LA AFFECTIO FAMILIARIS EN LA UNION DE HECHO

LA AFFECTIO FAMILIARIS EN LA UNION DE HECHO

1. INTRODUCCION El derecho destacado en su dimensin de su valor formal normativo como regulador de la conducta humana en sociedad para alcanzar determinadas finalidades, entre ellas, la paz social, el orden, la seguridad jurdica y la justicia, debe guardar determinados patrones en su contenido que est en concordancia con la realidad que se pretenda regular, proteger o sancionar, teniendo en cuenta que de su adecuado tratamiento depender en gran medida que determinado conflicto que se presente, tengan una solucin justa, que es, finalmente, un fin perseguido por el derecho.

La persona humana siempre ha buscado establecer cada vez un mejor orden en sus relaciones que lo involucran, es as como ha evolucionado el derecho teniendo como su fuente sus mismos intereses como persona humana en cuanto ser ontolgicamente libre y coexistencial, siendo un sujeto capaz de proyectar su vida de su existencia y en la sociedad donde se haya inmerso; de ah que el hombre coexistencialmente supervive en sociedad, y a su vez existencialmente como ser ontolgicamente libre se ha servido del derecho en sus diversas interrelaciones con los dems; por ello es innegable esa relacin interdependiente e intrnseca entre ellos.

La familia, es una institucin tan natural, cuya existencia obviamente no debe su origen a una norma jurdica, sino que obedece al mismo instinto natural humano de formar una familia y cumplir determinadas finalidades, que el derecho lo consagra para regularlo y protegerlo. En estas lneas, precisar algunas peculiaridades que caracterizan a la unin de hecho, entre ellas la llamada Affectio familiaris, que es la que denotara su semejanza de un estado matrimonial.

2. UNION DE HECHO

Actualmente, la Unin de Hecho no cuenta con una regulacin sistemtica e integral, pues nicamente es recogido por el artculo 5 de la Constitucin del Estado, y concordante con el principio de amparo de la unin de hecho, es regulado en el nico artculo 326 del Cdigo Civil, confirindole efectos patrimoniales.

Se dice que En el Per el 60% de familias estn formadas en base a uniones concubinarias que el derecho no puede ignorar, ni marginar, porque crea una situacin de incertidumbre jurdica para estas parejas, sobre todo despus que se produce el deceso de ellos(1).

El matrimonio y las uniones de hecho, tienen una regulacin jurdica distinta, y la eleccin entre una de ellas recae en las personas, y dicha eleccin libre y voluntaria obedece a opciones y planteamientos personales dentro de su perspectiva de vida, las que requieren un tratamiento adecuado en los diversos aspectos.

El derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio o formar una Unin de Hecho, y a fundar una familia est inmerso en el derecho a la libertad personal, y de desarrollar sus proyectos de vida.

En la Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente No. 2868-2004-AA/TC) en el Dcimo Cuarto Considerando El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la autonoma propia de un derecho constitucional especfico, como lo tienen la libertad contractual, de empresa, trnsito, religin o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, s se encuentra en el mbito de proteccin del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el artculo 2, inciso 1), de la Constitucin.

Al existir reconocimiento jurdico a formar una familia, as tambin existen diversas formas que puede adoptar una familia, y que gozan de proteccin jurdica. El derecho de fundar una familia tiene reconocimiento internacional, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (2), que adems proclama a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad y seala que debe gozar de la proteccin de la sociedad y del Estado. Asimismo, en los convenios internacionales sobre derechos humanos que han sido ratificados por el Estado Peruano tambin enuncian el reconocimiento del derecho a fundar una familia; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (3) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (4).

Asimismo, teniendo en cuenta la diversidad de formas familiares, sea familia matrimonial, una unin de hecho, monoparental, extendida o reconstituida, etc., que pueda adoptar, a nivel internacional tambin se ha resaltado la importancia que los Estados partes en sus informes establezcan con precisin, la diversidad de familias en cuanto a su proteccin. As, en la Observacin General No. 19, se precisa en el Numeral 2: 2. El Comit observa que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definicin uniforme del concepto. Sin embargo, el Comit destaca que, cuando la legislacin y la prctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, ste debe ser objeto de la proteccin prevista en el artculo 23. Por consiguiente, en sus informes, los Estados Partes deberan exponer la interpretacin o la definicin que se da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamientos jurdicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, "nuclear" y "extendida", debera precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con indicacin del grado de proteccin de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contrado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberan tambin indicar en qu medida la legislacin y las prcticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros(5).

En cuanto a la unin de hecho, suele darse diferentes denominaciones, convivencia more uxorio, pareja de hecho, matrimonio de hecho, unin libre, concubinato, pareja no casada, unin extramatrimonial, etc. Concubinato o unin de hecho, la que rene las caractersticas exigidas, es una situacin de hecho derivada de la convivencia de un hombre y una mujer no unidas por matrimonio, que comparten un proyecto de vida comn basada en relaciones afectivas de carcter singular y dotadas de estabilidad y permanencia. Empero, de esta definicin, falta otras notas distintivas para caracterizarla de otras uniones. En la unin de hecho propia, que lo hace asemejar a un matrimonio, presenta las caractersticas de ser una unin de hombre y mujer, libres de impedimento matrimonial, bajo un lugar donde existe cohabitacin de carcter singular, y que goza de estabilidad o permanencia y notoriedad, por un perodo mnimo de dos aos.

As, precisando brevemente, en cuanto a la Cohabitacin, implica la unin de un hombre y mujer en un determinado domicilio comn. Esta es una caracterstica que lo hace distinguir de las relaciones espordicas o circunstanciales. En la Singularidad, significa que la pareja de hecho deben hacer su vida en comn nicamente entre ellos. Y esta caracterstica guarda relacin con el deber de fidelidad que deben tener los concubinos. Notoriedad, esta consiste en que la pareja debe llevar su vida en comn en su domicilio susceptible de ser de pblico conocimiento, es decir debe tener manifestacin externa hacia la sociedad, desarrollando sus actividades como grupo familiar ante ella. La Estabilidad, la relacin de pareja debe ser estable, permanente, duradera en el tiempo. No podra considerarse familia a las relaciones fugaces o espordicas, es as la ley fija plazo mnimo de dos aos para que la unin de hecho surta sus efectos pretendidos por el derecho. Ausencia de impedimentos, es un requisito indispensable para configurar la unin de hecho propia, pues hombre y mujer no deben tener impedimento legal para contraer matrimonio, estando latente la posibilidad que en cualquier momento puedan contraerlo.

La unin de hecho conlleva una serie de relaciones en su interior, al igual que sucede en la familia originada en el matrimonio, ciertamente desde las ms naturales como el afecto a los hijos, las relaciones de pareja, las obligaciones naturales para la conservacin de dicha unin, hasta las que tienen que ver con terceros ajenos a dicha relacin, pues, como familia, la unin de hecho tambin se proyecta a la sociedad donde se encuentra inmersa, porque conlleva relaciones y situaciones con relevancia jurdica que el derecho no puede estar al margen de esa realidad, de ah que hara necesario una regulacin adecuada, que precise en cuanto a los efectos personales y patrimoniales que se derivan de la indicada institucin sobre todo las que revisten caractersticas de un estado matrimonial, siendo una de ellas, la affectio familiaris que le hacen asemejar a un matrimonio.

3. LA AFFECTIO FAMILIARIS

En la unin de hecho, adems de las caractersticas descritas anteriormente, debe reunir otra nota distintiva que le va permitir asemejarse con las mismas caractersticas de un matrimonio, la llamada Affectio Familiaris. As, el doctor Hernn Corral Talciani, precisa al respecto El gran requisito de la familia de hecho es el nimo de formar familia, nimo que es denominado por los autores affectio familiaris. En la Familia de derecho este nimo o afecto es presumido por la sola existencia del vnculo jurdico. No sucede lo propio, en cambio, en los grupos familiares no matrimoniales, en los que se necesita que tal efecto se compruebe (6).

Precisando esta caracterstica peculiar del nimo de formar una familia, se encuentra implcita en el artculo 326 del Cdigo Civil, que tiene su base Constitucional en el artculo 5, en cuanto se exige a esa unin para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,. En la unin de hecho propia bajo estas notas caracterizadoras, los deberes legales que se derivan del matrimonio, como los de asistencia, ayuda mutua, fidelidad, o de cohabitacin, no son exigibles legalmente en esa relacin concubinaria, pues no hay un rgimen alimentario entre ellos por lo menos durante la convivencia, tampoco obligacin de cohabitar en el domicilio convivencial, si a eso se agrega que cualquiera de los concubinos puede dar trmino a esa relacin por decisin unilateral; dado que en la convivencia esos deberes legales son obligaciones naturales que subyacen de la misma relacin concubinaria como consecuencia de ese nimo para constituir una familia, _de ese nimo de alcanzar las finalidades del matrimonio_ entre ellas, las de procreacin, asistencia y ayuda mutua, la satisfaccin sexual, la educacin de la prole, etc., como exigencia natural de preservar esa unin por sus integrantes y cumplir su proyecto de vida en comn. Sin embargo, creemos, que en la realidad se presentan situaciones que deberan ser tomadas en cuenta por el legislador, cuando se ha de regular y proteger determinadas efectos personales, patrimoniales o sucesorios en la unin de hecho, que son tan naturales como las que se derivan del matrimonio, sobre todo las que cumplen esas finalidades semejantes a sta ltima, pues hay hijos que se han procreado dentro de esa unin producto de esa llamada affectio familiaris, entre la pareja, y tambin hay bienes que tienen su sustento en esa misma finalidad.

Respecto a los deberes, siendo naturales en la convivencia, no son exigibles legalmente, _al menos en las relaciones personales entre los concubinos_ en tanto las relaciones en su interior se desenvuelven con naturalidad; de lo que podemos afirmar que la existencia y consolidacin como familia, en la unin de hecho depender, en gran medida, de sus integrantes. Por ello, dicho marco legal en cuanto a la regulacin de sus efectos, en las relaciones personales o en las patrimoniales, debe tener en cuenta estas notas caracterizadoras, dado que lo hacen asemejar a un matrimonio, sobre todo para evitar situaciones de abuso como se afirma en la doctrina.

(1) El concubinato puede derivar derechos sucesorios? Congreso Internacional de Derecho de Familia, Noviembre 2005.

(2) En el artculo 16 inciso 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia; y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio.

(3) Artculo 23 inciso 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.

(4) Artculo 17 inciso 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta Convencin. Asimismo, ya en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, consagraba el derecho a la constitucin de una familia, en su artculo VI Derecho a la constitucin y a la proteccin de la familia. Toda persona tiene derecho a constituir familia; elemento fundamental de la sociedad, y a recibir proteccin para ella

(5) Proteccin de la Familia al matrimonio e igualdad de los esposos (art. 23) 27/07/90. Observacin general 19 (General Comments). Observacin general 19 Proteccin de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos (39 perodo de sesiones, 1990).

(6) Corral Talciani, Hernn, Derecho y Derechos de la Familia, primera edicin, Febrero 2005, p. 62 y 63.

Damin E. Rosas Torres