez, y, como tal, haba infringido el artculo 7 (derecho a la libertad personal) y 4 (derecho a la vida) de la Convencin Americana de Derechos Humanos. En su fallo, la Corte seal:

149. En la historia de la violacin de los derechos humanos, las desapariciones no son una novedad. Pero su carcter sistemtico y reiterado, su utilizacin como una tcnica destinada a producir no solo la desaparicin misma, momentnea o permanente, de determinadas personas, sino tambin un estado generalizado de angustia, inseguridad y temor, ha sido relativamente reciente (...).

150. El fenmeno de las desapariciones constituye una forma compleja de violacin de los derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de una manera integral.

La Corte Interamericana afirm:

153. (...) La doctrina y la prctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad (Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 369, 687 y 1103). La Asamblea de la OEA ha afirmado que es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad (AG/RES.666, supra). Tambin la ha calificado como un cruel e inhumano procedimiento con el propsito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la proteccin contra la detencin arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal (AG/RES.742, supra).

La OEA reafirm que la prctica sistemtica de la desaparicin forzada de personas constituye un crimen contra la humanidad, en su adopcin de la Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas, que entr en vigor el 29 de marzo de 1996.

En el caso Kurt vs. Turqua, sentencia del 25 de mayo de 1998, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentenci que el estado de Turqua haba violado el artculo 3 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, que prohbe la tortura, por considerar que la desaparicin forzada del hijo haba sometido a tortura a la madre, que en este caso era la peticionaria ante el Tribunal. El Tribunal toma en consideracin lo alegado por la peticionaria, alegacin que en este punto se encuentra explicada en el prrafo 113 de la sentencia: adems aleg [la Sra. Kurt], que el hecho de que las autoridades no hayan suministrado ninguna explicacin satisfactoria sobre la desaparicin de su hijo constitua tambin una violacin del artculo 3 [prohibicin de torturas y tratos inhumanos o degradantes], y que la ausencia de una investigacin apropiada acerca de su denuncia era tambin una violacin, en s misma, de esa disposicin.

En la sentencia del 8 de octubre de 1999 en el caso The Kingdom of Spain vs. Augusto Pinochet Ugarte, el juez Bartle mantiene:

Desde mi punto de vista, la informacin relacionada con la alegacin de conspiracin, anterior al ocho de diciembre de 1988, puede ser tomada en consideracin por el tribunal, puesto que la conspiracin es un delito que no prescribe () En relacin a si las desapariciones constituyen tortura; el efecto sobre las familias de los desaparecidos puede constituir tortura mental.

El 20 de diciembre de 2006, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt por consenso la Convencin internacional para la proteccin de todas las personas en contra de las desapariciones forzadas, cuyo artculo 5 recoge lo ya acuado en Derecho Internacional y es que:

Artculo 5.- La prctica generalizada o sistemtica de la desaparicin forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como est definido en el Derecho Internacional aplicable y entraa las consecuencias previstas por el Derecho Internacional aplicable.

En consecuencia, las fuentes relevantes del Derecho Internacional son las siguientes:
la frmula utilizada en la Convencin Interamericana contra la Desaparicin Forzada de Personas (artculo II) describe la desaparicin forzada de la siguiente manera:

Privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida por la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes.

La Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas de las Naciones Unidas del ao 2007 en su artculo 2 define a la desaparicin forzada de la siguiente manera:

El arresto, la detencin, el secuestro o cualquier otra forma de privacin de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actan con la autorizacin, el apoyo a la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayndola a la proteccin de la ley.

En el Estatuto de Roma (artculo 7.2. i) la figura de la desaparici6n forzada est descrita de la siguiente manera:

(...) la aprehensin, la detencin o el secuestro de personas(61) por un Estado o una organizacin poltica, o con su autorizacin, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privacin de libertad a dar informacin sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un periodo prolongado(62).

En conclusin, la desaparicin forzada de personas es la privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o una organizacin poltica, o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida por la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes.

2.2. Antecedentes en la legislacin penal comn peruana

En el Per, el delito de desaparicin forzada ha sufrido una serie de modificaciones y reubicaciones. Fue incorporado por primera vez en el CP de 1991 entre los delitos contra la tranquilidad pblica - delito de terrorismo (captulo II del ttulo XIV de la Parte Especial). Posteriormente, el Decreto Ley N 25475 del 6 de mayo de 1992, que aprob una nueva legislacin antiterrorista, derog a travs de su artculo 22 todo el captulo de delitos de terrorismo del CP de 1991.

Durante un tiempo, el Per no cont con una frmula que regulara esta figura a pesar de la incidencia de casos. EI delito de desaparicin forzada fue restituido a travs del artculo 1 del Decreto Ley N 25592 del 2 de julio de 1992. Con la aprobacin de la Ley N 26926 del 21 de febrero de 1998, el delito de desaparicin forzada fue reubicado del artculo 1 del D. Ley N 25592 al captulo II del ttulo XIV-A del CP. En la actual legislacin penal peruana este delito est previsto en el artculo 320 del CP en los siguientes trminos:

El funcionario o servidor pblico que prive a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tenga por resultado su desaparicin debidamente comprobada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos e inhabilitacin, conforme al artculo 36 incisos 1) y 2).

Sin embargo, de cara a la definicin hecha en los instrumentos internacionales citados y en la prctica de los rganos de proteccin de derechos humanos, se evidencia que el actual tipo penal de desaparicin forzada resulta deficiente, porque no incorpora todos los elementos que componen este crimen internacional.

2.3. Deficiencias del tipo penal actual y propuesta de un nuevo tipo penal

Un anlisis de las deficiencias del actual tipo penal peruano debe empezar por el estudio del bien jurdico protegido en el delito de desaparicin forzada de personas. As, debemos partir del hecho de que para la jurisprudencia internacional se trata de un delito pluriofensivo en el sentido que este injusto afecta diversos derechos fundamentales(63).

En esa perspectiva, como anota Grammer(64), en relacin con las afectaciones de los bienes jurdicos del desaparecido, la desaparicin forzada lesiona, evidentemente, el derecho a la libertad personal; pero, la afectacin esencial es la total puesta en peligro de su persona; ya que al desaparecido se le coloca en una situacin en la que puede ser vctima de una serie de bienes jurdicos, justamente porque se le pone fuera del alcance de la ley. Al respecto, la Corte Interamericana ha precisado que: la desaparicin forzada o involuntaria constituye una violacin mltiple y continuada de varios derechos de la Convencin, pues no solo produce una privacin arbitraria de la libertad, sino que pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del detenido. Adems, coloca la vctima en un estado completo de indefensin(65).

Esta puesta en peligro, siguiendo a Grammer(66), se sustenta en dos factores: primero en el hecho de que el Estado est involucrado en lo sucedido, lo cual est vinculado con la intencin de suspender la proteccin legal del desaparecido; segundo, la combinacin metdica de ambos actos, es decir, de la privacin de la libertad y el ocultamiento de dicha privacin de libertad; esta concatenacin lleva a una absoluta incertidumbre respecto al de-saparecido, la cual caracteriza su situacin de indefensin y desamparo y, con ello, la puesta en peligro de su vida.

Pero esta violacin de derecho fundamentales no solo se evidencia respecto a la persona del desaparecido, sino a los familiares del mismo, quienes tienen que asumir impasibles la desaparicin sin rastro alguno de su ser querido; no pueden ayudarlo ni establecer contacto con l, mientras que el Estado, por su parte, no les presta asistencia e incluso, en algunos casos, les genera dificultades o los amenaza.

En primer lugar, entonces, el tipo actual de desaparicin forzada no incorpora el elemento falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o informar sobre el paradero de la persona. Elemento indispensable para diferenciar la desaparicin forzada de personas de otros delitos comunes como el secuestro, as la Corte Interamericana en la sentencia del caso Gmez Palomino vs. Per ha precisado que:

La desaparicin forzada se caracteriza por la negativa de reconocer la privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de las personas y por no dejar huellas o evidencias. Este elemento debe estar presente en la tipificacin del delito, porque ello permite distinguirlo de otros con los que usualmente se la relaciona, como el plagio o secuestro y homicidio, con el propsito de que puedan ser aplicados los criterios probatorios adecuados e impuestas las penas que consideren la extrema gravedad de este delito a todos aquellos implicados en el mismo(67).

Para Montoya(68), el elemento falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o informar sobre el paradero de la persona podra deducirse de la expresin ordenando o ejecutando acciones que tengan como resultado su desaparicin utilizada en el artculo 320 del CP. As, se puede diferenciar el injusto del secuestro (artculo 151 del CP) y se brindan mayores argumentos para superar las crticas al carcter permanente de este delito. Con todo, este es un elemento importante para lograr una adecuada definicin de la desaparicin forzada.

Otra deficiencia del tipo penal actual, es que en cuanto al sujeto activo, se limita a la sancin de conductas realizadas exclusivamente por grupos organizados vinculados al Estado(69), mientras que el Estatuto de la Corte Penal Internacional y la Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas, ofrecen una definicin ms amplia. As lo ha verificado la Corte Interamericana en el ya citado caso Gmez Palomino que este tipo penal restringe la autora de la desaparicin forzada a los funcionarios o servidores pblicos, motivo por el cual Esta tipificacin no contiene todas las formas de participacin delictiva que se incluyen en el artculo II de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, resultando as incompleta(70).

Mientras que la citada Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas dispone que en el Derecho Penal interno se deba asegurar la sancin de todos los autores, cmplices y encubridores del delito de desaparicin forzada de personas, sean agentes del Estado o personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado(71), incluyendo de esta manera a los particulares que obran con la autorizacin o tolerancia del Estado; el Estatuto de la Corte Penal Internacional (artculo 7.2.i) considera tambin que la aprehensin, detencin o secuestro y la negativa a reconocer la privacin de libertad o a dar informacin sobre la suerte o el paradero de esa persona o personas tambin haya sido realizada por un Estado u organizacin poltica o con su autorizacin o apoyo. Incorpora de esta manera como sujeto activo a los integrantes de una organizacin poltica.

Este aspecto ha sido puesto en evidencia por el Informe Final de la CVR(72), el cual ha sealado que este delito tambin puede ser cometido no solo por agentes del Estado sino tambin por quienes actan con su autorizacin, apoyo o tolerancia, as como por particulares o miembros de organizaciones subversivas. Por esta razn, siguiendo a Meini, basados en la experiencia nacional, es recomendable la inclusin de estos sujetos que haran de este injusto un delito de dominio (comn)(73).

Otro defecto del tipo penal de desaparicin forzada regulado en nuestro ordenamiento, es haber incorporado la exigencia de que la desaparicin se encuentre debidamente comprobada, elemento que no se encuentra en ninguno de los instrumentos internacionales ni en la prctica internacional. As, criticando la redaccin del artculo 320 del CP, la Corte Interamericana en la sentencia del caso Gmez Palomino vs. Per ha sealado que: Tal y como est redactado el artculo 320 del Cdigo Penal, que hace una referencia a que la desaparicin debe ser debidamente comprobada, presenta graves dificultades en su interpretacin. En primer lugar, no es posible saber si esta debida comprobacin debe ser previa a la denuncia del tipo y, en segundo lugar, tampoco se desprende de all quin debe hacer esta comprobacin(74).

Y sigue precisando la Corte Interamericana que: () concuerda con las consideraciones rendidas por el Defensor del Pueblo del Per, en el sentido que: la agregada condicin de que la desaparicin sea debidamente comprobada que no tiene precedente en la legislacin internacional, carece de una fundamentacin poltico-criminal razonable. Tal condicin no debe implicar imponerle al denunciante una previa actividad probatoria, absolutamente absurda dada la propia naturaleza clandestina de la prctica, sino nicamente el agotamiento de trmites policiales y administrativos usados corrientemente para la ubicacin de cualquier persona desaparecida. No debe entenderse como un presupuesto de punibilidad o procedibilidad pues ello significara posibilitar la impunidad(75). Bajo esa perspectiva, queda claro que la referencia a la debida comprobacin de la desaparicin es un elemento extrao a la adecuada tipificacin de este crimen internacional.

Intentando superar estas deficiencias normativas por la va jurisprudencial, la Sala Penal Nacional, en el caso Castillo Pez, en su sentencia del 20 de marzo de 2006, a caracterizado el tipo penal de la desaparicin forzada sobre la base de dos elementos: a) participacin de agentes del Estado, personas o grupos de personas que actan bajo control con su autorizacin o aquiescencia en la privacin de la libertad de la vctima y b) seguido de la falta de informacin o la negativa a reconocer dicha privacin de la libertad o a informar sobre el paradero de la persona, de forma grave se impide a esta el ejercicio de recursos legales y de las garantas legales pertinentes(76).

Ahora bien, con base en las normas y prcticas internacionales se propone el siguiente tipo penal para el delito de desaparicin forzada de personas:

DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS

El funcionario o servidor pblico o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de aquel o cualquier persona que acte a nombre de una organizacin poltica que de cualquier forma prive a otro de su libertad, seguido de la negativa a informar o guarde silencio sobre la detencin, el destino o el paradero de esa persona, con la intencin de dejarla fuera del amparo de la ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco aos.

3. Tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes

3.1. La prohibicin de la tortura como norma jus cogens

La tortura fue reconocida por primera vez como crimen contra en la Ley 10 del Consejo de Control aliado, del 20 de diciembre de 1945, cuyo artculo II, 1 (c) dice literalmente:

1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:

(c) Crmenes contra la humanidad: Atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportacin, encarcelamiento, tortura, violacin u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil, o persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el Derecho interno del pas donde fueron perpetrados(77).

Desde la Segunda Guerra Mundial, las Naciones Unidas y otros mecanismos internacionales y regionales encargados de la proteccin y promocin de los derechos humanos han reconocido explcita y coherentemente el derecho a no ser torturado como un derecho fundamental y universal bajo el Derecho internacional. En 1975, las Naciones Unidas, mediante Resolucin N 3452 del 9 de diciembre de 1975 promulgaron la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Esta Declaracin se convertira en 1984 en la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que entr en vigor el 26 de junio de 1987. La Convencin desarrolla el artculo 5 de la Declaracin Universal, por el que se prohben la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, y constituye una codificacin ms completa del artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

Su artculo 1, prrafo 1, define este acto prohibido del siguiente modo:

1. A los efectos de la presente convencin, se entender por el trmino tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a estas.

El mbito de aplicacin de esta Convencin se limita pues a los actos cometidos en el ejercicio de funciones pblicas o con connivencia oficial. Sin embargo, el prrafo 2 de su artculo 1 prev que el trmino tortura puede ser de aplicacin ms amplia en virtud de otros instrumentos internacionales. Esto es importante en el contexto de los crmenes contra la humanidad cometidos no solo por gobiernos sino por organizaciones o grupos. A los presentes fines, los actos de tortura quedan comprendidos si se cometen de manera sistemtica o en escala masiva por cualquier gobierno, organizacin o grupo.

En los artculos 4 al 16 se fija la obligacin de los Estados parte de perseguir las violaciones de la Convencin que hayan sido cometidas por los nacionales del Estado en cuestin, en su territorio o bien contra sus nacionales. El artculo 4 establece: Todo Estado parte velar porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislacin penal. Y el artculo 5 (1): Todo Estado parte dispondr lo que sea necesario para instituir su jurisdiccin sobre los delitos a que se refiere el artculo 4 en los siguientes casos: (...) c) Cuando la vctima sea nacional de ese Estado y este lo considere apropiado. El artculo 8 establece que la tortura es un delito extraditable.

El derecho sustantivo a no ser torturado ya estaba bien establecido en el Derecho Internacional consuetudinario antes de la entrada en vigor de la Convencin contra la tortura. Y como la tortura es cada vez ms perseguida como crimen contra la humanidad por parte de los tribunales, como los de la ex Yugoslavia y Ruanda.

El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas incluTORTURAEI funcionario o servidor pblico o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de aquel que, con el fin de investigar un delito, como medio intimidatorio, castigo personal, medida preventiva o con cualquier otro fin, inflija a otra persona dolores o sufrimientos fsicos o mentales, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce aos.

La misma pena se impondr al funcionario o servidor pblico o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de aquel que aplique mtodos tendentes a menoscabar la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental.

Si como consecuencia del hecho se anula la personalidad de la vctima o se disminuye gravemente la capacidad fsica o mental de la misma, se produce lesin grave o muerte de la vctima como resultados previsibles por el agente, la pena ser no menor de veinte ni mayor de treinta aos.

En cuanto al bien jurdico que la tortura protege en la regulacin del artculo 321 del CP se acepta que esta figura es pluriofensiva, por lo que no solo protege a la integridad personal sino especialmente a la dignidad humana(82). Los sujetos activos son funcionarios pblicos o servidores o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de aquel. Es, por lo tanto, un delito de infraccin de deber propio(83).

La conducta tpica consiste en infligir a otro, dolores o sufrimientos graves(84), sean fsicos o mentales. As, no se requiere la verificacin de lesiones en la vctima para la tipicidad de las torturas(85). Esto es precisamente lo que marca la diferencia con el injusto de las lesiones en los que los daos a la salud de la persona estn incluso cualificados y cuantificados (por ejemplo, lesiones graves artculo 121 del CP, leves artculo 122 del CP). Incluso podran presentarse otras figuras que se subsumen en el tipo de lo injusto de la tortura como la falta de lesiones (artculo 441 del CP) y los actos contrarios al pudor (artculo 176 del CP).

La jurisprudencia tanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos(86), el Tribunal Constitucional(87), como de la Corte Suprema peruana(88), vienen perfilando la definicin de la tortura. Sin embargo, se critica el agregado de la gravedadpues este elemento puede llevar a interpretaciones arbitrarias y restrictivas de la figura(89). En todo caso, de lo que se trata es de la idoneidad de estos dolores o sufrimientos de la vctima, para que el sujeto activo consiga los fines que persigue(90). As, estos dolores o sufrimientos graves no deben entenderse en el sentido de la vis absoluta pues esta origina ausencia de accin y de lo que se trata en el supuesto sancionable de la tortura es que la vctima est en condiciones de confesar o brindar informacin(91).

La frmula que define el crimen de tortura en el Estatuto de Roma (artculo 7.2 e: Por tortura se entender causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo custodia o control, sin embargo, no se entender por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones lcitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas) comparativamente, difiere de la regulacin nacional y resulta evidente que la frmula peruana (artculo 321 del CP) contiene elementos subjetivos del tipo diferentes al dolo, es decir, diversas finalidades, que no estn previstas en la formula que adopt el Estatuto.

Estos elementos hacen de este un tipo de tendencia interna trascendente(92): propsito de obtener de la vctima o de tercero una confesin o informacin, castigarla por un hecho cometido o que se sospeche que ha cometido, intimidarla o coaccionarla. En el Per, se considera que este agregado puede restringir la aplicacin del tipo en los casos concretos, por lo que no deberan limitarse las finalidades(93). Sin embargo, desde el punto de vista vinculado al juicio de tipicidad, en los casos concretos, estas referencias a finalidades subjetivas especficas del agente pueden apoyar en una mayor precisin en su aplicacin, especialmente para diferenciarla del delito comn de lesiones.

En este sentido, la Sala Penal Nacional a travs del auto del 5 abril de 2005 precis la diferencia entre el delito de lesiones y la tortura sobre la base de la finalidad con el que se emplean los dolores a sufrimientos graves fsicos o mentales. Sostiene la Sala que el tipo de injusto de la tortura:

(...) exige la concurrencia de infligir dolores o sufrimientos graves, pero esto no puede estimarse como conductas repetidas o prolongadas en el curso del tiempo, pues el disvalor de la accin solo requiere que se trate de una afectacin a la integridad fsica o mental con una finalidad de las previstas en el artculo 321 del Cdigo penal (por ejemplo, el castigo)(94).

IV. CONCLUSIONES

1. El Derecho Internacional considera que, entre otros actos, la tortura, las ejecuciones sumarias, extra legales o arbitrarias y las desapariciones forzadas son graves violaciones a los derechos humanos. Desde el Derecho Internacional de los derechos humanos se han introducido prohibiciones expresas de estas conductas en tratados internacionales, que ante la constatacin de la perpetracin de alguna de estas graves conductas violatorias de derechos humanos se recurre a la activacin de las figuras, instituciones y mecanismos del Derecho Penal Internacional para lograr la persecucin y sancin efectiva de los individuos responsables de estas. Esta innegable conexin e interrelacin entre el Derecho Internacional de los derechos humanos y el Derecho Penal Internacional, tiene su ms cabal expresin en la figura del crimen de lesa humanidad y en el rgimen jurdico internacional aplicable para lograr su sancin efectiva. Los crmenes de lesa humanidad suponen la violacin grave de derechos humanos, en el contexto de un ataque generalizado y sistemtico contra una poblacin civil.

2. La imposicin de estas obligaciones internacionales, exigen que, por un lado, en sus relaciones internacionales, el Estado utilice su aparato gubernamental para la cooperacin internacional en la persecucin y juzgamiento de las personas sindicadas como autores de crmenes internacionales. Y por otro lado, en sus jurisdicciones internas, requiere que el Estado implemento las normas de Derecho Internacional para cumplir cabalmente con su obligacin de investigar, procesar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves del Derecho Internacional humanitario, que constituyen crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra, respectivamente. Eso implica que como consecuencia del Deber de Justicia Penal en la ejecucin de las sentencias de la Corte Interamericana, debe existir en el Derecho Penal interno una adecuada tipificacin de las conductas que constituyen violaciones graves a los derechos humanos, en especial debe implementarse el tipo penal de Ejecucin Extrajudicial y reformularse los actuales tipos penales de Desaparicin Forzada de Personas (artculo 320 del Cdigo Penal) y Tortura (artculo 321 del Cdigo Penal).

3. La formulacin clsica del principio de legalidad penal (criminal y penal) nullum crimen nulla poena sine lege, en el Derecho Internacional se articula como de nullum crime sine iure, lo que permite una interpretacin mucho ms amplia de las exigencias derivadas de este principio, en cuanto que sera suficiente la consideracin como tal en Derecho Internacional, aunque no estuviera tipificado en Derecho interno. A diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos internos, la tipicidad de los crmenes contra la paz y seguridad de la humanidad no est determinada en el orden internacional por su incorporacin en textos escritos. En este mbito la lex se expresa mediante mtodos consuetudinarios (y principios generales del Derecho) que la hacen ambigua e insegura hasta que se produce su codificacin. Esta carencia de concrecin respecto a la sancin penal correspondiente a los distintos crmenes de Derecho Internacional transforma a las normas en que se contienen en lo que se ha denominado como disposiciones non self-excecuting, esto es, normas cuyas clusulas no son lo suficientemente precisas para su aplicacin inmediata por el juez u otros operadores jurdicos de Derecho interno; normas internacionales, pues, que interactuaran con los ordenamientos estatales bajo lo que va a conocerse como complementariedad entre el ordenamiento jurdico interno e internacional. En consecuencia, ante el desarrollo actual del Derecho Penal Internacional, la exigencia de concrecin del genrico principio de nulla poena sine previa lege, faceta insoslayable del principio de legalidad, queda, en definitiva, en manos de los distintos ordenamientos internos, que necesitarn desarrollar cualquier norma de esta naturaleza en sus leyes penales internas para dar cumplimiento a este principio.

4. Para el cabal cumplimiento del deber de justicia penal, esto es, para el procesamiento adecuado de las conductas que constituyen violaciones graves a los derechos humanos, el Estado tiene que establecer tipos penales que describen de manera exacta las conductas que configuren esas violaciones. Y esas conductas se encuentran descritas en los tratados internacionales sobre derechos humanos que prohben, persiguen y reprimen ese tipo de conductas. En esa lnea, una vez impuesta la obligacin al Estado de investigar, procesar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos impuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esta obligacin no se cumplir o se cumplir deficientemente si es que no se cuenta con tipos penales adecuados que permitan subsumir las conductas declaradas como violatorias a los derechos humanos.

V. RECOMENDACIONES

1. Propongo se tipifique en la Ley Penal peruana el delito de Ejecucin Extrajudicial, con la siguiente redaccin: El funcionario o servidor pblico que infringiendo su deber de proteccin o garante de la vida, o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aquel mate a otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta aos.

2. Propongo el siguiente tipo penal para el delito de desaparicin forzada de personas: El funcionario o servidor pblico o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de aquel o cualquier persona que acte a nombre de una organizacin poltica que de cualquier forma prive a otro de su libertad, seguido de la negativa a informar o guarde silencio sobre la detencin, el destino o el paradero de esa persona, con la intencin de dejarla fuera del amparo de la ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco aos.

3. Propongo la siguiente redaccin para el tipo penal de Tortura:

El funcionario o servidor pblico o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de aquel que, con el fin de investigar un delito, como medio intimidatorio, castigo personal, medida preventiva o con cualquier otro fin, inflija a otra persona dolores o sufrimientos fsicos o mentales, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis no mayor de doce aos. La misma pena se impondr al funcionario o servidor pblico o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de aquel que aplique mtodos tendentes a menoscabar la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental. Si como consecuencia del hecho se anula la personalidad de la vctima o se disminuye gravemente la capacidad fsica o mental de la misma, se produce lesin grave o muerte de la vctima como resultados previsibles por el agente, la pena ser no menor de veinte ni mayor de treinta aos.NOTAS:(1) Vid. Intercambio de poblaciones griegas y turcas, opinin consultiva, PCIJ Serie B, N 10, p. 20.(2) Vid. artculo III de la Convencin para la Prevencin y Sancin del delito de Genocidio.(3) En el texto comn de los cuatro convenios se indica que: Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves contra el presente Convenio definidas en el artculo siguiente (...). En el Protocolo Adicional I se dispone una previsin general sobre este particular en su artculo 80 que, en el mbito de este trabajo, debe ser completado con lo establecido en los artculos 11 y 85-88 del mismo.(4) Todo Estado parte velar porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislacin penal. Lo mismo se aplicar a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participacin en la tortura. Aunque de forma ms difusa, la misma obligacin, en clave disuasoria, puede identificarse como contenida en el artculo 2.1, a tenor del cual: Todo Estado parte tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra ndole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que est bajo su jurisdiccin.(5) De conformidad con lo dispuesto en el artculo 1, los Estados partes tomarn medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en el mbito de su jurisdiccin. Los Estados partes se asegurarn de que todos los actos de tortura y los intentos de cometer tales actos constituyan delitos conforme a su Derecho Penal, estableciendo para castigarlos sanciones severas que tengan en cuenta su gravedad. Igualmente, los Estados partes tomarn medidas efectivas para prevenir y sancionar, adems, otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en el mbito de su jurisdiccin.(6) Los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparicin forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito ser considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la vctima. Los Estados partes podrn establecer circunstancias atenuantes para los que hubieren participado en actos que constituyan una desaparicin forzada cuando contribuyan a la aparicin con vida de la vctima o suministren informaciones que permitan esclarecer la desaparicin forzada de una persona. En sentido similar a lo expresado para la CCT, consltese lo dispuesto en el artculo 1.(7) Sobre este particular, vase WERLE, Gerard. Tratado de Derecho Penal Internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 152.(8) Cfr. DEFENSORA DEL PUEBLO DEL PER. A un ao de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin. Informe Defensorial N 86, Lima: Defensora del Pueblo, 2004, pp. 32-33.(9) Cfr. CHINCHN LVAREZ, Javier. La sancin de los crmenes de Derecho Internacional y las violaciones a los derechos humanos en periodos de transicin: un anlisis a la sombra de la ltima experiencia iberoamericana. Tesis doctoral, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 2006, p. 254.(10) Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de enero de 2003 en el Expediente N 0010-2002-AI-TC sobre accin de inconstitucionalidad seguida por ciudadanos con formas contra los Decretos Leyes Ns 25475, 25659, 25708 y 25880, as como sus normas complementarias y conexas.(11) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2005, pp. 271-272.(12) Definicin atribuida a Feuerbach, ms conocida por el aforismo: nullum crimen, nulla poena sine lege. Sobre esta cuestin, vanse, en la doctrina en castellano, entre otros, COBO DEL ROSAL, M. y QUINTANA DEZ, M. Instituciones de Derecho Penal espaol, Madrid: CESEJ - Ediciones, 2004, p. 44; BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho Penal. Parte general, Madrid: Akal, 1997, pp. 75-86; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Barcelona: PPU, 1996, pp. 75-87; MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M. Derecho Penal, Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, pp. 85-92, y desde una perspectiva ms amplia, QUINTANO RIPOLLS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional. Madrid: Instituto Francisco de Vitoria, 1955, pp. 87-107.(13) Para ms datos, vase AMBOS, Kai. Ob. cit., pp. 125-129. Las peculiaridades del principio de nulla poena sine lege en el Derecho Internacional Penal sern abordadas en las pginas siguientes.(14) BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio et l., Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Barcelona: Praxis, 1999, p. 48.(15) GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin. Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 2000, p. 340.(16) Expediente N 10-2002-AI/TC. Caso Tiberio ms 5 000 ciudadanos.(17) CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Lima: Gaceta Jurdica, 2002, p. 32.(18) COBO DEL ROSAL, Manuel y otros. Derecho Penal. Parte general. 4 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 68.(19) HOLWEG, C. Le nouveau Tribunal international de lONU et le conflicto en ex Yougoslavie: un dfi pour le droit humanitarie dans le nouvel ordre mundial. Reveu du Droit Public et de la Science Politique en France et ltranger. N 5, setiembre - octubre. 1994, pp. 1379. LIROLA y MARTN. Ob. cit., p. 13(20) HUESA VINAIXA. El Tribunal Internacional para juzgar los crmenes cometidos en la ex Yugoslavia y la sancin internacional de los crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad. En: Cursos de Derecho internacional de Vitoria Gasteiz 1994. Madrid: Tecnos, 1995 , pp. 157 y ss. LIROLA y MARTN. Ob. cit., pp. 13-14.(21) LIROLA y MARTN. Ob. cit., p. 13.(22) WERLE. Ob. cit., p. 87.(23) Cfr. Principio II de los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg. En sentido similar, aunque restringido al mbito de este texto, recurdese que el artculo 1.2 del Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, establece que: Los crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad son crmenes de Derecho internacional punibles en cuanto a tales, estn o no sancionados en el Derecho nacional.(24) LAMB, en: CASSESE/GAETA/JONES (ed.). Rome Statute. Tomo I, 2002, p. 746 y ss.(25) CASSESE, Antonio. International Criminal Law. Nueva York: Oxford University Press 2003, pp. 139 y ss.(26) LAMB. Ob. cit., pp. 734 y ss.(27) CASSESE. Ob. cit., pp. 145 y ss.(28) WERLE. Ob. cit., p. 87.(29) CASSESE. Ob. cit., p. 157.(30) Vid. Caso Prosecutor vs. Vasiljevic, sentencia del 29 de noviembre de 2002, N IT-98-32-T, en , prrafo 196. Vase, de igual modo, Caso Prosecutor vs. Aleksovski, sentencia del 24 de marzo de 2000, N IT-95-14/1, en , prrafos 126-127; Caso Prosecutor vs. Kordic and Cerkez. Decision on the joint defence motion to dismiss the amended indictment for lack of jurisdiction based on the limited jurisdictional reach of articles 2 and 3, del 2 de marzo de 1999, N IT-95-14/2-PT, en , prrafos 20-22.(31) Cfr. KITTICHAISAREE, K. International Criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 16.(32) Con una argumentacin ms elaborada, y certera a mi entender, vase FERNNDEZ PONS, X. El principio de legalidad penal y la incriminacin. Ob. cit., p. 11.(33) AMBOS, Kai. La parte general del Derecho Penal internacional. Bases para una elaboracin dogmtica. Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2004, p. 85.(34) AMBOS, Kai. Ob. cit., pp. 85-86.(35) Vid. RODRGUEZ-VILLASANTE y PRIETO, J. L. Un estudio sobre la parte general del Derecho Penal en el Estatuto de Roma. Ob. cit., p. 129. En sentido similar, aunque no idntico, vase ABELLN HONRUBIA, V. Ob. cit., p. 363.(36) Cfr. LUZN PEA, D. M. Curso de Derecho Penal. Madrid, 1996, p. 159. En la misma lnea, vase, ejemplificada a travs de la prctica espaola, CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal espaol. Parte general. Introduccin, Madrid: Tecnos, 2004, p. 196; GIL GIL, Alicia, Derecho Penal Internacional. Especial consideracin del delito de genocidio. Madrid: Tecnos, 1999, pp. 93-105. En la jurisprudencia nacional, vanse la causa ante los tribunales franceses V. Javor et autres c. X., Cour dAppel, Chambre dAccusation, 24 de noviembre de 1994; Cour de Cassation criminelle, arrt, 26 de marzo de 1996. No menos significativo es que la jurisdiccin senegalesa se haya declarado incompetente para conocer de la denuncia presentada en enero de 2000 ante el Tribunal Regional de Dakar contra Hissne Habr, antiguo Presidente del Chad, y X, estimando que los crmenes imputados (torturas y crmenes contra la humanidad) no haban sido incorporados al Derecho interno de Senegal.(37) AMBOS, Kai. Ob. cit., p. 86.(38) Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Caso Prosecutor vs. Vasiljevic, sentencia del 29 de noviembre de 2002, prrafo 193.(39) Sobre esta cuestin, es recomendable la lectura del trabajo de HUESA VINAIXA, R. Ob. cit.(40) Adems de lo ya sealado, consltese COMISIN DE DERECHO INTERNACIONAL. Cuarto informe sobre el proyecto de cdigo de crmenes contra la paz y seguridad de la humanidad, Documento de las Naciones Unidas: A/CN.4/398, 11 de marzo de 1986, en Anuario de la Comisin de Derecho Internacional. Vol. II, primera parte, 1986, pp. 74-75. No obstante, es posible encontrar opiniones que mantienen que, aun en el Derecho internacional, solo puede atenderse a las normas convencionales para cumplir las exigencias del principio de legalidad penal. A este respecto, por ejemplo, Bueno Ars, aplicando de forma incorrecta, a mi entender, conceptos propios del derecho interno al Derecho Internacional, afirma que: Procede recordar que el principio de legalidad o de tipicidad en Derecho Penal Internacional significa que el hecho constitutivo de un crimen o delito internacional ha de estar descrito con precisin y calificado como tal en una norma escrita de Derecho internacional, normalmente (a falta de un legislador penal supranacional) en un tratado o convenio (...). Por ello, ni los principios generales, ni la jurisprudencia, ni menos la costumbre, podran tener el indicado efecto, y han de limitarse a ser normas aplicables para la interpretacin o, todo lo ms, la integracin de las normas escritas. Vid. BUENO ARS, F. Perspectivas de la teora general del delito. Ob. cit., pp. 121-122. En sentido similar, Gil Gil rechaza la costumbre internacional como fuente del Derecho internacional penal, aunque finalmente trata de reconducir su argumento hacia una muy personal interpretacin de la interaccin entre las normas convencionales y las consuetudinarias que, en mi opinin, resulta cuando no confusa, inadecuada. Cf. GIL GIL, Alicia. Ob. cit, pp. 88-90.(41) Vase, a travs de la prctica espaola, CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal espaol. Parte general, Introduccin. Madrid: Tecnos, 2004, p. 196; GIL GIL, Alicia. Ob. cit., pp. 93-105.(42) Aunque no utiliza esta expresin, Remiro Brotns condensa en un solo prrafo de uno de sus excelentes trabajos sobre esta temtica la esencia de este trmino al afirmar que: A diferencia de lo que ocurre con los ordenamientos internos, la tipicidad de los crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad no est determinada en el orden internacio