SOBRE EL AUTOR Y SU OBRA

Profesor Titular Regular en las cátedras de Derecho Admi-nistrativo y de Derechos Humanos en la Facultad de Derechode la Universidad de Buenos Aires. Magistrado del TribunalAdministrativo del Fondo Monetario Internacional.

Ha sido Profesor Asociado de las Universidades de París I(Panteón-Sorbona) y París II (Universidad de Derecho, Econo-mía y Ciencias Sociales de París) y Decano de las Facultadesde Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Univer-sidad Nacional de La Plata; Presidente del Tribunal Adminis-trativo del Banco Interamericano de Desarrollo.

Es Profesor Honorario de la Universidad Nacional de Cuyo;Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Universidad Co-legio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Pontificia Uni-versidad Javeriana, ambas de Santafé de Bogotá.

OTRAS OBRAS DEL AUTOR

Tratado de Derecho adminitrativo, Editorial Macchi, BuenosAires, cinco volúmenes, 1974-1984, reimpresiones y segundaedición 1994.

Elementos de Direito publico, Ed. Revista Dos Tribunais, SãoPaulo, 1978 y reimpresiones.

La Administración paralela. El parasistema jurídico adminis-trativo, Editorial Civitas, reimpresión 1995.

Hay edición italiana bajo el título:

L´Amministrazione parallela. Il «parasistema» giuridico-ammnistrativo, introducción de FELICIANO BENVENUTTI, ed.Giuffrè, Milán, 1987.

Teoría fgeneral del Derecho administrativo, Instituto deEstudios de Administración Local, Madrid, 1984, un volu-men de 868 págs.

El método en derecho. Aprender, enseñar, escribir, crear, hacer.Ed. Civitas, reimpresión 1995.

Primera edición, 1988Cuarta reimpresión, 2001

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AGUSTIN GORDILLOAGUSTIN GORDILLOAGUSTIN GORDILLOAGUSTIN GORDILLOAGUSTIN GORDILLO

Profesor Titular de Derecho Administrativo y de DerechosHumanos en la Universidad de Buenos Aires

Presidente del Tribunal Administrativo delBanco Interamericano de Desarrollo (Washington)

Ex profesor Asociado de las Universidades de París I y París II

EL METODOEN DERECHO

ARPENDER, ENSEÑAR, ESCRIBIR,CREAR, HACER

EDITORIAL CIVITAS, S. A.

Monografías CIVITAS

Directores: Manuel Alonso Olea, Rafael Calvo Ortega, LuisDíez-Picazo, Eduardo García de Enterría, JesúsGonzález Pérez, Aurelio Menéndez, Juan Mon-tero Aroca, Gonzalo Rogríguez Mourullo, Ro-grigo, Uría y Gustavo Villapalos.

EL METODO EN DERECHO

APRENDER, ENSEÑER, ESCRIBIR,CREAR, HACER

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Indice

Prólogo.............................................................. 13

CAPÍTULO I

Los valores del sistema jurídico administrativo1. La indefensión del administrado frente a la

administración........................................... 212. Los valores constitucionales violados por nor-

mas inferiores............................................ 233. La irrealidad y el exceso como formas de irra-

zonabilidad.................................................. 264. La fragilidad del sistema inconstitucional.. 275. El nacimiento del parasistema.................... 296. La superación del parasistema................... 31

CAPÍTULO II

La existencia de un sistema administrativo paralelo1. Introducción............................................... 35

1.1. Planteamiento del problema................ 351.2. El concepto de derecho......................... 37

2. Economía oficial y subterránea o paralela. 413. El procedimiento administrativo formal e in-

formal........................................................ 493.1. El procedimiento en la teoría y en la

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práctica....................................................... 493.2. La organización y competencias formales

e informales........................................... 513.3. Publicidad y silencio............................ 543.4. Las reglas formales y reales del tránsito 563.5. Los canales formales e informales para

toda tramitación................................... 573.6. Conclusiones parciales........................ 60

4. La Constitución real................................... 604.1. El sistema paraconstitucional.............. 604.2. El gobierno paralelo............................. 66

5. Lenguaje y metalenguaje............................. 686. La moral paralela....................................... 747. La doble personalidad................................ 78

CAPÍTULO III

El por qué del parasistema administrativo1. El parasistema como insatisfacción frente al

sistema disvalioso....................................... 832. El nexo de la negación de la realidad en el

derecho y paraderecho............................... 882.1. El paraderecho de familia.................... 882.2. El paraderecho político........................ 902.3. Comparación provisional..................... 93

3. Las sanciones sistemáticas y parasistemáticas 974. La creación del parasistema jurídico......... 99

4.1. Derecho y lenguaje............................... 994.2. El parasistema y la exageración paradig-

mática del sistema.............................. 1004.3. La irrealidad o exceso del sistema como

fuente del parasistema......................... 1024.4. Una perspectiva antropológica............ 1094.5. El círculo vicioso del control de legalidad

y la progresiva autogeneración de normas 1145. Conclusiones................................................ 119

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CAPÍTULO IV

La participación como control social del sistema y parasistema

1. Remisión....................................................... 1252. Medios semidirectos de participación........ 1273. Participación de los usuarios en las empresas

y servicios públicos..................................... 1294. Participación en los cuerpos colegiados con

facultad decisoria........................................ 1325. Las audiencias públicas previas a la emisión

de normas generales.................................... 1356. El Ombudsman............................................. 1377. La tutela de los intereses legít imos y

difusos......................................................... 1398. Participación en televisión y educación.......... 140

Bibliografía....................................................... 147

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Prólogo

Muchas voces se han alzado y se alzan paradenunciar crisis de valores en la sociedady un generalizado incumplimiento del ordenjurídico, pero pensamos que la cuestión noes tan sólo de ahora sino de siempre, y queen verdad la magnitud del fenómeno no hasido suficientemente percibida, ni tampoco sereconocen sus causas más profundas; losdiagnósticos son entonces coyunturales y su-perficiales y a lo más sugieren que se apliquecon más rigor la Constitución y la ley, lo cualpor lo demás no parece ocurrir integral-mente.

Este trabajo busca analizar causas menosvisibles y además no meramente circunstan-ciales; a estar a Ortega y Gasset, la dualidado paralelismo a que nos referimos se percibeya a comienzos del siglo (1). A su vez, quere-

(1) En su artículo El hombre a la defensiva de setiem-bre de 1929, publicado en El espectador, Obras Com-

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mos apuntar también por una parte a solucio-nes que no por viejas e incumplidas son me-nos reales y efectivas (2), y por otra destacaralgunos posibles procedimientos o mecanis-mos nuevos (3) con los cuales en conjunto

pletas, tomo II, págs. 642 y ss., e insuficientemente conoci-do en nuestro medio. Más aún, fenómenos similares hansido siempre encontrados en distintos países y épocas his-tóricas, y así se pudo señalar que en Roma, en determina-do momento histórico, había �un Estado dentro del Es-tado�, un poder en oposición al poder, etc.: Trusso, Fran-cisco Eduardo, El derecho de la revolución en la eman-cipación americana, Ed. Cooperadora de Derecho y CienciasSociales, Buenos Aires, 1969, pág. 104.

Asimismo, ya siglos antes de Cristo, Lao-Tsé señalaba�desde su particular filosofía� paradojas y contradiccio-nes acerca de las leyes y reglamentos, los gobiernos y lospueblos, que apuntan a la existencia de fenómenos pare-cidos: Lao-Tsé, Tao-Tê-Ching (El libro del recto camino),Ediciones Morata, Madrid, 1979, págs. 86 y 87, 66, 89, 104,107 etcétera.

Modernamente encontramos reflexiones parecidas entreotros, en Benvenutti, Feliciano, Introduzioni ai lavori, en ellibro L�azione amministrativa tra garanzia ed efficienza, Ed.Formez, Nápoles 1981 págs. 7 y ss.; del mismo autor Mitoe realtà nell�ordinamento amministrativo italiano, NeriPozza Editore, Vicenza, 1969.

(2) Se trata básicamente de los mecanismos constitu-cionales previstos para la elaboración de normas jurídicas.Con todo, destacamos en el capítulo I que faltan procedi-mientos adecuados para evitar o reparar oportunamenteeventuales infracciones al ordenamiento constitucional, aúndentro del propio sistema constitucional.

(3) Este trabajo se integra y continúa con nuestro libroProblemas del control de la administración pública en Amé-rica Latina, Ed. Civitas, Madrid, 1981, donde tratamos

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promover una revalorización de los supremosvalores y principios constitucionales, y el fortale-cimiento verdadero de un sistema jurídico in-ternamente compatible y coherente.

Para ello es necesario asimismo libertadcrítica suficiente (no sólo respecto del Esta-do sino también respecto de la sociedad mis-ma) mediante la cual profundizar en los pro-blemas reales y las soluciones practicables atales problemas. Decía Mariano Moreno en1810 que �la verdad, como la virtud, tienenen sí mismas su más incontrastable apología;a fuerza de discutirlas y ventilarlas apare-cen en todo su esplendor y brillo; si se opo-nen restricciones al discurso, vegetará el es-píritu como la materia; el error, la mentira,la preocupación, el fanatismo y el embrute-cimiento, harán la divisa de los pueblos ycausarán para siempre su abatimiento, surutina y su miseria� (4). Es indispensable la�libertad para buscar la verdad� (Pacem inTerris, n° 11), pues �los hombres no puedensatisfacer esta obligación de forma adecuadaa su propia naturaleza, si no gozan de liber-tad sicológica al mismo tiempo que de inmu-nidad de coacción externa� (Dignitatis Hu-

de analizar mecanismos aún no puestos en práctica, y aveces ni siquiera divulgados o conocidos en grado adecua-do, para el control de la administración. En el capítulo IVde esta obra resumimos algunos de ellos, para cuya ex-plicación más detallada nos remitimos a la obra citada.

(4) Gaceta de Buenos Aires, 21 de junio de 1810.

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manae, Concilio Vaticano II, n° 2); en otraspalabras, �la verdad debe buscarse de unmodo apropiado a la dignidad de la personahumana y a su naturaleza social, es decir, me-diante una libre investigación, sirviéndose delmagisterio o de la educación, de la comuni-cación y del diálogo, mediante los cuales unosexponen a otros la verdad que han encontra-do o creen haber encontrado, o para ayudar-se mutuamente en la investigación de la ver-dad� (ídem, n° 3). Sólo a través del diálogocrítico y participativo, a su vez, se retroali-menta la libertad: a menor diálogo, crítica,participación, libertad, menos posibilidadtendremos por fin de estar cerca de la verdad.No caigamos en el error histórico de creerque �todo lo que vale la pena saberlo está sa-bido, y todo lo que es inventable está inven-tado� (5); no pequemos de soberbia.

El camino del conocimiento y desarrollocientífico se hace de hipótesis, conjeturas yrefutaciones, y una teoría puede tener utili-dad aún después de su refutación (6), o preci-samente a raíz de ésta (7); a veces lo funda-mental es formular la pregunta (8) y enton-

(5) Koestler, Arthur, The Act of Creation, Londres, 1975,capítulo X, pág. 228.

(6) Popper, Karl R., Conjetures and Regutations, TheGrowth of Scientific Knowledge, Londres, 1974, págs. 113y ss.

(7) Popper, op. loc. cit.(8) Fox, Robin, The Red Lamp of Incest, Nueva York,

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ces la contribución puede haber estado enplantear la hipótesis que luego se rebate. Esquizás más fácil rebatir que elaborar una te-sis nueva (9), pero en ambos casos, hipótesisy refutación, las dos son parte indispensabledel progreso científico (10). Ya señaló SantoTomás que la moral no se elabora ni discuteen base a juicios apodícticos, sino a la ra-zón (11), y lo mismo cabe expresar respectode los valores del orden jurídico, pero nueva-mente aquí sin la indispensable �libertad parabuscar la verdad� (12), nada útil, verdade-ro y profundo podrá construirse.

1980, pág. 6; Fox, Robin y Tiger, Lionnel, The ImperialAnimal , 1970.

(9) Aunque como se verá la tesis de este trabajo no estampoco excesivamente original, nos hemos limitado apresentar la hipótesis de que ciertos hechos aparentementeaislados sean en verdad coherentes

(10) Popper, op. loc. cit. Dice Juan Francisco Linaresque el saber es �un conocimiento polémico en que el errorno es trasto arrumbado sino parte viva de lo que se cono-ce y debe conocerse� (prólogo al libre El acto adminis-trativo, de Agustín Gordillo, Buenos Aires, 1963).

(11) Copleston, F. C., El pensamiento de Santo Tomás,México, 1960, capítulo V. Señala Hart., H.L.A., Derechoy moral, Buenos Aires, 1962, pág., que �los juicios mora-les son tan racionalmente defensibles como cualquier otraclase de juicios�; en otras palabras de Bertrand Russel, a su vez,existen �métodos a ser empleados y falacias a ser evitadasal considerar la bondad o maldad intrínseca�. Ver su artí-culo The Elements of Ethics, en el libro Readings in EthicalTheory, de Sellars y Hospers, Nueva York, 1962, pág. 28.

(12) Pacem im Terris, número 11.

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La hipótesis que aquí se formula, en suma,es que la generalizada violación del orden ju-rídico administrativo que todos advertimospuede deberse a la falta suficiente inte-gración coherente a valores constitucionalesde rango superior, producida a su vez en al-guna medida por la falta de adecuada y sufi-ciente participación, libertad y control res-pecto de la formación del orden jurídico ydel accionar administrativo, todo lo cualconspira contra su efectiva vigencia, al soca-varle el indispensable soporte del consenso yla adhesión de la comunidad.

Debemos pues propender al respecto y vi-gencia efectivos del orden jurídico-adminis-trativo, y para ello estimamos que el caminoes el que aquí señalamos.

Buenos Aires, noviembre de 1981 A.G.

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I. LOS VALORES DEL SISTEMAJURIDICO ADMINISTRATIVO

1. La indefensión del administrado frentea la administración

La indefensión del administrado frente ala administración (1) asume a veces formasinsospechadas en el plano teórico, pero dota-das de suficiente realidad en el plano prácti-co como para merecer algún comentario. Setrata de indefensión no sólo frente a las nor-mas jurídicas formales, sino frente a las nor-mas y procedimientos que rigen en la prác-

1.(1) Para una explicación de este principio cardinaldel derecho constitucional y administrativo, tan frecuente-mente desconocido en la práctica, nos remitimos a nuestroTratado de derecho administrativo, tomo 2, Buenos Aires,1975, reimpresión 1978, capítulo XVII, punto 13.

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tica pero que no están establecidos en ningu-na norma, o que incluso contrarían expresasnormas vigentes: el particular que no estéhabituado a tratar con la administración sedesorienta en mayor medida aún, y no atinasiempre a elegir el método adecuado de com-portamiento a seguir frente a tales circuns-tancias. Existe así un procedimiento admi-nistrativo paralelo al formal, como tambiénuna organización administrativa informal queno siempre coincide con la que el organigra-ma indica.

Parecida situación encuentra el propio fun-cionario público, cuyo legajo generalmenteno tiene constancias que le sean adversas,pero que sabe que existe un �legajo del aire�,un expediente que no está escrito pero queestá muy presente en la mente de sus superio-res y compañeros de trabajo; el medio socialen que el funcionario se desempeña en su fun-ción tiene pues un concepto y antecedentesde él, aunque su legajo no los registre. Eselegajo del aire a menudo funciona y es la ex-plicación y la causa de ascensos o promocio-nes, sumarios y prescindibilidades. Tampocoel agente público tiene defensa fácil frente atal tipo de legajo: funcionario y administradose encuentran así a veces hermanados enuna común indefensión.

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2. Los valores constitucionales violadospor normas inferiores

Lo expuesto anteriormente es sólo la pun-ta del iceberg. En efecto, existen múltiples yfundamentales valores del sistema constitu-cional, tales como razonabilidad, proporcio-nalidad, buena fe (1), etc., que por su rangonormativo son superiores a todo el resto delordenamiento jurídico y en una adecuada in-terpretación deben privar sobre las normasinferiores que se aparten de ellos (2). Unanorma legislativa o reglamentaria irrazona-ble, disvaliosa, desviada, persecutoria, etc.,es así inconstitucional y como tal debe seranulada o inaplicada en los casos ocurrentes.

Interpretando el principio de razonabilidad

2.(1) Para una somera explicación nos remitimos a nues-tro Tratado de derecho administrativo, t. 1, Buenos Aires,1974, reimpresión 1977, capítulo VIII, punto 15, y con ma-yor detalle en el tomo 3, El acto administrativo, BuenosAires, 1979, capítulo VIII, puntos 7 y 8; capítulo IX, pun-tos 7, 8 y 9; capítulo X, punto 6.

2.(2) Tal como lo explicamos en nuestro referido Trata-do , tomo 1, capítulo V, puntos 2 a 5. Ver también da Silva,José Alfonso, Aplicabilidade das normas constitucionais,Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1968, págs. 200 y ss.;Hernández, Ruben, El control de constitucionalidad delas leyes, Ediciones Juricentro, San José, Costa Rica, 1978.

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con el alcance que corresponde (3) resultaque muchas normas son irrazonables por des-proporcionadas, excesivas, irreales, al mar-gen de cuál haya sido la intención del legisla-dor: la mejor intención también produce nor-mas inconstitucionales, y a veces a mayorconvicción mesiánica del emisor de la norma,surge menor debate y crítica y por ende ma-yor dosis eventual de irracionalidad incons-titucional.

Con todo, ocurre que conforme a la opinióndominante, cuando el órgano administrativose encuentra frente a una ley inconstitucio-nal �por ejemplo, por contrariar tales su-premos valores constitucionales�, él no pue-de apartarse del precepto disvalioso, sino quedebe en todo caso plantear o promover su de-rogación (4), y mientras tanto debe cumplir-

2.(3) Ver por ejemplo Linares, Juan Francisco, El debi-do proceso como garantía innominada en la Constituciónnacional, Buenos Aires, 1944; Razonabilidad de las leyes,Buenos Aires, 1970; Poder discrecional administrativo, Bue-nos Aires, 1958; García de Enterría, Eduardo, La lucha con-tra las inmunidades del poder, Madrid, 1979; Brewer Ca-rías, Allan Randolph, Los límites del poder discrecionalde las autoridades administrativas, Separata de �Revistade la Facultad de Derecho de la Universidad Católica An-drés Bello�, Caracas, 1966, págs. 10 y ss, especialmente 24 y ss.

2.(4) Explicamos la tesis dominante en nuestro Tratadode derecho administrativo, tomo 1, capítulo V, punto 11.Hemos criticado dicha tesis en Introducción de derechoadministrativo, 1° ed., Buenos Aires, 1962, pág. 64 y ss., yen Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, 1963pág. 70. Han compartido dicho criterio Bidart Campos

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lo. Conviene advertir, por lo más, que tam-poco existe en nuestro sistema constitucionalun mecanismo para declarar judicialmente lainconstitucionalidad de una ley con caráctergeneral; que además los jueces entienden queno pueden pronunciarla de oficio, etc., y re-sulta de ello que en la práctica se pretendecumplir la ley inconstitucional con toda nor-malidad durante muchos años, hasta queeventualmente el Congreso la derogue. En lavida diaria se toma como formalmente vigen-te la norma de rango inferior, a despecho delos valores constitucionales que pueda estarlesionando, a pesar pues de ser inconstitucio-nal y por lo tanto intrínsecamente antijurí-dica.

Algo parecido ocurre con los reglamentos:difícilmente una autoridad administrativa in-ferior se considerará con competencia paraapartarse en un caso concreto de un regla-mento que repute ilegal o inconstitucional, yla consecuencia será también que el reglamen-to se considerará formalmente vigente y seentenderá que debe ser cumplido no obstan-te su ilegalidad o inconstitucionalidad.

Resulta de ello que existe siempre un con-junto de normas formalmente vigentes, queno son en verdad cabal reflejo de un verdade-ro sistema jurídico internamente compati-

Germán J., Derecho constitucional, Buenos Aires, 1964, pág.271; Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administra-tivo, tomo 1, Buenos Aires, 1965, pág. 297.

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ble, en cuanto les falta su compatibilidad pri-maria con los valores básicos del sistemaconstitucional.

3. La irrealidad y el exceso como formasde irrazonabilidad

Los apartamientos constitucionales puedenrevestir múltiples formas, desde leyes queotorgan facultades judiciales a la adminis-tración (1), reglamentos que asumen potesta-des legislativas (2), actos que se pretendesean exentos de control judicial (3); puedenser vacíos legislativos que implican inexisten-cia de medios adecuados de defensa del par-ticular ante la administración (4), etc.

Sin embargo, pensamos que existe una pre-ponderancia, dentro de los supuestos de nor-mas existentes y formalmente vigentes queson inconstitucionales por irrazonablementedisvaliosas, en que tal inconstitucionalidad

3.(1) Para una crítica ver Fernando de la Rúa, Juris-dicción y administración, Buenos Aires, 1979, y sus refe-rencias; nuestro Tratado de derecho administrativo, op. cit. ,tomo 1, capítulo VII.

3.(2) Nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1,capítulo V, punto 15, y tomo 2, capítulo XII, punto 15.1.

3.(3) Op. ult. cit., tomo 2, capítulo XIV.3.(4) Nos referimos a tales vacíos en Problemas del con-

trol de la administración pública en América Latina, op. cit.

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se presenta bajo la forma de exceso e irreali-dad en la norma. En efecto, se abusa al crear-la de lo que razonablemente puede ser el rolorientador y paradigmático o arquitectónicodel derecho. Se plantea como norma de con-ducta no ya lo deseable y posible, sino mera-mente lo humanamente imposible e irrealiza-ble, por lo tanto lo que sólo puede quimérica-mente ser �deseable�, pero no el plano delas reales conductas humanas.

Relataba Bielsa que un constitucionalistabrasileño, al ser consultado sobre qué refor-mas propondría a la Constitución, propusola siguiente: �Artigo único: Tudo brasileirofica obrigado a ter verghona�. Se resume allí,por una parte, la irrealidad de querer todollevarlo a una norma escrita, y por la otra,que la clave del buen funcionamiento de unsistema está no tanto en su texto como en losvalores con los cuales los ciudadanos efecti-vamente se comporten, y que de nada vale,sin tales valores, cualquier esquema consti-tucional y cualquier aspiración que en élplasmemos.

4. La fragilidad del sistema inconstitucional

Resulta de ello una doble fragilidad: lafragilidad de una Constitución violada sin

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que los mecanismos del Estado puedan reac-cionar a tiempo para corregir y menos aúnimpedir las infracciones a los valores cons-titucionales, y la fragilidad del sistema crea-do en infracción a tales normas superiores.Pues la sociedad percibe que el sistema asíviolatorio de la Constitución no es valioso ypor lo tanto no siente frente al mismo el de-bido respeto y acatamiento que son las ba-ses mismas del funcionamiento del orden ju-rídico.

Ahora bien, de allí no nace una precisa ypuntual reticencia a cumplir cabalmente lasnormas inconstitucionales, en sólo aquelloque tengan de específicamente disvalioso yantijurídico, sino que surge una genérica ac-titud de falta de suficiente respeto intrínsecoal orden jurídico, al derecho mismo. No sepuede pedir al común de la gente que discier-na claramente que lo que vé disvalioso no esen verdad derecho sino antijuricidad,una infracción al sistema jurídico constitu-cional; lo que ocurre entonces es que todo elsistema normativo pierde prestigio y consen-so, por culpa de aquellas partes suyas quepueden nacer y subsistir en infracción cons-titucional sin que se produzca una específicareacción correctora oportuna del mecanismoinstitucional.

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5. El nacimiento del parasistema

Dado que la sociedad en su conjunto nohace finos análisis jurídicos que discriminenqué normas vigentes son inconstitucionalespor irreales e irrazonables, ni tampoco lo ha-cen a tiempo los órganos del Estado, el resul-tado es que la sociedad no cumple cabalmen-te el sistema disvalioso, pero no lo hace me-ramente rebelándose contra las normas dis-valiosas, sino contra todo el conjunto, inclui-do a veces también lo valioso. De ese incum-plimiento y desobediencia más o menos gene-ralizada al orden jurídico formal surgen en-tonces pautas de conducta, principios de or-ganización, normas de procedimiento, etc.,que son todo un verdadero seudosistemanormativo, paralelo al sistema normativo for-malmente vigente. La gravedad de la situa-ción debiera ser manifiesta para cualquiera,como también que es indispensable indagarmás en profundidad acerca de los verdaderosalcances del problema, y también acerca delos posibles mecanismos para solucionarlo.

De eso se trata en esta obra, en la cual in-tentaremos describir clínica y descarnada-mente cada parte del problema según lo per-cibe el común del la gente (1), no según lo per-

5.(1) Desde luego, no todo el mundo advierte necesaria-mente todos los casos en que el fenómeno se presenta; en

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cibimos y lo valoramos nosotros. Va de suyoque en cuanto juristas nuestra aspiración eslograr una legislación y administración ela-borada y actuando pública y participativa-mente, permanentemente ajustadas al ordenconstitucional, en fiel acatamiento a los prin-cipios rectores de justicia, razonabilidad, et-cétera, que provoquen entonces en los admi-nistrados el consenso, respeto y adhesiónpropios de la sociedad a la que debemos ypodemos aspirar. Prescindiremos por ello decalificar punto por punto como valioso o dis-valioso lo que vamos relatando y observandono porque estemos de acuerdo con la escalade valores que cada hecho supone, sino por-que pensamos que la corrección del problemano se consigue con una mera expresión dejuicio valorativa parcial y puntual sobre cadacaso: este trabajo apunta a buscar causasmás generales, y explicaciones también másgenerales, que puedan permitir una supera-ción del actual estado de cosas, y no mera-mente su descripción crítica. ¿Se verá en lassoluciones que apuntamos también una pro-puesta irreal e impracticable, o disvaliosa? Enel segundo supuesto, ello implica considerarvaliosa la realidad que aquí describiremos, locual nadie podrá verdaderamente hacer. Di-

particular, es posible que las referencias específicamentereferidas a la organización y procedimiento administrati-vos sólo sean conocidas por quienes tienen contacto asiduocon la administración.

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gámoslo en todo caso clara y enfáticamente:el frontal desconocimiento que describire-mos del orden jurídico es gravemente disva-lioso y debe ser corregido.

6. La superación del parasistema

La respuesta clásica frente a la violacióndel sistema jurídico es desde luego la aplica-ción de sanciones a quien ha cometido latransgresión; la solución obvia y tradicionales entonces mejorar los mecanismos de repre-sión de los infractores, crear más juzgadosdonde hagan falta, aumentar las dotacionesde personal de los organismos de fiscaliza-ción, etc.

Sin embargo, la generalización de las viola-ciones pareciera estar demostrando que esalgo más grave lo que está ocurriendo, y quela respuesta tradicional, que por cierto nodebe en modo alguno ser abandonada ni dis-minuida, no es por sí sola suficiente.

Recordamos una anécdota atribuida a Mi-guel Angel, según la cual una persona quehacía la limpieza en su atelier le critica unaestatua que se encontraba esculpiendo, di-ciéndole que la nariz le parecía demasiadogrande. Miguel Angel procede a retocar elmentón en su estatua, sin que el observador

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viera lo que hacía, y le pregunta qué le pare-ce ahora la nariz. �Ahora sí está perfecta�,fue la respuesta. La anécdota puede servirpara indicar que a lo mejor el grave defecto quetodos observamos en el incumplimiento y fal-ta de respeto al orden jurídico, se encuentraen una corrección en el mentón y no en lanariz.

Trataremos de explicar aquí que ese men-tón que hay que corregir para que el ordenjurídico sea respetado y aplicado, es el pro-ceso de elaboración de todas las normas ju-rídicas, que debe necesariamente ser público,debatido, participativo, en un ámbito de li-bertad y de crítica como el que supone laConstitución nacional.

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II. LA EXISTENCIA DE UN SISTEMAADMINISTRATIVO PARALELO

1. Introducción

1.1 Planteamiento del problema

En muchas comunidades se generan a ve-ces formas sociales de un derecho no emana-do del Estado: los juristas las podrán llamarderecho consuetudinario, e integrarlo de talmodo al resto del aparato jurídico del Esta-do, y ese será siempre el enfoque válido de lacuestión; también los sociólogos podrán ha-blar de un derecho no estatal (1).

Hay comunidades en las cuales se percibe

1.(1) Así la colección African Law Studies, Colorado,USA, Nos. 1 a 17, y Journal of Legal Pluralism andUnofficial Law, Colorado, 1981, N° 19.

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la existencia simultánea e incompatible dedos órdenes normativos: uno, el mundo de lasnormas jurídicas escritas y formales, el de-recho conocido y aplicado por los abogados;otro, el mundo de las normas no escritas,emanadas e impuestas por los grupos socia-les, que son conocidas y explicadas por lossociólogos, cientistas políticos, etc. Son dife-rentes métodos científicos empleados porunos y otros para el estudio de sus respecti-vas realidades. Esos dos mundos (2) no siem-pre coinciden; a veces van por vías parale-las, regulando distintos aspectos de un todosocial; a veces se contraponen, cuando lasnormas sociales imperantes son contrarias oal menos diferentes de las normas jurídicasvigentes en un mismo tiempo y lugar; a ve-ces incluso se complementan.

1.(2) Hemos hablado de distintos mundos para recor-dar de las creencias de una tribu primitiva argentina suidea de que existe un mundo de los vivos, un mundo delos muertos (en que los seres mantienen incólume su cuer-po y deambulan sin vida pero con cuerpo), y un mundo delos espíritus (en el cual han perdido también su cuerpo).Creemos que en materia de normas jurídicas y socialesmás de un latino distingue también un mundo de los vi-vos (los seres humanos reales y lo que realmente hacen),un mundo de los muertos (las normas sociales) y un mun-do de los espíritus (las normas jurídicas). Intentaremosaquí referirnos a este particular fenómeno, y analizar cómooperan las normas jurídicas en ese contexto, partiendo dealgunos hechos que son conocidos aisladamente pero quequizás no hayan sido suficientemente interrelacionadosunos con otros.

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Es difícil determinar si existe o no una per-cepción colectiva generalizada acerca de lacoherencia y magnitud del fenómeno; peroexisten sin duda percepciones sectoriales desituaciones de esta índole.

En el presente capítulo trataremos de re-unir algunas de estas observaciones disper-sas que han sido efectuadas desde distintosángulos del análisis, para indicar cómo enverdad entre todas conforman un conjuntosistemático de observaciones.

En este capítulo trataremos pues de descri-bir someramente cómo el fenómeno se pre-senta en todos los aspectos de la vida social,para llegar a la conclusión de que se tratade un conjunto posiblemente sistemático denormas, comportamientos y creencias de esaíndole, que existe en forma paralela al siste-ma formalmente imperante. En el tercerotrataremos de indagar acerca de las relacio-nes que existen entre ambos órdenes norma-tivos y su funcionamiento recíproco, y apun-taremos algunas soluciones en el cuarto ca-pítulo.

1.2 El concepto de derecho

No entramos en este trabajo al problemade filosofía del derecho, de definir o determi-nar qué es el derecho. Sin perjuicio de queno consideramos que quepa excluir del con-cepto de derecho el juicio de valor que las

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normas formalmente vigentes merezcan, y elgrado de realidad que tengan, no puede me-nos que reconocerse que para el común de lagente y posiblemente la mayor parte de losabogados practicantes y funcionarios públicos(activos, consultivos, de control) el derecho bá-sicamente no es en verdad otra cosa que eseconjunto de disposiciones emanadas del Es-tado y formalmente vigentes en determinadaépoca y lugar, con prescindencia, salvo casosgraves, de su grado de realismo y su valor odisvalor. Cierto es que muchos juristas conrazón considerarán a esto una visión pobre ylimitada, e incluso equivocada del derecho,pero también es cierto que muchísimos con-flictos que pudieran plantearse en que quepahacer jugar la realidad y la valoración ade-más del texto positivo de una disposición es-tatal, serán resueltos por las partes intervi-nientes, funcionarios públicos y administra-dos, contadores públicos y abogados que des-empeñan funciones de control, y posiblemen-te por más de un juez a cuyos estrados even-tualmente llegue la cuestión, sobre la base ola hipótesis inexacta para nosotros, de que�derecho� es tan sólo el conjunto de normasde diverso rango formalmente vigentes endeterminado momento (3). Es igualmente

1.(3) Señala Cassese, Sabino, Cultura e politica deldiritto amministrativo, ed. il Mulino, Bologna, 1971, pág.198, que los juristas no pueden pretender que el rol de in-terpretar y crear el derecho esté limitado, y que �los ad-

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cierto que muchísimos conflictos en que pu-diera discutirse que la mejor solución jurídicano es la que parece desprenderse del textoliso y llano de una disposición estatal, no lle-gan en verdad a ser resueltos por un jurista,sino que son resueltos por aquellas partes yactores del procedimiento administrativo, enbase a la hipótesis antes señalada. A los efec-tos de este trabajo tomaremos en cuentapara el análisis, por una parte el conjunto osistema de disposiciones de carácter norma-tivo emanadas del Estado (Constitución, le-yes, reglamentos, etc.), con prescindencia desi cabe o no considerarlo �derecho� en ausen-cia de un juicio de valor y de realidad; y porla otra parte lo contrapondremos o compara-remos a un conjunto de normas sociales ensu mayor parte no emanadas de los órganosdel Estado encargados de la producción denormas generales o su interpretación, nor-mas éstas que atienden precisamente enmayor medida a juicios de valor distintos quelos consagrados en las normas antes citadas,y a distinta percepción de la realidad. A las

ministradores, ...todos los ciudadanos, �ejecutan�, �actúan�,�aplican�� (pág. 200), sino que al contrario �se afirma mássólidamente el rol creativo de todos los órganos�. Los ju-ristas podremos negar que tales actuaciones y operacio-nes sean verdadera interpretación y aún ni siquiera co-rrecta aplicación del derecho, pero no podemos en cambiodesconocer que a veces son estas actuaciones y operacio-nes las que en verdad ocurren, aunque ellas no sean lasque el jurista cohonesta con su propia interpretación.

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normas emanadas formalmente del Estadopor el procedimiento previsto al efecto, las lla-maremos indistintamente en este trabajonormas jurídicas o positivas, sistema jurídi-co, etc. Adelantamos desde ya que si el resul-tado de nuestro análisis hubiera sido que engeneral son pocas las hipótesis en que existeconflicto grave entre una norma emanada delEstado y la percepción social de su valor yrealidad, no lo hubiéramos escrito, pues nin-gún conflicto importante hubiéramos encon-trado que no fuera susceptible de ser normal-mente resuelto por las vías de interpretaciónque el sistema jurídico contiene. En cambio,encontramos lo que nos ha parecido demasia-dos supuestos, incluso coherentes, en que elsistema normativo formal no es acompañadopor una percepción social coincidente acercade su valor y realidad, y en que las conductastambién siguen caminos diferentes de losmarcados por el aparato normativo formaldel Estado, sin que los organismos de inter-pretación y aplicación del derecho tengan laoportunidad, o la inclinación, de realizar encada caso el esfuerzo de integración e inter-pretación de la norma, la realidad y la valo-ración. Al encontrar una diferencia o distan-cia apreciable que la interpretación y aplica-ción del derecho normalmente no supera niacorta, pensamos que una consideracióncomo la que aquí haremos puede quizás ofre-cer una perspectiva distinta de discusión so-

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bre algunos problemas jurídicos y adminis-trativos.

2. Economía oficial y subterránea o paralela

En los países desarrollados existe general-mente, a más de toda la economía que funcio-na legalmente y en la superficie, tributa im-puestos, está registrada, etc., una pequeñaeconomía subterránea que no declara ni pagaimpuestos, no los retiene, no figura en ningu-na estadística ni se vincula para nada con elsistema económico oficial. Por lo general sepresenta en lugares bastante aislados y suefecto sobre la economía total del país es ínfi-ma. En países menos desarrollados el fenó-meno suele tener mayor importancia, aunquese carece de datos concretos que permitanevaluar su exacta incidencia; se ha hablado yse habla de una economía subterránea tam-bién con referencia a los países socialista, don-de posiblemente esta forma de operar tran-sacciones es además una forma de parcial al-zamiento contra un sistema opresivo. En épo-cas o países de prohibiciones rigurosas flore-ce por fin el mercado �negro�, en pleno y abier-to desafío al sistema, y al cual concurren tam-bién, desde luego, los funcionarios del siste-ma.

También en nuestras sociedades existe per-manentemente una economía no oficial, que

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más que subterránea es paralela: no es quepequeños sectores de personas están ellas mis-mas integralmente al margen de la economíaoficial y por lo tanto comercian fuera de ella;no son los habitantes de las villas miserias olos vendedores ambulantes los que hacen fun-cionar en principal medida esta economía, sinoque actúan en ella los mismos sujetos econó-micos que también hacen funcionar la econo-mía oficial. No hay una economía arriba y otraabajo, hay dos economías que operan la unaal lado de la otra, simultáneamente y con losmismos actores.

Ello se ilustra claramente con el mercadode divisas. De todos los tiempos, haya liber-tad o no para la compraventa de divisas, o lahaya parcialmente, siempre ha existido unmercado llamado �paralelo�, nombre éste quedesigna con exactitud su índole. A veces sonhasta los mismos operadores autorizados yregulares, los que también hacen operacionesen dólar paralelo; incluso los mismos bancosen más de una ocasión se ha podido saber quelo hacen. Desde luego también las empresas,industriales, profesionales, empleados, etc.,operan cada uno en su medida en la compra yventa de dólares en el mercado paralelo.

Cuando está prohibida la compraventa dedólares, la razón es poderosa: se trata de ha-cer algo que está prohibido (1); cuando está

2.(1) Esto ya ha sido observado en la época pre-consti-tucional. Señala así Juan Agustín García en La Ciudad

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permitida, es no dejar rastros detrás de loscuales pueda venir algún inspector de im-puestos a preguntar mas de la cuenta. Y aúncuando no se tengan en verdad demasiadas omuy importantes cosas que ocultar, de todosmodos una prudencia visceral y ancestralhace que se prefiera, siempre que ello sea po-sible, canalizar las operaciones por el merca-do paralelo y no por el oficial. Siempre en últi-mo análisis se está más tranquilo, aún co-rriendo con la inseguridad que teóricamentedebiera representar una operación al margende la ley.

Ocurre que las represiones, cuando apare-cen, son esporádicas y provocadas casi siem-pre por una ocasional presión oficial paratratar de reducir las operaciones en el mer-cado paralelo, seguramente por un alza delprecio del dólar que el gobierno quiere limi-

Indiana, cap. VII, que �Por entre el tejido de prohibicio-nes, reglamentos y ordenanzas que sugieren una situa-ción económica patriarcal, se desenvuelve otro tejido deargucias para violarlas, una vida de mala fe, de ocultacio-nes y mentiras, formidable lucha de avaricias que se agi-tan como hormigueos bajo la apacible y teocrática super-ficie�. Sobre el tema ver también Fox, Robin, The RedLamp of Incest, New York, 1980, págs; 180; 19 a 21; 140-141 171-173 y sus referencias sociobiológicas.

También José Luis Romero, La experiencia argentina,Buenos Aires, 1980, págs. 18, expresa que la población cam-pesina tenía una existencia que �transcurría al margen delorden social y jurídico; las leyes carecían para ella de todaeficacia, no sólo por el carácter general de la legislacióncolonial, harto desvinculada de la realidad...�

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tar o controlar por unos días. Pasado el mo-mento, todo retorna a la �normalidad� y yapueden seguir haciéndose tranquilamente lasoperaciones en el mercado paralelo.

De manera análoga, cuando se trata de ha-cer una compraventa de bienes o servicios,en grandes o chicos negocios, es frecuenteque se pregunte si será �con IVA� o �sinIVA�. En el primer caso la transacción quedaregistrada y el importe de la operación se in-crementa con el porcentaje legal de impuesto;en el segundo caso, la operación no queda re-gistrada, y se descuenta del precio el porcen-taje de impuestos. En los negocios, por lo de-más, no suele darse recibo si no se lo pide ex-presamente, y por cierto cuando no se da reci-bo no queda registrada la transacción ni se tri-buta impuesto alguno por ella (2)

Estos dos ejemplos bastan para demostrarque existe, en medida imposible de apreciarcon exactitud, una economía paralela a la ofi-cial, que está desde luego desautorizada porel sistema jurídico formal, pero que el apara-

2.(2) Estos hechos son perfectamente conocidos por losorganismos de fiscalización, pero dado que sus fuerzas soncon bastante frecuencia limitadas, prefieren concentrarsus esfuerzos en los evasores más importantes; aún enéstos, con todo, es frecuente que exista un grado de tole-rancia oficial de la evasión tributaria. Con ello puede de-cirse que a la par del sistema tributario formalmente vi-gente, existe un segundo sistema tributario, perfectamen-te real, en el cual hay que tributar algo de impuesto, perono lo que exactamente prescribe la norma.

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to del Estado no se esfuerza a fondo ni per-manentemente por perseguir; dicho de otramanera, que el régimen realmente vigente oimperante en la práctica en verdad práctica-mente tolera ambos sistemas, en el sentidode que carecen de vigencia en forma establelas normas prohibitivas (3).

El tema no ha pasado inadvertido para elderecho económico, y así es como se formu-lan principios conforme a los cuales en la in-terpretación debe tener primacía la realidadpor sobre eventuales ficciones normativas (4);pero ello sólo ocurrirá en los casos que lle-guen a pronunciamiento jurisdiccional, queno serán necesariamente la mayoría (5). Sal-vo esos casos relativamente aislados, �El de-recho público, por cuyo intermedio se pro-dujo la irrupción de la avalancha reglamen-

2.(3) Según la clásica distinción de Kelsen, al carecer devigencia las normas pierden también su validez. Aquí no lapierden totalmente, pero sí en determinados ámbitos o sec-tores. Es como si hubiera un acomodamiento entre ambossectores: el sector de lo establecido, formal, legal y oficial, yel sector de lo no formal, ilegal, no oficial: se respetan mu-tuamente, y tienen al menos una tregua incierta, intranqui-la, pero tregua al fin. Las encaramuzas que de tanto en tan-to la rompen no llegan jamás a una guerra total que puedatener vencedores o derrotados definidos; más aún, veremosluego que están profundamente entrelazados.

2.(4) Ver por ejemplo Olivera, Julio H. G., Derecho eco-nómico, 2a ed., Macchi, Buenos Aires, 1981, pág. 35 a 45.

2.(5) Y puede así formularse para la economía la mis-ma observación que registra Cassese para la administra-ción, supra, nota 1.(3).

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taria generada por el intervencionismo esta-tal a partir de los años 30, presenta una ima-gen caótica, falta de cualquier sistema. Hiper-trofiado en algunos sectores, como la legisla-ción impositiva y previsional, carece de nor-mas indispensables en otros� (6); �El desfa-saje entre los hechos sociales y el Derechoadquiere mayor relieve al examinarse el con-junto de normas que inciden en los aspectosestructurales del desarrollo económico� (7).

Así por ejemplo, en lo relativo a la legisla-ción antimonopólica, se ha dicho que �Dehecho, la incidencia de las mismas como ins-trumentos de control del poder económicoha sido prácticamente nula. Los casos deaplicación de sus mecanismos no superan entotal la docena, y la mayoría de ellos se refie-re a situaciones monopólicas de escasa im-portancia. Sin embargo, la ineficacia de la le-gislación antimonopólica no ha motivado es-fuerzos de reforma significativos, lo que su-giere que, aún como letra muerta, estos ins-trumentos han cumplido alguna función útilen el sentido de brindar una cobertura legalal ejercicio del poder económico� (8).

También puede ser ilustrativo compararesta situación con lo que en derecho fiscalse denomina parafiscalidad: la atribución

2.(6) White, Eduardo, El derecho económico en AméricaLatina, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1977, pág. 31.

2.(7) White, op. cit., pág. 32.2.(8) White, op. cit., pág. 33.

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que el Estado confiere a ciertas personas, pú-blicas o privadas, para que perciban tributosen provecho propio (9); esa es la parafiscali-dad formal, la que el propio sistema introdu-ce en forma expresa y como parte de sí mis-mo. Pero, ¿qué decir cuando la norma tribu-taria es �. . .pésima: usualmente exorbitan-te, abusiva, confusa, tumultuaria e inestabi-lísima�; cuando �no se observa aquí ni elprincipio de legalidad, ni el de igualdad, niel de proporcionalidad, ni el de las inmuni-dades. . . ni el de la armonía tributaria�? (10).En tales casos �La práctica tributaria . . . pesaen exceso sobre unos pocos, libera escan-dalosamente a muchos otros, oprime a losbuenos contribuyentes, deja libres a los . . .defraudadores . . . alimenta a los fiscalescorruptos . . . obnubila a los administradores . . .engendrando, en fin, un panorama caótico,anárquico y tumultuoso� (11).

Estas palabras de Ataliba referidas a unaenmienda efectuada hace ya algunos años enBrasil, aunque parezcan referirse a una situa-ción extremadamente excepcional, apuntansin duda al problema de cómo la colectividadpercibe un sistema en cuya elaboración noparticipa ni influye, y cómo reaccionan mu-

2.(9) Ataliba, Geraldo, Sistema constitucional tributariobrasileiro, San Pablo, 1968, Ed. Revista dos Tribunais,págs. 178 y 179 y sus referencias.

2.(10) Ataliba, op. cit., pág. XXII.2.(11) Ataliba, op. cit., págs. XXII y XXIII.

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chos frente a él. En materia aduanera más deuna vez se ha escuchado la pregunta de si ta-les o cuales trámites y procedimientos irra-zonablemente complicados, tengan en verdaduna sencilla explicación en la idea de la para-fiscalidad, y se relata el caso en México deque la reforma aduanera encontró su princi-pal resistencia precisamente en los titularesde la percepción extralegal de paratributos,que en la aduana tradicionalmente se habíacreado en cabeza de sus propios agentes (12).En uno u otro país, de una u otra forma, conuna u otra legislación, siempre parece coexis-tir al lado del sistema un parasistema queno es el formal ni el legal, pero que algunaconexión puede tener con él.

Como se advierte, de distintas maneras sepresenta siempre el fenómeno de una econo-mía paralela que funciona con prescindenciade lo que las disposiciones formales del siste-ma indican: sean sus actores grandes, media-nos o pequeños, el hecho del desconocimien-to real del sistema reaparece continuamente.

Ahora bien, todo este lamentable estado decosas es obviamente censurable y peligroso:ningún Estado puede funcionar fácilmente sidemasiada gente se siente legitimada paratransgredir la legislación económica o no pa-

2.(12) Carrillo Castro, Alejandro, conferencia en elSeminario internacional sobre la ley orgánica de procedi-mientos administrativos, Caracas, 1981, Universidad Cen-tral de Venezuela, en prensa.

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gar correctamente todos sus impuestos; hayen ello no sólo un alzamiento contra el siste-ma tributario, en este ejemplo, sino contra elEstado mismo, que no puede ni debe ser ad-mitido, máxime que tiene efectos deletéreossecundarios y perpetra una creciente desigual-dad social, ya que la evasión fiscal la realizanproporcionalmente en mayor medida quie-nes tienen más ingresos, y en menor medidaquienes tienen menos, hasta llegar a los quepor su condición socioeconómica no puedenrealizar evasión alguna por estar por debajode los mínimos imponibles. La injusticia querepresenta frente a quienes no deben tribu-tar impuesto alguno, el que tributen menosimpuesto los que deben hacerlo, es flagrante.

Sin embargo, no es sólo con la denuncia deesta situación por lo demás conocida, comose la corrige: es necesario indagar más pro-fundamente para determinar si es que exis-ten causas más profundas que expliquen estefenómeno, a más del deseo de lucrar ilegal-mente en perjuicio del Estado.

3. El procedimiento administrativoformal e infomal

3.1 El procedimiento en la teoríay en la práctica

Hay países de América Latina que tienenregulaciones integrales del procedimiento ante

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la administración pública, como la Argenti-na, Costa Rica, Perú, Venezuela, Uruguay: sinembargo, es fácil verificar que no hay mu-chas diferencias reales entre el procedimien-to administrativo en dichos países y aquelque se sigue en Brasil, Ecuador, México, Pa-raguay, etc., países en que tal legislación noexiste. Es que en verdad la ley de procedi-miento administrativo, aún hecha con el me-jor criterio jurídico, no se cumple eficazmen-te sin en aquello que tiene de limitativo parael particular y de atribución de potestadespara la administración pública (1); en cuantola ley introduce criterios de publicidad, razo-nabilidad, defensa del administrado, controlde la actividad administrativa, etc., la reali-dad en general muy poco recoge de los nue-vos preceptos. Resulta de ello que subsiste unprocedimiento administrativo real, con reglasy principios que conocen y manejan los quese especializan por ejemplo en gestiones otrámites ante la administración pública, y un

3.(1) Así lo dice Eduardo Ortiz, de Costa Rica, en elseminario internacional comparado de la Universidad Cen-tral de Venezuela realizado en Caracas, noviembre de 1981,�Seminario internacional sobre la ley orgánica de procedi-mientos administrativos�. Igualmente los trabajos y con-clusiones del Seminario de Derecho Administrativo reali-zado en San José, Costa Rica, en agosto y setiembre de1981, Colegio de Abogados de Costa Rica, San José, 1981,en prensa, referido a la Ley General de la AdministraciónPública de dicho país y su comparación con otros sistemas.

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procedimiento administrativo legislado queen parte coincide con aquél y en parte no (2).Es como si fueran dos círculos parcialmentesuperpuestos; en cuanto ambos círculos secortan, tenemos normas que son al propiotiempo legales y reales, en lo que ambos cír-culos no tienen contacto, cada uno tienenormas que son ajenas al otro. Hay así nor-mas legales que no se cumplen, y normasreales que no están en la ley.

3.2 La organización y competenciasformales e informales

Otro tanto ocurre con las competencias yorganización que surgen de las diversas leyesde ministerios, o leyes o estatutos orgánicosde entes administrativos. La atribución for-mal y legal para adoptar decisiones las tie-nen determinados órganos, generalmente dealto rango administrativo, y son tales órganoslos que finalmente aparecerán suscribiendocon su firma los actos que adopten las reso-luciones que sean del caso. Pero toda personafamiliarizada con la administración sabe que

3.(2) Hemos adelantado alguna reflexiones sobre elprocedimiento informal en nuestro libro Procedimiento yrecursos administrativos, Bs. As., 1964, cap. XI, posterior-mente reiteramos en la edición de 1971 y finalmente en elTratado de Derecho Administrativo, Parte General, tomo 2,Buenos Aires, 1975, cap. XVIII.

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ello no es exactamente así, que la resoluciónen realidad resulta de un proceso mucho máscomplejo que no está escrito en ninguna leyy en el cual toman parte activa y decisoria di-versos funcionarios, asesores, etc. Quien quie-re arrimar argumentos útiles trata pues inva-riablemente de detectar quién o quiénes sonlas personas que en cada organismo efecti-vamente tienen peso para la toma de unadecisión.

El fenómeno ha sido observado por mu-chos autores, y así en Francia Alfred Sauvyya señaló hace mucho que �La periferia deeste poder también debe ser incluida en eldispositivo: ujieres que reciben con altivez ydesdén o desaparecen, dejándonos ante unapuerta que lleva la inscripción �entrada pro-hibida�, secretarios o telefonistas que defien-den el acceso al castillo de Kafka. A veces,por el contrario, la acogida en el laberinto esgenerosa, pero surgen dificultades para en-contrar, dentro de la inmensa máquina, lamanecilla que ha de provocar el movimientoesperado�(3). Y las más de las veces ocurre,en la administración pública de los países deAmérica Latina, que se debe salvar tanto lavalla inicial que impide entrar al laberinto,como encontrar luego la manecilla que ha deprovocar el movimiento esperado. La alu-sión de Sauvy al laberinto y al castillo de

3.(3) Sauvy, Alfred, La burocracia, Buenos Aires, 1976,pág. 7/8.

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Kafka muestra bien a las claras la percepciónreal para el administrado de una organizaciónde competencias que la ley define en formaconcreta y clara pero que así resulta total-mente irreal.

Cuando el interesado no logra encontrarcuáles son las particulares manecillas quemueven en cada caso el aparato administra-tivo, entonces para él la decisión administra-tiva resultará en definitiva anónima (4), no ladecisión concreta del ministro tal o el presi-dente cual. En cualquier caso, siempre exis-te diferencia neta y profunda entre la organi-zación formal e informal de la administra-ción.

3.(4) Ver, para el caso norteamericano, Schwartz,Bernard, Administrative Law, Boston y Toronto, 1976, ps.374 y ss., parágrafo 131, y el análisis de los cuatro casosMorgan fallado por la Corte Suprema de los Estados Uni-dos de Norte América, ps. 385 a 394. Para la situaciónargentina y latinoamericana, ver nuestro Tratado de de-recho administrativo, tomo 4.1., Procedimiento y recur-sos administrativos, Buenos Aires, 1980, capítulo VIII,parágrafo 1. Schwartz recuerda las palabras del presidentedel Attorney General�s Committe on AdministrativeProcedure: �la repartición es una gran organización oscu-ra con la cual el ciudadano tiene que tratar. Es absoluta-mente amorfa. El la apreta en el lugar y ella aparece enotro. Nadie parece tener autoridad específica. Hay alguienllamado la comisión, la superioridad (authority); un entemetafísico que parece flotar en el aire y no es un ser hu-mano. Eso es lo que es desconcertante...�

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3.3 Publicidad y silencio

Mientras las leyes y hasta las Constitucio-nes consagran enfáticamente el principio dela publicidad de los actos de gobierno (5), yel más irrestricto acceso de los interesados alas actuaciones administrativas salvo queellas sean calificadas por acto expreso y mo-tivado como �confidenciales�, lo cierto es queen la práctica tales disposiciones jamás secumplen fácilmente. La tradición administra-tiva hispanoamericana es del silencio, el secre-to, la reserva, no la publicidad. No se tratade que el funcionario público considere querealiza con ello una actividad ilícita: al con-trario, él percibe que lo correcto, lo debido,lo lícito y normal, es ser celoso guardián detoda información administrativa, y sobretodo no proporcionársela a los administradoso terceros, pues ello puede �comprometer-lo� (6). Si le informa de la ley que dispone

3.(5) Nos remitimos, para la ley venezolana, a nuestroartículo Algunos aspectos del procedimiento administrativoen Venezuela, �Revista de Derecho Público�, número 8, Ca-racas, 1982, en prensa, parágrafo 6. Para el derecho argen-tino, nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 4.1.,Procedimientos y recursos administrativos, Buenos Aires,1980, capítulo IV y sus sus referencias comparativas.

3.(6) Como dice Wade, H.W.R., Towards Administrati-ve Justice, Ann Arbor, 1963, pág. 20, �Su obligación es mannersea sí mismo y a su personal fuera de la luz�.

Es importante destacar que en los países desarrollados

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lo contrario, su incredulidad será genuina:realmente él percibe a esa norma como ile-gal (7), no se sabe cómo ni porqué, pero tie-ne conciencia de que la conducta esperada deél por la sociedad en la cual se encuentra, noes en absoluto la descripta en la ley sino aque-lla que sin ninguna dificultad aprehende desus superiores y compañeros de trabajo (8);

se ha generado en los últimos años una fuerte tendenciaa la eliminación de los reductos de reserva y secreto. Verpor ejemplo Rowat, Donal C. (compilador), AdministrativeSecrecy in Developed Countries, Columbia University Press,Nueva York, 1979; del mismo autor, The Right to Know:Essays on Governmental Publicity and Public Access toinformation, Carleton University, Ottawa, 1981; Keeping ittoo Dark, en �Policy Options�, vol. 2, número 3, julio-agosto de 1981, pág. 39 y ss.; Freedom of Information Billtoo Restrictive, diario �sunday Star�, noviembre 22 de1981. página C-5.

3.(7) No debe esto sorprender demasiado, si se tieneen cuenta que similares contraposiciones se han hecho,con una escala de valores irreprochable, desde el ángulode la filosofía del derecho, por ejemplo Radbruch, Gustav,Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Buenos Aires,1962, traducción del artículo Gesetzliches Unrecht undÜbergesetzliches Recht, cuyo juego de palabras y de con-ceptos es perfectamente de aplicación al caso, con la pro-funda diferencia de que los valores en juego estarían enel presente caso invertidos. No es que lo valioso se oponeal derecho escrito para intentar superarlo, sino que alrevés, lo disvalioso es eregido en �derecho� por encimadel derecho escrito.

3.(8) Esto no es sólo propio de los países en desarrollo,aunque sí más grave. Señala Wade, H. W. R., TowardsAdministrative Justice, Ann Arbor, 1963, pág. 20, que �elagente público, desde el comienzo hasta el final de su ca-

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que por otra parte es exactamente la mis-ma con la cual se debe enfrentar en cuantoadministrado frente a otras reparticiones.

No podemos aquí sino reiterar que tal ten-dencia al secreto y a la reserva es profunda-mente censurable, y que debería darse el másestricto cumplimiento al principio de la pu-blicidad de las actuaciones que consagran lasnormas vigentes, tanto constitucionalescomo legales y reglamentarias.

3.4 Las reglas formales y reales del tránsito

Otro ejemplo nos servirá de subsiguienteaproximación: las reglas administrativas detránsito en la Argentina indican que paraadelantarse a otro vehículo debe hacérselopor su izquierda; pero ocurre que los vehí-culos que circulan por calles y caminos a bajavelocidad (y pueden requerir ser supera-dos por otro que necesita pasarlos), lo haceninvariablemente por la izquierda de la calleo ruta. Si el que quiere pasarlos les hace se-ñales con la luz o incluso les toca bocina, difí-cilmente le atenderán la señal y se desviarána la derecha para dejarle paso por la izquier-da. Y en cualquier caso tardarán bastante en

rrera, respira una atmósfera de trastienda y, como lamodesta violeta, escapa a la luz del día�. Hemos tratadoel punto en nuestro Tratado de derecho administrativo,tomo 2, Parte General, cap. XVIII, puntos 7 y siguientes.

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darse cuenta de que se los quiere pasar, por-que en primer lugar no tienen la costumbrede mirar por el espejo, ni consideran que seaincorrecto transitar por la izquierda. Lesgusta hacerlo.

Ante esta situación, el que quiere pasar aun vehículo que tiene delante suyo, tiene laopción de hacerlo por la derecha, en formapráctica, rápida, sencilla, y casi sin problemaalguno, o de tratar mediante señales y bocinade desviarlos a la derecha para hacerlo por laizquierda. La opción y su solución son cla-ras: todos se adelantan, entonces, por la de-recha.

3.5 Los canales formales e informales paratoda tramitación

Si utilizamos los términos en el sentido fa-miliar de que hacer las cosas bien, como co-rresponde, es hacerlas por �la derecha�, yque hacerlas mal es hacerlas �por la izquier-da�, ocurre que algo parecido pasa a diariocon casi todo. El trámite que se quiere enca-rar �por derecha�, conforme a las normasformales preestablecidas, está destinado alfracaso o al menos a ser más engorroso y di-ficultoso que aquel que se hace �por izquier-da�, por otras vías informales y mas persona-les. Hay ejemplos constantes, llegando has-ta el código de faltas de la Provincia de Bue-

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nos Aires: el detenido por presuntas infrac-ciones menores que apela, tarda mucho másen obtener su libertad que aquel que no lohace, y ello surge así de la propia sumatoriade los plazos procesales establecidos en la ley:la ley ya nos sugiere que por su camino va-mos mal (9).

¿Qué hace la persona que tiene que hacerun trámite en alguna oficina pública? Si quie-re resultados, no trata de hacer el trámite talcomo él está previsto, pues ello le implicaráinnúmeras visitas a la repartición, cada vezllenando el requisito adicional que se acuer-dan de pedirle (10), sino que trata de conse-guir una �recomendación� (11) un �contac-

3.(9) XI Congreso Nacional de Derecho Procesal. La Pla-ta, 1981, comisión IV, Derecho procesal administrativo, pun-to c), ponencias presentadas y conclusiones aprobadas.

3.(10) Se trata de lo que también se llama la informa-ción por �cuentagotas�, como expresó para el caso de Méxi-co Alejandro Carrillo en el �Seminario internacional so-bre la ley orgánica de procedimientos administrativos�, Cara-cas, noviembre de 1981, Universidad Central de Venezue-la, en prensa.

3.(11) Está tan difundido el procedimiento, que no esa veces bien visto que una persona que esté en situaciónde dar una �recomendación�, no la dé: ello lleva a quelas recomendaciones se dan, pero con distintos gradosde intensidad del mensaje, lo que hace que �El funciona-rio que recibe recomendaciones sabe distinguir muy bienlas que realmente cuentan con apoyo de las que resultanmeramente formales�, como dice Sauvy, Alfred, La buro-cracia, op. cit., pág. 63, en palabras estrictamente aplica-bles a nuestros países.

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to�, un �enchufe�, uno que conozca a alguienadentro del tal repartición, el cual le puedaresolver el problema como �gauchada�, como�favor�.

Aparecen así los �contact men� o �abre-puertas�, lo que explica el por qué ocupan al-tos cargos empresarios personas de vincula-ciones políticas pero aparentemente no nece-saria formación empresaria (ex-Ministros ySecretarios, oficiales superiores retirados delas fuerzas armadas, etc.). A nivel más mo-desto, son los indispensables �gestores� a ve-ces profesionalizados (12).

Conviene evitar en este punto generaliza-ciones de crítica, pues si bien es obvio quemuchas de las prácticas que estamos descri-biendo son fuertemente censurables, no porello ha de pasarse al extremo opuesto de ala-bar el puro procedimiento escrito. Siempreserá conveniente al interesado en un expe-diente administrativo o judicial intentar acer-carse personalmente a quienes tienen que in-formar, tramitar, dictaminar o decidir lacuestión, restituyendo al procedimiento algode la inmediación que perdió, y siempre es

3.(12) Esto, siempre que se llegue a la corrupciónextrema de que se deba tener una �atención�, o haya que�gastar� algo, hecho tan frecuente que en algunos casosllega a tener tarifas más o menos oficiales, que permitensaber cuánto �cuesta� tal o cual trámite. Todo esto vamostrando una violación sistemática al �sistema�, lo cualproduce como es obvio dos sistemas aparentemente anta-gónicos que subsisten de algún modo simultáneamente.

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conveniente al propio interés público que elfuncionario tenga también una impresión di-recta de las personas cuyas peticiones consi-dera. Lógicamente, pasar de allí a mayores,llegando a la venta de influencias, es notoria-mente inconveniente y disvalioso (13).

3.6 Conclusiones parciales

Sería largo enumerar los múltiples supues-tos en los cuales el procedimiento adminis-trativo funciona en base a normas y princi-pios reales y vigentes, que no son los queconsagran las leyes igualmente �vigentes�de procedimiento administrativo. Basta conello, pensamos, para mostrar como ademásdel sistema legal de procedimiento adminis-trativo se advierte además fuertes indiciosde la existencia de todo un parasistema pro-cedimental.

4. La Constitución real

4.1 El sistema paraconstitucional

Los autores de ciencia política han traba-jado en similar sentido, al analizar las dife-

3.(13) Suponemos que es innecesario destacar que re-pugna a todo sentido ético, individual o social, la comisiónde conductas de esta índole, v. gr. nota 3.(12).

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rencias entre la Constitución formal y la Cons-titución �real�, entendiendo por tal la queefectivamente se cumple. Así por ejemplo, sise tiene en cuenta que la declaración de esta-do de sitio es claramente una medida de ab-soluta y total excepción dentro del régimenconstitucional, y sólo para circunstancias ex-cepcionales, es evidente que al implantárseloen la práctica con una frecuencia y duraciónsignificativas, importa de hecho una prácticaconstitucional diferente de la que surge deltexto formal (1). En el caso argentino, quizás

4.(1) Cabe cuestionarse aquí si no existen dos paralelis-mos: uno, el que explicamos en el texto, en el sentido de quela norma constitucional está de hecho desconocida, y que enla práctica impera otra normativa que la dispuesta en laley fundamental; otro, si la propia ley fundamental no in-curre en un razonamiento paralelo al prever ella misma suvirtual suspensión: �Con la figura del Estado de excep-ción, la ley pretende protegerse de toda posible eventuali-dad adversa. Quiere, así, ceñirse al imperio de la ley aúnaquello que por su naturaleza es ilegal. Se aspira a la vigen-cia de las normas cuando no hay más que hechos en osten-sible contraposición al orden estatuido�, como dice DiegoValadés, La dictadura constitucional en América Latina, Méxi-co, 1974, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pág, 155.Esa duplicidad conceptual, que guarda analogía con el casodel Dr. K que plantea Carrió en Sobre los límites del len-guaje normativo, Buenos Aires, 1973, Ed. Astrea, pág. 28a 33, tiene en América Latina muchos antecedentes, uno delos cuales, que recuerda Valadés, es el de Rosas en la Ar-gentina: �Por esa razón, resulta en extremo frecuente queen las instituciones de excepción encuentren su apoyo dic-taduras inconfesas, que pretenden refugiarse en una apa-

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un poco exagerado, el estado de sitio en losúltimos cincuenta años tuvo los siguientes pe-ríodos de vigencia:

Desde Hasta

1) 7-IX-1930 2-II-19322) 19-XII-1932 6-V-19333) 30-XII-1933 6-VII-19344) 16-XII-1941 6-VII-19455) 26-IX-1945 23-V-19466) 28-IX-1951 27-VI-19577) 30-X-1957 30-XI-19578) 11-XI-1958 20-IX-19639) 30-VI-1969 22-V-1973

10) 6-XI-1974 hasta el presente

Surge de ello que en más de la mitad de esetiempo lo �excepcional� ha sido la normareal.

Pero no se trata sólo de eso: también du-rante períodos harto prolongados el gobier-no civil, electo por la población, es desplaza-do por un golpe militar que implanta un go-bierno de facto de origen castrense. Tambiénaquí la experiencia argentina (1�) y latinoa-

rente constitucionalidad� (pág. 157). Como se ve, tambiénaquí el doble sistema tiene antecedentes de larga data.

4.(1´) Potash, Robert A., El ejército y la política en laArgentina, 1928-1945. De Yrigoyen a Perón; ídem, 1945-1962. De Perón a Frondizi, dos volúmenes, Buenos Aires,1981.

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mericana es frondosa, y valga la pena seña-lar que la culpa no la tiene principalmentela ambición de poder de los militares sino lafalta de unión de los civiles en el manteni-miento del orden constitucional (2). Si en laConstitución el gobierno es representativo,republicano, y se elige periódicamente por lapoblación, en la realidad el gobierno es al-ternativamente civil por breves períodos, ycastrense por períodos intermedios cada vezmás prolongados en los últimos años.

No se trata, por lo demás, sólo de un in-cumplimiento parcial de algunas o muchasnormas constitucionales. En algunos paíseslos gobiernos de facto llegan a producir nor-mas �revolucionarias� que modifican o en-miendan la Constitución en determinadosaspectos, y hasta se llega a emitir cuerposnormativos casi completos o integrales derango constitucional que dejan de lado laConstitución. La cuestión llega hasta tal pun-to que algunas publicaciones especializadas,por ejemplo en Chile, indican que existe un�ordenamiento constitucional� en el cual ellugar primero y principal lo ocupan todas las�actas� seudoconstitucionales y demás nor-mas derivadas, y un lugar accesorio y secun-dario lo ocupa, al final de la publicación, lapropia Constitución (3).

4.(2) Potash, op. cit., vol, 2, pág. 507.4.(3) Soto Kloss, Eduardo, Ordenamiento constitucio-

nal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1980.

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Resulta claro que existen así dos cuerposde normas �constitucionales�, unas constitu-cionales y las otras inconstitucionales, peroque las que se aplican realmente son las se-gundas a despecho de las primeras. Al ladodel sistema constitucional existe y funcionaasí un sistema paraconstitucional.

Este parasistema constitucional, ¿es disva-lioso para la mayoría de la ciudadanía? Si to-mamos como dato ilustrativo la cantidad degobiernos militares que han aparecido y per-durado con indudable y apreciable apoyo civilinicial, si atendemos a la conclusión de Potashantes citada, y si le sumamos la observaciónde que la participación �base de una demo-cracia moderna� en verdad no es el senti-miento mayoritario en América Latina (4),deberemos lamentablemente expresar que no,que la civilidad clama por la Constitución sólocuando se ha agotado el respectivo gobier-no militar de turno. A la inversa, cuando seagota o desgasta un gobierno civil, en lugarde procurar sustituirlo electivamente porotro gobierno civil, se opta por pedir a losmilitares que tomen el poder (5). De nada

Primero se publican las metas, principales, etc., guberna-tivos; luego las actas constitucionales; más adelante lostextos complementarios; por fin la Constitución que todoslos actos anteriores modifican, derogan, sustituyen o sim-plemente ignoran.

4.(4) Infra, capítulo IV y sus referencias.4.(5) Es que, como se ha observado, las fuerzas arma-

das desempeñan generalmente el rol de un partido con-

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vale que las personas digan que son democrá-ticas y están al servicio de la Constitución,si sus acciones no respaldan tales afirmacio-nes. Con lo cual llegamos al pleonasmo totalde que la mejor prueba de que la ciudadaníano considera del todo valioso el sistema cons-titucional, es precisamente que no vive deconformidad a él (6).

Por nuestra parte, no podemos sino insis-tir una vez más en la necesidad de cumplircon el sistema constitucional, y de ajustarnosa sus resultados aunque los sucesivos gobier-

servador: Neilson, James, The Missing Conservative, �Bue-nos Aires Herald�, diciembre 4, 1980; del mismo autor,La vorágine argentina, Buenos Aires, 1979, págs. 106 a 108.

4.(6) Para muchos el voto es una opción insuficiente ovacía, y al no quedar satisfechos con el resultado delvoto ni encontrar tampoco oportunidad suficiente de ejer-cer otras influencias legales sobre el curso de los aconte-cimientos públicos, acuden nuevamente a golpear laspuertas de los cuarteles en busca de la misma ayuda quehace apenas pocos años parecióse repudiar. Las minoríasque quedaron excluidas de participar en el gobierno ma-yoritario, consiguen entonces inconstitucionalmente másinjerencia aún que la mayoría les retaceó, perola obtienen ahora no ya como participación sino comoparte del gobierno mismo. Esto, desde luego, lleva alcírculo vicioso de que el siguiente gobierno constitucionalno se sentirá inclinado a darles participación algunasino antes bien al contrario a penalizarlos, neutralizarlosy excluirlos de toda forma del cogobierno; lo cual poneen movimiento el siguiente ciclo...

Nadie resigna en su turno la tensión de ejercer elpoder de manera unilateral y excluyente, realimentandoentonces el proceso.

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nos que resulten de él no sean precisamenteaquellos por los cuales hayamos votado.

4.2 El gobierno paralelo

Cuando hay gobiernos civiles, por lo gene-ral las autoridades militares se hacen sentiry funcionan como grupo de poder: cuandohay gobierno militar se produce una escisiónentre los militares que ejercen el gobierno ylos que están sólo al mando de tropas. Losprimeros, aunque mantengan sus grados y sucarrera militar, lo cierto es que no comandantropa cuando ocupan un ministerio u otrocargo público; los segundos si bien son mili-tares dentro de un gobierno militar, no tie-nen un cargo político o administrativo en elsistema.

Ello produce una situación en la cual losúltimos están constantemente intentando ejer-cer poder político, legitimados como lógica-mente se sienten dentro del sistema, por elhecho de tener mando de tropas. Al fin decuentas, si otros militares ejercen poder ci-vil por haber tenido comando de tropas, ¿porqué no ellos? Pues al fin y al cabo son toda-vía más militares, más puros, más profesio-nales, que los primeros y por tanto tienenilógicamente aún más legitimación �en eserazonamiento� para hacerlo. Ello producelo que se ha llamado precisamente un gobier-

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no paralelo: �los comandantes de los cuer-pos de ejército han actuado en sus respecti-vas áreas con fuerza de autoridad parale-la� (7).

Desde luego, la cuestión del gobierno para-lelo no se limita al tema de cuánto compar-ten el poder civiles y militares, sino tambiéna diversos fenómenos, suficientemente cono-cidos, de grupos de presión que ejercen nosólo influencias sino también poder real. Asípor ejemplo los sindicatos han ejercido du-rante mucho tiempo un poder político con-creto e importante, y también diversos gru-pos empresarios tienen ocasional ejerciciotrascendente de poder.

Más aún, existen instituciones estables ypermanentes que funcionan bajo la hipótesisde constituir un gobierno o una administra-ción paralela. Explicamos en otro trabajocómo los órganos de asesoramiento y coordina-ción en la Presidencia de la Nación (Secreta-ría General, etc.) en todos los tiempos se cons-tituyen en verdaderos ministerios parale-los, que compiten frontalmente con las atri-buciones que los ministros están llamados

4.(7) Schönfeld, Manfred, El enfrentamiento entre losgrupos de poder, �La Prensa�, 17-XI-81. Así como hay aveces autoridad militar paralelas, hay en algunas épocaspartes de una administración paralela. Así también, porejemplo, se ha podido hablar en diferentes épocas y paí-ses americanos de fuerzas parapoliciales y paramilitares,que no son sino otra manifestación de la existencia y fun-cionamiento de un parasistema.

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constitucionalmente a ejercer, y esto tanto engobiernos militares como civiles (8), naciona-les o extranjeros.

Pareciera en definitiva como si siempreexistiera una tendencia a emerger fuentes depoder que difieren de las de la administracióninstitucionalizada conforme a la Constitucióny a las leyes, y que esas fuentes de poder tam-bién se organizan y ejercen un poder parale-lo.

Va de suyo que esta duplicación de la ad-ministración no es en absoluto sana para elpaís, y que debe intentar corregírsela.

5. Lenguaje y metalenguaje (1)

Existen también dos lenguajes paralelos,del mismo modo que dos economías, dos

4.(8) Nuestro trabajo L�organisation administrative dutravail gouvernemental, en el libro del mismo nombre delInstituto Internacional de Ciencias Administrativas, Bru-selas, 1982, en prensa. Véase también Roth, Roberto, Losaños de Onganía, Buenos Aires, 1981, para un testimoniodirecto del funcionamiento de este tipo de organismos; deImaz, José Muis, Los que mandan, Bs. As., 1965, ps. 38 y39, 42 y 43.

5.(1) Genaro R. Carrió, en su magnífica obra Sobre loslímites del lenguaje normativo, op. cit., pág. 21 y ss., analizavarios casos de dislates y absurdos que se pueden cometercon el lenguaje normativo: el caso del Dr. K que relata, esparticularmente ilustrativo. Dice Carrió que se trata de �sin-sentidos que origina el uso del lenguaje normativo cuandoquien lo emplea quiere realizar la difícil pirueta de atrave-

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constituciones y dos derechos paralelos. Unoes el lenguaje de la palabra �oficial� que sehace para el consumo del público y la prensano informados, o ingenuamente para el exte-rior (1�). Son los discursos declamados, alti-sonantes, en que todo está magníficamentebien, la moneda no será devaluada, el quecompre dólares perderá, etc. Otro es el len-guaje real, reservado para los muy amigos, enel cual se aclara que lo que está magnífica-mente bien es el grupo gobernante y no elpaís, que el dólar será devaluado ese día en

sar algunos de los límites o fronteras internos del mismo sinatravesarlos realmente� (pág. 21). A partir de la observa-ción de Carrió nos preguntamos en este acápite si no haytambién toda una técnica o mecánica de lenguaje irreal, cuyosignificado no es el que textualmente surge de su lectura,y al cual �salvo que uno lo rechace como sugiere el autoren la página 33 para su empleo central� se presta una impor-tante cantidad de gente y de medios de comunicación social.Algo de eso adelantó también Ortega y Gasset en 1929, cuyaspalabras recordamos infra, notas 5.(5) y 5.(6).

Ver también Carrió, Genaro R., Notas sobre derecho ylenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965.

5.(1´) En el exterior, por supuesto, no se convence acasi nadie. En el interior, �están las masas latinoameri-canas, que no hablan, pero que esperan que sus dirigen-tes hablen por ellas, y que demostradamente están dis-puestas a dar un crédito excesivo a quien sepa formularde manera fluida y fácil hipótesis agradables a nuestrapsicología colectiva. Eso puede dar lugar a la emergen-cia de grandes demagogos�; Rangel, Carlos, Del buen sal-vaje al buen revolucionario, Caracas, 1981, Ed. MonteAvila, 8° ed. pág. 205.

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un tanto por ciento, y que ganará seguro elque compre y perderá el que crea.

Hay incluso ejemplos destacados de estedoble lenguaje: cuenta un empresario argen-tino que cuando se discutía si la Argentina seadheriría o no al embargo cerealero norte-americano a Rusia con motivo de la invasióna Afganistán, tanto el Ministro del Interiorcomo el Ministro de Economía le decían enforma expresa, en círculo de amigos, que laArgentina se adheriría al embargo; pero unfuncionario de rango intermedio, represen-tante en el exterior de la Junta Nacional deGranos, aclaraba en cambio expresamenteque tales declaraciones eran �puro verso�, quela Argentina en verdad no se iba a adheriral embargo (2): el segundo estaba al pareceren lo cierto.

Lo mismo cuando los políticos anuncian elmagnífico país que lograrán hacer realidad silos eligen para tales o cuales cargos, o los mi-litares llamados y apoyados por civiles a to-mar el poder, anuncian desde el cargo losplanes y programas de acción que pondránen marcha: ya es sabido que en realidadhay que analizar por sus comportamientospasados qué es probable que hagan en elfuturo (3), pues no se deben tomar al pie de

5.(2) Piñero Pacheco, Raúl, La desgeneración del 80, Bue-nos Aires, 1981, págs. 91 y 92.

5.(3) Un claro ejemplo explica Rangel, op. cit., págs.218/9, en el caso de Perón.

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la letra tales planes y promesas. Cuando ungobernante civil o militar efectivamente in-cumple sus promesas electorales o sus enun-ciados principios, nadie se asombra demasia-do ni menos lo censura fuertemente, pues sa-bido es que sus palabras no eran para sercreídas a pie juntillas. Sólo los muy jóveneso los muy ingenuos quedarán decepcionadosy se sentirán defraudados.

Se torna así especialmente sutil el mecanis-mo de manejo y comprensión de la vida pú-blica local: hay que saber por una parte en-tender el derecho y la constitución escrita,hay que conocer los discursos y proclamacio-nes oficiales, hay que analizar los planes yprogramas del gobierno y de los aspirantesa ser gobierno; pero al propio tiempo hayque aprender a percibir cuáles son las reglasjurídicas con las cuales la sociedad realmen-te se maneja, cuáles son los pensamientos queefectivamente guiarán las acciones y no losque se anuncia que las guiarán, hay queaprender a detectar cuáles serán las accionesque efectivamente serán puestas en ejecucióna diferencia de las anunciadas, hay que en-contrar contactos, relaciones, vinculaciones,amigos, en tantos lados como se pueda, puessin ellos será mucho más difícil cualquier ac-ción o decisión.

Naturalmente que este estado de cosas espoco menos que esquizofrénico, pues obligapermanentemente a un doble ejercicio men-

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tal, a pensar y callar, a leer y escribir siempreentre líneas, a adivinar (4) a detectar el len-guaje no verbal, a ser cauteloso desde la lec-tura del diario a la mañana pasando por laaudición radial o televisiva, a filtrar en la ca-beza toda información, a ubicar y valorar lafuente de cada información para, según suautoridad intrínseca, jerarquizar consecuen-temente la probabilidad de que sea cierta, et-cétera; llegamos así a tener una mente para-lela. De seguir por ese camino, terminaremospor no creer a quien nos dice la verdad, porofendernos ante quien hable con claridad, porpedir en suma a través de nuestros compor-tamientos que no nos hablen claro (5), que

5.(4) Ya V. S. Naipaul * ha observado que no parececasual que Borges sea argentino. Algo del alma colecti-va está presente por ejemplo en sus Ficciones, ObrasCompletas 1923-1972, Emecé Editores, Buenos Aires, 1974,págs. 425 y ss.. Leyendo los múltiples planos imaginariosde Las ruinas circulares (págs. 451 a 455), El jardín de sen-deros que se bifurcan (págs. 472 a 480) o La biblioteca deBabel (págs. 465 a 471), resulta obvio que mucho menoscomplicado es manejar a diario con un doble sistema detodo: al final de cuentas, son nada más que dos sistemas.Sin embargo, los planos de Borges sólo pretenden ser ima-ginarios, literarios, y no aspiran a guiar las acciones de loshombres. De allí que lo que en Borges es un hermoso ejer-cicio estético, sea en la sociedad un juego peligroso quepuede resultar potencialmente autodestructivo.

*Ver Naipaul, The Return of Eva Perón, Londres, 1980.5.(5) El hablar claro se ha transformado incluso en

una falta de tacto social, en una descortesía hacia elinterlocutor. Decía Ortega y Gasset que �como el argen-

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usen subterfugios y circunloquios, que nosmientan y disfracen la verdad pues ya nos en-cargamos nosotros, suficientes, de traducirsu mensaje a pensamientos claros que noso-tros tampoco explicitaremos a los demás.Como no aclaramos ni explicamos nuestra in-terpretación de los metamensajes, no sabe-mos tampoco si hemos entendido bien, ni sa-ben los otros qué entendemos nosotros.

Es como si nos hubiéramos colectivamenteprohibido hablarnos clara y sinceramente.�Todos lo sabemos (tal o cual cosa), pero nopodemos (o no debemos, o no nos atrevemosa, o no nos conviene) decirlo�, es la clave dellenguaje público y privado. Estas pautas delenguaje y expresión nos vienen impuestas,no por una censura o imposición sistemática,sino por una autocensura individual (6) y una

tino no suele ser lo que realmente es, sino que se ha trasla-dado a vivir dentro del personaje que imagina ser, el tactono sirve para nada. No se palpa lo impalpable. Por eso enBuenos Aires todo movimiento que se haga hiere a alguien,viola alguna personalidad secreta, ofende a algún fantasmaíntimo. Preocupado elo argentino de que reconozcamos sufantasma personal, permanecerá artillado frente a noso-tros�. Ver El hombre a la defensiva, en El espectador,Obras completas, op. cit., pág. 642 y ss. pág. 651.

5.(6) Por ello ha dicho Ortega y Gasset en El hombre ala defensiva, op. cit., pág. 649, que en el caso del argentino,él es �un hombre a la defensiva�; �cuando el prójimo seacerca hermetiza más su alma y se dispone a la defensa�;�Que atacado se defienda es lo más congruente, pero viviren estado de sitio cuando nadie nos asedia es una propen-sión superlativamente extraña�. Según Ortega, hay en esta

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censura social parasistemática. ¿Se quiereacaso una descripción mejor de una sociedadenferma?

Advertimos así la gravísima distorsión quese va produciendo en el alma colectiva, queen un círculo vicioso deforma a su vez nosólo toda comunicación verdadera entre laspersonas, entre gobernantes y gobernados,sino también todo el proceso de formación yaplicación del derecho.

6. La moral paralela

Hay finalmente un doble standard moral,doble moral o moral paralela: personas queson esencialmente respetuosas de los valorescomunitarios, pero que no tienen reparo mo-

actitud mucho de defensa de un status o rol; �a este tipode hombre le preocupa en forma desproporcionada su fi-gura o puesto social. Lo excesivo de semejante preocupa-ción sólo se comprende si admitimos dos hipótesis: 1°), que. . .el puesto o función social de un individuo se halla siem-pre en peligro por el apetito de otros hacia él y la audaciacon que intentan arrebatarlo; 2°), que el individuo mismono siente su conciencia tranquila respecto a la plenitud detítulos con que ocupa aquel puesto o rango� (págs. 650 y651). Además, �el rango público de cualquier orden queun individuo posee está en constante peligro por la pre-sión de apetitos en torno, que ningún otro imperativo mo-dera. Donde la audacia es la forma cotidiana del trato, esforzoso vivir en perpetua alerta� (pág. 651).

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ral alguno a cometer determinadas transgre-siones. El honesto señor casado que conside-ra inmoral el divorcio no vé para nada obje-table tener una querida. No se trata tan sólode una moral de Tartufo, de un puro cinismo:se trata, peor aún, de la honesta convicciónde que ambas actitudes no son incompatiblessino, bien al contrario, perfectamente cohe-rentes (1).

No se trata entonces de transgreciones a lamoral, sino estrictamente de la vivencia deuna doble moral. Por esta vía de razonamien-to y de sentimiento es como en absoluto seconcibe como inmoral la vivencia del doblesistema que estamos exponiendo: quienes sehabitúan a él lo toman como un dato de larealidad al cual no cabe en modo alguno for-mular reparos de orden ético. Esta doble mo-ral, o existencia de dos standards morales queconviven en el alma colectiva, aparece no sóloen materia sexual o política: está en ver-dad presente en todos los órdenes de la vida,y así es como más de un profesor universitario,por ejemplo, no considera en absoluto inmo-ral plagiar a los demás autores. Si el autorplagiado quisiera hacer una querella criminalal plagiario, encontraría quizás él mismo a la

6.(1) Una segunda explicación del mismo fenómeno,algo más compleja, hemos efectuado en Planificación, par-ticipación y libertad en el proceso de cambio, México yBuenos Aires, 1973, capítulo X. Volveremos sobre el tema,parcialmente, en el punto 4 del capítulo II.

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inversa que la comunidad le formula reparos�éticos�, por querer tal vez aprovechar deuna sanción penal �formal� para en verdadlibrarse de un adversario o discípulo infiel.Lo mismo pasa con el comerciante que quie-re denunciar al competidor desleal que nopaga los impuestos, y así sucesivamente con elestudiante que se copia en los exámenes, elmaestro que no enseña, y en general todosaquellos que ejercen una actividad cualquie-ra sin dedicación, sin responsabilidad, sin vo-cación, sin espíritu de servicio a la comuni-dad. Todo se hace entonces regular o mal,nada es indispensable por imperativo éticohacerlo bien. �Total, si todo anda igual, ¿a quéimponerse uno mismo limitaciones y restric-ciones que no vienen impuestas socialmen-te?� (2)

6.(2) Esto también lo señaló hace tiempo Ortega yGasset, al expresar que �no se ha adscrito nunca a la acti-vidad que ejerce, no la ha aceptado como su vital destino,no la considera jamás definitiva, sino a manera de etapatransitoria para lo único que le interesa: su avance enfortuna y jerarquía social� (págs. 652 y 653). �Los oficiosy puestos pueden ser...situaciones externas al sujeto, sinadherencia ni continuidad con un ser íntimo. Son posicio-nes, en el sentido bélico de la palabra, ventajas transito-rias, que se definen mientras facilitan el avance indivi-dual�; el individuo no ve ocupación o profesión �irrevoca-blemente... como su destino vital, sino como algo que a-hora le pasa, como una mera anécdota, como papel. Deeste modo la vida de la persona queda escindida en dos:su persona auténtica y su figura social o papel� pág. 654)�No hay vida sin vocación, sin llamada íntima� (pág. 656),

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Pareciera entonces que si la doble moralreflejara claramente la existencia y funciona-miento de un doble sistema de todo: el siste-ma formal, con sus preceptos expresos o im-plícitos del deber, sea constitucional, políti-co, tributario, administrativo, etc., y el para-sistema. La doble moral implica la consignade que el sistema no debe ser cumplido fielni íntegramente, que ello carece de sentido;es el parasistema el que da entonces realidady sentido obligacional a las conductas indivi-duales. Que esto es censurable, no haría faltadecirlo. ¿Pero por qué se produce este fenó-meno?

Dicho de otra manera, el problema es de-masiado grave y generalizado, la falta de con-vicción moral que apoya al sistema demasia-do extendida, la falta de consenso y adhesióndemasiado profunda. Es indispensable supe-rar este estado de cosas, y para ello resultaa su vez necesario y previo entender por quése ha producido: sin la previa comprensiónde por qué se producen estos hechos y com-

y el individuo así escindido y fracturado dentro de símismo �no se entrega a nada, . . no ha sumergido irrevo-cablemente su existencia en el servicio de alguna cosa dis-tinta de él� (pág 656). Adviértase la contradicción, queexplica una vez más el �dualismo del alma individual� quees reflejo de �esta dualidad del cuerpo colectivo� (pág 657)que existe en suponerse un idealista, pero ser un idealistaque no pone sus acciones detrás de sus ideales y que se con-tenta con tenerlos en su cabeza y declamarlos, sin inten-tar cumplirlos y hacerlos realidad.

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portamientos, nada podremos hacer de útilpara resolver el problema y evitar su repe-tición.

7. La doble personalidad

Ortega y Gasset ha hablado de �Esta dua-lidad del cuerpo colectivo� y ha dicho que�La estructura pública . . . fomenta ese dua-lismo del alma individual�. (1) Esa dicotomíade lo que se querría ser y lo que verdadera-mente se es, y ese cultivar las formas del idealpero no de su experiencia, hace que se sacrifi-que lo segundo a lo primero: �Por tomar encada instante la postura que aquel personajeirreal tomaría, renuncia a la actitud sinceraque la persona real querría adoptar� (2).

Entonces, �no suele ser lo que realmentees, sino que se ha trasladado a vivir dentrode la persona que imagina ser� (3). �Notamoscomo si aquel hombre, presente entre noso-tros, estuviese en verdad ausente y hubiesedejado de sí mismo sólo su persona exterior,a la periferia de su alma, lo que de ésta dael contorno social. En cambio, su intimidadno está allí. Lo que vemos es, pues, una más-

7.(1) El hombre a la defensiva, op. cit., pág. 654.7.(2) Op. cit., pág. 660.7.(3) Op. cit., pág. 651.

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7.(4) Op. cit., pág. 648.7.(5) Para una crítica de la teoría de la doble persona-

lidad del Estado ver nuestro Tratado de derecho admi-nistrativo, tomo 1, op. cit., capítulo III, números 8 a 11.

cara y sentimos el azoramiento acostumbra-do al hablar con una careta�; �Detrás del ges-to y la palabra no hay �parece� una reali-dad congruente y en continuidad con ellos� (4).La referencia a la máscara que está delantede la persona permite evocar precisamente elorigen etimológico de la palabra persona, queno es otro que �máscara�, y descubre una vezmás la clave de la doble personalidad del in-dividuo, de la sociedad, del Estado. No es deextrañarse entonces que la teoría de la doblepersonalidad del Estado, hoy en día abando-nada por la mayor parte de los juristas, hayatenido no obstante importantes seguidoreshasta hace muy poco (5).

Es necesario ahora afrontar el problema desuperar esta doble personalidad, este siste-ma jurídico-administrativo paralelo, esta ver-dadera fractura en el alma colectiva que lehace vivir con dos ordenamientos como losexpuestos en este capítulo.

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III. EL PORQUE DEL PARASISTEMAADMINISTRATIVO

1. El parasistema como insatisfacciónfrente al sistema desvalioso

Una de las causas que concurren a la ge-neralizada violación del sistema, y a la crea-ción de un sistema paralelo de normas deconducta, es la común insatisfacción que enmuchos países existe respecto de las normasestablecidas en el sistema. Puesto que se laspercibe como injustas o irreales, se conside-ra automáticamente que se tiene el derecho yhasta el deber de desconocerlas. Existen múl-tiples ejemplos de esta situación, desde elclásico lema recogido por el empleado públi-co de Italia: �El Estado finge pagarme, yo fin-jo trabajar�, hasta las más simplistas auto-justificaciones para la evasión tributaria:

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�Para que tiren (o más, según los grados deescepticismo existentes) el dinero que me co-bran es preferible que lo gaste en mi familia�,pasando por explicaciones más elevadas quepueden llegar a tocar la moral o la política.En el plano moral más exaltado, bien vale lapena recordar la afirmación de Hart, de queno cabe llegar �a una enorme sobrevaloraciónde la importancia del hecho desnudo de quese pueda decir de una regla que es una reglaválida de derecho, como si esto, una vez de-clarado, suministrara una respuesta conclu-yente a la decisiva pregunta moral: �¿Deboobedecer esta regla de derecho?�� (1); o lateoría política que justifica el tiranicidio o larevolución contra un régimen dictatorial opren-sivo.

Todo ello nos demuestra que uno al menosde los elementos integradores de la existen-cia de un parasistema (y que implica por de-finición un alzamiento y un desafío al siste-ma), ha de hallarse en las propias falenciasdel sistema, al menos falencias tal como laspercibe la comunidad. Podrá sostenerse talvez que no son falencias verdaderas, que porejemplo los juristas consideran magnífico el

1.(1) Hart, H. L. A., Derecho y moral , Bs. As.,1962, págs. 44 y 45. Para indagación acerca de las rela-ciones entre moral y derecho a propósito del acto admi-nistrativo inmoral, ver nuestro Tratado de derecho ad-ministrativo, tomo 3, El acto administrativo, Bs. As.,1979, capítulo VIII, punto 9.

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orden allí establecido; pero si la comunidadcomo un todo no tiene la misma percepcióny siente en cambio que el sistema es disvalio-so, entonces está dada una de las primerascausas posibles de la aparición de un parasis-tema, ya que ningún sistema verdaderamenterige si no tiene el sustento participativo y ac-tivo de toda la comunidad: los abogados yjueces, con auxilio de la administración y lapolicía, no bastan para transformar en real yefectivamente vigente a diario un sistemanormativo al que en parte la comunidad en-tera no adhiere verdaderamente; más aún,salvo los catones que siempre existirán entales ámbitos, muchos abogados, administra-dores o jueces serán también partícipes enmás de un caso de la aplicación del parasis-tema, cuando las valoraciones jurídicas bási-cas de justicia, seguridad, buena fe, razonabi-lidad, etc., les impongan la conclusión de quetal o cual norma del sistema es en verdad dis-valiosa. Cuando tengan el poder, por ejem-plo en una sentencia, de anular la norma dis-valiosa, lo harán; cuando no tengan el poderde hacerlo, o cuando por cualquier causa noconsideren oportuno hacerlo, entences recu-rrirán a argucias, legales o no, impliquende hecho el desconocimiento de la norma sis-temática disvaliosa, y por lo tanto la vigenciareal del parasistema.

Si esto funcionara claramente no habríaen verdad problemas, pues implicaría nada

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más y nada menos que la declaración de in-constitucionalidad por irrazonable de cual-quier norma subconstitucional que de talmodo se aparte de los valores superiores. Sinembargo, toda vez que por una no muy bienentendida prudencia política los órganos deaplicación del derecho no hacen de manerafrontal la declaración de inconstitucionalidad,están ellos mismos provocando la fracturacolectiva que explicamos en el capítulo ante-rior: la norma sistemática en tal caso subsis-te en la forma, pero ha cedido su lugar en larealidad a la norma parasistemática, que qui-zás en el caso sea más ajustada a la Constitu-ción y por tanto más �verdaderamente� sis-temática, pero que en cualquier caso introdu-ce el caos y la confusión en el orden jurídicocomo conjunto de pautas claras de conducta.

No decimos con ello que todo el sistemaes disvalioso, en modo alguno, sino que loselementos disvaliosos que el sistema contie-ne son tal vez el sustento ético del origen dela aparición del parasistema. Dado ese co-mienzo, admitido que el sistema puede con-tener y mantener normas o principios disva-liosos, se admite la necesidad de un parasis-tema. Y una vez admitida la aparición y has-ta la necesidad del parasistema, ya no esposible luego controlarlo o mantenerlo den-tro de límites �tolerables� o prudentes; sim-plemente, el parasistema se desborda y ame-naza a todo el sistema.

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Para decirlo de otro modo, la manera defortalecer el sistema no es haciéndolo másrígido o más estricto, sino a la inversa, des-brozándolo de lo que tenga de excesivo, irreal,intolerante, disvalioso. Por el camino inver-so, por el endurecimiento del sistema, se lle-ga inexorablemente a su depreciación y des-crédito generalizado, a su incumplimiento sis-temático, a la ignorancia colectiva de sus dis-posiciones sanas y elementales.

No se trata tampoco de propiciar que tomeel poder alguien �humanitario�, �considera-do�, �blando�, etc., que elimine de un pluma-zo lo que el sistema pueda tener de demasiadoriguroso, irrazonable por excesivo o irreal,etcétera, pues si esa flexibilización no cuentatampoco con el consenso comunitario, nace-rá entonces al revés un parasistema no mástolerante que el sistema, sino más rigurosoque él. De eso también hay ejemplos en todoel mundo. En otras palabras, el sistema nodebe ser ni más ni menos riguroso que lo quela mayoría de la ciudadanía estime que debaserlo, o de lo contrario nace sin el suficienterespaldo que le dé cohesión, realidad y vida.

La cuestión, entonces, reside en que las nor-mas del sistema no deben ser elaboradas uni-lateralmente por nadie, en la oscuridad deuna trastienda, sino que deben ser elabora-das a la luz del día, en la discusión y debatepúblicos, con la participación e intervencióncreadora y crítica de todos los ciudadanos,

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para que respondan fielmente al pensamien-to de la sociedad y reflejen sus aspiracionesverdaderas y reales; de modo que cuenten en-tonces con el respaldo de la adhesión y el con-senso comunitarios, que son los que luegoasegurarán el efectivo cumplimiento del sis-tema y no la creación del parasistema.

2. El nexo de la negación de la realidaden el derecho y paraderecho

Hay entonces un derecho escrito y oficial,extenso, complejo, minucioso, que todo elmundo sabe que no todo se cumple y que tam-poco está TODO concebido para ser cumplido:está al contrario, para dar aquella imagenque todos deseamos imaginarnos, para con-formar el espejo de nuestras aspiraciones oideales, pero no de nuestra cara. Está luegoel derecho real, no escrito pero menos ofi-cial, que es el que todos sabemos que real-mente se cumple y conforme al cual debemosmanejarnos: éste también es sutil y comple-jo y más difícil de aprehender pues no estáescrito en ninguna parte. Veamos dos ejem-plos.

2.1 El paraderecho de familia

El divorcio aún no existe legalmente en va-rios países americanos, y mucho menos el

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nuevo casamiento de una persona separada.Sin embargo, igualmente sabemos que a nues-tro derredor alguna parte de las parejasestán integradas por al menos una personaque efectivamente se ha separado de su pri-mer cónyuge: quien quiera negar esta reali-dad y por ejemplo negarse a recibir o a tra-tar con la pareja, o quiera no llamar �seño-ra� o �marido� al respectivo cónyuge, estarácometiendo una falta socialmente reprobable.El derecho real o vigente lo admite, el dere-cho escrito oficialmente no lo admite.

Por supuesto que esto no funciona fácil-mente, y por ejemplo cuando muere el mari-do, aparece infaltablemente la ex mujer acobrar la pensión, en litigio con la mujer ala época del fallecimiento; según se entiendala moral oficial en la época en que la cuestiónllega a juzgamiento, se podrá según los ca-sos resolver que es inmoral que pretenda co-brar la pensión quien no estuvo al lado deldifunto en sus últimos años, ni le ayudó y cui-dó en su enfermedad, ni pagó ni lloró el en-tierro; o que es inmoral que la pensión laperciba quien no es su esposa legal.

Ante la falta de solución legislativa acordecon los tiempos, la jurisprudencia según lasépocas trata de aliviar el sistema o al contra-rio de aherrojarlo. Tiempos hay en que losjueces han buscado soluciones que tutelen launión realmente existente y no la familia quese deshizo, tiempos hay, a la inversa, en que

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los jueces tutelan la familia histórica, la fa-milia que ya no existe en el presente, y en-tonces por defensa de la moral y de la fami-lia, en verdad atacan los lazos reales. En elsegundo caso, los jueces están en verdad ali-mentando diligentemente el parasistema (1).

2.2 El paraderecho político:

También la Constitución nos dice que elsistema político es representativo, que vivi-mos en un Estado de Derecho, pero la Consti-tución real no escrita aunque no menos ofi-cial, nos dice en cambio que a veces somospasto seco para cuanta experiencia autorita-ria o totalitaria se quiera intentar entre noso-tros, que recibimos con aplausos y salvas acada nuevo gobierno militar que desaloje al

2.(1) Algo de esto hay también en los países desarro-llados, y así por ejemplo en Escocia una comisión oficialrecomienda que se limite a tres años la obligación alimen-taria del ex marido a la ex mujer, sobre la base de queuna perpetuación de dicha obligación no hace sino cons-pirar contra la familia realmente constituida con poste-rioridad: Ver Scottish Law Comisión, documento núme-ro 67, Aliment and Financial Provision, noviembre de1981; �The Economist�, 1-13 de noviembre de 1981, pá-gina 38.

Sobre el rol de los jueces en la aplicación del sistemajurídico es vivido el conflicto interpretativo que relataLord Denning. The Discipline of Law, Butterworths, Lon-dres, 1979, pág. 13 y ss. Ver también The Due process ofLaw, 1980, pág. 193.

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gobierno civil (2), que ansiamos a menudo uncaudillo demagógico, que vivimos en un es-tado de sitio constante que se prolonga du-rante años, con una virtual suspensión sinedie de garantías constitucionales básicas. Allíaparecen siempre aquellos que piensan quepara conseguir una democracia fuerte, esta-ble, real, etc., es indispensable eliminar a to-dos aquellos grupos políticos que han proba-do no ser en verdad particularmente demo-cráticos. Y por esa vía no sólo se proscribe aaquellos partidos cuyos objetivos están for-mal y frontalmente opuestos al sistema de-mocrático, lo cual dentro de todo es justifica-ble, sino también se proscribe a aquellos par-tidos que por ser populistas, demagógicos, in-maduros, incultos, etc., no son el modelo departido político que a un país vendría bienque tuviera como partido mayoritario. Claroestá, ocurre que no hay a veces otro partidomayoritario que sea al propio tiempo mayo-ría y maduro, al estilo de un gran partido eu-ropeo o norteamericano. Y entonces los �de-fensores� del sistema democrático lo que ha-cen es proscribir también a los partidos ma-

2.(2) Potash, Roberto, El ejército y la política en la Ar-gentina, 1945-1962. De Perón a Frondizi, Buenos Aires,1981, pág. 567: �la incapacidad del sector civil para per-manecer unido en defensa de la forma de gobierno cons-titucional� es, más que �la ambición del poder de los mili-tares� la causa preponderante de las sucesivas irrupcionesmilitares en el poder civil; Rangel, op. cit., pág. 209 y su refe-rencia de la nota 1.

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yoritarios, acuzar nuevamente a los milita-res para que los desalojen del poder si hanaccedido a él, para hacer, ahora sí, una de-mocracia estable, fuerte, etc.

Por supuesto que con eso no sólo se per-sigue una quimera; no sólo se desconoce queser democrático implica aceptar que ha deregir la mayoría aunque no se forme partede ella, y que sólo se tiene derecho a exigir elrespeto a sus derechos como minoría y atener participación como minoría y comociudadanía, en el gobierno de la mayoría (3).Implica también, y esto es lo peor, que al pre-tenderse fortalecer el sistema por la vía deuna aplicación a ultranza de sus postuladosy aspiraciones, se termina por desconocerlo.Se lo destruye para salvarlo. La cuestión, porcierto, es a la inversa: para salvar y fortale-cer el sistema hay que aprender que mejor esdejar que gobierne, una y otra vez, la mayo-ría, aunque esa mayoría sea ineficiente, pocosería, inmadura, populista, demagógica, etcé-tera (4). Como todo esto decididamente no

2.(3) En el amplio sentido que hemos dado al vocablopor ejemplo en Viejas y nuevas ideas sobre participaciónen América Latina, �Revista Internacional de Ciencias Ad-ministrativas�, Bruselas, 1981, volumen XLVII-1981, N°. 2,pág. 126 y ss.

2.(4) Una vez más hay que aprender a reconciliarse conel país que es, y no con el país que desearíamos que fuera.Al igual que en psicología o psiquiatría, sin insight y con-secuente depresión, no hay curación. Quien primero, comoindividuo o como país, no se reconcilia antes consigo mis-

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es lo que piensan todos aquellos que hacenfuncionar el sistema en lo político, entoncesresulta que el paraderecho es �democrático�aún cuando está violando el sistema demo-crático: quienes lo elaboran creen estar enverdad fortaleciendo el sistema.

2.3 Comparación provisional:

Entre este caso y el anterior hay una apa-rente contradicción. En efecto, quienes quie-ran defender la familia del sistema formal,atacan la familia real pero en el plano norma-tivo refuerzan la primera; en cambio, quie-nes quieren fortalecer la democracia por lavía indicada, atacan la democracia real, paracrear un parasistema normativo. En el pri-mer caso la respuesta es el fortalecimientoformal de las normas del sistema, en el se-gundo caso es el debilitamiento formal de lasnormas del sistema.

¿Existe alguna coherencia entre estos dosparasistemas, el uno de apoyo y el otro de re-chazo formal al sistema? Desde luego, siem-pre estarán los que se satisfagan con ascen-der a generalizaciones ideológicas, culpandoa los grupos de poder o lo que según la épo-ca resulte el culpable mitológico elegido. Pero

mo tal cual es y no tal cual podría haber sido, no podránunca evolucionar ni progresar, quedará indefinidamentedetenido en el mismo estadio primitivo y enfermo.

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a nivel de explicaciones más concretas,pensamos que el hilo conductor en ambos ca-sos es el no querer admitir que a lo más quepuede aspirarse es a una democracia, fami-lia, etc., no tan fuerte y magnífica como sepodría desear. El hilo conductor es la nega-ción de la realidad, es el plasmar, sea en laexageración del sistema o en la creación delparasistema, y en ambos simultáneamente,un sistema idealizado de pautas de conductaque en verdad no es ni puede ser el sistemade pautas que se habrán de seguir en la reali-dad (5). Por ello es que el sistema y el para-sistema están profundamente imbricados eluno en el otro.

Esto mismo ya lo dijo Ortega y Gasset cuan-do señaló que �entre la realidad social argen-

2.(5) Sobre esto volveremos en el punto 4.2.Señala Meehan, José Héctor, Teoría y técnica legislativas,

Depalma, Buenos Aires, 1976, pág. 82 y 83, que es así posibleque �el fracaso se derive de un desconocimiento culpable dela realidad en la cual se pretende operar� (nota 336), quehace entonces que la ley no tenga en suma una �predicciónrazonable� (pág. 82); �El dictado de disposiciones legales �aciegas�, como fruto de actitudes meramente �impulsivas� obasadas en la creencia de que tienen una virtualidad �má-gica�, no serán más que expresiones de arbitrariedad e irres-ponsabilidad legislativa que sólo importarán, en la mayo-ría de los casos, experiencias frustrantes, atentatorias, incluso,contra la dignidad de la legislación como instrumento de or-denamiento social� (pág. 83) y que olvidan o ignoran �en-tre otras cosas, las implicancias del difundido dicho popu-lar que advierte que �hecha la ley hecha la trampa��(nota338).

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tina y su idea del Estado hay un curioso des-equilibrio y como anacronismo. Esta va muypor delante de aquélla� (6); �El anormaladelanto del Estado argentino revela la magnífi-ca idea que el pueblo argentino tiene de símismo�(7), pero �esta idea. . . (es) más bienuna voluntad y un proyecto�; �Cuanto máselevado sea el módulo de vida a que nos pon-gamos, mayor distancia habrá entre el pro-yecto �lo que queremos ser� y la situaciónreal �lo que aún somos�. Mientras llevemosclara la partida doble que es toda vida �pro-yecto y situación� sólo ventajas rinde lamagnanimidad. Pero si de puro mirar el pro-yecto de nosotros mismos olvidamos que aúnno lo hemos cumplido acabaremos por creer-nos en la perfección. Y lo peor de esto no esel error que significa, sino que impide nuestroefectivo progreso, ya que no hay manera máscierta de no mejorar que creerse óptimo� (8).�Vive atento, no a lo que efectivamente cons-tituye su vida, no a lo que de hecho es su per-sona, sino a una figura ideal que de sí mismo

2.(6) Ortega y Gasset, El hombre a la defensiva, op. cit.,pág. 643, quien agrega en la página 646: �Ese curioso desequi-librio entre la realidad social de la república... y la ideade sí misma que su Estado expresa�.

2.(7) Op. cit., pág. 644. �Al fabricarse esa sublime ideade sí misma, ¿no se ha dejado influir ... por esa valoraciónhipertrófica del Estado� (pág. 646).

2.(8) Op. cit., pág. 645.

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posee� (9); �Está de espalda a la vida, fijala vista en su quimera personal� (10).

�Al cabo de él, percibimos que aparece unaextrema coincidencia entre la sociedad argen-tina y el individuo. Como aquélla hieratizaen un Estado demasiado sólido la idea que desu propia colectividad tiene, así el individuoparaliza su vida suplantándola por la imagenque de sí posee� (11).

�Encontraré un Estado rígido, ceñudo, congrave empaque, separado por completo de laespontaneidad social, vuelto frente a ella, conrebosante autoridad� (12).

2.(9) Op. cit., pág. 657. �Nace el individuo con una feciega en el destino glorioso de su pueblo, da por cumpli-das ya todas las grandezas de su futuro�, �Como es natu-ral, está encantado con ese sí mismo que se ha encontrado,y ya no se preocupará en serio para hacer efectiva su po-sibilidad� (pág. 658); �no tiene más vocación que la de serya el que imagina ser. Vive, pues, entregado, pero no auna realidad, sino a una imagen. Y una imagen no se pue-de vivir sino contemplándola� (pág. 659); �no se contentacon ser una nación entre otras: quiere un destino peral-tado, exige de sí mismo un futuro soberbio� (pág. 644),pero se queda en la contemplación de ese ideal, sin haceracciones conducentes en esa dirección.

2.(10) Op. cit., pág. 659.

2.(11) Op. cit., pág. 660.

2.(12) Op. cit., pág. 643: �¿El excesivo adelanto de su ideaestatal, no coarta muchas iniciativas de perfil menos co-rrecto juridicamente, de aspecto más caótico, pero queaún necesita este pueblo novel para su íntimo crecimiento?Esto nos llevaría a hacer una pregunta que ha de enten-derse cum grano sali: no hay demasiado orden en la

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3. Las sanciones sistemáticasy parasistemáticas

Todo este lenguaje y metalenguaje, derechoy paraderecho, programa y paraprograma,debe ser aprendido y discernido mediante laintuición, la ayuda ocasional del lenguajeverbal, los trascendidos, los rumores, los da-tos que pasan los conocidos o los amigos, lalectura entre líneas. Y no puede ser explici-tado, no puede ser escrito ni explicado, puesello es poco menos que atentar contra unode sus datos esenciales. Explicar el meca-nismo, escribir sus reglas, el luchar contraalgo que por definición es ambiguo y oculto;querer definir lo indefinido, precisar lo im-precisado, es como querer llamarle coima auna coima, en lugar de negocio, transación,etcétera. El parasistema no funciona así, y elsistema tampoco.

Levantarse contra todo esto no está permi-tido, por ese mismo parasistema de normasefectivamente imperantes. Se permite en todocaso hablar de ellas en círculos limitados deamigos, pero no en público y mucho menospor escrito. Y aquí vendría la pregunta lógi-

Argentina?� (pág. 645). Se refiere, desde luego, no al or-den social real, sino al orden formal de las normas delEstado.

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ca: ¿qué normas lo prohiben, dónde están,qué pasa si se transgreden esas normas? ¿Ypor qué hablar de normas parajurídicas o deun paraderecho, cuando es obvio que a losumo son normas sociales pero en ningúncaso disposiciones jurídicas formales?.

Es que las normas de cuyo cumplimientose trata tienen sin ninguna duda un deber sery una sanción para el transgresor. No se tra-ta de la sanción puramente social de no serbien recibido por los demás, de no ser invi-tado a sus casas o de no encontrar una afec-tuosa recepción y un amable y respetuoso sa-ludo. Se trata de que quien transgrede talesnormas se queda entonces inerme frente alderecho y a la administración del sistema,que sólo a él le serán aplicados: �Para misamigos, la justicia; para mis enemigos, laley�. Resulta entonces que el derecho parcial-mente vigente y parcialmente mentido, esederecho y sus sanciones son las que se apli-can precisamente a todos aquellos que se ani-man a desafiar el derecho real y fáctico,aquel en que mucho se hace por la izquierday poco por la derecha, si ha de concluir exi-tosamente: es pues el parasistema de la eco-nomía subterránea, el mercado negro y para-lelo, el metalenguaje, las normas que se pue-den incumplir, etc., el que recurre al sistemapara sus sanciones (1).

3.(1) Es, como se advierte, una variante que alguna ana-logía guarda con Crimen y castigo de Dostoyevsky.

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El parasistema no está entonces en guerradeclarada contra el sistema, sino que es pa-rasitario de él, lo usa y lo debilita. El usoque el parasistema hace del sistema reside,entre otras cosas, en que el aparato formaldel Estado concurre con su mecanismo de san-ciones para castigar no al que meramente vio-la el sistema, que casi todo el mundo lo hace,sino en verdad al que transgrede el parasis-tema.

4. La creación del parasistema jurídico

4.1 Derecho y lenguaje:

Si este paralenguaje o metalenguaje quecomentamos (cap. II, N° 5) funciona a diario,entonces lógicamente afecta de manera cons-tante la producción del paraderecho. Cuandose trata de dictar nuevas normas para regircualquier aspecto de la vida comunitaria, noentenderá nada quien preste atención al len-guaje y no al metalenguaje: de nada valdránlas más lúcidas argumentaciones que toman-do como base la realidad quieran cambiarlao recogerla en algún sentido. Quien obstina-do hable con el lenguaje y proponge reformasal derecho, estará inevitablemente desencami-

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nado en el mundo del paraderecho y del me-talenguaje. Es que algunas de las normas, eneste mundo de ideas y de pensamientos, nose hacen para ser cumplidas. Ellas cumplenocasionalmente una función muy distinta,que es la de sostener al paraderecho y almetalenguaje, para ser aplicadas sólo cuan-do aparece un infractor a esas normas noescritas pero oficiales; dicho de otro modo, elsistema está presente como la amenaza decoacción para quien transgreda el parasiste-ma, caso en el cual se le aplicarán sancionesno por la violación que importa (la del para-sistema), sino por la violación que no impor-ta (la del sistema).

4.2 El parasistema y la exageraciónparadigmática del sistema

Existe pues un parasistema normativo conreglas y normas de conducta diferentes delsistema jurídico, que recoge los principiosque regulan fenómenos tales como la econo-mía subterránea, el mercado paralelo o ne-gro, las normas reales de conviviencia políti-ca, familiar, y social, etc. Ese sistema opuestoy distinto al sistema jurídico formal, no essin embargo y según estamos viendo, total-mente ajeno al mismo: hay sutiles y directasvinculaciones entre sistema y parasistema quepermiten verificar que el segundo vive para-

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sitariamente del primero y se sirve de él. Nose trata pues tan sólo de que el parasistema�viola� el sistema: se trata también de quelo utiliza, de que lo usa y lo desangra.

¿Cómo se genera esta simbiosis? Muy sim-ple: por la vía generalmente inconsciente deseudo catones, de los aparentemente más ri-gurosos y exigentes o severos miembros dela sociedad, de los inflexibles, de los incorrup-tos y perfectos, de los que no han sabido nisabrán comprender ni perdonar, de losidealistas exacerbados y los ingenuos, intro-dúcense en el sistema infinita cantidad denormas irreales, excesivas, insensatas, cuyoúnico destino práctico es la violación y el des-conocimiento por casi todo el mundo con laconsecuencia de al menos estar al margen dela ley. El parasistema nace así del propio sis-tema, de su irrealidad, de su exceso rigoristay formalista. El parasistema es tributario odependiente del sistema exagerado; sin unsistema rigorista, formalista, absurdo, nohabría lugar alguno para un parasistema que lodesconoce.

Esto no es de ahora sino probablementede siempre. Algunos antropólogos sugierenque incluso antes de la aparición de la razahumana como la conocemos a partir de losúltimos dos millones de años, �Las reglas ylas leyes a menudo tienen un origen y unapersistencia que poco tienen que ver con lo

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que la gente realmente siente� (1) y por lotanto esa gente lo transgrede sin sentimien-to de actuar incorrecta o ilegalmente. Al pa-recer el derecho irreal, aparece la noción deque el derecho no puede o no debe ser cum-plido: pero al precio de funcionar al margendel sistema, al precio de la seguridad jurídi-ca que entonces cesa de existir, o no nacejamás.

4.3 La irrealidad o exceso del sistema comofuente del parasistema

Dado que este sistema escrito, por ejem-plo visiblemente muchos extensos reglamen-tos administrativos, se formula no para sercumplido y aplicado fielmente, sino sólopara establecer un punto de referencia ideal yteórico, alejado de la realidad del cumplimientodiario por la sociedad, se pueden incor-porar a él pautas todavía más exigentesque aquellas que se introducirán si fueran aser cumplidas. En el sistema se pueden en-tonces plasmar las aspiraciones idealistas, yaque no las proposiciones realistas. En lugarde concebirlo como un instrumento que pue-de intentar moldear la realidad dentro de lamedida de lo posible y razonable, se lo per-

4.(1) Fox, Robin, The Red Lamp of Incest, Nueva York,1980, pág 21, quien sigue en esto afirmaciones bastantesgeneralizadas entre los antropólogos, biólogos, etcétera.

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cibe como el lugar donde plasmar tantos idea-les como sea posible imaginar. En lugar deinstrumento social se transforma en instru-mento literario (2). Pero entonces ese siste-ma nace sin autoridad, pues al reconocerseque no se aplica ni es para ser aplicado enlo que tiene de irreal y exagerado, entoncesse debilita su fuerza como norma aplicableen el resto. Y con él trastabilla y renguea todoel orden jurídico y social.

Se altera con ello también el rol del dere-cho como instancia censora y represora.

Se ha dicho así que �Al resultarle imposi-ble acatar totalmente las imposiciones lega-les y reglamentarias, ya sea porque se tratade exigencias alejadas de la realidad o por-que de acatarlas queda descolocado frente asu competencia, el empresario vive a menudosujeto al riesgo de graves sanciones y en unaactitud de sumisión ante los funcionarios pú-blicos que tienen en sus manos la superviven-cia de la empresa a poco extremen su celoinvestigatorio. El problema, si bien es par-

4.(2) Y trae a la memoria la descripción de Sartre res-pecto de sus actividades de creación literaria en su mástierna infancia: �Nuevas y totalmente escritas, las frasesse reformaban en mi cabeza con la implacable seguridadque se le da a la imaginación. Yo las transcribía, ellas adop-taban bajo mis ojos la densidad de las cosas� (Jean PaulSartre, Les mots, París, 1964, pág. 122, Ed. Gallimard); eluniverso se le antojaba así sometido a su �todopoderío:yo me decía: todo puede llegar! y eso quería decir: todopuedo imaginarlo� (pág. 126).

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ticularmente grave dentro del sector empre-sario, se extiende a todos los habitantes yaque con mayor o menor frecuencia todos in-fringen normas que desconocen o que de to-dos modos no pueden cumplir por irreales�;todo ello implica que �existe un costo social ypolítico pocas veces destacado� de tales ex-cesivas e irreales reglamentaciones adminis-trativas para las empresas (3).

El argumento es exactamente el mismo encuanto a la verificación empírica de la exis-tencia de regulaciones o prohibiciones queen la práctica no se cumplen y que todos sa-ben que no se cumplen, que a juicio de aquelobservador desempeñan un rol social y polí-tico de que el individuo quede �en una acti-tud de sumisión ante los funcionarios públi-cos�, con el consiguiente �costo social y polí-tico�. La misma observación que este autorefectúa sobre el funcionamiento de la indus-tria en la Argentina, es la que otros profesio-nales de las ciencias médicas en otros paísesdel mundo y también en la Argentina verifi-can sobre el funcionamiento de las normasregulatorias de lo sexual (4).

Cabe aclarar, desde luego, que esto no es

4.(3) Héctor A. Mairal, La inseguridad jurídica en laArgentina, �Revista de la Unión Industrial�, abril-junio de1971, pág. 9 y ss., pág. 19.

4.(4) Nuestro libro Planificación, y participación y liber-tad en el proceso de cambio, Buenos Aires y México, 1973,capítulo X.

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una condena total del orden jurídico formal;no se trata en absoluto de suprimir todas lasnormas administrativas existentes, sino sólode verificar cuáles y cuántas de ellas sonirreales o excesivas para en su caso derogar-las o readecuarlas; la misma observación esaplicable para el tema de las normas regula-torias o prohibitivas de las diversas manifes-taciones de lo sexual. Tales normas no habránde cambiar por decisión unilateral de nadie,sino sólo por la evolución futura del pensa-miento colectivo, a través de la discusión yla participación crítica: pero no debe admi-tirse la introducción en el sistema formal denormas que se sabe no habrán de ser cum-plidas por la mayoría de la sociedad, puesello no constituye una mera ilusión ingenua,es la creación misma del parasistema.

Dice Freud: �El desarrollo humano hastael presente . . . puede comprenderse sin difi-cultad como consecuencia de la represión delos instintos, proceso al que se debe lo másvalioso de la civilización humana� (5) perosobre esa base cabe preguntarse si no �haymás represión de la necesaria para sostenerla civilización y el desarrollo� (6); o dicho enotras palabras, tampoco hay civilización conun máximo de represión, y el máximo de re-

4.(5) Freud, Sigmund, Obras completas, t. II, pág. 254.4.(6) Nuestro libro Planificación, participación y liber-

tad en el proceso de cambio, Buenos Aires y México, 1973,pág. 249, nota 5, y referencias bibliográficas.

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presión lleva a la no aplicación del sistemaexcesivo.

Por ello y tal como se explica igualmentepara la libertad política y económica (7), lacuestión está en hallar el término médico, �eseinasible equilibrio�, lo cual no es sino apli-cación del principio aristotélico de la virtudcomo principio del justo medio (8) �. . .elriesgo de ver comprometida su existencia acausa de todo exceso, sea en un sentido, seaen otro. . . Lo mismo absolutamente sucedecon la templanza, el valor y todas las demásvirtudes�. �En igual forma, el que goza de to-dos los placeres y no se priva de ninguno, esintemperante; y el que huye de todos sin ex-cepción . . . es en cierta manera un ser insen-sible� (9); �Así todo hombre instruido y racio-nal se esforzará por evitar los excesos de todogénero, sean en más, sean en menos, sólo debebuscar el justo medio, y preferible a los extre-mos�, �. . .en nuestros actos y en nuestraspasiones es donde se dan, ya el exceso, ya eldefecto, ya el justo medio� y por ello �. . . se-gún las circunstancias, según las cosas, segúnlas personas, según la causa,. . . saber conser-var en ellos la verdadera medida, este es el

4.(7) Op. ult. cit., pág. 243.

4.(8) Aristóteles, Los tres tratados de la ética, BuenosAires, 1950, Moral a Nicómano, Libro II, Teoría de la virtud,pág, 94.

4.(9) Aristóteles, pág. 95.

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medio, ésta es la perfección que sólo se en-cuentra en la virtud�.

Esa virtud aristotélica del justo medio, queevite el exceso de represión (no toda limita-ción), esa es la que debe guiarnos, teniendopresente que la �libertad absoluta, en que laintervención ordenadora del Estado es tam-bién la excepción, no es sino una aparien-cia de libertad. Es que, en definitiva, unaexistencia humanamente valiosa no es posible nien absoluta libertad ni en el absoluto or-den� (10).

Es pues posible que exista en las socieda-des, y en mayor medida en tanto son mássubdesarrolladas, un plus o exceso de repre-sión normativa en muchas materias, de lascuales las vinculadas a lo sexual y a lo po-lítico son las más visibles, entendiendo portales más prohibiciones de las que son social-mente necesarias. Es fácilmente verificable elhecho de que existen más prohibiciones enpaíses menos desarrollados que en los paísesmás desarrollados: muchos lo explican porla decadencia que apuntan del mundo desa-rrollado, otros piensan que en verdad esasdiferencias explican algo de los países menosdesarrollados y no de los desarrollados. Entodo caso, el planteamiento de muchos auto-res es discutir cuál es el grado de prohibicióno regulación socialmente necesario o conve-niente en un momento dado, ante la posibili-

4.(10) Planificación, participación y libertad, pág, 227.

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dad así planteada de que puede existir en laactualidad un exceso respecto de lo recomen-dable. En cuanto al grado de participación ylibertad política, todo lo que se pueda decires obvio en los países en desarrollo: su insu-ficiencia es manifiesta.

Dicha primera observación se complementacon la segunda verificación empíricas de quemuchas instituciones de regulación o prohi-bición de determinadas manifestaciones delo sexual en verdad se encuentran en la prác-tica en virtual desuetudo, abandono o caren-cia de vigencia, pues nunca llegan a plantear-se casos concretos de aplicación de la prohi-bición normativa: el adulterio y concubina-to son dos ejemplos clásicos (11).

Otra vez y al igual que en el caso anterior,esta observación empírica puede explicarsecomo una falla del sistema que debe corregir-se por vía de la más estricta y rigurosa apli-cación del orden normativo, o como unamuestra de algo diferente: en efecto, cabepreguntarse si es casual quew existan tales ins-tituciones de posible plus represión sexualque jamás se aplican ni han aplicado regu-larmente; la conclusión de algunos autoreses que al contrario, ellas desempeñan otro rol

4.(11) Ver al respecto Bidart Campos, Germán J., Po-der de policía de moralidad en materia de espectáculosy de publicaciones en la Capital Federal, Buenos Aires,1981, ed. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,pág. 65.

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represor, esta vez político, que sería su ver-dadera y oculta razón de ser profunda. Segúneste planteo, tales instituciones normativasaparentemente represoras en exceso, quese aplican y serían por lo tanto a la vez exa-geradas e inútiles, cumplen sin embargo unafunción de represión de la libertad política,y que ésta sí la cumplen eficazmente por víade la creación de un ambiente social en elcual la libertad no es lo que se enfatiza, sinoque al contrario lo es la prohibición (12) . Enel presente caso, entonces, la exageración eirrealidad del sistema cumple la función deamenaza de coacción, no para quién transgre-de el sistema, que todos lo hacen, sino paraquien se aparta del parasistema.

4.4 Una perspectiva antropológica

Los más variados antropólogos de todos lostiempos debaten cuál es el contenido de esarelación entre el derecho, la política y lasnormas sexuales. Desde los clásicos de Fra-zer y otros, que tomó como base Freud a co-mienzos de siglo en su Tótem y tabú, hastalos más recientes libros de Fox y Tiger, (13)los antropólogos observan, tanto en las tribus

4.(12) Nos remitimos a lo aplicado en el capítulo X denuestro libro últimamente citado.

4.(13) The Imperial Animal, 1970; The Red Lamp ofIncest, 1980.

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aborígenes como el hombre primitivo, loque los zoólogos confirman en las demás es-pecies animales y también en el hombre (14).

De todos los ángulos del pensamiento mo-derno se originan reflexiones parecidas. Re-cordemos la observación demográfica con-temporánea de que el crecimiento de la hu-manidad se autoregula hoy en día en las gran-des ciudades (incluso de los países no desa-rrollados) en dos hijos o menos promediopor pareja, con lo cual el auto-control de lanatalidad viene incorporándose así genética-mente a la mente humana por el mismo pro-ceso de selección de Darwin mostró hace yamucho tiempo y sin intervención de las nor-mas reguladoras que sobre el control de lanatalidad, en pro o en contra, emiten los go-biernos en diversos países. Hasta desde labiología Asimov previene que o la sociedadhumana autoregula su expansión o parece porexplosión demográfica (15).

También un antropólogo moderno sostie-ne que algunas reglas de comportamiento es-tán genéticamente impresas, por millones deaños de evolución, en la mente humana (porejemplo la exogamia, el tabú del incesto, etcé-

4.(14) Desmond Morris, The Human Zoo, Londres, 1969,El mono desnudo, Madrid, 1973.

4.(15) Asimov, Isaac, ponencia presentada al simposio�Trabajando para el siglo XXI� y reproducida en la revista�Mercado�, año XI, N° 518, Buenos Aires, agosto de 1979,págs. 224 a 234.

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tera); en tanto que otras responden muchasveces a falacias sormuladas por quienes emi-ten las reglas (16). Va de suyo que las reglasque pueden estar genéticamente incorpora-das a la mente humana, sólo podrán normal-mente variar con algunos otros millones deaños de evolución. Peor aún así ya se advier-te por la rápida mutación que en este siglose viene produciendo en materia de natalidadpromedio en los países desarrollados, que laespecie humana puede estar adoptando uncódigo sexual diferente que luego opera so-bre las normas vigentes. El cambio normati-vo que se está operando en tales países pa-rece demostrarlo.

Westermarck, seguido por Fox, ha sugeri-do que �las reglas y las leyes a menudo tie-nen un origen y una persistencia que pocostienen que ver con lo que la gente realmen-te siente. O aún que (los que hacen las re-glas) pueden prohibirlo precisamente por-que no quieren hacerlo y por ende no les gus-tan quienes lo hacen� (17). Y agrega Fox que

4.(16) Fox, op. cit., págs. 140/1.4.(17) Fox, pág. 21. Y está, desde luego, el clásico ar-

gumento freudiano que muchos autores recogen, de quetales prohibiciones severas indican más bien un fuertedeseo reprimido se quienes las formulan, más que unainclinación socialmente generalizada a realizar intensa-mente las conductas en cuestión. Se magnifica pues loque no tiene tanta importancia para los demás, y conello se alimenta nuevamente el círculo vicioso sitema-parasitema.

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en algunas materias �Las culturas que inten-tan prevenir. . . a menudo logran precisamen-te promover los sentimientos que procuraninhibir, haciendo así más difícil la preven-ción y sin embargo más necesaria, en un in-finito círculo vicioso �una suerte de parodiade humanas buenas intenciones� (18).

Vamos viendo así cómo en las más dispa-res manifestaciones sociales se presenta elmismo fenómeno: trátese de la constitucióny la vida política, del derecho de familia o dela actividad administrativa, de las normassexuales o del derecho tributario, de la eco-nomía o del trámite administrativo, del len-guaje o del derecho, en todas partes encon-tramos muestras de la existencia de un siste-ma paralelo que convive con el sistema ofi-cial. En todos los casos encontramos que sonlos defectos, excesos e irrealidades del siste-ma los que dan nacimiento al parasistema, yque ésta es la percepción que la sociedad engeneral tiene de la cuestión en cada uno delos sectores de que se trata. Consideramosque se trata de una situación demasiado rei-terada y repetida como para considerarla ca-sual o aislada. Pensamos que existe, más bien,un conjunto parasistemático coherente, quebusca recuperar la racionalidad y el realismoque el sistema no ofrece tal como la comu-nidad lo recibe o lo percibe.

4.(18) Op. cit., pág. 19.

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Adviértase que no es suficiente con quemuchos y muy distinguidos miembros de lasociedad consideren, a la inversa, que el sis-tema es enteramente razonable y valioso,pues el parasistema nace de la percepciónque de esa cuestión tengan la mayoría de losindividuos. A su vez, la mayoría de los habi-tantes sólo tendrá adhesión y consenso res-pecto de las normas sistemáticas que sean ex-presión de su sentir y que se hayan elaboradoa través de la participación y el debate en li-bertad. Faltando todos estos requisitos, lomás probable es que las normas sistemáticassean producto de las ideas, convicciones yvalores de sólo una minoría, y que al no re-presentar los de la ciudadanía en general, es-tán en verdad creando de manera directa einmediata el parasistema.

Ahora bien: hasta aquí nos hemos referidoprincipalmente a supuestos en los cuales larespuesta parasistemática ha sido el desco-nocimiento de alguna parte del sistema. Que-remos mencionar ahora un caso en materiaadministrativa en que se puede apreciar me-jor la tensión sistema-parasistema; se tratade todos los mecanismos existentes para con-trolar desde dentro y fuera de la administra-ción pública el cumplimiento que ella hacede las normas del sistema.

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4.5 El círculo vicioso del control de legalidady la progresiva autogeneración de normas

La proliferación de normas irreales cuyoúnico destino posible es el incumplimiento ycon ello la alimentación del parasistema, nun-ca es juzgada desde una perspectiva por quie-nes tienen en sus manos emitir nuevas nor-mas legales o administrativas. Antes bien yal contrario, la percepción de la diferenciaexistente entre el sistema y las prácticas ad-ministrativas, lleva por lo general a concluiren que se trata de una falla del sistema de con-trol que debe corregirse por la vía de la im-plantación de nuevos y mejores controles deesa legalidad. Una rica literatura se ha pro-ducido al respecto, y ya hemos señalado en sulugar que el énfasis puesto hasta el presenteen los controles de legalidad de la actividadadministrativa, no sólo no logra producir unaactividad verdaderamente conforme a derechosino que tampoco y por sobre todo logra pro-ducir una actividad administrativa oportuna,conveniente, meritoria para el interés públi-co comprometido (19).

4.(19) Nuestro artículo El control de las empresas pú-blicas en América Latina, en el Anuario Jurídico VIII-1981,Universidad Nacional Autónoma, Instituto de Investiga-ciones Jurídicas, México, 1981, págs. 305 a 340 y en el libro

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El énfasis puesto habitualmente en los con-troles de legitimidad retroalimenta el siste-ma reglamentario que usualmente rige la ac-tividad administrativa. Se produce un cír-culo vicioso en que los propios directivos deempresas públicas y funcionarios de la admi-nistración crean o proyectan y consiguen re-glamentaciones para regir su propia conduc-ta, y en que también esas reglamentacionesles son dadas exógenamente: por temor a quese transgreda al orden jurídico, o a que sediga que se a transgredido el orden jurídico,se emiten nuevas y más detalladas normas pre-viendo todo posible detalle de la conducta fu-tura.

Al insistirse en el control de legalidad comocontrol predominante, se introduce enton-ces una tendencia hacia la creciente reglamen-tación para hacer más predecible y �más fá-cilmente controlable� la conducta. Pero ocu-rre que lo que se refuerza de este modo es elcontrol puramente formal, porque formalesson en tal situación las normas que se dictan:se llega inevitablemente a una exageración delanálisis de juridicidad reglamentaria del acto,en desmedro de la apreciación de su mérito.Se afirma así la vigencia y la convicción deque si un funcionario dicta un acto válido olegal, nada puede objetársele; que si su deci-sión es inoportuna o inconveniente ello es

Problemas de control de la administración pública enAmérica Latina, Civitas, Madrid, 1981, capítulos III y IV.

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materia librada a la discrepancia política, entodo caso, pero exenta del control y del re-proche administrativo. Desde luego esto esun error, porque por lo general no suele serdemasiado difícil dar cumplimiento a los re-caudos formales, si el funcionario simultánea-mente se despreocupa de que sus actos seanademás eficaces de acuerdo a las circunstan-cias.

Así se va distorsionando todo el sistema, nosólo a partir del control sino también a par-tir de la emisión de normas que el controlprovoca para autosatisfacerse y autorrealizar-se. Las normas innecesarias y detalladas quese van dictando constriñen cada vez más lacreatividad e imaginación de los funcionarios,refuerzan la idea de que el actuar conformea las normas es garantía suficiente de correc-ción y acierto, como si no fuera también posi-ble actuar incorrecta e ineficazmente aún ha-biendo dado cumplimiento formal a las dis-posiciones vigentes: y la profecía autocompli-da a veces se realiza, de que la irregularidady el abuso, cuando no el delito, pasan por me-dio del mejor cumplimiento y control regla-mentario.

Con todo ello se produce, por fin, una �in-capacidad disciplinada�, pues se obliga al di-rectivo �a acostumbrarse a depender de con-troles externos desechando las ricas posibi-lidades de la autofijación de objetivos y la au-tocrítica, y se lo induce a una rutinización pro-

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gresiva�. �Lo importante pasa a ser la adhe-sión estrecha al reglamento, y todo lo demáses secundario�; el sistema administrativo ejer-ce así �múltiples presiones sobre sus miem-bros, induciéndolos a un comportamiento ab-solutamente ajustado a la norma� (20).

Así se llega al desajuste del conjunto, puesno sólo se ignoran las normas irreales o exce-sivas del sistema, sino que a veces, peor aún,se las cumple! (21). Está bien probado que enAmérica Latina con suma frecuencia se handictado y dictan reglamentaciones minuciosaspara la actividad administrativa, cuya finali-dad es preservar el interés público, pero cuyocumplimiento no hace sino perjudicar alinterés público. Los controles formalistas delegalidad, por ejemplo de Contralorías y Tri-bunales de Cuentas, y los procedimientos delicitación pública en los cuales se enfatiza laforma más que el contenido, porque así vie-ne legislado o reglamentado el mecanismo yasí además se escoge interpretarlo, no sonsino una muestra más de disfuncionalidad.Nace con ello otra faceta del parasistema, en lacual el funcionario que para ser eficaz se atre-

4.(20) Kliksberg. Bernardo, La racionalidad irracionalde la burocracia, en el libro Cuestionando en Administra-ción, Buenos Aires, 1973, págs. 162/3 y 158.

4.(21) El cumplimiento de una norma irrazonable cons-tituye desde luego infracción constitucional, y es por lotanto un acto o hecho antijurídico; pero con ello recaemosa la problemática explicada en el punto 2 del capítulo I.

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ve a desafiar mecanismos administrativos queresultan inoportunos o irreales, recurre ensuma a subterfugios que constituyen una viola-ción del sistema. Al igual que en materia detránsito, si quiere seguir adelante con efica-cia, debe adelantarse por la derecha: al igualque en materia de trámites de los particula-res, el funcionario público también consideraa menudo que debe hacer las cosas �por iz-quierda� y no �por derecha�.

Reiteramos, por supuesto, que no son éstaslas valoraciones que por nuestra parte sus-tentamos, sino las que se encuentran detrásde tales comportamientos. Que nosotros ymuchos más digamos que todo ello es disva-lioso, no resulta suficiente si quienes tienenque aplicar las normas no las consideran va-liosas sino a la inversa; en el apartamientonormativo considerarán por lo tanto que seencuentra el compartimiento axiológicamen-te encomiable. Y ello resulta posible pensar-lo, de parte de algunos, presisamente porqueexisten otros sectores y aspectos del sistemanormativo formalmente vigente, en los cua-les las infracciones a los valores supremosde razonalidad, justicia, etc., no reciben lacondigna sanción de oportuna invalidación.Las violaciones del sistema normativo a losvalores superiores, si no son oportunamentecorregidas, desvalorizan éticamente a ojos debuena parte de la comunidad al resto del sis-tema, aún cuando éste sea valioso: el proble-

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ma es que no lo perciben así y se comportanen consecuencia. De donde resulta que pararestablecer la autoridad ética del sistemafrente a toda comunidad y no sólo algunossectores de ella, es indispensable crear losmecanismos para que los apartamientos axio-lógicos que lo desmerecen y en suma lo des-truyen puedan ser evitados o al menos pron-tamente corregidos.

5. Conclusiones

Concluimos así que existe en las sociedadessubdesarrolladas o en vías de desarrollo lati-noamericanas un importante parasistema eco-nómico, administrativo, social y jurídico quefunciona imbricado e interrelacionado con elsistema económico, jurídico, etc. Si bien elparasistema aparentemente viola el sistema,en realidad aún violándolo lo completa e in-tegra; a al inversa, el sistema se deforma pro-gresivamente, conteniendo cada vez mayornúmero de normas irreales o excesivas, o irrea-les y excesivas a la vez, que se dictan sobre lahipótesis de que existe un parasistema en elcual tales normas irreales y/o excesivas nohabrán de ser cumplidas, por existir normasparasistemáticas que a su vez autorizan com-

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portamientos opuestos a las disposiciones sis-temáticas irrazonables.

El parasistema no aparece explicitado casinunca en textos normativos (1), pero no porello carece de realidad y vigencia. La viola-ción de normas parasistemáticas recibesanción no sólo por vía parasistemática, sinotambién y principalmente por vía de siste-ma, el cual, al estar rutinariamente descono-cido por los actores del parasistema, contie-ne desde luego más de abundantes previsio-nes y supuestos en los cuales es posible san-cionar el transgresor.

En las sociedades más desarrolladas existetambién un parasistema, pero él es de menorimportancia relativa y a su vez el sistema lebrinda muchas menos posibilidades de apro-vecharlo parasitariamente.

Entre las causas que contribuyen en las so-ciedades en desarrollo a dar exagerada impor-tancia al parasistema y a debilitar progresi-vamente el sistema, se encuentra la falta departicipación (2) y libertad política y el insu-

5.(1) Una excepción es la referida a las normasparaconstitucionales que explicamos supra, punto 4 del capí-tulo II.

5.(2) Nos remitimos a lo dicho en Problemas del controlde la administración pública en América Latina, Madrid,1981, Ed. Civitas, capítulo I; Participation in State and Non-State Public Administration, Universidad de Warwick, Co-ventry, Inglaterra, 1980, seminario sobre Law in the Designand Administration of Strategies of Alternative Develop-ment; anteriormente en el libro Planificación, participación

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ficiente control de la administración; la fal-ta de control y de libertad debilita y disminu-ye las críticas que podrían formular los ciu-dadanos a las normas absurdas que se propug-nan para el sistema, y dificulta poder evitarentonces su introducción en el mismo; la fal-ta de participación implica que la poblaciónno puede influir decisoriamente en grado su-ficiente en la producción de las normas delsistema, con lo cual es, según los casos, oalguna ocasional mayoría (sin control ni in-fluencia positiva de las minorías), o alguna oca-sional minoría que ha tomado el poder (porlo tanto, sin control ni influencia de la mayo-ría ni de las demás minorías) la que unilate-ralmente, sin crítica creadora y modeladora,es la que �legisla� 38 con la misma actitudcon que Sartre escribía novelas en su infan-

y libertad en el proceso de cambio, Buenos Aires y México,1973; Causes de participación ciudadana, ponencia generalen el V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Mu-nicipios, Santiago de Chile, 1969, publicado en Crónica delV Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Munici-pios, Madrid, 1970, ed. del Instituto de Estudios de Admi-nistración Local, tomo I, pág. 1057 a 1085; reproducido enel libro La planificación en los entes locales, tomo I, Estu-dios generales, publicación del Instituto de Ciencias Socia-les, Barcelona, 1971, págs. 37 a 63.

5.(3) Dice de Imáz, José Luis, Los que mandan, Ed.Eudeba, Buenos Aires, 1964, pág. 186; �Como la Argenti-na no ha sido un país parlamentario, sino presidencialista, man-dan los que están en el poder en ese momento, vale decir,las máximas autoridades del partido oficialista. Los otrosno mandan, son opositores�.

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cia, con la ilusión de que porque puede escri-bir el texto (la ley o el reglamento del siste-ma), por ello es todopoderosa: todo puedeimaginarlo, todo puede hacerlo realidad, elpapel que escribe adquiere delante de sus ojosla densidad de las cosas, ergo la ley o el regla-mento que escribe es la realidad que constru-ye.(3) Por esa ingenua ilusión todopoderosa,alimentada y propiciada por la falta de par-ticipación de los demás y de la libertad en general,es como creyendo construir un gran sistema(para la percepción del que lo hace) se estáen verdad fortaleciendo un sólido parasis-tema.

5.(4) Supra, punto 4.3., nota 4. (2).

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IV. LA PARTICIPACIONCOMO CONTROL SOCIALDEL SISTEMA Y PARASISTEMA

1. Remisión

Una de las principales causas que hemosseñalado en el capítulo anterior para la pro-gresiva deformación del sistema administra-tivo y la creciente importancia del parasiste-ma, es la inexistencia de control social ade-cuado de la administración pública, o sea lainsuficiencia o inexistencia de participaciónciudadana (1).

2.(1) Para un mayor desarrollo, nos remitimos a Pro-blemas del control de la administración pública en Amé-rica Latina, Ed. Cívitas, Madrid, 1981, capítulo I. Sobrela misma cuestión nuestro trabajo Participation in LatinAmerica, Nueva York, 1982. Antes de ahora véanse nues-

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No es éste el lugar de explicar in extenso elproblema, sobre el que hemos insistido antesde ahora (2), pero sí creemos oportuno recor-

tros trabajos citados infra, nota 2. Insistimos sobre el temaporque lo consideramos fundamental y, además, porqueen modo alguno parece existir consenso sobre su necesi-dad, conveniencia y oportunidad; lo cual a su vez explica,reiteramos, el por qué de todos los desfasajes sistemáti-cos que hemos expuesto en los capítulos anteriores.

Es de interés recordar que la participación ha sido con-sagrada como principio constitucional expreso en la cons-titución española, artículo 9°, inciso 2: ver García de En-terría, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón, Curso dederecho administrativo, tomo II, Ed. Civitas, Madrid, 1981,pág. 76 y ss.; ampliar en Sánchez Morón, Miguel, La par-ticipación del ciudadano en la Administración pública,Madrid 1980. El texto constitucional español tiene comoantecedente similar disposición en el artículo 3, párrafo2, de la constitución italiana, como recuerda Garrido Fa-lla, Fernando, Comentarios a la Constitución, Ed. Civi-tas, Madrid, 1980, pág. 108.

1.(2) Gordillo, Cauces de participación ciudadana, po-nencia general representada al V Congreso Hispano LusoAmericano Filipino de Municipios, Santiago de Chile, 1969,publicado en Crónica del V° Congreso Hispano Luso Ame-ricano Filipino de Municipios, Madrid, 1970, ed. del Ins-tituto de Estudios de Administración Local, tomo I, págs.1057 a 1085; también publicado en el libro La Planifica-ción en los entes locales, tomo I, Estudios generales, pu-blicación del Instituto de Ciencias Sociales, Barcelona,1971, págs. 37 a 63; posteriormente incluido en nuestrolibro Planificación, participación y libertad en el procesode cambio, México y Buenos Aires, 1973, págs. 165 a 216.Hemos vuelto sobre el tema también en Participation inState and Non-State Administration in Latin America,trabajo presentado al seminario Law in the Design and

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dar brevemente algunos supuestos partici-pativos que no se dan entre nosotros. Va desuyo que no nos referimos a los obvios que es-tán previstos en el sistema constitucional,sino a aquellos menos obvios y que no cuentancon tradición. Hay al respecto una curiosaparadoja: no existe consenso acerca de laconveniencia de introducir mayores mecanis-mos de participación, y sin embargo tales me-canismos son a su vez indispensables paraprovocar consenso y adhesión en la ciudada-nía sobre el sistema. Nos hallamos pues enun círculo vicioso de inexistencia de consen-so aún sobre la necesidad de que haya meca-nismos que generen consenso....

2. Medios semidirectos de participación

Existen en efecto medios de participaciónque podrían fortalecer la vida política demo-crática en América Latina pero que hasta a-hora no han recibido mayor adhesión doctrina-ria. Nos referimos en primer lugar a los me-dios semidirectos de participación, talescomo plebiscito, referendum, derecho de inicia-

Administration of Strategies of Alternative Development,University of Warwick, Coventry, 1980.

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tiva (1), derecho popular de veto (2), recall,etcétera.

En general, la tradición latinoamericana esadversa a estas formas de participación (3),e incluso en algún caso se interpretan lasconstituciones en el sentido de que las exclu-yen, lo que a nuestro juicio no es correcto.Nuestra opinión es que estos medios semidi-rectos de participación, si bien no pueden sus-tituir la democracia representativa, sí puedenen cambio perfeccionarla e integrarla: son así

2.(1) Desde luego, si el ejercicio del derecho deiniciativa popular es muy complejo o requiere dema-siadas firmas para poder ser puesto en marcha (porejemplo, cien mil firmas en el Distrito Federal deMéxico), entonces no funcionará en la práctica, comoapunta Miguel Acosta Romero, Teoría general del de-recho administrativo, México, 1979, págs. 150/2.

2.(2) Proponemos en efecto la idea de un veto de ini-ciativa ciudadana, a ser creado en forma similar al dere-cho de iniciativa o al recall, para ser aplicado eventual-mente a proyectos grandiosos de determinados gobernan-tes que pueden no contar con respaldo de la ciudadanía.Puede ocurrir que algunos gobiernos pretendan empren-der grandes proyectos más por razones de prestigio o va-nidad política que por real utilidad comunitaria; es con-veniente que la comunidad supuestamente beneficiaria detales proyectos pueda jurídicamente impedirlos si no res-ponden a la voluntad popular. Ver también Vidal Perdomo,Jaime, Derecho constitucional general, UniversidadExternado de Colombia, Bogotá, 1978, pág. 94, refirién-dose al veto popular a una �ley votada por sus represen-tantes al ser consultado sobre el particular y que impidela vigencia de la misma.

2.(3) Ver por ejemplo Salvador M. Dana Montaño,La participación y sus garantías , Buenos Aires,

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los gobiernos democráticos los que debieranmejorar la participación política con estoscanales semi-directos de participación.

3. Participación de los usuarios en las empresas y servicios públicos

Las diferentes formas de participación delos usuarios en los servicios y empresas pú-blicos que se han intentado en Europa tam-poco han suscitado adhesión en las corrien-tes dominantes de opinión en América Lati-na, ni originado experiencias o prácticasestables.

Sea que se hable de la participación delusuario en las empresas públicas, o de la ges-tión tripartita de los servicios públicos conrepresentantes del gobierno, los usuarios ylos funcionarios del servicio (1); o de la par-ticipación obrera en la dirección de las em-presas públicas o privadas (2); o de cualquier1971, págs. 13-14. Tanto es esto así, que ni siquierase propone someter a referendum temas tales comodivorcio, adopción, cuestiones de límites, etc.

3.(1) Para una crítica, ver Allan Randolph Brewer Ca-rias, El control de las empresas públicas por grupos de in-tereses de la comunidad, en �Revista Internacional de Cien-cias Administrativas�, 1967, vol. XXXIII, N° 1, pág. 53.

3.(2) Desde luego, en el caso de la empresa privada in-tervienen también otros factores. En algún caso ha existi-do consagración constitucional del principio (Argentina des-de 1957 en adelante, art. 14 bis), pero ninguna concreción

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otra forma importante de participación deladministrado o individuo en la dirección delos asuntos públicos, la opinión dominanteen los círculos académicos y de poder es pocopropicia a estas diversas formas de partici-pación.

Un ejemplo importante puede serlo en laArgentina lo que aspiró a ser el gobierno �tri-partito� en las universidades nacionales, pro-piciado a partir de la Reforma nacida en Cór-doba en 1918. En una de sus manifestacio-nes, comenzada en 1957 y terminada en 1966,las universidades nacionales estuvieron go-bernadas por cuerpos colegiados electivos,integrados por una mayoría y minoría deprofesores, mayoría y minoría de estu-diantes, mayoría y minoría de gradua-dos. La cantidad total de profesores eraen este ejemplo de ocho, frente a cuatro gra-duados y otros tantos estudiantes, lo que per-mitía a veces que en determinadas votacionesse sumaran el voto de la mayoría estudiantily de graduados con la minoría de los profeso-res, consagrando así a veces decisiones a lascuales la mayoría de los profesores era ad-versa. Esta sola circunstancia quizás sea su-ficiente para extrapolar a partir de ese ejem-

legislativa ni práctica consolidada. Sobre el tema en otrospaíses en desarrollo ver Yash P. Ghai, Law in the PoliticalEconomy of Public Enterprise, Uppsala, 1977, págs. 232/7.Algunas experiencias en América Latina están reseñadasen International Labour Office, Participation of Workersin Decisions Within Undertakings, Ginebra, 1969.

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plo los juicios de valor que la idea de la par-ticipación puede suscitar en espíritus dife-rentes. Para quienes enfaticen la jerarquía yla autoridad, ese ejemplo será tal vez pruebasuficiente de que la participación es una pro-puesta que cabe desechar de plano y no vol-ver siquiera a intentarla con el alcance de co-participación decisoria. Para quienes piensanque la jerarquía y la autoridad no son valo-res absolutos sino en tanto y cuanto sirven alcumplimiento de fines superiores para todala sociedad; para quienes piensen que la de-mocracia no es sólo una forma de llegar alpoder sino también una forma de ejercerlo;para quienes crean que toda la sociedad debeparticipar de tantas formas como sea po-sible en las decisiones públicas que van aafectar su forma de vida; para todos ellos,puede ser que tales experiencias muestren unejemplo interesante para analizar críticamen-te y eventualmente perfeccionar con miras asu experimentación.

A nivel de críticas que no sean pues recha-zo total de tales ideas y experiencias, cabedestacar aquí aquella según la cual la gestióntripartita igualitaria (igual proporción de re-presentantes de usuarios, personal y gobier-no central) o tetrapartita (según alguna pro-puesta universitaria no concretada en los he-chos, profesores, graduados, estudiantes ypersonal administrativo) diluyen ya en exce-so la autoridad. Formas de equilibrio de la

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participación, en las cuales el fiel de la ba-lanza dé preeminencia a la jerarquía y a laautoridad formal (o sea, a los representantesdel poder central o del poder constituido), yotorgue algún grado de influencia no iguali-taria a los representantes de los administra-dos, usuarios del servicio o empresa pública,etcétera, pueden ser la tónica a buscar en fu-turas experiencias de esta índole.

En cualquier caso, y a fuer de reflejo fielde la realidad de las ideas predominantes enAmérica Latina, no cabe sino concluir en queesta forma de participación resolutoria, convoz y voto, en los cuerpos directivos de la ad-ministración pública, no cuenta con asenti-miento ni consenso en América Latina, ni tam-poco con experiencias generalizadas.

4. Participación en los cuerpos colegiadoscon facultad decisoria

Si hubiéramos de formular una aspiracióngeneral, ella sería que en todo cuerpo confacultades decisorias en la administracióncentral o descentralizada (Directorios de en-tes autárquicos, empresas y sociedades delEstado, Juntas, Comisiones, etc., que funcio-nen como cuerpos colegiados), haya siemprealguna participación no igualitaria, con vozy voto, de los representantes de los diversosintereses a ser afectados por las decisiones,

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en especial de los particulares o administra-dos (1).

Ahora bien, preciso es reconocer que seme-jante propuesta general no cuenta con ad-hesión doctrinaria. Más aún, lo relativamen-te poco que ha propuesto la doctrina tampo-co se ha visto respaldado por la experienciay ha quedado como mera aspiración teórica.Así por ejemplo en doctrina se ha vinculadola participación no tanto con todo cuerpo co-legiado decisorio de la administración, sinomás limitadamente con la regionalización, ladescentralización y la delegación: pero el re-sultado es el mismo.

América Latina cuenta con importantes einteresantes ejemplos de entes regionales dedesarrollo, y podemos a guisa de ejemplo re-cordar el caso de Venezuela, Colombia, Méxi-co, Brasil, etc. (2); también la descentraliza-ción territorial e institucional ha sido frecuen-

4.(1) Y también, en el modelo inglés, con participa-ción de sectores ajenos a los intereses en juego, comopudiera ser un típico académico, una típica ama decasa, un típico empleado, etc. , a f in de evitar pun-tos de vista y juegos de intereses demasiado secto-riales y alejados del criterio medio de la colectividad.

4.(2) Ver Allan Randolph Brewer Carías, Estudios sobrela reforma administrativa, Caracas, 1980, págs. 290 y ss.;A. Gordillo, La regionalización administrativa en Venezue-la, documento de Naciones Unidas, Caracas, 1974; AntonioJ. Posadas y Jeanne de Posadas, CVC, un reto al subdesa-rrollo y al tradicionalismo, Bogotá, 1966, pág. 46, dondeanalizan la regionalización como un medio de participación

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temente propuesta como una forma al menoscercana o próxima a la idea de participa-ción (3).

Tanto los entes de tipo regional como losdemás entes descentralizados, en general nofuncionan como mecanismos idóneos de par-ticipación, ni existe tampoco una concepciónclara de que deban serlo, entre otras cosasporque suelen funcionar a imagen y semejan-za de la administración central; padecen en-tonces del mismo vicio de excesiva centrali-zación interna que caracteriza a la adminis-tración central, y no es frecuente encontrardentro de tales entidades experiencias impor-tantes de desconcentración o delegación, nitampoco por ende de participación. Esto, almenos como regla o conclusión general y sinperjuicio de que puedan señalarse excepcio-nes en las cuales la participación pueda ha-berse presentado.

democrática en el caso de la corporación del Valle de Cau-ca (CVC); en cambio Dana Montaño, op. cit., págs. 13/4,considera críticamente la posibilidad de que la regionali-zación pueda operar como modo de la participación y re-cuerda en tal sentido a Jacques Kahn, La Participation -Ce que De Gaulle cache, París, 1969.

4.(3) Pero tampoco han sido los entes descentralizadosuna forma significativa de participación, ni siquiera tra-tándose de entes participativos por excelencia como los Mu-nicipios. Sobre estos últimos ver Brewer Carías, Cambiopolítico y reforma del Estado en Venezuela, Madrid, 1975,págs. 430-451.

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5. Las audiencias públicas previasa la emisión de normas generales

En el caso de la audiencia pública (1) noencontramos una adecuada expresión de reco-nocimiento constitucional o legislativo y aveces ni siquiera doctrinal (2), ni tampocopor ende experiencia concreta generalizada,en el sentido de que debe igualmente permi-tirse exponer razones y arrimar pruebas a losdestinatarios de la medida, antes que la ad-

5.(1) En el derecho norteamericano, por ejemplo, la leyfederal de procedimiento administrativo consagra el dere-cho de los interesados a tener �oportunidad de participaren la elaboración de normas generales�. Ver BernardSchwartz, Administrative Law, 3a ed., 1976, pág. 167; JorgeTristán Bosch, El procedimiento administrativo en los Es-tados Unidos de América, Montevideo, 1953, págs. 29 a 33y 73 a 76. Para el derecho inglés ver Wade, H. W. R., Ad-ministrative Law, Oxford, 1977, Clarendon Press, págs. 728y ss., Wilson, Geoffrey, Cases and Materials on Constitutio-nal and Administrative Law, Cambridge University Press,Cambridge, 1979, págs. 483 y ss. La participación públicaprevia a la emisión de normas generales y adopción de pro-yectos públicos ha sido especialmente estudiada en relacióna la planificación urbana: Mc. Auslan, Patrick, Land, Lawand Planning, ed. Weidenfeld and Nicolson, Londres, 1975,págs 101 y ss.

5.(2) Entre quienes comentan favorablemente la expe-riencia comparada en este sentido, ver Jorge Tristán Bosch,op. cit., pags. 29 y ss.

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ministración emita una norma general, o an-tes de que apruebe un proyecto que va afec-tar a un sector de la comunidad (típicamente,los proyectos que modifican el equilibrio eco-lógico, o los proyectos de reforma urbanísti-ca: autopistas, aeropuertos, etc.). En el de-recho inglés y norteamericano se encuentrande antaño consagradas las public hearings oaudiencias públicas y en el derecho francéslas enquêtes publiques, pero en América La-tina ha habido hasta ahora un aparente desin-terés por incorporar estas experiencias com-paradas a la realidad local. Aquellas vocesque en los países desarrollados señalan im-perfecciones o defectos de tales experienciasson tomadas en los países en desarrollo nocomo expresiones de conciencia científicacrítica, a partir de un fenómeno que puedeser valioso, sino como demostraciones de suimperfección y por lo tanto �en ilógico ne-sequitur� de la inconveniencia de experi-mentarlos en los países menos desarrollados.Consideramos que los países de América La-tina mejorarían su grado y calidad de partici-pación y por lo tanto de vida democrática siestablecieran la norma de la necesaria infor-mación, consulta y debate público previo a laemisión de normas administrativas gene-

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rales o a la adopción de grandes proyectospúblicos.

6. El Ombudsman

Podemos mencionar también a la institu-ción del Ombudsman, o comisionado parla-mentario, en cuanto procurador o represen-tante del ciudadano, gestor de los interesesde los administrados y en general de los norepresentados o insuficientemente represen-tados frente a los poderes públicos (1). Con-

6.(1) Ver Donald C. Rowat, The Ombudsman Plan, To-ronto, 1973, capítulo 16 en referencia a países en desarro-llo; Héctor Fix-Zamudio, Reflexiones comparativas sobreel Ombudsman, en �Memoria de El Colegio Nacional�, vol.IX, número 2, México, 1979, págs. 99 a 149; Eduardo SotoKloss, El Ombudsman nórdico sajón, en �Revista Argenti-na de derecho Administrativo�, número 1, Buenos Aires,1971, págs. 37 a 51; Miguel M. Padilla, La institución delcomisionado parlamentario, Buenos Aires, 1976; Celso Ba-rroso Leite, Ombudsman: corregedor administrativo, Ríode Janeiro, 1976; XI Congreso Nacional de Derecho proce-sal, op. cit., conclusiones aprobadas sobre la Comisión VI,punto c), apartado 1-b). Interesa también comparar la ma-yor viabilidad que ha tenido en la práctica la instituciónen otros países en desarrollo, por ejemplo los africanos.Ver al respecto Yash P. Ghai, Ombudsman and Others, enel libro de R. Martin, Law and Personal Freedom in Tan-zania, págs. 217/220; Robert Martin, The Ombudsman inZambia, �Journal of Modern African Studies�, volumen 15,número 2, págs. 239/259.

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forme a esta propuesta se constituiría un ór-gano público independiente encargado de vi-gilar a la administración en los abusos quepueda cometer frente a los administrados yen general de controlar el inoportuno o malejercicio de la función administrativa. Conesta institución se otorga una cierta voz yuna cierta potestad indirecta a quienes deotro modo, a través de los medios usuales departicipación y control de y en la administra-ción pública, podrían no tener quizá accesoeficaz al control del poder. Como dice Ro-wat (2), �Puede ser cierto, como los críticosdicen, que esta oficina no esté muy bien equi-pada para cazar leones, pero puede cierta-mente aplastar muchas moscas. Aún si fun-cionara en los países en desarrollo con lamitad de la efectividad del esquema original,su adopción valdría la pena�, es decir, aunqueposiblemente no habrá de producir profun-dos cambios en la administración, de todosmodos puede contribuir a mejorar cualitati-vamente la conducción de la administracióny del gobierno en general, y puede dar com-plementariamente una no despreciable dosisadicional de participación indirecta a los ad-ministrados.

En el caso argentino, la Fiscalía Nacionalde Investigaciones Administrativas no suplela inexistencia de un Ombudsman, pues: a)generalmente investiga hechos presuntamen-

6.(2) D. C. Rowat, The Ombudsman Plan, pág. 138.

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6.(3) Para un mayor desarrollo, ver el capítulo V denuestro citado libro Problemas del control de la adminis-tración pública en América Latina.

7.(1) Y por dar sólo un ejemplo grueso, no existe tutelajudicial del interés legítimo en el orden nacional en laArgentina, ni tampoco en su provincia más importante, lade Buenos Aires, ni tampoco en su ciudad capital.

te delictivos, dejando de lado entonces lasfaltas de oportunidad o mérito que no cons-tituyen delitos, b) investiga principalmentehechos del pasado, sin poder habitualmenteejercer una acción oportunamente correcto-ra sobre hechos del presente (3).

7. La tutela de los intereseslegítimos y difusos

Es tradicional en derecho administrativola tesis de que debe admitirse la tutela judi-cial de los intereses legítimos, pero aún laslegislaciones están bastante atrasadas en lamateria (1). En los países desarrollados seha avanzado con todo aún más, incorporán-dose a los ordenamientos jurídicos la tutelade los llamados intereses difusos o de clase,con el alcance de permitir a las asociacionesy entidades de bien público, con personali-dad jurídica reconocida, interponer recursosy acciones administrativas o judiciales con-

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tra los actos, hechos u omisiones públicas quelesionan por ejemplo el medio ambiente encualquiera de sus manifestaciones (2).

Es otra forma de participación de la colec-tividad en los asuntos públicos que está au-sente de la experiencia latinoamaricana.

8. Participación en televisión y educación

De lo que hasta aquí se ha estado viendo,puede ya desprenderse la conclusión de quea nivel teórico sobran si acaso posibles me-dios de enriquecer la participación de los in-dividuos en la administración, pero que esca-sean las experiencias y las convicciones. Sicon todo ello podemos enunciar la conclusióntentativa de que no existe en América Latinaconsenso doctrinario ni tampoco convicciónen la opinión pública, acerca de la bondad deintentar instaurar un sistema tan participa-tivo como sea razonablemente posible, ¿qué

7.(2) Entre las voces que se han alzado en América La-tina en pro de la tutela de los intereses difusos ver espe-cialmente Morello, Augusto Mario, La defensa de los inte-reses difusos y el derecho procesal, �Jurisprudencia Argen-tina�, 1978-III, pág. 323; XI Congreso Nacional de DerechoProcesal, La Plata, 1981, comisión VI, punto c), ponenciasde Augusto Mario Morello, Roberto Omar Berizonce, Ma-rio Edgardo Bolla y otros.

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propuesta puede tener sentido teórico y prác-tico?.

Desde luego, quien sea partidario de unsistema tan participativo como sea razona-blemente posible, apoyará todo intento de in-troducir unos y otros de los múltiples mediosy cauces de participación conocidos, en tan-to no sean presentados como supuestamenteexcluyentes de los restantes. Pero con sólomirar la experiencia y la historia reciente sepuede advertir que esos esfuerzos aislados nohan sido suficientes para hacer realidad laparticipación en el múltiple sentido que es-tamos hablando.

Desde esta perspectiva, pensamos que pue-de ser de interés considerar un enfoque de laparticipación que tome en cuenta algunas delas posibles causas de aquella falta de con-vicción y consenso acerca de su convenien-cia.

Nos referimos al hecho de que la educaciónpor una parte, tanto pública como privada, ylos medios masivos de comunicación por laotra, en especial la televisión por su enormepenetración en la vida diaria de la mayoríade los individuos, emiten a diario un mensa-je no participativo, precisamente por su es-tructura de decisión no participativa. Un sis-tema administrativo de televisión y de educa-ción en el cual la decisión es tomada en for-ma unilateral y excluyente, sin participacióndecisoria previa ni posterior de los destina-

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tarios y afectados directos, sin audiencia pú-blica ni privada, sin descentralización ni de-legación, sin Ombudsman que controle y aveces aún sin un sistema político democráti-co del cual partir como esquema de poder,inevitablemente enseñará diariamente a todosu público, en los más mínimos actos y ex-presiones, en innúmeras formas implícitas yexplícitas, que la participación no es el sis-tema de valores del cual se parte ni al cual seaspira, sobre todo porque no es el sistemade valores que se practica.

Si en algún sector de la vida administrati-va y pública ha de efectuarse un esfuerzoprioritario para atacar la falta de convicciónexistente en América Latina respecto a la par-ticipación, ha de ser entonces en materia deeducación y de televisión, tanto si están a car-go de entes estatales como no estatales, pú-blicos o privados (18). Ahora bien, para que laparticipación sea no un slogan vacío, carentede contenido empírico, sin reflejo en la reali-dad; para que no transmita un mensaje fal-so que por tanto a nadie convencerá y que-dará como tantas otras ideas en el campo delas que se dice compartir pero que se prefie-re no ejercitar �por ahora�; para todo ello,es necesario entonces que se intente estruc-turar en tales sectores de formación de opi-

8.(1) Según la distinción que explicamos en Tratado dederecho administrativo, tomo 1, capítulo IX, números 4a 7.

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nión un mecanismo de participación, razona-blemente equilibrado, que permita acercar ala toma de decisiones a los destinatarios delas mismas.

Por supuesto, no se trata de transferenciani de abdicación del poder, ni de participa-ción igualitaria de todos los interesados: talcomo señalamos en el punto 3 para los usua-rios de empresas y servicios públicos, ha deconferirse al menos alguna representaciónminoritaria a los interesados, que no eliminela preeminencia de los representantes de laadministración pero que sí enriquezca lagama de puntos de vista tenidos en cuenta alresolver.

En cualquier caso, no es necesario adscri-birse a tal o cual forma concreta de experien-cia; basta sí con advertir que participaciónen educación o televisión no es tampoco es-tatización de ambas, como a veces se ha pre-gonado y en algún caso parcialmente practi-cado en América Latina. No se trata puescomo se intentara con los diarios en Perú bajoel gobierno de Velazco Alvarado, de quitar-los a sus propietarios particulares para dar-los a la �comunidad�, porque ello en la prác-tica significaría darlos sólo al funcionariodel gobierno de turno, que actuará tambiénen el estilo tradicional de la administraciónde la cual proviene. Se trata no de cambiar latitularidad formal del poder, asunto que vie-ne resuelto por otros datos del sistema, sino

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de cambiar el modo de ejercicio del poder, deestablecer la regla de que todas las decisio-nes a tomarse han de serlo con la participa-ción integradora, en la decisión misma, de losafectados o destinatarios de la resolución deque se trata. En América Latina algunos paí-ses han ido concentrando en el gobierno, através de los años, una proporción crecientede medios de comunicación de masas y enalgunos casos la totalidad de los canales na-cionales de televisión (la Argentina en 1974,en situación que se mantiene vigente sin pers-pectivas de modificarse) y una gran parte delas radios (de las cuales se ha vuelto a anun-ciar recientemente y comenzado a poner enpráctica en la Argentina la intención de des-mantelarlas como aparato del Estado y pa-sarlas a manos privadas) lo cual, en tanto yen cuanto la dirección de tales medios de co-municación se hace de modo no participati-vo, hace que el mensaje diario a la poblaciónsea el de la no-participación. Si se desea unademocracia fuerte y estable, un pueblo noabúlico ni desinteresado de la vida pública,un pueblo que tome decisión responsable nosólo cuando vota sino también cuando a dia-rio con su acción o inacción afecta la conduc-ta pública; si se aspira a que vayan poco apoco disminuyendo las condiciones que danpie al nacimiento del parasistema y a las ex-periencias de diverso orden ajenas al espíri-tu republicano constitucional, entonces se

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puede empezar por crear canales reales departicipación de la comunidad en la toma dedecisión diaria en materia de televisión y edu-cación (1).

8.(2) Si el lector considera que todas estas propuestasson irreales e impracticables, y las desecha incluso en elplano teórico por anticiparlas inconvenientes aún en loscasos en que no existen experiencias nacionales, entoncesno cabe sino concluir como en el Ensayo de Orquesta deFellini, �Da capo!�, volvamos al punto de partida, no nosquejamos de la existencia del parasistema pues no intro-ducimos en el sistema ningún elemento susceptible deromper el círculo vicioso que da origen al primero; siga-mos, como a comienzos de siglo, con �Esta dualidad delcuerpo colectivo� que señaló Ortega y Gasset.

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SOBRE EL AUTOR Y SU OBRA

Profesor Titular Regular en las cátedras de DerechoAdministrativo y de Derechos Humanos en la Facultad deDerecho de la Universidad de Buenos Aires. Magistrado delTribunal Administrativo del Fondo Monetario Internacional.

Ha sido Profesor Asociado de las Universidades de ParísI (Panteón-Sorbona) y París II (Universidad de Derecho,Economía y Ciencias Sociales de París) y Decano de lasFacultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires yde la Universidad Nacional de La Plata; Presidente delTribunal Administrativo del Banco Interamericano de Des-arrollo.

Es Profesor Honorario de la Universidad Nacional deCuyo; Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Univer-sidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Pon-tificia Universidad Javeriana, ambas de Santafé de Bogotá.

Otras obras del autor

Tratado de Derecho administrativo, Editorial Macchi, BuenosAires, cinco volúmenes, 1974-1984, reimpresiones y se-gunda edición 1994.

Elementos de Direito publico, Ed. Revista Dos Ttibunais, SãoPaulo, 1978 y reimpresiones.

La Administración paralela. El parasistema jurídico administra-tivo, Editoriall Civitas, reimpresión 1995.Hay edición italiana bajo el título:

L´Amministrazione parallela. Il «parasistema» giuridico-ammi-nistrativo, introducción de FELICIANO BENVENUTI, ed. Giuf-fré, Milán, 1987.

Teoría general del Derecho administrativo, Instituto de Estudiosde Administración Local, Madrid, 1984, un volumen de868 págs.

El método en derecho. Aprender, enseñar, escribir, crear,hacer. Ed. Civitas, reimpresión 1995.