LA ARTICULACIÓN INSTITUCIONAL Y JURÍDICA DE LA … · El Consejo Europeo de Riesgo Sistémico...
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UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DEPARTAMENTO DE CIENCIAS HISTÓRICO- JURÍDICAS Y HUMANÍSTICAS LA ARTICULACIÓN INSTITUCIONAL Y JURÍDICA DE LA NUEVA SUPERVISIÓN FINANCIERA DE LA UNIÓN EUROPEA Tesis Doctoral Volumen I Luis Pineda Salido 2011
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UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DEPARTAMENTO DE CIENCIAS HISTÓRICO-JURÍDICAS Y HUMANÍSTICAS
LA ARTICULACIÓN INSTITUCIONAL
Y JURÍDICA DE LA NUEVA SUPERVISIÓN FINANCIERA DE LA
UNIÓN EUROPEA
Tesis Doctoral
Volumen I
Luis Pineda Salido 2011
3
ÍNDICE
VOLUMEN I: LA REFORMA DE LA SUPERVISIÓN
FINANCIERA EN LA UNIÓN EUROPEA
INTRODUCCIÓN ............................................................................ 11
CAPÍTULO 1: LA REFORMA DE LOS SERVICIOS
FINANCIEROS: EL PLAN DE ACCIÓN (PASF) ....................... 23
1.1. Referencias históricas sobre el marco regulatorio e
institucional de la Unión Europea........................................ 23
1.2. El Plan de Acción de Servicios Financieros (PASF) ........... 28
1.3. Los informes sobre la aplicación del Plan de Acción de
los Servicios Financieros ..................................................... 47
CAPÍTULO 2. LA ARTICULACIÓN DE UN MARCO
REGULADOR PARA EUROPA: EL INFORME
LAMFALUSSY ................................................................................. 99
2.1. La creación del Comité Lamfalussy .................................... 104
2.2. La regulación del Mercado de Valores Mobiliarios ............ 127
2.3. La revisión del proceso Lamfalussy .................................... 132
CAPÍTULO 3. LA CRISIS FINANCIERA DE LOS
ESTADOS UNIDOS Y LA RESPUESTA REGULATORIA
INTERNACIONAL. ....................................................................... 143
3.1. Referencias históricas a las crisis financieras ...................... 143
4
3.2. Los antecedentes de la crisis financiera de 2007 .................149
3.3. La creación de la burbuja inmobiliaria ................................159
3.4. 2007: El estallido de la burbuja inmobiliaria .......................166
3.5. La constatación de la crisis financiera. Diciembre 2007-
Diciembre 2008 ....................................................................178
3.6. La respuesta normativa ........................................................189
3.7. Los planes de rescate financiero: la Ley de
Estabilización Económica de Emergencia de 3 de
octubre de 2008 ....................................................................194
3.8. La intervención de los Fondos soberanos ............................229
3.9. La reforma de la supervisión financiera en Estados
Unidos: la ley Dodd-Frank Wall Street Reform and
Consumer Protection Act .....................................................232
3.10. La regla Volcker (Volcker Rule) .......................................249
CAPÍTULO 4. LA REGULACIÓN FINANCIERA DE LA
UNIÓN EUROPEA 2004-2008 .......................................................253
4.1. El nuevo marco regulador proveniente del Proceso
Lamfalussy ...........................................................................253
4.1.1. La Directiva sobre abuso de mercado ........................253
4.1.2. La Directiva sobre folletos .........................................259
4.1.3. Transparencia de la información sobre los
emisores de valores mobiliarios ..................................264
4.2. La Directiva MiFID .............................................................273
5
4.3. El Libro Blanco sobre los Servicios Financieros 2005-
2010 ...................................................................................... 280
4.4. Los requerimientos de capital para la Banca: Basilea I, II
y III ....................................................................................... 287
4.5. La Directiva sobre los hedge funds 2010 ............................ 291
4.6. La regulación de los OTC ................................................... 293
4.7. Los paraísos fiscales ............................................................ 295
4.8. La regulación de las agencias de calificación crediticia ..... 298
4.9. La mejora del gobierno corporativo de las entidades
financieras ........................................................................... 301
4.10. La Declaración Universal de Derechos de los Usuarios
de los Servicios Bancarios y Financieros ............................ 315
CAPÍTULO 5. LA CRISIS FINANCIERA EN EUROPA Y
LA REESTRUCTURACIÓN DE LA SUPERVISIÓN
FINANCIERA ................................................................................. 319
5.1. La crisis financiera en Europa como fundamento de la
reestructuración de la supervisión financiera por la
Unión Europea ..................................................................... 319
5.2. La crisis de deuda soberana en Europa ............................... 339
5.3. El Informe de Larosière ....................................................... 349
5.3.1. La génesis del Informe de Larosière .......................... 349
5.3.2. Estructura del informe Larosière ............................... 356
5.3.3. Las causas de la crisis financiera según el Informe
de Larosière ............................................................... 357
6
5.3.4. Las soluciones políticas y reglamentarias del
Informe de Larosière .................................................362
5.3.5. Las soluciones en el ámbito de la supervisión
financiera de la UE ....................................................371
5.3.6. Las soluciones a nivel mundial ..................................379
5.3.7. Reacciones de los organismos consultivos frente al
informe Larosière: .....................................................382
5.4. Las Comunicaciones de la Comisión de 2009:
recapitalización, recuperación y activos tóxicos ..................385
5.4.1. La recapitalización y la regulación financiera ............385
5.4.2. La recuperación y la regulación financiera ................385
5.4.3. El tratamiento de los activos tóxicos ..........................395
5.5. La puesta en marcha del Informe de Larosière y la
articulación del nuevo marco de la Supervisión
financiera europea: La Comunicación de 27 de mayo de
2009 ......................................................................................404
5.5.1. El Consejo Europeo de Riesgo Sistémico (CERS) ....406
5.5.2. El Sistema Europeo de Supervisores Financieros
(SESF) .......................................................................408
5.6. La nueva arquitectura de supervisión financiera: las
Propuestas de Reglamento de la Comisión de 23 de
septiembre de 2009 ...............................................................425
5.6.1. La Junta Europea de Riesgo Sistémico ......................427
5.6.2. La Autoridades de Supervisión Financiera ................431
5.7. La experiencia europea en materia de regulación
macroprudencial: una exposición académica .......................435
7
CAPÍTULO 6. EL NUEVO MARCO DE LA
SUPERVISIÓN FINANCIERA: LA JUNTA EUROPEA DE
RIESGO SISTÉMICO Y LAS AUTORIDADES
EUROPEAS DE SUPERVISIÓN .................................................. 447
6.1. El Sistema Europeo de Supervisión Financiera (SESF) ...... 448
6.2. La supervisión macro prudencia: La Junta Europea de
Riesgo Sistémico (JERS): .................................................... 450
6.3. La supervisión microprudencial: Las Autoridades
Europeas de Supervisión ...................................................... 455
6.3.1. La Autoridad Bancaria Europea (ABE) -European
Banking Authority (EBA) ......................................... 458
6.3.2. La Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de
Jubilación (AESPJ) -European Insurance and
Occupational Pensions Authority (EIOPA)- ............. 468
6.4. Funciones y competencias de las Autoridades Europeas
de Supervisión ...................................................................... 500
6.5. La organización de las Autoridades Europeas de
Supervisión .......................................................................... 505
CAPÍTULO 7. DOS APLICACIONES DE LA
NORMATIVA EUROPEA EN ESPAÑA ..................................... 509
7.1. Eficacia de la Supervisión en Base a la Aplicación de la
Mifid y Desarrollos Normativos y Contractuales para su
Aplicación Efectiva en España ............................................ 509
7.1.1. Introducción. .............................................................. 509
8
7.1.2. Antecedentes ..............................................................503
7.1.2.1. La “Teoría del Perfil del Inversor”.
Antecedentes jurisprudenciales en España. ....513
7.1.2.2. Antecedentes en el ordenamiento
comunitario. ....................................................520
7.1.3. La Directiva relativa a los Mercados de
Instrumentos Financieros MiFID) .............................522
7.1.4. Desarrollo normativo para su aplicación efectiva
en España. ..................................................................535
7.1.5. Aplicación en el ámbito de la comercialización y
contratación de productos de inversión e
instrumentos financieros en el sistema financiero
español. Análisis Jurisprudencial ..............................545
7.1.6. Anuncios de próximas revisiones de la Mifid ............582
7.2. Actividades reguladas y supervisadas en la Union
Europea tras la interpretación de los artículos 8 y 4.2 de
la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de
1993, sobre claúsulas abusivas en los contratos con los
consumidores en relación con los artículos 2, 3.1.G) y
4.1 del Tratado Constitutivo, por aplicación de la
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas de fecha 3 de junio de 2010 (Asunto
Cajamadrid Redondeo) .........................................................584
7.2.1. El establecimiento de mecanismos de control de
contenido de los contratos como medida de
protección a los consumidores, y particularmente,
a los usuarios de los servicios financieros. ................584
7.2.2. Marco Normativo Comunitario ..................................587
9
7.2.2.1. Antecedentes ................................................ 587
7.2.2.2. La directiva 93/13/CEE ............................... 590
7.2.2.2.1. Sobre la configuración de la
Directiva como norma de
armonización mínima.
Aplicabilidad Del Artículo 8
De La Directiva. ......................... 594
7.2.2.2.2. Interpretación Del Artículo 4,
Apartado 2, De La Directiva
93/13. .......................................... 597
7.2.3.- Marco Normativo Nacional. ..................................... 604
7.2.4. El Control Judicial De Las Cláusulas Abusivas.
Jurisprudencia. ........................................................ 609
7.2.5. La decisión prejudicial planteada por el Tribunal
Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Union
Europea en el Asunto C-484/08. ............................. 625
7.2.5.1. Antecedentes del Litigio ............................ 625
7.2.5.2. Procedimiento ante el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea y
Conclusiones. ............................................. 628
7.2.6. Trascendencia y repercusiones de la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Union Europea, sala
primera, de 3 de junio de 2010 dictada en el
asunto c-484/08 ....................................................... 647
CONCLUSIONES ........................................................................... 699
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................. 717
11
INTRODUCCIÓN
La Unión Europea resolvió como uno de sus importantes
objetivos la integración económica y monetaria diseñada finalmente
tras algunos proyectos muy anteriores por Jacques Delors en 1988 y
comenzada su primera fase en 1990, en la que se suprimen las
limitaciones al movimiento de capitales entre los Estados miembros y
se refuerza la cooperación entre los bancos centrales de los países.
En 1992 se firmaría el Tratado de Maastricht por el que se
modifica el Tratado Constitutivo de la Unión para recoger la Unión
Económica y Monetaria. Este Tratado de la Unión preveía la
supresión de las monedas nacionales por la moneda común y también
fijaba una serie de condiciones económicas de convergencia,
denominadas criterios de convergencia, relativas a la estabilidad de los
precios dentro de unos parámetros marcados, al déficit público, a la
deuda pública y a los tipos de cambio, que eran de obligado
cumplimiento para los países que quisieran integrarse en la UEM.
Finalizada esta primera fase en 1994 comenzaría una segunda
con la creación del Instituto Monetario Europeo, como predecesor del
Banco Central Europeo. El 2 de mayo de 1998 se aprueban los once
países que van a formar parte de la UEM a partir de 1999 al cumplir
los requisitos establecidos en el Acuerdo de Maastricht. Dichos países
eran Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Finlandia, Irlanda,
Italia, Luxemburgo, Países Bajos y Portugal.
En 1997 se adoptaría el Pacto de la Estabilidad y de Crecimiento
constituido como un acuerdo de los Estados miembros de la Unión
Europea en relación con su política fiscal, siendo su objetivo básico
facilitar y mantener la Unión económica y monetaria de la Unión
europea.
12
El fundamento jurídico del Pacto se encuentra en los artículos 99
y 104 del Tratado de la Unión Europea, con las enmiendas adoptadas
en 1993 en Maastricht y las decisiones posteriores relacionadas. El
Pacto consiste en una supervisión fiscal de los países miembros y un
régimen sancionador por el incumplimiento de las condiciones del
mismo y fue adoptado para asegurarse para después de la entrada del
euro, la continuación de la misma disciplina fiscal que se había
establecido entre los países candidatos a la entrada en el euro con los
denominados Criterios de convergencia.
Por último, el 1 de enero de 1999 comenzaría la tercera fase
fijándose los tipos fijos de cambio de cada una de las monedas con
respecto al euro y el Banco Central Europeo sustituye al Instituto
Monetario Europeo. El 1 de enero de 2002 entrarían en vigor las
nuevas monedas y billetes de euro, sustituyendo a las de los
respectivos países, que desaparecen.
A los 11 países que inicialmente formaron lo que se llamaría la
Zona Euro se incorporarían en 2001 Grecia; en 2007, Eslovenia; en
2008, Chipre y Malta; en 2009 Eslovaquia y en 2011 Estonia.
Paralelamente a la Unión Monetaria, la Estrategia de Lisboa o
proceso de reforma económica planteado por la Unión Europea en el
Consejo Europeo de marzo de 2000, articuló con uno de los elementos
claves para la consecución de sus objetivos la realización del Mercado
único de los servicios financieros, es decir, la integración de los
mercados financieros.
La integración económica y monetaria de la Unión Europea
debería estar acompañada de la misma convergencia en otros campos
y, en particular, en el de la regulación y supervisión financiera donde
la disparidad de prácticas y procesos de implementación venían siendo
objeto de debate desde finales de 2000.
13
Es bien conocido que desde finales del pasado siglo las entidades
de crédito, bancos y cajas de ahorro, han sufrido importantes cambios
fundamentalmente debidos a la integración de los mercados y a la
intermediación a través de los mercados de valores generándose una
importante oferta de instrumentos financieros distintos de los
tradicionalmente bancarios.
Ello generaría un proceso de integración y de armonización
normativa que ha requerido la instauración de un marco jurídico
común para mercados integrados de valores mobiliarios e
instrumentos derivados y el establecimiento de un marco regulador
general para regular la ejecución organizada de las transacciones de
los inversores por las bolsas, los demás sistemas de negociación y las
empresas de inversión.
Hacia finales de los 90 se habían realizado progresos importantes
en la construcción de mercado único de servicios financieros y existía
un consenso general en cuanto a que era necesario profundizar en
ellos ya que la introducción del euro brindaría una ocasión única para
avanzar en este campo.
En este marco se concretaría una Comunicación de 28 de octubre
de 1998 titulada “Servicios financieros: establecimiento de un marco
de actuación” que invitaría a una reflexión sobre una serie de
cuestiones importantes con vistas a garantizar un mercado único de
servicios financieros globalmente competitivo y que respondiera a las
exigencias de sus principales operadores: inversores, empresas y
consumidores.
Sobre esta base surgiría el Plan de Acción de Servicios
Financieros que se presentó a petición del Consejo Europeo de Viena,
en diciembre de 1998, el cual invitó a elaborar un programa de trabajo
urgente para hacer frente a los objetivos indicados en el marco de
14
actuación en torno al cual se había alcanzado un consenso. El Plan de
acción se basa también en las deliberaciones del Grupo de política de
los servicios financieros (GPSF), formado por representantes
personales de los ministros de Hacienda y del Banco Central Europeo
(BCE).
El Plan de acción para un mercado financiero único propondría
prioridades orientativas y un calendario de medidas específicas y
tendría por objeto alcanzar tres objetivos estratégicos: instaurar un
mercado único de los servicios financieros al por mayor, hacer
accesibles y seguros los mercados minoristas y reforzar las normas de
supervisión cautelar.
Con la finalidad de reforzar el marco europeo de la
reglamentación y la supervisión financiera, la Comisión Europea
decidió iniciar un proceso que tomaría el nombre de Proceso
Lamfalussy, que se iniciaría con la adopción de una legislación marco
y unas medidas de ejecución detalladas y que permitiría mejorar la
calidad de la legislación y reforzar la transparencia. Todo ello llevaría
a un notable esfuerzo en materia de política de los servicios
financieros a través de la creación del Mercado único de los servicios
financieros.
Puede considerarse por tanto que el Proceso Lamfalussy
constituye el diseño de un método de regulación destinado a acelerar
el proceso legislativo para adaptarse a los continuos cambios
producidos en los mercados financieros y garantizar por otra parte el
máximo nivel de convergencia de las normas para lograr así un
verdadero Mercado único financiero
Si el Plan de Acción y el Proceso Lamfalussy alcanzaron algunas
resultados positivos tratando de introducir una mayor coherencia entre
la realidad de un mercado integrado y la organización de la
15
supervisión en particular fue la aplicación del Proceso Lamfalussy en
los sectores bancarios, de valores y de seguros, un factor enormemente
distorsionante de la situación se plantearía en 2007 en el que aparece
con claridad una crisis financiera en los Estados Unidos que se
proyectaría inmediatamente a Europa.
Esta crisis se desató de manera directa debido al colapso de la
burbuja inmobiliaria en Estados Unidos en el año 2006, que provocó
aproximadamente en octubre de 2007 la llamada crisis de las
hipotecas subprime. Los inmuebles en Estados Unidos habían
triplicado su precio en un lapso de 10 años, aumentando su valor a una
tasa que duplica la histórica, fenómeno que se propagó por todo el
mundo industrializado.
Las repercusiones de la crisis hipotecaria comenzaron a
manifestarse de manera extremadamente grave desde inicios de 2008,
contagiándose primero al sistema financiero estadounidense, y
después al internacional, teniendo como consecuencia una profunda
crisis de liquidez, y causando, indirectamente, otros fenómenos
económicos, como una crisis alimentaria global, diferentes derrumbes
bursátiles (como la crisis bursátil de enero de 2008 y la crisis bursátil
mundial de octubre de 2008) y, en conjunto, una crisis económica a
escala internacional.
El aumento en la morosidad, la contracción del crédito
hipotecario y el colapso en el precio de los inmuebles generaría un
círculo vicioso que impactaría negativamente en el valor de todos los
activos vinculados a hipotecas, créditos hipotecarios y títulos
financieros con respaldo de créditos hipotecarios. El deterioro en el
balance de las instituciones financieras provocaría un colapso del
valor de sus acciones y bonos. La crisis de confianza en el sistema
16
financiero se propagó a las acciones y bonos del sector corporativo no
financiero.
Los principales bancos de inversión de Estados Unidos y los
gigantes hipotecarios entraron en una situación crítica siendo
sostenidos por la Reserva Federal que ante todo trató de asegurar la
liquidez y el buen funcionamiento del sistema financiero en el intento
de lograr la rápida capitalización del sistema.
Paralelamente la economía de los Estados Unidos y de una gran
parte de los países europeos entraría en recesión.
La crisis financiera desarrollada en el escenario global y
conocida en su grande dimensión claramente en el año 2008 obligó a
reaccionar con urgencia y determinación para desarrollar reformas que
impidieran futuras crisis financieras graves y ante todo para reforzar la
estabilidad de las instituciones financieras.
Una multitud de estudios han reflejado durante la crisis errores y
comportamientos impropios entre los que se encuentran el
mantenimiento de tipos de interés reales muy bajos, motivados no solo
por razones económicas sino en gran parte políticas como la
financiación de la guerra de Irak con la finalidad de realizar un menor
gasto posible para los Estados Unidos, el exceso de confianza de los
inversores y de las entidades de crédito, la infravaloración del riesgo y
el fuerte impulso al endeudamiento por los empresarios y por la
colectividad en general, la falta de regulación en la creación y
desarrollo de instrumentos financieros como los productos derivados,
los generosos bonos por las gestiones de los ejecutivos financieros que
les animaban a asumir inconvenientemente riesgos para sus empresas,
la actuación muy poco rigurosos de las agencias de colocación de
empresas y activos que tendieron a sobrevalorar los mismos
17
contribuyendo a la expansión de las hipotecas subprime y la
colocación de productos derivados engañosos.
Entre las reacciones mas importantes se ha planteado una
reorganización del sistema de supervisión financiera que constituye el
principal objeto de nuestra exposición. De hecho se habla de una
oleada de revisionismo regulatorio en el que se incluyen las
propuestas producidas por el Grupo de los 30, el FMI, el Grupo de los
20, la Unión Europea, Reino Unido y los Estados Unidos1.
La crisis financiera internacional iniciada en el verano de 2007 y
ya generalizada en septiembre de 2008 volvería a poner de manifiesto
la necesidad de revisar el marco de la supervisión financiera.
La Comisión Europea encargaría de nuevo a un grupo de
expertos a estudiar el marco regulador y supervisor existente en la
actualidad para realizar recomendaciones concretas para su mejora.
1 Hay al menos seis documentos, o grupos de documentos, clave en este sentido: (1) el conjunto de declaraciones y comunicados del Grupo de los 20, especialmente los surgidos de sus reuniones en Washington (noviembre de 2008), Londres (abril de 2009) y Pittsburgh (septiembre de 2009), (2) el documento Financial Reform: A Framework for Financial Stability, escrito por el Grupo de Trabajo sobre Reforma Financiera del Grupo de los 30 y publicado el 15 de enero de 2009, (3) los artículos “Lessons of the Financial Crisis for Future Regulation of Financial Institutions and Markets and for Liquidity Management” e “Initial Lessons of the Crisis”, preparados por el FMI y publicados el 4 y el 6 de febrero de 2009, (4) el reporte producido por, y así mismo titulado, The High Level Group on Financial Supervision in the EU, dirigido por Jacques de Larosière, y conocido informalmente como el Reporte de Larosière, publicado el 25 de febrero de 2009, (5) el reporte titulado The Turner Review: A Regulatory Response to the Global Banking Crisis, preparado por la Financial Services Authority (FSA) del Reino Unido y publicado en marzo de 2009, y (6) el documento titulado Financial Regulatory Reform: A New Foundation: Rebuilding Financial Supervision and Regulation, preparado por el Departamento del Tesoro de Estados Unidos y presentado por el presidente Obama a la opinión pública el 17 de junio de 2009.
18
Es así como nace el Informe de Larosière, que inspiraría la
construcción de una nueva arquitectura básica que se concreta en la
creación del Consejo Europeo de Riesgo Sistémico -CERS-, como
organismo encargado de salvaguardar la estabilidad financiera
mediante el ejercicio de la supervisión macroprudencial a nivel
europeo y del Sistema Europeo de Supervisores Financieros –SESF-,
conformando una red europea operativa formado por tres autoridades
dotadas de personalidad jurídica: la Autoridad Europea Bancaria
(AEB); la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación
(AESPJ); la Autoridad Europea de Valores (AEV).
Estas tres autoridades se encargarán de: establecer un conjunto
único de normas armonizado; garantizar una aplicación coherente de
las normas de la UE; gestionar los desacuerdos entre las autoridades
nacionales de supervisión; emitir recomendaciones en caso de
infracción manifiesta de la legislación comunitaria; establecer una
cultura común de supervisión y prácticas coherentes a ese respecto;
disponer de plenos poderes de supervisión en relación con entidades
específicas; garantizar una respuesta coordinada ante situaciones de
crisis; recopilar información microprudencial;
La supervisión Financiera Europea sería creada a través de la
Comunicación de la Comisión de 27 de mayo de 2009 y los nuevos
instrumentos de la supervisión macroprudencial del sistema financiero
se crearían a través de cuatro reglamentos de 24 de noviembre de
2010, creando una Junta Europea de riesgo sistémica, una Autoridad
Europea de supervisión –Autoridad Bancaria Europea-; una Autoridad
Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación y una Autoridad
Europea de Valores y Mercados.
Esta reflexion introductoria pone de manifiesto que el objetivo
de nuestra investigación es analizar con detalle toda esta
19
reestructuración de la supervisión financiera que encuentra su punto
álgido de desarrollo por parte de la Unión Europea a través de la
Comunicación de la Comisión de 27 de mayo de 2009: “Supervisión
financiera europea” en la que se propone un sistema más armonizado
y mejor coordinado, cuyo objetivo es prever de forma eficaz cualquier
posible turbulencia financiera.
En el contexto de la investigación de todo este proceso hemos
entendido de utilidad comenzar por los orígenes de este marco
regulatorio del mercado de servicios financieros que se produce en
1998 a través del establecimiento de un Plan de Acción de Servicios
Financieros y paralelamente de la puesta en marcha de un Comité de
sabios presidido por Barón Alexander Lamfalussy, cuyas propuestas
aprobadas por el Consejo de la Unión Europea se convertirían en el
marco para el desarrollo regulatorio de los servicios financieros:
Valores – Banca y Seguros.
Procedemos de este modo a la presentación de este proceso
desde sus orígenes hasta el año 2007 en el que se constata como el
llamado proceso Lamfalussy habría permitido una cooperación y
convergencia en materia de supervisión financiera pero el corto
alcance logrado y la problemática amplia y compleja surgida de la
crisis financiera, obligaría a la Unión Europea a realizar una actuación
decidida sobre la base del Informe de Larosière.
La crisis financiera puso de manifiesto la existencia de una serie
de elementos vulnerables del sistema financiero, de entre las cuales
recordamos el excesivo crecimiento y endeudamiento del sector
financiero y privado; las debilidades en el marco regulador y de
supervisión; las deficiencias en el gobierno corporativo y un erróneo
sistema de incentivos; fallos en el mercado y falta de transparencia
20
sobre el riesgo de los productos y de las exposiciones de las
instituciones.
El Informe de Larosière ha servido de base para la creación de
una nueva estructura de supervisión financiera a través de la
articulación de una supervisión macroprudencial bajo el protagonismo
de la Junta Europea de Riesgo Sistémico -JERS- y de una supervisión
microprudencial con las tres Autoridades Europeas de Supervisión: la
Autoridad Bancaria Europea (ABE) -European Banking Authority
(EBA); la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación
(AESPJ) -European Insurance and Occupational Pensions Authority
(EIOPA); y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) -
European Securities and Markets Authority.(ESMA)-.
La supervisión individual continuará siendo una competencia
nacional, de modo que las cuatro nuevas autoridades europeas
trabajarán conjuntamente con cada país para “salvaguardar la solidez
financiera” a través de la vigilancia de las compañías financieras que
tengan una dimensión transnacional.
Además, los gobiernos tendrán la última palabra si llega el caso
de que tengan que emplear fondos públicos para salvar bancos de la
quiebra, pero las autoridades europeas podrán dirimir disputas entre
los supervisores nacionales, prohibir actividades arriesgadas y tomar
decisiones directas sobre los actores en casos de emergencia.
Se ha manifestado que este Informe olvida lo más importante, la
base del sistema financiero, la confianza del público en los
mecanismos de asignación del ahorro a la inversión, rota por la crisis.
La reforma de las altas estructuras de las finanzas es conveniente pero
insuficiente para recobrar la confianza en los bancos por parte de los
ciudadanos. Hay que adoptar otras medidas cuya visión no está al
alcance de los técnicos ni de los altos directivos de la banca, una
21
nueva cultura que cambie la forma y el contenido de la regulación
financiera.
Compartimos esta idea entendiendo que una buena supervisión
financiera debe sentar las bases para establecer un fructífero dialogo
entre los supervisores y los usuarios de los servicios financieros que
permita hacer simple lo complejo y facilitar de este modo el retorno de
la confianza de los ciudadanos en el mercado financiero.
Debo manifestar, por último, en esta introducción descriptiva del
estudio realizado mi agradecimiento al Centro de Estudios Europeos
de la Universidad Rey Juan Carlos por su colaboración documental y
por la amable colaboración que me han ido prestando a lo largo del
tiempo de realización de esta tesis, especialmente su Director, Rogelio
Pérez Bustamante.
Debo también manifestar mi gratitud a mis colaboradores de
Ausbanc Internacional, red a la que están inscritos 16 países y en
torno a los 40 asociados entre entidades y personas físicas, a la que
dedico mi trabajo, mi mayor esfuerzo vital y con la que comparto mi
preocupación por las dificultades del tiempo presente con un objetivo
fundamental que es el de la protección de los consumidores, objetivo
que me lleva asimismo a afrontar esfuerzos académicos como en 2005
fue la presentación de la Declaración Universal de Derecho de los
Usuarios de los Servicios Financieros y Bancarios y que me lleva hoy
a realizar este trabajo académico de exposición sobre la nueva
regulación de la supervisión financiera europea.
Por último, quiero manifestar mi gratitud al Director de mi Tesis
Doctoral, David Pérez-Bustamante, profesor de Derecho Financiero y
profundo conocedor de la articulación jurídico-financiera europea y
española, cuya ayuda y permanente dedicación me ha permitido
22
concluir la presente investigación sobre la reforma de la supervisión
financiera en la Unión Europea.
23
CAPÍTULO 1: LA REFORMA DE LOS SERVICIOS
FINANCIEROS: EL PLAN DE ACCIÓN (PASF)
1.1. Referencias históricas sobre el marco regulatorio e
institucional de la Unión Europea
La primera y más importante articulación del proyecto de
Unión Europea se realizaría en 1957 con la aprobación y entrada en
vigor del Tratado de la Comunidad Económica Europea o Mercado
Común cuyo principal objetivo fue la constitución de un mercado
único entre los seis países que formaron la Comunidad Económica
Europea2.
Para dar cumplimiento a este objetivo, el Tratado consagraba
entre otros principios la libertad de establecimiento y de provisión de
servicios financieros (antiguos artículos 52 y 56), así como la
coordinación de las legislaciones nacionales en esa materia (antiguo
artículo 57) pero realmente, como sucediera asimismo en otros
ámbitos como la Política de Transporte, no se realizó ningún
desarrollo importante y se puede decir que hasta finales de la década
de los setenta del siglo XX, el sector financiero no solo estaba
altamente regulado, sino que, en su mayor parte, la normativa estaba
muy poco coordinada entre los diferente países3.
A ese período, de intensa intervención gubernamental en el
sector, le seguiría durante la década de los ochenta, una fase de
desregulación, tanto en el ámbito nacional como en el comunitario.
2 En este epígrafe utilizaremos preferentemente la información aportada por los trabajos de María Jesús Nieto y Juan M.ª Peñalosa en “Notas sobre la arquitectura de la regulación, supervisión y estabilidad financiera en Europa” (2003) y de Linette Field en “Cooperación en materia de supervisión en la Unión Europea y el papel del comité de Supervisores Bancarios Europeos (CEBS)”, Banco de España, Estabilidad Financiera num. 9. 3 GUAL, J. y NEVEN, D. (1993). «Deregulation of the European banking industry (1980-1991)», European Economy / Social Europe, 3.
24
La armonización de la regulación en el ámbito bancario en
Europa sería por tanto un fenómeno relativamente reciente, pues la
primera Directiva comunitaria aprobada para el sector bancario –
Primera Directiva Bancaria- sería la Directiva 77/780/CEE del
Consejo, de 12 de diciembre de 1977, sobre la coordinación de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes al
acceso a la actividad de las entidades de crédito y su ejercicio4.
La Directiva de 1977 establecía el deber de cooperación entre
los supervisores y una tímida invitación al reconocimiento mutuo de
las autorizaciones para la actividad bancaria, todo ello en un marco de
mercados nacionales plurales y no integrados. Se trataba, en
definitiva, de un programa genérico, que, al no establecer normas
específicas, requería otras normas para su desarrollo.
La Primera Directiva Bancaria crearía el Comité Asesor
Bancario -Banking Advisory Committee- en el que se encuentran
representados los Ministerios de Finanzas y las autoridades de
supervisión nacionales, así como la propia Comisión Europea. Este
Comité, bajo la presidencia de un representante de un Estado miembro
hace un seguimiento de la transposición de las Directivas bancarias
para, en ocasiones, sugerir a la Comisión la ampliación de los
períodos de transición para ciertos países o, incluso, para
determinadas líneas de negocio, así como la conveniencia de mantener
derogaciones para algunos Estados miembros, entidades de crédito o
líneas de actividad, o bien la necesidad de mantener excepciones en
las Directivas.
4 Primera Directiva 77/780/CEE del Consejo, de 12 de diciembre de 1977, sobre la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes al acceso a la actividad de las entidades de crédito y su ejercicio. Derogada y modificada por la Directiva 2000/12/CE, de 20 marzo de 2000.
25
El siguiente paso en este proceso de armonización comunitaria
de la regulación financiera sería la aprobación del Acta Única Europea
de 1986, que propició un nuevo marco de regulación en el que se
aprobaron varias Directivas entre ellas la relativa a la preparación de
las cuentas anuales consolidadas (1986), la apertura de sucursales
(1989), la exposición a los grandes riesgos (1992) y los esquemas de
seguro de depósito (1994).
Con mayor trascendencia, en 1989 se adoptaría la Segunda
Directiva Bancaria, que armoniza los sistemas de autorización para la
creación de nuevas entidades, así como sus sistemas de supervisión5 y
poco después la Directiva de Servicios de Inversión de 1993 que
regula la actividad transfronteriza de todo tipo de empresas de
inversión, incluidos los bancos universales6. Finalmente, se dictarían
las Directivas sobre Adecuación del Capital, de 1989 y 19937, que
5 Segunda Directiva 89/646/CEE del Consejo, de 15 de diciembre de 1989, para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y su ejercicio, y por la que se modifica la Directiva 77/780/CEE. Aquella Directiva se modificó posteriormente en 1992 y 1995. 6 Directiva 93/22/CEE del Consejo, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables. 7 Directiva 89/647/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1989, sobre el coeficiente de solvencia de las entidades de crédito, modificada por las siguientes directivas: Directiva 92/30/CEE del Consejo, de 6 de abril, relativa a la supervisión de las entidades de crédito de forma consolidada. Directiva 95/15/CE de la Comisión, de 31 mayo de 1995, por la que se adapta la Directiva 89/647/CEE del Consejo, sobre coeficiente de solvencia de las entidades de crédito, en lo que respecta a la definición técnica de «zona A» y a la ponderación de los activos que constituyan créditos con garantía explícita de las Comunidades Europeas. Directiva 95/67/CE de la Comisión, de 15 diciembre, por la que se adapta la Directiva 93/22/ CEE, sobre coeficiente de solvencia de las entidades de crédito, en lo relativo a la definición técnica de «Bancos Multilaterales de Desarrollo». Directiva 96/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de marzo, por la que se modifica la Directiva 89/647/CEE en lo que se refiere al reconocimiento por las autoridades competentes de la compensación contractual. Directiva 98/32/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio, por la que se modifica, en lo relativo en particular a las hipotecas, la Directiva 89/647/CEE. Directiva 93/6/CEE del
26
definen el capital regulatorio de bancos y empresas de inversión en
función de los riesgos asumidos.
El referido Comité Asesor Bancario daría apoyo a la Comisión
en el proceso de negociación de acuerdos de intercambio de
información y cooperación entre supervisores de la Unión Europea y
de terceros países. Este Comité sería sustituido por el Comité
Bancario Europeo (CBE) creado por la Decisión de la Comisión de 5
de noviembre de 2003.
Paralelamente a este marco regulatorio incipiente han de
considerarse las muy diversas estructuras institucionales de
supervisión bancaria a escala nacional, siendo el Banco Central en
aquellos países que establecen un modelo sectorial, el único
responsable de la supervisión financiera salvo en Francia, en donde la
responsabilidad de la supervisión bancaria es de una institución
pública autónoma - Comité consultatif de la législation et de la
réglementation financières- si bien con vínculos estrechos con el
Banco Central.
La puesta en marcha de la Unión Económica y Monetaria daría
lugar a una doble separación geográfica y funcional de las actividades
de supervisión y política monetaria para los países europeos que la
integran, si bien el debate sobre el papel de los bancos centrales en la
supervisión prudencial cobraría especial vigor tras la reforma
institucional de esta actividad en algunos países de la Unión Europea8.
En este debate, el Banco Central Europeo se mostraría a favor
de un marco institucional en el cual el ejercicio de la política
Consejo, de 15 de marzo de 1993, sobre adecuación del capital de las empresas de servicios de inversión y entidades de crédito. 8 PEEK, J., ROSENGREN E. S. y TOOTELL, G. M. B. (1999). Is Bank supervision Central to Central Banking?, Federal Reserve Bank of Boston; GOODHART, CH. A. E. (2000). The Organizational Structure of Banking Supervision, FSI Institute,
27
monetaria en el área del euro esté acompañado de amplias
responsabilidades por parte de los bancos centrales nacionales en las
tareas de supervisión bancaria y de una cooperación reforzada sobre
estas cuestiones en el ámbito de dicha área9.
El artículo 105.5 del Tratado Constitutivo de las Comunidades
Europeas establece que “el SEBC contribuirá a la buena gestión de las
políticas que lleven a cabo las autoridades competentes con respecto a
la supervisión prudencial de las entidades de crédito y a la estabilidad
del sistema financiero”. Sin embargo, entre las funciones básicas del
Sistema Europeo de Bancos Centrales, el Tratado Constitutivo de las
Comunidades Europeas se refiere a la tarea de promover el buen
funcionamiento de los sistemas de pago -artículo 105-, pero no
menciona explícitamente la función de velar por la estabilidad
financiera.
El Banco Central Europeo asumiría la atribución de amplias
responsabilidades supervisoras. En 1999 se crearía el Comité de
Supervisión Bancaria del Banco Central Europeo constituido como un
foro de cooperación entre supervisores y banqueros centrales de la
Unión Europea, donde se analiza la evolución del sistema bancario
europeo y como grupo de consulta y de intercambio de información
entre sus miembros. Esta atribución adquiere especial relevancia si se
tiene en cuenta que las Directivas solo imponen una obligación
limitada de compartir información entre los supervisores de los países
miembros y de estos con los bancos centrales10.
9 DUISENBERG, W. (2000). «The future of banking supervision and the integration of financial markets», Conference organized by the Euro Group on improving integration of financial markets in Europe, 22 de mayo de 2000. 10 La Directiva 2000/12/CE, de 20 de marzo, establece que “las informaciones confidenciales que (las autoridades) reciban a título profesional no podrán ser divulgadas a ninguna persona o autoridad, salvo en forma sumaria o agregada, de manera que las entidades individuales no puedan ser identificadas”.
28
En virtud de estas atribuciones el Comité de Supervisión
Bancaria promovería un Memorando de Entendimiento en materia de
intercambio de información entre los bancos centrales (incluido el
Banco Central Europeo) y las autoridades supervisoras de la Unión
Europea en situaciones de crisis de instituciones de crédito y grupos
bancarios, así como en el caso de perturbaciones en los mercados
monetario y financiero y en sus infraestructuras, con potenciales
implicaciones para la estabilidad de las entidades de crédito en la
Unión Europea.
Por otro lado, el Comité de Supervisión Bancaria tiene la
función de asistir al Banco Central Europeo en la elaboración de sus
dictámenes sobre legislación nacional y comunitaria en materia de
supervisión bancaria y estabilidad financiera, emitidas en virtud del
artículo 105 del Tratado Constitutivo de las Comunidades Europeas y
del artículo 25.1 del Estatuto del Banco Central Europeo.
1.2. El Plan de Acción de Servicios Financieros (PASF)
Aunque hacia finales de los años 90 se habían realizado
progresos importantes en la construcción del Mercado Único de
Servicios Financieros existía un consenso general en cuanto a que era
necesario profundizar en ellos, especialmente en relación con los
mercados de valores, ya que la introducción del euro brindaría una
ocasión única para avanzar en este campo.
En el año 1997 culminaba el proceso de integración europeo
con una revisión del Tratado de la Unión o de Maastricht de 1992,
realizado a través del Tratado de Ámsterdam –que entraría en vigor en
1999- y en el que fundamentalmente se impulsaba la Unión Política a
través del desarrollo del llamado “Espacio de Libertad, Seguridad y
29
Justicia”, que suponía la articulación de una cooperación judicial y
policial en la Unión Europea.
En la materia que nos ocupa debemos recordar que por
entonces se realizaban los trabajos preparatorios necesarios para la
transición sin sobresaltos a la tercera fase de la Unión Económica y
Monetaria (UEM) y para su buen funcionamiento que finalizarían en
su mayor parte en 1997. Los Reglamentos sobre los que se llegó a un
acuerdo político en Dublín se adoptaron formalmente a raíz del
Consejo Europeo de Ámsterdam del 16 y 17 de junio de 1997.
Los quince jefes de Estado o de gobierno de la Unión Europea
promovieron, asimismo, Resoluciones relativas al Pacto de estabilidad
y crecimiento y al nuevo mecanismo de cambio. El Consejo Europeo
de Luxemburgo del 12 y 13 de diciembre de 1997 completaría estas
disposiciones definiendo los principios y modalidades de una mayor
coordinación económica durante la tercera fase de la UEM.
Los trabajos relativos a las modalidades técnicas y prácticas de
la introducción del euro también avanzaron de forma decisiva. A tal
efecto, la Comisión había formado grupos de expertos encargados de
examinar sus diferentes aspectos (comisiones bancarias de conversión,
presentación dual de los precios, etc.) y adoptaría diversas
Comunicaciones y Recomendaciones en las que hace balance de la
situación en estos ámbitos.
Los días 1 a 3 de mayo de 1998 constituyeron verdaderamente
una fecha histórica del inicio de la Unión Económica y Monetaria.
Sobre la base de la recomendación del Consejo de Asuntos
Económicos y Financieros (ECOFIN), y previo dictamen del
Parlamento Europeo, el Consejo, reunido en su composición de Jefes
de Estado o de Gobierno, decidió por unanimidad que once Estados
miembros cumplían las condiciones necesarias para la adopción de la
30
moneda única el 1 de enero de 1999, a saber: Bélgica, Alemania,
España, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Austria,
Portugal y Finlandia.
El 3 de mayo de 1998 se adoptó un Comunicado común en el
que se indicaba que los tipos centrales bilaterales vigentes en el seno
de mecanismos de cambio europeo servirían el 1 de enero de 1999
para fijar los tipos de conversión irrevocables del euro respecto de las
monedas de los Estados miembros participantes.
Asimismo se adoptó un Reglamento en el que se precisan los
valores nominales y las especificaciones técnicas de las monedas y
billetes en euros y un Reglamento en el que se preveían las
modalidades de sustitución de las monedas de los Estados miembros
participantes en el euro a partir del 1 de enero de 1999.
Los Jefes de Estado o de Gobierno también llegaron a un
acuerdo político acerca de las personalidades recomendadas para
asumir las funciones de Presidente y Vicepresidente del Banco Central
Europeo y para formar parte de su Comité Ejecutivo. El 26 de mayo
de 1998 se confirmaron los nombramientos del Sr. Wim Duisenberg
como Presidente, de Christian Noyer como Vicepresidente, y de
Otmar Issing, Tommaso Padoa Schioppa, Eugenio Domingo Solans y
Sirkka Hämäläinen como miembros del Comité Ejecutivo.
El Banco Central Europeo (BCE) se instituyó el 1 de junio de
1998, sucediendo al Instituto Monetario Europeo situado en Frankfurt
(Alemania). El Banco iniciaría sus actividades el 1 de enero de 1999.
También se resolvieron otros aspectos prácticos, tales como el
régimen agromonetario del euro o las relaciones de cambio con el
franco CFA, antes del 1 de enero de 1999.
En el marco de este proceso que conduciría a la Unión
Económica y Monetaria, el Consejo Europeo de Cardiff de 15 y 16 de
31
junio de 1998, dedicado fundamentalmente a completar su
articulación, invitaría a la Comisión a presentar un marco de acción al
Consejo Europeo de Viena a efectos de mejorar el mercado único de
servicios financieros, particularmente mediante el análisis de la
eficacia de la aplicación de la normativa actual y la determinación de
las deficiencias que puedan requerir una modificación de la
legislación1112.
De este modo se hacía converger el establecimiento de la
moneda única con el inicio de un proceso de integración de los
servicios financieros a escala europea.
Este marco de acción se concretó en la Comunicación, de 28 de
octubre de 1998, titulada “Servicios financieros: establecimiento de
un marco de actuación”. Dicha Comunicación recoge las conclusiones
de una consulta celebrada con expertos de los Estados miembros,
usuarios y profesionales de los mercados financieros.
El Plan de acción se basó también en las deliberaciones del
Grupo de Política de los Servicios Financieros (GPSF), formado por
11 Consejo Europeo de Cardiff de 15 y 16 de junio de 1998, Conclusiones de la Presidencia, Punto 17. 12 Los servicios financieros son aquellos con los cuales la gente controla el dinero por todo el mundo. Las finanzas incluyen los préstamos de dinero, las acciones de las empresas de carácter mundial, trasnacionales o no y el flujo de capital de mover el intercambio comercial. El sector de los servicios financieros corresponde a una actividad comercial, prestadora de servicios de intermediación relacionados al ámbito de generación de valor a través del dinero. Desde el punto tributario, son actividades que están clasificadas en el comercio. Tributan en la 1ª Categoría, sobre la base de rentas efectivas. Las actividades que incluye este sector de los servicios financieros son principalmente: Bancos e instituciones financieras: Bancos internacionales, extranjeros, representaciones; Oferta y contratación de seguros: Empresas de seguros generales, de vida, de crédito, corredores; Administradoras de fondos: Generales, de pensiones, mutuos, para la vivienda, de inversión; Mercado de valores: Bolsas de comercio y de valores, corredores; Otros servicios financieros: Factoraje, arrendamiento financiero, casas de cambio.
32
representantes personales de los ministros de Hacienda y del Banco
Central Europeo (BCE).
La Comunicación invitaría a una reflexión sobre una serie de
cuestiones importantes con vistas a garantizar un mercado único de
servicios financieros globalmente competitivo y que respondiera a las
exigencias de sus principales operadores (inversores, empresas y
consumidores), garantizando al mismo tiempo un elevado nivel de
protección de los consumidores. Este mercado debería asimismo
permitir extraer el máximo provecho de la moneda única y resistir a
las inestabilidades internacionales para, a largo plazo, garantizar el
crecimiento, la competitividad y el empleo.
La Comunicación referida afirma que la legislación prudencial
del mercado único de servicios financieros no requiriera una reforma
radical aunque precisa con todo de una revisión continua a fin de
establecer una protección sólida contra la inestabilidad financiera y
permitir la creación de empleo y una mayor competitividad. Esta
acción implica la adopción de procedimientos legislativos más ágiles
y racionales, así como una aplicación de la legislación existente sin
fisuras y que cumpla los plazos. Parece necesario reforzar las medidas
de control en los Estados miembros. Del mismo modo se manifiesta
que deberá garantizarse una interpretación clara y común de las
normas, por ejemplo, por medio de comunicaciones interpretativas,
solicitando a las autoridades de supervisión una cooperación más
estrecha.
La perspectiva de la moneda única requeriría una
modernización de los mercados financieros al por mayor de la Unión
Europea basada en una dinámica del mercado. A este respecto, se
plantea la necesidad de garantizar condiciones de plena competencia
33
para los emisores en el acceso al mercado de capitales. En particular
se plantean las siguientes actuaciones:
- La aprobación de nuevas medidas más flexibles en materia de
folletos (en particular, sobre los folletos que deben publicarse en caso
de oferta pública de valores mobiliarios),
- El recurso a acciones eficaces en favor de nuevas empresas
innovadoras que no coticen en Bolsa,
- Una cierta armonización del marco reglamentario en materia
de gobernación de empresas (entre las propuestas de armonización,
cabe citar el Estatuto de Sociedad Europea, cuya realización se
considera una prioridad en el Plan de acción del mercado único).
Por lo que se refiere a los inversores, se plantea que debe
eliminarse toda barrera jurídica o administrativa, así como los
problemas de información, que suponen un obstáculo a la libertad de
inversión y ello implica:
- Una armonización contable más profunda, que garantice una
mayor transparencia y una mejor comparabilidad de las cuentas;
- La eliminación de las restricciones a la libertad de inversión
en fondos de jubilación complementaria y seguro de vida (salvo si se
justifican por motivos de solidez prudencial);
- Condiciones de plena competencia para productos financieros
similares, tales como los fondos de jubilación, los seguros de vida y,
en parte, los O.I.C.V.M., que armonicen tanto el marco reglamentario
prudencial como fiscal.
La Directiva plantea asimismo que es preciso revisar la
legislación actual aplicable a todos los prestadores de servicios de
inversión. A este respecto, la Comisión se comprometería a
determinar los mejores medios para hacer más eficaz la Directiva
34
sobre servicios de inversión, a fin de garantizar una mayor
convergencia de los planteamientos nacionales sobre normas de
conducta. Finalmente se solicita una mayor cooperación a las
autoridades de supervisión.
La realización de un verdadero mercado único de servicios
financieros al por menor seguía siendo incompleta. La protección de
los consumidores es el principio en el cual se basa la prerrogativa de
que gozan Estados miembros para aplicar su legislación en la materia,
siempre y cuando ésta sea proporcional a su objetivo. No obstante, la
aplicación de este principio no debe suponer un nuevo obstáculo a las
operaciones fronterizas, y es por ello necesario reconciliar de manera
pragmática la exigencia de una integración efectiva de los mercados
financieros con la de un elevado nivel de protección de los
consumidores.
A este respecto, la Comisión deberá plantearse la necesidad de:
- Clarificar la distinción entre usuarios profesionales y no
profesionales de servicios financieros;
- Determinar las principales diferencias entre las medidas
nacionales vigentes que justifiquen la aplicación de las normas del
país (a fin de comprobar si también son proporcionadas);
- Fomentar la convergencia de las prácticas nacionales hacia un
elevado nivel de protección de los consumidores.
Por último, la Comunicación considera útil intensificar la
cooperación estructurada entre las autoridades nacionales de
supervisión. A este respecto, debe elaborarse un “Estatuto de los
supervisores” que distribuya las responsabilidades y establezca
mecanismos de coordinación entre las distintas autoridades
responsables de la supervisión prudencial. La Comunicación aboga
35
también por una cooperación internacional en el ámbito reglamentario
y en el del sistema de supervisión. Asimismo, propugna una revisión y
actualización de la normativa actual en materia de supervisión
prudencial.
En definitiva se trata de la realización de una plena integración
de los mercados financieros de la Unión que requiere coordinar la
acción de las autoridades públicas responsables en materia de
normativa, supervisión y competencia. Esto se traduce en el
establecimiento de una infraestructura integrada que permita regular
las operaciones transfronterizas tan eficazmente como las efectuadas
en el ámbito nacional, siendo necesario colmar las lagunas legales en
los sistemas de liquidación de pagos y de transacciones con valores,
así como en los sistemas de pago al por menor, debiendo reducirse los
obstáculos existentes para la recogida de datos estadísticos.
Otro factor importante para la integración de los servicios
financieros es garantizar condiciones de competencia iguales entre los
operadores financieros. Para ello es precisa una aplicación estricta de
las disposiciones del Tratado en materia de competencia y ayudas
estatales, las cuales ocasionan a menudo graves falseamientos de la
competencia. La Comisión se compromete a presentar al Consejo
ECOFIN un informe sobre los “servicios de interés económico general
en el sector bancario” y sobre la aplicación del apartado 2 del artículo
90 relativo a las empresas que gestionen servicios de interés
económico general o que tengan carácter de monopolio fiscal.
La realización de un mercado financiero integrado se plantea
como imposible si no se eliminan las disparidades fiscales en el
tratamiento de los ingresos procedentes del ahorro privado. A este
respecto, la aprobación de la Directiva sobre la fiscalidad del ahorro
constituye un objetivo prioritario. En el ámbito fiscal también se
36
consideran importantes otras medidas como la limitación de la
competencia fiscal dañina entre centros financieros; la eliminación de
los obstáculos fiscales a la participación transfronteriza en los fondos
de jubilación, a fin de favorecer la movilidad de los trabajadores; y la
eliminación de las diferencias de tratamiento fiscal entre títulos de
crédito y títulos de propiedad (estos últimos se someten en general a
tipos impositivos más elevados, que penalizan a los inversores que
optan por activos con riesgos más elevados).
La Comunicación enumera posibles medidas a fin de suscitar
un debate político que pueda concretarse en medidas concretas
realizables a largo plazo. Se invita al Consejo y el Parlamento
Europeo a unirse a la Comisión en este debate y asimismo, se propone
crear un grupo de política de servicios financieros (compuesto por
representantes personales de los Ministros de Hacienda y presidido
por la Comisión). Este grupo, sería también encargado de controlar la
aplicación de la legislación sobre servicios financieros, que tendrá por
misión definir y clasificar por orden de prioridad una serie de acciones
que deberán realizarse a lo largo de 3 años (el programa deberá
presentarse al Consejo Europeo en el primer semestre de 1999) y
trabajar, hasta junio de 1999, sobre una serie de prioridades
inmediatas establecidas por los Ministros de Hacienda y el Consejo
Europeo de Viena.
Se establece un sistema de consulta de alto nivel para que los
profesionales y usuarios del mercado de servicios financieros puedan
contribuir de manera eficaz a la formulación de la política en este
ámbito.
Siguiendo el desarrollo anterior, el Consejo Europeo de Viena
de 11 y 12 de diciembre de 1998, invitaría a la Comisión a elaborar un
programa de trabajo urgente para hacer frente a los objetivos
37
indicados en el marco de actuación en torno al cual se había alcanzado
un consenso.13
La Comisión Europea tomaría a su cargo el desarrollo de un
Plan de Acción de Servicios Financieros (PASF) –Financial Service
Action Plan (FSAP)- con el objeto de realizar una serie de
instrumentos para crear un marco normativo común para los mercados
financieros de la Unión Europea.
Este Plan de acción se deriva de la Comunicación, de 28 de
octubre de 1998, “Servicios financieros: establecimiento de un marco
de actuación” y nace con el objetivo de elaborar un programa de
trabajo urgente para hacer frente a los objetivos indicados en el marco
de actuación en torno al cual se había alcanzado un consenso. El Plan
de acción se basa también en las deliberaciones del Grupo de política
de los servicios financieros (GPSF), formado por representantes
personales de los ministros de Hacienda y del Banco Central Europeo
(BCE).
El Plan de acción para un mercado financiero único propone
prioridades orientativas y un calendario de medidas específicas,
teniendo por objeto alcanzar tres objetivos estratégicos:
a) Instaurar un mercado único de los servicios financieros al
por mayor
b) Hacer accesibles y seguros los mercados minoristas
13 Consejo Europeo de Viena de 11 y 12 de diciembre de 1998, Conclusiones de la Presidencia: 51. El Consejo Europeo ha destacado la importancia del sector de los servicios financieros como motor para el crecimiento y la creación de empleo, si bien también ha puesto de relieve los retos derivados de la introducción de la moneda única. Por consiguiente, se ha congratulado por la iniciativa de la Comisión de un marco de actuación y la creación de un grupo de alto nivel. Ha solicitado un informe del Consejo para el Consejo Europeo de Colonia sobre los pasos necesarios hacia un mercado único financiero. También ha subrayado la necesidad de mantener un alto nivel de protección de los consumidores.
38
c) Reforzar las normas de supervisión cautelar.
a) Mercados al por mayor
El euro es el catalizador de la modernización de los mercados
europeos de valores mobiliarios e instrumentos derivados. Bajo el
impulso de las fuerzas de mercado, la organización de los centros
financieros de la Unión experimentó algunas transformaciones que se
tradujeron, por ejemplo, en unas relaciones más estrechas entre las
distintas bolsas y en la mejora de los sistemas de pago y liquidación
de valores.
Globalmente, las acciones previstas se refieren a los seis
aspectos siguientes:
- Instauración de un marco jurídico común para mercados
integrados de valores mobiliarios e instrumentos derivados. La
Comisión debe preparar el terreno para la prestación efectiva de
servicios de inversión a escala transfronteriza. Ello implica, entre otras
cosas, la actualización urgente de la Directiva sobre los servicios de
inversión, la adopción de la Directiva sobre la manipulación del
mercado y la preparación de una comunicación que defina las normas
de protección de los inversores informados y de los pequeños
accionistas.
- Supresión de los obstáculos que impiden reunir capitales a
escala europea. La presencia de obstáculos nacionales a la oferta de
valores mobiliarios en los mercados de otros Estados miembros hace
esta operación extremadamente costosa y frena las actividades
paneuropeas. Así pues, resulta importante actualizar las directivas
sobre las exigencias en materia de información y folletos en caso de
oferta pública. Para todo ello será necesario intensificar la cooperación
entre la Comisión y el FESCO (Foro de Comisiones Europeas de
Valores).
39
- Evolución hacia un conjunto único de normas de información
financiera para las sociedades cotizadas en Bolsa. Resulta urgente
encontrar medios que permitan a las sociedades reunir capital en toda
la Unión a través de la presentación de estados financieros preparados
sobre la base de un único e idéntico bloque de obligaciones de
información financiera. Actualmente, las normas internacionales de
contabilidad (NIC) parecen constituir la referencia más conveniente
para elaborar un conjunto único de criterios de información financiera.
Del mismo modo, las normas internacionales de auditoría parecen
corresponder a los criterios mínimos que es necesario satisfacer para
hacer creíbles los estados financieros publicados. Una futura
comunicación de la Comisión examinará estas cuestiones, en especial
proponiendo modificar las Directivas cuarta y séptima sobre el
Derecho de sociedades.
- Creación de un marco jurídico coherente para los fondos de
pensiones complementarias. El desarrollo de los sistemas de
jubilación por capitalización requiere la creación de un marco cautelar
riguroso que garantice un elevado grado de protección de los
cotizantes. Esto debería favorecer la creación de empleo, reduciendo
los costes laborales salariales, y limitar las consecuencias de la
evolución demográfica sobre la financiación de las jubilaciones. La
ausencia de un marco comunitario puede también desalentar la
movilidad de los trabajadores se prevé una comunicación a este
respecto que servirá de base para la propuesta de Directiva sobre la
vigilancia cautelar de los fondos de pensiones.
- Instauración de la seguridad jurídica necesaria para apoyar
las operaciones transfronterizas con títulos. La aceptación mutua y el
carácter móvil de las garantías transfronterizas son indispensables para
la estabilidad del sistema financiero de la Unión y para la existencia
de una estructura integrada que regule las operaciones con títulos. Se
40
necesitan por tanto medidas legislativas para realizar estos objetivos,
como pueda ser, por ejemplo, una Directiva sobre la utilización
transfronteriza de las garantías.
- Creación de un entorno seguro y transparente para las
reestructuraciones transfronterizas. Todos los sectores de la economía
europea, y el sector financiero en particular, atraviesan actualmente
profundas reestructuraciones. La adopción de la Directiva sobre las
ofertas públicas de adquisición (OPA) y sobre la sociedad europea
debería garantizar la protección de las acciones minoritarias y una
organización más racional de las estructuras jurídicas de las
sociedades en el mercado único. Con la aprobación del estatuto de la
sociedad europea se podrán volver a presentar las propuestas de
Directiva relativas a las fusiones transfronterizas de sociedades
anónimas y a la transferencia del domicilio social de las sociedades.
Las cuestiones cautelares deben también tenerse en cuenta. Con el fin
de evitar que estos asuntos puedan obstaculizar el proceso de
reestructuración en curso será necesario establecer criterios objetivos
y públicos para la autorización de las reestructuraciones en el sector
bancario.
b) Mercados al por menor
La transformación radical de los mercados financieros se
realiza sobre todo bajo el impulso de los servicios al por mayor. No
obstante, el sector al por menor está experimentando también
transformaciones importantes. Actualmente existe un marco jurídico
que permite a las entidades financieras realizar sus actividades
protegiéndolas al mismo tiempo contra las quiebras y el riesgo
sistémico. Con todo, numerosos obstáculos jurídicos, administrativos
y de Derecho privado obstaculizan la adquisición o la prestación
transfronteriza de servicios de este tipo (cuenta bancaria única,
41
créditos hipotecarios, etc.). La presente Comunicación define una
serie de medidas prácticas que podrían adoptarse para poner remedio a
esta situación.
Tales medidas deberían afectar a los seis principales ámbitos de
actuación siguientes:
Información y transparencia: El consumidor debe disponer de
una información clara y comprensible cuando invierte todos o parte de
sus ahorros en otro país. Es necesario mejorar la información, la
transparencia y la seguridad en el ámbito de la prestación
transfronteriza de servicios financieros al por menor. Las medidas
previstas se refieren a la propuesta de Directiva sobre la venta a
distancia de servicios financieros, a una Recomendación de
información sobre créditos hipotecarios, a la propuesta de Directiva
sobre intermediarios de seguros y a un Plan de acción para la
prevención de la falsificación y el fraude en los sistemas de pago.
Procedimientos de recurso: Deben establecerse mecanismos
eficaces, judiciales y extrajudiciales, para solucionar los litigios e
instaurar la confianza necesaria para las actividades transfronterizas.
La Comisión basa su acción en su Recomendación de 30 de marzo de
1998 relativa a los principios aplicables a los organismos encargados
del tratamiento de los asuntos de mutuo acuerdo.
El principio de la tercera etapa, el 1 de enero de 1999, señala el
comienzo efectivo de la Unión Económica y Monetaria (UEM). Es
entonces cuando el ecu deja de ser una cesta de monedas para
convertirse en una moneda de pleno derecho, llamada euro, que se
utilizará en primer lugar por un período de tres años en los mercados
financieros, en el comercio electrónico y entre los bancos, por
ejemplo.
42
La realización efectiva de la UEM significaría a nivel
económico, una mayor convergencia de las políticas, con una
vigilancia multilateral reforzada y la obligación de los Estados
miembros de la zona euro de evitar los déficits públicos excesivos y a
nivel monetario, una política monetaria única, dirigida por el Sistema
Europeo de Bancos Centrales (SEBC), formado por el Banco Central
Europeo (BCE) y los bancos centrales nacionales (BCN).
La introducción del euro en los mercados monetarios a
principios de 1999 se desarrollaría sin problemas. Todos los sistemas
de transacciones financieras (bolsas, bancos, etc.) estaban preparados
y funcionaron bien en el paso al euro. Durante el período transitorio,
que duró hasta el 1 de enero de 2002, el euro no fue más que una
moneda de cuenta, utilizada en las transacciones financieras. La
Comisión recomendó una doble presentación de los precios, en
moneda nacional y en euros, así como para los extractos bancarios,
etc. con el fin de ayudar a los ciudadanos a familiarizarse con la nueva
moneda.
Se tomaron medidas para facilitar las transferencias
transfronterizas. Las retiradas de dinero en los distribuidores
automáticos y las transferencias transfronterizas son más baratas y
rápidas en la zona euro. A partir de julio de 2003 los gastos para las
transferencias transfronterizas serian iguales a los de una transferencia
nacional. Los ciudadanos podrán así aprovecharse plenamente de la
introducción del euro.
En septiembre de 2001 se distribuyeron a bancos y empresas
las primeras monedas y billetes. Para familiarizar a los ciudadanos con
su nueva moneda, era posible ver las nuevas monedas y billetes en las
agencias bancarias. Mediante campañas de información se explicaron
43
a los ciudadanos las nuevas medidas de seguridad que protegen a la
moneda europea contra la falsificación.
Los ciudadanos tuvieron la posibilidad de comprar, a partir de
mediados de diciembre, monedas de euro. El 1 de enero de 2002 ya se
pudieron realizar pagos en efectivo en euros y la moneda europea
sustituyó rápidamente a las antiguas monedas nacionales en la vida
diaria. El 28 de febrero de 2002 las antiguas monedas nacionales
dejaron de tener curso legal en sus países respectivos. Las antiguas
monedas y billetes pueden intercambiarse en los bancos nacionales
con arreglo a las respectivas disposiciones nacionales de cada Estado
miembro.
Volviendo al objeto de nuestro interés, a los servicios
financieros, debe recordarse que el 1 de febrero de 2001 la Comisión
lanzaría la red FIN-NET para facilitar la resolución extrajudicial de
los litigios en el ámbito financiero cuando el prestador de servicios
está establecido en otro Estado miembro. Todas las categorías de
servicios financieros al por menor (en línea y en diferido) están
cubiertas, ya que no se trata de obstaculizar la expansión del comercio
electrónico ni el correcto desarrollo de las prestaciones
transfronterizas.
La red FIN-NET tiene por objeto reforzar la confianza de los
consumidores proponiéndoles alternativas simples, rápidas y poco
costosas a los procedimientos tradicionales de la Justicia. Los
dispositivos alternativos de resolución de litigios serian galvanizados
por el euro y son la consecuencia de una voluntad política de los
Estados miembros de hacer los intercambios transfronterizos tan
sencillos como a nivel nacional, considerando que la longitud, la
complejidad y los costes de la aplicación de los servicios
transnacionales desalientan a menudo al consumidor.
44
Aplicación equilibrada de las normas de protección de los
consumidores: Para una serie de productos financieros la Comisión
procederá al análisis de las normas nacionales aplicables en cuanto a
la protección de los consumidores, e intentará establecer las posibles
equivalencias entre las normas cuya semejanza parezca evidente. La
actuación de la Comisión se basa esencialmente en la elaboración de
una Comunicación interpretativa sobre el interés general en los
seguros.
El comercio electrónico: Globalmente, el comercio electrónico
permitirá reforzar la integración del mercado único, pero cabe prever
que algunos problemas, ya importantes en las ventas transfronterizas
en los mercados financieros al por menor, se agudicen. Las propuestas
de Directiva sobre el comercio electrónico y la venta a distancia de
servicios financieros se encuentran en curso de adopción.
Intermediarios de seguros: Las legislaciones nacionales de los
distintos Estados miembros prevén sistemas de garantía en favor de
los consumidores en sus relaciones con los intermediarios de seguros.
No obstante, estas legislaciones se redactaron con espíritus diferentes
que pueden perjudicar a la libre circulación de servicios. En el año
2002 se adoptaría una Directiva que vino a actualizar otra Directiva de
1976 sobre los intermediarios de seguros, y que refuerza la protección
de los consumidores.
Pagos transfronterizos: Las ventajas de la moneda única corren
el riesgo de no ser inmediatamente visibles para los consumidores de
servicios financieros si no se adoptan las medidas adecuadas. Las
transferencias de fondos de escaso importe entre los países de la zona
euro seguirán estando sometidas a elevados gastos mientras no se
establezca un sistema eficaz de pagos transfronterizos a un coste más
bajo. Del mismo modo, los gastos aplicados a los pagos
45
transfronterizos con tarjeta bancaria suelen ser más elevados que los
aplicados a los pagos internos del mismo tipo. Es pues importante
establecer, antes del final del período transitorio para el euro, un
sistema integrado de pagos al por menor que permita efectuar de
manera eficaz y competitiva transferencias transfronterizas de
pequeño importe. A este respecto resulta necesario intensificar una
cooperación entre el SEBC (Sistema Europeo de Bancos Centrales),
las instituciones europeas y el sector privado.
c) Refuerzo de las estructuras cautelares
Las garantías reglamentarias de la Unión deben adaptarse a las
nuevas fuentes de riesgo financiero y a las innovaciones en materia de
supervisión, con el fin de limitar los riesgos sistémicos o
institucionales (por ejemplo, adecuación de los fondos propios,
margen de solvencia de las compañías de seguros) y tener en cuenta la
evolución de las realidades del mercado (donde las instituciones se
organizan sobre una base paneuropea o transectorial).
Las medidas propuestas se refieren a:
- Disposiciones destinadas a hacer converger la legislación
cautelar de los sectores bancario, de seguros y de los valores
mobiliarios hacia normas de calidad más exigentes, teniendo en cuenta
los trabajos realizados por las estructuras existentes, como el Comité
de Basilea y el FESCO.
- Trabajos sobre la supervisión cautelar de los conglomerados
financieros; a raíz del tercer informe sobre el estado actual de
aplicación del Plan de acción de los servicios financieros, la Comisión
consideró que la elaboración de una propuesta de Directiva en este
ámbito constituía una de sus diez prioridades. Recordemos que los
conglomerados financieros son entidades que ofrecen un abanico de
servicios financieros en áreas como banca, seguros y valores
46
mobiliarios. Estas estructuras, que operaban a menudo sobre una base
transfronteriza, se han desarrollado tan rápidamente que son
necesarias nuevas normas. El enfoque tradicional, destinado a
distinguir a los operadores financieros por sector (banca, seguros,
inversión...), ya no resulta útil.
- Iniciativas destinadas a mejorar el diálogo y la cooperación
intersectoriales entre las autoridades sobre cuestiones de interés
común, lo que implica la creación de un comité de valores mobiliarios
de carácter consultivo.
Condiciones generales: Las disparidades entre las normas de
buen gobierno de las empresas de los distintos Estados miembros
pueden crear obstáculos jurídicos y administrativos al buen
funcionamiento del mercado financiero de la Unión. Por «gobernanza
empresarial» se entiende un amplio abanico de cuestiones cuyas
implicaciones para el mercado financiero no son claras. Toda
iniciativa comunitaria deberá pues limitarse inicialmente al examen de
los códigos nacionales de gobernanza empresarial aplicados en los
Estados miembros, con el fin de identificar las posibles barreras al
correcto desarrollo de un mercado financiero único en la Unión.
Otra cuestión importante se refiere a la eliminación de los
obstáculos y distorsiones de carácter fiscal. Sería políticamente difícil
realizar un mercado único de servicios financieros mientras que el
proceso de coordinación fiscal en el ámbito de los mercados
financieros esté inacabado. La Comunicación invita por tanto a
adoptar la propuesta de Directiva de 1998 destinada a garantizar un
mínimo de imposición efectiva de los rendimientos del ahorro. La
Comisión proseguirá también sus esfuerzos para eliminar los
obstáculos fiscales que entorpecen el buen funcionamiento del
mercado único de servicios financieros. Se prevén también algunas
47
propuestas de Directiva referentes a los fondos de pensiones y a los
seguros, con el apoyo del grupo de política fiscal.
Aplicación: La Comunicación prevé la instauración de
mecanismos para supervisar los progresos realizados y contribuir a la
ejecución concreta de las distintas acciones. Estos mecanismos
incluyen la continuación de las actividades del grupo de
representantes personales de los Ministros de Hacienda para definir
los retos futuros, proporcionar datos estratégicos y articular las
prioridades. Podría también crearse un foro de alto nivel para analizar
la opinión de los organismos que representan a los principales grupos
de interés de la UE deseosos de beneficiarse de un funcionamiento
armonioso y eficaz de los mercados financieros. Asimismo, los
organismos representativos de la UE deberán desempeñar un papel en
la definición de las competencias del mercado que podría ayudar a la
Comisión a evaluar las implicaciones de las soluciones más técnicas.
El Consejo Europeo de Colonia del 3 y 4 de junio de 1999
pediría a la Comisión proseguir el trabajo emprendido con el Plan de
Acción en el marco del grupo de política de los servicios financieros.
El Plan de Acción para un mercado financiero único propone la
realización, a partir de su puesta en marcha, de una serie de informes
que irían detallando la aplicación del Plan de Acción de Servicios
Financieros:
1.3. Los informes sobre la aplicación del Plan de Acción de
los Servicios Financieros
Primer Informe del Pasf. El primer informe realizado el 24 de
noviembre de 1999 hace un balance de los seis meses transcurridos
después de la aprobación del Plan de acción, destacando los progresos
48
registrados en varios sectores a raíz de la adopción de algunas de las
medidas previstas.
El informe también hace una evaluación generalmente positiva
de los esfuerzos desplegados en el trabajo de base para iniciativas
específicas del Plan de acción, y reconoce la importancia de la
contribución aportada por las distintas partes que operan en los
mercados y por los consumidores y usuarios.14
Refiere que se han establecido las siguientes estructuras: el
grupo de política de los servicios financieros (GPSF), en el que
participan representantes personales de los Ministros de Economía y
Hacienda y los “grupos de discusión” integrados por expertos en el
mercado que considerarían inicialmente los problemas relacionados
con la manipulación de los mercados; la actualización de la Directiva
sobre servicios de inversión; cuestiones colaterales; requisitos de
información al consumidor para los servicios financieros al por
menor; y las diferencias en la legislación nacional que dificultan la
comercialización transfronteriza de los servicios financieros.
Se plantea la necesidad de realizar un mayor esfuerzo en
especial en los siguientes ámbitos:
- Acuerdo político sobre la propuesta de Directiva relativa a las
ofertas públicas de adquisición.
- Propuesta de Directiva relativa al saneamiento y liquidación
de los bancos que se presentó al Consejo y al Parlamento Europeo en
1985 y que no se ha concluido.
14 Primer informe, de 24 de noviembre de 1999, sobre la aplicación del Plan de acción de servicios financieros COM (1999) 630 final.
49
- Estatuto de la sociedad europea que ha tenido implicaciones
para otras dos propuestas en el ámbito del derecho de sociedades
(Décima y Decimocuarta Directivas sobre el derecho de sociedades).
- Preparación de una Recomendación de la Comisión sobre la
información previa a los consumidores debería basarse en los avances
de la industria en el desarrollo de las mejores prácticas.
- Comunicaciones de la Comisión sobre pagos en el mercado
único y fraude y falsificación en los sistemas de pago.
Otros asuntos pendientes se refieren a fondos de pensiones,
Libro Verde sobre la Directiva relativa a los servicios de inversiones,
modernización de la estrategia contable, Libro Verde sobre el
comercio electrónico. Además de las medidas previstas en el Plan de
acción, se recuerda que la Unión deberá también mejorar su estrategia,
habida cuenta de los cambios estructurales que se están produciendo
en los mercados financieros.
Entre los objetivos estratégicos se señalan los siguientes:
Objetivo estratégico 1: un mercado mayorista único en la UE
(acciones)
‐ Mejora de las Directivas sobre folletos informativos
mediante una posible modificación legislativa Publicación para
mediados del 2000. Adopción:2002
‐ Mejora de la Directiva sobre notificación regular
(82/121/CEE) Inicio de la consulta a mediados del 2000 Propuesta:
2001. Adopción: 2002
- Establecimiento de un marco jurídico común para unos
mercados de valores y derivados integrados:
- Publicación de una Comunicación de la Comisión sobre la
distinción entre inversores “expertos” y simples
50
consumidores. Proyecto para su publicación a finales de
1999
- Directiva contra la manipulación del mercado.
Propuesta para finales del 2000 Adopción: 2003
- Libro Verde sobre la mejora de la DSI. Publicación del
Libro Verde: mediados del 2000
- Hacia un modelo único de estados financieros para las
empresas con cotización en bolsa:
- Modificación de la Cuarta y Séptima Directivas del derecho
de sociedades para permitir una contabilización por el valor
justo Propuesta otoño-99 Adopción: 2001
- Comunicación de la Comisión relativa a la actualización de la
estrategia contable de la UE para su publicación a finales del
99.
- Modernización de las disposiciones contables de la Cuarta y
la Séptima Directivas sobre el derecho de sociedades Propuesta
finales del 2000 Adopción: 2002
- Recomendación de la Comisión sobre las prácticas de
auditoria de la UE para su publicación a finales del 99
- Limitación del riesgo sistémico en la liquidación de
valores:
- Aplicación de la Directiva sobre firmeza de la
liquidación Comisión para continuar la supervisión de
la puesta en práctica en un grupo de trabajo. Informe de
la Comisión al Consejo a finales del 2002
51
‐ Directiva sobre utilización transfronteriza de
garantías Inicio de la consulta otoño-99:
propuesta finales del 2000. Adopción: 2003
- Hacia un entorno seguro y transparente para las
reestructuraciones transfronterizas:
‐ Acuerdo político sobre la propuesta de Directiva
relativa a las ofertas públicas de adquisición.
Mediados del 99 Adopción: 2000
‐ Acuerdo político sobre el Estatuto de la sociedad
europea. Mediados del 1999 Adopción: 2000
‐ Revisión de las prácticas de gobierno de
empresas dentro de la UE Estudio de
lanzamiento a principios del 2000
‐ Modificación de la Décima Directiva sobre el
derecho de sociedades Propuesta en otoño de
1999. Adopción: 2002
‐ Decimocuarta Directiva sobre el derecho de
sociedades Propuesta en otoño de 1999.
Adopción: 2002
- Un mercado único en favor de los inversores:
‐ Comunicación de la Comisión sobre regímenes
de fondos de pensiones Publicado el 11 de mayo
de 1999 COM(1999)134
‐ Acuerdo político sobre las propuestas de
Directiva relativas a los OICVM Finales de 1999
Adopción: 2000
52
‐ Directiva relativa a la supervisión cautelar de los
fondos de pensiones Propuesta: Mediados del
2000 Adopción: 2002
Objetivo estratégico 2: mercados minoristas abiertos y seguros
‐ Acuerdo político sobre la propuesta de Directiva relativa a
la venta a distancia de servicios financieros. Finales del 99. Adopción
en el 2000
‐ Comunicación de la Comisión relativa a una información
clara y comprensible para los compradores El estudio comenzará a
finales del 99: Comunicación: mediados del 2000
‐ Recomendación de respaldar las mejores prácticas en
materia de suministro de información (crédito hipotecario). Para su
publicación a finales del 99
‐ Informe de la Comisión sobre diferencias sustantivas entre
las disposiciones nacionales relativas a las transacciones entre
empresas y consumidores El estudio comenzará en otoño 1999:
informe de situación - mediados del 2000: Discusiones con el
Consejo, PE comenzarán a finales del 2000.
‐ Comunicación interpretativa sobre la libre prestación de
servicios y el interés general en el sector de seguros. Para su
publicación: verano 1999
‐ Propuesta de modificación de la Directiva relativa a los
mediadores de seguros. Propuesta mediados del 2000. Adopción: 2002
‐ Comunicación de la Comisión relativa a un mercado único
de pagos. Para su publicación en verano de 1999
‐ Plan de acción de la Comisión para combatir el fraude y la
falsificación en los sistemas de pago. Publicación de la comunicación
: finales de 1999
53
‐ Libro Verde de la Comisión sobre una política de servicios
financieros por medios electrónicos. Para su publicación: mediados
del 2000
Objetivo estratégico 3: situación actual de las normas cautelares y de
la supervisión
‐ Adopción de la propuesta de Directiva relativa al
saneamiento y liquidación de las empresas de seguros. Nueva primera
lectura en el PE a principios del 2000. Acuerdo político lo antes
posible. Adopción: 2001
‐ Adopción de la propuesta de Directiva relativa al
saneamiento y liquidación de los bancos. Posición común: finales del
99 Adopción: 2001
‐ Adopción de la propuesta de Directiva sobre dinero
electrónico. Posición común: otoño 99. Adopción: 2000
‐ Modificación de la Directiva sobre blanqueo de capitales.
Comisión adoptada el 14.7.1999. Adopción: 2001
‐ Comunicación interpretativa de la Comisión relativa a la
publicación de los instrumentos financieros. Comunicación a
mediados de 1999
‐ Modificación de las Directivas relativas al capital de los
bancos y de las empresas de inversión. Propuesta de Directiva: 2001,
pendiente de los avances en Basilea Adopción: 2002
‐ Propuesta de modificación de los requisitos de margen de
solvencia de las Directivas de seguros. Propuesta de Directiva:
mediados del 2000 .Adopción: 2003
‐ Propuesta de modificación de las Directivas de seguros y
de la DSI para permitir un intercambio de información con terceros
países. Propuesta otoño de 1999. Adopción: 2001
54
‐ Elaboración de normas cautelares aplicables a los
conglomerados financieros conforme a las recomendaciones del “Foro
conjunto”. Propuesta: finales del 2000. Adopción: 2002
‐ Creación de un Comité de valores mobiliarios. Propuesta
finales del 2000. Adopción: 2002
Objetivo general: condiciones más amplias para un mercado
financiero único óptimo
‐ Adopción de una Directiva sobre imposición del ahorro.
Acuerdo político antes de noviembre de 1999. Adopción: 2000
‐ Aplicación del Código de conducta sobre fiscalidad de las
empresas, de diciembre de 1997. Examen en curso en el Grupo sobre
el Código de conducta
‐ Revisión de la tributación de los servicios financieros.
Discusiones en el Grupo sobre política fiscal
‐ Propuestas de la Comisión para la coordinación de las
disposiciones tributarias relativas a las pensiones complementarias.
Propuesta: Primavera del 2000. Adopción: 2002/3
Segundo Informe del Pasf. Seis meses después, tal como
estaba previsto, se realizaría el segundo informe sobre la aplicación
del Plan de acción de servicios financieros15 y este informe, fechado el
30 de mayo 2000 tenía en consideración el importante Consejo
Europeo celebrado en marzo que había puesto en marcha la Estrategia
de Lisboa.
Así se ponía de manifiesto al considerarse en dicho informe que
el Consejo Europeo de Lisboa había adoptado en marzo una medida
política importante para la consecución de un mercado de capitales y
15 Segundo informe, de 30 de mayo de 2000, sobre la aplicación del Plan de acción de servicios financieros COM (2000) 336 final
55
servicios financieros integrados en la Unión Europea. Sobre esta base
seguía manifestándose que en Lisboa, los Jefes de Estado y de
Gobierno reconocieron el papel central de unos mercados financieros
eficientes para la competitividad europea a largo plazo y para el
desarrollo de la nueva economía.
Los Jefes de Estado y de Gobierno pidieron que el Plan de
acción de los Servicios Financieros (PASF) debería estar acabado para
el 2005 y el Plan de acción del capital de riesgo para el 2003,
convirtiéndose estas fechas en referencia clave para éste y para todos
los estudios subsiguientes de los Planes de acción de los servicios
financieros y del capital de riesgo.
El Consejo Europeo de Lisboa también fue específico sobre
determinadas prioridades a corto plazo para los servicios financieros.
El apartado 21 de las Conclusiones de la Presidencia declara que con
vistas a acelerar la realización del mercado interior de los servicios
financieros, debe avanzarse en diversas áreas prioritarias entre las que
se señalan:
- facilitar el acceso más amplio que sea posible al capital de
inversión a escala comunitaria, incluyendo a las PYME, mediante un
“pasaporte único” para los emisores;
- facilitar la satisfactoria participación de todos los inversores
en un mercado integrado eliminando las barreras a la inversión de los
fondos de pensiones;
- promover una mayor integración y un mejor funcionamiento
de los mercados de deuda pública a través de una consulta más amplia
y una mayor transparencia en los calendarios de emisiones de deuda,
técnicas e instrumentos, y una mejora del funcionamiento de los
mercados transfronterizos de compraventa (“acuerdos de recompra”);
56
- aumentar la comparabilidad de los estados financieros de las
empresas;
- intensificar la cooperación mediante reguladores de los
mercados financieros comunitarios;
- realizar avances rápidos por lo que respecta a las ya antiguas
propuestas sobre las ofertas de adquisición y sobre la reestructuración
y liquidación de entidades de crédito y compañías de seguros con el
fin de mejorar el funcionamiento y la estabilidad del mercado
financiero europeo.
Entre las principales consideraciones sobre el sector financiero
se planteó que la existencia de mercados de capitales integrados a
nivel europeo es esencial para la durabilidad del crecimiento y el
empleo. Los servicios financieros representan alrededor del 6% del
PIB de la UE y el 2,5% del empleo y es un sector en el que se apoya
toda la actividad económica y también es el que tiene el mayor
potencial de expansión para la Unión.16
En segundo lugar se recordaba que los mercados de capitales de
la UE están cambiando rápidamente; el euro ha obtenido buenos
resultados en los mercados de capitales internacionales y ya ha
16 Los mercados financieros modernos que son muy accesibles a todas las empresas pueden contribuir a la aparición de una nueva generación de empresarios y a la creación de empleo: las empresas con cotización en las bolsas europeas de pequeñas empresas registraron un crecimiento medio del empleo del 40% (Neuer Markt) y del 47% (Nouveau marché) en el período de 1996 a principios de 1999. Sin embargo, el número de empresas con cotización en estos mercados sigue siendo pequeño: un total de 785 empresas figuraba en EASDAQ, AIM y Euro.NM en marzo del 2000, mientras que en NASDAQ figuran 4800 empresas. La capitalización del mercado de estos tres mercados era de 1/17 de los niveles de NASDAQ. La inversión de capital de riesgo, también se sitúa muy lejos de los niveles de los EE.UU.: se invirtieron unos 7.000 millones de euros en capital de riesgo, en comparación con 12.000 millones en EE.UU.. La diferencia aumentó en 1999. La creación y financiación de pequeñas empresas de crecimiento rápido son esenciales para la creación de empleo (véase el Plan de acción del capital de riesgo).
57
captado aproximadamente el 40% del mercado internacional de
obligaciones.17
Un tercer aspecto recogía que la capitalización en el mercado
de valores seguía creciendo en la UE; La capitalización en los
mercados de valores de los Estados miembros de la UE todavía se
encuentra en torno a la mitad del nivel de EE.UU., pero existen
indicios de crecimiento renovado. En 1999, las empresas de reciente
admisión superaron los 130.000 millones de euros en los mercados
europeos, más del doble con respecto a 1998.18
Este Segundo Informe consideraba que los mercados
financieros se estaban convirtiendo en una forma de financiación más
popular para las empresas europeas y así lo confirma la tendencia a la
baja del coeficiente deuda/ acciones de las empresas europeas. Los
importantes aumentos de la capitalización bursátil de todos los
Estados miembros de la UE (a excepción de Austria y Luxemburgo)
desde 1997 apuntan a un cambio de rumbo en la estrategia financiera
de las empresas.
17 El valor de mercado de las emisiones de obligaciones del sector privado sigue aumentando en todos los Estados miembros (una media del 1,5% anual). Por ejemplo, a principios de 1999 el valor de mercado de las emisiones de obligaciones del sector privado con cotización en bolsa representó más del 110% del PIB en Dinamarca, casi el 70% en Alemania y más del 40% en los Países Bajos. 18 La aplicación del PASF favorecerá el crecimiento de estos mercados. El Plan de acción contiene una serie de medidas importantes para eliminar la gran cantidad de barreras que siguen existiendo. Esas medidas responderán a los rápidos cambios en la infraestructura de los mercados de valores europeos: han surgido alrededor de 20 nuevas plataformas de intercambio y las “tradicionales” bolsas y los mercados regulados han respondido buscando alianzas y fusiones, fundamentalmente los proyectos “Euronext” y “IX”. Se está trabajando de manera acelerada en una normativa común para unos mercados de valores y derivados integrados, la modernización de los procedimientos para obtener capital a escala comunitaria y la normalización de la información financiera para las empresas con cotización en bolsa
58
A pesar de estos avances, los bancos de operaciones generales
aún suponen la parte más importante de la financiación de las
empresas (en la UE-11 los activos bancarios ascendían al 212% del
PIB, mientras que las acciones suponen el 47,9%; casi lo opuesto de lo
que ocurre en los EE.UU., donde las acciones suponen un 160% del
PIB y los activos bancarios un 62,5%).
Otra cuestión destacada era la referida a la importancia
creciente de las instituciones de previsión para una Europa que
envejece. Al proporcionar una fuente disponible de capital a largo
plazo, los fondos de pensiones, bajo una supervisión cautelar estricta
que proporcione un alto nivel de protección que garantice la seguridad
de los beneficiarios de esos fondos, pueden mejorar el flujo de
capitales para las inversiones del sector privado. Esto estimulará la
creación de empleo al bajar el coste laboral no salarial y aliviará la
creciente carga de la financiación de las pensiones de jubilación
debida al cambio demográfico. Los activos de los fondos de pensiones
podrían crecer de unos 2 billones de euros (la mitad del total de los
depósitos bancarios de la UE) y a unos 3 billones de euros para finales
de 2005. Si, proporcionalmente, los Estados miembros contaran con
tantos activos en fondos de pensiones como los Países Bajos, podría
haber casi 3-5 trillones de euros, disponibles en los mercados de
capitales europeos.
Se planteaba como importante realidad la de que el sector
financiero europeo está ya cambiando. La continuada tendencia hacia
la aglomeración financiera modifica las líneas divisorias entre diversas
actividades financieras (actividades bancarias, seguros, gestión de
activos, servicios de inversión).19
19 Se han creado más de 250 conglomerados financieros desde 1995 Desde 1995, se tiene noticia de más de 1.300 nuevos casos de grupos nacionales dedicados a actividades bancarias, valores y seguros. Estos casos son de naturaleza
59
Por último se tiene en cuenta como importante realidad el
comercio electrónico y los sistemas comerciales alternativos. La
rápida aparición del comercio electrónico cambia el paisaje de los
servicios financieros. Por ejemplo, más de 20 sistemas alternativos de
transacción en Europa están teniendo un considerable impacto sobre
las transacciones de valores al por mayor. Aprovechar la oportunidad
de la aparición del comercio electrónico será una prueba crucial de la
capacidad de la Unión para crear nuevas oportunidades empresariales
y adaptarse a ellas, depende de la creación de un marco regulador e
institucional a nivel europeo que estimule la innovación, la inversión y
la eficacia económica.20
La Comisión observa que se han realizado algunos progresos
sustanciales, aunque en algunos ámbitos se ha avanzado poco, tales
como el Estatuto de la sociedad europea; fraude y falsificación en los
predominantemente doméstica, aunque conglomerados transfronterizos han surgido en Escandinavia y en el Benelux. En cinco Estados miembros (Bélgica, España, Países Bajos, Portugal y Suecia), más de dos tercios de los activos bancarios nacionales están en posesión de bancos que forman parte de un conglomerado financiero de bancos y seguros. En cuatro Estados miembros (Francia, Finlandia, España e Irlanda) más del 50% de los productos de los seguros de vida los proporcionan las compañías de seguros que forman parte de grupos bancarios. Commission, abril de 2000. Consolidación en el mercado bancario de la UE. La cuota de activos bancarios alcanzada por los 20 mayores bancos europeos ha aumentado del 35% en 1997 al 41% a principios de 1999. Las fusiones y adquisiciones en la UE son en gran medida asuntos nacionales: 24 de las 190 que se produjeron en el sector bancario de la UE durante la primera mitad de 1999 implicaron a un banco extranjero (en 19 casos se trataba de bancos de terceros países) 20 Las entidades financieras británicas tienen 18 sitios bancarios en internet; les sigue Alemania con 16; España con 12; Austria con 9; Suecia con 7; y Portugal, Francia e Italia con 5. Finlandia, Irlanda y Países Bajos tenían 3 sitios; Dinamarca 2. Se incluyen los 'bancos virtuales'. Se prevé que el número de europeos que utilizarán las actividades bancarias a través de internet crecerá un 30%, superando los 20 millones antes de 2004. Ya se ha creado el primer banco virtual que tiene su oficina central en Francia pero que efectúa sus operaciones desde Dublín. Otros dos bancos virtuales recibieron también recientemente licencias bancarias en Francia y Alemania.
60
sistemas de pago y transposición por los Estados miembros y en la
Directiva sobre firmeza de la liquidación.
Para respetar el plazo de 2005, la aplicación del Plan de acción
deberían acelerarse en cinco sectores prioritarios: un «pasaporte
europeo» para los emisores de acciones, una mayor comparabilidad de
los estados financieros de las sociedades, la supresión de los
obstáculos a las inversiones de los fondos de pensión y organismos de
inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), un mejor
funcionamiento del mercado de participaciones e inversiones
transfronterizas de títulos, y una refundición de la Directiva relativa a
los servicios de inversión.
Podemos poner de manifiesto que este Segundo Informe volvía
a plantear los mismos objetivos estratégicos con las mismas acciones
y tan solo, en su caso, una modificación del calendario.
Tercer Informe del Pasf. El 8 de noviembre de 2000 se
presentaba el tercer informe “Servicios financieros, prioridades y
avances”21 en el que la Comisión revisaba el PASF sugiriendo las
prioridades fundamentales para mantener el impulso hacia el referido
plazo establecido en 2005. Para mejorar la coordinación entre
instituciones se creaba el denominado 'Grupo de 2005' y también se
ponía en marcha un ejercicio para introducir una evaluación
comparativa. La Comisión cree que estos avances facilitarán la
resolución de los retos que plantea el Plan de acción.
Este tercer informe también tiene en cuenta la creación del
grupo de sabios bajo la presidencia del Barón Lamfalussy cuyo
informe provisional pasaría a ser estudiado en el Consejo Ecofin de 27
de noviembre del año 2000.
21 Tercer informe, de 8 de noviembre de 2000, sobre la aplicación del Plan de acción de servicios financieros COM (1999) 692/2 final
61
El tercer informe reconocía que dentro de los objetivos
planteados se ha avanzado poco en el Estatuto de la sociedad europea;
que en los asuntos relacionados con los consumidores y los pequeños
inversores la Comisión está acelerando su trabajo para aumentar la
confianza de los consumidores en un mercado de la UE de servicios
financieros a los pequeños inversores; que avanzan los esfuerzos sobre
temas de pagos transfronterizos, que se avanza asimismo en cuanto a
los mercados de los grandes inversores y en lo relativo a las normas
cautelares, el Consejo y el Parlamento Europeo han adoptado la
Directiva sobre el dinero electrónico y una Directiva por la que se
modifican las directivas sobre seguros y la DSI para permitir el
intercambio de información con terceros países.
En lo referente al sistema tributario, se recuerda que Feira, el
Consejo Europeo alcanzó un acuerdo para el desarrollo gradual hacia
el intercambio de información como base para la tributación de la
renta de los ahorros de los no residentes y que progresaban asimismo
los trabajos del grupo sobre la aplicación del Código de Conducta en
lo relativo a la fiscalidad de las sociedades del Consejo.
En el grupo de política fiscal, la fiscalidad de las pensiones
complementarias seguía siendo un tema de debate prioritario y
avanzaba el Plan de acción para el capital de riesgo (PACR), exigida
ya en el Consejo Europeo de Lisboa determinó que el desarrollo de un
mercado paneuropeo para el capital de riesgo tenía una alta prioridad.
En especial, el Consejo solicitó la puesta en práctica del PACR (Plan
de acción para el capital de riesgo) antes de 2003.
El tercer informe volvía a recordar las diez prioridades de la
Comisión para el siguiente semestre:
‐ Mercado único de inversores profesionales en la UE
‐ Modernizar las dos Directivas sobre folletos
62
‐ Seguimiento legislativo de la Comunicación sobre la
estrategia contable de la UE
‐ Directiva sobre utilización transfronteriza de garantías
‐ Comunicación de la Comisión sobre la modernización de la
Directiva relativa a los servicios de inversión
‐ Comunicación de la Comisión sobre la aplicación de las
normas de conducta Artículo 11 de la DSI
‐ Directiva sobre la manipulación de los mercados
‐ Mercados de pequeños inversores abiertos y seguros:
‐ Libro Verde de la Comisión sobre una política de servicios
financieros por medios electrónicos
‐ Normas cautelares sólidas:
‐ Creación de un Comité de valores mobiliarios
‐ Directiva sobre normas cautelares para los conglomerados
financieros
‐ Directivas relativas al capital de los bancos y de las
empresas de inversión
Las diez prioridades propuestas por la Comisión al Consejo y al
Parlamento Europeo para los seis próximos meses eran los siguientes:
‐ Mercado único de inversores profesionales en la UE:
‐ Directiva relativa a la supervisión cautelar de los fondos de
pensiones complementarias
‐ Las dos Directivas sobre los OICVM
63
‐ Estatuto de la sociedad europea (esperado desde hace
tiempo)
‐ La Directiva relativa a las ofertas públicas de adquisición
(esperada desde hace tiempo)
‐ Mercados de pequeños inversores abiertos y seguros:
‐ Directiva sobre la comercialización a distancia de servicios
financieros
‐ Normas cautelares sólidas:
‐ Directiva relativa al saneamiento y liquidación de empresas
de seguros (esperada desde hace tiempo)
‐ Directiva relativa al saneamiento y liquidación de los
bancos (esperada desde hace tiempo)
‐ Modificaciones a la Directiva sobre blanqueo de capitales
‐ Condiciones más amplias:
‐ Directiva sobre imposición del ahorro
‐ Aplicación del Código de conducta de diciembre de 1997
sobre fiscalidad de las empresas (Consejo)
64
Finalmente el Consejo de Economía y Finanzas invitó a la
Comisión a proponer posibles indicadores de los avances,
proponiendo la siguiente lista no exhaustiva:
65
‐ Tendencias de la admisión y capitalización de nuevas
empresas en bolsas de la UE.
‐ Tendencias de la inversión extranjera en la UE.
‐ Avances en la utilización de garantías transfronterizas en
los mercados financieros de la UE.
‐ Fusiones y adquisiciones en el sector de los servicios
financieros de la UE y tendencias hacia la consolidación en el
mercado.
‐ Desarrollo de regímenes de pensiones por capitalización en
los Estados miembros de la UE.
‐ Desarrollo del uso de los principios contables de las NIC y
de los principios de contabilidad generalmente aceptados (US-GAAP)
por parte de las empresas con cotización en bolsa de la UE.
‐ Comparación entre Estados miembros de los costes de
financiación (deuda, fondos propios), los costes de gestión de activos
(adquisición, venta de acciones) y los costes financieros generales de
los productos.
‐ Prestación, penetración y costes de las operaciones de los
servicios financieros en línea en la UE, en especial para los pequeños
inversores.
En cuanto a los avances en el Plan de Acción, se señalaba haber
ultimado los siguientes objetivos estratégicos:
‐ Comunicación de la Comisión relativa a la actualización de
la estrategia contable de la UE Comunicación adoptada por la
Comisión el 13 de junio de 2000 (Com(2000) 359 final) y apoyada en
julio de 2000 por el Consejo de Economía y Finanzas.
66
‐ Comunicación interpretativa sobre la libre prestación de
servicios y el interés general en el sector de seguros Adoptada el 16 de
febrero de 2000 (COM (2000) 43).
‐ Comunicación de la Comisión relativa a un mercado único
de pagos Adoptada el 31 enero 2000 (COM (2000) 36 final).
‐ Adopción de la propuesta de directiva sobre dinero
electrónico Directiva adoptada en otoño de 2000.
‐ Recomendación de la Comisión sobre la divulgación de los
instrumentos financieros Adoptada el 23 junio de 2000 (COM (2000)
1372) final
‐ Modificación de las Directivas de seguros y de la DSI para
permitir un intercambio de información con terceros países Adoptada
por la Comisión en otoño de 2000.
Con anterioridad a la presentación del Tercer Informe se
producía el Consejo Europeo de Estocolmo de 23 y 24 de marzo de
2001 uno de cuyos mensajes fundamentales era el de que para que la
economía de la Unión Europea prosperase en los próximos años, los
mercados financieros de la Unión deben integrarse de manera rápida y
acertada.
A tal efecto establecía en su Declaración 18 bajo el título
“Capital-riesgo y servicios financieros” que la rápida aplicación del
Plan de Acción sobre Servicios Financieros es de gran importancia y
que para conseguirla es preciso agilizar el proceso legislativo,
entendiendo que la regulación de los mercados de valores mobiliarios
ha de ser lo suficientemente flexible como para permitir responder a la
evolución de los mercados, a la vez que se tiene en cuenta la
necesidad de transparencia y seguridad jurídicas, señalando que
67
además es preciso apoyar la inversión y la innovación mediante un
incremento de la oferta de capital-riesgo.
Por ello el Consejo Europeo aprobaba la Resolución sobre una
regulación más eficaz del mercado de valores mobiliarios (y
consideraba que constituía una buena plataforma para la cooperación
efectiva entre la Comisión, el Consejo y el Parlamento Europeo en
este sector, acordando las siguientes determinaciones:
- pedir que el Plan de Acción sobre Servicios Financieros se
aplique totalmente para 2005 y que todas las partes implicadas se
esfuercen al máximo para lograr un mercado integrado de valores
mobiliarios para finales de 2003, dando prioridad a la legislación
sobre los mercados de valores mobiliarios prevista en dicho plan de
acción, incluidas las medidas refrendadas en el Informe del Comité de
Notables sobre la regulación de los mercados europeos de valores
mobiliarios;
- refrendar el objetivo de un mercado de capital-riesgo que
funcione correctamente para 2003 mediante la aplicación del Plan de
Acción sobre Capital-Riesgo.
El anexo de las Conclusiones de la presidencia incluía la
siguiente Resolución sobre una regulación más eficaz del mercado de
valores mobiliarios en la Unión Europea, fechada el 23 de marzo de
2001 que por su importancia reproducimos:
“EL CONSEJO EUROPEO CONSIDERA QUE:
Los mercados financieros desempeñan un papel determinante
en el conjunto de la economía de la Unión Europea. La rápida puesta
en práctica del Plan de Acción sobre Servicios Financieros con la
prioridad que se le ha dado reviste por ello la máxima importancia. La
68
creación de un mercado europeo de valores mobiliarios dinámico y
eficiente es un elemento esencial de esta estrategia.
Todas las partes implicadas deberían esforzarse al máximo por
poner en práctica las medidas clave para lograr un mercado integrado
de valores mobiliarios a finales de 2003, incluidas de manera
destacada las prioridades indicadas en el informe del Comité de
Notables sobre la Regulación de los Mercados Europeos de Valores
Mobiliarios, reconociendo también la necesidad de una mayor
convergencia entre las prácticas de supervisión y las normas
regulatorias.
Para alcanzar este objetivo, el proceso legislativo ha de
acelerarse. La regulación de los mercados de valores mobiliarios ha de
ser lo suficientemente flexible como para responder a la evolución del
mercado y garantizar que la Unión Europea sea competitiva y pueda
adaptarse a las nuevas prácticas y a los nuevos criterios de
reglamentación del mercado, al tiempo que se cumplen los requisitos
de transparencia y de seguridad jurídica.
Este objetivo debe alcanzarse al tiempo que se respetan
plenamente las disposiciones del Tratado, las prerrogativas de las
instituciones interesadas y el actual equilibrio institucional.
El Consejo Europeo ha resuelto en consecuencia lo siguiente:
1. El Consejo Europeo acoge con satisfacción el informe del
Comité de Notables sobre la Regulación de los Mercados Europeos de
Valores Mobiliarios. El enfoque propuesto, con sus cuatro niveles
(principios marco, medidas de ejecución, cooperación y puesta en
práctica), debería llevarse a la práctica para lograr que el proceso
regulador relativo a la legislación de la Unión Europea sobre valores
mobiliarios sea más eficaz y transparente, mejorando así la calidad de
las medidas legislativas propuestas. Este proceso deberá tener
69
plenamente en cuenta el marco conceptual de los principios generales
establecidos en el informe.
2. Se invita a la Comisión a que consulte a tiempo y de forma
amplia y sistemática a las instituciones y a todas las partes interesadas
en el campo de los valores mobiliarios, reforzando en particular su
diálogo con los consumidores y con los operadores del mercado.
Se pide a la Comisión que, sin perjuicio de su derecho de
iniciativa, dé al Consejo y al Parlamento Europeo la oportunidad de
formular comentarios en una primera fase, a fin de mejorar la
eficiencia del proceso sobre la distinción entre los elementos
esenciales y las disposiciones complementarias y técnicas.
3. La diferenciación entre principios marco (nivel 1) y medidas
de ejecución (nivel 2) debería determinarse caso por caso de forma
clara y transparente. La distinción será decidida por el Parlamento
Europeo y el Consejo sobre la base de las propuestas de la Comisión.
Se invita a la Comisión a que, cuando presente sus propuestas, dé
indicaciones sobre el tipo de medidas de aplicación previsto. Todas las
partes sabrán así por anticipado el ámbito de aplicación preciso y el
objetivo de las disposiciones correspondientes a cada uno de esos
niveles. Todas las instituciones implicadas habrán de respetar las
condiciones básicas del planteamiento por niveles.
Las medidas de ejecución del nivel 2 deberían usarse más
frecuentemente, para que las disposiciones técnicas puedan ir parejas a
la evolución del mercado y de la supervisión. Para todas las fases del
trabajo del nivel 2 deberían fijarse plazos.
Se invita a la Comisión a que, al formular estas propuestas,
estudie la posibilidad de recurrir a reglamentos con más frecuencia,
siempre que esto sea posible desde el punto de vista jurídico y pueda
contribuir a agilizar el proceso legislativo. El Consejo es favorable a
70
que dentro del procedimiento de codecisión se prevea la posibilidad de
una adopción acelerada de actos legislativos (procedimiento sumario).
4. El Consejo Europeo acoge con satisfacción la intención de la
Comisión de establecer inmediatamente un Comité de Valores
Mobiliarios integrado por altos funcionarios de los Estados miembros
y presidido por la Comisión. El Comité de Valores Mobiliarios, que
ejercería en este caso sus funciones consultivas, debería ser consultado
sobre cuestiones de orientación general, en particular respecto al tipo
de medidas que la Comisión pueda proponer en el nivel 1, aunque no
sólo respecto a ellas.
5. Sin perjuicio de actos legislativos específicos propuestos por
la Comisión y adoptados por el Parlamento Europeo y el Consejo, el
Comité de Valores Mobiliarios debería funcionar también como
comité de reglamentación de acuerdo con la Decisión de 1999 sobre
comitología para que asista a la Comisión cuando tome decisiones
sobre medidas de ejecución con arreglo al artículo 202 del Tratado
CE.
La Comisión informará periódicamente al Parlamento Europeo,
enviándole todos los documentos pertinentes, sobre las actividades del
Comité de Valores Mobiliarios cuando éste ejerza sus funciones con
arreglo al procedimiento de reglamentación. Si el Parlamento Europeo
resuelve que las medidas proyectadas presentadas por la Comisión
superan las competencias de ejecución establecidas en la legislación
marco, la Comisión se compromete a examinar de nuevo sin demora
dichas medidas, teniendo lo más posible en cuenta la postura del
Parlamento y motivando lo que se proponga hacer.
El Consejo Europeo toma nota de que, en el marco de la
Decisión sobre comitología de 28 de junio de 1999, a fin de encontrar
una solución equilibrada en los casos de medidas de ejecución sobre
71
mercados de valores mobiliarios que se hayan reconocido a la luz de
los debates como especialmente delicados, la Comisión se ha
comprometido a no oponerse a los puntos de vista predominantes que
surjan en el Consejo sobre la conveniencia de tales medidas. Este
compromiso no constituye un precedente.
6. El Consejo Europeo recibe con agrado la intención de la
Comisión de establecer formalmente, tal como proponía el Comité de
Notables en su informe, un Comité de Reguladores independiente.
Dicho Comité debería estar presidido por un representante de una
autoridad nacional de supervisión y establecer sus propios
mecanismos de funcionamiento y mantener estrechos vínculos
operativos con la Comisión y con el Comité de Valores Mobiliarios.
Actuará como grupo consultivo para asistir a la Comisión en especial
en la preparación de los proyectos de medidas de ejecución (nivel 2).
Cada Estado miembro designará a un representante de alto nivel de
entre sus autoridades competentes en materia de valores mobiliarios
para que participe en las reuniones del Comité de Reguladores.
El Comité de Reguladores deberá proceder a consultas abiertas,
amplias y transparentes, como se indica en el informe final del Comité
de Notables, y deberá contar con la confianza de los operadores del
mercado.
Los reguladores nacionales y el Comité de Reguladores
deberán desempeñar también un papel importante en el proceso de
incorporación de las disposiciones a las legislaciones nacionales (nivel
3), garantizando una cooperación más eficaz entre las autoridades de
supervisión, llevando a cabo evaluaciones recíprocas y fomentando las
mejores prácticas, para lograr un aplicación más pronta y coherente de
la legislación comunitaria en los Estados miembros.
72
El Consejo Europeo recibe con agrado la intención de la
Comisión y de los Estados miembros de reforzar la puesta en práctica
de la legislación comunitaria (nivel 4).
7. Debería establecerse un sistema de seguimiento
interinstitucional para evaluar los progresos que se hagan en la
ejecución de estas propuestas, a fin de consolidar un sistema regulador
más eficaz del mercado de valores mobiliarios, señalando los puntos
de bloqueo. De ese proceso de seguimiento formará parte la
presentación de informes periódicos a las instituciones.
8. La nueva estructura reguladora debería poder entrar en
funcionamiento a principios de 2002 a más tardar y en 2004 deberá
llevarse a cabo un examen completo y transparente de la misma.”
Cuarto Informe del Pasf. El 1 de junio de 2001 se presentaba
el Cuarto informe sobre la aplicación del Plan de acción de servicios
financieros22 con el fin evaluar el estado por entonces de las
propuestas y Directivas. En la introducción se indicaba claramente que
era una cuestión ante todo de desafío político al titularse dicha
Introducción “la balanza de la toma de decisiones se inclinará hacia el
Consejo y el Parlamento Europeo” bajo la argumentación de que
cuanto más fuerte sea el sector financiero de Europa internamente,
más fuerte será Europa exteriormente en los mercados mundiales y en
las negociaciones comerciales internacionales.
Se refleja en este Informe que Europa asiste a un periodo de
cambio continuo en el sector financiero; se valora que la
consolidación del sector europeo de los servicios financieros continúa
a la vez que las entidades financieras realizan fusiones y adquisiciones
transfronterizas e intersectoriales. La privatización del sector bancario
22 Cuarto informe, de 5 de junio de 2001, sobre la aplicación del Plan de acción de servicios financieros, COM (2001) 286 final
73
prosigue en varios Estados miembros. La reciente evolución (en
especial las operaciones Allianz/Dresdner y Nordea/Unibank) muestra
la aparición de algunos de los mayores grupos financieros en el
mercado. Varios Estados miembros están examinando la idoneidad de
sus estructuras reguladoras en respuesta a esta evolución.
Se recuerda que se está fundamentalmente en un ámbito
político, destacando que el Consejo Europeo de Estocolmo ha dado un
nuevo ímpetu a la integración del mercado de valores y por ello, se
alinea el Plan de Acción de Servicios Financieros (PASF) con las
Conclusiones del Consejo de Estocolmo.
Se consideran asimismo las doce medidas realizadas desde el
último Informe provisional, entre ellas siete propuestas legislativas:
74
‐ la supervisión prudencial de los conglomerados financieros
(abril);
‐ un folleto racionalizado con el objetivo de establecer un
pasaporte único para los emisores europeos (finales de mayo) [2];
‐ prevención del abuso del mercado (finales de mayo) ;
‐ dos decisiones de la Comisión para crear una estructura de
comités en el área de los valores (próximamente);
‐ normas comunes sobre acuerdos colaterales (marzo); y
‐ un proyecto de reglamento para la aplicación de las Normas
Internacionales de Contabilidad en las empresas con cotización en
bolsa en la UE (febrero)
‐ después de 30 años hay acuerdo político sobre el estatuto
de la sociedad europea;
‐ se han adoptado finalmente las directivas sobre liquidación
para bancos y compañías de seguros;
‐ se ha adoptado una posición común sobre las dos
propuestas relativas a los OICVM; y
‐ la Directiva relativa a las ofertas públicas de adquisición
está en fase de conciliación.
Finalmente quedarían como asuntos difíciles los relativos a los
fondos de pensiones23; comercio electrónico y comercialización a
distancia24 y blanqueo de capitales25.
23 Existen opiniones divergentes sobre tres puntos contenciosos críticos: (i) el ámbito de la directiva, (ii) la posibilidad de que los Estados miembros apliquen normas de inversión cuantitativa más detalladas y (iii) las provisiones técnicas. En líneas generales, el debate se divide entre los países que ya tienen sistemas de pensión financiados del 'segundo pilar' y que quieren evitar la imposición de normas que reduzcan su eficiencia y su éxito, y los países que están considerando la introducción de estos sistemas pero carecen de experiencia en la utilización de
75
normas cualitativas y están preocupados por la posibilidad de que un planteamiento cualitativo no proporcione un nivel de seguridad apropiado. El Parlamento quiere cubrir ciertos riesgos y desea que se haga una propuesta legislativa que elimine obstáculos fiscales para la provisión transfronteriza de las pensiones profesionales. La Comisión piensa que, en este momento, esta medida legislativa no resulta necesaria. En una reciente Comunicación [3], la Comisión concluye que el régimen fiscal discriminatorio de las pensiones procedentes de instituciones de pensiones de otros Estados miembros es contrario a las libertades del Tratado CE y anuncia que las infracciones pueden provocar acciones legales. 24 La comunicación de la Comisión sobre el comercio electrónico y los servicios financieros se concibió para establecer el marco político general para el trabajo futuro sobre comercio electrónico y servicios financieros. La Directiva sobre comercio electrónico, que entra en vigor el próximo año a mediados de enero, constituye el núcleo de este marco. Determina que cada Estado miembro garantizará que los servicios financieros ofrecidos en Internet (con algunas excepciones) por un prestador de servicios establecido en su territorio cumplan con las disposiciones nacionales en ese Estado miembro dentro del ámbito coordinado. Los Estados miembros no deben (en principio) restringir la libertad para prestar servicios financieros a través de Internet sobre una base transfronteriza. Una gran mayoría de Estados miembros está de acuerdo sobre el hecho de que este planteamiento es la base para los progresos políticos futuros de los servicios financieros al por menor. Sin embargo, algunos Estados miembros temen que este planteamiento establezca diferencias en la protección al consumidor y argumentan que una mayor armonización de las normas de protección al consumidor deba preceder al mercado interior en el comercio electrónico y los servicios financieros. El 7 de mayo de 2001 el Consejo Ecofin aprobó el planteamiento estratégico propuesto por la Comisión y acordó que un programa de mayor convergencia sobre las normas de protección de los consumidor y pequeños inversores que aspiran a aumentar el nivel de armonización debe ser complementado por medidas de acompañamiento adicionales que consoliden la confianza de los consumidores. Según las conclusiones del Consejo Ecofin, “el Consejo apoya la intención de la Comisión de proponer a los Estados miembros directrices sobre la aplicación del artículo 3(4)-(6) de la Directiva sobre comercio electrónico para promover la comprensión del marco regulador”. El Consejo de Mercado Interior considerará la propuesta de directiva sobre comercialización a distancia de los servicios financieros avanzado el mes de mayo. Esta propuesta es un paso vital hacia una mayor convergencia de las normas nacionales de protección a los consumidores y a los inversores y es, por lo tanto, un componente esencial del marco político futuro de la Unión para los servicios financieros. 25 Unas medidas eficientes y específicas para combatir las operaciones de blanqueo de capitales constituyen el núcleo de la protección de la integridad del sistema financiero europeo. La propuesta de ampliar la gama de actividades criminales cubiertas por la Directiva sobre el blanqueo de capitales y de aumentar los requisitos de información a determinadas actividades y profesiones no financieras, en especial a los profesionales del Derecho, resulta básica para la realización de este objetivo. El Parlamento tiene varias preocupaciones, en particular en lo relativo al papel consultivo de los profesionales del Derecho, y resulta probable un
76
Un balance general permitiría establecer que de las 41 medidas
iniciales del PASF, ya se han completado 16. Tan sólo quedan por
hacer 6 propuestas legislativas por parte de la Comisión de
conformidad con el calendario del PASF (el informe periódico; la
Directiva sobre servicios de inversión; las propuestas sobre suficiencia
de capital; la 10ª Directiva en materia de derecho de sociedades; la 14ª
Directiva sobre derecho de sociedades relativa a la transferencia de
sede social; y las modificaciones de la 4ª y 7ª Directivas sobre derecho
de sociedades relativas a la contabilidad por el valor justo). No
obstante, este verano el centro de la toma de decisiones sobre el Plan
de acción para los servicios financieros se desplazará de la Comisión
al Consejo y al Parlamento Europeo.
Como primera respuesta a los continuos cambios que se
producen en el sector financiero de la Unión y al Consejo de
Estocolmo, la Comisión decidió adoptar en un futuro inmediato, las
decisiones relativas a la creación de la nueva estructura de los comités
(un Comité de valores, en su función consultiva sin función de
comitología), y un Comité de reguladores. Las autoridades
reglamentarias nacionales también están trabajando urgentemente para
organizar la creación del Comité independiente de reguladores que
actúe como grupo consultivo independiente para asistir a la Comisión,
en especial en su preparación del proyecto de medidas de aplicación.
Quinto Informe del Pasf. El 30 de noviembre de 2001 la
Comisión presentaría el Quinto informe sobre la aplicación del Plan
de acción de servicios financieros bajo el título “Un Mercado
Financiero integrado, Europa tiene que estar al día”26.
procedimiento de concertación. Se espera alcanzar una solución intermedia realizable entre la posición del Consejo y la del Parlamento Europeo. 26 Quinto informe, de 30 de noviembre de 2001, sobre la aplicación del Plan de acción de servicios financieros COM (2001) 712 final
77
El mensaje de este Informe al Consejo ECOFIN se
fundamentaba en una triple observación por otra parte ya conocida:
- la integración del sector financiero europeo es más decisiva
que nunca para fomentar el crecimiento y el empleo.
Fundamentalmente puede también servir de protección contra la
volatilidad y como polo de estabilidad en estas agitadas circunstancias
económicas.
- se han producido importantes avances desde el último
informe. Pero persiste la preocupación sobre el ritmo de realización
del Plan de acción según el calendario acordado y las declaraciones
políticas de los sucesivos Consejos Ecofin y europeos; y
- conviene realizar una revisión intermedia crítica y amplia de
lo conseguido, de qué ventajas tiene para la integración y de qué es lo
que queda por hacer. Todo ello debe ir acompañado de una acción
política.
Este informe tomaba en consideración los trágicos sucesos del
11 de septiembre de 2001 y sus consecuencias, entendiendo que pese a
su volatilidad, los mercados financieros europeos y mundiales han
reaccionado con madurez. Ello ha motivado una mayor resistencia a
asumir riesgos, perspectivas de menor liquidez y mayor
diversificación. La rápida y estrecha colaboración entre la Reserva
Federal, el Banco Central Europeo y otros bancos centrales ha
garantizado la liquidez y el funcionamiento de los mercados
financieros. Los mercados de valores sufrieron fuertes pérdidas
iniciales que han sido recuperadas. Son especialmente preocupantes
los efectos de la desaceleración de los mercados de renta variable en el
sector de seguros, ya que las acciones representan una importante
proporción de las inversiones (el 30%). No se han definido aún con
precisión los efectos de la desaceleración de los valores de renta
78
variable ni las estimaciones finales de las demandas posteriores al 11
de septiembre (se calculan entre 20 y 80 mil millones de dólares).
Consecuentemente con esos hechos se hacía especial referencia
a eliminar las posibilidades de financiación de las actividades
terroristas fortaleciendo el marco contra el blanqueo de capitales y
ampliándose a tal efecto al el Grupo de Acción Financiera
Internacional sobre el blanqueo de capitales. Se han ampliado su
mandato y el ámbito de sus 40 recomendaciones.
Por otra parte, se planteaba la importante cuestión de la
inminente entrada en vigor del Euro, de lo que se había ocupado el
Consejo Europeo de Gante de 19 de octubre de 2001 que valoró la
importancia histórica de la introducción de billetes y monedas en
euros y las ventajas que ello reportará a los ciudadanos y a las
empresas europeas. Celebró que los preparativos siguen a buen ritmo,
si bien hay aún algunas cuestiones que merecen atención. Deben
mejorar los sistemas de pago transfronterizos y deben reducirse los
costes de los pagos transfronterizos.
79
A lo hora de realizar una valoración global de los avances
detallados y periódicamente actualizados de la aplicación de las 42
medidas del Plan de acción, se presenta una figura mostrando que 25
medidas del Plan de acción se habrán concluido a mediados de
diciembre. Nueve de ellas son actos legislativos formalmente
adoptados por el Consejo y el Parlamento Europeo. Las 16 restantes
son Decisiones, Comunicaciones, Recomendaciones o Informes.
La Comisión estaba preparando ocho nuevas medidas del Plan
de acción. Seis de ellas son propuestas legislativas, como la
actualización del marco de adecuación del capital de bancos y
empresas de inversión, y una revisión de la Directiva sobre servicios
de inversión (ambas previstas para el próximo año).
El informe observa con satisfacción los progresos realizados,
como la adopción de la Directiva contra el blanqueo de capitales, el
80
acuerdo sobre el Reglamento relativo a los pagos transfronterizos, la
aprobación del estatuto de la sociedad europea, el acuerdo político
sobre la Directiva relativa a la comercialización a distancia y la
creación, en el sector de los valores mobiliarios, de los comités
preconizados en el informe Lamfalussy.
No obstante, las propuestas sobre fondos de pensiones, folletos,
conglomerados financieros y normas internacionales de contabilidad,
así como la nueva propuesta sobre ofertas públicas de adquisición,
quedaban pendientes estimándose son medidas clave que será
indispensable adoptar rápidamente.
Con respecto a las fases y plazos de aplicación del Plan de
Acción se presentaba el siguiente esquema:
81
Sexto Informe del PASF. El Sexto Informe provisional sobre
el Plan de Acción en materia de servicios financieros se presentaba en
Bruselas el 3 de junio de 2002 bajo la Presidencia española del
Consejo del primer semestre de 2002. 27
En marzo, el Consejo Europeo de Barcelona reafirmaba los
objetivos del Plan de acción como prioridad clave de la agenda de
reformas económicas de Lisboa, fijando plazos claros para la adopción
de ocho medidas específicas. La reunión informal de los Ministros
Ecofin del 13 de abril de 2002 en Oviedo daba un nuevo impulso al
27 Sexto informe, de 3 de junio de 2002, sobre la aplicación del Plan de acción de servicios financieros COM (2002) 267 final
82
proceso y reconocía la necesidad de intensificar sus propios esfuerzos
para realizar a tiempo el Plan de acción.
Prioridades de Barcelona (Consejo Europeo):
- el PASF debe realizarse antes de 2005, y antes de 2003 en lo
que respecta a los valores y los mercados de capitales de riesgo;
- el Consejo y el Parlamento Europeo deberían aprobar en 2002
las Directivas sobre el abuso de mercado, garantías, comercialización
a distancia de servicios financieros, intermediarios de seguros,
prospectos, conglomerados financieros y fondos de pensiones, y el
Reglamento sobre las Normas Internacionales de Contabilidad.
Acuerdo de Oviedo (Reunión informal Ecofin)
- En cuanto a la integración financiera, el Consejo quiso
intensificar esfuerzos para concluir el Plan de acción en materia de
servicios financieros (PASF) antes de 2005, incluida la adopción en
2002 de 8 medidas legales importantes, tal como recogen las
conclusiones del Consejo Europeo de Barcelona. Además, se acordó
que los objetivos de integración y eficiencia se abordarían con
medidas separadas. El Consejo invitó a la Comisión a proponer
acuerdos que facilitaran la aplicación coherente de la legislación de la
UE (véase también Objetivo 3 - Normas cautelares y supervisión- en
la sección Situación general del plan de acción); abogó por la estricta
aplicación de las reglas de competencia de la UE; insistió en la
necesidad de realizar mayores esfuerzos para aumentar la confianza y
la protección del consumidor.
Con respecto al Plan de Acción se recuerdan los siguientes
objetivos:
Objetivo 1: Un mercado único al por mayor en la UE.
83
El primer objetivo estratégico del Plan de acción es establecer
un marco jurídico común para unos mercados integrados de valores y
derivados. La integridad financiera constituye una piedra angular de
ese objetivo.
En la reunión informal del Consejo de Economía y Finanzas en
Oviedo, se presentó un documento de trabajo de los servicios de la
Comisión sobre el hundimiento de Enron. Este documento resume una
estrategia global y coherente para ayudar a prevenir un hundimiento
similar en la Unión Europea. Se centra en cinco áreas: información
financiera, control legal, gobernanza corporativa, transparencia del
sistema financiero internacional y transparencia de los analistas y
organismos financieros de valoración del riesgo de crédito.
Objetivo 2: Mercados al por menor abiertos y seguros
Se manifiesta que el estudio realizado a medio plazo demostró
la necesidad de seguir trabajando en pro de un mercado financiero al
por menor verdaderamente integrado para todos, basado en las
iniciativas políticas originales del Plan de acción. Es fundamental para
progresar en este ámbito acrecentar la confianza de los consumidores.
La participación de representantes de los consumidores en el proceso
de integración financiera es esencial para crear esa confianza y toma
de conciencia. La “Hoja de ruta de los servicios financieros al por
menor” establece las acciones clave en las que hay que progresar:
- A la Comunicación de la Comisión relativa a un mercado
único de pagos la seguirá en 2003 la propuesta de un marco legislativo
para los pagos como la base de un área única de pagos;- el Plan de
acción de lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago
distintos del efectivo se está ejecutando con las autoridades
nacionales;- La Comisión ha adoptado una Recomendación por la que
se invita a todas las entidades de crédito a adherirse, antes del 30 de
84
septiembre de 2002, al Código de conducta voluntario sobre la
información precontractual que deben facilitar a los consumidores las
entidades que ofrecen créditos para la vivienda. La aplicación del
Código es objeto de un estrecho seguimiento por parte de la Comisión.
- la Comunicación sobre Comercio electrónico y servicios
financieros es objeto de seguimiento en los Estados miembros para
asegurar una aplicación clara y coherente en toda la UE;
- se está examinando la existencia de sistemas de garantía de
seguro para los asegurados en caso de liquidación de una empresa de
seguros para determinar si se requiere una respuesta a escala
comunitaria (legislativa o de otra índole).
- se mantendrá el seguimiento del éxito de la iniciativa sobre la
red de denuncias extrajudiciales (FIN-NET) para asegurar una mayor
eficacia y toma de conciencia. Por lo general se precisa una
participación más estructurada y eficaz de los inversores europeos en
la toma de decisiones comunitaria.
Objetivo 3: Normas cautelares y supervisión
El tercer objetivo estratégico del Plan de acción, unas modernas
normas cautelares y de supervisión, contribuirá a la estabilidad del
sector financiero de Europa. Incluyen lo siguiente:
- el estudio inicial de las normas de solvencia de los seguros
[27] ha demostrado la necesidad de una revisión más fundamental del
actual planteamiento ('solvencia II') y un marco para la supervisión de
los reaseguros;
- un paso importante para reforzar la política de la UE de lucha
contra el blanqueo de dinero fue la rápida adopción de las enmiendas a
la segunda Directiva sobre el blanqueo de capitales. Tras los
acontecimientos del 11 de septiembre, el marco jurídico para combatir
85
el blanqueo de dinero tal vez requiera un mayor fortalecimiento en
2003 mediante una tercera Directiva sobre el blanqueo de capitales;
- un calendario ambicioso respalda la aplicación del marco
revisado para el capital de los bancos y las empresas de inversión para
2006, según lo discutido en el Comité G-10 de Basilea.
El Plan de acción establece como objetivo “hacer posible que la
UE asuma un papel clave en fijar normas globales exigentes sobre
reglamentación y supervisión”, y “contribuir al desarrollo de
estructuras de supervisión de la UE que puedan mantener la
estabilidad y la confianza en un período de mutación de las estructuras
de mercado y de globalización”. Los objetivos fundamentales son la
rápida aplicación de la legislación y su adaptación a la evolución del
mercado, junto con una convergencia muy necesaria de las prácticas
de supervisión. Se han tomado ya medidas concretas, en especial en el
sector de los mercados de valores, donde se produce ya la aplicación
de las recomendaciones del Comité Lamfalussy.
En su informe al Consejo Ecofin sobre la integración
financiera, el Comité Económico y Financiero concluyó que el
planteamiento regulador a cuatro niveles para los mercados de valores,
propuesto por el informe Lamfalussy y respaldado por el Consejo,
tiene un papel importante en el campo de la convergencia de la
supervisión. La reunión Ecofin de 7 de mayo de 2002 invitó a la
Comisión, “con las aportaciones de importantes autoridades de
supervisión y Ministerios de Hacienda, y teniendo en cuenta los
puntos de vista del sector y de los consumidores, a redactar a la mayor
brevedad su informe sobre las disposiciones pertinentes para facilitar
la aplicación coherente y la ejecución de prácticas de reglamentación
y supervisión, en la línea de las recomendaciones del Comité
86
económico y financiero sobre la integración financiera, para permitir
su uso por el CEF”, como base para el propio informe del CEF.
El sexto informe constata la realización de algunos progresos
tangibles, pero considera que los 15 Estados miembros deben
esforzarse aún más. Recuerda, en este sentido, que ocho propuestas
legislativas deben aún adoptarse en este ámbito rápidamente; dichas
propuestas se refieren a abusos del mercado, garantías financieras,
comercialización a distancia de servicios financieros, intermediarios
de seguros, folletos, conglomerados financieros, normas
internacionales de contabilidad y fondos de pensión complementaria.
Un suceso de particular consideración, con importantes efectos
financieros, fue la quiebra de Enron Corporation, una empresa de
energía con sede en Houston. Una serie de técnicas contables
fraudulentas, apoyadas por su empresa auditora, el entonces
prestigioso despacho Arthur Andersen, permitieron a esta empresa
estar considerada como la séptima empresa de los Estados Unidos, En
lugar de ello, se convirtió en ese entonces en el más grande fraude
empresarial de la historia y en el arquetipo de fraude empresarial
planificado.
Enron solicitó protección por bancarrota en Europa el 30 de
noviembre y en los Estados Unidos el 2 de diciembre de 2001. La
reputación de esta empresa comenzó a decaer debido a los insistentes
rumores de pago de sobornos y tráfico de influencias para obtener
contratos en América Central, América del Sur, África, las Filipinas y
en la India. También hubo rumores sobre la utilización de estas
prácticas en un contrato de 30 mil millones de dólares con la empresa
de energía Maharashtra State Electricity Board.
Después de una serie de escándalos sobre el uso de prácticas
irregulares de contabilidad, Enron INC. llegó al borde de la
87
bancarrota hacia mediados de noviembre de 2001. Las acciones de la
empresa en Wall Street cayeron en muy poco tiempo de 85 a 30
dólares, cuando se hizo público que la mayoría de las ganancias de
Enron eran el resultado de negocios con una de sus subsidiarias,
práctica que les permitía “maquillar” en los balances financieros las
gigantescas pérdidas que había sufrido, tras lo cual se vino abajo.
Desde el año 2002, se llevaría a cabo la investigación sobre el enorme
desfalco cometido en Enron a sus accionistas y empleados.
Con motivo de la quiebra del grupo americano Enron, un grupo
de expertos seria encargado de presentar recomendaciones sobre las
mejores prácticas en cuanto a gobernanza empresarial y auditoría. La
Comisión destaca que, a pesar de todo, la mayoría de los problemas
que ha puesto de manifiesto el citado escándalo ya están cubiertos por
el Plan de acción. Por último, se encuentran en fase de estudio nuevas
propuestas sobre analistas financieros y agencias de calificación.
Séptimo Informe del PASF. El 2 de diciembre de 2002 se
hacía público el Séptimo informe sobre la aplicación del Plan de
acción de servicios financieros bajo el título Puesta en Marcha de las
Prioridades de Barcelona y Perspectivas. En este informe volvían a
presentarse las ventajas económicas de la integración de los mercados
financieros de la Unión Europea:
- Un mercado único de valores y acceso a los mercados podría
como resultado lograr un aumento del 1,1% del PIB en la UE durante
la próxima década
- Un mecanismo único de compensación y liquidación podría
dar lugar a una mayor reducción en los costos de 42 a 52%
- La mayor integración de los mercados financieros minoristas
podría dar lugar a un aumento potencial en términos de tasa de interés
del 0,7% del PIB en la UE
88
- Las transferencias de crédito seguirán siendo mucho más
caras para los consumidores y las transferencias nacionales hasta el
año 2003.
- Por ahora la mayor parte de las fusiones y adquisiciones en
Europa se llevan a cabo nivel nacional. Las fusiones y adquisiciones
transfronterizas pueden reducir los costos de explotación de 1,2 a
1,3%.
- Los niveles de eficiencia de los bancos europeos se ha
deteriorado ligeramente. Es importante que una pérdida de eficiencia
que resulta en un costo adicional de capital. La eliminación de las
ineficiencias efectuadas en el sector bancario actual podría dar lugar a
ganancias de entre 1,4 a 1,6% del PIB.
Tras esta presentación se hacía balance de las prioridades
definidas por el Consejo Europeo de Barcelona.
‐ Reglamento sobre las normas contables internacionales.
Adoptada (19 de julio de 2002);
‐ Directiva sobre las garantías financieras. Adoptada (6 de
junio de 2002);
‐ Directiva sobre la comercialización a distancia. Adoptada
(23 de septiembre de 2002);
‐ Directiva sobre intermediarios de Seguros. Adoptada (30
de septiembre de 2002);
‐ Directiva sobre conglomerados Financieros. Adoptada (20
de noviembre de 2002);
‐ Directiva sobre los abuso de mercado. Adoptada (19 de
julio de 2002);
89
‐ Directiva sobre fondos de pensiones. Posición Común (5 de
noviembre de 2002);
‐ Directiva sobre Folletos. Acuerdo Político (5 de noviembre
de 2002)
Finalmente se propone un programa legislativo para 2003 con
las siguientes acciones:
Las propuestas previstas para su aprobación por el
Parlamento Europeo y del Consejo:
‐ Directiva sobre fondos de pensiones;
‐ Directiva sobre prospectos;
‐ Directiva sobre ofertas públicas de adquisición;
‐ Modernización de las disposiciones contenidas en las
Directivas Cuarta y Séptima “derecho de Sociedades
Propuestas de la Comisión atendidas:
‐ Directiva sobre transparencia;
‐ Informe de seguimiento del Grupo de Alto Nivel sobre
Derecho de sociedades;
‐ Décima Directiva sobre Derecho de sociedades;
‐ Decimocuarta Directiva sobre Derecho de sociedades;
‐ De la UE del marco jurídico para los pagos en el mercado
interior.
‐ Supervisión del reaseguro;
‐ Tercera Directiva sobre blanqueo de capitales;
Compensación y liquidación seguir trabajando en otras
medidas clave del PASF
90
‐ .Modernización de la Directiva sobre servicios de
inversión,
‐ Revisión de los requisitos de capital aplicables a las
instituciones financieras;
‐ Seguro de solvencia II
Sobre el estado en que se encontraban las diferentes medidas
del PASF se presentó el siguiente gráfico.
Este informe por tanto subraya que hay que proseguir con el
mismo ímpetu si se quiere respetar el plazo de 2005 fijado por el
PASF, a pesar de los problemas por los que atraviesan los mercados
financieros y la pérdida de confianza de los inversores. Para garantizar
un mejor seguimiento del PASF, la Comisión va a desarrollar una
serie de indicadores con el fin de clasificar mejor por orden de
prioridad las medidas de política financiera.
Entiende también la conveniencia de ampliar el método
Lamfalussy para poder responder rápidamente y de forma flexible a la
evolución del mercado en el conjunto de ámbitos financieros. Por
último, se piensa en elaborar a partir de 2003 un Plan de acción sobre
91
Derecho de sociedades, en el que se incluya el buen gobierno de las
empresas.
Octavo Informe del Pasf: Cumpliendo el tiempo previsto, el 3
de junio de 2003 se presentaba el Octavo informe sobre la aplicación
del Plan de acción de servicios financieros, titulado “Servicios
financieros - Nueve meses para adoptar las últimas medidas previstas
en el Plan de acción de servicios financieros (PASF)”28.
En la introducción de este Informe se marca la preocupación
sobre la situación en la que se encuentran los mercados financieros
europeos, que están pasando por un difícil período, lo que refleja la
incierta situación macroeconómica. Estas dificultades se han agravado
por una serie de factores: la severa corrección de las cotizaciones
desde 2000; mayor aversión al riesgo por los inversores provocado por
una serie de empresas escándalos de gobernanza, y la guerra en Irak.
Se ha producido una fuerte reducción de la emisión de nuevas
acciones y de fusiones y adquisiciones en la UE.
El reducido nivel de actividad económica global puede contraer
la demanda de los consumidores y las empresas de crédito, y aumentar
la proporción de deudas incobrables en los balances de los bancos.
En estas condiciones se vuelve a poner de manifiesto las
razones políticas
1. El FSAP reforzará las garantías para la estabilidad financiera
y de integridad del mercado.
2. Se intensificará la cooperación normativa paneuropea - como
pionero en el ámbito de los valores - ofrece la mejor garantía de
obtener los beneficios de un mercado financiero integrado. El PASF
28 Octavo informe, de 2 de junio de 2003, sobre la aplicación del Plan de acción de servicios financieros titulado «Servicios financieros - Nueve meses para adoptar las últimas medidas previstas en el Plan de acción de servicios financieros (PASF)».
92
está allanando el camino para el surgimiento de un marco para la
aplicación y el cumplimiento de común de la legislación financiera de
la UE. Este marco se basa en la obra y cooperación permanente entre
las autoridades supervisoras, que es respaldado por obligaciones
vinculantes para garantizar la aplicación imparcial en toda la UE, y
que se intensifica por multilateral memorandos de Entendimiento
entre las distintas autoridades de supervisión;
3. Será costoso la ampliación del mercado financiero único.
4. Sigue siendo válida la expectativa de importantes beneficios
del PASF.
El estado de las últimas medidas previstas en el PASF era
el siguiente:
- La Directiva sobre operaciones con información privilegiada
y manipulación del mercado (abuso del mercado) se aprobó el 28 de
enero de 2003;
- La Directiva sobre Fondos de Pensiones se aprobó el 13 de
mayo de 2003
- La Directiva 4 ª y la 7 ª sobre Derecho de sociedades se
adoptó el 6 de mayo de 2003.
El Programa de trabajo legislativo previsto para el segundo
semestre de 2003 y el primer trimestre de 2004 era el siguiente:
Las propuestas que está previsto adoptar por el PE y el Consejo
correspondían a la Directiva sobre Folletos; Directiva sobre fiscalidad
del ahorro; Directiva sobre transparencia; Revisión de la Directiva
sobre servicios de inversión
Entre las propuestas de la Comisión estaban el Seguimiento del
Plan de Acción sobre Derecho de sociedades y gobierno corporativo;
Modernización de la 8 ª Directiva sobre Derecho de sociedades
93
(auditoría legal); Directivas sobre Empresa; Aprobación de las
Normas Internacionales de Contabilidad; Comunicación de la
Comisión sobre compensación y liquidación; Tercera Directiva sobre
el blanqueo de dinero; Revisión de los requisitos de capital a las
instituciones financieras; Seguro de Solvencia II; Supervisión del
reaseguro; Marco jurídico de la UE para los pagos en el mercado
interior.
Según este octavo Informe, las perspectivas financieras
globales refuerzan los argumentos políticos que abogan por la
integración de los servicios financieros en la Unión Europea. La
integración mediante el PASF debería permitir reforzar la estabilidad
financiera y la integridad del mercado, establecer un marco para la
aplicación y el control de una legislación europea común en materia
financiera, y garantizar la integración armoniosa, en el sistema
reglamentario de la Unión Europea, de los nuevos mercados con los
que contará después de la ampliación.
Aunque muchas medidas legislativas necesarias para la
creación de un mercado financiero integrado ya habrían sido
adoptadas, el informe subraya que resulta crucial finalizar el resto de
medidas para que el PASF sea totalmente operativo en 2005.
A corto plazo, la Comisión no tenía previsto proponer un nuevo
programa completo de medidas en el sector de los servicios
financieros, sino trabajar en dos grandes objetivos políticos que
requerirán más esfuerzos en los próximos años: a) aplicación uniforme
y control común, especialmente mediante la creación de redes de
autoridades de control y regulación de servicios financieros; b)
dimensión mundial del mercado financiero europeo, en particular en
lo relativo a las relaciones con Estados Unidos.
94
Noveno Informe del Pasf: El 24 de noviembre de 2003 se
presentaba el Noveno Informe29 titulado “Última línea recta para el
PASF” que llegaba a la conclusión de que el PASF, cuya finalización
está prevista para 2005, había sido uno de los motores del desarrollo
del mercado de capitales europeo: “el PASF es uno de los impulsores
de cambios profundos en la Unión Europea panorama financiero.
Las expectativas han cambiado, y aunque hay un largo camino
por recorrer, existe un creciente mercado y la creencia de
reglamentación en la lógica de un mercado abierto al estilo europeo de
capitales. Estos cambios son muestra entre otras cosas de la
convergencia de los tipos de interés y los diferenciales; del aumentó el
comercio transfronterizo, y de la presencia cada vez mayor de
recursos financieros instituciones en los mercados de los países socios.
Fundamentalmente la financiación europea se ha convertido en menos
dependiente de los préstamos bancarios. Una gama más amplia de las
técnicas de financiación ha significado más opciones para que las
empresas de fondos de inversión y de ahorro de los consumidores.”
Se ponía de manifiesto asimismo que hasta el momento el
sistema financiero europeo había sido resistente a los shocks recientes
y los riesgos asociados con el aumento la volatilidad se habían
extendido con mayor eficacia y por igual entre los sectores financieros
y por otra parte, El PASF entra en la recta final. El progreso en la
adopción de las medidas legislativas a las medidas del PASF
calendario ha sido mantiene: 36 de las 42 medidas originales se han
finalizado
Efectivamente, el PASF mejoró las perspectivas de crecimiento
duradero mediante inversiones y oportunidades de empleo, habiéndose
29 Noveno informe, de 24 de noviembre de 2003, sobre la aplicación del Plan de acción de servicios financieros.
95
registrado nuevos avances en la adopción de las medidas legislativas
previstas por dicho plan, especialmente:
- la Directiva en materia de fiscalidad de los rendimientos
del ahorro adoptada formalmente el 3 de junio de 2003;
- la Directiva sobre el folleto que debe publicarse en caso de
oferta pública o de admisión a cotización de valores mobiliarios;
- la Directiva sobre abuso del mercado;
- la nueva arquitectura organizativa en todos los sectores de
los servicios financieros.
Sin embargo, el informe subraya que debido a las elecciones al
Parlamento Europeo y a la ampliación de la Unión Europea en mayo y
junio de 2004, era esencial llegar a un acuerdo durante los próximos
cuatro meses sobre las medidas importantes del PASF que aún deben
ser adoptadas: la Directiva relativa a los servicios de inversión, la
Directiva sobre transparencia y la Directiva sobre ofertas públicas de
adquisición. Por último, el informe resalta las iniciativas de la
Comisión para evaluar el estado actual de integración de los mercados
financieros europeos
Con respecto al paralelo proceso Lamfalussy, el Informe
noveno manifiesta que durante el proceso del PASF, la Comisión ha
seguido las recomendaciones del proceso, trasladándose a la consulta
regular y sistemática de todos los las partes interesadas sobre todas las
propuestas emergentes de la política y el pensamiento.
Para llevar a cabo esas consultas, la Comisión se esfuerza por
encontrar el equilibrio adecuado entre margen de tiempo suficiente y
la oportunidad para hacer comentarios y nueva consulta, y el estricto
calendario establecido por los Jefes de Estado y de Gobierno. En sus
respuestas a estas consultas, los gobiernos de los Estados miembros y
96
la industria han venido reiterando su apoyo total a los objetivos
subyacentes de la el PASF. Consultas abiertas y completa está
demostrando ser una fuerza y es la mejora de la calidad de la
legislación
Décimo Informe del Pasf; El último de los Informes emitidos
sería el décimo, de 2 de Junio de 2004, titulado “Doblando la esquina.
- Preparar el paso a la fase siguiente de la integración del mercado
europeo de capitales”30 y en él se presentaba el PASF como un gran
éxito, concluyendo que casi todas las 42 medidas legislativas del
PASF (9 %) se adoptaron en los plazos previstos a mediados de 2004.
Asimismo se reconocía que el impulso del proceso Lamfalussy que se
realizaba en paralelo había jugado un papel importante y que la
ampliación a las áreas de banca y seguros sería políticamente
bienvenida.
Desde el noveno informe de noviembre de 2003, se ha llegado
a un acuerdo sobre:
- la Directiva relativa a los mercados de instrumentos
financieros (« Directiva sobre los servicios de inversión »);
- la Directiva sobre la información relativa a los emisores de
valores mobiliarios;
- la Directiva relativa a las ofertas publicas de adquisición.
Asimismo, la Comisión adoptó:
- una Comunicación sobre la normativa relativa a los
depositarios de organismos de inversión colectiva en valores
mobiliarios (OICVM);
30 Décimo informe intermedio, de 2 de junio de 2004, “Passer le cap - préparer le passage à la phase suivante de l'intégration du marché des capitaux européen”.
97
- dos Recomendaciones relativas a la información que debe
incluirse en el folleto simplificado de los OICVM y su utilización de
los instrumentos derivados;
- una Comunicación con orientaciones de los futuros trabajos
sobre compensación y liquidación transfronteriza de valores.
Como prioridades de cara al futuro, la Comisión destaca la
importancia de seguir adelante con los trabajos legislativos sobre:
- la modernización de la octava Directiva sobre el Derecho
de sociedades, relativa a la auditoría legal de las cuentas;
- la tercera Directiva sobre el blanqueo de capitales;
- una Directiva sobre la adecuación del capital en la que se
revisen los requisitos de capital de los bancos y las entidades de
inversión (DAC III);
- la décima Directiva sobre Derecho de sociedades relativa a
las fusiones transfronterizas;
- la simplificación y modernización de la segunda Directiva
relativa al mantenimiento y las modificaciones del capital de las
sociedades anónimas.
La Comisión Europea anunciaba finalmente la intención de
poner en marcha una consulta transparente, de amplio alcance y de
abajo arriba con el fin de mapa el estado de la integración de los
servicios financieros y evaluar la eficacia las medidas del PASF. El
objetivo general de este balance sería el de llegar a una amplia
comprensión de la magnitud de los huecos que quedan en la
reglamentación, la política de supervisión, administrativas, públicas y
marco.
Se considera asimismo que cuatro grupos de profesionales del
mercado han ayudado a la Unión Europea Comisión para evaluar las
98
fortalezas y debilidades de la Unión Europea en el marco legislativo
del sector bancario, seguros, valores y activos sectores de gestión. Los
informes de estos grupos habían sido hecho públicos el 6 de Mayo de
2004 y estarían abiertos para comentarios del público hasta el 10 de
septiembre de 2004.
No cabe duda alguna tras reparar la ejecución del PASF que su
puesta en aplicación generó una importante reforma del sector
financiero pero no tomo iniciativas importantes que afectasen
directamente al fondo y a la articulación de un nuevo sistema de
supervisión financiera.
99
CAPÍTULO 2. LA ARTICULACIÓN DE UN MARCO
REGULADOR PARA EUROPA: EL INFORME LAMFALUSSY
La introducción del Euro en 1999 hacía más necesario acelerar
el proceso de la integración financiera en Europa por cuanto se
percibía que solo una plena integración de los mercados financieros
podría permitir aprovechar los potenciales beneficios derivados de
contar con una moneda única.
A través del Plan de Acción sobre los servicios financieros las
autoridades europeas se comprometieron a que esta integración fuera
completa en 2003 para los mercados de valores y en 2005 para el
conjunto de los mercados de servicios financieros.
La puesta en marcha de este Plan de Acción se producía según
hemos señalado a través de la Comunicación de la Comisión, de 28 de
octubre de 1998, titulada “Servicios financieros: establecimiento de un
marco de actuación”, que recogía las conclusiones de una consulta
celebrada con expertos de los Estados miembros, usuarios y
profesionales de los mercados financieros.
No debemos olvidar que este gran objetivo de la integración de
los mercados financieros se incluiría en la Estrategia de Lisboa
articulada en el Consejo Europeo de 23 y 24 de marzo de 2000 con el
objetivo de acordar un nuevo objetivo estratégico de la Unión con el
fin de reforzar el empleo, la reforma económica y la cohesión social
como parte de una economía basada en el conocimiento.
Bajo el epígrafe “Mercados financieros eficaces e integrados”
se incluían los parágrafos 20 y 21 que recogían esta filosofía
incluyendo la voluntad de que el Plan de Acción de los Servicios
Financieros se haya puesto en práctica a más tardar en 2005:
100
“20. Los mercados financieros eficaces y transparentes alientan
el crecimiento y el empleo mediante una mejor asignación del capital
y una reducción de sus costes, por lo que son de vital importancia para
la promoción de nuevas ideas, el apoyo a la cultura empresarial y el
fomento del acceso a las nuevas tecnologías y su utilización. Es
fundamental explotar el potencial del euro para aumentar la
integración de los mercados financieros de la Unión. Además, los
mercados de capital de riesgo eficaces desempeñan un papel
fundamental en las PYME innovadoras con alto potencial de
crecimiento y la creación de nuevos puestos de trabajo duraderos.
21. Con vistas a acelerar la realización del mercado interior de
los servicios financieros, deben adoptarse las siguientes medidas:
- establecer un calendario riguroso de tal forma que el Plan de
Acción de los Servicios Financieros se haya puesto en práctica a más
tardar en 2005, teniendo en cuenta acciones prioritarias tales como:
facilitar el mayor acceso posible de las empresas a los capitales para la
inversión a escala comunitaria, incluidas las PYME, mediante un
“único pasaporte” para los emisores; facilitar la participación eficaz de
todos los inversores en un mercado integrado, eliminando los
obstáculos para la inversión en fondos de pensiones; fomentar una
mayor integración y un mejor funcionamiento de los mercados de
bonos del Estado mediante un mayor grado de consulta y
transparencia en lo que respecta a los calendarios, técnicas e
instrumentos de emisión de deuda, y mejorar el funcionamiento de los
mercados transfronterizos de operaciones con pacto de recompra
(“repo”); mejorar la posibilidad de comparación de los estados
financieros de las empresas; y una cooperación más intensa por parte
de los reguladores de los mercados financieros de la UE;
101
- garantizar la plena aplicación del Plan de Acción de Capital
de Riesgo a más tardar en 2003;
- avanzar rápidamente en las propuestas sobre ofertas públicas
de adquisición, reestructuración y saneamiento de las entidades de
crédito y compañías de seguros, en las que se está trabajando desde
hace tiempo, a fin de mejorar el funcionamiento y la estabilidad del
mercado financiero europeo;
- ultimar, de conformidad con las conclusiones del Consejo
Europeo de Helsinki, el paquete fiscal pendiente.”
Esta importante voluntad política del Consejo Europeo surgida
evidentemente en los Consejos ECOFIN y desarrollada por la
Comisión, fue nuevamente plasmada en otra iniciativa al parecer
conveniente la mejor manera de llevar a cabo este proyecto decidiendo
el Consejo ECOFIN de 17 de julio de 2000 introducir esta materia
bajo el epígrafe “Regulación de los mercados europeos de valores
mobiliarios – mandato del Comité de Expertos” articulando un
mandato a dicho Comité bajo la argumentación que textualmente
recogemos31:
La introducción del euro y los cambios estructurales que se han
producido han acelerado el movimiento de integración del mercado
financiero europeo. Para rendir plenamente los esperados beneficios
para las empresas europeas y la economía de la UE, para competir en
los mercados mundiales de los servicios financieros y ayudar a las
empresas europeas a competir en los mercados mundiales de bienes y
servicios, los mercados de capital de la UE deben ser dinámicos,
31 Sesión n.º 2283 del Consejo - ECOFIN - Bruselas, 17 de julio de 2000, 10328/00 (Presse 263), Presidente : D. Laurent FABIUS, Ministro de Economía, Hacienda e Industria de la República Francesa
102
competitivos e innovadores. También necesitan adaptarse a las nuevas
tecnologías y oportunidades.
Para facilitar tal adaptación, la regulación de los mercados de
capitales necesita apoyarse en la visión de la Cumbre de Lisboa de una
economía del conocimiento dinámica, con fácil acceso al capital, para
que las empresas puedan invertir, crecer y crear puestos de trabajo.
Hay que crear cuanto antes un mercado único de valores
mobiliarios para que exista: una financiación más competitiva en los
mercados de las empresas de la UE, incluidas las PYME; una liquidez
acrecentada, y; una mayor competencia entre los intermediarios y
entre las infraestructuras, con el fin de lograr una mejor prestación de
servicios a un coste más bajo.
A pesar de esto, si no se eliminan los obstáculos
administrativos, reglamentarios u otros que obstaculizan en la práctica
las transacciones transfronterizas de valores mobiliarios, se destruirá
el impulso del crecimiento y de la competitividad.
La regulación de los mercados y de la información financiera
en Europa se basa, principalmente, en las Directivas europeas que han
establecido las pautas para la regulación de un amplio espectro de
actividades financieras. Dicha legislación, concebida en el contexto de
mercados nacionales fragmentados, necesita quizás ajustarse a la
evolución del mercado.
El Plan de Acción para los Servicios Financieros está orientado
a progresar en dichos puntos y a eliminar los obstáculos más
importantes para un mercado único de valores mobiliarios. Sin
embargo, parece evidente que, debido a su amplitud, los cambios que
se producen en el mercado reclaman, asimismo, una respuesta
adecuada por parte de los reguladores nacionales.
103
Por lo tanto, resultaba necesario completar el Plan de Acción
mediante una reflexión sobre las condiciones de aplicación práctica de
las Directivas por parte de las autoridades nacionales competentes, de
manera que se pueda responder a las expectativas de los
intermediarios, de los emisores y de los inversores que deseen poder
tratar entre sí de manera eficaz, con total seguridad y conocimiento de
causa, a través de la Unión Europea.
Teniendo en cuenta el actual marco institucional, la
conveniencia de una respuesta eficaz a las exigencias vinculadas a la
integración de los mercados financieros hace necesaria la constitución
de un comité de personalidades independientes asistido por la
Comisión. El Comité centrará su reflexión sobre las normas de
desarrollo cotidiano de la reglamentación comunitaria en los ámbitos
determinados por el plan de acción, y propondrá distintas hipótesis
para adaptar la práctica de la regulación y la cooperación entre
reguladores a fin de responder a la evolución actual.
Sin perjuicio del trabajo en curso en el marco del Plan de
Acción para los Servicios Financieros y teniendo en cuenta las
medidas adoptadas por los reguladores de los mercados de valores
mobiliarios en el FESCO (“Forum of European Securities
Commissions”), el Comité estudiará la forma de lograr un
planteamiento más eficaz de adaptación y de aplicación, en particular
en los siguientes ámbitos de regulación: cotización de empresas,
fomento oficial del ahorro y requisitos de difusión de información por
parte de los emisores, desarrollo de las operaciones financieras
transfronterizas, funcionamiento cotidiano de los mercados regulados,
protección de los consumidores y de los inversores con ocasión de la
prestación de servicios de inversión, e integridad del mercado.
Para ello, le corresponderá:
104
1. Evaluar las condiciones actuales de aplicación de la
regulación de los mercados de valores mobiliarios en la Unión
Europea. Además, el Consejo invita a la Comisión a establecer una
lista de prioridades para poner en práctica los elementos pertinentes
del Plan de Acción para los Servicios Financieros que se señalaron en
Lisboa, y para materializar, de aquí al 2003, los elementos del plan de
acción sobre el capital de riesgo. La Comisión propondrá posibles
indicadores para medir los progresos realizados en materia de
beneficios económicos y presentará un informe al Consejo el 27 de
noviembre de 2000.
2. Evaluar la capacidad del dispositivo de regulación de los
mercados de valores mobiliarios de la Unión Europea para responder a
la evolución en curso de dichos mercados, incluida la creación de
mercados que se originen bien por la alianza de bolsas europeas (y no
europeas), bien por las innovaciones tecnológicas (ATS) “Alternative
Trading Systems”, garantizando al mismo tiempo un funcionamiento
eficaz y dinámico de los mercados en el conjunto de la Unión Europea
para lograr unas condiciones equitativas de competencia.
3. Proponer hipótesis para eliminar los obstáculos, a fin de
adaptar las prácticas actuales, garantizar una mayor cooperación en su
aplicación cotidiana, y tener en cuenta la evolución de los mercados.
No le incumbirá, en cambio, la supervisión prudencial.
2.1. La creación del Comité Lamfalussy
El proyectado Comité debería estar en condiciones de presentar
un primer informe al Consejo ECOFIN a principios de noviembre de
2000. Dicho informe expondría el estado de la cuestión y las primeras
pistas sobre posibles soluciones. El informe definitivo se presentará al
Consejo ECOFIN durante el primer semestre de 2001.
105
El Consejo nombraría miembros del Comité a las siguientes
personalidades: Alexandre Lamfalussy, Presidente; Cornëlis
Herkströter; Luis Angel Rojo; Bengt Rydén; Luigi Spaventa; Norbert
Walter; Sir Nigel Wicks.
De este modo el Consejo ECOFIN de 17 de julio a iniciativa
conjunta de la Presidencia francesa y de la Comisión, creaba este
Comité con la misión de estudiar las actuales condiciones de
aplicación de las normas relativas a los mercados de valores
mobiliarios de la UE, examinar la capacidad de la Unión para dotarse
de una normativa que le permita hacer frente a la evolución de estos
mercados e introducir un marco destinado a adaptar las prácticas
actuales, con el fin de lograr una mayor convergencia y una mejor
cooperación en la práctica diaria. Asimismo planteaba entregar su
primer informe el 9 de noviembre y su informe final hacia mediados
de febrero de 2001.
A finales del año 2000 se puso en marcha los trabajos del
Comité presidido por Alexandre Lamfalussy, como respuesta a la
necesidad planteada de establecer un marco regulatorio para los
instrumentos financieros que fuera más sensible al desarrollo de los
mercados y que promoviera un mercado de capitales integrado.
Como referencia biográfica del Presidente de este Comité,
recordaremos que el barón Alexandre Lamfalussy es un reconocido
economista y banquero de Centroeuropa nacido en Hungría en 1929 y
estudiante en la Universidad Católica de Lovaina y en el Nuffield
College, Oxford, donde recibió su doctorado en economía. Más tarde
enseñó en la Universidad Católica de Lovaina y la Universidad de
Yale.
Desde 1976 Lamfalussy sería asesor económico del Banco de
Pagos Internacionales en Basilea, ocupando el cargo de gerente
106
general asistente de 1981 a 1985 y el de Director General del Banco,
donde permanecería hasta 1993. En 1994 sería nombrado Presidente
fundador del Instituto Monetario Europeo en Frankfurt, precursor del
Banco Central Europeo, cargo que ocuparía hasta 1997, realizando
una función decisiva en la puesta en marcha de la moneda única
europea, el Euro. De 2000 a 2001 presidiría el Comité de Sabios sobre
la Regulación de los Mercados Europeos de Valores, cuyas propuestas
serían aprobadas por el Consejo de la Unión Europea en marzo
2001.32
El Comité empezó a trabajar el 7 de agosto de 2000 y terminó
el 6 de noviembre de 2000 tras un total de 8 reuniones. El 5 de
septiembre se reunió con el Presidente de la Comisión y con los
comisarios Bolkestein y Solbes y el 11 de octubre se presentó ante el
Comité de Asuntos Económicos y Monetarios del Parlamento Europeo
en una sesión a puerta cerrada.
La primera actuación del Comité fue la realización de un
cuestionario, fechado el 21 de agosto de 2000
Pregunta 1: Desde su área de experiencia, ¿cuáles son los
principales obstáculos que se interponen en el camino de un mercado
integrado de valores europeos?
Pregunta 2: En su experiencia, ¿es la legislación sobre valores
vigente de la UE en fase de transposición aplicada de manera
coherente? ¿Cree que la aplicación se está llevando a cabo de forma
que apoye o impida el desarrollo de las empresas transfronterizas de
valores? ¿Cuáles son las principales áreas de preocupación? ¿Que tipo
32 FINAL REPORT OF THE COMMITTEE OF WISE MEN ON THE REGULATION OF EUROPEAN SECURITIES MARKETS Brussels, 15 February 2001: Alexandre LAMFALUSSY (Presidente), Cornelius HERKSTRÖTER, Luis Angel ROJO, Bengt RYDEN, Luigi SPAVENTA, Norbert WALTER, Nigel WICKS (Rapporteur), David WRIGHT, Pierre DELSAUX (Secretariado)
107
de actividades que se comercializan son más afectadas? ¿Qué papel ve
usted para la autorregulación y las convenciones del mercado (que
pueden variar entre los centros financieros)?
Pregunta 3: ¿Cree que el actual sistema de cooperación y
asistencia mutua entre los supervisores nacionales es suficiente para
hacer frente a la evolución del mercado en el extranjero? Si no es así,
¿Cuáles son las principales deficiencias (por ejemplo, la falta de
conocimientos o competencias insuficientes y deficientes canales para
la cooperación, la duplicación de control de supervisión, costos
excesivos, falta de recursos de reglamentación, etc, ¿por qué? )
Pregunta 4: De cara al futuro, ¿qué cree usted que es la clave
estructural, tecnológico o los desarrollos normativos que afectan a los
mercados europeos de valores en el futuro y cuales van a ser las
principales implicaciones de la regulación y supervisión europeas?
Pregunta 5: Con el fin de crear un mercado europeo integrado
de valores, ¿qué tipo de acuerdos normativos y de supervisión serán
en última instancia, necesarios para sostener el mercado europeo?
¿Cuál es la secuencia a seguir? ¿Tiene alguna opinión sobre el
calendario y los arreglos transitorios? ¿Cómo debería ser organizado?
Se invitó a que este cuestionario se contestase antes del 27 de
septiembre de 2000, recibiéndose 69 respuestas, provenientes de una
amplia gama de participantes en el mercado entre los que se incluían
además de las correspondientes a los países de la Unión, otras de
terceros países como Estados Unidos y Suiza.
Con los trabajos iniciados se concluyó un Informe inicial el 9
de noviembre de 2000. En este Informe inicial el Comité partía de una
consideración histórica: “La velocidad del cambio en los mercados
financieros europeos y mundiales de hoy es impresionante y asimismo
la aceleración.”
108
“La velocidad y la complejidad de los cambios en curso son las
más profundas en la historia de los mercados financieros. Hay muchas
fuerzas en el trabajo: la globalización, que ha creado un entorno
altamente competitivo, un rápido progreso en las tecnologías de
comunicación e información, la reducción de los costos del comercio,
estimular la innovación de productos financieros, la introducción de
nuevos productos casi a diario, y el euro, que, al eliminar el riesgo
cambiario en la zona del euro, están ayudando a impulsar los
mercados financieros europeos hacia una mayor integración. Este
proceso está transformando los mercados de valores europeos, entre
ellos las bolsas de valores y los participantes del mercado.
Los cambios de esta magnitud plantean importantes retos para
los reguladores financieros europeos, y la regulación en general en el
contexto de la construcción de un mercado financiero europeo
integrado. En primer lugar, los obstáculos a la integración derivados
de las diferencias innecesarias en las diversas jurisdicciones de la UE,
que son una causa persistente de la segmentación del mercado debe
ser eliminado. En segundo lugar, la normativa europea tiene que
mantenerse al día con el rápido ritmo del cambio tecnológico y de
mercado, para garantizar la protección adecuada del inversor y la
estabilidad en todo el sistema financiero. Uno de los retos principales
es asegurar que el sistema regulador europeo pueda ajustarse de forma
continua, flexible y rápida a acontecimientos futuros que son
impredecibles en la actualidad. Sin embargo, tiene que hacer esto de
una manera que no inhiba el desarrollo del mercado legítimo y ser
neutral en lo que respecta a la competencia entre diferentes
proveedores de servicios financieros.
Un eficiente proceso europeo regulador de los servicios
financieros y mercados de capitales es fundamental para el conjunto
de la Unión Europea y todos sus ciudadanos. Crucial para una reforma
109
económica exitosa, para impulsar el crecimiento económico europeo.
Crucial para ayudar a canalizar la elevada tasa de ahorro europeo
hacia el sector empresarial. Fundamental para reforzar tanto la
competitividad internacional de la Unión Europea en la economía
mundial y para la liberación de su potencial empresarial. Fundamental
también para la creación de empleo y la protección de los
consumidores. Se están produciendo importantes beneficios
estratégicos, económicos y sociales para obtener de un mercado de
capitales europeo integrado.
El Comité es consciente de los paralelismos históricos entre las
reformas que ahora se necesita a nivel europeo para crear un servicio
totalmente integrado financiero y de mercado de capitales y los que se
utilizan para construir en 1992 el mercado interior. El paralelismo
entre el programa de la Comisión Europea de 1992 sobre el mercado
interior y el Plan de Acción sobre Servicios Financieros [de 1998] es
clara. El objetivo en ambos casos es crear un espacio económico
único. Ambos requieren una regulación eficaz y oportuna a nivel
europeo, que es una condición sine qua non para garantizar que los
mercados europeos de trabajo mejor y alcanzar altos niveles de
integración.
La construcción de una abierta europea de servicios financieros
y mercado de capitales en los próximos años es el lógico y necesario
complemento del euro -es la pieza mayor que falta de mercado interior
de la Unión Europea. Paralelamente a la construcción de la economía
de la información, a los que existen fuertes vínculos, este es el mayor
desafío económico a corto plazo para la Unión Europea - dos
argumentos que el Consejo Europeo de Lisboa confirmó en marzo de
este año -alusión a la Estrategia de Lisboa-.
110
Hay una necesidad de tomar medidas ahora. Retrasar los
medios es retrasar los beneficios, o tal vez no correr el riesgo
beneficio. Retraso significa la continuación de la fragmentación de los
mercados financieros europeos, gastos innecesarios y un subóptimo
desempeño de la economía europea. Para la Unión Europea, la
integración de los servicios financieros es el desafío económico más
importante junto con la construcción de la economía de la
información”
El Informe provisional aparece dividido en cuatro capítulos.
En el primero de ellos titulado “Los beneficios de la
integración financiera europea” y en el se realizan las siguientes
consideraciones:
I. Mejorar la asignación de capital en la economía europea: Un
mercado de valores más eficiente, más profundo y más amplio que
permita el ahorro fluya de manera más eficiente para la inversión.
Reducción de los costos de transacción y liquidez de los mercados.
Resumen de los beneficios esperados de un sistema financiero más
diversificada e innovadora, integrado de los servicios financieros
europeos y más oportunidades para el riesgo.
II. Intermediación más eficiente del ahorro para la inversión
europea: La intensificación de la competencia entre mercados e
intermediarios financieros.
III. El fortalecimiento de la economía de la UE, dando lugar a
que se convierta en un lugar más atractivo para la inversión extranjera
Estos beneficios, en su conjunto, debe ser ampliamente compartidos
por los ciudadanos europeos, las pequeñas y medianas empresas, y
grandes empresas.
111
(I) Para los ciudadanos europeos La rentabilidad real del
ahorro de los inversores comunes en valores (directamente o a través
de fondos) debe ser mayor. Los fondos europeos de inversión, fondos
de pensiones, y los propios ciudadanos podrían invertir con mayor
libertad en toda la UE.
Los fondos serán más capaces de utilizar las técnicas modernas
de gestión de inversiones, teniendo también una opción de inversión
más diversificada de todo el mercado europeo. Los fondos europeos
pueden crecer en tamaño - la reducción de los costes administrativos y
mejorar los rendimientos netos para los inversores. En promedio, un
fondo de inversión de EE.UU. es 6 veces más grande que su
equivalente europeo y, en general, la capitalización de los fondos de
inversión de EE.UU. es dos veces mayor que los de la UE.
(II) Para las empresas pequeñas y medianas empresas (PYME)
La integración debe beneficiar a la financiación de las empresas
pequeñas y medianas empresas - el creador de empleo esencial y la
columna vertebral de la economía europea.
(III) Para las grandes empresas para las grandes empresas
europeas el costo de obtención de capital en la UE es mayor que en los
EE.UU. - incluso para los mejores clientes blue chip. Este costo se
debe a la complejidad de capital transfronterizo de fondos en la UE,
normas diferentes en cada Estado miembro afectando a la liquidez y
los precios eficiente, los costos innecesarios de establecimiento
además de un mayor costo del capital en sí.
(IV) Fomentar la competencia y la innovación Uno de los
elementos más importantes para la creación de un mercado integrado
de valores es fomentar la competencia y asegurarse de que existe
acceso libre y acceso a la “discutibles” los mercados en condiciones
no discriminatorias.
112
(V) El tamaño de los beneficios. No es fácil de cuantificar la
suma neta de estos beneficios, pero potencialmente son grandes. La
evidencia reciente de los datos entre países sugiere que existe una
estrecha relación entre el tamaño y el crecimiento de los mercados
financieros y el crecimiento de la producción. Además, la mayoría de
este aumento no parece estar impulsado por la acumulación de capital
más rápidamente, pero por el aumento de la productividad.
La Comisión ha identificado cinco tendencias globales en los
mercados financieros.
Tendencia 1: El crecimiento significativo en los negocios de
valores y la demanda de equidad: El sector empresarial europea ha
sido tradicionalmente más dependiente de los préstamos bancarios
como fuente de financiación externa que su contraparte en EE.UU. El
crecimiento más notable hasta la fecha ha sido alcanzado en la
equidad, donde las recientes tasas de crecimiento anual de los
volúmenes comercializados han superado el 30% anual durante el
período 1995-1999 progreso similar se ha observado en valores de
renta fija en particular la emisión de titulización de activos (hipotecas)
y los bonos de titulización de préstamos de las instituciones
financieras.
Tendencia 2: Europeización / internacionalización de los
mercados de valores: Los horizontes de inversión de los fondos y los
inversores privados poco a poco cada vez más europea. La
participación relativa de la equidad interna en las carteras de fondos
de inversión está en declive. El volumen y el número de transacciones
transfronterizas es cada vez mayor
Tendencia 3: Competencia y cooperación entre las bolsas y
sistemas de negociación: Los intercambios organizados y gestionados
tradicionalmente como monopolios nacionales están compitiendo por
113
el flujo de órdenes entre sí y con los nuevos competidores. La
tecnología ha reducido los costos de entrada y permite a los mercados
virtuales para servir a amplias zonas geográficas. La competencia
entre plataformas de negociación nace con la vocación de los
beneficios de eficiencia en la tramitación y ejecución de las
operaciones.
Tendencia 4 Presiones crecientes para la consolidación de la
compensación y liquidación: Las presiones para una infraestructura de
comercio más eficiente de valores están siendo ejercidas sobre
compensación y liquidación - un área donde Europeo
significativamente halagüeños en comparación con los mercados de
EE.UU., y que constituye un importante obstáculo para la eficiencia
de las transacciones transfronterizas.
Tendencia 5 Aumento de la volatilidad de los precios de los
activos financieros: El Comité ha tomado nota de que, más
recientemente, ha habido un fuerte aumento de la volatilidad de los
precios de las acciones. Este ha sido el caso en todo el mundo, y ha
sido especialmente notable de los precios relativos a la “nueva
economía” del segmento, aumento de la volatilidad se puede observar
en el comportamiento de los índices, pero más aún en el de los precios
individuales.
Todas estas cinco tendencias tienen y seguirán teniendo en el
futuro un gran impacto en los mercados europeos de valores lo cual es
de gran importancia para los reguladores europeos y el proceso de la
reglamentación europea.
El Capítulo III del Informe inicial tendría como objetivo
señalar “las principales deficiencias de la reglamentación europea
hoy”, a cuyo efecto se realizaron las siguientes consideraciones:
114
1. Los emisores siguen enfrentándose a numerosas dificultades
prácticas. El marco regulador de la Unión Europea para los valores
hoy en día es limitado, basándose en una armonización mínima y
reconocimiento mutuo. Se necesita mucho más por hacer para lograr
un verdadero mercado único de servicios financieros.
2. Para los inversores permanecen varias deficiencias, por
ejemplo:-los inversores profesionales se han sometido a varios
conjuntos de normas de conducta. Todavía no hay una definición
jurídica convenida de lo que constituye un inversor profesional, a
pesar de algunos progresos recientes. Los inversores al por menor se
enfrentan con diferentes conjuntos de normas de consumo con
diferentes niveles de protección de los consumidores.
3. Los mercados y los sistemas de negociación: No hay
pasaporte único para los mercados organizados y los sistemas
comerciales (es decir, no tienen el derecho a la prestación de servicios
directamente en una base transfronteriza). La OTC - La negociación
Over The Counter (OTC) negocia instrumentos financieros (acciones,
bonos, materias primas, swaps o derivados de crédito) directamente
entre dos partes. Este tipo de negociación se realiza fuera del ámbito
de los mercados organizados- está en su mayoría fuera del ámbito de
aplicación de las Directivas de la Unión Europea. Por ejemplo, las
transacciones OTC tienen que declararse en algunas jurisdicciones,
pero no en otras.
4. Las empresas de inversión tienen ahora un pasaporte
europeo, pero a menudo se enfrentan con diferentes obligaciones de
cada Estado miembro, porque las empresas que prestan servicios
básicos, es decir, e intermediarios, corredores / agentes, gestores de
cartera y los suscriptores, están sujetos a los regímenes de supervisión
sustancialmente diferente en diferentes Estados miembros.
115
5. El gran número de autoridades reguladoras de valores en los
Estados miembros crea costes innecesarios y confusión entre los
agentes del mercado. En la UE existen aproximadamente 40
organizaciones de reglamentación, consideradas demasiadas para un
sistema eficiente.
Se considera una importante iniciativa como la creación del
foro europeo de comisiones de valores. FESCO, fundada en 1997 por
la Comisión de Valores Orgánica del Espacio Económico Europeo
(EEE). Se trata de elaborar normas que complementan el marco
jurídico creado por las Directivas de la UE. Los artículos
especializados elaborados por FESCO sobre temas específicos
constituyen un análisis útil de las dificultades encontradas por los
reguladores nacionales y pueden dar algunas soluciones.
-La diversidad de legislaciones aplicables en el ámbito de los
valores crean incertidumbre y aumentan dramáticamente los costos de
los servicios transfronterizos. En particular, se está complicando las
tareas de las empresas más pequeñas que tienen recursos insuficientes
para hacer frente a esta complejidad. La diversidad de legislaciones
aplicables en el ámbito de los valores es crear incertidumbre y
aumentar dramáticamente los costos de los servicios transfronterizos.
En particular, se está complicando las tareas de las empresas más
pequeñas que tienen recursos insuficientes para hacer frente a esta
complejidad.
Sobre la fiscalidad se ponen de manifiesto las diferencias que
constituyen un importante obstáculo y conducen a perturbaciones de
los flujos de comercio por razones no económicas
El último capítulo se refiere a las Conclusiones Preliminares en
las que se manifiesta en primer lugar los beneficios económicos que
116
podrán obtenerse a través de una regulación integrada de los mercados
financieros.
“Si la Unión Europea puede integrar su capital y los mercados
financieros en el corto plazo, la economía europea reforzará y
mejorará el crecimiento económico a largo plazo y la creación de
empleo. Para resaltar esto, la Comisión podría emprender la
construcción de una amplia serie de indicadores macro y micro para el
progreso continuo de referencia hacia un mercado financiero europeo
integrado, incluyendo mediciones más precisas de la macro y
beneficios globales de micro. Los resultados deben ser ampliamente
difundidos. Si es posible, los resultados preliminares deben ser
puestos a disposición por el verano de 2001.”
Respecto a los beneficios económicos se plantea eliminar las
barreras comerciales en la próxima ronda de negociaciones
comerciales y se considera que el aumento de la volatilidad de precios
de los activos también puede implicar riesgos para la estabilidad
sistémica, aclarando que no es competencia de la Comisión
Lamfalussy evaluar tales riesgos, y menos aún para hacer
recomendaciones sobre cómo tratar con ellos. Sin embargo, dada la
interrelación cada vez mayor entre todos los segmentos de los
mercados de valores y de toda la gama de intermediarios financieros,
el Comité considera que existe una necesidad urgente de una
cooperación estructurada en el ámbito europeo entre los reguladores
del mercado financiero y los responsables de la micro y macro
prudenciales supervisión.
El Informe recoge también una amplia referencia sobre el Plan
de Acción de los Servicios Financieros del que se manifiesta que
contiene los elementos clave para la construcción de un mercado
europeo integrado de servicios financieros. Se recuerda que este Plan
117
fue respaldado plenamente por los Jefes de Estado y de Gobierno en el
Consejo Europeo de Lisboa de marzo de 2000 y es ampliamente
apoyado por los Estados miembros, los participantes del mercado y
los reguladores nacionales. Por otra parte, en el Consejo Europeo de
Lisboa se fijó una fecha para su terminación, es decir, de 2005.
En opinión de la Comisión, la entrega para el año 2005 es
demasiado tarde. El Comité sugiere que los esfuerzos políticos deben
realizarse más para completar el Plan para el año 2004. También
podría haber compromisos políticos para acelerar el trabajo en un
número reducido de prioridades, algunas antes de finales de 2003,
dado que algunas de las medidas forman parte del riesgo de la Unión
Europea del Plan de acción sobre capital - cuyo plazo se fijó en el
Consejo Europeo de Lisboa en 2003.
Estas nuevas fechas y las prioridades clave podrían ser
aprobadas, tan pronto como sea posible, por compromisos políticos al
más alto nivel. Estos compromisos deben filtrarse a todas las partes de
la toma de decisiones - sobre todo al nivel negociador. Una rápida y
adecuada transposición y aplicación en la legislación nacional es
igualmente necesaria.
Se considera asimismo que el funcionamiento actual del
sistema legislativo europeo no puede hacer frente al desafío de la
regulación de los mercados financieros modernos. Por razones que se
han referido, al Comité le preocupa que el sistema actual no sea capaz
de entregar el Plan de Acción sobre Servicios Financieros a tiempo.
El Comité considera que en esta etapa actual de desarrollo del
mercado de valores de la Unión Europea, este desafío normativo debe
abordarse a partir de los métodos y la determinación de políticas que
subyacen en la creación y el éxito del mercado único de bienes y
servicios.
118
En tal sentido se establecen una serie de criterios de base legal
e institucional que deben cumplirse:
Nivel 1 Principios generales acordadas por los procedimientos
normales de la UE: El Comité considera esencial que este nuevo
enfoque sea plenamente responsable ante el Parlamento Europeo. Los
informes anuales sobre la labor de los Comités de Valores y los
reguladores deben ser presentados al Consejo y al Parlamento. Ambos
Comités deben informar periódicamente al Parlamento Europeo. Los
informes anuales sobre la labor de los Comités de Valores y los
reguladores deberán ser presentados al Consejo y al Parlamento.
Ambos Comités deberán informar periódicamente al Parlamento
Europeo.
En esta etapa del desarrollo de los mercados de valores de la
UE, el Comité considera que existen buenas razones para no
considerar el establecimiento de un organismo regulador único.
En primer lugar, las normas básicas armonizadas que son
necesarias para el adecuado funcionamiento del mercado interior, aún
no están en su lugar. En segundo lugar, es necesaria una acción rápida
para corregir las deficiencias detectadas en el actual marco regulador,
y la velocidad requiere reformas que deben ser llevadas a cabo dentro
de los límites del presente Tratado. En tercer lugar, en algún momento
será necesario determinar si se entregan o no los resultados de las
reformas.
El Comité considera que fomentar la competencia a lo largo de
los mercados de valores de la UE se beneficiará del proceso de
integración. Los objetivos esenciales de la política pública que se
persiguen son de libre acceso a los mercados y los sistemas de
compensación y liquidación sobre una base no discriminatoria. Al
mismo tiempo, las autoridades de competencia deben prestar especial
119
atención a los posibles efectos perjudiciales de la concentración en los
mercados financieros europeos como la integración se acelera. El
Comité desea seguir reflexionando sobre esta cuestión.
En este Informe inicial se manifiesta que el informe final del
Comité se presentará a mediados de febrero de 2001 y que la intención
del Comité es profundizar en sus reflexiones sobre una serie de
cuestiones, en particular las mencionadas anteriormente, y en el
análisis jurídico y político del enfoque normativo descrito
anteriormente. El Comité tendrá en cuenta las reacciones de política
general y de mercado para estas propuestas y también puede lanzar
una segunda serie de consultas.
El propio Alexandre Lamfalussy, Presidente del Comité de
Sabios realizaría una serie de consideraciones sobre este Informe
inicial sobre la regulación de los Mercados de Valores ante la prensa
tras su publicación el 9 de noviembre de 2000.
1. Es necesario establecer un importante programa de reformas
si la Unión Europea quiere obtener los mayores beneficios de una
empresa de servicios financieros integrados y mercado de capitales.
Estas reformas son urgentes, siendo la más importante la reforma
regulatoria, en el ámbito de aplicación del presente Tratado. En
palabras del propio Lamfalussy “La Unión Europea tiene una gran
oportunidad para fortalecer su economía, mejorar su competitividad a
largo plazo y beneficios para los inversores y para todos los
ciudadanos si crea un mercado financiero único en los próximos años.
Pero esto sólo puede ocurrir si el sistema regulador europeo se
haga más eficiente y las decisiones se tomen de manera oportuna, en
el nivel adecuado. Nosotros ya no podemos permitirnos el lujo de la
ineficiencia de reglamentación en la era de Internet. Los mercados
120
financieros están cambiando cada semana y la regulación europea no
aumenta a la misma velocidad”.
Tenemos que tener una opción clara, ya sea para perder el
tiempo sin rumbo a lo largo de nuestra torpe actuación en el carril
lento -con los negocios financieros internacionales yéndose a otros
lugares del mundo- o cambiar y obtener los beneficios. Los riesgos
son tan altos, porque los beneficios son tan importantes. Es hora de
complementar el euro con un profundo mercado europeo integrado de
capitales y es hora de reunir la voluntad política para avanzar”.
2. Nuestra propuesta preliminar sobre el sistema regulador es la
siguiente: Se debe dar prioridad a realizar las mejoras en el legislativo
europeo proceso que se puede implementar rápidamente - en la
práctica esto significa que dentro de la límites del presente Tratado.
Vemos un enfoque de la etapa 4:
(I) NIVEL principios básicos 1-Amplio promulgada de
conformidad con las tradicionales Procedimientos legislativos de la
UE.
(II) NIVEL 2 - La aplicación de estos principios y los cambios
en respuesta a la evolución del mercado, delegó a un nuevo Comité de
valores de la UE, con el apoyo de un Comité de los Reguladores de la
UE, en consonancia con la Unión Europea los procedimientos
existentes. Este sistema debe funcionar desde principios de 2002.
(III) NIVEL 3, los Estados miembros tienen la responsabilidad
de implementar Derecho comunitario en el marco del fortalecimiento
de la cooperación y la creación de redes entre los reguladores
nacionales.
(IV) NIVEL 4-La Comisión Europea considerablemente el
fortalecimiento de su trabajo y asegurar la existencia de una
121
competencia abierta y leal en los mercados financieros europeos. Hay
tres puntos adicionales que se hizo:
En primer lugar, este enfoque debe ser plenamente responsable
ante el Parlamento Europeo.
En segundo lugar, que una continua (semestral) proceso de
monitoreo será necesario evaluar cómo está funcionando. Una
revisión completa debe ser realizada hacia 2004, o antes, si el control
revela que se trata de no cumplir las medidas necesarias progreso.
En tercer lugar, el Comité considera que, en esta etapa, hay
buenas razones para no tener en cuenta la creación de una agencia
reguladora única.
Las normas básicas armonizadas que son necesarias para el
adecuado funcionamiento de un mercado integrado aún no están en su
lugar. La acción rápida es necesaria para corregir las deficiencias
detectadas en el presente marco regulador y la velocidad hay que
actuar dentro de los límites de la presente Tratado. En algún momento
serán necesarias para evaluar si las reformas como dar resultados. Si
no lo hacen, entonces podría ser conveniente considerar una
modificación del Tratado, incluidos los la creación de una única
autoridad reguladora europea en materia de servicios financieros
general en la Comunidad. 3. ¿Por qué tenemos que cambiar ahora?
¿Por qué es tan urgente? Hay tres razones principales:
(I) Para obtener los beneficios de una integración de los
mercados financieros europeos para todas las partes de la economía
europea: los consumidores [por ejemplo, pensión más alta
rentabilidad], por PYME [más capital de riesgo y diversificación de
fuentes de capital], para las grandes empresas [un menor costo de
capital], más la captura de los beneficios de más competencia y la
122
innovación, garantizando, por supuesto, los altos niveles de consumo
protección y la estabilidad del sistema.
En pocas palabras, la integración del mercado financiero dará
lugar a un aumento de lo que los economistas llaman “productividad
total de los factores” - es decir, la productividad tanto del capital y
mano de obra. Lo hará por la dirección de ahorro hacia las más
productivas oportunidades de inversión, fomentando la competencia y
por lo tanto la innovación, mediante el aumento de la liquidez y la
reducción de los costos de transacción. Esto permitirá a la economía
crezca más rápido y crear más puestos de trabajo (más de los últimos
diez años los EE.UU., cuyos mercados financieros son mucho más
eficientes que en Europa, ha visto una fuerte aumento de la
productividad y la creación de puestos de trabajo).
Mayor productividad del capital y el trabajo, a su vez, permitirá
a la europea economía crezca más rápido y crear más puestos de
trabajo se Tomo nota de que en los últimos diez años, los EE.UU.,
donde los mercados financieros son, sin duda, más eficiente que en
Europa, ha registrado un fuerte aumento de la productividad y de
puestos de trabajo creación.
(II) Necesitamos un corpus, hasta la fecha las normas europeas
para hacer frente ritmo acelerado de los cambios en los mercados
financieros europeos: - Nos sorprendió el ritmo del cambio en los
mercados financieros, tales como:
El creciente interés de los ciudadanos europeos a invertir una
parte creciente de sus grandes ahorros financieros en renta variable,
directamente a través de fondos de inversión. La rápida aparición de
nuevos productos financieros y técnicas de operación. El interés
creciente de los intercambios y los nuevos sistemas de comercio al por
menor en el servicio directamente a los inversores - y su capacidad
123
técnica para hacerlo. El surgimiento rápido de nuevos productos
financieros y técnicas de operación. El interés creciente de los
intercambios y los nuevos sistemas de comercio al por menor en el
servicio directamente a los inversores - y su capacidad técnica para
hacerlo. Evolución de las estructuras: la creciente competencia entre
las bolsas nacionales, así entre las bolsas organizadas y de nuevos
sistemas de comercio, alianzas o directamente fusiones - incluso con
socios de terceros países. La presión sobre los sistemas de
compensación y liquidación de consolidar en el que tres son
importantes economías de hacer (algunos han estimado de hasta €
1000000000 al año). Más recientemente, un incremento sustancial de
la volatilidad de los precios de las acciones. Todos los
acontecimientos - y otros aún no emerge - crean un importante retos
para los reguladores para mantener el ritmo de la evolución del
mercado. No tratar de antes de adelantarse a ellos, sino para seguir de
cerca.
Financiera de la Comisión Europea de Acción de Servicios
Plan contiene la clave medidas que deben ser acordados. Pero tenemos
que acelerar. Entrega en el 2005 se demasiado tarde - que debe tener
como objetivo para 2004 - y de algunas medidas incluso antes. La
informe indica nuestras prioridades.
(III) El sistema actual de la reglamentación europea es
simplemente incapaz de responder a este importante reto. Se trata de:
Demasiado lento Demasiado rígido Contiene mucha ambigüedad y la
aplicación incoherente El informe da ejemplos.
Hemos llegado por unanimidad a estos puntos de vista
preliminar después de un intenso proceso de consulta entre 25
audiencias con expertos líderes en el mercado, el análisis de unas 69
respuestas en nuestro cuestionario en línea y teniendo en cuenta el
124
opiniones de los Estados miembros y la Comisión Económica del
Parlamento Europeo y Comisión de Asuntos Monetarios. Esperamos
que este informe inicial dé lugar a una amplia debate público y la
bienvenida a todos los puntos de vista, de preferencia utilizando
nuestra dirección de Internet. Nuestro informe final será lanzado a
mediados de febrero de 2001 en tiempo para el Europeo Consejo de
Estocolmo en marzo.
El Informe Lamfalussy se utilizaría en la Unión Europea como
marco para el desarrollo regulatorio de los servicios financieros -
valores, banca y seguros- y está constituido por cuatro niveles, cada
uno de ellos centrado en un estadio específico de la implementación
de la legislación financiera:
- Nivel 1: Es el principio habitual de desarrollo legislativo
dentro de la UE. Comprende las Directivas y Regulaciones propuestas
por la Comisión, “co-decididas” entre el Parlamento Europeo y el
Consejo.
- Nivel 2: Implementación de las medidas de carácter técnico y
operacional que serán adoptadas, adaptadas y actualizadas (“adopted,
adapted & updated”) por la Comisión una vez han recibido el visto
bueno del ESC (European Securities Committee, formado por
Ministros de Finanzas y miembros del Parlamento Europeo).
Asimismo el CESR (Comité Europeo de Reguladores del Mercado)
actuará como “advisor” en forma de mandatos específicos de
“asesoramiento” en áreas particulares. La implementación del Nivel 2
no alterará los principios acordados en Nivel 1. Simplemente proveerá
de los detalles técnicos necesarios para convertir dichos principios en
operativos.
- Nivel 3: Con el fin de facilitar una implementación coherente
y una aplicación uniforme de la legislación emanada de la UE por
125
parte de los Estados Miembros, el CESR puede adoptar “non binding
guidelines” o líneas maestras no vinculantes así como “common
standards” en aquellas materias no cubiertas expresamente por la
legislación de la UE. Estas actuaciones serán siempre compatibles con
la legislación contenida y procedente del Nivel 1 y Nivel 2.
- Nivel 4: El nivel 4 se refiere a la monitorización por parte de
la Comisión de la correcta inserción y posterior aplicación de la
legislación dentro del ordenamiento jurídico de los países miembros,
con la posibilidad en caso de no conformidad, de la apertura de
procedimientos de infracción susceptibles de finalizar ante el Tribunal
Europeo de Justicia.
Los objetivos del informe fueron los siguientes:
- Reforma y refundación de los sistemas de regulación
financiera en la Unión Europea.
- Acabar con el sistema de fragmentación de los mercados
domésticos.
- Permitir la aparición de mercados europeos unificados.
El informe destaca los siguientes beneficios:
- Mejor asignación de los capitales en el ámbito europeo.
- Mejor y más eficiente intermediación entre el ahorro y la
inversión reduciendo los costes transaccionales.
- Mayor capacidad de atracción de capitales en competencia
con los mercados americanos.
Estas conclusiones afloran después de un estudio de los
mercados europeos en los cuales se descubre que:
- Los mercados de acciones han tenido un crecimiento
dramático.
126
- Mayor internacionalización e interdependencia entre los
distintos mercados.
- Aumento de competitividad entre las distintas bolsas.
- Presiones crecientes para la unificación de los sistemas de
compensación y liquidación.
Acciones
Las acciones posteriores al informe fueron las siguientes:
- Se acepta el contenido del informe en la sesión del 5 de
Febrero de 2002.
- Se crea a su vez un Comité de Valores europeo (con
representación de todos los gobiernos), encargado de redactar los
aspectos técnicos de las leyes, que estarían excluidas del trámite
habitual de aprobación.
- Este Comité estará asistido por otro en que estarán
presentes los representantes de los organismos reguladores de cada
uno de los países miembros.
- A su vez la Comisión europea acepta de forma transitoria
(cuatro años) renunciar a cuestionar las decisiones que se hayan
adoptado en estos comités, contando con un plazo de tres meses para
estudiar las normas, pero sin poder de veto sobre las mismas.
Estos logros podríamos enumerarlos en los siguientes hitos:
- Folleto único para la emisión de valores a nivel europeo.
- Actualización de los sistemas de admisión a cotización de
los valores.
- Definición de inversor profesional.
- Modernización de los sistemas de inversión colectiva.
127
- Implantación de normas de contabilidad únicas en lo
referente a los mercados de valores.
- Pasaporte único para todos los mercados reconocidos
(UCITS).
2.2. La regulación del Mercado de Valores Mobiliarios
El Consejo Europeo de Estocolmo 23 y 24 de marzo de 2001
incluiría un anexo conteniendo una Resolución del Consejo Europeo
sobre una regulación más eficaz del mercado de valores mobiliarios
que incluimos en su totalidad:
“Los mercados financieros desempeñan un papel determinante
en el conjunto de la economía de la Unión Europea. La rápida puesta
en práctica del Plan de Acción sobre Servicios Financieros con la
prioridad que se le ha dado reviste por ello la máxima importancia. La
creación de un mercado europeo de valores mobiliarios dinámico y
eficiente es un elemento esencial de esta estrategia.
Todas las partes implicadas deberían esforzarse al máximo por
poner en práctica las medidas clave para lograr un mercado integrado
de valores mobiliarios a finales de 2003, incluidas de manera
destacada las prioridades indicadas en el informe del Comité de
Notables sobre la Regulación de los Mercados Europeos de Valores
Mobiliarios, reconociendo también la necesidad de una mayor
convergencia entre las prácticas de supervisión y las normas
regulatorias.
Para alcanzar este objetivo, el proceso legislativo ha de
acelerarse. La regulación de los mercados de valores mobiliarios ha de
ser lo suficientemente flexible como para responder a la evolución del
mercado y garantizar que la Unión Europea sea competitiva y pueda
128
adaptarse a las nuevas prácticas y a los nuevos criterios de
reglamentación del mercado, al tiempo que se cumplen los requisitos
de transparencia y de seguridad jurídica.
Este objetivo debe alcanzarse al tiempo que se respetan
plenamente las disposiciones del Tratado, las prerrogativas de las
instituciones interesadas y el actual equilibrio institucional.
El Consejo Europeo ha resuelto en consecuencia lo siguiente:
1. El Consejo Europeo acoge con satisfacción el informe del
Comité de Notables sobre la Regulación de los Mercados Europeos de
Valores Mobiliarios. El enfoque propuesto, con sus cuatro niveles
(principios marco, medidas de ejecución, cooperación y puesta en
práctica), debería llevarse a la práctica para lograr que el proceso
regulador relativo a la legislación de la Unión Europea sobre valores
mobiliarios sea más eficaz y transparente, mejorando así la calidad de
las medidas legislativas propuestas. Este proceso deberá tener
plenamente en cuenta el marco conceptual de los principios generales
establecidos en el informe.
2. Se invita a la Comisión a que consulte a tiempo y de forma
amplia y sistemática a las instituciones y a todas las partes interesadas
en el campo de los valores mobiliarios, reforzando en particular su
diálogo con los consumidores y con los operadores del mercado.
Se pide a la Comisión que, sin perjuicio de su derecho de
iniciativa, dé al Consejo y al Parlamento Europeo la oportunidad de
formular comentarios en una primera fase, a fin de mejorar la
eficiencia del proceso sobre la distinción entre los elementos
esenciales y las disposiciones complementarias y técnicas.
3. La diferenciación entre principios marco (nivel 1) y
medidas de ejecución (nivel 2) debería determinarse caso por caso de
129
forma clara y transparente. La distinción será decidida por el
Parlamento Europeo y el Consejo sobre la base de las propuestas de la
Comisión. Se invita a la Comisión a que, cuando presente sus
propuestas, dé indicaciones sobre el tipo de medidas de aplicación
previsto. Todas las partes sabrán así por anticipado el ámbito de
aplicación preciso y el objetivo de las disposiciones correspondientes
a cada uno de esos niveles. Todas las instituciones implicadas habrán
de respetar las condiciones básicas del planteamiento por niveles.
Las medidas de ejecución del nivel 2 deberían usarse más
frecuentemente, para que las disposiciones técnicas puedan ir parejas a
la evolución del mercado y de la supervisión. Para todas las fases del
trabajo del nivel 2 deberían fijarse plazos.
Se invita a la Comisión a que, al formular estas propuestas,
estudie la posibilidad de recurrir a reglamentos con más frecuencia,
siempre que esto sea posible desde el punto de vista jurídico y pueda
contribuir a agilizar el proceso legislativo. El Consejo es favorable a
que dentro del procedimiento de codecisión se prevea la posibilidad de
una adopción acelerada de actos legislativos (procedimiento sumario).
4. El Consejo Europeo acoge con satisfacción la intención de
la Comisión de establecer inmediatamente un Comité de Valores
Mobiliarios integrado por altos funcionarios de los Estados miembros
y presidido por la Comisión. El Comité de Valores Mobiliarios, que
ejercería en este caso sus funciones consultivas, debería ser consultado
sobre cuestiones de orientación general, en particular respecto al tipo
de medidas que la Comisión pueda proponer en el nivel 1, aunque no
sólo respecto a ellas.
5. Sin perjuicio de actos legislativos específicos propuestos
por la Comisión y adoptados por el Parlamento Europeo y el Consejo,
el Comité de Valores Mobiliarios debería funcionar también como
130
comité de reglamentación de acuerdo con la Decisión de 1999 sobre
comitología para que asista a la Comisión cuando tome decisiones
sobre medidas de ejecución con arreglo al artículo 202 del Tratado
CE.
La Comisión informará periódicamente al Parlamento Europeo,
enviándole todos los documentos pertinentes, sobre las actividades del
Comité de Valores Mobiliarios cuando éste ejerza sus funciones con
arreglo al procedimiento de reglamentación. Si el Parlamento Europeo
resuelve que las medidas proyectadas presentadas por la Comisión
superan las competencias de ejecución establecidas en la legislación
marco, la Comisión se compromete a examinar de nuevo sin demora
dichas medidas, teniendo lo más posible en cuenta la postura del
Parlamento y motivando lo que se proponga hacer.
El Consejo Europeo toma nota de que, en el marco de la
Decisión sobre comitología de 28 de junio de 1999, a fin de encontrar
una solución equilibrada en los casos de medidas de ejecución sobre
mercados de valores mobiliarios que se hayan reconocido a la luz de
los debates como especialmente delicados, la Comisión se ha
comprometido a no oponerse a los puntos de vista predominantes que
surjan en el Consejo sobre la conveniencia de tales medidas. Este
compromiso no constituye un precedente.
6. El Consejo Europeo recibe con agrado la intención de la
Comisión de establecer formalmente, tal como proponía el Comité de
Notables en su informe, un Comité de Reguladores independiente.
Dicho Comité debería estar presidido por un representante de una
autoridad nacional de supervisión y establecer sus propios
mecanismos de funcionamiento y mantener estrechos vínculos
operativos con la Comisión y con el Comité de Valores Mobiliarios.
Actuará como grupo consultivo para asistir a la Comisión en especial
131
en la preparación de los proyectos de medidas de ejecución (nivel 2).
Cada Estado miembro designará a un representante de alto nivel de
entre sus autoridades competentes en materia de valores mobiliarios
para que participe en las reuniones del Comité de Reguladores.
El Comité de Reguladores deberá proceder a consultas abiertas,
amplias y transparentes, como se indica en el informe final del Comité
de Notables, y deberá contar con la confianza de los operadores del
mercado.
Los reguladores nacionales y el Comité de Reguladores
deberán desempeñar también un papel importante en el proceso de
incorporación de las disposiciones a las legislaciones nacionales (nivel
3), garantizando una cooperación más eficaz entre las autoridades de
supervisión, llevando a cabo evaluaciones recíprocas y fomentando las
mejores prácticas, para lograr un aplicación más pronta y coherente de
la legislación comunitaria en los Estados miembros.
El Consejo Europeo recibe con agrado la intención de la
Comisión y de los Estados miembros de reforzar la puesta en práctica
de la legislación comunitaria (nivel 4).
7. Debería establecerse un sistema de seguimiento
interinstitucional para evaluar los progresos que se hagan en la
ejecución de estas propuestas, a fin de consolidar un sistema regulador
más eficaz del mercado de valores mobiliarios, señalando los puntos
de bloqueo. De ese proceso de seguimiento formará parte la
presentación de informes periódicos a las instituciones.
8. La nueva estructura reguladora debería poder entrar en
funcionamiento a principios de 2002 a más tardar y en 2004 deberá
llevarse a cabo un examen completo y transparente de la misma.”
132
2.3. La revisión del proceso Lamfalussy
El 20 de noviembre de 2007 se presentaría una Comunicación
de la Comisión que llevaría por título Revisión del proceso
Lamfalussy Mayor convergencia en la supervisión33 .
En esta Comunicación se da cuenta que el proceso Lamfalussy
se inició en 2001 con el fin de reforzar el marco europeo de la
reglamentación y de la supervisión financiera comprende cuatro
niveles.
El proceso se inicia con la adopción de la legislación marco
(nivel 1) y de medidas de ejecución detalladas (nivel 2). Para la
elaboración técnica de las medidas de ejecución, la Comisión es
asesorada por comités compuestos de representantes de organismos de
supervisión nacionales existentes en tres sectores: banca, seguros y
pensiones profesionales, y mercados de valores nobiliarios. A
continuación, estos comités contribuyen a la aplicación coherente de
las directivas comunitarias en los Estados miembros garantizando una
cooperación eficaz entre las autoridades de supervisión y una
convergencia de sus prácticas (nivel 3). Por último, la Comisión
controla la transposición correcta y a su debido tiempo de la
legislación europea en los derechos nacionales (nivel 4).
Partiendo de la revisión de este proceso, la Comisión propone
mejoras prácticas con objeto de reforzar el marco comunitario de
supervisión, especialmente durante los periodos de inestabilidad de los
mercados.
La evaluación del proceso Lamfalussy es generalmente
positiva. Sin embargo, a pesar de sus innegables elementos positivos
33 COM(2007) 727 final - Diario Oficial C 55 de 28.2.2008
133
(reglamentación flexible, convergencia, cooperación, etc.) son
necesarias algunas mejoras.
Mejora del procedimiento legislativo y aplicación de la
legislación
La experiencia de la adopción de la legislación marco y de las
medidas de ejecución ha sido generalmente positiva. Sólo se requieren
algunos ajustes entre instituciones en materia de control y de
ejecución.
La evaluación de los calendarios necesarios para la
concatenación de las medidas de adopción de la legislación y de
ejecución (niveles 1 y 2) resulta complicada debido a la gran
variabilidad de los plazos. Por consiguiente, es difícil fijar plazos
razonables tanto para la transposición como para la aplicación. Para
resolver este problema, el plazo de transposición del conjunto de
medidas legislativas podría vincularse a la adopción de las últimas
medidas de ejecución enumeradas en el nivel 1. Los trabajos relativos
a las medidas de los niveles 1 y 2 también podrían efectuarse más en
paralelo para mayor coherencia y facilidad.
El proceso Lamfalussy ha permitido introducir y aplicar
principios reglamentarios sólidos. En particular, ha permitido mejorar
la calidad de la legislación y reforzar la transparencia y la
previsibilidad de la elaboración de las políticas de la Unión Europea
(UE). Sin embargo, los Estados miembros deben evitar añadir
medidas nacionales adicionales (exceso de reglamentación). También
deberá generalizarse la publicación sistemática de las contribuciones
en aras de una mayor transparencia en materia de consultas. Por
último, los análisis de repercusiones deberán hacerse extensivos a
todas las medidas de ejecución importantes.
134
Con el fin de aumentar la transparencia en materia de
transposición, deberá reforzarse el impacto de los diferentes
instrumentos de publicidad establecidos (por ejemplo, en el marco de
la directiva de fondos propios). La Comisión publica periódicamente
estadísticas sobre el estado de la transposición en los Estados
miembros, relativas particularmente a las directivas de los niveles 1 y
2. Por su parte, los Estados miembros deben comunicar a la Comisión
cuadros relativos a la situación en materia de transposición. Cuando se
producen retrasos en la aplicación, se inicia un procedimiento de
infracción en virtud del artículo 226 del Tratado.
Cooperación y convergencia en materia de supervisión
La cooperación y la convergencia en materia de supervisión
constituyen una de las innovaciones del proceso, pero no han
producido los efectos esperados.
Es indispensable el reforzamiento de los comités de nivel 3 [o
comités de las autoridades reguladoras]. En materia de
responsabilidad política, un enfoque global en dos etapas (orientación
política del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión e
informes de los comités) debería permitirles alcanzar más resultados.
Por otra parte, la misión de los supervisores nacionales debe
completarse con una exigencia de cooperación y convergencia a nivel
europeo. En cuanto al estatuto jurídico de los comités de nivel 3, se
estudiarán posibles modificaciones del marco jurídico relativas a las
decisiones en virtud de las cuales se crean éstos y a la definición de
sus funciones.
Una reducción de los obstáculos prácticos a nivel europeo y
nacional reforzaría la confianza mutua y la aplicación de las medidas.
De esta forma, las decisiones, particularmente de los comités de las
autoridades reguladoras (extensión del sistema de votación por
135
mayoría cualificada y definición de soluciones en caso de existencia
de minorías de bloqueo) se adoptarían más fácilmente y tendrían más
peso (aunque sin valor vinculante) ante las autoridades reguladoras y
las autoridades de supervisión nacionales.
Los Estados miembros también tienen un papel esencial que
desempeñar para garantizar la aplicación íntegra de las normas y
líneas directrices, en lo que se refiere a:
Los poderes de los supervisores nacionales y las sanciones;
frente a la divergencia de los regímenes nacionales, las autoridades
reguladoras y de supervisión deberían disponer de facultades de
control y de instrumentos, tales como sanciones, suficientes para
poder cumplir sus obligaciones;
La garantía de la independencia operativa de las autoridades de
supervisión nacionales en cuatro ámbitos: institucional, reglamentario,
presupuestario y de supervisión;
Las propuestas tendentes a reforzar la cooperación entre las
autoridades reguladoras de los países de origen y de acogida; la acción
de la Comisión consiste en sensibilizar, evaluar y adoptar medidas
(delegación de funciones, protocolos de acuerdo multilaterales,
función de la autoridad de supervisión principal, etc.).
La elaboración de normas comunes encaminadas a garantizar
una cooperación óptima entre colegios de autoridades de supervisión
garantizaría más coherencia y uniformidad en la aplicación, y
permitiría resolver los problemas de competencias entre países de
origen y de acogida.
La cooperación intersectorial se basa en un protocolo común
sobre la cooperación firmada en 2005 y está prevista para cuando una
acción conjunta represente un valor añadido. Desde 2006, los comités
136
de nivel 3 han acordado programas de trabajo anuales conjuntos a fin
de tratar temas prioritarios tales como los conglomerados financieros
y las normas comunes de declaración.
En cuanto a la gestión de las crisis, deben establecerse
procedimientos rápidos de transmisión de la información con objeto
de garantizar una intervención eficaz y colectiva en caso de
perturbación grave del mercado o de crisis financiera.
Para responder a las peticiones de los comités de autoridades
reguladoras derivadas de sus obligaciones comunitarias, la Comisión
estima que puede ser útil un apoyo financiero procedente del
presupuesto de la UE.
Situamos en este lugar una referencia al Proceso Lamfalussy
que se recoge en el Anexo IV del Informe de Larosière bajo el título
“Tentativas recientes de reforzar la supervisión financiera en la UE”:
En los últimos años se han realizado varias tentativas de
introducir una mayor coherencia entre la realidad de un mercado
integrado y la organización de la supervisión. La UE ha intentado
aumentar la cooperación y coordinación entre las autoridades
nacionales de supervisión, incluso para la gestión de la crisis, en
particular en lo relativo a la aplicación del proceso Lamfalussy en los
sectores bancario, de valores y de seguros, y el reciente Memorando
de Acuerdo sobre la gestión de crisis.
La principal finalidad del informe Lamfalussy de 2000 era
acelerar la adopción de la legislación comunitaria en materia de
servicios financieros, que establece un marco y un mecanismo para
adoptar decisiones oportunas sobre la base de las recomendaciones
técnicas de los comités de nivel 3, consultas abiertas, transparencia y
responsabilidad política. Se han conseguido buenos resultados en este
aspecto.
137
El proceso Lamfalussy no abordaba el refuerzo de la
supervisión prudencial, pero el informe advertía: “Si bien el comité
cree firmemente que los mercados financieros de gran tamaño,
profundidad, liquidez e innovación ofrecerán un gran incremento de la
eficiencia y, por consiguiente, brindarán beneficios personales a los
ciudadanos europeos, también considera que una mayor eficiencia no
va acompañada necesariamente de una mayor estabilidad financiera”.
Otro de los propósitos del proceso Lamfalussy era hacer
converger las prácticas de supervisión, acordar interpretaciones y
aplicaciones comunes en las actividades cotidianas de las normas
comunitarias con directrices no vinculantes, y fomentar una mayor
confianza entre los supervisores. Estas tareas han resultado
sumamente arduas.
Al no poder recurrir a las decisiones por mayoría cualificada
hasta hace muy poco y al carecer de competencias legales, los comités
de nivel 3 no han podido llevar a cabo una convergencia suficiente de
sus actividades. Parte de ello se debe a que algunas de las directivas de
nivel 1 y 2 del proceso Lamfalussy permitían opciones y prácticas de
sobrerregulación (gold-plating); de este modo, el nivel 3 no podía
resolver los problemas procedentes de los niveles 1 y 2. Pero, en otros
casos, los supervisores nacionales no mostraron una cooperación
suficiente para hacer converger las prácticas de supervisión o su
interpretación, por el motivo que fuere: proteger a un campeón
nacional, limitar la competencia, mantener una práctica nacional que
se considera una ventaja competitiva de supervisión o regulación o por
simple inercia administrativa.
Algunos ejemplos recientes de problemas de supervisión dentro
del marco Lamfalussy:
138
- No se han acordado formatos comunes para los informes y es
poco probable que se acuerden antes de 2012. - Prolongados bloqueos
que han tenido como resultado que no se haya llegado a un acuerdo
sobre las normas del CERV-SEBC en materia de compensación y
liquidación. - No se puede conceder al CERV el registro y la
supervisión unificados de las agencias de calificación crediticia a nivel
comunitario porque carece de las competencias legales, por lo que la
Comisión propone un registro nacional complejo con la coordinación
no obligatoria por parte del CERV. En la última década, la Comisión
ha trabajado intensamente, con el apoyo de los comités de nivel 3,
para reforzar la cooperación en materia de supervisión en la UE. La
última tentativa fueron sus recientes propuestas para la revisión de la
Directiva sobre requisitos de capital y su propuesta de un régimen de
ayuda del grupo basado en el país de origen para la Directiva
Solvencia II. El objetivo en ambos caso era avanzar hacia una
supervisión más estricta de grupos completos.
Para la Directiva sobre requisitos de capital, la Comisión
proponía las siguientes acciones:
- Crear colegios de supervisores para los principales grupos
transfronterizos y establecer un proceso decisorio eficaz dentro de
dichos colegios. 16 En el capítulo dedicado a la regulación se presenta
una serie de ejemplos sobre divergencias normativas.
- Reforzar el control del país de origen sobre los aumentos de
capital de las filiales situadas en otros Estados miembros. - Reforzar,
gracias a una información más completa, la supervisión de las
sucursales en los Estados anfitriones. Para la Directiva Solvencia II el
régimen de ayuda del grupo propuesto por la Comisión se encargaría,
entre otras cosas, de las siguientes acciones:
139
- Crear colegios de supervisores para los principales grupos
transfronterizos y establecer un proceso decisorio eficaz dentro de
dichos colegios. - Permitir a la sociedad establecida en el país de
origen asignar de forma eficiente capital a través del grupo, siempre
que se cumplan ciertos requisitos de salvaguardia para proteger la
solidez financiera de todas las entidades jurídicas pertenecientes al
grupo. En ambos casos, un gran número de Estados miembros —
incluyendo a todos los nuevos Estados miembros en el caso de la
Directiva Solvencia II y todos los Estados miembros en el caso de la
Directiva sobre requisitos de capital— ha rechazado decididamente el
cambio del equilibro actual de la normativa entre el Estado de origen y
el Estado anfitrión.
Este rechazo se debe a tres grandes problemas:
i) La percepción de que no existen procesos y garantías
adecuados en caso de que las cosas vayan mal para los depositantes
del país anfitrión y los titulares de pólizas que operen con sucursales y
filiales extranjeras, debido a la obligación que tienen todos los
supervisores de proteger los intereses locales y aplicar primero la
legislación nacional. II) La falta de un acuerdo marco suficientemente
claro a nivel comunitario sobre los principios de distribución de la
carga en las operaciones de rescate de carácter transfronterizo. III) La
falta de confianza entre los supervisores de la UE, que se ha visto
acentuada aún más por los recientes sucesos.
La mayoría de los Estados miembros no confían en que, de
producirse una crisis transfronteriza, esta se gestionará y se resolverá
de forma óptima para sus ciudadanos. Y de hecho, algunos ejemplos
recientes, que se pusieron de relieve en las audiencias organizadas por
el Grupo, han demostrado que la división de competencias entre los
supervisores del país de origen y los de los países anfitriones ha
140
resultado muy poco satisfactoria, lo que ha complicado la
coordinación de la gestión de la crisis. Por esa razón, muchos Estados
miembros se oponen a que se introduzcan modificaciones importantes
en la asignación de competencias entre las autoridades del país de
origen y las de los países anfitriones. En particular no aceptan que el
nivel de capital obligatorio que deben detentar las filiales establecidas
en su territorio sea decidido por las autoridades competentes de otro
Estado miembro.
Por ello, la falta de un marco sólido para la gestión y resolución
de crisis (con principios suficientemente claros sobre la distribución
de cargas, protección de clientes, transferibilidad de activos y
liquidación) viene a complicar desde un principio la introducción de
un sistema de supervisión eficaz y eficiente para evitar crisis
financieras. Por esta razón, todas las propuestas para modificar la
organización de la supervisión en la UE deben ir acompañadas de la
creación de un marco más convincente para la gestión de crisis en la
UE.
Además pueden presentarse casos en los que los Estados
miembros no estén de acuerdo con las opciones de la política
monetaria de otros Estados miembros de la UE, por considerarlas
demasiado laxas y peligrosas para la estabilidad del sistema
financiero. En vista de los efectos que tiene la excesiva expansión del
crédito, en particular en algunos países anfitriones, los mecanismos de
salvaguardia para estos países podrían estar justificados. Si un
supervisor del país anfitrión detecta estas desviaciones, debería poder
actuar y restringir las condiciones de crédito o aumentar los requisitos
de reserva. Deberían examinarse los siguientes mecanismos de
salvaguardia:
141
-si existen incongruencias significativas en términos de
préstamos tomados en divisas extranjeras, el supervisor del país
anfitrión debería estar facultado, mediante las normativas
correspondientes, a poner freno a estas incongruencias tanto en las
filiales como en las sucursales;
-debería prestarse especial atención a que las sucursales y
filiales establecidas en países extranjeros cuenten con un nivel de
liquidez adecuado.
Si la aplicación de estos mecanismos de salvaguardia crea un
problema con el supervisor del grupo, sería conveniente que el
supervisor del país anfitrión pudiera someter el asunto a un organismo
independiente para su arbitraje y resolución.
La propuesta de la Comisión de crear colegios de supervisores
obligatorios para las entidades transfronterizas ha corrido una mejor
suerte política, aunque no existen procesos decisorios claros en caso
de desacuerdo entre los supervisores de los colegios ni mecanismos
para resolver estos diferendos. Y algunos calculan que se necesitarán
hasta 123 colegios, lo que hará que la aplicación de prácticas
coherentes de supervisión resulte esencial, pero sumamente difícil de
lograr.
En vista de estos factores, el Grupo de Larosière considera que
es crucial que en el futuro los supervisores de la UE ejerzan sus
competencias de una forma más eficaz, colaborativa y coordinada que
en la actualidad. Los actuales comités de nivel 3 han alcanzado sus
límites por lo que se refiere a los métodos de cooperación informal.
El hecho de que los regímenes de supervisión de la UE hayan
podido no ser una de las principales causas de la crisis y que los
sistemas de supervisión de algunos terceros países no hayan
142
funcionado mejor, no puede ser una excusa para quedarse de brazos
cruzados.
Debido a su complejidad y fragmentación, los regímenes de
supervisión de la UE tienen la posibilidad de prepararse
adecuadamente para una futura crisis, en el contexto de un mercado
interior cada vez más integrado. Este hecho pertenece al futuro y no
puede demostrarse. Sin embargo, parece conveniente que Europa se
organice para limitar nuevos daños si aparece una nueva crisis. La
esencia misma del mandato del Grupo ha sido hacer recomendaciones
para facilitar esta organización. Las aspiraciones de convergencia
mundial del G20 —por importante que sea— no podrán alcanzarse sin
una supervisión eficaz en el mayor mercado de capitales del mundo: la
UE.
El Grupo considera urgente establecer un sistema de
supervisión más eficaz en la UE. Un sistema que sea más adecuado
para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera, garantizar
igualdad de condiciones, ser rentable y contribuir a una auténtica
integración de los mercados europeos de capitales.
143
CAPÍTULO 3. LA CRISIS FINANCIERA DE LOS ESTADOS UNIDOS Y LA RESPUESTA REGULATORIA INTERNACIONAL.
3.1. Referencias históricas a las crisis financieras
Las crisis financieras fueron un mal endémico de la economía
americana durante su primer siglo de historia. Entre la Independencia
de los Estados Unidos y la I Guerra Mundial, se produjeron frecuentes
episodios de pánico bancario y quiebra de entidades financieras cuya
inmediata consecuencia fue una importante caída de actividad durante
varios años posteriores a las crisis.
La velocidad de expansión de la economía americana del siglo
XIX, que creaba grandes oportunidades para la especulación, junto
con la ausencia de instituciones adecuadas, que regularan el mercado
financiero y actuaran como prestamista de última instancia, favorecían
la aparición periódica de este tipo de crisis. La historia económica
norteamericana recoge pánicos bancarios en 1819, 1837, 1857, 1873,
1893 y en 190734.
Se puede afirmar que las recesiones del siglo XIX registradas
en Estados Unidos tienen su origen, en un altísimo porcentaje, en la
34 Sobre la Historia Económica de Estados Unidos ver Gary M. Walton y Hugh Rockoff, “History of the American economy” (2009), 11ª ed., South-Western CENGAGE Learning; Jonathan Hughes y Louis Cain, “American economic history” (2002), 6ª Ed., Lavoisier; Robert J. Gordon “U.S. Economic Growth since 1870: One Big Wave?” (1999), The American Economic Review, Vol. 89, No. 2, Mayo 1999; Susan Lee, Jeremy Atack y Peter Passell, “Peter Passell “A New Economic View of American History: From Colonial Times to 1940” (1994), W. W. Norton & Company y; Harold Underwood Faulkner “American economic history” (1966). Nova. Además conviene tener en consideración los Informes anuales sobre economía de la Presidencia, disponibles desde 1947 en la dirección web http://fraser.stlouisfed.org/publications/ERP;
144
explosión de burbujas especulativas de la cual fue emblemática la
crisis financiera de 190735.
El Pánico de 1907 fue una crisis financiera que se produjo en
los Estados Unidos cuando la Bolsa de Nueva York cayó casi 50%
desde su máximo del año anterior. Muchos bancos y empresas
entraron en quiebra, siendo una de las causas principales la retracción
de la liquidez del mercado y la pérdida de confianza de los
depositantes.
Los Estados Unidos no contaban con un banco central y el
pánico de 1907 pudo ser superado gracias a la intervención del
banquero J. P. Morgan, que empeñó grandes sumas de su propio
dinero y convenció a otros banqueros de Nueva York para que
hicieran lo mismo, con el fin de apuntalar el sistema financiero.
Ello motivó el nacimiento del Sistema de Reserva Federal
(FED), constituido como el banco central del sistema de los Estados
Unidos, creado en 1913 con la promulgación de la Ley de la Reserva
Federal, en gran parte en respuesta a una serie de pánicos financieros,
en particular con la referida crisis de 190736.
35 A.J. Schwartz, M. Friedman, “El pánico de 1907 y la reforma bancaria posterior”, La nueva historia económica : lecturas seleccionadas / coord. por Peter Temin, 1984, ISBN 84-206-2407-1, págs. 353-374 y; Robert F. Bruner, “The Panic of 1907: Lessons Learned from the Market's Perfect Store” (2009), Wiley. 36 El Sistema de Reserva Federal (Federal Reserve System, informalmente FED) es el sistema bancario central de los Estados Unidos. El Sistema de Reserva Federal, es una entidad público/privada1 2 encargada de guardar todos los fondos de los bancos del sistema bancario norteamericano. La Junta de Gobernadores del Sistema de Reserva Federal es una agencia gubernamental independiente, sin embargo está sujeto a la Ley de Libertad de Información (Freedom of Information Act). Como muchas de las agencias independientes, sus decisiones no tienen que ser aprobadas por el Presidente o por alguna persona de la rama ejecutiva o legislativa del gobierno. La Junta de Gobernadores no recibe dinero del Congreso, y su mandato tiene una duración que abarca varios gobiernos y legislaturas. Una vez que el presidente designa a un miembro de la junta, éste se hace independiente, sin embargo puede ser destituido por el presidente según lo establecido en la sección 242, Título 12, del Código de
145
Subrayemos de nuevo la crisis financiera provocada por la
Gran Depresión. Al comenzar la I Guerra Mundial, en 1914, la
economía estadounidense vivía en plena era de prosperidad y la propia
guerra la acrecentó. Durante tres años sucesivos, los Estados Unidos
fueron los proveedores de un mercado casi ilimitado, mientras las
potencias europeas se aniquilaban entre sí. La capacidad industrial de
los Estados Unidos también había aumentado considerablemente, y su
agricultura progresaba a idéntico ritmo.
Desde 1925, las actividades de la Bolsa habían evolucionado
tan vertiginosamente como la producción industrial del país. La
cotización de las acciones subía regularmente de año en año, y fueron
numerosos los estadounidenses que hallaron en la especulación
bolsística la fuente de una rápida fortuna. Todo el mundo consideraba
que la economía del país se encaminaba hacía niveles insospechados,
y todos estaban persuadidos de que las “mejores acciones” podían
conseguirse con muy poco dinero, pensando que debía aprovecharse
de aquella buena suerte antes de que pudiera terminarse.
La continuada demanda hizo subir las acciones a alturas
increíbles, y pronto la cotización en Bolsa fue pura especulación, que
nada tenía de común con la auténtica solvencia de una sociedad pero
todo el sistema se derrumbó en octubre de 1929, y en pocos días -en
cuestión de horas, incluso- las cotizaciones perdieron todo cuanto
habían ganado durante meses o, mejor dicho, durante años. Los
pequeños especuladores quedaron arruinados y tuvieron que vender
Estados Unidos. El Sistema de Reserva Federal fue creado el 23 de diciembre de 1913 por la Ley de Reserva Federal (Federal Reserve Act). Todos los bancos nacionales tuvieron que unirse al sistema. Los billetes de la Reserva Federal (Federal Reserve Notes) fueron creados para tener una oferta monetaria flexible.
146
con enormes pérdidas, y al cundir el pánico los grandes capitalistas se
encontraron también con dificultades37.
Los primeros bancos del país y los corredores de Bolsa más
destacados intentaron salvar los negocios y reunieron 240 millones de
dólares para sostener las cotizaciones mediante compras masivas, y en
aquella sola jornada cambiaron de mano trece millones de acciones
pero el lunes 28 de octubre se produjo un nuevo descenso de 30 a 50
puntos, y al día siguiente -que pasó a la historia con el nombre de
“martes negro”- fue la jornada más sombría de Wall Street. El pánico
fue absoluto: en pocas horas, dieciséis millones y medio de acciones
se vendieron con pérdida a un promedio del 40%.
Más tarde en noviembre, cuando se hubieron calmado un poco
los ánimos, las cotizaciones habían descendido a la mitad desde el
comienzo de la crisis bolsística, y no menos de 50.000 millones de
dólares se habían desvanecido como el humo.
La inexistencia en Estados Unidos, de un sector bancario fuerte
de ámbito nacional y la quiebra inicial de algunos bancos hizo que la
crisis bancaria se extendiera por todo el país, multiplicando los efectos
de la crisis. La Reserva Federal era la única que podía haber evitado
una caída en cadena de los bancos, mediante concesión de liquidez de
forma masiva a los bancos, pero los gestores de la Reserva Federal,
muy al contrario redujeron la oferta monetaria y subieron los tipos de
interés, provocando una oleada masiva de quiebras bancarias. Esta
reducción de la oferta monetaria también provocó el inicio de un
proceso deflacionista y la reducción drástica del consumo y el
comienzo de una intensa depresión.
37 John Kenneth Galbraith, “The Great Crash, 1929” (2009), Penguin Group; José Morilla Crit., “La crisis económica de 1929” (1984), Pirámide y; CP Kindleberger, “La crisis económica, 1929-1939” (1985), Barcelona, Crítica.
147
Uno de los factores de propagación de la crisis fue el
hundimiento brutal del comercio internacional, que llegó a perder dos
terceras partes del valor alcanzado en 1929. Este descalabro del
comercio trasladó los efectos de la crisis hasta aquellos países que
tenían sus economías abiertas al exterior. El hundimiento del comercio
internacional se prolongó bastante en el tiempo. En 1938 el valor del
comercio mundial se situaba todavía por debajo de la mitad del nivel
del año 1929.
En los años siguientes al crack bursátil, se produjo una
repatriación de capitales básicamente hacia Estados Unidos, esto tuvo
unos efectos desastrosos para los países más endeudados, por la
dependencia que tenían de los flujos de capitales exteriores, lo que los
llevó a graves problemas de carácter financiero y monetario. La
situación económica llegaría a su punto de mayor depresión en 1932,
desde entonces comenzó una recuperación lenta y parcial hasta la
Segunda Guerra Mundial, en el que siguió persistiendo la deflación.
Tras el final de la II Guerra Mundial, los países occidentales
trataron de enmendar los errores económicos de los años 30, sentando
las bases de un nuevo Sistema Monetario Internacional, y abriendo
progresivamente, de nuevo, sus economías al comercio. Desde
entonces, una de las principales motivaciones de los responsables de
política económica de los Gobiernos, así como de las organizaciones
económicas internacionales como el FMI, la OCDE, el GATT y la
OMC, ha sido la de tratar de evitar que se repitiesen tragedias como
las que se produjeron en la Gran Depresión.
Estados Unidos, por su parte, habiendo aprendido la lección,
pone en marcha el Plan Marshall para revitalizar la economía europea
y crear con ello un buen mercado en el que colocar sus excesos
productivos.
148
El funcionamiento de la Reserva Federal y, sobre todo, la
mejora en los sistemas de regulación y supervisión que se producen a
lo largo del siglo XX tuvieron como consecuencia que las crisis
financieras prácticamente desaparecieran durante la mayor parte del
siglo XX. Sin embargo debemos recordar dentro de estos antecedentes
el pánico bursátil de 1987, que fue la mayor caída del mercado de
valores38.
En un solo día, el 19 de octubre de 1987, el índice Dow Jones
perdió un 22.6% de su valor. Ese día, el mercado de futuros estaba
recibiendo miles de millones de dólares en minutos, causando que
tanto el mercado de futuros como la bolsa de valores sufrieran una
intensa inestabilidad. Los inversores quisieron vender de forma
simultánea y el mercado no pudo manejar estas órdenes al mismo
tiempo por lo que la mayoría de la gente no pudo vender al no haber
nadie que quisiera comprar.
En un sólo día se evaporaron 500 mil millones de dólares del
índice Dow Jones y los mercados de todo el mundo se colapsaron. La
mayoría de los inversores que decidieron vender lo justificaban en que
todos los demás estaban haciendo lo mismo. Esta mentalidad
38 Robert Soberl, “Panic in Wall Street” (1988), Pluma; Carlson, Mark (2007) “A Brief History of the 1987 Stock Market Crash with a Discussion of the Federal Reserve Response”, Divisions of Research & Statistics and Monetary Affairs Federal Reserve Board, Washington D.C.; Shiller, R. (1989).” Investor Behavior in the October 1987 Stock Market Crash: Survey Evidence”, MIT Press en Shiller, Robert J. “Market Volatility” (1990), MIT Press. El 19 de octubre de 1987, el mercado de valores, junto con los futuros y opciones asociadas mercados, se estrelló, con el S & P 500, índice bursátil cae un 20 por ciento. El mercado crisis de 1987 es un acontecimiento importante no sólo por la rapidez y severidad del mercado declive, sino también porque mostró las debilidades de los sistemas de negociación sí mismos y cómo puede ser filtrada y se acercan a la rotura en condiciones extremas. Los problemas en el comercio sistemas de interacción con las bajas de precios para hacer la peor crisis. Un problema notable fue la dificultad para la recopilación de información en el entorno rápidamente cambiante y caótico.
149
irracional causó la caída tan extrema en la bolsa. Muchas bolsas de
valores y mercados de futuros fueron cerrados por el resto del día.
En este momento la Reserva Federal comenzó a intervenir. Las
tasas de interés de corto plazo bajaron instantáneamente para prevenir
una depresión y crisis bancarias. Los mercados se recuperaron
rápidamente de la peor caída en un día y a diferencia del crash de
1929, el mercado comenzó rápidamente una tendencia a la alza otra
vez. Esta alza fue impulsada por compañías que comenzaron a
recomprar sus acciones aprovechando lo sobredevaluadas que estaban
después del crash, recuperándose la situación.
Estos acontecimientos no tendrían una repercusión inmediata
sobre la economía real, que no entraría en recesión hasta 1990. Es, a
principios de este siglo, cuando nos volvemos a encontrar con
situaciones de sobrevaloración de activos financieros cuyo ajuste tiene
una consecuencia, en mayor o menor grado, sobre la economía real.
En 2001 se produce el primer aviso serio. El estallido de la
burbuja financiera asociada a las empresas que operaban en Internet
trajo consigo una ralentización de la actividad durante dos años. Pero
en ninguno de estos episodios anteriores es comparable, ni en
intensidad ni en duración, a la crisis financiera de repercusión
internacional que se produciría a partir de 2007 y cuyo origen se
encuentra en los fallidos del mercado hipotecario en Estados Unidos.39
3.2. Los antecedentes de la crisis financiera de 2007
Según diversas aportaciones teóricas, un primer aspecto que
hay que tener en consideración respecto a la última y reciente crisis
39 Alberto Nadal, “La crisis financiera de Estados Unidos”, Boletín Económico de ICE nº 2953 del 21 al 30 de noviembre de 2008
150
financiera es que en gran medida es el resultado de la política
monetaria aplicada por el gobierno de EEUU en los últimos años.40
Por ello ha de considerarse que en plena recesión económica a
fines del año 2000, la Reserva Federal (la FED), decidió bajar la tasa
de interés de Fondos Federales (Federal Funds Rate) desde el 6.5% a
1% . Asimismo, la tasa hipotecaria fija a 30 años bajó en 2.5 %,
pasando de un 8% a 5.5%; y las tasas de interés ajustables a un año
pasarían de 7% a 4%41
Las causas de la actual crisis financiera parecen encontrarse en
una multiplicidad de factores complejos que se refuerzan entre ellos.
En primer lugar, las autoridades financieras cometieron una serie de
errores de política macroeconómica y de regulación, que propiciaron
comportamientos inadecuados tanto en el mercado inmobiliario como
en el mercado financiero.
A estos efectos recuerda Alberto Nadal que desde la década de
los noventa, los bancos centrales se fueron centrando cada vez más en
el control directo de la inflación como objetivo prioritario de la
política monetaria y, en el caso de la Reserva Federal, en la
suavización del ciclo económico. A la hora de medir los resultados de
la política monetaria, estos se medían en función exclusivamente del
IPC, e incluso, en algunas ocasiones de la tasa de variación de la
inflación subyacente.
Los bancos centrales consideraban, sólo como información
adicional pero en ningún caso como objetivo a controlar, otras
variables como la expansión del crédito o de los agregados
40 Hilario Barcelata Chávez, “La crisis financiera en Estados Unidos” (2010), Revista Contribuciones a la Economía. 41Federal Reserve Board “Statistics: Releases and Historical Data”, 2008
151
monetarios, la evolución de los precios de los activos o el déficit
exterior.42
En un contexto de economías abiertas en el que se podía
importar gran numero de bienes industriales desde las economías
asiáticas, el índice de precios de consumo seguramente estaba
minusvalorando los excesos de liquidez en el sistema económico. Así,
y con el fin de combatir la recesión de 2001, la Reserva Federal
llegaría según hemos manifestado a producir una rebaja histórica de
los tipos de interés desde el 6,5 por 100 al 1 por 100.
El mantenimiento, durante largos periodos, de tipos de interés
reales negativos propició todo tipo de comportamientos, y ello, en un
mercado financiero de ávidos ahorradores y de instituciones
financieras fácilmente apalancables.
Siguiendo a este autor, el segundo error de política económica
fue de carácter regulatorio y tiene su raíz en la revocación de las
barreras existentes entre la banca comercial y la banca de inversiones
que, en los años treinta, estableció la Glass-Steagall Act.
Esta regulación, procedente de la Gran Depresión, establecía un
rígido marco de separación entre la banca comercial, que toma dinero
prestado del público en general, y la banca de inversión, que se
financia exclusivamente a través del mercado de capitales. Los bancos
comerciales estaban fuertemente supervisados por parte de la Reserva
Federal quien exigía coeficientes de liquidez y de solvencia, lo que
limitaba sus posibilidades de apalancamiento y por tanto de
crecimiento del crédito.
A cambio de esta regulación, la banca comercial gozaba del
respaldo público a través de la garantía de los depósitos hasta un
42 Alberto Nadal, “La crisis financiera de Estados Unidos”, Boletín Económico de ICE nº 2953 del 21 al 30 de noviembre de 2008
152
determinado límite. La banca de inversión, por el contrario, no estaba
sometida a este tipo de controles, pero tenía rigurosamente prohibido
acudir al público general en busca de financiación y tenía muy
limitadas sus operaciones con el sistema de banca comercial.
A partir de los años noventa, esta rígida separación se fue
diluyendo tanto por la revocación de la legislación como por la
aparición de los fondos de inversión. La banca de inversión, al carecer
de controles, puede apalancar sus posiciones en mucha mayor medida
que la banca comercial y, de esta manera, beneficiarse del alto precio
sombra de la regulación financiera.
Desde otra perspectiva se plantea que la crisis de 2008 no sólo
fue el resultado de una sobreacumulación de capital en sectores de
punta, sino de la creciente desconexión entre la nueva economía
financiera (colosal masa de sobreacumulación de capital-dinero
especulativo en búsqueda de colocación lucrativa por cualquier
medio) y de las dimensiones de la economía real, la demanda social y
la inversión productiva en Estados Unidos y en la mayor parte del
mundo.
A partir del nuevo siglo XXI, la gran sobreacumulación de
capital dinerario tendió a centrarse en un nuevo tipo de sistema
bancario desregulado existente en potencia desde los orígenes del
capitalismo informático y la globalización neoliberal, a partir de la
contradicción profunda entre la fortaleza y dinamismo de la
producción global y la nueva economía del conocimiento, y la
fragilidad de un sistema financiero anárquico, cada vez más volátil e
hipertrofiado. 43
43 Gillian, Tett, and Paul J Davies, Out the Shadows: “How banking¨s secret sytem broke down”, Financial Times, December 18 2007; Marshall, Wesley D, “Rescatando amigos: lecciones del rescate bancario mexicano para Estados
153
Este nuevo sistema financiero se estableció a partir de un
conjunto de fenómenos nuevos integrados sistemáticamente entre sí,
entre ellos, de la titularización y desregulación del crédito, la
informatización de la circulación del dinero, la globalización
financiera, los instrumentos financieros derivados, los nuevos fondos
especulativos de inversión y el enorme enriquecimiento rentístico-
privado de amplios sectores de la población mundial favorecidos por
la globalización, que acentuó el sesgo especulativo del capitalismo
estadounidense y mundial44.
Ese proceso adquirió dimensiones mayores y finalmente a la
postre incontrolables, a partir de la primera década del nuevo siglo,
con la aparición de los nuevos instrumentos, instituciones y
mecanismos especulativos originados sobre todo en Estados Unidos -
sistema bancario paralelo desregulado-, que elevaron de manera
considerable el riesgo sistémico del conjunto del sistema financiero.
Con los llamados “cdo” o “siv” apareció un nuevo tipo de
instrumentos derivados sintéticos o “empaquetados” de aún mayor
complejidad y explosividad -cócteles de títulos muy diversos de
naturaleza y calidades muy diferentes-, asociados a nuevas reglas de
funcionamiento del sistema financiero, que coincidió en tiempo con el
mayor despliegue y el estallido extrabursátil de la burbuja hipotecaria.
La interacción entre ambos factores, causa estructural y
detonante, se dio principalmente en el mercado inmobiliario de
Estados Unidos, por ser el mismo donde más se expresaron y
convergieron los factores mencionados. Pero a su vez, la causa
Unidos”, Economía Informa, Tafultd de Economía-UNAM, num 356, enero-febrero 2009, 44 (Dabat, A. (2002), “Globalización, capitalismo actual y configuración espacial del mundo” en Globalización y alternativas incluyentes para el siglo XXI, Basave, Dabat y otros, Porrúa-IIE,CRIM-FE (UNAM)-UAM, México, 2002.
154
estructural mencionada –el carácter del nuevo sistema financiero-,
encuentra sus raíces en algo aún más profundo en términos históricos,
que es el proceso previo de declinación del capitalismo
estadounidense ante la competencia internacional, atribuible en gran
parte a su propia naturaleza socioinstitucional. 45
La alteración especulativa de los mercados inmobiliarios
comenzó a gestarse en el ámbito internacional a partir de la última
década del siglo pasado, como resultado del sostenido elevamiento
especulativo de precios de la propiedad inmobiliaria en la gran
mayoría de los países del mundo.
Pero la burbuja inmobiliaria se convirtió en un fenómeno
mucho más amplio a partir de las condiciones creadas por la crisis de
2000-2002. Como resultado de las grandes pérdidas bursátiles de
entonces y de la baja rentabilidad prevaleciente de los mercados
especulativos tradicionales, tuvo lugar una masiva reorientación
internacional del capital especulativo hacia esos mercados. Este
proceso, a su vez, “contaminó” profundamente a los nuevos paquetes
financieros y, con ello, al conjunto del sistema de crédito así como al
propio capital de las empresas, estableciendo un nexo directo entre la
crisis de las hipotecas subprime y el fenómeno muchísimo más amplio
de estallido general de los mercados financieros y de paralización
internacional del crédito
Otro punto de vista plantea que durante los años noventa del
siglo pasado, la economía estadounidense vivió la expansión cíclica
más larga de su historia moderna, más larga incluso que la
45 Alejandro Dabat, La crisis financiera en Estados Unidos y sus consecuencias internacionales,, Problemas del Desarrollo, Vol 40, No 157 (2009)
155
experimentada en la década de los sesenta, al calor de la guerra de
Vietnam. 46
El ascenso de la “nueva economía” – el desarrollo de la
informática, del Internet y las telecomunicaciones – asociado a la
globalización y a una burbuja en los mercados financieros, llevaron a
algunos a postular, como sucede en las fases duraderas de auge, el fin
del ciclo económico y de las crisis.
Fue entonces cuando se produjo la burbuja del mercado
inmobiliario. Tan sólo, entre 1997 y 2006, los precios de los bienes
raíces se dispararon un 93%, cuando en los cien años anteriores, los
precios de los bienes raíces oscilaron 10 o 20 % en cada ciclo, hacia
arriba o hacia abajo, dependiendo de las condiciones de la
acumulación de capital.47
La expansión de los noventa concluyó en una crisis financiera
el año 2000, que desplomó las bolsas de valores de la mayoría de los
países y condujo a la recesión de la economía norteamericana en el
periodo 2001-2002, situación que se agravó con el ataque terrorista
del 11 de septiembre de 2001.
Sin embargo, no obstante la severidad del desplome bursátil –
sobretodo en los valores de las acciones tecnológicas - la recesión,
contra lo que esperaban muchos analistas incluyéndome, fue bastante
benigna. Las amenazas reales de deflación sustentadas en los altos
niveles de endeudamiento alcanzados con el boom, se disiparon. Los
Estados Unidos no siguieron el camino de Japón en los noventa y en
el primer trimestre de 2002 el crecimiento del PIB se recuperó, aunque
46 Arturo Guillén, Revista Ola Financiera, Nº2 47 Rubini, Nouriel, “A coming recession in the US economy”, 17 de julio 2006, www.rgmonitor.com
156
a tasas menores a las del boom. La recuperación fue factible por la
continuidad del boom inmobiliario.
El “efecto riqueza” se mantuvo a pesar del desplome bursátil.
La atracción de sustanciales flujos externos de capital permitió la
continuidad en el crecimiento del consumo privado y de las
importaciones, así como el mantenimiento de la tasas de inversión.
Además la “burbuja inmobiliaria” sustituyó a la “burbuja de la nueva
economía”. Como afirmó Robert Samuelson: “El boom inmobiliario
salvó la economía (…) Hartos del mercado de acciones, los
estadounidenses se volcaron en una orgía de bienes raíces”
En sus memorias, el expresidente de la Reserva Federal (FED),
Alan Greenspan, reconoce el papel del boom inmobiliario en la salida
de la recesión 2001-2002 y su relación con la baja en las tasas de
interés “La poca profundidad de la recesión pareció ser una
consecuencia de la fuerzas económicas globales que habían bajado las
tasas de interés a largo plazo y habían encendido un alza pronunciada
de los precios de las casas en muchas partes del mundo. En EU las
casas se habían incrementado tanto en su valor que las familias
sintiendo la euforia, parecían más dispuestas a gastar”48.
El valor de la propiedad poseída por los habitantes de Estados
Unidos se elevó de alrededor de 10 billones de dólares en 2000 a cerca
de 20 billones en 2005, testimoniando una de las burbujas más
grandes de la historia. En el periodo 2000-2002, los precios de las
casas aumentaron 7.5% al año, más del doble de la tasa registrada en
los años anteriores. En 2006 alrededor del 69% de las familias eran
propietarios de sus casas, contra 64% en 1994 y 44% en 1940
Al final del boom inmobiliario al saturarse el mercado, es
cuando entran en escena los llamados préstamos subprime, concedidos
48 Alan Greenspan. “La era de las turbulencias” (2008), Ediciones B, Barcelona
157
a grupos de bajos ingresos, bajo condiciones leoninas, préstamos con
riesgo y sin garantías. 49
La burbuja inmobiliaria fue alimentada por la política
monetaria laxa seguida por la FED para evitar el pánico que siguió al
derrumbe de las Torres Gemelas, y por el temor de que la economía
estadounidense desembocara en un proceso de deflación generalizada,
y esto alentó extraordinariamente el endeudamiento y el carrusel de
nuevos instrumentos financieros, de bonos y obligaciones, así como
de instrumentos derivados.
La “financiarización” de la economía fue respaldada por la
desregulación promovida desde el Estado desde los años ochenta, y
que implicó, según hemos señalado, el abandono del Acta de la Glass-
Steagall, que existía desde el New Deal roosveltiano. Esa Acta
establecía límites sectoriales y regionales a la actuación de los grandes
bancos en los distintos mercados financieros. La desregulación se
reforzó en 1999 con la expedición del Acta de Modernización de los
Servicios Financieros (Gramm-Leach-Bliley Act), que legalizó la
creación de holdings bancarios que podrían efectuar todo tipo de
operaciones financieras.
Por otro lado, los mínimos de capitalización exigidos por el
Banco de Pagos de Basilea –Basilea I- orillaron a los bancos a mover
sus negocios hacia intermediarios no bancarios y a operaciones “fuera
de balance”.50
Conviene considerar también otras alternativas a las
explicaciones sobre la crisis, siendo muy difundida la referida por
49 Jorion, P. (2008), “Dans la oeil du cyclone: la crise de l’inmobilier américain”, Comprendre la finance contemporaine, Núm. 3. París, La Découverte. 50 Kregel, J (2008), “Minsky’s Cushions of Safety. Systemic Risk and the Crisis in the U.S. Subprime Mortgage Market”, Public Policy Brief. Núm. 93, New York, The Levy Economics of Bard College. www.levy.org
158
Joseph E. Stiglitz, profesor de la Universidad de Columbia, Presidente
del Consejo de Asesores Económicos del Presidente Bill Clinton y
ganador del Premio Nobel de Economía en 2001.
Para Stiglitz la crisis está relacionada con el coste total que para
los Estados Unidos tuvo la guerra de Irak, calculado según su
consideración 3 billones de dólares. Ante ello manifiesta que no hay
duda de que la guerra de Irak constituyó un añadido sustancial a la
deuda federal, una guerra totalmente financiada por los préstamos,
deuda que aumentó de 6,4 billones en marzo de 2003 a 10 billones de
dólares en marzo de 2008 sin incluir otro medio billón de dólares en
pagos a los veteranos
Una política monetaria laxa y regulaciones laxas mantuvieron
la economía en marcha hasta que estalló la burbuja de la vivienda. Si
hubiera habido mayor gasto y unas tasas de interés no tan bajas y una
regulación no blanda, la burbuja hubiera sido menor. La Guerra de
Irak no solo contribuyó a la severidad de la crisis financiera sino
también al hecho de no poder responder a ella con eficacia. El
aumento del endeudamiento suponía que el gobierno tenía mucho
menos margen de maniobra de lo que debería haber tenido.
En opinión de Stiglitz, el resultado fue que la recesión sería
más larga, menor producción, mayor desempleo y los déficit más
grandes de lo que hubiera habido en ausencia de la guerra51.
En todo caso hay que recordar que entre los años 2000 y 2003
las finanzas del gobierno estadounidense se deterioraron
considerablemente: mientras los gastos aumentaban 21% (en buena
parte por la guerra de Irak), los ingresos disminuían 12%, de suerte
que del ligero superávit de 2000 se pasó a déficits de 500 mil millones
51 Joseph Stiglitz y Linda J. Bilmes, “The true cost of the Iraq war: $3 trillion and beyond”, The Washington Post, 5 de septiembre de 2010.
159
de dólares a partir de 2003. Estos enormes déficits hicieron que la
deuda gubernamental se hubiera casi duplicado alcanzando una
proporción equivalente a 72.5% del PIB en 2008 cuando era
solamente 58% del PIB en 2000 (SELA, 2008). En junio de 2004 la
Reserva Federal comenzó un ciclo de alzas en la tasa de interés que
aumentó el costo del crédito desde 1%, su nivel más bajo desde la
década de los cincuenta, hasta 5.25%, la tasa se incrementó en 17
ocasiones al tratar de contener la inflación, en junio de 2006 el alza de
las tasas confluyó.52
3.3. La creación de la burbuja inmobiliaria
Las tasas de interés fueron tan bajas que dieron lugar a que los
bancos pudieran ofrecer créditos hipotecarios muy baratos, lo que
muchas personas aprovecharon para comprar casas, generándose una
demanda inusitada de bienes inmobiliarios, que en poco tiempo
provocó un incremento impresionante en el precio de ese tipo de
bienes.
Tan atractivo se volvió pedir prestado y comprar bienes raíces,
que muchos inversionistas vendieron sus acciones de las empresas
tecnológicas, cuyos precios se vinieron abajo con la crisis del 2001, y
se fueron al mercado inmobiliario.
Las hipotecas de alto riesgo o hipotecas subprime se
constituyeron como préstamos para viviendas en los que se relajan o
no se respetan los criterios que se adoptan para las hipotecas prime o
hipotecas que cumplen todos los requisitos exigidos para la concesión
52 Esmeralda Villegas, Ana Acosta y Régulo Cayaffa, “La crisis hipotecaria estadounidense: origen y evolución” Cuadernos Latinoamericanos, nº 28, julio-diciembre 2010 Pág. 59
160
de un préstamo hipotecario, como es la verificación de los ingresos del
demandante, plazos de amortización y monto del préstamo adecuados
y, en general, los elementos que garanticen una elevada probabilidad
de devolución del préstamo53.
Para las instituciones financieras este mercado se convirtió en
un magnífico negocio, tanto que se crearon opciones de crédito
incluso para aquellos clientes que no eran solventes los llamados,
“Clientes Sub-Prime” y a los que prestarles representaba un riesgo
muy alto. Esta acción estaba respaldada legalmente por la
“Community Reinvestment Act” -Federal Financial Institutions,
Examination Council- que es una ley norteamericana que obliga a los
bancos a otorgar créditos a personas que no tienen un buen historial
crediticio.
Es importante explicar que en Estados Unidos la calificación de
los contratantes de deuda se realiza con la puntuación denominada
FICO Score, que es la metodología más usada en todo mundo para
medir la solvencia crediticia del contratante de un crédito. Es un
modelo estadístico que estima la probabilidad de que un individuo
pague sus deudas a tiempo, y refleja los riesgos y costos de otorgar
crédito a una persona, valorando en cada caso los siguientes
elementos: el historial de pagos, la deuda total, la antigüedad; los tipos
de crédito usados y el número de consultas crediticias.
El FICO Score, es un indicador que califica en un rango de 300
(el más bajo) a 850 puntos (el más alto). Todo deudor con puntuación
superior a 620 es candidato “Prime”; es decir, tiene solvencia
económica para pagar un crédito. En cambio los deudores que se
ubican por debajo de los 620 puntos son considerados “Sub-Prime” y
53 Además de los préstamos prime y subprime, hay otro tipo de préstamos, como los jumbo y las hipotecas cuasi prime (near-prime).,
161
se caracterizan por ser malos pagadores; ya sea que presentan retrasos
en sus pagos de tarjetas de crédito, o que se han declarado en quiebra
anteriormente. Los préstamos a este tipo personas ofrecen grandes
riesgos tanto para los prestamistas como para el deudor mismo, ya que
se requiere cobrar tasas de interés y comisiones mucho más elevadas
que a los deudores Prime, para cubrir el alto riesgo.
En Estados Unidos, el 60% de la población del país tiene un
historial crediticio con puntuación entre 650 y 799 es decir, son
clientes Prime el resto son clientes Sub-Prime.
En pleno auge de la demanda de créditos y de incremento de
los precios de los inmuebles, los bancos norteamericanos idearon
formas novedosas para poder prestar también a estos clientes. De este
modo, según reconstruye Hilario Barcelata, se empezaron a otorgar
préstamos con un conjunto de facilidades como las siguientes:
a) Pago de interés sólo: Este tipo de hipoteca permite al
contratante pagar únicamente el interés durante una cantidad
específica de años; después de eso, debe pagar el capital y el interés.
El período de pago es por lo general entre 3 a 10 años. Después de
eso, el pago mensual aumenta, aún si las tasas de interés se mantienen
al mismo nivel, porque debe pagar el capital junto con el interés.
b) Préstamo a tasa ajustable (ARM) con opción de Pago: Esta
es una hipoteca cuya tasa de interés no es fija, sino que cambia
durante la vida útil del préstamo basándose en los movimientos de un
índice de interés, como la tasa de los valores del Tesoro o el llamado
Cost of Funds Index.
Las opciones de pago son: un pago tradicional por el capital del
préstamo más intereses (que reduce la cantidad adeudada en la
hipoteca). Estos pagos están basados en un plazo fijo de préstamo; por
ejemplo, un plan a 15, 30, o 40 años; o un pago mínimo o limitado
162
(que podría ser menor al monto de interés pagadero todos los meses y
no reducir la cantidad adeudada). Si se elige esta opción, los intereses
que no se paguen, se suman al capital del préstamo, aumentando así la
cantidad de la deuda y los intereses que tendrá que pagar.
Generalmente la tasa de interés en un préstamo ARM con
opción de pago es muy baja durante los primeros 3 meses. Después,
aumenta hasta aproximarse a la de otros préstamos. Muchos préstamos
ARM con opción de pago limitan la cantidad que puede aumentar el
pago mensual de un año al otro., pero el interés que no paga debido al
límite sobre el pago se suma al saldo del préstamo.
Los préstamos ARM con opción de pago tienen un período
incorporado en el que se debe recalcular la deuda (por lo general cada
5 años). En ese momento, se vuelve a calcular el pago con base al
plazo restante del préstamo. Si el saldo del préstamo aumenta, o si las
tasas de interés suben con más rapidez, los pagos se incrementan
mucho.
Con estos tipos de hipotecas los deudores pueden enfrentarse
dos grandes problemas:
- Un “shock” de pago, que significa que los pagos pueden subir
mucho, hasta el doble o el triple, después del período de interés sólo, o
cuando se ajustan los pagos, haciendo muy difícil o imposible el pago
del crédito.
- una “Amortización negativa”, que se presenta cuando los
pagos no cubren todo el interés adeudado, de modo que el interés
restante se suma al saldo de la hipoteca y el monto del adeudo
163
aumenta por encima del monto original. Es decir, el monto del
préstamo aumenta cada mes, en lugar de disminuir54.
Estas modalidades de crédito se crearon y se contrataron
porque surgieron en un período en que los precios de los bienes
inmobiliarios se incrementaban a tal velocidad que superaban el
incremento del monto del crédito. Es decir, no importaba que tanto se
pagara, el aumento del valor de los activos hacía rentable tener un
préstamo de este tipo.
Según el índice de precios de viviendas S&P/Case-Shillerr, que
mide el comportamiento del precio de las casas en diferentes regiones
de Estados Unidos, entre 1997 y 2006 se presenció la llamada
“Burbuja inmobiliaria” debido a que el precio se incremento en un
131%55, es decir un aumento promedio anual del 13%; una inversión
altamente rentable, incluso aunque se pagase una tasa de interés muy
elevada por el crédito hipotecario. 56
Por esa razón, en Estados Unidos, cerca del 21% de todos los
préstamos otorgados entre 2004 y 2006 fueron del tipo Sub-Prime, los
cuales sumaron en 2006 la cantidad de 600 billones de dólares; casi un
20% del total de los préstamos hipotecarios. Tan sólo de 1999 a 2006
los préstamos Sub-Prime pasaron de representar un 9% del total de
préstamos otorgados a un 20%.
Dado que los bienes inmuebles estaban subiendo de precio,
muchas personas en Estados Unidos optaron por solicitar una segunda
hipoteca sobre el valor que su casa había ganado; las llamadas
54 The Federal Reserve Board, Hipotecas con pagos de interés sólo y préstamos ARM con opción de pago ¿Le convienen a usted?, 2008. 55 También en Europa los precios de las casas crecieron sustancialmente: en Gran Bretaña, 194%; en España 180% y en Irlanda 253%. 56 El índice se calcula con la información de las ventas de casas familiares con año base 2000=100; fue desarrollado por los economistas Chip Case, Robert Shiller y Allan Weiss. (Standard and Poors, S&P U.S. Indices, 2008)
164
“HELOC” Home Equity Line of Credit (Línea de Crédito hipotecario
para vivienda) que es un crédito revolvente en el cual la casa sirve
como garantía colateral. Ya que la casa es el activo más grande que
tiene una persona, muchos propietarios usaron sus líneas de crédito
para cubrir gastos muy grandes y de largo plazo como la educación,
mejoras a la vivienda o gasto médicos, pero no para los gastos diarios.
Éstas se otorgan luego de restarse la primera hipoteca57.
Sin embargo y según decimos, muchos beneficiarios de estos
créditos utilizaron los recursos para realizar gastos en bienes de
consumo, abusando del uso del valor generado por su casa y, por
supuesto, poniéndose en una posición muy difícil de sostener en el
largo plazo.
Las familias y empresas reaccionaron ante estos tipos de interés
tan bajos, de la forma que cabría esperar, llevaron al máximo su límite
de endeudamiento con el fin de comprar activos y bienes de consumo
duradero. Evidentemente, el mercado inmobiliario estaba, sin duda, en
el centro de esta actividad compradora a crédito.
De hecho, fue el crecimiento de los precios de la vivienda lo
que permitió mantener relativamente estable el consumo de las
familias norteamericanas durante la recesión de 2001, que fue
relativamente breve y suave teniendo en cuenta la dimensión del
estallido de la burbuja de las empresas asociadas a Internet. Es decir,
en buena medida, podemos decir que las medidas de política
monetaria para paliar la recesión del 2001 pusieron las semillas de la
crisis financiera actual asociada al mercado hipotecario.
Pero como ya hemos señalado, el crecimiento de los precios de
la vivienda y el crecimiento del segmento subprime no hubieran sido
posibles sin ciertos procesos de innovación financiera, favorecidos por
57 The Federal Reserve Board, “When your home is on the line”, 2008.
165
la desaparición de la separación entre banca comercial y banca de
inversión. Ello permitió la creación de un sistema de banca hipotecaria
paralelo al de la banca comercial, sin los controles a los que
habitualmente el crédito hipotecario está sometido.
De forma simplificada, el funcionamiento de este mercado era
el siguiente: agentes independientes ofrecían hipotecas a tipo variable
y con fuertes periodos de carencia a clientes (no propietarios) que no
cualificaban para obtener una hipoteca en la banca comercial. Estas
hipotecas, denominadas subprime, se vendían a entidades mayoristas
que las agrupaban formando paquetes muy heterogéneos y, en general,
con calidad crediticia inferior al segmento estándar.
La banca de inversión dividía estos paquetes en distintos
tramos, cuya solvencia venía determinada por su nivel de
sobregarantía y la probabilidad de impago, que se calculaba en
función de la morosidad histórica de las hipotecas subprime. Los
tramos se titulizaban en MBS (mortgage back securities) y CDO
(collateralized debt obligations). Los títulos de tramos más senior,
aquellos cuya probabilidad de impago era ínfima y estaban muy
garantizados, se consideraban de máxima calidad crediticia. Una
agencia de rating confirmaba esta alta calidad (incluso con una
calificación AAA)58.
Este proceso se basaba en unos modelos matemáticos que se
mostraron incorrectos para evaluar el riesgo de un segmento en
crecimiento explosivo y en un momento en el que la situación cíclica
había cambiado de forma radical. Estos títulos fueron comprados
ávidamente por un mercado financiero internacional, cuyos inversores
confiaban en su alta solvencia y buscaban desesperadamente
58 Alberto Nadal Belda, “La crisis financiera de Estados Unidos”, Boletín Económico del ICE 2953, noviembre de 2008
166
rentabilidades positivas en dólar. Estos activos se distribuyeron entre
fondos de inversión y entidades financieras de prácticamente todo el
mundo, que confiaban en su alta solvencia y estaban ávidos de
rentabilidades positivas en dólar.
Entre estas entidades se incluyeron las semipúblicas Freddie
Mac y Fannie Mae, que operaban en el segmento prime. Este sistema
funcionó correctamente mientras el precio de la vivienda en Estados
Unidos siguió creciendo, ya que, incluso aquellos compradores de
vivienda en el segmento subprime que no pudieran hacer frente a los
pagos, podían fácilmente vender sus inmuebles para hacer frente a sus
deudas e incluso obtener una plusvalía.
De esta forma, entre 2003 y 2007 se produjo una espiral de
creciente endeudamiento de las familias americanas, creciente
apalancamiento de las entidades financieras e incremento constante de
los precios de la vivienda.
Incluso la banca comercial entró en este tipo de negocio, ya
que, las posibilidades de apalancamiento que les ofrecía la innovación
financiera, les permitía obtener crecientes beneficios sin estar
sometida a las ataduras de la supervisión financiera. Podemos, por
tanto, situar el proceso de auge en los primeros años de esta década. A
partir de 2004, se pasa ya a una fase de clara euforia especulativa.
3.4. 2007: El estallido de la burbuja inmobiliaria
Al principio de este proceso, es decir, en los primeros años del
siglo XXI, la proporción de préstamos en mora era reducida, con lo
que la calificación de las agencias de riesgo para los bonos
respaldados por hipotecas fue relativamente elevada. Sin embargo,
tanto esas agencias como las autoridades económicas no tuvieron en
167
cuenta la tasa de mora porque los precios de los bienes raíces
aumentaban fuertemente y posibilitaban, de esa manera, que los
propietarios que no alcanzaban a pagar las cuotas pudieran refinanciar
sus créditos con facilidad.
Cuando los precios de las viviendas dejaron de subir en 2006,
esa posibilidad dejó de existir. Es importante señalar que en ese año,
aproximadamente, el 45% de todos los préstamos subprime estaba en
manos de prestatarios que no tenían ingresos suficientes como para
hacer frente a la amortización e intereses de las hipotecas.
Aquello tuvo un impacto enormemente negativo en los bancos
que habían confiado fuertemente para su financiación en vehículos
financieros extracontables como los fondos de pagarés respaldados
por activos (ABCP o Asset-Backed Commercial Paper) y otros
vehículos de inversión especiales.
La crisis financiera sería consecuencia de la incapacidad de
pago de los préstamos hipotecarios de miles de personas que tenían
créditos Sub-Prime, muchos de ellos contratados solo con el pago de
los intereses o con opciones de amortización negativa, que al cambiar
a préstamos totalmente amortizados (pago de intereses y capital)
propició el incremento de los pagos a realizar dejando sin posibilidad
de pagar a los deudores, que de por si tenían un pobre historial
crediticio y una nula capacidad de pago, lo cual ya se sabía.
La imposibilidad de pago puso en problemas a las instituciones
financieras que habían otorgado hipotecas e hizo retroceder de manera
profunda los precios de las casas, lo que agravó la situación de los
prestamistas que junto con la cartera vencida que acumulaban, veían
caer el precio de los inmuebles que habían quedado en garantía por las
hipotecas.
168
Entre diciembre de 2006 y diciembre de 2007, el precio de las
viviendas cayó en un 25% y dio inició a la “crisis inmobiliaria”
preparando el escenario para la crisis financiera de 2008.
Pero, además, desde 2004 la Reserva Federal decidió subir las
tasas para controlar la inflación y de una tasa del 1% que se tenía en
2004 se pasó a una tasa superior al 5% en el 2006.
Esta situación provocó el incremento de la tasa de morosidad, y
el nivel de embargos por falta de pago. Según el senador
estadounidense Christopher Dood, de una a tres millones de personas
podrían perder sus viviendas por el aumento de las mensualidades de
sus créditos hipotecarios, que pasaron de 400 dólares a más de 1,500
dólares entre 2004 y 2006. Tan sólo en julio de 2007, los
procedimientos de embargo contra personas que no podían pagar sus
hipotecas alcanzaron la cantidad de 180,000; dos veces más que el año
anterior.59 Además, dado que los inversionistas habían tomado
demasiado riesgo, al ver que se frenaba el mercado, decidieron
deshacerse de sus activos de más riesgo, dándole más impulso a la
crisis.
La crisis se extendió a nivel mundial en gran medida por la
generalización de los llamados CDOs (Collateralized Debt
Obligations, Obligaciones de deuda con garantía colateral), que
circularon y fueron comprados por una gran cantidad de empresas en
el mundo. Los CDOs son un “crédito derivado” estructurado como un
portafolio de activos con ingreso fijo, donde el precio y el riesgo se
divide en diferentes tramos: “tramos senior” (AAA), “tramos
mezzanine” (AA a BB), y “tramos equity” (first loss). Las pérdidas
59 The Wall Street Journal on line, Year end review, 2008
169
son aplicadas en orden inverso a su procedencia, de modo que tramos
menores pagan tasas de interés más altas para compensar el riesgo60
Estos instrumentos se introdujeron recientemente en el mercado
financiero, para permitir que, una vez que un banco hubiera dado un
préstamo hipotecario, tuviera la opción de poder venderlo en el
mercado secundario. Muchos Fondos de Pensiones, Fondos Mutuos,
Bancos y empresas de seguros, compraron estos instrumentos como
parte de su estrategia de inversión para generar mayores rendimientos.
Según JP Morgan había cerca de 1.5 trillones de dólares en CDOs y
alrededor de 600 billones de dólares en productos derivados de ellos
en todo el mundo61
Siendo los CDOs, títulos de deuda respaldados por una garantía
prendaria o colateral, el pago a los inversionistas que los compran
proviene de los pagos que hacen los deudores de las hipotecas. El
atractivo de invertir en estos instrumentos radicaba en que las
hipotecas estaban respaldadas con viviendas cuyos precios se
mantenían al alza y, por lo mismo, parecían una inversión muy segura
y muy rentable. Con cada incremento de los precios, la expectativa de
beneficio subía y por lo tanto se compraban más CDOs. El problema
sobrevino cuando los deudores no pudieron seguir pagando y los
precios de las casas cayeron estrepitosamente.
También se crearon “instrumentos derivados” de los CDOs,
que otorgaban al tenedor, el derecho a obtener un rendimiento que
dependía del comportamiento de los CDOs, pero sin la garantía
prendaria que aquellos tenían.
60 Michael S. Gibson, “Understanding the Risk of Synthetic CDOs” Trading Risk Analysis Section, Division of Research and Statistics, Federal Reserve Board, 2004 61 The Wall Street Journal on line, “Year end review, 2008.
170
Estas innovaciones financieras fueron muy sensibles a la
evaluación del riesgo crediticio otorgada por las agencias calificadoras
de riesgo, que fueron extremadamente optimistas al evaluarlas
sobrecalificándolos como AAA, aunque en realidad merecían algo
mucho menor, pues estaban mezcladas con hipotecas Sub-Prime. Una
vez que los deudores Sub-Prime dejaron de pagar, los bancos no
pudieron convertir en dinero los CDOs que habían vendido.
Volvamos a poner de manifiesto que en un mercado con tipos
de interés negativos y con los precios de los activos inmobiliarios
creciendo a dos dígitos, la tentación de crear instrumentos, que
permitieran financiar el crédito inmobiliario para luego colocarlo entre
inversores ávidos de rentabilidad, era inmensa.
En la práctica, se creó un mercado hipotecario paralelo al
dominado por la banca comercial tradicional, que es el origen de la
crisis de las hipotecas subprime. De hecho, tanto las Administraciones
republicanas como demócratas, hicieron un esfuerzo consciente de
relajar las condiciones para el otorgamiento y titulización de las
hipotecas en el segmento subprime, como medio de incrementar el
porcentaje de propietarios. Es decir, no sólo se consintió, sino que se
alentó, la creación de este mercado hipotecario paralelo.62
La turbulencia financiera inició ya en 2006 la crisis
inmobiliaria que provocó que el índice bursátil de la construcción
cayera un 40% ese año63. A lo largo de 2007 el mercado empezó a
darse cuenta que importantes entidades bancarias y grandes fondos de
inversión tenían comprometidos sus activos en tales hipotecas de alto
riesgo.
62 Nadal Alberto Nadal Belda, “La crisis financiera de Estados Unidos”, Boletín Económico del ICE 2953, noviembre de 2008 63 Hilario Barcelata, La crisis financiera en Estados Unidos
171
En febrero de 2007, más de 25 empresas dedicadas a dar
préstamos hipotecarios se declararon en quiebra. HSBC anunciaba por
entonces pérdidas relacionadas con hipotecas de alto riesgo en Estados
Unidos.
Ya en marzo de ese año se habían producido los primeros
avisos. El día 12 de ese mes, la financiera estadounidense New
Century Financial Corporation, especializada en hipotecas de alto
riesgo, se situó al borde de la quiebra después de que sus prestamistas,
los grandes bancos de inversión, le suspendieran la financiación ante
el miedo a los impagos de los suscriptores de hipotecas. Sus títulos
perdieron un 90 por 100 de valor en unos pocos meses.
A mediados del mismo mes, la Asociación de Bancos
Hipotecarios de Estados Unidos revelaba que la morosidad en el
sector hipotecario alcanzaba su punto más alto en siete años. Ello se
debió, en parte, a la subida de tipos de interés que el nuevo Presidente
de la Reserva Federal, Ben Bernanke, había impulsado unos meses
antes con el fin de retirar los excesos de liquidez del sistema y que
estaban impulsando procesos inflacionistas.
A finales de marzo, el índice Case-Shiller, índice de precios de
la vivienda más utilizado en Estados Unidos, registra su primera caída
interanual desde 1996.
En abril de 2007 la empresa New Century Financial, la segunda
empresa norteamericana más grande dedicada a los préstamos
hipotecarios Sub-Prime, se declaró en bancarrota acogiéndose a la ley
de quiebras conocida como “Capítulo 11”. Esta empresa era la
principal proveedora independiente de hipotecas a clientes con un mal
historial de crédito, que fueron los primeros en verse afectados por los
incrementos en las tasas de interés y la reducción o el estancamiento
de los precios de las casas.
172
La empresa señaló en su momento, que la medida fue necesaria
dado el incumplimiento cada vez mayor de sus clientes y la presión de
sus acreedores. Como consecuencia, despidió a 3,200 empleados, el
54% de su plantilla, y anunció que vendería la mayor parte de sus
activos en un plazo de 45 días.
En el verano de 2007 ya se había puesto de manifiesto en
Estados Unidos que el nivel de fallidos del sector hipotecario
subprime estaba muy por encima de las medias de estadísticas
históricas. Como consecuencia de ello, un gran número de cédulas
hipotecarias titulizadas sobre estos préstamos perdieron su cotización
y, de forma repentina, se volvió ilíquido un mercado que hasta
entonces procuraba financiación a una parte importante del sector
inmobiliario de los Estados Unidos.
A partir de ahí, y dado el entramado de productos estructurados
alrededor de estos activos titulizados, se generó una creciente
desconfianza en el mercado financiero que terminó provocando la
mayor intervención coordinada por parte de los gobiernos en la
historia económica reciente.
Fue ya en el mes de junio de 2007 cuando los acontecimientos
se precipitaron y el pánico se instala en el mercado. Dos fondos
hipotecarios del banco de inversión Bear Stearns se declararon en
quiebra.
Bear Stearns había sido reconocido en 2005-2007 como la
firma de valores “más admirada” por la revista Fortune y una de las
'“Empresas más admiradas de América”. El 17 de marzo de 2008, JP
Morgan Chase ofreció adquirir Bear Stearns a un precio de 2 dólares
por acción ó 236 millones de dólares. El 24 de marzo de 2008, la
oferta se elevó a 10 dólares por acción o 1.100 millones en un
esfuerzo para apaciguar a los accionistas enojados. JP Morgan Chase
173
completó la adquisición de Bear Stearns el 30 de mayo de 2008 a
renegociar el precio de $ 10 por acción. Había de asumir la
responsabilidad existente en la cartera de Bear Stearns de una cuantía
de 29.000 millones de dólares en activos tóxicos.
Este suceso puso de manifiesto la iliquidez de muchos activos
vinculados al segmento subprime que, hasta ese momento, cotizaban
con regularidad en el mercado. Los dos fondos de inversión (Hedge
Funds) del banco Bear Stearns había quebrado, y casi al mismo
tiempo la American Home Mortgage, el décimo banco hipotecario de
los Estados Unidos, anunció su quiebra, aunque en marzo de 2008,
sería adquirido por JP Morgan Chase por 240 millones de dólares,
pero de modo inmediato el problema se extendería a las principales
firmas de Wall Street como Merrill Lynch, JP Morgan Chase,
Citigroup y Goldman Sachs, que habían prestado el dinero de las
empresas.
La amplia distribución de estos títulos y el gran volumen de
operaciones de derivados y estructurados asociados a los mismos
hacía que no se pudiera saber con precisión, cuál era la situación de
solvencia patrimonial de las entidades que participaban en el mercado
financiero. Así, a finales de julio, era ya patente en el mercado la
desconfianza entre entidades financieras. En este mes de julio Bear
Stearns manifestaría que los inversores obtendrían solo una pequeña
parte del dinero invertido en los referidos dos fondos de cobertura.
Esta desconfianza se trasladó al mercado interbancario que el 9
de agosto de 2007 presentó unos diferenciales respecto al tipo de
intervención anormalmente elevados. Un diferencial de ese tipo sólo
puede darse en el mercado interbancario cuando éste presenta
problemas muy graves de liquidez y provocaría la inmediata reacción
174
de los bancos centrales que inyectaron, de forma coordinada, miles de
millones de euros y dólares para intentar normalizar la situación.
De hecho, a partir de este momento, el mercado interbancario
dejó de funcionar normalmente: los diferenciales no retornan a sus
niveles previos y, además, se amplían de forma aguda, ante nuevas
informaciones negativas para el mercado financiero.
De igual modo Countrywide, otra importante empresa
financiera norteamericana, quedó también al borde de la bancarrota.
Esta contrajo el crédito súbitamente y generó una profunda volatilidad
de los valores bursátiles, desconfianza, pánico, y una caída de las
bolsas de valores de todo el mundo, particularmente porque los
inversionistas vendían sus posiciones y se refugiaban en la inversión
más seguras como los bonos del tesoro de Estados Unidos. Aquello
provocó una fuerte turbulencia en los mercados financieros mundiales.
Los bancos de todo el mundo empezaron a mostrar severos problemas
de liquidez y la posibilidad de su sobrevivencia se vio seriamente
amenazada.
Suele manifestarse que el inicio convencional de la crisis
financiera fue la paralización de los mercados por los valores con
garantía de activos a comienzos de agosto de 2007, a medida que los
inversores empezaron a darse cuenta de la magnitud de la burbuja
inmobiliaria de las subprime en Estados Unidos. 64
Para agosto de 2007 ante la situación de crisis desatada el
Banco Central Europeo introdujo en el mercado 120.000 millones de
dólares -95.000 millones de euros-, lo que representa su mayor
intervención en el mercado monetario, desde septiembre de 2001.
64 Nicolas Véron, Senior Fellow en Bruegel (Bruselas), Visiting Fellow en el Peterson Institute for International Economics (Washington DC), “La crisis bancaria en Europa,” Anuario Internacional CIDOB 2010
175
Los Estados Unidos, la Reserva Federal, el Banco de Canadá y
el Banco de Japón comenzarían a intervenir. El 17 de agosto de 2007,
la FED recortaría la tasa a la que prestaba a los bancos a la mitad de
un punto porcentual, a 5,75, advirtiendo que la contracción del crédito
podía ser un riesgo para el crecimiento económico.
Para entonces la crisis ya se había extendido a Europa, el Banco
de Industria Alemán (IKB), uno de los primeros afectados por la crisis
en Europa, anunciaría pérdidas de 1000 millones de dólares debido al
alto riesgo de las hipotecas que tomó de Estados Unidos.
Por otra parte, el banco de inversiones estadounidense Merrill
Lynch, la empresa más grande de corredores bursátiles del mundo,
reconoció que su nivel de deudas incobrables alcanzaba los 7,000
millones de dólares y sus pérdidas eran cercanas a los 5 mil millones
de dólares en el tercer trimestre del año, su peor resultado desde 2001,
en tanto que Wachovia, la cuarta institución financiera en importancia
de Estados Unidos, anunció pérdidas por 1.100 millones de dólares.
En agosto de 2007, la Reserva Federal de Estados Unidos
inyectó 2.000 millones de dólares a su mercado mientras que el Banco
Central de Japón, introdujo 5.000 millones de dólares en su país.
Variación acumulada de los activos de los bancos comerciales EE.UU. y
papeles comerciales pendientes
176
Este gráfico pone de manifiesto cómo los activos totales de los
bancos comerciales de EE.UU. aumentaron en el segundo semestre de
2007, en parte como consecuencia de tener en balance los activos
involuntariamente. Al mismo tiempo, la cantidad de papeles
comerciales respaldados por activos -documentos pendientes que
fueron emitidos por estos vehículos financieros fuera de balance- se
redujo considerablemente. Así, en pocas palabras, como consecuencia
de la evaporación de la liquidez en los mercados de financiación
estructurada, los bancos se enfrentaron a necesidades de liquidez de
grandes y difíciles de predecir.
Los bancos ya no podían prever sus necesidades de liquidez y
esto planteaba demandas altamente inestables en las reservas del
Banco Central. En otras palabras, las exigencias de reservas del Banco
Central se convirtieron en altamente inestables. En segundo lugar,
debido a que los bancos estaban ansiosos por tener liquidez a tener
algún tipo de precaución en caso de shocks de liquidez adicional, los
bancos estaban poco dispuestos a prestarse entre sí.
El resultado fue que el mercado interbancario dejaría de
funcionar y algunas instituciones no pudieron obtener financiación en
el mercado interbancario, lo que equivale a una mala distribución de
las reservas del Banco Central. En tercer lugar, la demanda de
financiación a largo plazo creció porque los bancos estaban ansiosos
por asegurar su financiación de más larga duración en un entorno
incierto. El 18 de septiembre de 2007 la Reserva Federal recortaría su
principal tasa de interés en medio punto porcentual, a 4,75%.
177
Conviene precisar el contexto internacional en el que se sitúa la
crisis económica y financiera de los Estados Unidos65. A tal efecto
Alejandro Dabat plantea la decadencia de la economía nacional de
Estados Unidos y de su propia hegemonía mundial ante sus propias
limitaciones estructurales históricas para afrontar la competencia de
nuevas potencias ascendentes a un proceso de resurgimiento como
China, India, Rusia y otros.
Los primeros síntomas se habían dado durante la crisis de 2001
y 2002 y el estallido de la gran burbuja especulativa del NASDAQ en
2000 había hecho tambalear el liderazgo tecnológico y productivo de
los Estados Unidos. La recuperación de 2003 y 2004 fue corta y débil
y sería seguida de una leve desaceleración del crecimiento del PIB a
partir del 2005, siendo un factor esencial de la pérdida de
competitividad la reducción de la brecha científica y tecnológica que
separaba a Estados Unidos de sus principales competidores. Así la
reacción fue muy grande en electrónica e informática con respecto a
China, Corea, Taiwán, India e incluso Japón.
Suele considerarse el consumismo desmedido que se extendió a
un gran sector de la población produjo la financiación cada vez mayor
de los gastos personales mediante el endeudamiento y a expensas del
ahorro, dando lugar a tendencias parasitarias que afectaron a la
economía, a la sociedad y a los valores morales.
Finalmente volvemos a recordar en este momento los costes de
la hegemonía estadounidense derivados del gasto público militar para
hacer frente a las intervenciones armadas, que dio lugar a una sucesión
de grandes déficits fiscales que se tradujeron en un gran
65 Seguimos en este punto las referencias proporcionadas por Alejandro Dabat en “La crisis financiera en Estados Unidos y sus consecuencias internacionales”, Problemas del Desarrollo Revista Latinoamericana de Economía, vol. 40, num. 157, abril-junio 2009.
178
endeudamiento. En 2007 se estimaba el déficit en 10,5 billones de
dólares de deuda pública y en 2008, incluyendo la privada, 16,3
billones de deuda externa total.
Paralela o consecuentemente el dólar se desmoronó en su valor
internacional siendo, como aún es, la principal moneda mundial de
reserva y la base del sistema monetario internacional.
3.5. La constatación de la crisis financiera. Diciembre 2007-
Diciembre 2008
Otra de las señales de alarma de esta crisis financiera la daría
Merrill Lynch, entidad financiera fundada en el año 1914 por Charles
E. Merrill y Edmund C. Lynch. Su Presidente renunciaría el 30 de
octubre de 2007 después de que el banco de inversión presentase una
exposición de 7.900 millones de dólares de deuda incobrable. Esta
entidad sería finalmente adquirida por el Banco de América por
44.000 millones de dólares en septiembre de 2008 para salvarla de la
crisis de las hipotecas subprime.
El 6 de diciembre de 2007 el Presidente George W. Bush
anunciaba la preparación de planes para ayudar a más de 1 millón de
propietarios de viviendas que se enfrentaban a ejecuciones
hipotecarias. Sobre esta base el 13 de diciembre de 2007 la Reserva
Federal de Estados Unidos coordinaría una acción sin precedentes con
los bancos centrales de la Unión Europea, el Reino Unido, el Banco
Nacional Suizo y el Banco de Canadá, presentando un plan para
inyectar 100.000 millones de dólares en fondos de emergencia.
El 19 de diciembre el banco de inversión Morgan Stanley, la
segunda entidad de inversiones en importancia de Estados Unidos,
revelaba unas pérdidas de 9.000 millones de dólares asociadas al
179
mercado inmobiliario. De igual modo, anunció que vendería el 10%
de sus acciones al gobierno chino para conseguir dinero.
A mediados de enero de 2008, Citigroup, el principal banco de
Estados Unidos, anunciaría una pérdida neta de más de 9.800 millones
de dólares durante el último trimestre de 2007 y cuentas incobrables
por un valor de 18.000 millones de dólares. El 21 de enero se había
generalizado el pánico en todas las bolsas del mundo y los mercados
registraron sus peores pérdidas desde el septiembre de 2001. El 31 de
enero la mayor aseguradora de bonos, MBIA, anunciaría una pérdida
de 2.300 millones de dólares -su mayor hasta la fecha por un período
de tres meses- atribuyéndolo a su exposición a la crisis de las
hipotecas de alto riesgo de EE.UU.
Paralelamente a la preocupación sobre el colapso hipotecario,
el Banco Mundial predecía la desaceleración del crecimiento
económico global y la Reserva Federal recortaría las tasas en ¾ de
punto, al 3,5% para tratar de impedir el hundimiento de la economía.
El Presidente de la Reserva Federal, Ben Bernanke, mostraba su
preocupación sobre los efectos adversos que los problemas de los
garantes financieros pueden tener en los mercados financieros y la
economía.
El 10 de febrero 2008 los líderes del grupo G-7 de países
industrializados de todo el mundo anunciarían que las pérdidas
derivadas del colapso del mercado hipotecario de EE.UU. de alto
riesgo podrían alcanzar los 400.000 millones de dólares y un mes
después, el 7 de marzo de 2008, en su mayor intervención, la Reserva
Federal aportaba 200.000 millones de dólares de los fondos
disponibles a los bancos y otras instituciones para tratar de mejorar la
liquidez en los mercados.
180
Para entonces ya estaba extendida la crisis en Europa; en Reino
Unido Northern Rock sería nacionalizada por el gobierno británico
comenzando una escalada de fracasos; Royal Bank of England y en
abril de 2008 el Royal Bank of Scotland anunciaban un plan para
recaudar dinero de sus accionistas un total de 12 mil millones de
libras, la más grande en la historia corporativa británica. La empresa
también anuncia una rebaja de 5.900 millones de libras en el valor de
sus inversiones entre abril y junio, las más grande de cancelación sin
embargo, para un banco británico.
Las dificultades financieras llegarían al mayor prestamista del
Reino Unido, Halifax y en junio de 2008 Barclays anunciaba planes
para recaudar 4.5 mil millones de libras en una emisión de acciones
para reforzar su balance. La Autoridad de Inversiones de Qatar, el
brazo de inversión de propiedad estatal del país del Golfo, invertirá
1.700 millones de libras en el banco británico, dándole una cuota de
7,7% en el negocio. Un número de otros inversionistas extranjeros
aumenten sus participaciones anteriores.
El banco suizo UBS aparecería el 22 de mayo 2008 como uno
de los más afectados por la crisis crediticia, lanzando una emisión de
15.500 millones de dólares para cubrir parte de los 37.000 millones
que perdió en los activos vinculados a la deuda hipotecario de EE.UU.
La entidad financiera Indy-Mac, uno de los principales bancos
hipotecarios de Estados Unidos, sería intervenida el 11 de julio por el
gobierno federal norteamericano, quien tomó el control de todos sus
bienes.
Las dificultades estaban generalizadas en el verano de 2008. El
4 de agosto el gigante bancario HSBC advirtió que las condiciones en
los mercados financieros se encontraban en la más dura situación
“desde hace varias décadas” después de sufrir una caída de 28% en los
181
beneficios semestrales. De los principales bancos de Europa, HSBC
tenía entre la mayor exposición a los problemas de vivienda de
EE.UU. y los mercados de crédito. El Banco Central Europeo
asumiría el 9 de agosto aportar 95 millones de euros al mercado
bancario para mejorar la liquidez.
La crisis económica se hacía paralela a la crisis financiera.
Según advertiría en el periódico The Guardian, el Ministro de
Hacienda británico Alistair Darling el 30 de agosto, la economía se
enfrentaba a su peor crisis desde hacía 60 años, diciendo que la actual
recesión será más “profunda y duradera” más de lo que se temía.
Sin duda la noticia más importante se produce como
consecuencia del rescate federal de Fannie Mae y Freddie Mac que se
produciría el 6 de septiembre de 2008, fecha que puede considerarse
histórica en este proceso.
La Federal National Mortgage Association, comúnmente
conocida como Fannie Mae fue fundada en 1938, durante la Gran
Depresión, como parte del New Deal y se trata de una empresa
patrocinada por el gobierno (GSE) cuyo objetivo era el de ampliar el
mercado secundario de hipotecas mediante la titularización de
hipotecas en forma de valores respaldados por las hipotecas (MBS),
que permite a los prestamistas a reinvertir sus activos en más de
préstamo y de hecho aumentar el número de prestamistas en el
mercado hipotecario mediante la reducción de la dependencia de las
cajas de ahorro .
Por su parte, Freddie Mac -Federal Home Loan Mortgage
Corporation- o Corporación Federal de Préstamos Hipotecarios era
una empresa de capital abierto, garantizada por el gobierno de los
Estados Unidos (Government-sponsored enterprise o GSE), autorizada
182
para conceder y garantizar préstamos que había sido creada en 1970
para expandir el mercado secundario de hipotecas en el país.
En 1992 el presidente George H. W. Bush firmó la Housing
and Community Development Act, ley que modificaba el marco
jurídico de Fannie Mae y Freddie Mac que quedaban bajo la
obligación de facilitar la financiación de vivienda asequible para
personas de bajos ingresos y familias de ingresos moderados. De este
modo y por primera vez las GSE quedaban obligadas a cumplir
“metas de viviendas asequibles”.
En 1999, Fannie Mae se vio presionada por el gobierno de
Clinton para ampliar los préstamos hipotecarios a prestatarios de
ingresos moderados y bajos, aumentando las proporciones de sus
carteras de préstamos en dificultades. Esta situación se mantuvo hasta
2003-2004 en que comenzó la burbuja inmobiliaria. La necesidad de
recuperar la cuota de mercado obligó a las GSE a realizar una
sobreoferta de financiación de viviendas subvaluadas que llevó en
2006 a un aumento precipitado en las ejecuciones hipotecarias.
Según ya se ha manifestado, Fannie Mae y Freddie Mac
jugaban un papel central en el sistema de financiación de la vivienda
de Estados Unidos y en un primer momento fueron ayudadas por el
Departamento del Tesoro y la Reserva Federal con préstamos de bajo
interés para reforzar la confianza en las empresas.
En este contexto se produciría la referida Housing and
Economic Recovery Act de 2008 – Ley de vivienda y de
Recuperación Económica-, aprobada por el Congreso de los Estados
Unidos el 24 de julio de 2008 y promulgada por el presidente George
W. Bush el 30 de julio de 2008 – que permitía ampliar la autoridad
reguladora de Fannie Mae y Freddie Mac por el recién creado FHFA,
y daba al Tesoro de EE.UU. la autoridad para adelantar fondos con el
183
fin de estabilizar Fannie Mae o Freddie Mac, limitado solamente por
la cantidad de deuda que el gobierno federal está permitido por la ley
para comprometerse.
La ley elevó el techo de deuda del Tesoro 800.000 millones de
dólares hasta un total de 10,7 billones en previsión de la posible
necesidad del Tesoro de tener la flexibilidad para apoyar a Fannie
Mae, Freddie Mac, o el Home Loan Banks Federal
Los hechos no eran casuales. Aún antes de su promulgación, el
11 de julio de 2008, el New York Times informaba que el gobierno de
EE.UU. estaba considerando un plan para tomar el control de Fannie
Mae y Freddie Mac. Las acciones de Fannie se desplomaron y el
secretario del Tesoro Henry M. Paulson, así como la Casa Blanca,
salieron a defender la solidez financiera de Fannie Mae, en un último
esfuerzo para evitar un pánico financiero total.
Fannie Mae y Freddie Mac habían garantizado cerca de la
mitad de las hipotecas de Estados Unidos, unos 12 billones de dólares
en el mercado hipotecario y sus bonos estaban en propiedad de los
fondos de jubilación y hasta del gobierno de China y su quiebra, por
tanto, supondría un levantamiento de masas a escala global.
Henry Merritt “Hank” Paulson Jr. (nacido el 28 de marzo de
1946), nombrado por George Bush Secretario del Tesoro de Estados
Unidos, miembro del Directorio de Gobernadores del Fondo
Monetario Internacional y que previamente había desempeñado el
cargo de Presidente Ejecutivo de Goldman Sachs, decidió entrar con
rapidez e intervenir las dos GSE. Al parecer el Presidente Bush le
había dicho “la primera vez que el sonido se escuche sea la cabeza
contra el suelo”.
El 6 de septiembre de 2008, James Lockhart, director de la
Federal Housing Finance Agency (FHFA), anunciaba que Fannie Mae
184
y Freddie Mac quedaban colocadas bajo la tutela de la FHFA en una
de las intervenciones del gobierno sobre los mercados financieros
privados más radicales de las últimas décadas. FHFA señalaría que no
había planes para liquidar la compañía. Ben Bernanke, Presidente de
la Reserva Federal, apoyaría esta medida. El compromiso del
Gobierno de los Estados Unidos fue prestar un apoyo a las dos GSE
con un máximo de 200.000 millones de dólares.
Además de la tutela del gobierno por un total de 238.000
millones de dólares, varias agencias del gobierno tomarían medidas
para aumentar la liquidez en Fannie Mae y Freddie Mac. Entre estas
se incluyen: 23.000 millones de la Reserva Federal en deuda de GSE
(de un potencial de $ 100 mil millones) y 53.000 millones en valores
hipotecarios respaldados por GSE-held (de un potencial de 500.000
millones). La Reserva Federal compraría también 24 mil millones de
dólares en deuda de GSE; el Departamento del Tesoro compraría
14.000 millones de dólares en acciones GSE (de un potencial de $ 200
mil millones), y el Departamento del Tesoro compraría 71.000
millones en valores respaldados por hipotecas; la Reserva Federal
extendió la tasa de crédito principal para los préstamos a las GSE
Se ha dicho que Fannie Mae y Freddie Mac poseían o
garantizaban la mitad de las deudas hipotecarias en Estados Unidos,
un total de 5 billones de dólares y por ello lo que se produjo fue la
mayor intervención gubernamental en el mercado privado en la
historia del país, la cual se explica por la profunda interrelación de
ambas empresas con el sistema financiero, en grado tal que el fracaso
de cualquiera de ellas podría causar grandes trastornos en los
mercados financieros y en todo el mundo.
En los días en que esta operación se resolvía o inmediatamente
después, el 11 de septiembre de 2008, Lehman Brothers anunciaba
185
que está buscando activamente su venta después de informar unas
pérdidas de 4.000 millones de dólares.
Lehman Brothers Holdings Inc. era una firma mundial de
servicios financieros considerada el cuarto mayor banco de inversión
en los EE.UU detrás de Goldman Sachs, Morgan Stanley y Merrill
Lynch que negociaba en banca de inversión, de capital y de renta fija
de ventas y de comercio -en especial en títulos del Tesoro de EE.UU-,
estudios de mercado, gestión de inversiones, de capital privado y
banca privada.
Lehman Brothers tenía una vieja historia desde que Henry
Lehman, hijo de un comerciante de ganado y él mismo gran
comerciante de algodón, abrió su primera sucursal en Nueva York,
entrando en el negocio de asesoramiento financiero. Su nieto Robert
Lehman asumiría la dirección de la empresa durante 44 años
fusionándose la impresa de banca de inversión con American Express
en 1984. Lehman había prestado grandes cantidades para financiar sus
inversiones, muchas de ellas en activos relacionados con la vivienda.
Ha de tenerse en cuenta que, como banco de inversión, no estaba
sujeto a las mismas normas que los bancos de depósito.
Lehman era una entidad financiera de hipotecas Freddie Mac
en las operaciones de préstamos no garantizados con vencimiento el
15 de septiembre de 2008.
En agosto de 2007 la empresa había cerrado su filial BNC
Mortgage dedicada a los préstamos subprime y la continua crisis de
las hipotecas le hizo enfrentarse a unas continuas pérdidas sin
precedentes, perdiendo las acciones el 73% de su valor el primer
semestre de 2008 y en agosto ya había noticias de que el Korean
Development Bank estaba considerando la compra de Lehman, cuyas
acciones cayeron un 45% el 9 de septiembre de 2008. El banco
186
anunciaría unas pérdidas de 3.900 millones de dólares y nuevamente
aparecieron noticias de conversaciones con Bank of America y
Barclays para la posible venta de la compañía si bien se negaron a
comprar toda la compañía, mientras que los principales bancos de
Wall Street se reunían para evitar el fracaso.
El 15 de septiembre de 2008, la empresa se declaró inmersa en
Capítulo 11 de protección de bancarrota tras el éxodo masivo de la
mayoría de sus clientes, las pérdidas drásticas en sus acciones, y la
devaluación de sus activos por las agencias de calificación crediticia.
Ello marcó la mayor quiebra en la historia de EE.UU., y se cree que
han jugado un papel importante en el desarrollo de la crisis financiera
mundial.
A la 1 de la madrugada del lunes 15 de septiembre de 2008,
Lehman Brothers Holding anunciaba la declaración de quiebra
cifrando la cantidad de 613.000 millones de deuda bancaria y 115.000
millones en bonos y activos. Las acciones cayeron más del 90%.
Inmediatamente comenzaría el proceso de desintegración de la firma.
El 16 de septiembre Barclays anunció la adquisición de una
parte de Lehman, transacción que finalmente fue aprobada y
posteriormente el edificio adquirió las oficinas centrales de Lehman.
Por su parte Nomura Holdings acordó la compra de la división asiática
de Lehman y parte de la división de Europa y un par de firmas de
capital privado compraron la mayor parte de su negocio de gestión de
inversiones.
Al mismo tiempo y ante la expectativa de los inversionistas de
un anuncio de bancarrota de Merryl Lynch, el Bank of America
anunciaba la compra de esta empresa por 50.000 millones de dólares,
en una operación que crearía la más grande institución financiera
187
privada del mundo. En el último año, Merrill Lynch había registrado
pérdidas de más de 40.000 millones de dólares
El 17 de septiembre de 2008 la Reserva Federal de Estados
Unidos anunciaba la puesta en marcha de un paquete de rescate para
salvar de la bancarrota a American International Group (AIG) la
mayor aseguradora de Estados Unidos.
AIG figuraba como líder mundial de seguros y servicios
financieros, extendiendo su red por más de 130 países. Sus clientes
eran particulares, instituciones y empresas y en los Estados Unidos
AIG es el actor más importante en el sector de seguros comerciales e
industriales, cotizando en las bolsas de Nueva York, Zúrich, París y
Tokio.
La Reserva Federal compraría American International Group
adquiriendo el 79,9% de sus activos, lo que significa que el gobierno
asumiría casi el 80% del control de la empresa, y concediéndole un
préstamo de 85.000 millones de dólares para evitar su quiebra, en la
intervención económica más importante de la Reserva Federal en sus
100 años de su historia. Cabe destacar que esta compañía patrocinaba
al club de fútbol inglés Manchester United F.C.
El Presidente de la Reserva Federal Ben Bernanke se reuniría el
17 de septiembre de 2008 con el secretario del Tesoro, Henry Paulson,
para pedir a los miembros del Congreso un plan de rescate del sistema
bancario del país autorizado por el Congreso. Semanas más tarde, el
Congreso aprobaría la Ley de Estabilización Económica de
Emergencia de 2008. Bernanke dijo a Paulson aquel 17 de septiembre,
“No podemos seguir haciendo esto. Tanto porque en la Reserva
Federal no tiene los recursos necesarios y por razones de legitimidad
democrática, es importante que el Congreso de entrar y tomar el
control de la situación”
188
También se producían especulaciones sobre el futuro de otros
dos bancos estadounidenses, Morgan Stanley y Washington Mutual.
El diario The New York Times citó fuentes anónimas que aseguraban
que Washington Mutual dio inicio a un proceso de subasta para su
posible venta.
En este mismo mes de septiembre, el banco Berkshire
Hathaway, anunciaba la compra del 9% de las acciones del banco de
inversiones Goldman Sachs por un monto de 5,000 millones de
dólares. The Wall Street Journal, por su parte, informaba que tanto el
gigante financiero Citigroup como Wells Fargo estaban interesados en
la compra.
Por otro lado informes de otros medios en EE.UU. señalan que
Morgan Stanley, el segundo banco del país que vio caer el precio de
sus acciones un cuarto sólo durante la jornada del miércoles, estaba en
conversaciones con Wachovia para su posible venta. Asimismo las
acciones del banco de inversiones Goldman Sachs también cayeron,
esta vez un 14%.
El 18 de septiembre el banco británico Lloyds TSB anunció la
compra de su rival Halifax Bank of Scotland (HBOS) por 21.800
millones de dólares para salvarlo de la quiebra. Este mismo día la
Reserva Federal de EU, el Banco Central Europeo, el Banco de Japón,
el Banco de Canadá, el Banco de Inglaterra y el Banco Nacional Suizo
anunciaron el aporte de un capital con valor de 180,000 millones de
dólares para hacer frente a la falta de liquidez en los mercados
financieros.
El 22 de septiembre de 2008 Mitsubishi UFJ, el mayor banco
de Japón, anuncia la compra de hasta el 20% de las acciones de
Morgan Stanley, de un total de 9.000 millones de dólares. Asimismo,
Nomura, la mayor firma de corretaje japonesa, según ya hemos
189
recogido, comunicaba que llegó a un acuerdo para comprar las
operaciones de Lehman Brothers
La Reserva Federal exigió a Morgan Stanley y Goldman Sachs
que transformaran sus estructuras y se convirtieran en entidades de
banca tradicional en el marco del plan de rescate diseñado por el
Gobierno de Estados Unidos, es decir, abandonar su negocio de banca
de inversión, para que pudieran acceder a los fondos de la FED y
mantenerse regulados por ella. De este modo podrían tomar depósitos
de inversionistas y estar protegidos por la Reserva Federal.
Al mismo tiempo, el Washington Mutual, el mayor banco de
ahorro y préstamo de EU, es intervenido y subastado por el gobierno
federal, al desplomarse el precio de sus acciones debido al gran
número de créditos hipotecarios de alto riesgo que poseía.
Al mismo tiempo presionado por la gran crisis bancaria, el
gobierno británico nacionaliza el banco Bradford & Bingley (B&B),
mientras que el banco franco-belga Dexia recibe ayuda estatal y en
EU, Wachovia pasa a manos de Citigroup, su principal rival.
3.6. La respuesta normativa66
Las primeras en reaccionar ante los problemas detectados en el
mercado interbancario en el verano de 2007 fueron, lógicamente, las
autoridades monetarias. La Reserva Federal, en colaboración con otros
bancos centrales, puso en marcha numerosas medidas orientadas a
controlar la crisis y a estimular el mercado financiero.
En este sentido, entre el 18 de septiembre de 2007 y el 30 de
abril de 2008, se redujo el tipo de interés de referencia del 5,25 por
66 La exposición más sintética de este proceso puede encontrarse en Alberto Nadal Belda, “La crisis financiera de Estados Unidos”, BOLETÍN ECONÓMICO DE ICE Nº 2953, del 21 al 30 de noviembre de 2008
190
100 al 2% y se incrementó notablemente las operaciones de mercado
abierto, con el objeto de asegurar el acceso de los bancos a nuevos
fondos. Así, por ejemplo, aumentó la cantidad de los Term Auction
Facility (TAF) de 60 a 100.000 millones mensuales, para proveer
liquidez a corto plazo, y flexibilizó las condiciones de apalancamiento
y riesgo necesarias para acceder al crédito.
Estas facilidades se mantendrán, en principio, hasta enero de
2009. Ante el agravamiento de la crisis en el mes de septiembre de
2008, como hemos mencionado, la FED acordaría una nueva rebaja de
tipos de interés hasta el 1 por 100. Paralelamente a estas medidas, el
Congreso de los Estados Unidos desarrolló otras iniciativas destinadas
fundamentalmente a mejorar la regulación financiera, mantener la
renta disponible y evitar el aumento de las ejecuciones hipotecarias.
Por un lado, aprobaría mayores competencias supervisoras para la
FED e incrementó la regulación sobre la banca de inversión,
incrementando los límites de reservas de capital.
Desde el punto de vista de la política fiscal se pondría en
marcha un importante número de medidas legislativas. La primera de
estas leyes fue la Economic Stimulus Act, aprobada por el Congreso el
7 de febrero de 2008 y que entró en vigor el 28 de abril. Esta Ley
consistía fundamentalmente en el reembolso de impuestos para las
familias de rentas bajas y medias, en incentivos fiscales para motivar
la inversión privada y en un incremento en los límites establecidos a
las hipotecas que podían ser adquiridas por entidades de carácter
semipúblico como Fannie Mae o Freddie Mac.
El coste total de la medida ascendía a 168.000 millones de
dólares para 2008 con una carga adicional de otros 124 millardos para
los próximos 10 años. La otra de las medidas fue la ya referida
Housing and Economic Recovery Act, aprobada por el Congreso el 24
191
de julio y que buscaba fundamentalmente recobrar la confianza del
mercado doméstico de hipotecas. Para ello, autorizaba a la
Administración Federal de Vivienda (Federal Housing
Administration) a garantizar hasta 300.000 millones de dólares en
nuevas hipotecas a 30 años concedidas a los antiguos prestatarios,
siempre y cuando los prestamistas recogieran en sus balances al
menos el 90 por 100 de su valor. Por otro lado, intentaba reforzar la
confianza en Fannie Mae y Freddie Mac, inyectándoles capital y
reformando la regulación sobre este tipo de instituciones.
Sin embargo, ante los acontecimientos de septiembre de 2008,
las autoridades financieras de todo el mundo reaccionaron con
diversas propuestas dirigidas a recuperar la confianza en un sistema
financiero en estado de coma. La magnitud y el grado de
intervencionismo sin precedentes de las medidas es muestra de lo
grave de la situación y de la seriedad con la que, ahora sí, las
autoridades económicas se enfrentan a la misma.
El 18 de septiembre de 2008, el secretario del Tesoro
norteamericano, Henry Paulson, anunció un plan de intervención para
permitir a las instituciones financieras deshacerse de los activos
tóxicos de sus balances y devolver la confianza y la liquidez a los
mercados. Este plan consistía en la creación de una agencia
gubernamental, similar a la Resolution Trust Corporation, creada en
los años ochenta durante la crisis de las cajas de ahorro, que compraría
los activos dañados a la banca y luego los vendería mediante subasta
en los mercados.
El plan otorgaba al Tesoro plenos poderes, durante dos años,
para comprar y vender las inversiones vinculadas a hipotecas
impagadas que estaban en manos de los bancos. Estas medidas
192
suponían un desembolso de 700.000 millones de dólares, y elevaban el
techo de la deuda pública a 11,3 billones de dólares.
El lunes 29 de septiembre de 2008, el plan fue votado por
primera vez en la Cámara de Representantes, y rechazado con 205
votos a favor y 228 en contra. Todo ello, a pesar de las presiones del
propio Secretario del Tesoro, del Presidente de la reserva Federal, y
del de la SEC, Christopher Cox, que comparecieron ante el Senado
demandando una actuación inmediata, ante la parálisis del mercado
interbancario. El resultado negativo de la votación puso de manifiesto
que el plan despertaba serias dudas en miembros de ambos partidos.
Los republicanos que rechazaron la medida, se oponían a
otorgar un poder tan amplio al Ejecutivo y a dar luz verde a la
elevadísima emisión de deuda que implicaría el plan. Proponían, como
alternativa, un cambio en la norma contable y una rebaja de los
impuestos a las empresas. Los demócratas, por su parte, reclamaban
mayor apoyo a los propietarios de las viviendas y un mayor control de
las remuneraciones de los directivos de las empresas financieras.
El bloqueo agravó la congelación del mercado interbancario y
repercutió muy negativamente en las principales plazas bursátiles.
Ante el rechazo de la Cámara de Representantes y como paso
intermedio, el 1 de Octubre, se decidió presentar el plan a la
aprobación del Senado, realizando algunas modificaciones en su
contenido, entre las que destacaron el incremento de los seguros de
depósito desde los 100.000 a los 250.000 dólares y la inclusión de un
paquete de exenciones fiscales que ascendía a 150.000 millones de
dólares. En la Cámara Alta, el plan fue aprobado con 74 votos a favor
y 25 en contra.
El viernes 3 de octubre, el plan fue presentado de nuevo en la
Cámara, donde fue aprobado con 273 votos a favor y 171 en contra.
193
La ley, en su forma final, otorgaba gran flexibilidad al Tesoro, que
podía comprar deuda o acciones directamente a una entidad, si lo creía
necesario. La ley contemplaba un mecanismo para la compra de
activos de subasta inversa y permitía a la Reserva Federal pagar
intereses a los bancos por los depósitos que debían mantener en el
banco central en cumplimiento de la normativa financiera.
A pesar de la aprobación del plan de rescate financiero, los
analistas y los propios mercados bursátiles mostraron su escepticismo
ante su verdadera eficacia. La principal crítica, apoyada por ilustres
académicos como Zingales o Rajan, consistía en considerar que el
Plan Paulson no actuaba sobre la raíz del problema, es decir, sobre la
descapitalización de las entidades financieras. Por el contrario, la
compra de activos sólo conducía a una recapitalización de forma
indirecta, incierta y lenta. Sin una pronta recapitalización, el
desapalancamiento bancario continuaría y el crédito otorgado a la
economía real seguiría disminuyendo.
Paralelamente, los países europeos también llevaron a cabo sus
propias acciones de rescate. Gran Bretaña anunció el 8 de octubre el
plan que se ha convertido en referente para todos los demás. La
medida, suponía la nacionalización parcial de los más importantes
bancos del país mediante la compra de acciones por valor de 50.000
millones de libras. Además, el Gobierno británico, proponía una
inyección directa de capital a los bancos por valor de 200.000
millones de libras en créditos a corto plazo para asegurar su liquidez y
ofrecía una garantía de 250.000 millones de libras para garantizar el
interbancario.
El Plan Brown sí estaba más próximo a las demandas de
actuación respaldadas por el mundo académico y el propio sector
financiero. El 12 de octubre, la Zona Euro, en contra de sus posiciones
194
iniciales, acordaba un plan de rescate coordinado para dinamizar el
sistema financiero. La estrategia se inspiraba sustancialmente en la
medida británica, complementada por las medidas tomadas por otros
Estados miembros, y suponía un aumento considerable de la
intervención pública en el mercado financiero.
Ante el éxito de las medidas aprobadas en Europa, el Tesoro
norteamericano decidió aproximar su plan de rescate financiero a la
iniciativa británica, aprovechando la flexibilidad que le otorgaba el
marco acordado. Para ello, la Administración dedicaría un total de
250.000 millones de dólares a la recapitalización bancaria. Por un
lado, inyectaría capital en los bancos comprando acciones o activos y,
por otro, garantizaría durante un tiempo el préstamo interbancario.
Nueve grandes bancos del país aceptaron la entrada del Gobierno en
su accionariado.
Paralelamente a todas estas iniciativas, la propia industria y las
instituciones financieras han buscado sus propias alternativas para
reajustar el mercado, principalmente a través de refinanciación de
deudas y modificación de las cargas financieras. Aunque todas estas
acciones apenas alcanzaron al 1 por 100 del valor de las hipotecas
subprime. Durante 2008, la Administración Bush creó la Hope Now
Alliance, que buscaba reducir las ejecuciones hipotecarias mediante
acuerdos entre bancos y deudores. Por su parte, los bancos
continuaron buscando capital en los mercados mediante la reducción
parcial de dividendos y la obtención de capital a través de fondos
soberanos. Se estima que estos fondos aportaron al mercado el año
pasado más de 69 millardos de dólares.
3.7. Los planes de rescate financiero: la Ley de
Estabilización Económica de Emergencia de 3 de octubre de 2008
195
Octubre de 2008 sería un mes realmente duro en el marco de la
crisis financiera. El 3 de octubre de 2008 el presidente de Estados
Unidos, George W. Bush, promulgaría la referida Ley de
Estabilización Económica de Emergencia mediante la cual se
canalizarían 700,000 millones de dólares al mercado financiero.
Esta medida buscaba ayudar tanto a los bancos fuertes para que
ofrezcan préstamos nuevamente, como a aquellas instituciones
bancarias que presentan dificultades, con el fin de que logren
estabilizarse. Los bancos beneficiados serían Citigroup, Goldman
Sachs, Morgan Stanley, Wells Fargo, JPMorgan Chase, Bank of
America, Merrill Lynch, State Street, Bank of New York Mellon
Corp.
El secretario del Tesoro de Estados Unidos, Henry Paulson,
usaría el dinero para comprar muchas de las deudas hipotecarias
incobrables. En su discurso de 28 de septiembre de 2008, Paulson
declararía en relación a la Ley de Estabilización Económica de
Emergencia de 2008:
“Doy las gracias a mis colegas en ambos lados del pasillo por
su ardua labor durante un muy corto período de tiempo para elaborar
una legislación fuerte que nos permitirá fortalecer nuestros mercados
financieros y promover el flujo de crédito a las empresas y los
consumidores que es tan vital para nuestra economía por el
crecimiento y la prosperidad.
Este proyecto de ley proporciona las herramientas necesarias
para desplegar hasta un máximo de $ 700 millones para hacer frente a
las necesidades urgentes en nuestro sistema financiero, ya sea
mediante la compra de activos en dificultades en general, asegurando
los activos en dificultades, o evitar el potencial riesgo sistémico o
fracaso de una gran institución financiera.
196
Estoy seguro de que esta legislación nos ofrece la flexibilidad
necesaria para impulsar nuestros mercados financieros y aumentar la
capacidad de nuestras instituciones financieras para entregar el crédito
que ayudará a crear puestos de trabajo. Estamos tomando las medidas
necesarias para estar listos y comenzar la aplicación de esta
legislación tan pronto como sea firmado”
Los contribuyentes recibirán acciones de los bancos rescatados.
Si los bancos se recuperan, los contribuyentes hasta podrían obtener
ganancias, pero si los contribuyentes pierden, el resto del sector de
servicios financieros deberá hacerse cargo del costo del rescate. Los
altos ejecutivos de las entidades financieras que se beneficien con el
plan tendrán límites en sus salarios y las indemnizaciones millonarias
estarán prohibidas.
Los bancos estarán obligados a adherirse a un sistema de
seguro que los protegerá contra las pérdidas de los títulos que se
sustentan en hipotecas.
Se crearán cuatro agencias para controlar el dinero otorgado a
los bancos y se espera que eventualmente, el Tesoro pueda vender la
cartera de deudas “malas” una vez que el mercado hipotecario se
estabilice y que, quizás, hasta pueda obtener una ganancia en la
transacción.
El 5 de octubre el alemán Hypo Real Estate (HRE), la segunda
financiera hipotecaria más grande de Alemania y uno de los bancos
más importantes de Europa, estuvo cerca del colapso tras el fracaso de
las negociaciones para rescatarlo. Al día siguiente el Ministerio de
Finanzas de Alemania informaba que el gobierno y un grupo de
bancos alcanzaron un acuerdo sobre un plan de 70,000 millones de
dólares para rescatarlo. Ese mismo día el banco francés BNP Paribas
acordaba comprar el 75% de las operaciones en Bélgica y
197
Luxemburgo del grupo financiero europeo Fortis, uno de los mayores
del continente.
El día 10 de octubre, los principales bancos centrales del
mundo anunciaban un recorte coordinado de las tasas de interés, en un
intento por contener la crisis financiera y el domingo 13 de octubre los
líderes de los 15 países de la zona euro acordaron en París, un plan de
acción contra la crisis financiera, que prevé que los estados
recapitalicen instituciones en riesgo y garanticen préstamos
interbancarios.
Por su parte el gobierno británico anunciaría al día siguiente
que inyectaría 60,000 millones de dólares con lo que controlará el
60% del Royal Bank of Scotland y un 40% de la fusión entre Lloyds
TSB y HBOS. También como parte de la estrategia para contener la
crisis financiera, el gobierno de Estados Unidos a partir de agosto de
2007, implementó reducciones a la tasa de interés, la cual cayó de un
5.2% que tenía en 2006 a 0.25% en diciembre de 2008. A pesar de
ello, la crisis financiera no cedió.
A partir de octubre de 2008, Varios gobiernos anunciaron
medidas para enfrentar la crisis financiera. El objetivo de todas ellas,
en general, es evitar el colapso de las instituciones financieras,
descongelar el crédito y los mercados de dinero, y asegurar la
capitalización de los préstamos interbancarios así como la
capitalización de los bancos.
En Alemania se implementó un plan con un respaldo de
548.900 millones de dólares en garantías a los bancos. 109.000
millones de dólares corresponden propiamente a nacionalización de
activos con el objetivo de salvar a la banca nacional e hipotecaria
como Hypo Real State que se encontraba al borde de la quiebra por
198
tener una fuerte inversión en deuda “contaminada”. Las garantías
tendrán un plazo límite hasta el 31 de diciembre de 2009.
Por su parte el gobierno francés implementó un plan de
garantías para los préstamos interbancarios por 400, 000 mdd, además
de un fondo de 54,890 mdd para tomar participaciones en las
compañías financieras, lo que es prácticamente una nacionalización de
sus activos. El objetivo es garantizar los préstamos interbancarios y
posibilitar la intervención estatal en las entidades con problemas de
liquidez.
Asimismo, el gobierno del Reino Unido utilizó 63,950 mdd
para convertirse en el mayor accionista de Royal Bank of Scotland
(RBS), el Halifax Bank of Scotland (HBOS) y el Lloyds TSB.
También suministró 350,000 mdd en garantías para que los bancos
consigan créditos privados y hasta 400,000 mdd en préstamos a corto
plazo a los bancos.
Todo esto con el fin de sostener el funcionamiento del sistema
bancario dado de la mayoría de los bancos británicos tuvieron
pérdidas considerables por las caídas en los mercados con la
consecuente falta de liquidez y una fuerte resistencia a prestarse entre
ellos, por el temor de no poder recuperar el dinero.
El gobierno estableció condiciones a los bancos, tal como en
EU, las cuales, entre otras, son: Límites a los salarios de los ejecutivos
bancarios, condiciones preferenciales para el gobierno cuando los
bancos obtengan ganancias, y prohibiciones para realizar
transacciones con las acciones adquiridas por las
En Bélgica y Luxemburgo, el 75% de las acciones de Fortis,
fueron adquiridos por el banco francés BNP Paribas por un monto de
32,000 mdd, mientras que los gobiernos de ambos países conservaron
una porción minoritaria. En Holanda, el gobierno tomó el control total
199
de las operaciones de Fortis en un acuerdo valorado en más de 23,000
mdd.
Lo anterior con el objetivo de sacar del colapso a la empresa
financiera Fortis, ya que su quiebra hubiera provocado la bancarrota
de otras instituciones bancarias europeas, pues la institución cuenta
con activos valuados en cientos de miles de millones de dólares y
65,000 empleados en todo el mundo.
En España se aplican cerca de 70,000 mdd en un fondo al que
podrán acceder los bancos españoles con el objetivo de dotar de
liquidez al sistema bancario y aliviar la incertidumbre global que
provoca que los bancos no se presten entre sí ni a personas y
empresas. (Banco de España, Informe trimestral de la economía
española, octubre 2008)
En Islandia con el fin de evitar el derrumbe de toda la economía
del país, se anunció un programa de rescate de cercar de 20,000 mdd
adicionales a los recursos que destino el gobierno para nacionalizar los
bancos más grandes del país que habían perdido un gran porcentaje de
su valor. El gobierno compró el 75% de las acciones de Glitnir, el
tercer banco del país, por 600 millones de euros (878 millones de
dólares) para conservar la estabilidad en el mercado ante la falta de
liquidez. Asimismo, nacionalizó el Banco Kaupthing y el Banco
Landsbanki. Con lo que quedaron en manos del gobierno los tres
bancos más grandes del país. (“Nacionaliza Gobierno al tercer mayor
banco de Islandia”, en El universal, 29 de septiembre de 2008. Y
“Suspende operaciones bolsa de Islandia, nacionaliza su principal
banco, en Milenio.com, 9 de septiembre de 2008).
El gobierno ruso también implementó un plan de rescate por
36,400 mdd en préstamos a largo plazo para las instituciones
bancarias, con el objetivo de reactivar el crédito interbancario ya que
200
la bolsa de valores de Moscú tuvo fuertes caídas que afectaron la
liquidez de sus bancos
Por su parte, el Banco Central de Japón tuvo que inyectar otros
14.400 millones de dólares a su sistema monetario en momentos en
que los mercados bursátiles de Asia continúan con una pronunciada
tendencia hacia la baja a consecuencia de los problemas financieros en
Estados Unidos. Aún así el índice Nikkei de Tokio cayó 3,1% y el
principal indicador bursátil en Corea del Sur se desplomó 3% en el
inicio de las cotizaciones. En el resto de Asia los bancos centrales
aportarían unos 33.000 millones de dólares en los mercados de dinero
en un intento por calmar las preocupaciones de los inversionistas y
asegurar la inyección de fondos. Sin embargo el índice Hang Seng de
Hong Kong cayó por debajo de los 17.000 puntos, es decir, un
desplome del 4%.
A lo largo del mes de octubre se producirían diversas
situaciones de la Reserva Federal. En la primera de ellas, producida el
6 de octubre, la Reserva Federal anunciaría que la Fed pagaría
intereses sobre los saldos de las instituciones de depósito de reservas
obligatorias. Asimismo la FED anunciaría la creación de la
Commercial Paper Funding Facility (CPFF), para proporcionar un
respaldo de liquidez a los emisores de papel comercial de EE.UU. a
través de instrumental especial que comprará papel comercial a tres
meses no garantizados y respaldados por activos, directamente de los
emisores elegibles.
Entre otras actuaciones la Reserva Federal anunciaría el 8 de
octubre su autorización al Banco de Reserva Federal de Nueva York a
tomar prestado hasta 37.800 millones dólares en el grado de inversión,
valores de renta fija de American International Group (AIG) a cambio
de una garantía en efectivo. Unos días después anunciaría la
201
aprobación de una solicitud por Wells Fargo & Co. para adquirir
Wachovia Corporation y aumentaría las líneas de swap con los bancos
centrales extranjeros. El Banco de Inglaterra, Banco Central Europeo
y Banco Nacional Suizo anuncian que llevarán a cabo las ofertas de
financiación en dólares EE.UU. a las 7 -, 28 -, y los vencimientos de
84 días a las tasas de interés fijas.
Por su parte el Tesoro de Estados Unidos anunció la puesta a
disposición de las Instituciones financieras de Estados Unidos de
250.000 millones dólares. Esta facilidad permitirá a las organizaciones
bancarias para solicitar un stockinvestment preferido por el Tesoro de
EE.UU.. Nueve organizaciones financieras grandes anunciarían su
intención de suscribirse a la instalación por un monto total de 125
millones de dólares
En este mismo mes, el 21 de octubre la Reserva Federal
anunciaría la creación del Mercado Monetario inversores Funding
Facility (MMIFF). En virtud del mecanismo, el Banco de Reserva
Federal de Nueva York proporciona fondos garantizados senior a una
serie de vehículos especiales para facilitar la compra de activos de
inversores elegibles, como los fondos de mercado monetario de
EE.UU. mutuo. Entre los activos de la planta se va a comprar
certificados de EE.UU. en dólares de depósitos y papeles comerciales
emitidos por instituciones financieras altamente clasificadas con un
vencimiento de 90 días o menos.
Al día siguiente, el 22 de octubre, la Reserva Federal anunciaría
que va a modificar la fórmula utilizada para determinar la tasa de
intereses pagados a las instituciones depositarias de Fondos de encaje
en exceso. La tasa de reservas requerida será igual a la tasa objetivo
medio de los fondos federales durante el período de mantenimiento de
reservas. La tasa sobre los saldos en exceso será igual a la tasa más
202
baja de destino del FOMC en vigor durante el período de
mantenimiento de reservas.
Ocho instituciones financieras recibieron fondos el 28 de
octubre de 2008: Bank of America Corporation, Bank of New York,
Mellon Corporation, Citigroup Incorporated Goldman Sachs Group
Incorporated JPMorgan Chase & Company Morgan Stanley State
Street Corporation Wells Fargo y Compañía. Otros 44 también
recibieron fondos a través de las compras realizadas entre el 14 de
noviembre de 2008 y el 21 de noviembre de 2008.67
A estas alturas, la confianza del consumidor había caído a su
mínimo histórico desde que el Conference Board comenzó a registrar
la confianza del consumidor en 1967. La Reserva Federal recortaría el
29 de octubre las tasas de interés en medio punto tratando de evitar
una recesión económica. Como ya veremos posteriormente, la crisis se
había generalizado en las instituciones financieras europeas. A
primeros de octubre el Presidente francés estimaba que un plan de
67 Bank of Commerce Holdings; 1st FS Corporation; UCBH Holdings, Incorporated; Northern Trust Corporation; SunTrust Banks, Incorporated; Broadway Financial Corporation; Washington Federal, Incorporated; BB&T Corporation; Provident Bancshares Corporation; Umpqua Holdings Corporation; Comerica Incorporated; Regions Financial Corporation; Capital One Financial Corporation; First Horizon National Corporation; Huntington Bancshares; KeyCorp; Valley National Bancorp; Zions Bancorporation; Marshall & Ilsley Corporation; US Bancorp; TCF Financial Corporation; Ameris Bancorp; Associated Banc-Corp; Banner Corporation / Banner Bank; Boston Private Financial; Cascade Financial Corporation; Centerstate Banks of Florida Incorporated; City National Corporation; Columbia Banking System Incorporated; First Community Bancshares Incorporated; First Community Corporation; First Niagara Financial Group; First Pactrust Bancorp Incorporated; Heritage Commerce CorporationHeritage Financial Corporation; Hf Financial Corporation; Nara Bancorp Incorporated; Pacific Capital Bancorp; Porter Bancorp Incorporated; Severn Bancorp Incorporated; Taylor Capital Group; Trustmark Corporation; Webster Financial Corporation; Western Alliance Bancorporation;
203
rescate de las instituciones financieras europeas costaría 300.000
millones de euros y el Tesoro británico anunciaría un paquete de
500.000 millones de libras de rescate, realizando días después una
recapitalización de emergencia de 37.000 millones.
El ex Presidente de la FED, Alan Greeenspan, admitiría que se
había equivocado parcialmente en su enfoque de la intervención del
sector bancario.68
68 En un ejercicio de cinismo o de falta de responsabilida, Alan Greenspan testimoniaría ante el Committee of Government Oversight and Reform (October 23, 2008) lo siguiente (extractos): […] “Given the financial damage to date, I cannot see how we can avoid a significant rise in layoffs and unemployment. Fearful American households are attempting to adjust, as best they can, to a rapid contraction in credit availability, threats to retirement funds, and increased job insecurity. […] The $700 billion Troubled Assets Relief Program is adequate to serve that need. Indeed the impact is already being felt. Yield spreads are narrowing. As I wrote last March: those of us who have looked to the self-interest of lending institutions to protect shareholder’s equity (myself especially) are in a state of shocked disbelief. Such counterparty surveillance is a central pillar of our financial markets’ state of balance. If it fails, as occurred this year, market stability is undermined. What went wrong with global economic policies that had worked so effectively for nearly four decades? The breakdown has been most apparent in the securitization of home mortgages. The evidence strongly suggests that without the excess demand from securitizers, subprime mortgage originations (undeniably the original source of crisis) would have been far smaller and defaults accordingly far fewer. But subprime mortgages pooled and sold as securities became subject to explosive demand from investors around the world. These mortgage backed securities being “subprime” were originally offered at what appeared to be exceptionally high risk-adjusted market interest rates. But with U.S. home prices still rising, delinquency and foreclosure rates were deceptively modest. Losses were minimal. [...] Uncritical acceptance of credit ratings by purchasers of these toxic assets has led to huge losses. It was the failure to properly price such risky assets that precipitated the crisis. In recent decades, a vast risk management and pricing system has evolved, combining the best insights of mathematicians and finance experts supported by major advances in computer and communications technology. A Nobel Prize was awarded for the discovery of the pricing model that underpins much of the advance in derivates markets. This modern risk management paradigm held sway for decades. The whole intellectual edifice, however, collapsed in the summer of last year because the data inputted into the risk management models generally covered only the past two decades, a period of euphoria. Had instead the models been fitted more appropriately to historic periods of stress, capital requirements would have been much higher and the financial world would be in far better shape today, in my judgment. When in August 2007
204
Greenspan declararía estar en shock y no poder creer cómo los
bancos y las empresas financieras no se vigilaron y controlaron a sí
mismas, que es con lo que él y otros encargados de supervisión en el
Gobierno habían contado. También piensa que se trató de un error de
previsión “un 60% del tiempo estuvimos acertados y lo hicimos
realmente bien, fallamos en el otro 40%”.
Aunque ha asimilado parte de su culpa, Greenspan no se
arrepiente de ninguna de las decisiones tomadas durante su mandato,
“estoy sorprendido porque estas ideas económicas han funcionado
excepcionalmente durante más de 40 años” añadió Greenspan.
Durante el período en el que Greenspan encabezó la Reserva
Federal se aceleró en Estados Unidos la eliminación de regulaciones,
y disminuyó la aplicación de las que quedaron en pie, mientras en los
mercados financieros se multiplicaron novedosos “instrumentos” de
especulación.
markets eventually trashed the credit agencies’ rosy ratings, a blanket of uncertainty descended on the investment community. Doubt was indiscriminately cast on the pricing of securities that hadany taint of subprime backing. As much as I would prefer it otherwise, in this financial environment I see no choice but to require that all securitizers retain a meaningful part of the securities they issue. This will offset in part market deficiencies stemming from the failures of counterparty surveillance. There are additional regulatory changes that this breakdown of the central pillar of competitive markets requires in order to return to stability, particularly in the areas of fraud, settlement, and securitization. It is important to remember, however, that whatever regulatory changes are made, they will pale in comparison to the change already evident in today’s markets. Those markets for an indefinite future will be farmore restrained than would any currently contemplated new regulatory regime. The financial landscape that will greet the end of the crisis will be far different from the one that entered it little more than a year ago. Investors, chastened, will be exceptionally cautious. Structured investment vehicles, Alt-A mortgages, and a myriad of other exotic financial instruments are not now, and are unlikely to ever find willing investors. Regrettably, also on that list are subprime mortgages, the market for which has virtually disappeared. Home and small business ownership are vital commitments to a community. We should seek ways to reestablish a more sustainable subprime mortgage market. “
205
En palabras de Greenspan, “Si no hubiera habido una demanda
excesiva de los titulizadores, los inicios de hipotecas subprime,
innegablemente la fuente original de la crisis, habrían sido mucho
menores y, consecuentemente, los incumplimientos de pagos mucho
menores” añadiendo que “El consecuente aumento de la demanda
global de valores estadounidenses subprime de parte de los bancos, los
fondos de cobertura y de pensiones, respaldado por calificaciones
positivas poco realistas de parte de las agencias de crédito fue, en mi
opinión, el centro del problema”.
Por su parte el ex secretario del Tesoro John Snow coincidió
con que el riesgo había estado infravalorado, en todo el mundo.
Agregó que los riesgos de los mercados hipotecarios fueron ocultados
en parte por irregularidades contables de Fannie Mae y Freddie Mac.
Greenspan instó a que se exija que los titulizadores retengan
“una parte significativa” de los valores que emiten. Sostuvo que sería
necesaria una reforma regulatoria en las áreas de fraude,
compensación y titulización para restablecer la estabilidad financiera.
Estas manifestaciones son absolutamente diferentes de las
realizadas por el presidente del banco de la Reserva Federal de Nueva
York, Timothy Geitner quien predijo que las consecuencias del caso
serian nefastas. Y, precisamente, fue esa eventualidad la causa de que
entidades bancarias muy serias como el Deutshe Bank y el JP Morgan
Chase, ya en 2006 empezaran a frenar la aceptación de CDO.69
El 10 de noviembre de 2008 La Reserva Federal y el
Departamento del Tesoro de EE.UU. anunciarían una reestructuración
de la ayuda financiera del gobierno a AIG. El Tesoro compra de $ 40
millones de dólares de acciones preferentes de AIG en el marco del
69 Ramón Tamames, “Para salir de la crisis global. Análisis y Soluciones” (2009), Editorial EDAD, Madrid.
206
programa TARP, una parte de los cuales se utilizarán para reducir
préstamo de la Reserva Federal a AIG de $ 85 millones a US $ 60 mil
millones.
Los términos del préstamo serían modificados para reducir la
tasa de interés a la LIBOR a tres meses más 300 puntos básicos y
alargar el plazo del préstamo de dos a cinco años. La Reserva Federal
también se autoriza al Banco de Reserva Federal de Nueva York para
establecer dos centros de los nuevos préstamos para AIG: La
Residential Mortgage-Backed Securities Fondo prestará hasta 22,5 mil
millones dólares a una compañía de responsabilidad recién formado
limitada (LLC) para comprar MBS residenciales AIG, la
Collateralized Debt Obligations Fondo prestará hasta $ 30 mil
millones a una recién formada LLC para comprar CDO de AIG.
El Departamento del Tesoro de los Estados Unidos anunciaría
un nuevo programa simplificado de modificación de préstamo con la
cooperación de la Agencia Federal de Financiamiento de la Vivienda
(FHFA), el Departamento de Vivienda y Desarrollo Urbano, y la
alianza HOPE NOW y el propio Secretario del Tesoro Paulson
manifestaría formalmente que el Tesoro había decidido no usar fondos
TARP70 para comprar activos ilíquidos relacionados con hipotecas de
instituciones financieras.
70 l Troubled Asset Relief Program comúnmente conocido como TARP, o PCR, es un programa del gobierno de Estados Unidos para comprar activos y acciones de instituciones financieras para fortalecer su sector financiero, y que fue firmado como ley por el presidente George W. Bush el 3 de octubre de 2008. Es el componente más importante de las medidas del gobierno en 2008 para hacer frente a la Crisis de las hipotecas subprime. Originalmente se esperaba que costara al gobierno de EE.UU. unos 356.000 millones, pero según las estimaciones más recientes del costo, al 30 de septiembre de 2010, se ha reducido el monto alrededor de $ 50 mil millones. Esta cifra es significativamente menor que el costo a los contribuyentes de la crisis de Ahorros y préstamos a finales de 1980. El costo de esa crisis ascendió hasta el 3,2% del PIB durante la era Reagan/Bush, mientras que el porcentaje del PIB del costo de la crisis actual se estima en menos del 1%
207
Tres grandes compañías de seguros de vida de EE.UU se
proponen utilizar fondos TARP: Lincoln National, Hartford Financial
Services Group y Genworth Financial anunciaron sus intenciones de
compra de los prestamistas / depósitos y por lo tanto califica como
sociedades de ahorro y préstamo para acceder a los fondos TARP.
En estas circunstancias, el 12 de noviembre de 2008, el
Secretario del Tesoro, Henry Paulson, abandonaría el plan establecido
para comprar activos tóxicos, decidiendo que la restante cantidad del
fondo sería mejor utilizarla en la recapitalización de las instituciones
financieras.
El 15 de noviembre de 2008 se celebraría una Cumbre
Internacional en Washington, para reinventar el sistema financiero
internacional. Los líderes acordaron cooperar en lo que respecta a la
crisis financiera global y se emitió una declaración en relación con los
objetivos de corto y medio plazo y acciones consideradas necesarias
para el apoyo y la reforma de la economía internacional.
La sesión inicial, a la que asistieron los líderes del G-20
estableció una hoja de ruta de las reformas propuestas, que sería
objeto de seguimiento en los próximos meses por el desarrollo de
propuestas concretas, incluida una completa reforma de las
Instituciones de Bretton Woods.
Citigroup Inc., multinacional estadounidense de servicios
financieros con sede en Nueva York, se había formado en 1998 a
partir de uno de las mayores fusiones del mundo en la historia
mediante la combinación del gigante bancario Citigroup y el
conglomerado financiero Travelers Group. La entidad había
establecido la mayor red mundial de servicios financieros, abarcando
140 países con cerca de 16.000 oficinas en todo el mundo y
empleando aproximadamente 260.000 personas en todo el mundo.
208
Constituida como uno de los cuatro grandes bancos en los
Estados Unidos, junto con Bank of America, JP Morgan Chase y
Wells Fargo, cuenta con más de 200 millones de cuentas de clientes
en más de 140 países y se había convertido en un distribuidor
principal de los valores del Tesoro de Estados Unidos. Sus principales
accionistas son los fondos de Oriente Medio y Singapur.
La fuerte exposición a las hipotecas con problemas en forma de
obligación de deuda colateralizada (CDO), agravada por mala gestión
del riesgo llevó a Citigroup a tener graves problemas como
consecuencia de la crisis de las hipotecas subprime, situación que se
agravó en 2008. La compañía había utilizado modelos matemáticos
del riesgo para analizar las hipotecas en zonas geográficas concretas,
pero no incluía la posibilidad de una crisis nacional de vivienda, o la
perspectiva de que millones de titulares de hipotecas tuvieran
dificultades para pagarlas.
A medida que la crisis hipotecaria comenzaba a desplegarse,
Citigroup anunció el 11 de abril de 2007, que eliminaría 17.000
puestos de trabajo, o cerca del 5 por ciento de su fuerza de trabajo, en
una amplia reestructuración diseñado para reducir costos y reforzar su
bajo rendimiento de acciones de largo. Por entonces, Citigroup
entendía que sus problemas con sus CDO eran pequeños (menos de 1 /
100 del 1%) excluyéndolos de su análisis de riesgos. Con el
empeoramiento de la crisis, Citigroup anunciaría el 7 de enero de 2008
que estaba considerando la posibilidad de corte a 10 por ciento de otro
5 por ciento de su fuerza de trabajo, que ascendieron a 327.000
personas.
Citigroup sufrió enormes pérdidas durante la crisis financiera
mundial de 2008 y habría de ser rescatada por el gobierno de los
EE.UU en noviembre de 2008 con un paquete de estímulo masivo.
209
El 27 de febrero 2009, Citigroup anunció que los Estados
Unidos el gobierno tendría un 36% la equidad participación en la
empresa mediante la conversión de $ 25 billones en ayuda de
emergencia en acciones comunes, la participación se redujo al 27%
después de que Citigroup vendió $ 21 mil millones de acciones
ordinarias y la equidad en la más grande de la única venta de acciones
en la historia de EE.UU., superando a Banco de los $ 19 mil millones
de venta de acciones de América un mes antes.
Citigroup tenía a finales de 2008, 20.000 millones de valores
vinculados con hipotecas, la mayoría de los cuales han sido rebajados
a entre 21 centavos y 41 centavos de dólar, y así mismo tenía miles de
millones de dólares de compra y préstamos corporativos,
enfrentándose a posibles pérdidas masivas de automóviles, hipotecas y
préstamos de tarjetas de crédito si la economía empeoraba.
En noviembre de 2008, Citigroup se declaraba insolvente, a
pesar de haber recibido 25.000 millones dólares en fondos federales
TARP como dinero de rescate. El 17 de noviembre de 2008, Citigroup
anunciaría planes de recorte de cerca de 52.000 empleos y muchos
altos ejecutivos serían despedidos.
El rescate sería de 306.000 millones de dólares, seguido de
20.000 millones de dólares en recapitalización tras haber recibido
anteriormente una suma de 25.000 millones. El acuerdo con el
Gobierno se lograría en la tarde del 23 de noviembre de 2008. En una
declaración conjunta por el Departamento del Tesoro, la Reserva
Federal y la Federal Deposit Insurance Corp se anunció que con estas
transacciones, el gobierno de EE.UU. estaba tomando las medidas
necesarias para fortalecer el sistema financiero y proteger a los
contribuyentes de EE.UU. y la economía de Estados Unidos.
210
Más adelante, el 16 de enero de 2009, Citigroup anunciaría su
intención de reorganizarse en dos unidades operativas: por su negocio
de banca minorista, la inversión y el y Citi Holdings, para su bolsa y
de activos. Citicorp gestión y Citigroup continuarían operando como
una sola empresa. El 27 de febrero de Citigroup anunciaría que el
gobierno de los Estados Unidos estaría tomando un participación del
36% en la empresa mediante la conversión de 25.000 millones de
ayuda de emergencia en acciones ordinarias, lo que supuso que las
acciones de Citigroup cayeran un 40%.
La Reserva Federal anunciaría el 25 de noviembre de 2008 un
nuevo programa para comprar obligaciones directas de las viviendas
relacionadas con las empresas patrocinadas por el gobierno (GSE),
Fannie Mae, Freddie Mac y de Bancos Federales de Préstamos para
Viviendas y MBS respaldados por las GSE. Las compras de hasta 100
millones de dólares en obligaciones directas GSE se llevarían a cabo
las subastas entre los concesionarios de la Reserva Federal de
primaria. Las compras de hasta 500 millones de dólares en MBS se
llevarán a cabo por los gestores de activos.
Por su parte, el Departamento del Tesoro anunciaría el 5 de
diciembre de 2008 compras por con un total de 4.000 millones en
acciones preferentes de 35 bancos de EE.UU. en el marco del
Programa de Compra de Capital y más tarde, el 12 diciembre volvería
a repetir la compa por valor de 6.25 mil millones en acciones
preferentes en 28 bancos de EE.UU. en el marco del Programa de
Compra de Capital.
Hemos de recordar que el 4 de noviembre de 2008, Barack
Obama, ganó las elecciones presidenciales de los Estados Unidos,
obteniendo el 64.9% de los votos electorales y convirtiéndose en el
211
presidente número 44 de los Estados Unidos de América. Tomaría
posesión de sus funciones como el 20 de enero de 2009.
El equipo de transición del presidente electo Barack Obama se
comprometería, acompañado de los funcionarios del Departamento del
Tesoro, a reunirse con los líderes del Capitolio para ayudar a la
administración Bush a acceder a la segunda mitad del paquete de
rescate financiero de 700.000 millones dólares. Paralelamente el
Congreso estaba debatiendo un plan de rescate para los grandes
fabricantes de automóviles –Chrysler, Ford y General Motors-, que
solicitaban 34.000 millones de dólares
La Reserva Federal aprobaría el 24 de diciembre de 2008 las
solicitudes de GMAC LLC y IB Finance Holding Company, LLC
(IBFHC) para convertirse en holdings bancarios y la conversión de
GMAC Bank, una compañía de préstamos industriales de 33 mil
millones dólares a un banco comercial. GMAC Bank era una
subsidiaria directa de IBFHC y una subsidiaria indirecta de GMAC
LLC.
El Departamento del Tesoro de Estados Unidos anunciaría la
compra de 5.000 millones en acciones de GMAC como parte de su
programa para ayudar a la industria nacional del automóvil,
comprometiéndose a prestar hasta 1.000 millones a General Motors
para que pudiera participar en una oferta de derechos de GMAC en
apoyo de la reorganización de GMAC como un holding bancario.”
En los últimos días del año la Reserva Federal anunciaría que a
principios de enero de 2009 comenzaría a comprar valores
respaldados por hipotecas respaldadas por Fannie Mae, Freddie Mac y
Ginnie Mae en el marco de un programa previamente anunciado, en
efecto, el 5 de enero de 2009 comenzaría la referida compra de valores
212
de renta fija respaldados por hipotecas garantizadas por Fannie Mae,
Freddie Mac y Ginnie Mae.
La Reserva Federal anunciaría el 7 de enero dos cambios en el
mercado de dinero Funding Facility (MMIFF) que: 1) ampliar el
conjunto de instituciones elegibles para participar en el MMIFF y 2)
reducir el rendimiento mínimo de los activos elegibles para ser
vendidos a la MMIFF.71
El Presidente Bush solicitaría al Congreso una financiación del
TARP por un importe de 350.000 millones de dólares. El Troubled
Asset Relief Program comúnmente conocido como TARP, o PCR, es
un programa del gobierno de Estados Unidos para comprar activos y
acciones de instituciones financieras para fortalecer su sector
financiero, y que fue firmado como ley por el presidente George W.
Bush el 3 de octubre de 2008. Es el componente más importante de las
medidas del gobierno en 2008 para hacer frente a la Crisis de las
hipotecas subprime.72
71 El mecanismo de financiación (MMIFF) fue diseñado para proporcionar liquidez a los inversores de EEUU del mercado de dinero. Bajo el MMIFF, el Federal Reserve Bank de Nueva York podría proporcionar los fondos asegurados de alto nivel para una serie de vehículos especiales para facilitar un apoyo a la industria por iniciativa del sector privado y para financiar la compra de activos de los inversores. 72 TARP permite al Departamento del Tesoro de Estados Unidos comprar o garantizar hasta 700 mil millones de dólares de “activos problemáticos”, definidos como “(A) hipotecas residenciales o comerciales y cualquier valor, obligaciones u otros instrumentos que se basan en o se relacionan con tales hipotecas, que en cada caso se originó o se emitio en o antes del 14 de marzo 2008, la compra de los cuales el Secretario determine promueva la estabilidad del mercado financiero, y (B) cualquier otro instrumento financiero que el Secretario, con previa consulta con el Presidente de la Junta de Gobernadores del Sistema de la Reserva Federal, determine la compra del cual sea necesaria para promover la estabilidad del mercado financiero, pero sólo en transmisión de dicha determinación, por escrito, a los comités apropiados del Congreso. “ A partir del 09 de febrero 2009, $
213
El 9 de enero 2009 el Departamento del Tesoro de los Estados
Unidos anunciaría compras por un total de 4.800 millones en acciones
preferentes de 43 bancos de EEUU. en el marco del Programa de
Compra de Capital.
La Junta de Gobierno de la Reserva Federal anunciaría el 30 de
enero de 2009 una política para evitar las ejecuciones hipotecarias,
relativas a determinados activos hipotecarios residenciales controladas
o propiedad del Banco de la Reserva Federal. La política se
desarrollaría de conformidad con el artículo 110 de la Ley de
Estabilización Económica de Emergencia.
Aquel mismo día, el Departamento del Tesoro anunciaría
compras por un total de 1.150.000 millones en acciones preferentes de
42 bancos de EEUU. en el marco del Programa de Compra de Capital.
388 mil millones habían sido asignados, y 296 mil millones gastados, según el Committee for a Responsible Federal Budget. Entre el dinero comprometido, incluye:8 $ 250 mil millones para comprar acciones de los bancos de capital a través del programa Capital Purchase ($ 195 mil millones gastados); $ 40 mil millones para comprar acciones preferentes de American International Group (AIG), entonces, entre las 10 mejores empresas de EE.UU., a través del programa Systemically Significant Failing Institutions ($ 40 mil millones gastados); $ 20 mil millones para respaldar las pérdidas en las que el Banco de la Reserva Federal de Nueva York podría incurrir dentro de el Term Asset-Backed Securities Loan Facility (no utilizado); $ 40 mil millones en compras de acciones de Citigroup y Bank of America ($ 20 mil millones cada uno) a través del programa Targeted Investment ($ 40 mil millones gastados) $ 12.5 mil millones en garantías de préstamos para Citigroup ($ 5 mil millones de dólares) y Bank of America (7,5 mil millones) a través del programa Asset Guarantee (no utilizado); $ 25 mil millones en préstamos a los fabricantes de automóviles y sus brazos financieros a través del programa Automotive Industry Financing ($ 21 mil millones gastados)
214
El program TALF, Term Asset-Backed Securities Loan
Facility, había sido creado por la Reserva Federal de EEUU para
estimular los préstamos de crédito al consumo. El programa fue
anunciado el 25 de noviembre de 2008 para apoyar la emisión de
valores respaldados por activos (ABS) colateralizados por préstamos
estudiantiles, préstamos para automóviles, tarjetas de crédito y
préstamos garantizados por la Administración de Pequeños Negocios
(SBA).
A través de dicho programa el Federal Reserve Bank de Nueva
York prestaría hasta 1 billón de dólares (aunque la previsión original
era de 200.000 millones) a los titulares de ciertos AAA ABS
respaldados por nuevos préstamos. Como los fondos del programa
TALF no se originan en el Tesoro de los EEUU el programa no
requirió de la aprobación del Congreso estadounidense para
desembolsar los fondos, pero una ley del Congreso obligaría a la Fed a
revelar cómo se empleó el dinero.
El 10 de febrero de 2009 el nuevo secretario del Tesoro
estadounidense, Timothy Geithner, anunciaría los detalles del Plan de
Estabilidad Financiera, que en realidad es una modificación del TARP
de Paulson. Por este Plan se creará un fondo público, que tendrá
gestión compartida con el sector privado, y al que se destinarán
500.000 millones de dólares iniciales, presupuesto que podría
ampliarse a un billón de dólares.
Esta iniciativa unida al programa TALF, según explicaría el
secretario del Tesoro, restablecería el mercado de crédito secundario,
reduciría los costes de los préstamos y contribuiría a que el crédito
fluyese de nuevo.
El presidente del Consejo Económico Nacional, Lawrence
Summers, había adelantó la medida que se estaba planteando el
215
Gobierno estadounidense de crear un fondo de ayuda a los bancos, que
sería financiado en parte con capital privado, a través del que absorber
los activos tóxicos de las entidades. Geithner confirmaría ambos
aspectos, teniendo por tanto el sector privado una participación
importante en dicho plan.
Por otra parte, el Tesoro estadounidense anunciaría que
destinará 50.000 millones de dólares del TARP para frenar los
procesos de ejecución de hipotecas. El Gobierno de Barack Obama
manifiesta que hará todo lo que esté a su alcance para suavizar y
suavizar el fuerte impacto de la severa crisis inmobiliaria que estaba
afectando al conjunto de la economía.
En cuanto a los bancos, los beneficiados de la cuantiosa ayuda,
tendrían según Geithner mayores restricciones, así se anunciaría la
intención de limitar el pago de dividendos, restringir las operaciones
corporativas y poner tope a las retribuciones de los directivos.
Resumamos de nuevo esta importante acción por la que
Reserva Federal anunciaba que estaba dispuesta a ampliar el TALF de
hasta 1 billón de dólares y ampliar los activos admitidos como
garantía para incluir valores respaldados por hipotecas comerciales
AAA, marcas privadas residenciales respaldados por valores de
hipotecas y otros títulos respaldados por activos. La expansión del
TALF contaría con 100 millones de dólares del Programa TARP. La
Reserva Federal anunciará que el TALF comenzaría sus operaciones a
finales del mes de febrero.
Continuando con la ayuda a las instituciones financieras, el 13
de febrero 2009 el Departamento del Tesoro anunció compras de
acciones preferentes de 29 bancos de EEUU por un total de 429
millones de dólares en el marco del Programa de Compra de Capital.
216
En una versión final resultante de las negociaciones de la
Cámara de Representantes y el Senado y con la colaboración de las
dos cámaras del Congreso, el 13 de febrero de 2009 era votada y
aprobada en votación nominal la Ley de Reinversión y Recuperación
de Estados Unidos de 2009 -American Recovery and Reinvestment
Act of 2009 (ARRA)-, popularmente conocida como the Stimulus o
The Recovery Act constituída como una ley pública federal aprobada
por el 111.º Congreso de los Estados Unidos, que sería firmada por el
presidente Barack Obama el 17 de febrero.
La Ley de Recuperación de Estados Unidos y la Ley de
Reinversión tenían por objeto proporcionar un estímulo para la
economía de los EE. UU. a raíz de la recesión económica provocada
por la crisis de hipotecas subprime y la consiguiente carestía de
crédito.
El proyecto de ley incluye recortes de impuestos federales, la
ampliación de las prestaciones de desempleo y otras disposiciones de
bienestar social, y el gasto nacional en educación, salud, e
infraestructura, incluyendo el sector de la energía. La nueva ley 1071
también incluye numerosos artículos no-económicos relacionados con
la recuperación de elementos que fueron parte de planes a más largo
plazo, por ejemplo, una limitación de las compensaciones a los
ejecutivos en el gobierno federal con ayuda de los bancos añadido el
senadores republicano Barney Frank y el demócrata Chris Dodd.
La propuesta de acción del Gobierno es mucho mayor que la
Ley de Estímulo Económico de 2008, que principalmente iba referida
a controlar la reducción de impuestos. Esta ley incluye una variedad
de medidas de gasto y recortes de impuestos destinados a promover la
recuperación económica.
217
El Departamento del Tesoro de EEUU publicaría el 17 de
febrero de 2009 su primera encuesta mensual de los préstamos
bancarios por los 20 principales receptores de inversión pública a
través del Programa de Compra de Capital. La encuesta ponía de
manifiesto que los bancos seguían refinanciándose y renovando los
préstamos desde el inicio del programa en octubre y diciembre de
2008.
El 18 de febrero de 2009, Barack Obama anunciaría un plan,
“Iniciativa de Estabilidad para los Propietarios” para ayudar a nueve
millones de hogares a pagar sus hipotecas. Esta iniciativa estará
dotada con 275.000 millones de dólares y las ayudas para el rescate de
Fannie Mae y Freddie Mac se elevarían a 400.000 millones de dólares
Esta iniciativa se encuadra en el objetivo de evitar que unos
nueve millones de hogares pudieran sufrir la ejecución hipotecaria de
sus hogares. De esta cantidad, 75.000 millones servirán para rebajar
sensiblemente los costes mensuales de las hipotecas de las familias
más asfixiadas por la falta de liquidez. Según el Presidente
norteamericano “El plan no sólo ayuda a los propietarios responsables
que están al borde del incumplimiento de sus hipotecas, también
evitará que vecindarios y comunidades sean arrastrados al límite”
El presidente de la Reserva Federal, Ben Bernanke, anunciaría
que las intervenciones para contrarrestar la disfunción de los mercados
de crédito habían sido llevadas a cabo “de forma responsable”, de
modo que “el riesgo de crédito asociado con nuestras medidas no
tradicionales es excepcionalmente bajo”.
A finales de 2008, más del 9% de los préstamos hipotecarios
habían registrado alguna demora en sus pagos o habían sido
ejecutados, según la Asociación de Banca Hipotecaria estadounidense.
No obstante, según Credit Suisse, ocho millones de hogares, el 16%
218
de todas las familias hipotecadas, podrían ver ejecutadas sus hipotecas
hasta 2012. Con el paquete de medidas anunciado por el Presidente se
podría ayudar a cuatro o cinco millones de “responsables propietarios”
a refinanciar sus hipotecas y rebajar el riesgo de impago de otros tres
o cuatro millones de ciudadanos.
Además, el Tesoro estadounidense doblará el importe de las
ayudas a las entidades hipotecarias Fannie Mae y Freddie Mac,
víctimas de la crisis de las hipotecas basura 'subprime'. Así, la
dotación del rescate de ambas entidades se multiplica de 100.000 a
200.000 millones de dólares para cada una a cambio de más acciones
preferentes para el Estado. El Departamento del Tesoro había puesto
bajo tutela estatal a ambas compañías en septiembre de 2008 para
evitar su bancarrota, lo que hubiera producido un terremoto mucho
mayor del sufrido hasta ahora por el sistema financiero porque ambas
sustentaban más del 40% de la deuda hipotecaria del país.
El entonces secretario del Tesoro, Henry Paulson había
argumentado que el que ambas entidades pasaran a ser controlada por
la Agencia Federal Financiera de Casas (FHFA), era, “la mejor
manera de proteger a nuestros mercados y a los contribuyentes del
riesgo provocado por la situación financiera actual”
El plan utiliza 50.000 millones del fondo de rescate financiero
de 700.000 millones de dólares, aprobado el año pasado, 200.000
millones de dólares autorizados por el proyecto de ayuda inmobiliaria
del año pasado y 25.000 millones de dólares de las empresas de
financiamiento inmobiliario Fannie Mae y Freddie Mac.
Los principales elementos de este plan eran los siguientes:
Refinanciación de hipotecas: Permitirá refinanciar a entre
cuatro y cinco millones de propietarios “responsables” que contrajeron
una hipoteca a 30 años a tasas fijas con una relación préstamo-valor
219
del 80% o inferior para que estén al día con sus pagos.; El programa
permitiría que hipotecas garantizadas o en poder de Fannie Mae y
Freddie Mac sean refinanciadas, reduciendo así los pagos mensuales.
Menos coste mensual de la hipoteca: La iniciativa pretende
ayudar a entre tres y cuatro millones de propietarios “en riesgo”, que
estén pasando dificultades para pagar sus hipotecas por causa de la
recesión; El programa va destinado a propietarios con una alta deuda
hipotecaria comparada con sus ingresos o a aquellos con hipotecas
cuyo valor sea mayor que el precio de mercado de la propiedad; La
moratoria no es una condición para optar al beneficio, y la ayuda está
destinada sólo a los propietarios-habitantes que se queden en sus
casas; Los deudores con obligaciones de deuda total altas, que
excedan el 55% de sus ingresos, deben entrar a programas de
asesoramiento de deuda de consumo para ayudar a reducir las deudas
de compras de autos, tarjetas de crédito y otras para que puedan
recibir modificaciones;
El Tesoro estadounidense compartirá el costo de reducir los
pagos hipotecarios con los prestamistas. Los acreedores deben acordar
reducir las tasas de interés para que los pagos mensuales no sean
mayores a un 38% del ingreso de los deudores. El Tesoro equilibrará
esas reducciones dólar-por-dólar para bajar los pagos a un 31 por
ciento de los ingresos.
Los prestamistas deben acordar mantener los pagos
modificados sin variación por cinco años; Las compañías de servicios
hipotecarios recibirán incentivos, incluyendo un honorario de 1.000
dólares por cada modificación exitosa bajo el programa, y hasta 3.000
dólares en tres años si el deudor se mantiene al día. Los propietarios
de las hipotecas recibirán también 1.500 dólares y los proveedores de
servicios hipotecarios recibirán 500 dólares si las modificaciones son
220
hechas antes de que un deudor caiga en mora. Los deudores recibirán
hasta 1.000 dólares en reducciones del capital cada año si se
mantienen al día con los pagos en el préstamo modificado.
El Tesoro y la Corporación Federal de Seguros de los
Depósitos Bancarios (FDIC, por sus siglas en inglés) crearán un fondo
de seguros de 10.000 millones de dólares para proteger a los deudores
contra las bajas en el precio de las casas como medios de evitar las
ejecuciones.
Finalmente, según hemos dicho, se apoya a Fannie Mae y
Freddie Mac duplicando el Tesoro sus compromisos de
financiamiento con Fannie Mae y Freddie Mac a 200.000 millones de
dólares cada uno bajo un mecanismo de compra de acciones
preferentes lanzado el año pasado y permitiendo que los portafolios de
hipotecas retenidas de Fannie y Freddie se incrementen bajo los
acuerdos de entre 50.000 y 90.000 millones cada una. Además el
Gobierno trabajará con Fannie y Freddie, para apoyar a las agencias
de financiamiento hipotecario estatales a ayudar a los compradores de
propiedades.
Un plan presentado por el gobierno de Obama en abril de 2009,
que fue diseñado para estabilizar la economía de EE.UU. durante la
crisis financiera de 2008-2009. El Plan de Estabilidad Financiera
(FSP) se comprometió a tomar medidas para consolidar el sistema
bancario estadounidense, los mercados de valores, hipotecas y los
mercados de crédito al consumo. Este plan de algo controvertido fue
una respuesta a las consecuencias de 2008 en la hipoteca y los
mercados financieros.
El Plan de Estabilidad Financiera (FSP) se estima que costará al
contribuyente estadounidense cerca de $ 1 billón. El FSP se
comprometió a crear un nuevo “público-privado” de fondos
221
gubernamentales para absorber los activos tóxicos y apalancar el
capital privado para estimular los mercados financieros. Asimismo, el
objetivo de normalizar aún más el sistema bancario y proporcionar
capital a las instituciones de crédito inestable. Una iniciativa de los
créditos de consumo-negocio se incluyó también a restaurar el crédito
de consumo para los prestatarios estable.
El 2 de marzo de 2009 |el Departamento del Tesoro y la
Reserva Federal anunciaron una reestructuración de la asistencia del
gobierno de American International Group (AIG) que arrastraría un
déficit 61.700 millones, la mayor pérdida corporativa en la historia de
Estados Unidos, después de sufrir los efectos de los préstamos
incobrables. Bajo la reestructuración, AIG recibiría hasta 30.000
millones de capital adicional de la Troubled Asset Relief Program
(TARP). Intercambiando el Departamento del Tesoro sus 40.000
millones dólares de acciones preferentes acumulativas de AIG por
nuevas acciones preferidas con nuevos términos que se asemejan más
a acciones comunes.
Para entonces la crisis económica es ya un hecho constatado
por el hundimiento de las ventas globales de la industria del automóvil
y el aumento de la tasa de desempleo que para Estados Unidos en el
mes de febrero estaba ya en el 8,1%. Ben Bernanke, Presidente de la
Reserva Federal desde el 1 de febrero de 2006, manifestaría el 10 de
marzo que “el mundo está sufriendo la peor crisis financiera desde la
década de 1930” y que “es probable que la economía mundial se
contraiga por vez primera en las últimas décadas”.
La Reserva Federal de Estados Unidos manifestaría el 18 de
marzo que compraría cerca de 1,2 billones de dólares de deudas de
préstamos para impulsar y promover la recuperación económica a
través de una serie de subastas competitivas, comprando, por vez
222
primera, bonos del Tesoro de EEUU de largo plazo, así como más
títulos hipotecarios y de deuda.
Con ello pretendía reducir los tipos de interés a largo plazo, que
determinan el costo de los préstamos hipotecarios, de consumo y de
las empresas. Con el anuncio, el dólar caería un 2% frente al euro si
bien la bolsa de Wall Street se disparó al alza y su índice ganó más de
un 2% de forma inmediata.
La Reserva Federal y el Departamento del Tesoro realizarían el
23 de marzo una declaración conjunta sobre los roles apropiados de
cada uno durante la actual crisis financiera y en el futuro, y sobre las
medidas necesarias para garantizar la estabilidad financiera y
monetaria. Los cuatro puntos de acuerdo son: 1) El Tesoro y la
Reserva Federal continuará cooperando en la mejora del
funcionamiento de los mercados de crédito y fomentar la estabilidad
financiera, 2) La Reserva Federal debe evitar el riesgo de crédito y la
asignación de crédito, que están en la provincia de las autoridades
fiscales 3) La necesidad de preservar la estabilidad monetaria, y que
las acciones de la Reserva Federal en la búsqueda de la estabilidad
financiera no debe limitar el ejercicio de la política monetaria según
sea necesario para fomentar el máximo empleo sostenible y la
estabilidad de precios, y 4) La necesidad de un amplio Resolución del
régimen para las instituciones financieras sistémicamente crítica.
Además, el Tesoro va a tratar de eliminar las instalaciones de Maiden
Lane de la hoja de balance de la Reserva Federal.
Este mismo día, los Estados Unidos anunciarían los detalles de
un plan para comprar hasta 1 billón de dólares de activos tóxicos para
ayudar a reparar el equilibrio de los bancos.
El 26 de marzo el Departamento del Tesoro presentaría un
marco para la reforma integral de reglamentación que se centra en la
223
contención de riesgos sistémicos en el sistema financiero. El marco de
las llamadas para la asignación de responsabilidad sobre todas las
empresas importantes del sistema y el pago crítica y los sistemas de
liquidación de un regulador independiente sola. Además, pide normas
más estrictas sobre el capital y la gestión de riesgos para las empresas
importantes del sistema, porque requiere que todos los fondos de
cobertura por encima de un cierto tamaño para registrar con un
regulador financiero; de un marco general de supervisión, protección y
divulgación de la sobre-la- mercado de derivados en mercados, por
nuevos requisitos para los fondos del mercado monetario, y la
resolución de la autoridad más fuerte que cubre todas las instituciones
financieras que plantean riesgos sistémicos para la economía.
El Grupo de Supervisión del Congreso publicó el 7 de abril de
2009 su informe mensual sobre el Troubled Asset Relief Program
(TARP). Este informe, titulado “Evaluación del Tesoro de la
Estrategia: Seis Meses del TARP”, proporciona información sobre los
gastos y compromisos hasta la fecha de los fondos TARP, evalúa la
estrategia del Departamento del Tesoro para mejorar la condición y el
funcionamiento de las instituciones financieras y mercados, y analiza
las posibles alternativas de política.
El Tesoro continuaría realizando compras en acciones
preferentes de bancos. El 10 de abril se da cuenta de la compra de un
total de $ 22,8 millones en acciones preferentes en 5 bancos de
EE.UU. en el marco del Programa de Compra de Capital y el 17 de
abril de la compra un total de 40,9 millones en acciones preferentes de
6 bancos de EEUU. en el marco del Programa de Compra de Capital.
El 7 de mayo 2009 la Reserva Federal comunicaría los
resultados de la supervisión del Programa de Evaluación de Capital
“prueba de estrés” de las 19 mayores entidades bancarias de EE.UU.
224
La evaluación concluye que las 19 empresas podrían perder 600 mil
millones dólares durante el año 2009 y 2010 si la economía para
seguir el escenario más adversas que se consideraron en el programa.
La evaluación también considera que nueve de las 19 empresas
que ya tienen capital suficiente para mantener un nivel de capital
superior a 6 por ciento del total de activos y capital social común por
encima del 4 por ciento bajo el escenario más adverso. Diez empresas
tendrían que agregar 185 mil millones dólares a su capital para
mantener amortiguadores adecuados en el escenario más adverso. Sin
embargo, las transacciones y los ingresos desde finales de 2008 han
reducido a 75 millones el capital adicional que estas empresas deben
aumentar con el fin de establecer el margen de capital previstas en el
Programa.
Un holding bancario que necesitan para aumentar sus reservas
de capital se requiere para desarrollar un plan detallado para ser
aprobado por su supervisor primario en 30 días y para poner en
práctica su plan para obtener capital adicional a principios de
noviembre de 2009.
Freddie Mac y Fannie Mae seguían presentando graves
pérdidas y déficits patrimoniales que serían cubiertas por el Tesoro.
Freddie Mac reportó un primer trimestre de 2009 la pérdida de 9.9
millones y un déficit patrimonial de 6.000 millones al 31 de marzo de
2009. El Director de la Agencia Federal de Financiamiento de la
Vivienda (FHFA) presenta una solicitud al Tesoro de los EE.UU..
Departamento de financiamiento por un monto de 6.100 millones en
su calidad de curador de Freddie Mac.
El 20 de mayo Gobierno ampliaría el programa de asistencia
hipotecaria de 50 mil millones de dólares, con nuevas medidas con el
objetivo de que algunos propietarios, que no cumplen con los
225
requisitos para recibir otro tipo de ayuda, pierdan sus viviendas. De
esta forma se aumentaba temporalmente la cobertura de seguro de
depósitos de la FDIC de $ 100,000 por depositante hasta $ 250,000
por depositante. La nueva cobertura de las instituciones aseguradas
por la FDIC expirará el 1 de enero de 2014, cuando el importe volverá
a su nivel de estándar de $ 100,000 por depositante para todas las
categorías, excepto en cuenta IRA y otras cuentas de jubilación.
El 5 de junio de 2009, el Presidente de Obama presentaría una
propuesta para una reforma radical del sistema de regulación
financiera de los Estados Unidos. Los principales componentes de la
propuesta general incluían los siguientes aspectos:
‐ La consolidación de las agencias reguladoras, la eliminación de
la Carta de ahorro nacional, y el nuevo Consejo de Supervisión
para evaluar el riesgo sistémico;
‐ Regulación integral de los mercados financieros, incluida una
mayor transparencia de los derivados;
‐ Reformas de protección del consumidor como una agencia de
protección al consumidor y estándares uniformes para “plain
vanilla” los productos, así como fortalecer la protección del
inversor;
‐ Herramientas para la crisis financiera, incluyendo un “régimen
de resolución” que complementa el existente Federal Deposit
Insurance Corporation (FDIC) la autoridad para permitir el
desmantelamiento ordenado de empresas en quiebra, y que
incluye una propuesta de que la Reserva Federal (la “Fed”)
reciben la autorización de la Tesoro de otorgamiento de
créditos en “circunstancias inusuales o extremas”;
226
‐ Diversas medidas encaminadas a aumentar los estándares
internacionales y la cooperación, incluyendo en este apartado
fueron las propuestas relacionadas con la contabilidad
mejorado y reforzado la regulación de las agencias de
calificación crediticia .
La Reserva Federal emite el 10 de junio la primera de una serie
continua de informes mensuales sobre su crédito y líneas de crédito.
El informe proporciona información sobre los patrones de préstamos y
garantías para muchas de crédito de la Reserva Federal y los
programas de liquidez, incluyendo el número de prestatarios de los
préstamos y las cantidades por tipo de institución, las garantías por
tipo y calificación crediticia, y los datos sobre la concentración de los
préstamos. El informe también incluye información sobre el uso de
intercambio de liquidez por país, los ingresos trimestrales de clases
importantes de activos de la Reserva Federal, y la distribución de
activos y demás información sobre las sociedades de responsabilidad
limitada creada para evitar los fracasos como los de Bear Stearns y
American International Group (AIG).
El 17 de junio de 2009 el Departamento del Tesoro anuncia una
importante propuesta para reformar el sistema de regulación
financiera. La propuesta pide la creación de un Consejo de
Supervisión de Servicios Financieros y de la nueva autoridad de la
Reserva Federal para supervisar a todas las empresas que representan
una amenaza para la estabilidad financiera, incluidas las empresas que
no son propietarios de un banco. Esta será la base de la base o
fundamento de la futura reforma de la ley Dodd-Frank Wall Street
Act.
227
Nuevamente el departamento del Tesoro de EEUU anunciaba la
compra de 84,7 millones en acciones preferentes de 10 bancos de
EE.UU. en el marco del Programa de Compra de Capital.
La crisis económica está generalizada e incluye el desplome de
las exportaciones y la intención de congelar los planes de pensiones y
reducir los sueldos y, sobretodo, la deuda acumulada por los
Gobiernos al tiempo que se incrementa el desempleo y se contrae la
economía.
El Tesoro de EEUU propone el 30 de junio un proyecto de ley
al Congreso que creara una nueva Agencia de Protección Financiera
del Consumidor. El proyecto de ley de transferencia de todas las
funciones actuales de los consumidores la protección de la Reserva
Federal, el Contralor de la Moneda, Office of Thrift Supervision,
FDIC, FTC, y la National Credit Union Administration de la nueva
agencia. Además, el Tesoro propone enmiendas a la Ley de la
Comisión Federal de Comercio en lo que respecta a la coordinación
con la propuesta de la Agencia de Protección Financiera del
Consumidor.
La Reserva Federal propone el 23 de julio cambios
significativos a la Regulación Z (Veracidad en los Préstamos)
destinados a mejorar los accesos que reciben los consumidores en
relación con las hipotecas de tipo cerrado y las líneas con garantía
hipotecaria de crédito.
Entre otros cambios, la propuesta de la Junta, mejorar la
divulgación de la tasa anual de las hipotecas cerrado y exigir a los
prestamistas a mostrar a los consumidores la cantidad de sus pagos
mensuales podrían aumentar para las hipotecas de tasa ajustable. La
propuesta también prohíbe los pagos a un agente hipotecario o agente
de préstamos que se basan en términos de un préstamo de tasa de
228
interés o de otro tipo, y prohibir a los prestamistas de los
consumidores se orienten a las operaciones que no son de su interés
con el fin de aumentar la remuneración del prestamista.
El 12 de agosto de 2009 la Reserva Federal sugiere que lo peor
de la recesión en Estados Unidos ha terminado manifestando Ben
Bernanke, presidente de la Junta de Gobernadores del Sistema de la
Reserva Federal, que la mayor economía del mundo se acercaba a la
recuperación. Pocos días después, el 25 de agosto, el Presidente
Obama nomina a Ben S. Bernanke para un segundo mandato como
Presidente de la Junta de Gobernadores del Sistema de la Reserva
Federal. Bernanke anunciaría que iba a endurecer la política monetaria
cuando la economía se recupere. Sin embargo Alan Greenspan
anuncia el 9 de septiembre de 2009 que el mundo sufrirá otra crisis
financiera.
La caída del dólar coincide con el aumento del precio del oro,
que lograría el 6 de octubre un máximo histórico de 1.043,77 dólares
por onza.
El Presidente Barack Obama acogería con satisfacción los
planes para forzar a algunas empresas que aceptaron la ayuda del
Gobierno durante la crisis financiera la reducción de los salarios de
sus ejecutivos. La Reserva Federal emitiría el 22 de octubre una
propuesta destinada a garantizar que las políticas de compensación de
incentivos de las organizaciones bancarias no vayan en detrimento de
la seguridad y solidez de sus organizaciones.
La propuesta incluye dos iniciativas de supervisión: La
primera, aplicable a 28 grandes organizaciones (complejos de banca)
revisará las políticas de cada empresa y prácticas para determinar su
coherencia con los principios de compensación de incentivos de riesgo
adecuadas establecidas en la propuesta. En segundo lugar, los
229
supervisores revisarán las prácticas de compensación en la comunidad
regional, y otras organizaciones bancarias no están clasificadas como
grandes y complejas como parte del proceso ordinario, el examen
centrado en los riesgos.
La confianza del consumidor había caído fuertemente en
Estados Unidos tal como se constata a fines de octubre de 2009,
creciendo los temores sobre las perspectivas de trabajo futuro. La tasa
de desempleo en Estados Unidos se elevaba en octubre a 10,2%, la
más alta desde abril de 1983. Mientras, en Europa, los préstamos
bancarios a las empresas que operan en la zona del euro caían en
septiembre por primera vez en la historia.
El 2 de diciembre de 2009 se proponía en la Cámara de
Representantes por Barnie Frank y el Comité Bancario del Senado por
Chris Dodd el proyecto de Ley que supondría el cambio más radical
de la regulación financiera en los Estados Unidos desde la Gran
Depresión, un cambio que afectaría a todas las agencias federales de
regulación financiera y a toda la industria financiera del país.
La Cámara de Representantes de los Estados Unidos aprobaba
el 10 de diciembre de 2010 los cambios más radicales en el sector
financiero aprobando la propuesta referida que crearía un Consejo de
Estabilidad Financiera y una Agencia de Protección al Consumidor
Financiero. Quedaba pendiente la conciliación de la Cámara del
Senado de las distintas versiones del proyecto de ley que finalizarían
con la Dodd-Frank Wall Street Reform Act.
3.8. La intervención de los Fondos soberanos
230
Lo que al inicio de año 2009 parecía una leve amenaza al
sistema bancario estadounidense terminaría por modificar la
fisonomía de las finanzas mundiales.
La crisis de las hipotecas subprime dañó los balances y las
cuentas de los principales bancos del mundo, que han tenido que
ingeniárselas para proveerse de liquidez más allá de los mercados
habituales. Países emergentes como China, Singapur o Emiratos
Árabes han inyectado 21.700 millones de euros en las últimas
semanas a entidades del calado de Morgan Stanley, UBS o Citigroup.
La última entidad en anunciar la entrada de un emergente a su
capital ha sido el estadounidense Morgan Stanley. El mismo día en
que anunció las mayores pérdidas trimestrales de su historia, 2.480
millones de euros, presentó al fondo soberano China Investment como
nuevo socio. Este inversor se hará con el 9,9% del segundo banco de
inversión de EE UU por 3.480 millones de euros a través de bonos
convertibles que ofrecen un cupón anual del 9%. El bono americano a
10 años renta al 4%.
La espectacular revalorización de los precios del crudo permitió
a los países productores amasar una ingente cantidad de reservas de
divisa. Citigroup, el mayor banco americano por valor de activos, ha
sido el destino de parte de ellas. En plena crisis, la Autoridad de
Inversiones de Abu Dabi (Emiratos Árabes), el mayor fondo soberano
del mundo con activos de 452.000 millones de euros, se hizo hace
pocas semanas con el 4,9% del capital por 5.050 millones a través de
bonos convertibles. Citigroup pagará un cupón fijo del 11%.
Sólo en el año 2009 las empresas chinas controladas por el
Estado han invertido en grandes adquisiciones exteriores más de
12.000 millones de euros. Además de las mencionadas, destaca la
entrada de ICBC en la entidad sudafricana Standard Bank Group por
231
3.915 millones de euros; de Citic Securities en Bear Stearns tras pagar
685 millones por el 6% del capital; y de China Investments en la firma
de capital riesgo Blackstone con una inyección de 2.055 millones de
euros.
El fondo de Singapur es un claro ejemplo del maná de liquidez
con el que cuentan los países emergentes. Solo el GIC controla
reservas extranjeras por valor de más de 100.000 millones de dólares,
69.570 millones de euros. También en ese país, el fondo Temasek
posee el 17% del banco británico Standard Chartered, capitalizado en
26.334 millones de libras, y participaciones en compañías indias y del
entorno, como PT Bank Internasional Indonesia, China Construction
Bank y Bank of China, el segundo y tercer banco del país del sol
naciente. La última operación, junto a otra entidad china, sería la toma
de acciones de Barclays valoradas en 3.500 millones de euros.
Con el dinero que maneja el fondo de Abu Dabi (el mayor del
mundo con unos 625.000 millones de dólares) se podrían comprar
todas las empresas del Ibex 35 y todavía sobraría dinero como para
adquirir algún gigante como Citigroup.
Las reservas chinas crecen en más de 1.000 millones de dólares
al día y los expertos prevén que el fondo estatal podría recibir 200.000
millones de dólares cada año, hasta convertirse en el más grande del
mundo.
El fondo soberano de China se constituyó con 200.000 millones
de dólares y tiene ahora más de 70.000 millones para invertir en el
exterior. Esta cantidad representa sólo una pequeña proporción de los
1,4 billones de dólares que el Gobierno chino acumula en reservas
internacionales. La cifra está creciendo a tal ritmo que el gobierno se
encuentra en ocasiones, incluso, con problemas para gestionar tanta
liquidez.
232
La primera operación de este fondo fue la compra de un 10%
del grupo estadounidense Blackstone, que supuso un cambio de
tendencia en la inversión del gobierno chino. Hasta entonces se había
destinado a valores seguros del tesoro estadounidense.
3.9. La reforma de la supervisión financiera en Estados
Unidos: la ley Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer
Protection Act
En los Estados Unidos, cuya crisis financiera causó una
verdadera conmoción, y en alguna medida contribuyó al desarrollo de
la crisis financiera global, después de dos años de debate, el 15 de
julio de 2010 el Congreso americano dio luz verde a la mayor reforma
en materia financiera desde los años 30 a través de la ley Dodd-Frank
Wall Street Reform and Consumer Protection Act, firmada por el
Presidente Obama el 19 de julio de 2010.
233
Se trata de una reforma global que alcanza todos los puntos
críticos surgidos a raíz de la crisis73, siendo sus principales aspectos:
Elevar los requerimientos de capital y liquidez; Fortalecer la
regulación para las Instituciones sistémicamente importantes;
Establecer una Autoridad de resolución para los intermediarios con
problemas introduciendo nuevas reglas para las titulizaciones y los
Derivados, Proteger al consumidor y lograr una mayor protección
internacional.
Para Douglas J Elliott los principales puntos de reforma son los
siguientes74:
1. Mayores requerimientos de capital para las instituciones
financieras.
73 Myriam Caro y Lara de Mesa, La supervisión financiera europea (II): Evolución del proceso de reforma y consecuencias para el entorno, servicio de estudios y Public Policy- Banco Santander en Observatorio sobre la reforma de los mercados financieros europeos (2010) 74 Douglas J. Elliot, “Evaluating the U.S. Plans for Financial Regulatory Reform” (2009), The Brookings Institution
234
2. Requerimientos de liquidez más fuertes para las instituciones
financieras.
3. Un mayor foco en riesgos sistémicos.
4. Regulación más fuerte de las instituciones sistémicamente
importantes.
5. “Autoridad de resolución” expandida para que los
reguladores puedan controlar instituciones financieras en problemas.
6. Una consolidación modesta de las funciones regulatorias.
7. Nuevas regulaciones para las titularizaciones.
8. Nuevas regulaciones para los derivados.
9. Protecciones más fuertes del consumidor, guiadas por una
nueva Agencia de Protección del Consumidor Financiero.
10. Mayor coordinación internacional.
El 21 de enero de 2010 el Presidente Obama haría dos
propuestas: la primera, acoger lo que él mismo denominó la “regla
Volcker”, en honor al antiguo director de la Reserva Federal, Paul
Volcker. En breve, lo que la regla Volcker propone es que las
entidades bancarias no puedan, para su propio beneficio, poseer,
invertir o patrocinar fondos de cobertura, fondos privados de inversión
u operaciones de trading no relacionados con la atención a sus
clientes.
La racionalidad de la propuesta radica en que, si los bancos
tienen privilegios especiales por manejar ahorro del público a la vista,
entonces ellos no deben abusar de esos privilegios para acometer
operaciones de alto riesgo. Ahora, si algunas entidades financieras
quieren llevar a cabo operaciones de alto riesgo, bien pueden hacerlo,
235
pero sin comprometer el ahorro del público y sin gozar de garantías
especiales por parte del Estado.
La segunda propuesta fue la de prevenir una consolidación
adicional del sistema financiero, extendiendo el techo a los depósitos,
que ya existe para los bancos, a todas las formas de financiación
empleadas por las grandes instituciones financieras. Desde 1994, en
Estados Unidos un banco no podía captar más del 10 por ciento de los
depósitos de todo el país.
En días anteriores el Presidente había hecho una tercera
propuesta, que consiste en cobrar una tarifa a las grandes firmas
financieras para pagar el rescate del que el sistema financiero ha sido
objeto.
Obama había hecho estas propuestas con tono desafiante
reclamando al sistema financiero norteamericano el cabildeo que está
haciendo en el Congreso para impedir el paso de la reforma. “Si estos
tipos quieren una pelea, es una pelea que estoy dispuesto a dar”,
expresó. Algunos analistas han señalado que la regla Volcker sería
volver a acoger la distinción que había entre bancos comerciales y
bancos de inversión, establecida por la ley Glass- Steagall de 1933,
que fue la regulación esencial que Estados Unidos adoptó para superar
la Gran Depresión de 1929.
Con esto no hizo más que enfatizarse el sabor keynesiano de las
propuestas de reforma financiera que se están ventilando por estos
días.
Paralelamente a esta postura del Presidente norteamericano se
producía la voluntad de regulación financiera planteada por el G20.
Las cuatro cumbres del G20, Washington 15 de noviembre de
2008, Londres 2 de abril de 2009, Pittsburg 25 de septiembre de 2009
236
y Toronto, 26 de junio de 2010, confirmaron la estrategia de los
rescates bancarios y activaron una densa política de estudio a la
demanda, diseñando un ambicioso programa de regulación financiera
en el que se establecen como elementos fundamentales el aumento de
la supervisión sobre la banca; la elevación de exigencias sobre su
solvencia, Basilea III, la racionalización de las remuneraciones
excesivas a sus directivos; la imposición de deberes de transparencia y
límites a los productos “derivados”, la imposición de deberes de
información y cooperación a los paraísos fiscales75; el control sobre
75 La reunión del G.-20 de Londres planteó la cuestión de los paraísos fiscales. Dentro de la lucha contra los paraísos fiscales, uno de los temas que más preocupaba a la delegación francesa y alemana, se llegaría a un consenso para publicar una “lista de países no cooperantes”. En respuesta a la petición de los países del G-20, la OCDE hizo pública la lista de los Estados que menos cooperan: Costa Rica, Uruguay, Malasia y Filipinas. Países, según indica la institución, que “no se han comprometido a respetar los estándares internacionales”. Suiza, Bélgica, Luxemburgo y Austria, precisa, han retirado sus reservas sobre el levantamiento del secreto bancario en caso de fraude. “La era del secreto bancario ha terminado”, aseguraría el documento final. “Esto es el principio del fin de los paraísos fiscales”, ha añadido Brown, quien además ha adelantado un acuerdo para una inyección extra de 250.000 millones para favorecer el comercio, aunque ha reconocido, a preguntas de los periodistas sobre el aumento del proteccionismo, que en este campo queda mucho por hacer. El texto final insiste, como ya hizo el de la anterior cumbre en Washington, en fomentar el comercio internacional y la Ronda de Doha para la liberalización del comercio. El acuerdo se alcanzó tras duras negociaciones entre quienes daban prioridad a la regulación del sistema financiero internacional (sobre todo Francia y Alemania) y los que abogaban por estímulos fiscales para impulsar la economía (Reino Unido y Estados Unidos). Entre las medidas, Gordon Brown aseguraría que se ha llegado a un acuerdo para que el FMI pueda vender su oro para dedicarlo a ayudar a los países pobres y el presidente francés, Nicolás Sarkozy, se mostraría “feliz” por los acuerdos alcanzados más allá de lo “imaginado”, sí parece que los países finalmente han superado sus diferencias que esta misma mañana aún estaban patentes a pesar de las declaraciones en sentido contrario de unos y otros.
237
los fondos alternativos y de alto riesgo y; la reforma de la normativa
reguladora de las agencias de calificación (rating).
Las Cumbres de Londres y Pittsburg ampliaron y profundizaron
el tratamiento de estas materias, cuadriplicando el presupuesto del
FMI y colocando en el centro de la gobernanza al Consejo de
Estabilidad Financiera (FSB en sus siglas en inglés), creado en la
Cumbre de Londres como sucesor del Foro de Estabilidad Financiera
en el que España entraría a mediados de marzo.
Este Consejo contará con poderes ampliados para, en
cooperación con el FMI, alertar de los riesgos macroeconómicos y
financieros y tomar las acciones necesarias para actuar contra ellos.
Además, esta agencia servirá para extender la regulación en los
mercados, que cada país se compromete a estrechar. Por último, los
países se proponen, “una vez esté asegurada la recuperación”,
asegurarse de que mejora la calidad y la consistencia del sistema
bancario internacional y de que los bancos no se endeudan en exceso y
aumentan sus provisiones en momentos de bonanza.
Antes de la cumbre de Toronto, proyectada para el 26 de junio
de 2010, se especuló que no iba a ver el mismo resultado que las
cumbres anteriores por cuanto una gran parte de los países entraron en
recuperación de la recesión económica mundial después de las últimas
cumbres del G-20
En la cumbre, el presidente de EE.UU., Barack Obama advirtió
de que la recuperación mundial seguía siendo “frágil”. Los líderes
acordaron en la reducción de la deuda respecto al PIB de cada
economía para el año 2016. El debate sobre la imposición de un
impuesto sobre las instituciones financieras fue resuelto ya que el
grupo decidió que las instituciones financieras tendrían que hacer
contribuciones justas para recuperar los costos de la reforma del sector
238
financiero, pero la forma en que contribuciones serían recogidas
correspondería a cada gobierno. También se decidió que las
instituciones serían obligadas a mantener una mayor cantidad de
capital financiero en caso de futuras crisis financieras.
En una publicación del Fondo Monetario Internacional titulada
Diez Mandamientos para el ajuste fiscal en las economías avanzadas,
la organización insistió en que el gasto público equilibrado podría
estabilizar los mercados de bonos, reducir las tasas de interés por
debido a menos gastos del gobierno, y fomentar la inversión privada.
El 21 de julio de 2010 el Presidente de los Estados Unidos,
Barack Obama, promulgaba la Dodd-Frank Act constituida como el
cambio más radical de la regulación financiera en los Estados Unidos
desde la Gran Depresión, que afectaba a todas las agencias federales
de regulación financiera así como a todas las instituciones financieras
del país.
La crisis financiera obligó al Presidente Obama a presentar en
junio de 2009 una propuesta para la reforma radical del sistema de
regulación financiera de los Estados Unidos al entenderse que la crisis
financiera que se había iniciado en Estados Unidos en 2007 y que
había tenido graves consecuencias en la economía norteamericana y
en la economía mundial es debida sobretodo a las numerosas
deficiencias en la regulación financiera que permitieron un
comportamiento irresponsable por parte de una gran parte de las
Instituciones que operaban en el sistema financiero.
En el verano de 2009 el Tesoro publicó un documento titulado
“Financial Regulation Reform, A New Foundation” en el que se
recogían de modo más elaborado los principales cambios que debían
acometerse.
239
La Ley, propuesta inicialmente el 2 de diciembre de 2009 en la
Cámara de Representantes por Barney Frank76 y en el Senado por
Chris Dodd77, de los que tomó nombre, sería aprobada y firmada por
el Presidente el 21 de julio de 2010.
La Ley tiene 16 Títulos78 que abarcan una amplitud de temas
introduciendo importantes cambios. E. González Mota y J. M.
Marques Sevillano manifiestan que la reforma supone modificar hasta
76 Frank Barney (1940), del partido demócrata, miembro del Congreso por Massachusetts es ex presidente del Comité de Servicios Financieros (2007-2011). Nacido y criado en Nueva Jersey, Frank se graduó de la Universidad de Harvard y la Harvard Law School. Trabajó como asesor político antes de ganar las elecciones a la Cámara de Representantes de Massachusetts en 1972. Fue elegido a la Cámara de Representantes de EE.UU. en 1980 con el 52 por ciento de los votos. Ha sido reelegido desde entonces por un amplio margen. En 1987 hizo pública su homosexualidad, convirtiéndose en el primer miembro del Congreso que lo hacen voluntariamente. De 2007 a 2011, Frank desempeñó el cargo de Presidente del Comité de Servicios Financieros. 77 John Christopher Dodd (1944) abogado del Partido Demócrata, Senador de los Estados Unidos por Connecticut por un período de treinta años. Nombrado Presidente General del Comité Nacional Demócrata desde 1995 hasta 1997 y Presidente del Comité de Banca del Senado hasta su jubilación. En 2006, Dodd decidió postularse para la nominación demócrata a la presidencia de los Estados Unidos, pero finalmente se retiró después de correr detrás de otros competidores. En enero de 2010, Dodd anunció que no se presentaría a la reelección en el 2010 las elecciones legislativas. Actualmente dirige la Motion Picture Association of America. 78 Título I - Estabilidad Financiera; Título II - Autoridad de liquidación ordenada; Título III - transferencia de competencias a la Contraloría, la FDIC y la FED; Título IV - Reglamento de Asesores de los Hedge Funds y otros; Título V - Seguros; Título VI - Mejoras en el Reglamento; Título VII - Wall Street y Transparencia Rendición de Cuentas; Título VIII - Supervisión de pago, compensación y liquidación; Título IX - protección de los inversores y mejoras en la regulación; Título X - Oficina de Protección al Consumidor Financiero; Título XI - Disposiciones Sistema de la Reserva Federal; Título XII - Mejorar el acceso a las instituciones financieras; Título XIII - pagar de nuevo la Ley; Título XIV - Hipoteca de Reforma y contra la Ley de Préstamos abusivos; Título XV - Disposiciones varias; Título XVI - Sección 1256 de Contratos.
240
243 legislaciones, realizar 67 estudios específicos y elaborar 22
informes periódicos nuevos por parte de las agencias reguladoras.79
Consideremos a continuación los aspectos importantes de la ley
Dodd-Frank Wall Street Reform Act.
El nuevo marco institucional
El Título I de la ley crea el Consejo de Supervisión de la
Estabilidad Financiera (Financial Stability Oversight Council,
(FSOC)) y la Oficina de Investigación Financiera (Office of Financial
Research) y la Oficina de Protección al Consumidor Financiero
(Bureau of Consumer Financial Protection) Las dos nuevas oficinas se
unen a la Secretaría de Hacienda, con el Presidente del secretario del
Tesoro, siendo del Consejo, y el Jefe de la Oficina de Investigación
Financiera de ser un nombramiento presidencial con la confirmación
del Senado.
El Consejo de Supervisión de la Estabilidad Financiera se
encarga de identificar las amenazas a la estabilidad financiera de los
Estados Unidos, la promoción de la disciplina del mercado y
responder a los nuevos riesgos para la estabilidad del sistema
financiero norteamericano. Como mínimo, debe reunirse
trimestralmente.
Son tres los objetivos asignados al Consejo: identificar los riesgos
para la estabilidad financiera de los Estados Unidos de las dos
organizaciones financieras y no financieras; promover la disciplina de
mercado, mediante la eliminación de las expectativas de que el
Gobierno los protegerá de las pérdidas en caso de fallo; responder a
79 El más completo de los desarrollos monográficos de la Dodd-Frank Wall Street Reform Act Emiliano González Mota y José Manuel Marqués Sevillano, “Dodd-Frank Wall Street Reform: un cambio profundo en el Sistema Financiero de Estados Unidos”, Banco de España Estabilidad Financiera nº 19
241
las amenazas emergentes para la estabilidad del sistema financiero de
EEUU.
El Consejo de Supervisión de la Estabilidad Financiera cuenta
con diez miembros con voto: el Secretario del Tesoro (presidente del
Consejo), el Presidente de la Reserva Federal, el Auditor de la
Moneda, el Director de la Oficina de Protección al Consumidor
Financiero, el Presidente de la Securities and Exchange Commission
de EE.UU. el Presidente de la Federal Deposit Insurance Corporation,
el Presidente de la Commodity Futures Trading Commission; el
Director de la Agencia Federal de Financiamiento de Viviendas; el
Presidente de la National Credit Union Administration Junta; un
miembro independiente (con conocimiento de los seguros), nombrado
por el Presidente, con el consejo y consentimiento del Senado, por un
período de 6 años.
El Consejo tiene facultades muy amplias para vigilar, investigar
y evaluar los posibles riesgos para el sistema financiero de EE.UU.. El
Consejo tiene la autoridad para recabar información de cualquier
Estado o de las agencias federales de regulación financiera, y puede
ordenar a la Oficina de Investigación Financiera, que apoya la labor
del Consejo “, para recopilar información de las compañías tenedoras
de bancos y empresas financieras no bancarias”.
El Consejo supervisa las propuestas de regulación nacionales e
internacionales, incluyendo el seguro y las cuestiones de contabilidad
y asesora al Congreso y la Reserva Federal sobre las formas de
mejorar la integridad, la eficiencia, la competitividad y la estabilidad
de los mercados de EE.UU. financieros. Sobre una base regular, el
Consejo está obligado a hacer un informe al Congreso que describe el
estado del sistema financiero de EE.UU.. Cada miembro de votación
del Consejo se requiere para afirmar tampoco que el Gobierno Federal
242
está tomando todas las medidas razonables para asegurar la estabilidad
financiera y mitigar el riesgo sistémico, o describir los pasos
adicionales que deben tomarse.
En circunstancias especiales, el Presidente de la Consejo (que
es también el Secretario del Tesoro), con la concurrencia de dos
terceras miembros votantes, puede colocar a las empresas financieras
no bancarias o subsidiarias locales de bancos internacionales, bajo la
supervisión de la Reserva Federal si se considera que estas empresas
podrían representar una amenaza a la estabilidad financiera de los
EE.UU. La Reserva Federal puede promulgar reglamentos puerto
seguro para eximir a ciertos tipos de bancos extranjeros de la
regulación, con la aprobación del Consejo.
Bajo ciertas circunstancias, el Consejo podrá establecer
regulaciones más estrictas de una actividad financiera mediante la
emisión de recomendaciones a la principal agencia de regulación
financiera, que está obligada la entidad financiera principal para poner
en práctica -. Consejo de informes al Congreso sobre la aplicación o
no aplicación de las recomendaciones
El Consejo podrá pedir a cualquier banco o institución
financiera no bancaria con activos de más de 50 millones de dólares
presentar informes certificados sobre la compañía: condición
financiera; sistemas para monitorear y controlar los riesgos;
transacciones con subsidiarias que se regulan los bancos; en la medida
en que cualquiera de las actividades de la compañía podría tener un
impacto potencial disruptivo de los mercados financieros o de la
estabilidad financiera general del país.
Establecido como un departamento dentro de la Tesorería, la
Oficina de Investigación Financiera se encarga de prestar servicios
administrativos, de análisis técnico, presupuestarios y otros servicios
243
de apoyo al Consejo y sus organismos afiliados. El Director de la
Oficina de Investigación Financiera es nombrado por un período de 6
años.
En la medida en que sus funciones se centran exclusivamente
en el Consejo y la Oficina de Investigación Financiera, el Director es
en efecto el director ejecutivo del Consejo. El Director consulta con el
Presidente del Consejo (que es el Secretario de Hacienda) propone el
presupuesto anual de la Oficina. El Director puede citar y requerir de
cualquier institución financiera bancaria o no bancaria los datos
necesarios para llevar a cabo las funciones de la oficina.
Dentro de las reformas institucionales realizados en las
agencias las más destacables son las que se refieren a la Reserva
Federal, cuya actuación en la crisis ha sido muy controvertida,
pensando incluso trasladar las funciones de supervisión y regulación
desde la Reserva Federal a una nueva institución y mantener a esta
exclusivamente dedicada a la política monetaria.
Las modificaciones introducidas en el funcionamiento de la
Reserva Federal son las siguientes:
– Se incluye en su organigrama la Agencia de Protección al
Consumidor, aunque se garantiza a esta un alto grado de autonomía).
– Se amplían las labores de supervisión. Así, además de asumir la
supervisión de los holdings de las thrifts, como consecuencia de la
desaparición de la OTS, adquiere funciones de supervisión y de
regulación en todas las entidades financieras sistémicas, sean estas
bancarias o no. – Adquiere responsabilidad subsidiaria en la
regulación y supervisión de los sistemas de liquidación y
compensación que se consideren sistémicos (el regulador primario
será la SEC o la CFTC, en función del instrumento negociado). – Se
crea un nuevo vicepresidente en la Reserva Federal, encargado de la
244
supervisión de las entidades financieras. Este cargo será designado por
el presidente de la nación y comparecerá dos veces al año ante el
Congreso. – Se reduce el grado de discrecionalidad de la Reserva
Federal y de la FDIC para dar financiación extraordinaria a una
entidad o proveer garantías en una situación de crisis. Este tipo de
ayudas solo podrá otorgarse en el marco de un programa general, que
deberá ser autorizado previamente por el Tesoro. Además, las ayudas
serán auditadas posteriormente por la Intervención del Estado. – Se
modifica el sistema de elección de los presidentes de las Reservas
Federales Estatales, que ya no serán elegidos por representantes de la
industria bancaria.80
Derivados: los bancos podrán cubrir sus propios riesgos, pero
determinados derivados deberán ser gestionados por filiales
capitalizadas independientes. Las instituciones bancarias podrán
negociar swaps de tipos de cambio y de tasas de interés, de oro y
plata, y derivados para cubrir sus propios riesgos. Los swaps de
impago de créditos vinculados a agricultura, energía, metales, renta
variable y no tradicionales (que no se compensan centralizadamente)
podrán ser negociados por filiales capitalizadas independientes.
En cuanto a los derivados de tipos de cambio y de tasas de
interés, que representan 92% del valor nocional de todos los
derivados, las cláusulas de la Ley Dodd-Frank son aplicables
solamente a una parte del total de mercados derivados. Las ramas
financieras de las empresas usuarias finales estarán exentas de los
requisitos de compensación centralizada.81
80 Emiliano González Mota y José Manuel Marqués Sevillano, “Dodd-Frank Wall Street Reform: un cambio profundo en el Sistema Financiero de Estados Unidos”, Banco de España Estabilidad Financiera nº 19, Pág. 77 81 Jeffrey Owen Herzog, “EEUU Observatorio Bancario”, BBVA Research, 15 de julio de 2010.
245
Se diseña un marco institucional para estos mercados, que
pasan a estar regulados, según la naturaleza de las operaciones, por la
Security Exchange Commission (SEC) y la Commodities Futures
Trading Commission (CFTC). Estas agencias, además de auditar y
exigir información a los agentes que intervienen en estos mercados,
les requerirán el cumplimiento de unos requisitos mínimos de capital y
de depósito de fondos para cubrir las posiciones que tengan abiertas
en cada momento. Además, se fomenta que estas operaciones no sean
efectuadas directamente por las entidades bancarias, sino por filiales
de estas, que, en caso de tener dificultades financieras, no podrían
recibir ayudas de la Reserva Federal o de la FDIC. Por último, salvo
en algunas excepciones relacionadas con operaciones de cobertura de
entidades no financieras, se exige la obligatoriedad de que estas
transacciones sean negociadas y liquidadas a través de una cámara de
compensación.
Protección del consumidor: El Título X de la Ley dispone que
se creará un organismo de protección al consumidor en el marco de la
Reserva Federal, llamado la Oficina de Protección al Consumidor
Financiero (Bureau of Consumer Financial Protection). Este
organismo tendrá un presupuesto independiente y redactará nuevas
normas para los productos financieros ofrecidos a los consumidores.
Autoridad resolutoria: Según regula el Título II, la Federal
Deposit Insurance Corporation (FDIC) estará facultada para disolver
grandes firmas con problemas. Para ello dispondrá con un fondo de
liquidación ordenada (FDIC) gestionado para ser utilizado en el caso
de liquidación de una empresa financiera. El fondo deberá ser
capitalizado en un periodo no inferior a 5 años pero no más de 10
años. Si el fondo es insuficiente, la FDIC está autorizada a comprar y
vender valores en nombre de la empresa para obtener capital
adicional.
246
Mercados de titulización: Uno de los efectos más evidentes de
la crisis financiera ha sido la práctica paralización de los mercados de
titulización privados en Estados Unidos, que desempeñaban un papel
esencial en la intermediación financiera. Por ello, la reactivación de
estos productos se ha considerado uno de los puntos necesarios para
que el sistema financiero americano alcanzase una fase de cierta
normalidad. La reforma contiene varios elementos destinados a
mejorar los mercados de titulización y la confianza en los mismos. En
primer término, se establece que los emisores de la titulización
(originadores y colocadores) deberán mantener, al menos, el 5% del
riesgo que se pretende transferir, con lo cual se pretende que sean más
activos en analizar y evaluar los créditos que transfieren. Además, se
establecen mayores requisitos de información y registro sobre los
activos que se titulizan, al tiempo que se desarrollan normas
destinadas a evitar el conflicto de intereses en estas transacciones. Por
último, se trata de mejorar, como se comenta a continuación, el
funcionamiento de las agencias de rating, elemento clave para estos
mercados.
Retención del riesgo crediticio: los titulizadores deberán
retener 5% de sus productos, aunque existen excepciones para
hipotecas que demuestren su solvencia, no incluyan cláusulas de pago
final global, amortización negativa y solo intereses, y documenten los
efectos de los cambios de las tasas bancarias flexibles en el ingreso de
los tomadores (análisis de “impactos de pago”). También estarán
exentos los préstamos y títulos respaldados por la buena fe y el crédito
de EEUU. En su mayor parte, las cláusulas en materia de leyes de
exclusión de responsabilidad para los productos titulizados mantienen
disposiciones tranquilizadoras para los participantes en el mercado de
títulos respaldados por valores, aunque aumentan los requisitos de
documentación.
247
El Título IV introduce la regulación de los fondos de cobertura
y otros intermediarios de inversión similar (Hedge Funds),
incrementando los requisitos de presentación de informes de los
asesores de inversión.
El Título V establece una Oficina Federal de Seguros que se
encarga de Controlar todos los aspectos de la industria de los seguros
(excepto el seguro de salud, un seguro de cuidados a largo plazo y
seguro de las cosechas), incluyendo la identificación de lagunas en la
regulación de las aseguradoras que podrían contribuir a la crisis
financiera; Seguimiento de la medida en que las comunidades
tradicionalmente marginadas y los consumidores, las minorías y
personas de bajos y medianos ingresos tienen acceso a un seguro
asequible (excepto seguros de salud); Hacer recomendaciones al
Consejo de Estabilidad Financiera de Supervisión de las aseguradoras,
que pueden suponer un riesgo, y para ayudar a los reguladores
estatales con los temas nacionales; Administrar el programa de seguro
contra el terrorismo; La coordinación de asuntos internacionales de
seguros; Determinar si la medida estatal de seguros son desvirtuadas
por los acuerdos cubiertos (los estados pueden tener requisitos más
estrictos); Consulta con los Estados (incluyendo los reguladores de
seguros del Estado) en materia de seguros de importancia nacional y
las cuestiones prudenciales de seguros de importancia internacional.
El subtítulo c del Título IX “Protección de los inversores y
mejoras en la regulación de los valores” amplía la regulación de las
agencias de calificación crediticia, entendiendo que estas han
contribuido de manera significativa a la mala gestión de los riesgos de
las instituciones financieras y de los inversores.
Para solventar estos problemas se han establecido las siguientes
medidas: – La actuación de las agencias de rating estará supervisada
248
por la SEC, que velará por que cumplan los requisitos de control
interno y separación de funciones. – La SEC emitirá normas para que
los ratings realmente reflejen la metodología y los procedimientos que
han comunicado. – Se introducen importantes medidas para mejorar la
competencia en la calificación crediticia, como la publicación —
comparable entre agencias— del grado de acierto en los ratings
asignados o la eliminación de las referencias explícitas a los ratings en
las normas regulatorias.
Por último se introducen normas que mejoran el gobierno
corporativo de las empresas fomentando un mayor control de los
accionistas sobre las políticas de retribución de los gestores de la
empresa.
Sobre la valoración de la reforma realizada por la Ley Dodd-
Frank Wall Street Reform Act, Emiliano González Mota y José
Manuel Marqués Sevillano destacan los siguientes aspectos82:
1. A nivel de contenido, uno de los elementos más destacables es que
se crea un marco coherente en el que se identifican con precisión los
responsables en materias como la estabilidad financiera o la
protección al consumidor, y en el que se introducen medidas para
fomentar la coordinación.
2. En cuanto a los objetivos que persigue la reforma, destaca el
fomento de la estabilidad financiera, para lo cual se han introducido
multitud de iniciativas. Sin embargo, el éxito en esta tarea está
condicionado al desarrollo efectivo de ciertas herramientas
macroprudenciales esenciales para esta finalidad, algunas de las cuales
—como la posibilidad de requerir instrumentos de capital contingente
82 Emiliano González Mota y José Manuel Marqués Sevillano, “Dodd-Frank Wall Street Reform: un cambio profundo en el Sistema Financiero de Estados Unidos”, Banco de España Estabilidad Financiera nº 19, Pág. 82-84
249
3. Otro de los aspectos que se abordan con decisión es el de las
entidades sistémicas, para lo cual se introducen importantes
elementos, como el nuevo régimen de resolución, los mayores
requerimientos de información, las mayores exigencias de capital, la
limitación de ciertas actividades y la supervisión más intensa de estas
entidades.
4. Existen ciertos aspectos —como el tratamiento de las entidades
sistémicas, algunas limitaciones en la aplicación de los requisitos de
capital y liquidez, las prácticas de retribución a los directivos, la
Volcker Rule
5. La regulación de las agencias de rating— en los que, al menos por
el momento, se mantienen significativas discrepancias. En
consecuencia, la reforma regulatoria americana supone adoptar
posiciones firmes sobre algunos de estos temas antes de haber
alcanzado un posible consenso internacional en torno a los mismos.
Por otra parte, en algunos aspectos dependientes de los consensos
internacionales la reforma americana apenas avanza, como son los
casos de los acuerdos para la resolución de entidades con posiciones
transfronterizas o los estándares contables.
6. Por ello, resulta llamativo que no se impulse legislativamente la
creación de vías alternativas de financiación para el sector bancario,
como los bonos garantizados (covered bonds). A diferencia de lo que
se está observando en otros países, donde se ha potenciado este tipo de
alternativas relativamente sencillas, en el caso americano parece
apostarse por que los mercados de titulización sigan desempeñando un
papel central en la intermediación financiera.
3.10. La regla Volcker (Volcker Rule)
250
Uno de las medidas más importantes tomadas como
consecuencia de la crisis financiera es la llamada Volcker Rule que se
refiere a la separación de las actividades de las Instituciones
financieras y singularmente bancarias y a las limitaciones en el
tamaño de estas entidades.
Volcker83 fue nombrado por el Presidente Barack Obama como
Presidente de la Junta Consultiva de Recuperación Económica el 6 de
febrero de 2009.
El 21 de enero de 2010, el Presidente Obama apoyaba
públicamente la llamada “Regla de Volcker” cuyo objetivo es limitar
que las entidades puedan utilizar la protección que tienen por el hecho
de ser entidades de depósito para incrementar el nivel de riesgo en el
que incurren con objeto de obtener mayor rentabilidad para sus
gestores y accionistas.
Para evitar estas prácticas, se establece que las entidades
bancarias no puedan realizar operaciones por cuenta propia
(propietary trading) ni apadrinar hedge funds o fondos de capital-
riesgo.
Aunque estas limitaciones (que contienen ciertas excepciones,
como las operaciones con deuda pública, las efectuadas como
83 Paul Adolph Volcker, Jr., nacido en 1927 es un prestigioso economista americano. Ocupa cargos importantes en el Chase Manhattan Bank pasando al Departamento del Tesoro de la Reserva Federal como Director de Análisis Financiero, siendo luego subsecretario del Tesoro.Fue Presidente de la Reserva Federal con los presidentes Jimmy Carter y Ronald Reagan desde agosto 1979 hasta agosto de 1987. Es ampliamente reconocido por poner fin a los altos niveles de inflación observada en los Estados Unidos en la década de 1970 y principios de 1980. Fue nombrado Presidente de la Junta Consultiva de la recuperación económica por el Presidente Barack Obama desde febrero de 2009 hasta enero de 2011. Ávido pescador con mosca, le gusta decir que “la única innovación útil de la banca ha sido la invención del ATM” (cajero automático).
251
creadores de mercado o las destinadas a la cobertura de riesgo) no se
circunscriben a las entidades bancarias sistémicas, son estas las que
suelen ser más activas con este tipo de posiciones y, por tanto, las más
afectadas.
Las entidades financieras no bancarias consideradas como
sistémicas no están sujetas a esta limitación, si bien, en su caso, la
Reserva Federal deberá establecer requisitos regulatorios más
exigentes e imponer ciertos límites para las operaciones de este tipo
que realicen.
La cuestión referida a las limitaciones en el tamaño de las
entidades financieras está relacionada con el componente sistémico de
las grandes instituciones y, principalmente, con las distorsiones para la
competencia de entidades con elevada cuota de mercado.
La solución adoptada por la Volcker Rule no trata de reducir el
tamaño actual de las entidades, pero sí condiciona los procesos de
adquisición que se puedan realizar en el futuro. Así, se establece la
obligatoriedad de que las entidades sistémicas notifiquen a la Reserva
Federal con suficiente antelación la adquisición de entidades con más
de 10.000 millones de dólares en activos, se pretende prohibir las
adquisiciones que supongan que una entidad acapare más del 10% de
los pasivos agregados del sector financiero americano y se limite la
concentración de riesgos de las entidades sistémicas con sus filiales.
La regla se aprobó por el Congreso y el Senado. Algunas
empresas financieras84 manifestaron su preocupación sobre sus
consecuencias para el negocio de la banca, alegando que las
prohibiciones de la regla pueden dificultar la competitividad de los
bancos estadounidenses en el mercado global.
84 Goldman Sachs, JPMorgan y Bank of America
252
253
CAPÍTULO 4. LA REGULACIÓN FINANCIERA DE LA
UNIÓN EUROPEA 2004-2008
4.1. El nuevo marco regulador proveniente del Proceso
Lamfalussy
El Proceso Lamfalussy se ha desarrollado de dos modos:
cuando las medidas a tomar y las cuestiones a desarrollar están lo
suficientemente detalladas como para que su aplicación en las
distintas legislaciones pueda hacerse de forma directa, el conjunto
normativo toma la forma de Regulación. Cuando no es así, las
indicaciones normativas adoptan la forma de Directiva y permite a los
diferentes Estados miembros realizar adaptaciones para adecuarlas a
sus distintos ordenamientos jurídicos y cuerpos legales propios.
4.1.1. La Directiva sobre abuso de mercado
Se trata de la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con
información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del
mercado)
El marco jurídico existente para proteger la integridad de los
mercados estaba incompleto. A escala europea, no existen normas
comunes contra la manipulación del mercado. En los Estados
miembros existe una gran variedad de normas y los requisitos legales
varían según las distintas jurisdicciones. Estas diferencias pueden
conducir a distorsiones de la competencia en los mercados financieros.
Además, hay que tener en cuenta la aparición de nuevos productos y
nuevas tecnologías, la intensificación de las operaciones
transfronterizas y el desarrollo de los mercados interconectados. Estos
254
progresos pueden aumentar los medios de manipulación de los
mercados: por ejemplo, el uso de Internet puede incrementar el riesgo
de difusión de información falsa o engañosa.
Principalmente, existen dos métodos de abuso: las operaciones
con información privilegiada y la manipulación del mercado, ambos
abordados por la Directiva 89/592/CEE sobre las operaciones con
información privilegiada, que ya no está vigente, y por la Directiva
93/22/CEE relativa a los servicios de inversión. El objetivo de la
Directiva sobre las operaciones con información privilegiada y el de
una Directiva distinta que aborda únicamente la manipulación del
mercado es el mismo: garantizar la integridad de los mercados
financieros europeos y aumentar la confianza de los inversores en
dichos mercados. En consecuencia, fue conveniente derogar la
Directiva 89/592/CEE para proponer un único marco legislativo que
cubra tanto las operaciones con información privilegiada como la
manipulación del mercado. El ámbito de aplicación no se limita a los
«mercados regulados», sino que se aplica también a otros tipos de
mercados (por ejemplo, los sistemas de operaciones alternativos,
denominados Alternative Trading Systems o ATS), en la medida en
que estos últimos se utilicen para efectuar operaciones con
información privilegiada o manipulaciones del mercado referentes a
instrumentos financieros negociados en mercados regulados.
El Parlamento Europeo y el Consejo adoptaron una Directiva
sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación
del mercado. La Directiva se propone garantizar la integridad de los
mercados financieros europeos y aumentar la confianza de los
inversores. El objetivo consiste en crear, en el marco de la lucha
contra el abuso de mercado, condiciones de competencia equitativas
para todos los protagonistas económicos de los Estados miembros.
255
El Consejo Europeo de Lisboa de 24 de marzo de 2000 fijó el
año 2005 como fecha límite para llevar a cabo la integración de los
mercados financieros europeos. El Consejo Europeo de Estocolmo de
los días 23 y 24 de marzo de 2001 consideró que se debía alcanzar el
mercado integrado de valores mobiliarios antes de finales de 2003,
dando prioridad a las medidas previstas por el plan de acción para los
servicios financieros (PASF).
De acuerdo con las recomendaciones del informe
«Lamfalussy», es realmente necesario tener en cuenta las nuevas
prácticas y técnicas de mercado para garantizar el respeto de la
transparencia y la seguridad jurídica del mercado de valores
mobiliarios. Por otra parte, los acontecimientos del 11 de septiembre
de 2001 han demostrado que el abuso del mercado puede inscribirse
en una estrategia terrorista de desestabilización más amplia, lo que
constituiría así una nueva faceta del mismo. De ahí que el Comité
independiente de responsables europeos de reglamentación de valores
(CERS - Committee of European Securities Regulators) haya
adoptado un programa de trabajo que comprende entre otros aspectos
la preparación de medidas de aplicación de esta Directiva.
La definición de abuso del mercado propuesta es general, y lo
bastante flexible como para seguir siendo válida el máximo de tiempo
posible. El abuso del mercado puede surgir en circunstancias en las
que los inversores se vean perjudicados irrazonablemente, directa o
indirectamente, por personas que hayan utilizado información
confidencial (operaciones con información privilegiada),hayan
distorsionado el mecanismo de fijación de precios de instrumentos
financieros, hayan divulgado información falsa o engañosa. Estos
tipos de conducta pueden socavar el principio general de que todos los
inversores deben encontrarse en pie de igualdad.
256
La Directiva prevé que cada Estado miembro designe una
autoridad reguladora y supervisora única con un mínimo común de
responsabilidades. Estas autoridades utilizan métodos convergentes de
lucha contra los abusos del mercado y deben poder confiar en la ayuda
de las demás autoridades para procesar las infracciones, en particular,
en el marco de las actividades transfronterizas. El procedimiento
seguido en el ámbito de la cooperación administrativa puede
contribuir a la lucha contra los actos terroristas.
Los diferentes Estados miembros deben sancionar las
conductas ilícitas de manera similar. Aunque el Tratado no prevé la
armonización completa de las sanciones, el nuevo marco disciplinario
contribuye a crear una cierta convergencia entre los regímenes
nacionales para garantizar el respeto de las exigencias de la Directiva.
Elaboradas sobre la base de los dictámenes que entrega a la
Comisión el Comité Europeo de Reguladores de los Mercados de
Valores Mobiliarios (CERVM), las medidas de ejecución de la
Directiva establecen los criterios que permiten determinar qué es lo
que constituye información privilegiada, cuáles son los factores no
exhaustivos que es preciso examinar para evaluar una posible
manipulación del mercado y cuándo y cómo deben los emisores
publicar información privilegiada. Las medidas establecen también las
normas para la presentación equitativa de las recomendaciones de
inversión (y la revelación de los conflictos de intereses). Finalmente,
fijan las condiciones para poder acogerse a las excepciones previstas
para los programas de recompra y la estabilización de los instrumentos
financieros.
Complementaría esta Directiva las siguientes Directivas:
- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 22 de diciembre de 2006, por la que se modifica la Directiva
257
2003/6/CE sobre las operaciones con información privilegiada y la
manipulación del mercado (abuso del mercado) en lo que respecta a
las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión [COM (2006)
913 final - no publicada en el Diario Oficial].
Esta propuesta versa sobre el ejercicio de las competencias en
materia de intercambio de información y de inspecciones
transfronterizas por las autoridades competentes. Según este
documento, las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión no
deben tener límite de tiempo. Las modificaciones introducidas en la
Directiva 2003/6/CE son de índole fundamentalmente técnica.
- Directiva 2004/72/CE de la Comisión de 29 de abril de 2004 a
efectos de aplicación de la Directiva 2003/6/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo en lo relativo a las prácticas de mercado
aceptadas, la definición de información privilegiada para los
instrumentos derivados sobre materias primas, la elaboración de listas
de personas con información privilegiada, la notificación de las
operaciones efectuadas por directivos y la notificación de las
operaciones sospechosas [Diario Oficial L 162 de 30.4.2004].
Esta Directiva define los criterios que deben tenerse en cuenta
al evaluar las prácticas del mercado a efectos de la aplicación del
artículo 6, apartado 10, de la Directiva 2003/6/CE. Las prácticas de los
participantes en el mercado deben respetar los principios de equidad y
eficacia para proteger la integridad del mercado. Estas prácticas no
deben comprometer la integridad de otros mercados de la UE que
pudieran estar vinculados. Las autoridades competentes deben evaluar
la aceptabilidad de las prácticas en consulta con otras autoridades
competentes, los participantes en el mercado y los usuarios finales.
Los emisores y las autoridades competentes deben poder identificar la
información privilegiada a la que un iniciado tiene acceso y
258
determinar la fecha en que ello ocurrió. La notificación a las
autoridades competentes de las operaciones sospechosas debe
acompañarse de indicaciones suficientes sobre la existencia de un
riesgo de abuso de mercado.
Directiva 2003/124/CE de la Comisión de 22 de diciembre de
2003 por la que se establecen las normas de aplicación de la Directiva
2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la definición
y revelación pública de la información privilegiada y la definición de
manipulación del mercado [Diario Oficial L 339 de 24.12.2003].
Esta Directiva establece con detalle los criterios a aplicar para
determinar las informaciones consideradas precisas y susceptibles de
influir en las cotizaciones. Además, especifica una serie de factores
que deben tomarse en consideración al examinar si un
comportamiento determinado constituye una manipulación del
mercado. Para los emisores, la Directiva prescribe los modos y plazos
de publicación de la información privilegiada y los casos precisos en
los que los emisores están autorizados a demorar tal publicación para
proteger sus legítimos intereses.
Directiva 2003/125/CE de la Comisión de 22 de diciembre de
2003 relativa a las normas de aplicación de la Directiva 2003/6/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre la presentación imparcial de
las recomendaciones de inversión y la revelación de conflictos de
intereses [Diario Oficial L 339 de 24.12.2003].
Esta Directiva fija las normas para la presentación equitativa de
las recomendaciones de inversión y la revelación de los conflictos de
intereses. Establece una distinción entre las personas que hacen
recomendaciones de inversión (que deben respetar normas más
estrictas) y las que difunden recomendaciones hechas por terceros. De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva sobre los
259
abusos de mercado, esta segunda Directiva de ejecución tiene en
cuenta la normativa, incluida la autorregulación, a la que está
sometida la profesión de periodista. Eso significa que la muy
especializada subcategoría de periodistas financieros que hacen o
difunden recomendaciones de inversión debe respetar determinados
principios generales. No obstante, se han establecido ciertas medidas
de salvaguardia y se autoriza el recurso a mecanismos
autorreguladores para determinar cómo deben aplicarse esos
principios básicos. Esta solución tiene por objetivo preservar la
libertad de prensa, protegiendo al mismo tiempo a los inversores y a
los emisores contra cualquier riesgo de manipulación del mercado por
los periodistas.
4.1.2. La Directiva sobre folletos
Es la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe
publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de
valores mobiliarios y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE
Esta Directiva tiene por objetivo mejorar la calidad de la
información proporcionada a los inversores por las sociedades que
desean obtener capitales en la Unión Europea (UE). Reforzar la
armonización de las disposiciones vinculadas a la preparación y al
contenido de los folletos. Establecer un sistema de autorización única
para los folletos utilizable en todos los Estados de la Unión Europea
(«pasaporte único para los emisores»).
La Directiva tiene por objeto la armonización de los requisitos
relativos al establecimiento, aprobación y difusión del folleto que debe
publicarse en caso de oferta pública de valores mobiliarios o de
260
admisión a cotización de tales valores mobiliarios en un mercado
regulado situado o que opere en el territorio de un Estado miembro.
Este texto establece nuevas normas que permiten a las
sociedades obtener capitales en toda la UE, con más facilidad y a
menor coste, sobre la base del aval otorgado por la autoridad de
reglamentación de un único Estado miembro («autoridad competente
del Estado miembro de origen»). Refuerza la protección a los
inversores al garantizar que todos los folletos, independientemente de
dónde hayan sido emitidos en la UE, les proporcionan la información
clara y completa que necesitan para tomar sus decisiones.
Los valores mobiliarios que no sean instrumentos patrimoniales
emitidos por un Estado miembro o por una de las autoridades
regionales o locales de un Estado miembro, por las organizaciones
públicas internacionales a las que estén adheridos uno o más Estados
miembros, por el Banco Central Europeo o por los bancos centrales de
los Estados miembros no están cubiertos por la presente Directiva y
por lo tanto no se ven afectados por ella. No obstante, los emisores de
esos valores pueden, si así lo desean, elaborar un folleto que se ajuste
a las disposiciones de la Directiva con el fin de acogerse a las mismas.
El folleto es un documento de publicidad que contiene
información financiera y no financiera esencial, que un emisor pone a
disposición de los inversores potenciales cuando emite valores
mobiliarios (acciones, obligaciones, instrumentos derivados, etc.) para
obtener capitales o cuando quiere que sus valores mobiliarios sean
admitidos a cotización en un mercado bursátil. Tal documento puede
servir de «pasaporte único» para los emisores de valores mobiliarios
que deseen ofrecer sus títulos en varios Estados miembros. Habida
cuenta de la modernización de las disposiciones comunitarias en
cuanto al contenido y a la difusión, los folletos deberían contener una
261
información de mejor calidad y más fácilmente accesible, en
particular, vía Internet.
El principio de reconocimiento mutuo automático pone fin a la
obligación de que las sociedades soliciten en cada Estado miembro el
aval reglamentario de su folleto de información destinado a los
inversores potenciales. Proporciona una información de mejor calidad
y accesible en Internet en varios idiomas.
Por medio del «pasaporte único para los emisores», los valores
mobiliarios se ofrecerán a los inversores bien mediante un
procedimiento de oferta pública de valores, bien mediante admisión a
cotización.
El umbral a partir del cual los emisores pueden elegir
libremente la «autoridad competente del Estado miembro de origen»
encargada de aprobar su folleto asciende a 1 000 euros (o su
equivalente en divisa nacional) en el caso de los valores mobiliarios
distintos de las acciones (obligaciones). Así pues, por debajo de ese
umbral, los emisores deben obtener la aprobación de la autoridad
competente del Estado miembro en el cual estén establecidos. Una
concesión otorgada a los pequeños emisores de obligaciones les exime
de la obligación de redactar un folleto en tanto no se alcance un
importe total de emisión de 2,5 millones de euros.
Ningún folleto puede ser publicado antes de su aprobación por
la autoridad competente del Estado miembro de origen. Esa autoridad
competente notifica, según el caso, al emisor, al oferente o a la
persona que solicita la admisión a cotización de los valores
mobiliarios en un mercado regulado su decisión relativa a la
aprobación del folleto en los diez días laborables siguientes a la
presentación del proyecto de folleto (veinte días laborables si la oferta
pública se refiere a valores mobiliarios emitidos por un emisor del que
262
aún no se haya admitido a cotización ningún valor mobiliario en un
mercado regulado y que aún no haya ofrecido al público valores
mobiliarios).
La Directiva establece un período transitorio de ocho años
(hasta 2011) para permitir a ciertos Estados miembros seguir
delegando algunas tareas vinculadas al control de los folletos a
entidades distintas de su autoridad competente. Al cabo de cinco años,
la Comisión deberá además elaborar un informe sobre esas prácticas
nacionales. Sólo si la evaluación de la Comisión no es positiva, la
exención finalizará al cabo de ocho años.
La nueva Directiva sobre el folleto está destinada a completar y
sustituir la codificación iniciada por la Directiva 2001/34/CE, sobre la
admisión de valores negociables a cotización oficial desde el punto de
vista del folleto, estableciendo un verdadero «pasaporte único para los
emisores» de valores mobiliarios de la Unión Europea. A partir de 1
de julio de 2005, derogó a la Directiva 89/298/CEE cuyo sistema de
reconocimiento mutuo del folleto seguía siendo parcial y complejo ya
que no permitía lograr el objetivo del pasaporte único. La nueva
Directiva constituye uno de los elementos clave del Plan de acción
sobre los servicios financieros.
Esta Directiva conecta con los siguientes Reglamentos:
Reglamento (CE) nº 1787/2006 de la Comisión, de 4 de
diciembre de 2006, por el que se modifica el Reglamento (CE) nº
809/2004 relativo a la aplicación de la Directiva 2003/71/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo en cuanto a la información
contenida en los folletos así como al formato, la incorporación por
referencia, la publicación de dichos folletos y la difusión de
publicidad [Diario Oficial L 337 de 5.12.2006].
263
Este documento modifica el artículo 35 del Reglamento
mencionado a continuación (809/2004), previendo una exención
respecto de los emisores de terceros países, en determinados casos y
durante un período que no puede exceder de dos años, de la obligación
de reformular la información financiera histórica o, en su caso, de
facilitar una descripción de las diferencias entre las normas por ellos
aplicadas y las NIIF (normas internacionales de información
financiera)
Reglamento (CE) nº 809/2004 de la Comisión, de 29 de abril de
2004, relativo a la aplicación de la Directiva 2003/71/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo en cuanto a la información
contenida en los folletos así como el formato, incorporación por
referencia, publicación de dichos folletos y difusión de publicidad
[Diario Oficial L 149 de 30.4.2004].
El Reglamento precisa las disposiciones de aplicación de la
Directiva 2003/71/CE, relativa a la estructura del folleto y de los
documentos relativos a la información exigida. Enumera en particular
los elementos de información que deben integrar el folleto y el folleto
de base y que han de ajustarse al formato, es decir, a la lista básica de
la información mínima exigida, y al módulo relativo a la información
complementaria. A cada emisor y a cada categoría de valores
mobiliarios corresponde un formato particular, igual que ocurre, en su
caso, con el módulo. Así pues, formato y módulo permiten ofrecer a
los inversores las garantías necesarias de información. Además, para
evitar la duplicación de información, el Reglamento propone una
combinación de formatos y módulos.
El Reglamento precisa también los métodos de publicación del
folleto y de difusión de las comunicaciones de carácter promocional.
A este respecto, el Reglamento prevé los distintos soportes de
264
publicación (clásicos o electrónicos) cuya elección debe adaptarse y
corresponder al objetivo del documento publicado con el fin de
permitir una difusión suficientemente amplia de la información.
Impone, en particular, condiciones mínimas que deben cumplirse para
garantizar a los inversores un acceso rápido a la información a un
coste razonable, así como para garantizar la integridad de la
información en el supuesto de una publicación por vía electrónica.
Con el fin de facilitar la centralización de la información, la lista de
folletos publicada en el sitio Internet de la autoridad competente del
Estado miembro de origen debe precisar el soporte de publicación de
cada prospecto y dónde pueden obtenerse.
4.1.3. Transparencia de la información sobre los emisores
de valores mobiliarios
La Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre la armonización de los
requisitos de transparencia relativos a la información sobre los
emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado
regulado y por la que modifica la Directiva 2001/34/CE
Con el fin de garantizar un elevado nivel de protección de los
inversores y la eficacia de los mercados de valores mobiliarios
admitidos a negociación en un mercado regulado, esta Directiva
refuerza la transparencia imponiendo obligaciones de información
precisa y regular a los emisores de valores mobiliarios.
El Plan de acción para los servicios financieros (PASF),
adoptado en 1999, prevé la consecución de un verdadero mercado de
servicios financieros para el año 2005. A tal efecto, el PASF tiene por
objetivo la integración y armonización del mercado de servicios
financieros para favorecer una mejor distribución de los capitales y
265
una reducción de costes, y así generar crecimiento y creación de
empleo.
La reunión de tres condiciones, a saber, eficacia, transparencia
e integración de los mercados, es necesaria para lograr el objetivo de
armonizar los mercados de valores mobiliarios.
Estas tres condiciones favorecen la competencia en dichos
mercados. Pueden también garantizar a los inversores un elevado nivel
de protección y así reforzar su confianza en el mercado.
Además, en la misma preocupación de protección de los
inversores, la Directiva impone obligaciones de información precisas:
- a los emisores de valores mobiliarios admitidos a
negociación en un mercado regulado;
- a los accionistas;
- a las personas, físicas o jurídicas, que tengan derechos de
voto o instrumentos financieros que tienen incidencia sobre los
derechos de voto.
En cambio, estas obligaciones no se refieren a las
participaciones emitidas por los organismos de inversión colectiva
distintos de los de tipo cerrado * ni a las participaciones * adquiridas o
cedidas en estos organismos. Además, los Estados y sus
colectividades así como los organismos públicos internacionales, el
Banco Central Europeo y los bancos centrales de los Estados
miembros pueden beneficiarse de exenciones.
Información periódica
La información periódica se refiere a la situación financiera del
emisor y de las empresas que controla. Se establece también un estado
de las previsiones a través de tres documentos:
266
- el informe financiero anual, que favorece la comparación
entre años; el emisor debe publicarlo a más tardar cuatro meses
después del final de cada ejercicio;
- el informe financiero semestral del emisor de acciones u
obligaciones, que se publica lo más rápidamente posible, y en un
plazo máximo de dos meses, y se refiere a los seis primeros meses de
cada ejercicio, una vez finalizado el semestre cubierto;
- las declaraciones intermedias de la gestión; la gestión de
cada emisor publica una declaración durante cada ejercicio que cubre
el principio del semestre hasta la fecha de su publicación. Se publica
normalmente en un plazo de diez semanas después del comienzo del
semestre y que termina seis semanas antes del final del semestre. En
cambio, no se aplica a los emisores que ya publican informes
financieros trimestrales. A este respecto, la Comisión está encargada
de evaluar la transparencia de la información financiera trimestral y
las declaraciones de la gestión de los emisores y formular propuestas a
más tardar el 20 de enero de 2010.
La información periódica debe ser hecha pública por el emisor
si no quiere considerado responsable él mismo o sus órganos de
administración, gestión o control. Además, el informe financiero anual
y el semestral deben permanecer a disposición del público durante al
menos cinco años.
La Directiva impone una información continua en cuanto un
acontecimiento modifique la estructura de las participaciones
importantes que tienen una incidencia en la distribución de los
derechos de voto y que resulte de:
- una adquisición o cesión de acciones de un emisor a la que
estén ligados derechos de voto, bien sea por parte del accionista o del
propio emisor;
267
- una adquisición o cesión de porcentajes importantes de
derechos de voto por una persona física o jurídica que tiene derecho a
adquirir, ceder o ejercer derechos de voto;
- la posesión de instrumentos financieros por toda persona
física o jurídica que le de derecho a adquirir, por iniciativa propia
solamente y en virtud de un acuerdo formal, acciones ya emitidas de
un emisor cuyas acciones estén admitidas a negociación en un
mercado regulado.
El procedimiento de notificación y publicidad de las
participaciones importantes se refiere a la nueva distribución de los
derechos de voto, la identificación del accionista, la fecha del cambio
y el límite máximo de votos alcanzado.
Apreciado a partir de límites máximos, el porcentaje de los
derechos de voto se calcula sobre la base del conjunto de las acciones
efectivamente poseídas, a las cuales están ligados derechos de voto.
La notificación al emisor se hace a más tardar en el plazo de
cuatro días de mercado, a partir del momento en que se produce el
acontecimiento. No obstante, una empresa está exenta de la obligación
de notificar en caso de no ejercer sus derechos de voto
independientemente de la empresa matriz, como determinadas
sociedades de inversión y gestión, y cuando la notificación es
efectuada por la empresa matriz.
La publicación por el emisor se produce a más tardar tres días
de mercado después de la recepción de la notificación, en caso de no
haber sido realizada por la autoridad competente. El emisor hace
también público el total del número de derechos de voto y el capital al
final de cada mes natural en el que se produjo una modificación.
268
Además, el emisor publica sin demora las modificaciones de
los derechos vinculados a las distintas categorías de acciones y las
nuevas emisiones de empréstitos, en particular toda garantía o aval
vinculados. Cuando las acciones no se admiten a negociación en un
mercado regulado, el emisor publica sin demora los derechos de los
poseedores de valores mobiliarios distintos de acciones.
En todos los casos, el emisor de valores mobiliarios debe
garantizar la igualdad de trato de todos los tenedores que se
encuentren en una situación idéntica. La vía electrónica puede, a tal
efecto, ser un medio privilegiado de publicación de la información.
Cada tenedor debe también estar en condiciones de ejercer sus
derechos por procuración. El emisor designa en consecuencia a un
establecimiento financiero como mandatario ante el cual los
accionistas pueden ejercer sus derechos financieros. Por lo que se
refiere a los poseedores de obligaciones de un valor nominal
equivalente al menos a 50 000 euros, el emisor elige libremente el
establecimiento financiero mandatario, a condición de que los
obligacionistas dispongan de todos los medios y de toda la
información necesaria para ejercer sus derechos.
Principio del Estado miembro de origen
Por deseo de coherencia, eficacia y racionalización, el Estado
miembro de origen, es decir, el Estado miembro en el cual el emisor
tiene su domicilio social, es el marco principal de aplicación de la
Directiva. El emisor que tiene su domicilio social en un Estado tercero
puede beneficiarse de algunas exenciones en cuanto a las obligaciones
de información si la información regulada en el Estado tercero
equivale a la exigida en el Estado miembro de la autoridad competente
interesada («Estado miembro de origen»). Este emisor debe
comunicar cualquier información, revelada en el Estado tercero, que
269
sea importante para el público, incluso si no se trata de una
información regulada con arreglo a la definición de la Directiva. La
autoridad competente del Estado miembro de origen publica entonces
esta información.
Además, la Comisión adoptará disposiciones de ejecución
tendentes a establecer criterios generales de equivalencia relativos a
las normas contables aplicables a los emisores de varios países.
El Estado miembro de origen vela por la aplicación de la
Directiva y puede imponer exigencias más estrictas que las previstas
por la Directiva. En paralelo, debe prever un mecanismo de
cuestionamiento de la responsabilidad y de sanción en caso de
incumplimiento de las obligaciones de la presente Directiva.
El Estado miembro centraliza también la información. A este
respecto, debería garantizar un acceso rápido y no discriminatorio a la
información por los medios de comunicación y por un mecanismo
oficialmente designado para almacenar centralizadamente la
información regulada.
Autoridad competente
Cada Estado miembro designa a una autoridad competente para
velar por la aplicación de la Directiva. Esta autoridad es en principio
la autoridad central creada de acuerdo con la Directiva 2003/71/CE,
salvo si el Estado miembro decide lo contrario.
Cada autoridad competente dispone de todas las prerrogativas
necesarias para ejercer sus funciones, a saber:
- el control de la publicación en el momento conveniente por
el emisor y la publicación de oficio de la información no hecha
pública en los plazos previstos;
- la solicitud de información y documentos suplementarios;
270
- el control del respeto de las obligaciones de información,
incluso mediante inspecciones in situ;
- el aplazamiento por un máximo de diez días de la
negociación de valores mobiliarios o la prohibición de la negociación
en un mercado regulado después de comprobado el incumplimiento de
las obligaciones de la presente Directiva o debido a motivos
razonables de sospecha de su violación.
Toda delegación de tareas es también posible, pero sólo puede
ser temporal. Es notificada a la Comisión, que elaborará una
evaluación cinco años después de la entrada en vigor de la Directiva.
Además, finalizará ocho años después de dicha entrada en vigor.
Además, el secreto profesional se impone a las autoridades
competentes, incluso en intercambios de información destinados a
ejecutar misiones de vigilancia, y toda revelación de información
requiere el acuerdo de las autoridades competentes de la que procede.
Por último, la transparencia es reforzada por la exigencia de
utilización de una lengua común que sea aceptada por las autoridades
competentes del Estado miembro de origen y/o los Estados miembros
de recepción, o de una lengua común en las finanzas internacionales.
Seguimiento
Además, esta Directiva procura también tener en cuenta el
dinamismo de los mercados financieros con el fin de garantizar su
aplicación uniforme. La Comisión pues está habilitada para adoptar
medidas de ejecución de la Directiva que tengan en cuenta la
evolución técnica de los mercados financieros.
Esta Directiva prevé también la definición de orientaciones
destinadas a establecer redes electrónicas, a nivel nacional y europeo,
que agrupen al conjunto de los protagonistas y de la información
271
exigida por la presente Directiva, por la Directiva 2003/6/CE, relativa
a los abusos de mercado, y por la Directiva 2003/71/CE, relativa a los
prospectos.
Además, la Comisión deberá informar antes del 30 de junio de
2009 sobre la aplicación de la esta Directiva, sobre el mantenimiento o
supresión de la exención para los obligaciones y sobre su impacto
potencial en los mercados financieros europeos.
Por último, de aquí al 31 de diciembre de 2010, y,
posteriormente, al menos cada tres años, la Comisión reexaminará las
disposiciones relativas a sus competencias de ejecución y presentará al
Parlamento Europeo y al Consejo un informe sobre la aplicación de
dichas competencias.
Términos clave del acto
Valores mobiliarios: categorías de títulos negociables en el
mercado de capitales (a excepción de los instrumentos de pago), como
acciones de sociedades y otros títulos equivalentes, de sociedades de
colaboración o de otras entidades, así como de los certificados
representativos de acciones; las obligaciones, incluidos los
certificados de acciones referidos a tales títulos; cualquier otro valor
que dé derecho a adquirir o vender tales valores o a una transacción en
efectivo, fijada por referencia a valores mobiliarios, a una moneda, a
un tipo de interés o rendimiento, a las materias primas u otros índices
o medidas.
Organismo de inversión colectiva con excepción de los de tipo
cerrado: fondos comunes de inversión y sociedades de inversión cuyo
objeto es la inversión colectiva de capitales aportados por el público y
cuyo funcionamiento está sometido al principio de distribución de
riesgos, y cuyas participaciones, a petición de los titulares de éstas,
272
son readquiridas o reembolsadas, directa o indirectamente, a cargo de
los activos de estos organismos.
Participaciones de organismos de inversión colectiva: valores
mobiliarios emitidos por organismos de inversión colectiva en
representación de los derechos de los titulares de participaciones en
los activos de dichos organismos.
Esta Directiva se vincula a los siguientes instrumentos
jurídicos:
Reglamento (CE) nº1569/2007 de la Comisión, de 21 de
diciembre de 2007, de la Comisión, de 21 de diciembre de 2007, por
el que se establece un mecanismo para la determinación de la
equivalencia de las normas de contabilidad aplicadas por emisores de
valores de terceros países, con arreglo a las Directivas 2003/71/CE y
2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.85
Este Reglamento expone las condiciones en las que las normas
contables vigentes en un país tercero son consideradas equivalentes a
las «Normas Internacionales de Información Financiera» o « NIIF», es
decir, las normas contables internacionales adoptadas por la UE. Las
normas contables admitidas en un país tercero se consideran
equivalentes a las normas internacionales si los inversores pueden
evaluar, entre otras cosas, el patrimonio, la situación financiera y los
resultados del emisor del mismo modo que los estados financieros
elaborados de conformidad con las NIIF. La decisión sobre esta
equivalencia se adoptará a iniciativa de la Comisión, a petición de la
autoridad competente de un Estado miembro o de una autoridad
responsable de las normas contables o de la vigilancia de los mercados
de un país tercero. La decisión sobre la equivalencia se hará pública.
85 Diario Oficial L340 de 22.12.2007
273
Recomendación de la Comisión, de 11 de octubre de 2007,
sobre la red electrónica de mecanismos oficialmente designados para
el almacenamiento central de la información regulada a que se refiere
la Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.86
Directiva 2007/14/CE de la Comisión, de 8 de marzo de 2007,
por la que se establecen disposiciones de aplicación de determinadas
prescripciones de la Directiva 2004/109/CE sobre la armonización de
los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los
emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado
regulado.87
4.2. La Directiva MiFID
De todos los instrumentos enmarcados en el Plan de Acción en
Materia de Servicios Financieros cuya ejecución se ha venido
desarrollando siguiendo las recomendaciones del denominado Informe
Lamfalussy adquiere especial relevancia Directiva 2004/39/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a
los mercados de instrumentos financieros. 88
La Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros,
conocida por sus siglas en inglés como MiFID (Markets in Financial
Instruments Directive), introduce un mercado único y un régimen
regulatorio común para los servicios financieros en los 27 Estados
miembros de la Unión Europea, y en otros 3 Estados del Área
Económica Europea (Islandia, Noruega, y Liechtenstein).
86 Diario Oficial L 267 de 12.10.2007 87 Diario Oficial L 69 de 9.3.2007 88 Diario Oficial L 145 de 30.4.2004
274
La MIFID es un ejemplo de regulación de nivel 1, donde se
integra la legislación marco adoptada por el Consejo y Parlamento que
comprende los principios esenciales acordados.
El segundo nivel está compuesto por todas aquellas normas de
desarrollo de la legislación de nivel 1 cuya aprobación se delega en la
Comisión Europea, que, determina las medidas técnicas de
implantación a seguir. Es en este punto donde se ha establecido el
procedimiento conocido como proceso de comitología, en el que
participan el Comité Europeo de Valores (ESC), el Comité Europeo
de Reguladores de Valores (en adelante, CESR), así como los distintos
participantes del mercado, incluidos los usuarios finales y
consumidores. Todo ello manteniendo siempre informado al
Parlamento.
La aplicación homogénea de la normativa europea y la
convergencia de la práctica supervisora dentro de la Unión viene
asegurada por el desarrollo de nivel 3, donde el comité CESR
desarrolla un papel esencial (recomendaciones, interpretaciones...).
Finalmente, el nivel 4 tiene como propósito el control por la CE y, si
fuese necesario, por el Tribunal Europeo de Justicia, del cumplimiento
por los estados miembros de la legislación europea en materia de
valores. 89
Los objetivos principales que se pretenden alcanzar con esta
Directiva son completar el mercado único de servicios financieros de
la UE, responder a los cambios e innovaciones en relación a la
seguridad de los mercados, proteger a los inversores y fomentar la
equidad, la transparencia, la eficacia y la integración de los mercados
financieros.
89 Carlos Arenillas Lorente, “La MiFID y sus implicaciones para las entidades de crédito”, Mediterráneo Económico nº 8.
275
MiFID, aunque contiene los principios del ‘pasaporte’ Europeo,
introducido por la Directiva de Servicios Financieros (ISD) anterior,
incluye además el principio de armonización máxima90 así como la
abolición de la llamada ‘regla de concentración’ que permitía a los
Estados miembros obligar a las compañías financieras a encauzar
todas las órdenes de los clientes a través de cambios regulado.
El Nivel 1 de la Directiva MiFID (Directiva 2004/39/EC), que
fue implementado a través del proceso de co-decisión estándar, entre
el Consejo de la Unión Europea y el Parlamento Europeo establece un
relativamente detallado marco legislativo.
El Nivel 2 pretende establecer la implementación de medidas
técnicas que hagan operativos los principios propugnados por el nivel
1. Alrededor de 20 artículos de esta directiva estipulaban la
implementación de medidas técnicas (Nivel 2). Esa implementación
de medidas técnicas (el Nivel 2) fue adoptada por la Comisión
Europea, siguiendo de recibo los consejos técnicos del Comité
Europeo de Regulación en Seguridad, y tras negociaciones en el
90 Según el cual se establecen reglas comunes que se aplican en todo el territorio de la Comunidad Europea, y se prohíbe que los Estados miembros mantengan u adopten reglas nacionales que contengan un nivel más alto de protección al consumidor, esto es lo que se conoce por el nombre de superequivalencia –superequivalent ó gold-plate- (armonización máxima en lugar del concepto de armonización mínima, o reconocimiento mutuo, que era el usado previamente, y según el cual se establecían reglas comunes que se aplicaban en todo el territorio de la Comunidad Europea, pero dejaba a los Estados miembros la posibilidad de mantener o adoptar reglas que prevean un nivel de protección más alto que el contenido en la Directiva).
El sentido de la armonización máxima es el de evitar una práctica –la de la armonización mínima- que ha sido vista como nociva a la competencia en igualdad de condiciones (en inglés, nociva a la level playing field) de la UE.
276
Comité Europeo de Valores con la supervisión del Parlamento
Europeo.91
Para determinar a qué compañías será de aplicación y a cuáles
no, MiFID distingue entre “servicios y actividades financieras” (los
servicios “básicos”), y “servicios auxiliares” (servicios “no básicos”).
Si una compañía lleva a cabo servicios y actividades
financieras, está sujeta a MiFID con respecto tanto a sus servicios
como a sus actividades, y también a los servicios auxiliares que preste
(y podrá utilizar el pasaporte MiFID para desempeñar su negocio en
cualquier estado miembro, en lugar sólo de en el suyo propio). Sin
embargo, si una empresa sólo presta servicios auxiliares no está sujeta
a MiFID pero tampoco podrá beneficiarse del pasaporte MiFID.
MiFID cubre casi todas las transacciones de productos
financieros, con la excepción de algunos tipos de transacciones de
cambio de divisa. Incluye materias primas y derivados sobre ellas, así
como nuevos tipos de derivados que no estaban contemplados por la
Directiva anterior (ISD).
Las compañías comprendidas por MiFID serán autorizadas y
reguladas por sus propios estados (normalmente en el país en el cual
tengan su domicilio social, y su registro oficial). Una vez que una
compañía haya sido autorizada, podrá usar el pasaporte MiFID para
proveer a clientes en otros estados miembros de la UE. Estos servicios
serán regulados por cada uno de los estados miembros dentro de ellos.
En relación a los clientes MiFID obliga a las compañías a
clasificar a los clientes en función de su conocimiento y experiencia,
de su situación financiera y objetivos de inversión.
91 Las medidas a implementar, en forma de una Comisión Directiva, y de una Comisión Reguladora, fueron publicadas oficialmente el 2 de septiembre del 2006.
277
De este modo una entidad puede relacionarse con contrapartes
elegibles (empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de
créditos, etc.), clientes profesionales o clientes minoristas, siendo en
este último caso el nivel de protección máximo92.
En este sentido deben instrumentarse procedimientos claros
para efectuar la clasificación de los clientes, y valorar su idoneidad
para cada tipo de producto financiero. Es decir, la idoneidad de
cualquier consejo financiero o sugerencia inversora debe verificarse
antes de que se produzca cualquier acuerdo, cualquier contratación.
Asimismo la Directiva MiFID establece requisitos relativos a la
información que necesita obtener para aceptar las órdenes de los
clientes, asegurándose que la compañía está actuando para el mayor
beneficio del cliente. Y también requisitos en cuanto a cómo se
pueden agregar órdenes de distintos clientes.
MiFID obliga además a que los operadores de sistemas de
ajuste de órdenes continuas tengan que crear informaciones agregadas
de precios líquidos disponibles a los cinco mejores niveles de precios
tanto para la compra como para la venta.
En los mercados cotizados, las mejores pujas y ofertas del
mercado deberán estar disponibles para todos, exigiendo asimismo
que las compañías publiquen el precio, el volumen, y el tiempo de
todas las transacciones en listas compartidas, incluso si se ejecutan
fuera de mercados regulados, a no ser que se den determinados
requisitos que permitan diferir la publicación. (Nota: ver comentario
anterior referente a la extensión de estos requisitos a otros
instrumentos financieros).
92 Inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones, y fondos propios de 2 millones
278
Por otra parte la Directiva MiFID requiere que las compañías
den todos los pasos razonables para obtener el mejor resultado posible
en la ejecución de una orden por un cliente. El mejor resultado posible
no está limitado al precio de ejecución, sino que incluye además coste,
rapidez, probabilidad de ejecución y probabilidad de acuerdo.
MiFID denomina Internalizadores sistemáticos a aquellas
compañías que ejecutan órdenes de sus clientes contra sus propias
cuentas o contra órdenes de otros clientes, tratando a estas compañías
como mini mercados y estando por tanto sujetas a los requerimientos
de transparencia pre y post acuerdo.
Uno de los principales cambios que introduce la Directiva está
relacionado con la relación existente entre las empresas y sus clientes
o potenciales clientes. Para que las empresas financieras puedan
ofrecer sus productos y servicios en coherencia con el perfil de riesgo
y características del cliente, será preciso realizar una segmentación de
clientes. Consideremos una serie de aspectos de esta Directiva en
relación a algunos de los aspectos ya referidos93
Ámbito de aplicación y servicios y actividades de inversión:
Las entidades de crédito, bancos y cajas de ahorro, en la
medida que presten uno o varios servicios de inversión o realicen una
o varias actividades de inversión, se ven reguladas por la MIFID, tal y
como se recoge en el apartado 2 del artículo 1.
Tanto el ESC como el CESR (en sus siglas en inglés) fueron
creados en 2001 como resultado de las recomendaciones del Comité
de Sabios. El ESC está integrado por representantes de alto nivel de
los estados miembros, asesora a la Comisión y actúa principalmente
93 Carlos Arenillas Lorente, “La MiFID y sus implicaciones para las entidades de crédito”, Artículo publicado en el núm. 8 de la Colección Mediterráneo Económico: “Los restos de la industria bancaria en España”
279
como comité regulador. El CESR es un órgano consultivo
independiente, integrado por los representantes de los organismos
supervisores nacionales de los mercados de valores, con la principal
función de asesorar a la UE y mejorar la coordinación entre los
organismos supervisores de los mercados de valores nacionales.
Dada la proliferación de una gama cada vez más compleja de
servicios de inversión o el desarrollo de nuevos instrumentos
financieros, la MIFID establece novedades en función de lo que es
considerado como servicios y actividades de inversión. 94
Dado que los inversores dependen cada vez más de las
recomendaciones personalizadas, se amplia el conjunto de servicios de
inversión para incluir como tal el asesoramiento en materia de
inversión entre los servicios sujetos a autorización. Éste es uno de los
aspectos más novedosos de la MIFID, que todavía presenta, en el
momento de escribir este artículo, varias consideraciones pendientes
de desarrollo posterior. Otra de las novedades al respecto es la
consideración como servicio de inversión la colocación de
instrumentos financieros sin compromiso firme, así como la gestión de
Sistemas Multilaterales de Negociación.
Por otro lado, también se amplía la lista de instrumentos
financieros, incluyendo, entre otros, determinados instrumentos
derivados sobre materias primas o mercaderías. Finalmente, también
se realiza una extensión de los servicios auxiliares a informes de
94 Servicios y actividades de inversión: 1 Recepción y transmisión de órdenas de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros, 2 Ejecución de órdenes por cuenta de clientes 3 Negociación por cuenta propia, 4 Gestión de carteras, 5 Asesoramiento en materia de inversión 6 Aseguramiento de instrumentos financieros o colocación de instrumentos financieros sobre la base de un compromiso firme, 7 Colocación de instrumentos financieros sin base en un compromiso firme 8 Gestión de sistemas de negociación multilateral
280
inversiones y análisis financieros, así como a otros servicios
relacionados con los derivados sobre materias primas.
4.3. El Libro Blanco sobre los Servicios Financieros 2005-
2010
En 2004, cuando la fase legislativa del PASF tocaba a su fin, la
Comisión decidió hacer balance de la integración de los mercados
financieros en Europa y promover una consulta general, basada en los
informes de cuatro grupos de expertos de alto nivel. El Libro Verde
sobre la política para los servicios financieros, con el que en mayo de
2005 se puso en marcha una consulta pública, estaba centrado
principalmente en la aplicación de las medidas existentes y en la
cooperación, y no en la propuesta de nuevas leyes. En el Libro Blanco
que resultó de él se presentan los medios prioritarios para la
integración del mercado de los servicios financieros.
La consolidación de los servicios financieros y la continuación
de su regulación y control aparece fijada según hemos señalado en el
Libro Blanco de la Comisión de 1 de diciembre de 2005 sobre la
política de los servicios financieros 2005-201095.
En este Libro Blanco se exponen las prioridades de la Comisión
Europea en materia de política de los servicios financieros desde 2005
hasta 2010. La Comisión considera esencial continuar los progresos
del Plan de acción para los servicios financieros (PASF), a fin de
realizar todo el potencial aún inexplotado de crecimiento económico y
empleo que ofrece el sector de los servicios financieros de la Unión
Europea. La consolidación de los progresos realizados, la eliminación
95 COM(2005) 629 final - no publicado en el Diario Oficial
281
de los obstáculos que aún existen y la mejora de la legislación y de los
controles son los ejes del Libro Blanco 2005-2010.
Consolidación dinámica de los servicios financieros
La realización del mercado único de los servicios financieros
constituye un elemento clave del proceso de reforma económica de
Lisboa.
En este marco, la integración de los mercados financieros
europeos prevista en el Plan de acción para los servicios financieros
1999-2005 (PASF) resulta esencial, ya que impulsará la realización de
un potencial considerable, aún no explotado, en términos de
crecimiento y de empleo.
En el Libro Blanco, la Comisión fija los ejes principales de su
política para los próximos cinco años:
- consolidación de los progresos realizados;
- finalización de las acciones en curso;
- refuerzo de la cooperación y la convergencia en materia
de control;
- eliminación de los últimos obstáculos a la integración.
En el documento se establecen las siguientes prioridades: seguir
mejorando la eficiencia de los mercados paneuropeos de productos de
ahorro a largo plazo, realizar el mercado interior de los servicios al
por menor y hacer que el mercado de capital riesgo sea más eficaz.
Legislar mejor
Las consultas abiertas y los análisis de impacto de las nuevas
propuestas legislativas seguirán desempeñando un papel central y
deberán organizarse obligatoriamente antes de que una legislación se
considere necesaria.
282
La Comisión considera importante reforzar los mecanismos de
control de la aplicación efectiva de la legislación comunitaria; para
ello, se considera necesaria una mayor colaboración entre los Estados
miembros. A fin de facilitar un seguimiento efectivo de los progresos:
- en el informe anual de evolución de los servicios
financieros se explicará cuál es el estado general de la transposición y
la matriz de transposición del PASF en línea se actualizará
periódicamente;
- los talleres de transposición organizados entre Estados
miembros y reguladores europeos seguirán desempeñando un papel
central para la aplicación de determinadas normas comunitarias.
La evaluación posterior de toda medida legislativa constituye
una prioridad para los próximos años. Para 2009, la Comisión se
compromete a haber finalizado una evaluación completa de todas las
medidas del PASF, desde los puntos de vista económico y jurídico.
La Comisión prevé diversas iniciativas específicas encaminadas
a reforzar la coherencia y la unicidad del cuerpo legislativo que
agrupa las medidas comunitarias y nacionales de aplicación de la
legislación relativa a los servicios financieros. En concreto, las
acciones previstas son las siguientes:
- reagrupar en Internet los instrumentos comunitarios
pertinentes;
- controlar la coherencia sectorial en el ámbito de los
valores mobiliarios;
- detectar, mediante un estudio que se emprenderá en
2008, posibles incoherencias de la información facilitada y apreciar la
idoneidad de los requisitos de información previstos en las normas
comunitarias en vigor;
283
- publicar en 2006 una comunicación/recomendación en el
ámbito de las inversiones colectivas, a fin de resolver los problemas
de inseguridad desde el punto de vista informativo;
- codificar dieciséis directivas sobre seguros, en el marco
del proyecto Solvencia II, en una sola directiva;
- adoptar las medidas adecuadas en caso de aplicación
incorrecta del derecho comunitario, incluido el recurso al
procedimiento de infracción.
La contribución de los usuarios es importante para la definición
de la política europea en materia de servicios financieros. En este
aspecto, el foro FIN-USE desempeña un papel esencial.
Además, la Comisión considera necesario mejorar la
transparencia y la comparabilidad de los productos financieros y
ayudar a los consumidores a comprenderlos. Con este fin, la Comisión
se propone publicar un boletín periódico en el que expondrá las
novedades más importantes para los usuarios o consumidores.
Se mejorará la eficacia de FIN-NET, la red para la resolución
extrajudicial de litigios transfronterizos en el sector de los servicios
financieros. En los próximos años, la Comisión reforzará la
cooperación entre la política de los servicios financieros y las políticas
llevadas a cabo en otros ámbitos, en particular la competencia, la
política de los consumidores y la fiscalidad.
Por lo que respecta a la fiscalidad, la Comisión se propone
presentar una propuesta legislativa destinada a adaptar las normas en
materia de IVA en los servicios financieros a la evolución del
mercado financiero único.
Estructuras comunitarias en materia de regulación y control
284
La política comunitaria en materia de regulación y control de
los servicios financieros se basa en los cuatro niveles del proceso
Lamfalussy. En los cinco próximos años, la Comisión se propone
desarrollar este proceso y se ocupará de los siguientes aspectos de la
política reguladora:
- proseguir el debate sobre la reforma de la comitología;
- mejorar el conjunto del proceso en términos de
responsabilidad y transparencia;
- desarrollar la cooperación intersectorial en materia de
regulación;
- velar por que cada uno de los cuatro niveles del proceso
Lamfalussy respete el programa «legislar mejor»;
- contribuir a la convergencia mundial de las normas.
La cooperación y el intercambio de información entre las
autoridades de control son fundamentales y la Comisión quiere
reforzarlos respondiendo a los retos siguientes:
- clarificar y optimizar las responsabilidades que
incumben respectivamente al Estado miembro de origen y al Estado
miembro de acogida;
- explorar la posibilidad de una delegación de
determinadas tareas y responsabilidades;
- mejorar la eficacia del control, evitando la duplicación
de los requisitos de información y de los costes consiguientes;
- garantizar una cooperación más coherente y oportuna y
desarrollar una verdadera cultura de control a nivel paneuropeo.
Actividades legislativas en curso y futuras (2005-2010)
285
La actividad legislativa de la Comisión abarca cuatro proyectos
actualmente en curso:
- Banca minorista: en el ámbito del crédito hipotecario, la
Comisión publicará en 2006 un Libro Blanco; además, se presentarán
dos propuestas de directiva, una relativa a los servicios de pago y la
otra al crédito al consumo;
- Solvencia II: en el marco de este proyecto, la Comisión
presentará en 2007 una propuesta de texto único que tendrá por objeto
modernizar la regulación y la supervisión cautelar en el sector de los
seguros;
- examen de las participaciones cualificadas: las autoridades de
control deberán aumentar el grado de claridad y la transparencia. En
particular, la Comisión prevé modificar la directiva bancaria (artículo
16) y la directiva seguros (artículo 15) y crear criterios cautelares
comunes;
- compensación y liquidación: la Comisión realizará una
consulta en profundidad y una evaluación de impacto para valorar la
necesidad de una directiva marco que tenga por objeto lograr que las
operaciones transfronterizas de compensación y liquidación sean
eficaces, seguras y poco costosas.
La Comisión se propone llevar a cabo una reflexión en
profundidad en cinco ámbitos, a saber, la supresión de los obstáculos
injustificados a la consolidación transfronteriza, la directiva sobre el
dinero electrónico, el fondo de garantía de seguros, el Convenio de La
Haya sobre los valores y la viabilidad de los instrumentos opcionales
(«26º régimen») en el sector de los servicios financieros.
286
La Comisión prevé dos iniciativas futuras, en el ámbito de los
fondos de inversión y de los servicios financieros al por menor, que
podrían reportar beneficios a la economía de la UE:
En 2006, la Comisión publicará un Libro Blanco sobre la
mejora del entorno normativo de los fondos de inversión. Este
documento, que será el resultado de un proceso de amplias consultas,
tendrá como objetivo general presentar a los inversores individuales
productos de inversión colectiva bien estructurados y gestionados, que
les garanticen un rendimiento óptimo en función de su capacidad
financiera y de los riesgos que estén dispuestos a asumir. Se deberá
facilitar a los inversores toda la información necesaria sobre los
riesgos y los costes de este tipo de actividades;
Según la Comisión, el mercado de los servicios financieros al
por menor está aún demasiado fragmentado y es preciso adoptar
nuevas medidas. En particular, deberán suprimirse los obstáculos
asociados a todos los tipos de cuentas bancarias (cuentas corrientes, de
ahorro, de valores), deberá ampliarse el abanico de opciones para los
consumidores y deberá reforzarse la competencia entre prestadores de
servicios. Asimismo, la Comisión considera que debe estudiarse más a
fondo el sector de los intermediarios de crédito.
Teniendo en cuenta el ámbito internacional en el que se fijan en
la actualidad las normas en materia de contabilidad, auditoría y fondos
propios, la UE considera esencial asumir un papel principal en los
trabajos de normalización a escala mundial y, en concreto, en favor de
la apertura de los mercados mundiales de servicios financieros. La
Comisión se propone desarrollar el diálogo entre los mercados
financieros de la UE y Estados Unidos y ampliar la cooperación a
otros países, como Japón, China, Rusia y la India. En los organismos
internacionales, la UE debe tener una representación bien visible y
287
pronunciarse con una sola voz sobre los asuntos complejos, como el
blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo y el fraude fiscal.
En los foros internacionales (el Comité de Basilea, la IAIS, la OICV o
UNIDROIT), la coordinación europea debe intensificarse.
La Comisión publicará cada año un informe detallado en el que
hará balance de los progresos y novedades registrados. En el anexo I
del Libro Blanco se enumeran sintéticamente las tareas o actividades
previstas en materia de servicios financieros.
Conectado con el Libro Blanco se encuentra el Libro Verde de
la Comisión de 3 de mayo de 2005 sobre la política para los servicios
financieros (2005-2010).96
En este documento se exponen las ideas iniciales de la
Comisión sobre las prioridades comunitarias en materia de política de
los servicios financieros. Este trabajo es el resultado de un proceso de
consulta de dos años que comenzó con los trabajos de cuatro grupos
de expertos, a los cuales siguió una amplia consulta pública.
4.4. Los requerimientos de capital para la Banca: Basilea I,
II y III
Uno de los pasos mas significativos dados por las instituciones
bancarias fue la rúbrica del Acuerdo Basilea I publicado en 1988 por
el Comité de Basilea que estaría compuesto por los gobernadores de
los bancos centrales de Alemania, Bélgica, Canadá, España, Estados
Unidos, Francia, Italia, Japón, Luxemburgo, Holanda, Reino Unido,
Suecia y Suiza . La firma de este acuerdo ha supuesto un paso más en
la protección del sistema financiero en virtud del cual se adoptarían
una serie de recomendaciones con la finalidad de fijar un capital
96 COM(2005) 177 final - no publicado en el Diario Oficial
288
mínimo en relación a los riesgos que estas entidades bancarias tienen
que afrontar.
Los elementos que configuran el concepto de “capital
regulatorio” definidos en el Acuerdo Basilea básicamente se agrupan
en 2 grandes categorías siempre que cumplan algunos requisitos de
permanencia, de capacidad de absorción de perdidas y de protección
ante situaciones de quiebra. En el Acuerdo Basilea I se establecía que
el capital debe ser suficiente para hacer frente a los riesgos de crédito,
mercado y tipo de cambio, fijándose como capital mínimo de la
entidad bancaria un 8% del total de los activos de riesgo (crédito,
mercado y tipo de cambio sumados)..
En definitiva este acuerdo determinaba que cada uno de los
países signatarios al igual que otros países quedarían libres de
incorporarlo en su ordenamiento jurídico regulatorio y podrían
introducir las modificaciones que considerase necesarias. Así pues el
acuerdo de Basilea I fue un paso significativo en el proceso de
protección de los sistemas bancarios, acuerdo que finalmente sería
sustituido por el acuerdo Basilea II en 2004.
El Acuerdo Basilea II tenia un fundamento continuista al
anterior puesto que igualmente trato de elaborar recomendaciones
sobre la legislación y la regulación bancaria. Dadas las visibles
limitaciones del Acuerdo Basilea I como es la insensibilidad ante las
variaciones de riesgo y que ignora la calidad crediticia se observo la
necesidad de aprobar el Acuerdo Basilea II.
La finalidad de este nuevo Acuerdo Basilea II firmado en 2004
consistió en elaborar un estándar internacional que sirviera de
referencia a los reguladores bancarios, que fuese capaz de garantizar la
protección de las entidades bancarias ante los hipotéticos riesgos
289
operativos y financieros que pudieran ir surgiendo en los mercados
internacionales.
De este modo con la intención de superar las limitación
existentes en el Acuerdo Basilea I se decidió propones en el Acuerdo
Basilea II unas nuevas recomendaciones que principalmente se
apoyarían en tres pilas: el pilar I sobre el calculo de requisitos
mínimos de capital; el pilar II en referencia al proceso de supervisión
de la gestión de los fondos propios; y finalmente el pilar III relativo a
la disciplina de mercado.
La implantación de este acuerdo fue diversa en función de las
variadas regiones del planeta. Así pues en Asia se implantó mediante
la adopción de tendencias que posteriormente se aplicarían en el resto
del planeta. La implantación en America fue más retrasada, y en la
Unión Europea la implantación tuvo lugar mediante la elaboración y
transposición de directivas comunitarias.
En el mes de septiembre de 2010 los gobernadores de los
bancos centrales y reguladores firmaron el Acuerdo Basilea III en
virtud del cual se podrá obligar a los bancos a mas que triplicar, al 7%,
su capital de calidad, para poder afrontar con garantías las sacudidas
financieras sin la necesidad de tener que acudir a la ayuda estatal. Así
pues este nuevo acuerdo rubricado en 2010 trata de fortalecer las
dotaciones de capital de las entidades bancarias y establecer medidas
para combatir el riesgo sistémico que puede afectar a las entidades de
mayor tamaño y extensión, interconectadas nacional o
internacionalmente.
A continuación mostraremos algunas de las nuevas medidas
alcanzadas en el Acuerdo Basilea III. En base al Acuerdo Basilea III,
el ratio de capital estructural Tier 1 ( o pilar I) se fijara en un 6%, con
290
un capital central Tier 1 de 4.5%, y comenzara la implementación de
las reglas del nuevo capital estructural en enero de 2013.
El Acuerdo Basilea III incorpora un colchón de conservación
de capital de 2.5% que se sumara al capital estructural Tier 1. En base
a este nuevo Acuerdo cuando un banco no cumpla con este
amortiguador tendrá que hacer frente a restricciones de supervisores
en pagos como dividendos, recompras de acciones y bonos a
ejecutivos, estimándose que su implementación será paulatina
iniciándose en enero de 2016 y culminándose su entrada en vigor en
enero de 2019.
Habrá un colchón de capital entre el 0 y 2.25% en acciones
comunes u otro capital capaz de absorber perdidas con la finalidad de
obligar a los bancos a contar con un respaldo complementario en los
supuestos de que los supervisores detecten un crédito excesivo en el
sistema que amenace con generar morosidad.
Como novedad se limitara el apalancamiento en el sector
bancario mundial siendo esta ratio de apalancamiento de 3% Tier 1
antes de introducir un ratio de apalancamiento obligatorio en enero de
2018. A su vez también se intentara aumentar la liquidez, de modo
que la primera serie mundial de requisitos de liquidez común trata de
garantizar que los bancos cuenten con suficiente efectivo o
equivalentes de efectivo para salir adelante ante un golpe muy severo
de corto plazo y de condiciones menos severas en el mediano a largo
plazo. En este caso, el colchón de liquidez de corto plazo se basaría en
mayor medida en deuda soberana de alta calidad, y en menor medida
deuda corporativa.
En definitiva, nos encontramos ante una reforma que se va a ir
aplicando gradualmente, contando con mecanismo muy flexibles para
su implementación. Esta flexibilidad no debe hacernos olvidar las
291
criticas que se han suscitado, puesto que para mantener la solvencia de
las entidades financieras no esta en la acumulación inicial de una gran
cantidad de capital permanente y estático, sino mas bien en utilizar los
colchones contracíclicos, y principalmente el ratio de apalancamiento,
adoptándolos al riesgo en que incurra el banco mediante la
concentración excesiva de un sector económico o mediante el
aumento incesable macroeconómico y el crédito se desboquen.
4.5. La Directiva sobre los hedge funds 2010
En 2010 el Parlamento Europeo dio luz verde a la aprobación
de la primera Directiva que se encargaría de regular a los gestores de
fondos de inversión alternativa, es decir, en donde se regularían tanto
a los “hedge funds” (fondos de libre inversión) como a los “private
equity (fondos de capital de riesgo), fondos inmobiliarios o fondos
sobre materias primas. La transposición de la Directiva a la que nos
estamos refiriendo ha de producirse en el plazo de dos años, es decir,
antes del mes de enero de 2013.
Tras un largo periodo de debate política la Directiva a la que
nos estamos refiriendo finalmente fue aprobada. El objetivo que
motiva la creación de la Directiva que regulara los hedge funds será la
de tratar de controlar la actividad de los gestores de los fondos de
inversión alternativa para así lograr una mayor estabilidad de los
mercados financieros, garantizar la trasparencia, y facilitar la
circulación en la Unión Europea de este tipo de producto.
Los gestores de este tipo de vehículos tienen que cumplir una
serie de requisitos como son: la obligación de autorización y registro
con el supervisor; el establecimiento de un capital mínimo y recursos
propios mínimos; la imposición de requisitos en materia de control de
riesgos; el establecimiento de obligaciones de información tanto frente
292
a las autoridades supervisoras como respecto de los propios
inversores.
Se permite la posibilidad de que se realice una
comercialización transfronteriza de los fondos alternativos entre
inversores profesionales en la Unión Europea. Se incluyen dentro de
esta comercialización los vehículos domiciliados fuera del territorio
comunitario cuando se cumplan una serie de condiciones mínimas
como son las normas internacionales en materia tributaria, acuerdos
sobre blanqueo de capitales…) a partir de 2015.
Dentro del ámbito de aplicación subjetivo de la Directiva se
encuentran los gestores y también los proveedores de servicios tales
como los depositarios, teniéndose que nombra un responsable de las
tareas de supervisión y custodia de los activos, cuya delegación en
terceras entidades se sujeta a un régimen muy estricto.
En cuanto al régimen de responsabilidades previsto en la
presente Directiva reguladora de los hedge funds, se clarifica el marco
jurídico de responsabilidades en el supuesto de perdidas de activos
financieros gestionados por depositarios o sub-depositarios para evitar
la comisión de fraudes financieros como el famoso caso Madoff.
De este modo en aquellos supuestos en que los depositarios
deleguen sus poderes, estarán obligados a firmar un contrato que
permitirá que el fondo o su gestor tenga la posibilidad de reclamar los
daños ocasionados a la entidad a la que fueron delegadas las
funciones.
En la Directiva se incorporaron algunas cuestiones que en un
primer momento no fueron incorporadas en el contenido de la
Directiva. Nos estamos refiriendo por un lado a la limitación de la
remuneración de los gestores para evitar riesgos excesivos, y por otro
lado en las materias relativas al capital riesgo al establecimiento de
293
medidas para dificultar la compra especulativa de empresas con el
único objetivo de su venta por partes (asset stripping).
En conclusión, los aspectos más relevantes que se regulan en la
presente directiva hacen referencia al pasaporte para los gestores, la
existencia de normas más estrictas para los fondos de capital riesgo, la
responsabilidad de los depositarios, los límites a la remuneración y la
posibilidad de contar con un Registro central.
Dada la significativa presencia que durante toda la crisis
económica mundial han tenido los hedge funds y el uso
indiscriminado de productos derivados que sin duda han aumentado el
riesgo sistémico, hay que tener en consideración ciertas cautelas, y
plantearnos si realmente las iniciativas normativas que se están
aprobando, entre las que evidentemente hemos de incluir a la
Directiva que regule los hedge funds van a tener la capacidad y
solvencia necesaria para evitar en el futuro situaciones tan dramáticas
como las acontecidas en el campo económico y financiero.
Por tanto con la aprobación de normas de este calado entre las
que evidentemente se encuentra la Directiva la Directiva por la que se
establecen nuevas normas para la comercialización de los fondos de
alto riesgo, tendrán por objetivo: regular mejor las actividades de los
fondos de inversión de alto riesgo; proteger mejor los inversores
gracias a una limitación de las prácticas más aventuradas; y crear un
marco único europeo para los fondos de inversión alternativos.
4.6. La regulación de los OTC
En esta materia se ha publicado una propuesta de reglamento
que tratara de aumentar la seguridad y transparencia en el mercado de
los derivados no negociados en mercados organizados (OTC).
294
Mediante el establecimiento de un nuevo marco normativo que se
encargue de regular estos derivados financieros, se intenta reemplazar
el paradigma actual en virtud del cual al ser considerados instrumentos
financieros destinados al uso de inversores profesionales se
consideraba suficiente una regulación laxa, por otro nuevo paradigma
en el que la normativa establezca unos nuevos criterios concretos y
detallados para la negociación de los derivados OTC.
En todo momento se ha destacado la importante función que
desempeñan los derivados OTC, es decir su labor de transmitir los
riesgos inherentes a la actividad económica de agentes financieros que
no están dispuestos a asumirlos, hacia otros que si están dispuestos a
asumirlos.
En todo caso hemos de trasmitir la firme voluntad de la
Comisión europea cuando ha reiterado en varias ocasiones que no
pretende restringir las condiciones económicas de los contratos de
derivados, ni prohibir la utilización de contratos personalizados o
hacerlos muy costosos para las entidades no financieras.
Entre las medidas que han ido incorporando al reglamento que
establece el marco regulador de los derivados no negociados en
mercados organizados (OTC) y que tratan de disminuir el riesgo de
contraparte en la operativa con OTCs podemos destacar las siguientes:
En primer lugar hemos de señalar la regulación de las
Contrapartes Centrales (“CCP” o “Central Counterparties”), en virtud
de la cual la compensación que se realizara mediante contrapartes
centrales constituirá la principal vía para gestionar correctamente el
riesgo de contraparte, y así pues se propondrá como una de las
medidas a realizar la elaboración de disposiciones legales que regulen
las contrapartes centrales.
295
Por tanto lo que se intenta realizar es un traslado de la
compensación y liquidación de aquellos derivados OTC que puedan
ser parte “normalizados” hacia las contrapartidas centrales. Para poder
llevar a cabo estas actuaciones con anterioridad se precisara definir y
delimitar los contratos que sean calificados como “normalizados”, y
que por tanto estén sometidos a tal obligación.
En segundo lugar hemos de referirnos a la constitución de
garantías en la compensación bilateral, de modo que estas se
realizaran cuando no quepa una compensación central a través de los
CCP. Así pues se intenta imponer a las empresas financieras y no
financieras que por sus características puedan provocar un riesgo
sistémico, el compromiso de garantizar suficientemente sus
obligaciones en virtud de contratos derivados OTC.
Finalmente hemos de referirnos a los requisitos de capital para
la compensación, contemplándose la imposición de requisitos de
capital elevados para los contratos de derivados sometidos a
compensación bilateral a diferencia de los compensados y liquidados
de forma centralizada mediante los CCP.
Por un lado se han valorado uy positivamente algunas de estas
medidas a la hora de intentar garantizar la eficiencia y seguridad de
los derivados OTC, mientras que por otro lado han ido surgiendo
dudas en referencia a otras relativas a las restricciones en la
contratación de estos productos, ya que podrían perjudicar los
sistemas de coberturas de riesgos financieros.
4.7. Los paraísos fiscales
En la actualidad los paraísos fiscales no pueden operar y formar
parte de la comunidad internacional en el funcionamiento de una
296
sociedad global integrada por un amplio número de estados
democráticos, como en la Unión Europea.
Así pues hemos de tener en cuenta una noción de paraísos
fiscales que se caracterizará por una opacidad en el acceso a los datos
relativos a las transacciones bancarias, apoyándose en una sustancial
medida en la figura del secreto bancario. Por otra parte el secreto
bancario se vinculará por un lado al blanqueo de dinero y a la evasión
fiscal.
Principalmente tras la llegada de la crisis económica y
financiera a nivel mundial las principales organizaciones
internacionales, estados y potencias económicas decidieron incorporar
dentro de sus prioridades políticas a la lucha contra los paraísos
fiscales.
Desde hace un tiempo ha habido algunos países que han salido
de la denominada "lista gris" de la OCDE, perdiendo al mismo tiempo
la condición de paraísos fiscales, mediante la firma de unos 12
tratados internacionales de intercambio de información fiscal, como
sucedió con el caso de Luxemburgo que ya no tiene la condición de
paraíso fiscal para la totalidad de productos financieros.
A modo de ejemplo podemos enumerar una serie de estados
que actualmente ya no se encuentran dentro de las listas de paraísos
fiscales definidas por la OCDE en el año 2010 entre los que se
encuentran Filipinas, Barbuda, Antigua, Bahamas, Samoa, Dominica,
Granada, Santa Lucía, Turku y Caicos.
A pesar de los grandes esfuerzos realizados por las autoridades
financieras poniendo cerco a los países fiscales para así evitar la
Comisión constante y cada vez más interesante de los fraudes fiscales
mediante por ejemplo la reducción del número de estados que han
sido considerados como paraísos fiscales, los expertos en la materia
297
creen que algunos de estos movimientos son básicamente formales o
políticos y que pueden no estar a veces acompañados de una apertura
o transparencia que haga perder a estas jurisdicciones su atractivo,
conservando por lo tanto un nivel muy amplio de opacidad y por lo
tanto siendo un buen lugar para realizar actividades delictivas
relacionadas con el fraude fiscal.
Obviamente será necesario realizar un seguimiento y
evaluación del comportamiento de aquellos países que han dejado de
tener la condición de paraísos fiscales, para así observar si las
actividades realizadas en su territorio es transparente y sujeto a la
legalidad. De este modo, la OCDE ha empezado a comprobar las
medidas adoptadas por los países salientes de esta lista de paraísos
fiscales de la OCDE.
Como medidas a implementar para poder acabar con los
paraísos fiscales se pueden destacar las siguientes: crear un sistema de
intercambio de información global entre autoridades fiscales;
garantizar el levantamiento del secreto bancario; aplicar los mismos
impuestos a la renta del capital que a la renta por trabajo; obligar a las
transnacionales a pagar impuestos allí donde producen sus filiales y no
donde tienen el domicilio fiscal matriz; no conceder ayuda europea y
del estado a aquellas empresas que tengan relaciones financieras con
paraísos fiscales; denegar las licencias a los bancos que tengan filiales
en alguno de los cerca de 40 paraísos fiscales que existen; crear una
fiscalía europea para luchar contra el fraude fiscal y el lavado dinero
los paraísos fiscales; perseguir con firmeza la evasión fiscal llevada a
cabo por profesionales o deportistas impidiéndoles incluso poder
representar a su país en ninguna competición.
298
4.8. La regulación de las agencias de calificación crediticia
El origen de las agencias de calificación crediticia o de rating
se produjo a principios del siglo XX con la finalidad de evaluar la
capacidad de pago de los países e instituciones públicas y privadas
como agentes encargados de emitir los valores ofrecidos a los
inversores otorgándoles una calificación en función del riesgo de
incumplimiento de pago por parte del prestatario y del deterioro de su
solvencia.
Actualmente este tipo de agencias tienen una importancia sin
precedentes caracterizadas prácticamente por el oligopolio y la
capacidad que tienen sobre los inversores y mercados, ya que la
valoración que realizarán estas agencias será determinante para poder
desestabilizar la cotización de una empresa o la economía de un país.
Sin embargo si la calificación es positiva, sin duda que contribuirá a
poder demandar fondos en el mercado y a realizarlo a costes que sean
asumibles.
No obstante en los últimos tiempos las agencias de calificación
han sido cuestionadas criticadas, ya que saltaron a la luz sus
debilidades en la primera década del siglo XXI con las crisis de
Enron, Worldcom y Parmalat o en expresión de la burbuja
tecnológica. Muchas de las críticas que también proceden de expertos
y analistas han ido centradas en la escasa calidad y cantidad de la
información que manejan estas agencias para basar sus calificaciones,
en la falta de transparencia de sus métodos de evaluación, en los
conflictos de interés inherentes a su propio modelo de negocio y la
existencia de un oligopolio formado por unas pocas entidades que
controlan el mercado.
299
Por ello ante la evidente opacidad e inestabilidad del que estas
agencias de calificación provocan en el mercado, se requiere de una
regulación adecuada que incremente el control de esta actividad y
asegure el correcto funcionamiento de las agencias de calificación
crediticia. En los últimos años se han producido intentos de
regulaciones sobre estas agencias de calificación aunque no han tenido
éxito.
No obstante las la debacle producida por la crisis financiera las
autoridades competentes llegaron al acuerdo de la necesidad de
regular a las agencias de calificación, como se recogió en el plan de
acción del G-20 en 2009 en donde se instaba a respetar los principios
básicos que inspiraban el código de IOSCO de 2003: calidad e
integridad del proceso de calificación; independencia y conflictos de
interés; transparencia y oportunidad en la comunicación de la
calificación; y utilización de la información confidencial.
De hecho en la Unión Europea ya se adoptaron medidas
normativas para regular la actividad de las agencias de calificación,
aprobándose el 16 septiembre 2009 un reglamento97 en el que se
fijaban las condiciones organizativas y operativas que tienen que
cumplir las agencias.
De este modo las agencias de calificación crediticia: tienen que
inscribirse en un registro con la finalidad de que sus calificaciones se
utilizan en la Unión Europea; quedarán sujetas a estrictas normas para
evitar conflictos de interés que pueden afectar a sus calificaciones; se
someterán a una mayor transparencia en el ejercicio de su actividad.
97 Reglamento (CE) nº 1060/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 septiembre 2009 sobre las agencias de calificación crediticia.
300
En este proceso también se tendrá que contar con la
participación de los emisores de instrumentos de financiación
estructurada como son los bancos y las empresas de inversión,
entidades que tendrán la obligación de facilitar a todas las agencias
interesadas acceso a la misma información que aquella suministre su
propia agencia.
En el marco de la Unión Europea las agencias que estén
registradas se someterán a la supervisión de la ESMA. España como
estado adherido a la Unión Europea tendrá que adaptar su
ordenamiento jurídico a las nuevas directrices europeas, por tanto se
observará una modificación de la legislación española mediante la
reforma de la ley del mercado de valores para incluir a las agencias de
calificación bajo la supervisión de la Comisión Nacional del Mercado
de Valores (CNMV) a partir del año 2011, creando a su vez un
registro de entidades establecidas en España.
Tiene que mejorar sustancialmente la transparencia en el
sistema financiero para poder así garantizar una mayor protección a
los inversores, mejorar la competencia en el sector de la calificación
crediticia, aumentar la confianza en la labor desarrollada por las
agencias de calificación y favorecer la reactivación de los mercados.
Todos estos objetivos tendrán el resultado deseado siempre y cuando
se actúa bajo un marco de coordinación y cooperación, en el que los
organismos internacionales se tendrán que esforzar para homogeneizar
y dar coherencia a los diferentes enfoques de supervisión abordados
por las distintas jurisdicciones competentes adecuando por tanto, los
estándares exigidos para el ejercicio de esta actividad para evitar así
posibles arbitrajes regulatorios.
301
4.9. La mejora del gobierno corporativo de las entidades
financieras
El gobierno corporativo hace referencia a las relaciones entre la
dirección de una empresa, su consejo de administración, sus
accionistas y otras partes interesadas, como los empleados y sus
representantes. Determina asimismo la estructura con arreglo a la cual
se definen los objetivos de la empresa, así como los medios para
alcanzarlos y para supervisar los resultados obtenidos
La normativa de gobierno corporativo que se aplica a las
empresas que cotizan en bolsa en la Unión Europea es una
combinación de legislación y normas de carácter no vinculante que
incluye recomendaciones y códigos de gobierno corporativo. Si bien
los códigos de gobierno corporativo se adoptan a nivel nacional, la
Directiva 2006/46/CE promueve su aplicación al exigir que las
empresas que cotizan en bolsa mencionen en su informe de gobierno
corporativo si aplican un código de este tipo y que informen al
respecto según un planteamiento de “cumplir o explicar”.
En un comunicado emitido el 5 de septiembre de 2009 por los
Ministros de Economía y los Gobernadores de los Bancos Centrales
del G20 se hacía hincapié en que debían tomarse medidas para
garantizar un crecimiento sostenible y construir un sistema financiero
internacional más fuerte.
El 2 de junio de 2010 la Comisión presentaría un Libro Verde
bajo el título “El gobierno corporativo en las entidades financieras y
las políticas de remuneración”98 que se ocuparía en señalar que en
98 Libro Verde “El gobierno corporativo en las entidades financieras y las políticas de remuneración” COM(2010) 284 final
302
relación a la crisis financiera, tal y como ya puso de manifiesto el
informe de Larosière, muchos casos, ni los consejos de administración
ni los supervisores comprendieron ni la naturaleza ni la magnitud de
los riesgos a los que se enfrentaban. Los accionistas no siempre han
desempeñado correctamente su papel de propietarios de las empresas.
Aun cuando el gobierno corporativo no sea directamente
responsable de la crisis, la ausencia de mecanismos de control eficaces
ha contribuido en gran medida a la asunción de riesgos excesivos por
las entidades financieras y en base a ello que el Libro Verde
manifiesta que “Esta constatación general es tanto más inquietante si
se tienen en cuenta las numerosas virtudes que en los últimos años se
habían atribuido al gobierno corporativo como modo de regulación de
la vida de las empresas. Por consiguiente, bien el régimen de gobierno
corporativo existente en las entidades financieras no era adecuado,
bien no se ha puesto en práctica correctamente”, haciéndose hincapié
en que en el sector de los servicios financieros, el gobierno
corporativo debe tener en cuenta tanto los intereses de otras partes
implicadas (depositantes, ahorradores, titulares de pólizas de seguro
de vida, etc.) como la estabilidad del sistema financiero.
Paralelamente, precisa, “es importante evitar todo riesgo moral
y, para ello, no eximir de responsabilidad a los agentes privados. En
efecto, corresponde al consejo de administración, controlado por los
accionistas, marcar el tono y definir, en concreto, la estrategia, el
perfil de riesgo y la disposición a asumir riesgos de la entidad que
dirige.”
El Libro Verde se ocupa de los ámbitos relativos a la mejora
del funcionamiento y la composición de los consejos de
administración de las entidades financieras a fin de mejorar la
303
supervisión de los altos directivos, el establecimiento de una cultura
de riesgo en todos los niveles de las entidades financieras con el
propósito de asegurar la protección de los intereses a largo plazo de la
empresa y el aumento de la participación de los accionistas, los
supervisores financieros y los auditores externos en el gobierno
corporativo además del cambio de las políticas de remuneración de las
empresas para desincentivar toda asunción excesiva de riesgos.
La Comisión anunciaría además la puesta en marcha de un
trabajo de reflexión más amplio sobre el gobierno corporativo de las
empresas que cotizan en bolsa en general, y, en particular, sobre el
lugar y el papel de los accionistas, sobre la distribución de tareas entre
accionistas y consejos de administración por lo que respecta al control
de los equipos de dirección, sobre la composición de los consejos de
administración, así como sobre la responsabilidad social de las
empresas.
El Parlamento se pronunciaría sobre el Libro Verde en una
Resolución de 11 de mayo de 201199, señalando en su punto noveno
que el ámbito del gobierno corporativo está en constante evolución y
considerando que sería conveniente un enfoque equilibrado que
combine en pie de igualdad una regulación focalizada y basada en los
principios con códigos flexibles de buenas prácticas en materia de
’cumplir o explicar’; habiendo este enfoque debe completarse con una
evaluación periódica externa y una supervisión normativa adecuada.
Respecto al riesgo el Parlamento Europeo pediría en punto 15
la creación obligatoria de comités de evaluación de riesgos, o sistemas
equivalentes, a escala de los consejos de administración para todas las
99 Resolución del Parlamento Europeo, de 11 de mayo de 2011, sobre el gobierno corporativo en las entidades financieras (2010/2303(INI))
304
entidades financieras económicamente importantes y a escala de los
consejos de administración de las empresas matrices para todos los
grupos financieros económicamente importantes, debiendo las
autoridades de supervisión de la UE, en consulta con las autoridades
nacionales relevantes, establecer criterios para la selección de las
personas más competentes y adecuadas y procesos a aplicar a los
directivos y a toda persona responsable de asumir riesgos por parte de
las entidades financieras.
Se ocupa de precisar en el punto 17 que la responsabilidad final
del gobierno del riesgo le corresponde al consejo de administración,
que también debe ser responsable de demostrar el cumplimiento de la
normativa y de formular los planes de recuperación.
Por otra parte, en relación al director responsable del control de
los riesgos (CRO) señala que este debe tener acceso al consejo de
administración de la empresa ya que considera que, para garantizar
que la independencia y objetividad del CRO no se vean
comprometidas, tanto su nombramiento como su despido deberán ser
decididos por todo el consejo de administración y reconoce, en el
punto 27 de su Resolución, la necesidad de reforzar a escala de la UE
las medidas destinadas a evitar conflictos de intereses con el fin de
preservar la objetividad y la independencia de criterio de los
miembros del consejo de administración en el sector bancario, de
valores y de seguros;
Respecto de los Consejos de administración pide a las
autoridades de supervisión de la UE que, previa consulta con las
autoridades nacionales correspondientes, elaboren criterios objetivos
de competencia que permitan evaluar a través de una prueba la
idoneidad de las personas para ejercer las funciones objeto de control,
305
teniendo en cuenta la naturaleza, la complejidad y el tamaño de la
entidad financiera.
Por lo que respecta a las grandes entidades financieras
relevantes desde el punto de vista sistémico el Parlamento Europeo
señala que “las autoridades de supervisión deberían efectuar controles
invasivos sobre la aptitud, las competencias y la diversidad de los
consejeros, tanto individual como colectivamente, y sobre la
idoneidad de su nombramiento, así como, por lo que respecta a los
consejeros, sobre la composición general del órgano de gobierno y
sobre el tiempo que dedican a su función, teniendo en cuenta el resto
de sus actividades”
En el punto 34 de la Resolución destaca la importancia de los
representantes de los trabajadores en los consejos de administración,
en particular a la luz de su interés a largo plazo en una dirección
empresarial sostenible, así como de su experiencia y conocimiento
sobre las estructuras de la empresa y pide en el punto 38 que se
apliquen con eficacia las normas de consulta y participación de los
trabajadores elegidos en el marco de la Directiva 2001/86/CE por la
que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea.
En lo que respecta a consideraciones de igualdad de género
señala en el punto 32 que “una mayor diversidad en los consejos de
administración reduce la vulnerabilidad del sector financiero frente a
las crisis y contribuye a la estabilidad económica”, pidiendo a la
Comisión que presente un plan escalonado para aumentar la
diversidad de género con el objetivo de lograr una presencia de ambos
sexos de al menos un 30 por ciento en los consejos de administración
de las entidades financieras y que asegure la realización de dicho
objetivo en un plazo razonable y considere medidas con vistas a
306
fortalecer la diversidad técnica, social y cultural. Más adelante, en el
punto 41 “toma nota de que el Banco Central Europeo, el Banco
Europeo de Inversiones, el Fondo Europeo de Inversiones y los
bancos centrales de todos los Estados miembros están dirigidos por
gobernadores de sexo masculino”, observando que “actualmente muy
pocas mujeres ocupan posiciones de dirección en los bancos centrales
de los Estados miembros y de las entidades financieras”.
En este sentido pide a la Comisión y a los Estados miembros
que adopten medidas que fomenten el equilibrio de género por lo que
respecta al nombramiento de los gobernadores de las entidades y
órganos financieros de la UE, alentando a la Comisión a que fomente
políticas que puedan ayudar a las compañías del sector financiero, en
el entorno económico actual, a valorar y garantizar una representación
más equilibrada de hombres y mujeres en los órganos decisorios e
insistiendo en que la gestión empresarial y las políticas de
remuneración deben respetar y fomentar los principios de equidad
salarial y de igualdad de trato de hombres y mujeres, consagrados por
los Tratados y las directivas de la Unión Europea.
El Parlamento Europeo también se pronunciaría sobre las
políticas de remuneración considerando que “deben basarse en los
resultados a largo plazo de las personas y de su empresa, para
garantizar que dichas políticas no contribuyan a asumir riesgos
excesivos, y que las políticas de remuneración o los pagos no deben
jamás poner en peligro la estabilidad de la empresa”.
A este respecto precisa que es necesaria la plena transparencia
para que los accionistas puedan efectuar un control adecuado de las
políticas de remuneración, y pide, en particular, que se haga público el
número de empleados de cada entidad que perciban una remuneración
307
total superior a 1 millón de euros, en franjas de al menos 1 millón de
euros, opinando que los accionistas deben poder “expresar sus puntos
de vista sobre dichas políticas remunerativas a través del derecho a
rechazar la política remunerativa definida por el comité de
remuneraciones en la junta general”.
En el punto 52 de la Resolución pone de manifiesto que las
recomendaciones existentes sobre la remuneración de los consejeros
de sociedades cotizadas en bolsa no se aplican de forma uniforme ni
satisfactoria, pidiendo a la Comisión que presente legislación a escala
de la UE sobre la remuneración de los consejeros de sociedades
cotizadas, para velar por que la estructura de remuneración en las
sociedades cotizadas no aliente una asunción excesiva de riesgos y
para garantizar condiciones en pie de igualdad en la UE.
Respecto de las autoridades de supervisión, auditores y
entidades el Parlamento Europeo considera que un diálogo tripartito
reforzado entre las autoridades de supervisión, los auditores (internos
y externos) y las entidades “aumentaría las probabilidades de detectar
en una fase temprana los riesgos importantes o sistémicos”.
En base a ello alienta a las autoridades de supervisión, a la
Junta Europa de Riesgo Sistémico los auditores y las entidades a que
entablen un debate abierto y aumenten la frecuencia de las reuniones,
a fin de facilitar la supervisión prudencial; recomienda asimismo que
se celebren reuniones bilaterales entre los auditores y las autoridades
de supervisión de las grandes entidades financieras
Considera asimismo que compete al consejo de administración
y al auditor interno garantizar que se implanten los controles internos
necesarios para detectar los riesgos importantes o sistémicos en una
308
fase temprana y para establecer un procedimiento de información al
consejo de administración y a las autoridades de supervisión acerca de
dichos riesgos, con el fin de evitar consecuencias negativas;
Paralelamente, en el Punto 57, destaca la citada Resolución del
Parlamento Europeo que la función principal de los auditores no debe
verse indebidamente afectada por la carga de tareas adicionales como
el examen y la evaluación de información ajena a la auditoría, que no
entra en el ámbito de sus competencias; considera que los auditores
deben informar directamente a las autoridades de supervisión cuando
tengan conocimiento de algo materialmente preocupante desde el
punto de vista de la supervisión y que deben participar en las
evaluaciones de controles específicos de todos los sectores;
En este sentido se ocupa en manifestar que las autoridades
públicas, incluidas las autoridades europeas y nacionales de
supervisión, deben respetar tanto estrictas normas de independencia
como normas equivalentes en materia de gobierno corporativo.
En relación a los accionistas y a la Asambleas Generales el
Parlamento Europeo alienta a los accionistas institucionales a que
asuman un papel más activo en lo referente a exigir de forma
adecuada la responsabilidad del consejo de administración y su
estrategia, a fin de reflejar los intereses a largo plazo de sus
beneficiarios.
En este sentido pide una legislación que obligue a todos
aquellos que estén autorizados a gestionar inversiones en nombre de
terceros en la UE a declarar públicamente si aplican o no un código de
gestión; que, en caso afirmativo, indiquen cuáles y por qué y, en caso
negativo, que indiquen los motivos;
309
Es por ello que considera que para las transacciones
importantes por encima de cierto volumen definido y proporcionado,
debe ser necesaria la aprobación específica de los accionistas o estar
sujetas a la obligación de informar a los accionistas antes de que la
transacción surta efecto, siempre que la participación de los
accionistas sea posible, se respete el principio de confidencialidad y
no se comprometa la gestión comercial diaria de la entidad financiera;
la AEVM podría fijar directrices sobre el volumen adecuado, en
consulta con las autoridades nacionales correspondientes;
Una aspecto relevante es el contenido en el punto 63 en que
pide que sea obligatorio elegir cada año a todos los miembros del
consejo de administración y aprobar anualmente la política del
consejo de administración o bien que se apruebe su gestión durante la
asamblea general, con el fin de aumentar la responsabilidad del
consejo de administración y fomentar una cultura de mayor
responsabilidad, procediéndose a requerir, en el punto siguiente, que
que se investiguen los impedimentos a los controles efectivos de los
accionistas, y que se supriman los obstáculos reglamentarios a una
colaboración razonable;
Diez meses más tarde de la presentación del primer Libro
Verde la Comisión publicaría el 5 de abril de 2011, el Libro Verde
“La normativa de gobierno corporativo en de la UE”100 plantea que el
gobierno corporativo es un medio para frenar planteamientos a corto
plazo perjudiciales y la asunción de riesgos excesivos.
La Comisión justifica la publicación de otro Libro Verde sobre
la misma materia en tan breve lapso de tiempo aduciendo que las
entidades financieras constituyen un caso especial debido a las
100 La normativa de gobierno corporativo en de la UE, COM(2011) 164 final
310
dificultades particulares que encuentran para llevar a cabo una gestión
eficaz del riesgo y a los riesgos sistémicos que pueden plantear para el
sistema financiero, por lo que las soluciones previstas en el Libro
Verde de junio de 2010 puedan no ser relevantes para las empresas de
la UE en general.
El contenido de este segundo Libro Verde gira en torno a tres
aspectos del gobierno corporativo. En primer lugar se ocupa del
Consejo de Administración señalando que hacen falta consejos con
capacidad de actuación y eficaces para hacer frente a la gestión
ejecutiva. La Comisión se ocupa en precisar a este respecto que ello
significa que los consejos deben estar integrados por miembros no
ejecutivos con opiniones y cualificaciones diversas y con la
experiencia profesional adecuada.”
Además, los consejeros deben estar dispuestos a dedicar tiempo
suficiente a los trabajos del consejo. El papel del presidente del
consejo reviste especial importancia, al igual que las obligaciones del
consejo en materia de gestión de riesgos.
En segundo lugar se ocupa de los accionistas señalando que la
normativa de gobierno corporativo se basa en el supuesto de que los
accionistas se implican en las empresas y hacen que su cuerpo
directivo rinda cuentas de su actuación. Sin embargo, según indica la
Comisión “se ha constatado que la mayoría de los accionistas son
pasivos y con frecuencia se preocupan tan solo por los beneficios a
corto plazo”.
Por lo tanto, según manifiesta la Comunicación, “parece útil
considerar si se puede promover que un mayor número de accionistas
se interese por obtener unos dividendos sostenibles y un rendimiento a
311
más largo plazo, y cómo fomentar que sean más activos en los asuntos
de gobierno corporativo.”, planteándose asimismo otras cuestiones,
como la protección de los accionistas minoritarios. Finalmente el
tercer aspecto del que se ocuparía el Libro verde se refiere a cómo
aplicar el planteamiento de “cumplir o explicar” que sustenta la
normativa de gobierno corporativo de la UE.
También señala el citado Libro Verde dos cuestiones
preliminares que merecen también consideración
En primer lugar, las normas europeas sobre gobierno
corporativo se aplican a las empresas “que cotizan en bolsa” (es decir,
empresas que emiten acciones admitidas a negociación en un mercado
regulado). En general, no hacen distinciones según el tamaño o el tipo
de empresa. No obstante, en algunos Estados miembros se aplican
códigos de gobierno corporativo específicamente adaptados a las
pequeñas y medianas empresas que cotizan en bolsa, donde, por
ejemplo, el accionista mayoritario puede ser también el administrador.
Estos códigos incluyen recomendaciones que tienen en cuenta
el tamaño y la estructura de la empresa y cuyo cumplimiento, por lo
tanto, resulta menos complejo para las empresas pequeñas. En otros
Estados miembros, los códigos elaborados para todas las empresas que
cotizan en bolsa contienen algunas disposiciones adaptadas a las
empresas más pequeñas. La cuestión es, por tanto, si la UE debe
adoptar un planteamiento diferenciado y cuál es la mejor manera de
tener en cuenta la potencial dificultad de aplicar algunas prácticas de
gobierno corporativo a toda la variedad de tipos y tamaños de
empresas.
312
En segundo lugar, indica la Comunicación, un buen gobierno
corporativo puede ser importante también para los accionistas de las
empresas que no cotizan en bolsa. Aunque en las disposiciones del
Derecho de sociedades sobre las empresas privadas se tratan ya
algunas cuestiones de gobierno corporativo, muchos ámbitos no se
contemplan.
Podría ser necesario, señala el Libro Verde, “fomentar
directrices de gobierno corporativo para las empresas que no cotizan
en bolsa: un gobierno adecuado y eficiente es beneficioso también
para estas empresas, sobre todo teniendo en cuenta la importancia
económica de algunas de ellas, muy grandes”. Por otra parte, poner
una carga excesiva en las empresas cotizadas podría hacer menos
atractiva la cotización en bolsa. Sin embargo, los principios
concebidos para las empresas que cotizan en bolsa no pueden
transponerse sin más a las que no cotizan, ya que los problemas a los
que se enfrentan son muy diferentes.
A este respecto señala que se han redactado ya algunos códigos
voluntarios y algunos organismos profesionales han tomado
iniciativas a nivel europeo o nacional. La cuestión es, por tanto, si es
necesaria alguna actuación de la UE en materia de gobierno
corporativo en las empresas no cotizadas.
En lo relativo a cuestiones de género, el Libro Verde señala que
la diversidad de género puede contribuir a contrarrestar el
pensamiento grupal. En este sentido manifiesta que “Se ha constatado
también que las mujeres tienen estilos de liderazgo diferentes, asisten
a más reuniones del consejo y tienen una repercusión positiva en la
inteligencia colectiva de un grupo. Algunos estudios sugieren que
existe una correlación positiva entre el porcentaje de mujeres en los
313
consejos y el rendimiento empresarial, aunque, según otros, el efecto
general de las mujeres en el rendimiento de las empresas es más
matizado. Aunque estos estudios no demuestran ninguna causalidad,
la correlación pone de relieve que existe un argumento empresarial en
favor del equilibrio de género en los órganos directivos y la toma de
decisiones de las empresas”.
En base a ello el Libro Verde manifiesta que promover la
presencia de mujeres en los consejos tiene “un efecto positivo
incuestionable: contribuye a aumentar el talento común de que
dispone una empresa para sus funciones superiores de dirección y
supervisión” y a este respecto recuerda que en la Estrategia para la
igualdad entre mujeres y hombres la Comisión destaca que, en el
transcurso de los próximos cinco años, estudiará iniciativas
específicas para mejorar el equilibrio entre los sexos en la toma de
decisiones.
Sin embargo, precisa la Comunicación “la introducción de
medidas como cuotas u objetivos para asegurar el equilibrio de género
en los consejos no es suficiente a menos que las empresas adopten
políticas de diversidad que faciliten el equilibrio entre el trabajo y la
vida personal para hombres y mujeres y fomenten, en concreto, el
apadrinamiento, la integración en redes y una formación adecuada
para los puestos directivos, esenciales para las mujeres que quieren
seguir una trayectoria profesional que lleve a poder optar a puestos de
dirección”.
Finalmente a este respecto la Comisión señala que aunque
deberían ser las empresas las que decidan acerca de la introducción de
esta política de diversidad, sería conveniente exigir al menos a los
consejos que consideren la cuestión y que revelen las decisiones que
314
hayan tomado al respecto, precisando la Comisión que estudiará estas
cuestiones como parte del seguimiento de su Estrategia para la
igualdad entre mujeres y hombres 2010-2015 , de septiembre de 2010,
y del citado Libro Verde.
En lo relativo a la participación de los empleados en el capital,
el Libro Verde señala que el interés de los empleados en la
sostenibilidad a largo plazo de la empresa para la que trabajan es un
elemento que la normativa de gobierno corporativo debe tener en
cuenta, pudiendo la implicación de los empleados en los asuntos de
una empresa, según refleja la citada Comunicación, adoptar la forma
de información, consulta y participación en el consejo.
No obstante se ocupa en precisar que “Ahora bien, puede estar
relacionada también con formas de participación financiera, en
concreto, con la posibilidad de que los empleados se conviertan en
accionistas. La participación de los empleados en el capital tiene una
larga tradición en algunos países europeos”.
Estos planes, en la opinión vertida por el Libro Verde “se
consideran ante todo un medio de aumentar el compromiso y la
motivación de los trabajadores, incrementar la productividad y reducir
la tensión social. Sin embargo, la participación de los empleados en el
capital también entraña riesgos derivados de la falta de
diversificación: si la empresa quiebra, los accionistas empleados
pueden perder su empleo y sus ahorros. Sin embargo, los empleados
como inversores pueden jugar un papel importante en el aumento de la
proporción de accionistas con una orientación a largo plazo.”
315
4.10. La Declaración Universal de Derechos de los Usuarios
de los Servicios Bancarios y Financieros
En el contexto de las iniciativas de reforma desarrolladas por el
Plan de Acción y dentro del espíritu de protección al consumidor que
se proyecta también del Informe Lamfalussy puede encajar una
iniciativa particular promovida y redactada por Ausbanc Internacional
bajo el título “Declaración Universal de Derechos de los Usuarios de
Servicios Bancarios y Financieros”.
Esta iniciativa de la sociedad civil ha permitido el desarrollo de
un documento declarativo, destinado a servir como garante de equidad
en las relaciones entre los prestadores de servicios bancarios y
financieros y sus usuarios, recogiendo a tal finalidad los derechos
básicos, bancarios y financieros, que los usuarios deberían tener en
cualquier país del Mundo.
En su elaboración, participaron magistrados, académicos,
catedráticos, banqueros y representantes de Ausbanc Internacional
junto a un buen número de servicios jurídicos de asociaciones y
organizaciones internacionales y este documento posteriormente sería
presentado ante numerosos organismos, entre ellos el Fondo
Monetario Internacional (FMI).
La Declaración fue suscrita en Salamanca en septiembre de
2005 y cuenta con el apoyo de numerosas organizaciones públicas y
privadas de defensa de los derechos de los consumidores bancarios,
así como instituciones bancarias, gubernamentales y económicas101.
La Declaración está dividida en 29 considerandos iniciales, 2
títulos, 5 capítulos y 54 artículos, ofreciendo un marco básico de
101 En España fue suscrita por un buen número de entidades financieras: Banco Santander, La Caixa, Banco Sabadell –Atlántico, Banco Pastor, Caixa Galicia, Caja Duero, Caja Murcia, Bancaja, BBK, Cajamar y Caja Laboral Popular.
316
derechos a los usuarios de los servicios bancarios y financieros. En
este sentido, la Declaración se presenta, entre otros idiomas, en inglés,
francés, alemán, italiano, portugués, árabe y chino.
La estructura de la Declaración es la siguiente:
‐ Considerandos, en los cuales se pone de manifiesto el deseo de
acercar cada día más a los Usuarios y Entidades Financieras,
conociendo la inquietud y la necesidad del mercado de
regularizar desde una perspectiva nueva, moderna y actual las
relaciones entre los mismos y considerando entre otros los
siguientes puntos: la existencia de una sistema financiero
racional y liberalizado constituye un instrumento decisivo para
la consecución del bienestar económico y social de los
individuos.
La Globalización de los mercados financieros nos hacen
depender, cada vez más, de una economía similar y genérica; el
conocimiento de la situación y procedimientos de las entidades
financieras es factor primordial para decidir acerca de la
solicitud de servicios y productos financieros; así mismo el
carácter transnacional que, en muchos casos, tienen la
relaciones financieras, plantea numerosas cuestiones sobre la
regularización aplicable. La utilidad de la elaboración por las
autoridades internacionales de un Código Monetario y
Financiero de ámbito Internacional; La información clara y
precisa es el principal instrumento que tienen los usuarios para
poder elegir por sí mismos, libre y responsablemente, los
productos o servicios financieros adecuados a sus intereses.
‐ Título I: Principios generales
o Capítulo I. Libre competencia
317
o Capítulo II. Competencia desleal
o Capítulo III. Prestación de servicios financieros y
legislación financiera
‐ Título II: Derechos de los usuarios de servicios financieros
o Capítulo I. Derechos contractuales de los usuarios de
servicios financieros
o Capítulo II. Derecho de Información de los Usuarios de
servicios financieros
o Capítulo III. Protección de los datos personales de los
usuarios: intimidad y honor
o Capítulo IV. Derechos económicos de los usuarios de
servicios financieros
o Capítulo V. Defensa de los derechos de los usuarios
Recordemos finalmente que entre los derechos reconocidos está
el acceso al crédito sin discriminación, la libertad de contratación, la
mejora de las condiciones de los contratos, la necesidad de una
legislación financiera, el derecho a la mejora de las condiciones
crediticias según las circunstancias del mercado y el derecho a no ser
privado de libertad en ningún caso por razón de deudas bancarias.
319
CAPÍTULO 5. LA CRISIS FINANCIERA EN EUROPA Y LA
REESTRUCTURACIÓN DE LA SUPERVISIÓN FINANCIERA
5.1. La crisis financiera en Europa como fundamento de la
reestructuración de la supervisión financiera por la Unión
Europea
Esta crisis de los mercados de dinero pasó inmediatamente a
Europa, sobretodo a los bancos que se encontraron con problemas de
financiación de sus excesivas posiciones en dólares americanos.
En el mes de febrero de 2007, BNP Paribas, uno de los bancos
más grandes de Francia, detuvo la cotización de 3 de sus fondos,
Parvest Dynamic ABS, BNP Paribas ABS Euribor y BNP Paribas
ABS Eonia, debido a que estaban respaldados por bienes raíces
norteamericanos comprados con hipotecas Sub-Prime
Un mes después, en marzo de 2007, poco antes del inicio de la
situación de Bear Stearns, la falta de liquidez se amplió incluso a los
mercados de garantía, ya que los bancos estuvieron cada vez menos
dispuestos a aceptar como garantía en operaciones de reposición
valores distintos de los valores que no fueran bonos del Estado.102
La primera de las consecuencias más espectaculares en Europa
fue el colapso de dos bancos alemanes de tamaño medio con muchos
fondos ABCP domiciliados en Irlanda, el Banco Alemán Industrial
(IKB) y el Sachsen Landesbank, que tuvieron que ser rescatados por
entidades bancarias alemanas de titularidad pública a finales de agosto
de 2007.
102 DIETRICH DOMANSKI, “INNOVACIONES FINANCIERAS Y EL CAMBIANTE ROL DE LA BANCA CENTRAL” Revista de Economía - Segunda Epoca Vol. 16 N° 1 - Banco Central del Uruguay - Mayo 2009
320
Aunque el problema se originó en los EE.UU., en Alemania
inmediatamente se planteó la crisis de los mercados financieros ante la
debilidad de varios Landesbanken a pesar de realizarse fusiones
forzadas de Landesbanken así como por el rescate del IKB Deutsche
Industriebank, uno de los principales bancos alemanes dedicado a
préstamos a pequeñas y medianas empresas, y las grandes pérdidas de
los bancos del sector privado, incluido el Deutsche Bank, que en un
principio parecía haber evitado la exposición a hipotecas de alto riesgo
Estos acontecimientos pusieron de manifiesto que en el mundo
financiero globalizado, la estabilidad financiera debía ser un esfuerzo
cooperativo de los organismos reguladores nacionales, con la
participación tanto de los compradores y vendedores de los productos
titulizados. Los bancos alemanes compraron los títulos hipotecarios de
alto riesgo, aparentemente sin saber, o tal vez sin cuidar exactamente
lo que estaban comprando. Lo hicieron porque los beneficios
potenciales eran relativamente altos en comparación con sus otras
oportunidades de inversión.
El Landesbank Sachsen, que más tarde tuvo que ser combinado
con otro banco regional, fue tan lejos como para crear una unidad
especial en Dublín para llevar a cabo el comercio de hipotecas de alto
riesgo.
Con la disminución del valor de los activos estos Landesbanken
sufrieron una severa reducción de su capital y tuvieron que ser
rescatados por sus respectivos gobiernos regionales. El Sachsen
Landesbank tenía el equivalente al 30% de sus activos totales como
activos tóxicos y del mismo modo el IKB tenía en el balance como
tóxicos más del 20% de sus activos, y por lo tanto cuando ya no podía
realizar la financiación a corto plazo de las partidas fuera de balance
321
en el mercado de papel comercial. En marzo de 2008, los costos
estimados del rescate suponían 8.000 millones de euros.
Algunos bancos europeos aprovecharon la oportunidad para
vender valores de alto riesgo respaldados por préstamos hipotecarios
de EE.UU. Las instituciones financieras europeas utilizaron los SIV y
los conductos de la misma manera que las instituciones financieras
estadounidenses.103
En síntesis el problema del IKB fue el siguiente: Debido a su
enorme inversión en el mercado de préstamos hipotecarios de alto
riesgo en EE.UU, el IKB se acercó a la quiebra varias veces en el año
2007. El banco podría puesto en vigencia a través del fondo de
inversión Renania, más de 17 millones de euros en el mercado de
riesgo y al igual que muchas otras instituciones financieras, quedó
atrapado por la titulización del riesgo de crédito. Las hipotecas de alto
riesgo constituían inversiones de alto riesgo, pero muy lucrativo, y de
hecho, se incluían en productos financieros complejos que eran sido
mezclados con otros préstamos más seguros para ser revendidos a los
bancos e inversores. IKB, que compraría en abundancia estos títulos
perdería gran parte de su valor cuando se hundió el mercado
inmobiliario de EE.UU.
Tras recibir de la intervención del Estado y de un consorcio de
bancos un total de más de 6.000 millones de euros, en febrero de 2008
se puso en marcha un nuevo plan de rescate de la institución, que
todavía tenía un agujero financiero de 950 millones de euros,
realizándose a través del banco estatal KfW.
103 Kenneth W. Dam, “The Subprime Crisis and Financial Regulation: International and Comparative Perspectives” THE LAW SCHOOL THE UNIVERSITY OF CHICAGO, marzo de 2010.
322
Por su parte el SachsenLB, habría fracasado de no haber sido
comprado por el LBBW de Stuttgart con la garantía del Estado de
Renania del Norte-Westfalia, y BayernLB, en medio de una gran
conmoción política.
Asimismo la asociación alemana de cajas de ahorro, la DSGV,
compró el Landesbank Berlin incluyéndose la Berliner Sparkasse, una
caja de ahorros rentable.
Muchas de las grandes empresas de servicios financieros de
Europa sufrieron grandes pérdidas contables a consecuencia de la
amortización de títulos que tenían inscritos dentro o fuera del balance
de situación.
El 15 de septiembre de 2008, la quiebra de la entidad
estadounidense Lehman Brothers, el cuarto banco de Estados Unidos,
obligaba a una rápida actuación del Banco Central Europeo que
reaccionó inmediatamente proporcionando enormes cantidades de
liquidez. En efecto, El Banco Central Europeo, el Banco de Inglaterra
y el Banco Central Suizo respondieron con inyecciones de liquidez
extraordinarias. El BCE inyectó en el mercado 30.000 millones de
euros a un tipo de interés mínimo (marginal) del 4,30% y con un
vencimiento a un día. El Banco de Inglaterra prestó a los bancos 5.000
millones de libras y el Banco Central Suizo ofreció liquidez a través
de su facilidad a un día, por primera vez desde el pasado 22 de
febrero.
En la subasta del BCE participaron 51 bancos comerciales, que
pidieron 90.270 millones de euros, la segunda mayor demanda de
liquidez en la historia del BCE. Su presidente, Jean-Claude Trichet,
dijo que el banco observaba muy de cerca las condiciones en el
mercado de dinero del euro y está preparado para contribuir a su
funcionamiento ordenado tras la quiebra de Lehman Brothers.
323
La siguiente crisis europea fue la británica y tuvo como
protagonista la quiebra de Northern Rock. El Banco de Inglaterra
(BoE) había tratado de oponer resistencia a esta orientación invocando
argumentos de riesgo moral, pero esto precipitó en septiembre de
2007 una retirada masiva de depósitos en el Northern Rock, tras la
cual el Banco de Inglaterra alineó en lo esencial su política de liquidez
con la postura del Banco Central Europeo.
El lunes 13 de agosto, dos días hábiles después de cerrarse el
mercado, Northern Rock manifestó a la Financial Services Authority
(FSA) que estaba en problemas y este mensaje sería transmitido al
Banco de Inglaterra y el Tesoro al día siguiente. Las tres instituciones
se plantearon hacer frente a las crisis en un “memorando de
entendimiento” que establezcan sus respectivas funciones. El
Departamento del Tesoro, que presidió la comisión, estuvo
involucrado en estos tripartitos arreglos por ayudar al rescate del
banco.
El 16 de agosto ya se había planteado la posibilidad de que el
Banco de Inglaterra tuviera que actuar como “prestamista de última
instancia” a Northern Rock. Los tres acordaron que sería mejor para
un banco más fuerte para hacerse cargo de la entidad hipotecaria.
Northern Rock se puso a la venta. Lloyds TSB se preparó para entrar
en la infracción sólo si se le concedía un préstamo de hasta 30 mil
millones de libras para el Banco de Inglaterra, pero las autoridades
tripartitas entendieron que sería “inapropiado ayudar a financiar una
oferta de un banco por otro”.
Esta cuestión sería discutida. Julio DeAnne, un antiguo
miembro del comité de política monetaria del Banco de Inglaterra
entendería que “El primer deber de un banco central es mantener la
confianza en el sistema bancario, especialmente en un momento de
324
falta de liquidez, y nuestro banco central no lo hizo”. En todo caso, se
puso de manifiesto que aquella actitud contrastaba con la de Reserva
Federal, que entendía, como manifestaba Ben Bernanke, debía ejercer
un “papel clave en la prevención y mitigación de las crisis
financieras”
El 13 de septiembre, Alistair Darling, el ministro de Hacienda
británico, no tuvo más opción que aceptar que el banco central
proveyera fondos de emergencia a Northern Rock. La noticia del
inminente rescate se filtró antes de tiempo, y el gobierno rebuscó para
apagar una declaración pública el 14 de septiembre. Pero se dio una
alarma que porque no se aseguraban todos los depósitos y los
depositantes corrieron para conseguir su dinero en efectivo hasta que
el 17 de septiembre, Alistair Darling emitió una garantía sin
precedentes para todos los depósitos existentes en Northern Rock que
incomprensiblemente se extendería más tarde a todos los nuevos
depósitos minoristas.104
El banco quedaría en propiedad estatal al no tener resultado las
dos licitaciones que se realizaron para hacerse cargo del banco, ni ser
capaz de comprometerse plenamente a la devolución del dinero de los
contribuyentes un plazo de tres años, recuperando la confianza de los
clientes y una vez saneado, se ofrecería a los compradores potenciales
para volver al sector privado. 105
Posteriormente a estos hechos se produjo con el hundimiento
del banco hipotecario Halifax Bank of Scotland (HBOS), que sería
104 The Economist, “Northern Rock Lessons of the fall - How a financial darling fell from grace, and why regulators didn't catch it” Oct 18th 2007 105 A finales de 2009 el banco fue dividido en dos nuevas entidades: Northern Rock plc y Northern Rock (Asset Management) plc (Northern Rock (Gestión de Activos) plc). La segunda es lo que se conoce como un banco malo y agrupa los activos no rentables, como las hipotecas basura y otros negocios similares, con el fin de proceder a su saneamiento. Ambas entidades continúan bajo control público.
325
comprado por el banco Lloyds TSB, uno de los más grandes del Reino
Unido.
HBOS se formó a partir de la fusión entre los bancos Halifax
plc y el Bank of Scotland, en lo que se anunció como la creación de la
quinta compañía bancaria británica más potente. También es el
principal prestamista hipotecario del Reino Unido. HBOS es una
sociedad de responsabilidad limitada, (en particular, una public
limited company o plc) que cotiza en la Bolsa de Londres. Se realizó
una reorganización del grupo a raíz de una Ley publicada en el año
2006.
El 18 de septiembre de 2008, Lloyds TSB anunció oficialmente
un acuerdo para comprar HBOS plc en un acuerdo valorado en 12,2
millones de libras esterlinas. Anunció igualmente el mantenimiento de
la sede escocesa y que continuaría emitiendo billetes escoceses.
En marzo de 2008, la cotización de las acciones de HBOS cayó
un 17 % por culpa de falsos rumores que indicaban que la entidad
había recurrido al Banco de Inglaterra para obtener financiación de
urgencia. Las autoridades financieras llevaron a cabo una
investigación para determinar si había habido especulaciones
relacionadas con los rumores, pero concluyeron que no había habido
ningún intento deliberado de hacer caer los precios de las acciones.
El 17 de septiembre de 2008, poco después de la quiebra de
Lehman Brothers, el valor de las acciones de HBOS sufrió grandes
fluctuaciones debido al riesgo de la crisis financiera mundial. Sin
embargo, poco más tarde ese mismo día, la BBC informó de que
HBOS estaba inmersa en conversaciones ya avanzadas con Lloyds
TSB dirigidas a una fusión que llevase a la creación de un gran banco
con 38 millones de clientes. La noticia fue confirmada por HBOS. La
326
BBC sugirió que los accionistas podrían recibir una oferta de hasta 3
libras esterlinas por acción, pero luego se retractó en esa información.
Con el fin de evitar una nueva crisis como la del banco
Northern Rock, el gobierno del Reino Unido anunció que si la compra
finalmente tuviese lugar, no pondrían trabas a la misma en virtud del
Derecho de la competencia.
A pesar del anuncio confirmatorio de la operación, existen
todavía dos pasos antes de que la compra pueda llevarse a cabo:
Deben votar a favor los accionistas que representen tres cuartos del
capital social de HBOS, dando el visto bueno a las acciones del
consejo de dirección. Debe producirse la dispensa del gobierno en lo
que respecta al Derecho de la competencia.
Sin embargo, y dado que la mayor parte de los votos de HBOS
se encuentran en manos de inversores institucionales, se anticipa que
la compra podrá seguir adelante sin problemas. Incluso el Primer
Ministro del Reino Unido, Gordon Brown, intercedió en el acuerdo
con Lloyds TSB.
Tras la quiebra de Lehman Brothers el 15 de septiembre de
2008, las tensiones adquirieron dimensiones sistémicas y los aspectos
macroeconómicos se superpusieron a los financieros. La decisión de
las autoridades estadounidenses de no rescatar este banco de inversión
precipitó un cambio radical en la percepción de incertidumbre. El
aumento notable de las primas de riesgo y de la volatilidad en los
mercados, las caídas acusadas en el valor de los activos financieros y
una drástica disminución de la liquidez supusieron que incluso las
entidades solventes, sin exposición a los activos que dieron origen a la
crisis, se volvieran vulnerables.
La paralización de muchos mercados vino ocasionada por la
complejidad y la opacidad con las que el modelo de originar y
327
distribuir había esparcido el riesgo derivado de un extraordinario
dinamismo del crédito en los últimos años y que el propio modelo
había alentado. Los Gobiernos de la Unión Europea elevaron las
garantías sobre los depósitos bancarios para evitar retiradas en masa y
realizaron intervenciones urgentes de rescate de entidades de
dimensión sistémica en septiembre y octubre de 2008, como fueron
los casos de Hypo Real Estate, Fortis o Dexia.
Una cumbre extraordinaria, celebrada en París el 12 de octubre
de 2008 decidió a los Gobiernos de la Unión Económica y Monetaria
a lanzar un plan de acción concertado con medidas de apoyo al
conjunto del sistema para salvaguardar su estabilidad, y con el
objetivo adicional de que las tensiones no obstaculizaran el flujo de
crédito al sector privado y agravaran y retroalimentaran la crisis
económica y financiera. El BCE, como otras muchas autoridades
monetarias, redujo notablemente los tipos de interés y facilitó
abundante liquidez mediante los mecanismos habituales, así como con
nuevas medidas no convencionales.106
Durante el otoño de 2007 y el invierno 2007-2008, se
realizaron inversiones sin precedentes de fondos de riqueza soberana
asiáticos y del Oriente Medio para solidificar la base patrimonial de
algunos gigantes financieros con problemas y paralelamente a lo que
se sucedió en Estados Unidos, en el que Morgan Stanley presentaría
como nuevo socio al fondo soberano China Investment, o Citigroup,
que anunciaría la entrada en su capital de la Autoridad de Inversiones
Abu Dhabi, otros inversores asiáticos entraron en Europa.
Como ejemplo de esta tendencia se produciría el caso de Unión
de Bancos Suizos (UBS), el mayor banco helvético por valor de
106 Antonio Millaruelo y Ana del Río, “El apoyo público al sector financiero en la zona del euro durante la crisis” BOLETÍN ECONÓMICO, SEPTIEMBRE 2010, BANCO DE ESPAÑA
328
activos que anunciaría la entrada de dos inversores internacionales
para reforzar su balance, muy dañado por la crisis. Se trata del
Government of Singapore Investment (GIC), que se hizo a través de
obligaciones convertibles con el 9% de las acciones por 6.600
millones de euros, y de un inversor de Oriente Medio que, con un
desembolso de 1.200 millones, adquirirá el 1,6% del capital social.
Las dificultades de ABN AMRO es un banco holandés,
fundado en 1991 por la fusión de Algemene Bank Nederland y
Amsterdam-Rotterdam Bank plantearían a finales de 2007 que un
consorcio formado por los bancos Royal Bank of Scotland (RBS),
Fortis y Banco Santander comprase dicha entidad con la intención de
dividirlo y repartirse las diferentes áreas de negocio.
Fortis adquirió las operaciones en Bélgica y Holanda,
manteniendo la marca para su negocio de banca minorista en estos
países; el Banco Santander adquirió el Banco Real de Brasil y la
Banca Antonveneta de Italia, que vendería poco después, y RBS
adquirió la división de banca mayorista y otros negocios, como por
ejemplo los asiáticos y los de Argentina, Chile, Colombia, México y
Venezuela. Además el Bank of America obtuvo los negocios de
Estados Unidos, como el banco LaSalle.
Desde finales de 2007, la crisis de las subprime y las
perturbaciones del mercado hicieron que Fortis se encontrase en
dificultades más graves que conducen a la desarticulación de que entre
octubre de 2008 y mayo de 2009 que conduciría a que los activos de la
compañía se repartiesen esencialmente entre el Gobierno de los Países
Bajos y BNP Paribas.
En septiembre de 2008, los efectos de la crisis subprime
aumentaron, convirtiendo en crítica la posición de liquidez del grupo,
329
cayendo la acción y provocando la renuncia del presidente del
Consejo de Administración de Fortis Bank, Maurice Lippens.
En efecto, el 3 de octubre de 2008, en una acción conjunta de
los gobiernos de Holanda, Bélgica y Luxemburgo, el Estado holandés
adquirieron todos los negocios neerlandeses de Fortis, incluyendo la
parte de ABN Amro. Esta intervención se produjo en plena crisis
financiera internacional para salvar el banco de la quiebra y unos días
después, el 21 de octubre el gobierno anunció la fusión de ABN-Amro
y Fortis Holanda, optando por “un banco holandés fuerte”.
La integración tendrá como resultado la pérdida de 8.000
puestos de trabajo y la desaparición de la rama financiera de Fortis.
Por su parte el departamento de seguros de Fortis Holanda se pondrá a
la venta. Posteriormente el 1 de julio de 2010 se completaría la fusión
entre ABN AMRO Bank y Fortis Bank Nederland, creando una
entidad combinada llamada ABN AMRO Bank N.V.107
Esta situación no estaba generalizada, siendo Noruega un
ejemplo al poseer el segundo mayor fondo soberano del mundo, que
maneja más de 300.000 millones de dólares. Se trata de un fondo
modélico en muchos sentidos. Su gestión está totalmente en manos de
profesionales, utiliza los criterios más modernos de distribución de las
inversiones para diversificar el riesgo y asegurar el futuro de los
noruegos cuando el petróleo deje de constituir su principal fuente de
recursos. Además, el fondo se maneja utilizando criterios de inversión
socialmente responsable. Otros fondos soberanos, de Asia y Oriente
Próximo, tienen al fondo noruego como un ejemplo a seguir.
107 Nombrado hasta abril de 2010 bajo el nombre de sociedad de cartera de Fortis para la diferenciación de Fortis Bank, vendida a BNP Paribas, el grupo de seguros es conocido Ageas en abril de 2010 para distinguirse gradualmente BNP Paribas Fortis. Aegas se reserva el derecho a utilizar el nombre comercial de “ Fortis “durante dos años.
330
Esta situación es excepcional, pues otras importantes entidades
europeas no conseguirían detener el deterioro de las condiciones del
mercado ni el incremento de la volatilidad, lo que se manifestó, por
ejemplo, en la pérdida multimillonaria del banco francés Société
Générale a comienzos del 2008 por no haber sabido controlar
adecuadamente a un operador insensato, que causó un agujero de
4.900 millones de euros.
Fue Jérôme Kerviel quien se saltó cinco controles y apostó con
futuros por una subida de la Bolsa para quedarse las ganancias, pero la
caída causó enormes pérdidas, tratándose del mayor agujero causado a
una entidad por un solo empleado en la historia de la banca.
Paralelamente, el Presidente de Société Générale, Daniel Bouton,
anunciaría que, además, el banco ha perdido otros 2.000 millones
relacionados con el desplome de los mercados financieros y con la
crisis hipotecaria de EE UU. La cotización de las acciones de la
Société Générale fue suspendida unas horas en la Bolsa de París, y
luego cayó un 4%. El banco procedería a una ampliación de capital de
5.500 millones, asegurada por JPMorgan y Morgan Stanley, para
reponer lo perdido. La ministra de Finanzas, Cristine Lagarde,
aseguraría que no había ninguna razón para la “inquietud”, pero
también se preguntó cómo es posible que no se haya detectado este
problema.
Pocos días después, los principales bancos de Islandia serían
puestos bajo administración judicial y las cuentas de ahorro online que
habían vendido en el extranjero fueron congeladas en el Reino Unido
sobre la base de la Ley sobre Seguridad, Crimen y Antiterrorismo del
año 2001, lo que dio lugar a una disputa todavía en curso entre los dos
países.
331
La situación en octubre de 2008 de Islandia era de auténtico
pánico financiero. Pero el Gobierno, en vez de inyectar miles de
millones en unos bancos cuyos activos se habían disparado hasta ser
11 veces el PIB del país, decidió que suspendieran pagos.
La reacción fue brutal. En noviembre de ese mismo año, la
corona islandesa ya había perdido un 58% de su valor, la inflación se
disparó hasta el 19% en enero de 2009 y ese mismo año la economía
se contrajo un 7%. El colapso bancario, que obligó a nacionalizar los
principales bancos del país, colocó a Islandia, que ha tenido que
recibir ayuda del Fondo Monetario Internacional (FMI), en la peor
crisis de su historia reciente.
El primer ministro, Geir Haarde fue obligado a dimitir en enero
de 2009. A pesar de los avisos recibidos entre otros por el Banco
Nacional, Haarde no adoptó ninguna medida para reducir los efectos
del colapso antes de que éste se produjera ni presionó a los bancos
para vender sus activos y disminuir los riesgos, según el fiscal, quien
no especifica ninguna pena concreta para el delito.
El encargado de estudiar el caso será el Landsdómur, un
tribunal especial creado para procesos que afecten a miembros del
gobierno y que nunca había actuado en los casi 67 años de
independencia de esta isla situada en el Atlántico norte.108 El
Landsdómur está formado por 15 personas: cinco jueces del Tribunal
Supremo, un presidente de un tribunal de primera instancia, un
catedrático de derecho constitucional y ocho ciudadanos designados
cada seis años por el Parlamento.
108 La imputación de Haarde, de 60 años, sería posible porque el Althingi (Parlamento islandés) así lo decidió en septiembre de 2010 por 33 votos a favor y 30 en contra, siguiendo el consejo del informe realizado anteriormente por la comisión investigadora creada para determinar las responsabilidades en la crisis.
332
Los tres nuevos bancos, sucesores de los gigantes que llevaron
al país a la ruina, registraron un beneficio de 309 millones de dólares
hasta septiembre del año pasado. El país, además de volver a crecer,
tiene una inflación controlada, el 1,8% y los CDS (seguros contra el
impago de la deuda soberana) han caído un 80%. Arni Pall Arnason,
el ministro de Asuntos Económicos de Islandia, asegura ahora que la
decisión de que los acreedores asumieran pérdidas ha salvado el futuro
del país. “Si hubiéramos garantizado todas las obligaciones de los
bancos, estaríamos en la mismo situación que Irlanda”.
El premio Nobel de Economía profesor de Columbia Joseph
Stiglitz manifestaría que “Islandia hizo lo correcto asegurando que su
sistema de pagos continuará funcionando mientras que los acreedores,
no el contribuyente, asumió las pérdidas de los bancos”, “Por el
contrario, Irlanda ha hecho todas las cosas mal. Es probablemente el
peor modelo”.
Irlanda decidió garantizar todas las deudas de sus bancos
cuando comenzaron sus problemas y ha estado inyectando capital
desde entonces para intentar mantenerlos a flote. Pero el agujero
bancario se ha llevado por delante las finanzas públicas del país, que
tuvo que aceptar un rescate de la Unión Europea y el FMI el pasado
mes de diciembre.
Si bien es cierto que el tamaño de los bancos irlandeses (10
veces mayor que el de los islandeses) suponía una amenaza mucho
mayor para el sistema financiero europeo en su conjunto también es
cierto que Irlanda no podía devaluar su moneda como hizo Islandia, el
Gobierno irlandés podría haber seguido el camino de Islandia.
A medida que el temor de los bancos europeos se extendía,
varios Estados miembros elevaron el tope de las garantías sobre
depósitos en sus territorios, sin coordinación y en al menos un caso
333
(Irlanda) reservando inicialmente unas garantías de depósito ilimitadas
exclusivamente para los bancos nacionales, una decisión que fue
ulteriormente revocada después de la intervención de la Comisión
Europea para garantizar un tratamiento igualitario de los bancos de
propiedad extranjera.
El 8 de octubre el Tesoro británico anunció un plan integral de
apoyo de 500.000 millones de libras que combinaba recapitalización
de la banca, garantías y provisión de liquidez para asegurar que
ninguna institución financiera sistémicamente importante se declarase
insolvente. Esta forma de proceder sería unánimemente adoptada por
los países de la zona euro en una importante reunión celebrada en
París el 12 de octubre, que posiblemente marcó el fin de la fase más
aguda de pánico. En esta reunión los países de la UE se
comprometerían a adoptar un plan y efectivamente el 17 de octubre
los líderes europeos adoptaban un plan de rescate
El Consejo Europeo celebrado en Bruselas el 15 y 16 de
octubre de 2008 asumiría la situación del siguiente modo “El Consejo
Europeo reafirma el compromiso de adoptar, en todas las
circunstancias, las medidas necesarias para preservar la estabilidad del
sistema financiero, apoyar a las entidades financieras importantes,
evitar las quiebras y garantizar la protección de los depósitos de los
ahorradores.
Dichas medidas, adoptadas en conexión con los bancos
centrales y con las autoridades supervisoras, tienen por objetivo
garantizar una liquidez suficiente a las entidades financieras, facilitar
su financiación y aportarles recursos de capital para que sigan
financiando normalmente la economía.
El Consejo Europeo considera que las medidas de apoyo a las
entidades financieras con dificultades deberían acompañarse de
334
medidas que permitan garantizar la protección del contribuyente, la
responsabilización de los directivos y accionistas, y la protección de
los intereses legítimos de los demás agentes del mercado.”
Además, el Consejo Europeo insta a que se examine
rápidamente la próxima propuesta legislativa de la Comisión para
reforzar el control de las agencias de calificación crediticia y su
vigilancia en el plano europeo. Insta a que se tomen decisiones rápidas
en cuanto a la elaboración de normas europeas sobre la seguridad de
los depósitos, a fin de garantizar la protección de los ahorradores. El
Consejo Europeo se felicita de la decisión adoptada respecto de las
normas contables aplicables a las entidades financieras y respecto de
su interpretación.
La ayuda acordada en dicho Consejo Europeo era la de 270.000
millones de dólares. Durante las semanas y meses que siguieron,
muchos Estados miembros también llevaron a cabo recapitalizaciones
por medio de una combinación de deuda subordinada, acciones
preferenciales sin derecho de voto y, en unos cuantos casos, valores
con derecho a voto.
El viernes 24 de octubre de 2008 las acciones y la libra
esterlina se desplomaron cuando el gobierno confirmó que la
economía del Reino Unido se estaba reduciendo, con la mayor caída
en el PIB desde 1990. Ucrania y Hungría solicitaron paquetes de
rescate al FMI por valor de 16.500 y 10.000 millones de dólares
respectivamente. En Dinamarca, el Banco Central elevó su tasa de
interés en medio punto porcentual hasta el 5,5%.
Fue entonces cuando comenzó a difundirse un temor entre los
inversores de que los gobiernos, bancos centrales y ministros de
finanzas no serían capaces de detener la profundización de una
recesión global. En esta dinámica el Dow Jones abrió con una caída de
335
casi 490 puntos (5 por ciento de caída), cayendo antes de la apertura
de futuros 550 puntos, lo que y provocando una suspensión de
negociación temporales en contratos de futuros de las acciones en un
esfuerzo por frenar el declive.
Durante la noche del 24 de octubre, el japonés Nikkei cayó 9,6
por ciento. El índice alemán DAX cayó hasta un 10,8 por ciento, CAC
40 de Francia cayó un 10 por ciento y el índice británico FTSE 100 un
8,7 por ciento cubierto. En acciones de Hong Kong cayó 8,3 por
ciento. En otras palabras, los precios de valores de Asia los mercados
también se desplomaron. La economía británica se contrajo en el
tercer trimestre un 0,5 por ciento. Economías de mercados emergentes
y las monedas se encuentran bajo presión extrema. Los inversores
sacaban dinero de los países de Europa del Este, América Latina y
Asia por temor a que a los países vulnerables no sólo se vieran
afectados por la crisis financiera sino también al impago de la deuda.
Las autoridades nacionales llevaron a cabo “pruebas de
resistencia” (stress tests) en los bancos sistémicamente importantes
bajo la coordinación del CEBS (Comité de Supervisores Bancarios
Europeos), pero, a diferencia de lo que se hizo en EEUU en mayo del
2009, no se hicieron públicos los resultados concretos de ninguna de
estas pruebas ni se reveló cuál era el objetivo de las mismas.
Los resultados de los tests un estrés en verano de 2009 de 22
grandes grupos bancarios arrojarían un escenario adverso con
correlaciones implícitas altas, destacando que todos los grupos eran
solventes en escenario adverso, con un ratio TIER 1>6%,
cuantificando las pérdidas totales escenario adverso: 400.000 millones
de euros.
336
La UE introdujo cambios en su Directiva sobre Requisitos de
Capital imponiendo una retención del 5% de titularización de riesgo
por parte de los operadores de titularización.109
Mientras, la UE inició una ambiciosa revisión de su
arquitectura supervisora: a finales del 2008, el presidente de la
Comisión, José Manuel Barroso, constituyó un grupo de alto nivel
presidido por el francés Jacques de Larosière, antiguo funcionario del
Banco Central y director del Fondo Monetario Internacional, que en
febrero de 2009 presentó un informe (European Commission, 2009a),
cuyas principales recomendaciones fueron unánimemente aprobadas
por el Consejo Europeo de jefes de Estado y de gobierno el 19 de
junio de 2009.
Este paquete de reformas fundamentado en los trabajos del
Grupo de Larosière, la creación de una Junta Europea de Riesgo
Sistémico (por sus siglas en inglés ESRB), encargada de dirigir una
supervisión macroprudencial y en la que el BCE jugará un papel
destacado; y el establecimiento de tres organismos supervisores
europeos que se encargarán de sustituir a los denominados comités
Lamfalussy de nivel 3 establecidos en 2001-041, con presupuesto y
personalidad legal autónoma, y entre cuyas tareas se incluye la
formación de un reglamento europeo único, poderes vinculantes en
determinadas situaciones, y una Junta Supervisora con potestad para la
toma de decisiones por votación simple o mayoría cualificada en
función de los temas.110
109 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis (COM(2008)0602 – C6-0339/2008 – 2008/0191(COD)) 110 El informe de Larosière y su puesta en marcha serán tratado específicamente a lo largo del presente capítulo.
337
Se tenía ya claro que la crisis financiera en curso era la primera
gran prueba que pasaba la poderosa dinámica de la integración
bancaria de la UE que se había puesto en marcha durante los años
noventa del pasado siglo y primeros años de este siglo. Todas las
anteriores crisis sistémicas europeas habían sido de una naturaleza
esencialmente nacional, con unos efectos indirectos transfronterizos
limitados, incluso cuando se dieron simultáneamente en los antiguos
países comunistas de la Europa Central y Oriental o en Escandinavia,
mientras que las crisis bancarias transfronterizas, como las del Herstatt
Bank en 1974, la del Banco de Crédito y Comercio Internacional
(BCCI) en 1990-91, o la del Barings Bank en 1995, fueron no
sistémicas.
En cambio, las crisis bancarias en Europa han tenido desde
mediados del 2007 un componente transfronterizo muy importante,
reflejo de la magnitud de la integración bancaria descrita en la sección
anterior. Si bien estos desarrollos están aún en curso, pueden ya
sacarse de ellos varias lecciones políticas.
El Banco Central Europeo venía siendo un prestamista de
emergencia efectivo, y había tomado medidas rápidas y audaces desde
el comienzo mismo de la crisis para garantizar que el sistema bancario
dispusiera de liquidez, medidas cuya influencia ha ido posiblemente
más allá del perímetro de la zona euro.
La política de la competencia de la UE y especialmente el
control de la ayuda estatal por parte de la Dirección General de
Competencia, el brazo de la Comisión Europea encargado de regular
la competencia, se ha había mantenido firme en unas circunstancias
difíciles y han desempeñado eficazmente el papel que tiene asignado
como garante de un entorno económico justo dentro del mercado
único. Esta actuación había dado lugar a una serie de fricciones entre
338
la Comisión y los estados miembros, pero finalmente la Comisión
parece haber impuesto sus argumentos en los casos clave, incluso
obligando a entidades financieras que habían recibido ayudas
estatales, como Royal Bank of Scotland en el Reino Unido, ING en
Holanda o WestLB en Alemania, a reestructurar y a recortar
sustancialmente sus balances de situación.
Los acontecimientos de septiembre a octubre de 2008 pusieron
de manifiesto la necesidad de realizar una orientación más dinámica,
actualmente compartida en toda la comunidad europea de organismos
normativos, incluidos algunos que previamente defendían un enfoque
de baja injerencia o una postura mínimamente reguladora, como la
Autoridad de Servicios Financieros del Reino Unido. Charlie
McCreevy, el Comisionado Europeo para los Servicios en el Mercado
Interno y por tanto el encargado de la cartera de la regulación
financiera desde finales del 2004 hasta principios del 2010, que
ejemplificó un cambio similar desde una postura reguladora poco
intervencionista durante la mayor parte de su mandato a una postura
más firme a lo largo del 2009.111
La crisis puso en entredicho el marco que se había montado
para gestionar los asuntos transfronterizos de estabilidad bancaria, que
se basaba en la cooperación voluntaria entre autoridades nacionales
bajo unos memorándums de entendimiento no obligatorios, promesas
de compartir información y la creación de organismos supervisores.
Estos mecanismos, que habían tenido un estatus prominente en
las iniciativas para la estabilidad financiera en la UE antes de la crisis,
fueron considerados como poco eficaces en las circunstancias reales
de septiembre y octubre de 2008, momento en que los estados
111 Nicolás Verón, “La crisis bancaria en Europa” en Anuario Internacional Cidob 2010
339
miembros actuaron o bien en solitario en su relación con los bancos de
su jurisdicción, o bien en un sentido ad hoc en unos cuantos casos
clave transfronterizos, como los de Fortis y Dexia
Se ha llegado a decir en un informe del FMI al G20 que el coste
de la crisis desatada en 2008 superó el 25% del PIB en los países
desarrollados, 4,1 billones de euros comprometidos por 19 Estados
europeos.
Es en este contexto en el que aparecerá el Informe de Larosière
publicado el 25 de febrero de 2009 si bien el acuerdo final de las
Instituciones europeas –Comisión, Consejo, Parlamento- no se
produciría hasta el otoño de 2010. La Europa comunitaria dedicaría
para rescatar a la banca 4,1 billones de euros de recursos públicos
entre recapitalizaciones y garantías.
5.2. La crisis de deuda soberana en Europa
Hemos de considerar que la primera preocupación surgió como
consecuencia de la crisis financiera en Irlanda que supuso la caída en
recesión de la que alguna vez fue una de las economías de Europa de
crecimiento más rápido incluso comparada con muchos otros Estados
de la Unión Europea.
Irlanda anunció oficialmente que entraba en recesión en
septiembre de 2008, con un agudo aumento en las tasas de desempleo
durante los meses siguientes, aunque este incremento ya se había
iniciado desde el tercer trimestre del año, siendo el primer país de la
Eurozona que entró en recesión, según la Oficina Central de
Estadística de Irlanda.
En medio de la crisis, que coincidió con una serie de escándalos
bancarios que habían destruido la confianza pública en el sector
340
financiero, el partido gobernante Fianna Fáil cayó al tercer lugar en un
sondeo de opinión conducido por The Irish Times. El 21 de febrero se
produjo una violenta manifestación y el 24 renunciaba a su cargo la
directora del antiguo Anglo Irish Bank Anne Heraty de la Junta de la
Bolsa de Valores irlandesa.
Con la finalidad de salvaguardar la estabilidad financiera de la
zona euro el Consejo Europeo decidió en diciembre de 2010 la
creación de un Mecanismo de Estabilidad Financiera como fórmula
para reforzar el sistema de vigilancia financiera de la Unión y
establecer un método permanente para suministrar asistencia a los
Estados miembros que atraviesen por graves problemas financieros,
con la condición de que se lleven a cabo estrictos programas de ajuste
económico y fiscal en los países que soliciten la ayuda. Este
Mecanismo tendría una duración hasta 2013 entrando en vigor a partir
de entonces un nuevo Mecanismo con carácter permanente.
Para dotar al Mecanismo de Estabilidad Financiera los
ministros de Finanzas de la zona euro acordaron la creación de un
fondo dotado con 700.000 millones de euros, con capacidad efectiva
de préstamos por valor de 500.000 millones. Esa cantidad asegura la
mejor calificación crediticia para obtener fondos en los mercados a
bajo interés, pero los Estados sólo tendrán que desembolsar una parte
en efectivo, 80.000 millones de euros; el resto será capital de reserva y
garantías estatales.
El Mecanismo compromete a los países que forman parte de la
moneda única, pero está abierto al resto de los socios comunitarios
que quieran participar. Cada Estado deberá aportar unas cantidades
líquidas en función de su participación en el Banco Central Europeo.
Alemania es el primer contribuyente con 21.600 millones de euros. A
España le corresponde el 11,9% del total del fondo, es decir, 9.500
341
millones de euros. La entrega se hará en varios plazos: la mitad en
2013, cuando el Mecanismo entre en vigor, y el resto en los tres años
posteriores.
El Mecanismo de Estabilidad Financiera contempla también la
participación del sector privado sin que, de momento, haya regulación
previa. Se estudiará caso por caso, según los problemas financieros
que se planteen.
La modificación se hará por el procedimiento simplificado y
para su aprobación bastará con que la aprueben los Parlamentos
nacionales.
En la noche del 21 de noviembre de 2010, el anterior Primer
Ministro –Taoiseach-, Brian Cowen, confirmaría que Irlanda había
solicitado formalmente el apoyo financiero de la Unión Europea a
través del Mecanismo Europeo de Estabilidad Financiera y del Fondo
Monetario Internacional. La solicitud fue aprobada en principio por
los ministros de Finanzas de la eurozona los países en una conferencia
telefónica.
Los detalles de los arreglos financieros se fueron concretando
en las siguientes semanas. El 28 de noviembre, la Unión Europea, el
Fondo Monetario Internacional y el Estado irlandés llegaron a un
acuerdo de rescate por un total de 85.000 millones de euros de los
cuales 22.500 millones correspondían al Mecanismo de Estabilidad
Financiera, 22.500 millones al FMI, € 22,5 mil millones de el Fondo
Europeo de Estabilidad Financiera (EFSF), 17.500 millones al Fondo
Nacional Soberano de Reserva de Pensiones irlandés (NPRF) y el
resto a préstamos bilaterales de Gran Bretaña, Dinamarca y Suecia.
El segundo país que planteó una preocupación profunda por su
situación financiera fue Grecia como consecuencia de la declaración
realizada el 16 de octubre 2009 por el recién elegido Primer Ministro
342
griego, George Papandreou quien manifestó en el Parlamento
“Tenemos grandes deudas y los gastos ocultos. El déficit del gobierno
anterior del 6 por ciento del producto interno bruto (PIB) para 2009 se
revela que ha sido masivamente subestimado” supuso una conmoción
que afectaría a toda la Unión Europea y singularmente a la Eurozona.
Las agencias de rating degradarían la deuda a largo plazo de
Grecia y el Gobierno plantearía un programa de austeridad y una
reducción del déficit público.
En un contexto de crisis social y jornadas de huelga, la Unión
Europea exigiría a Grecia un plan con medidas concretas para reducir
el déficit público y el 15 de marzo los Ministros de Economía y
Finanzas de la Zona Euro acuerdan diseñar un mecanismo para ayudar
financieramente a Grecia, mecanismo que sería aprobado por los Jefes
de Estado y de Gobierno.
El 21 de abril de 2009 empezarían oficialmente las
negociaciones entre el Gobierno griego, la Comisión Europea, el
Banco Central Europeo y el FMI. La Canciller alemana condicionaría
los préstamos de su país a la aprobación por parte del FMI de un
nuevo plan de ajuste de Grecia.
La Unión Europea y el FMI prometían el 2 de mayo de 2009 un
apoyo a Grecia de 110.000 millones de euros en tres años. Grecia
aprobaría la reforma de las pensiones y conseguiría reducir su déficit
mientras se producían una serie de huelgas generales y el país había de
asumir una serie de privatizaciones. En esta evolución de los hechos
ya en los primeros meses de 2010 se plantearían crecientes rumores
sobre una posible reestructuración de la deuda del país e incluso de la
salida de Grecia de la Moneda Única.
El 3 de junio de 2010 el FMI y el Banco Central Europeo
darían el visto bueno a las medidas de austeridad del Gobierno heleno
343
pero las agencias de calificación seguirían rebajando el rating de la
deuda griega.
La gravedad de la situación obligaría a la Canciller alemana y
al Presidente francés a pactar un segundo rescate a Grecia en el que
participen bancos privados de forma voluntaria. El Primer Ministro
superaría una moción de confianza en el parlamento heleno el 21 de
julio de 2011 para poner en marcha el paquete de medidas de
austeridad y calcula que el segundo rescate sería de otros 110.000
millones de euros.
Sin embargo la entrada en vigor de la ley que permite aplicar de
forma inmediata el plan de austeridad no elimina la situación crítica
que hace descender hasta el límite la apreciación de las agencias de
rating sobre la deuda de Grecia.
Habremos de considerar dos hechos importantes que se
produjeron a lo largo del año 2010-
El Consejo Europeo celebrado el 24 y 25 de 2011 respaldó la
creación de un fondo para rescatar a países de la bancarrota a partir de
2013.
Los ministros de Finanzas de la zona euro habían llegado a un
acuerdo sobre la creación de este fondo y determinaron que las
aportaciones de capital desembolsado se realizarían en el plazo de tres
años a partir de 2013. Sin embargo, Alemania lograría introducir un
cambio para ampliar a cinco años el plazo para poner el dinero en
metálico, aunque con la salvedad de que los “países se comprometen a
acelerar” las aportaciones, “en la improbable posibilidad de que sea
necesario”.
Aunque finalmente aceptaron el cambio en el calendario y la
formulación aprobada, fuentes diplomáticas explicaron que la
344
modificación levantó anoche las objeciones iniciales de España e
Italia, preocupadas por la posibilidad de que se les fuera a exigir más
inyecciones de capital frente a otros países con más solvencia -como
los nórdicos o Alemania-, que sólo deberían incrementar las garantías.
“Al final, logramos un acuerdo de todos los países, los que tienen una
AAA (la mejor nota de solvencia de las agencias de calificación) y los
demás.
Van Rompuy también aseguró que la discusión sobre este
asunto entre los países más solventes y los que tienen peor nota de las
agencias de calificación no fue demasiado complicada, pero realmente
los sucesos posteriores concluyen que hubo una gran tensión
vinculándose esta aprobación con la correspondiente al Pacto por el
Euro Plus,
El fondo de rescate permanente entrará en vigor en 2013 y
tendrá un capital suscrito de 700.000 millones de euros, de manera
que pueda efectuar préstamos por valor de 500.000 sin perder la
máxima nota de las agencias de calificación, que es la que permite
lograr financiación a buen precio. Del total de 700.000 millones,
80.000 millones se acumularán mediante aportaciones directas de
capital por parte de los estados de la zona euro desde julio de 2013 en
cinco cuotas anuales iguales, y los 620.000 restantes se aportarán
como capital movilizable y garantías -aunque todavía no se ha
determinado qué proporción de capital movilizable y cuántas
garantías-.
España aportará el 11,9 % del total en función de su
participación en el Banco Central Europeo, lo que según los cálculos
implica que deberá abonar 9.523 millones en metálico y otros 73.804
millones como capital movilizable y garantías, hasta sumar alrededor
de 83.328 millones de euros. Los países con una renta inferior al 75 %
345
de la media europea han conseguido una reducción en la parte que les
correspondía. El fondo de rescate permanente podrá comprar bonos
soberanos en el mercado primario para aliviar la presión sobre los
países con problemas, aunque esta medida siempre estará sujeta a un
programa con estrictas condiciones para el país beneficiario.
El fondo permanente también incluirá la participación de los
inversores privados en los futuros rescates, aunque siempre evaluando
caso por caso.
Este Mecanismo de Estabilidad Europeo (ESM, según sus
siglas en inglés) no entrará en vigor hasta 2013, cuando sustituirá al
fondo temporal, que los líderes europeos también quieren reformar
antes de junio, para que pueda comprar bonos en el mercado primario
y pueda prestar los 440.000 millones comprometidos durante su
creación.
La creación del ESM obligará a efectuar una reforma
simplificada del tratado de la UE, que fue respaldada hoy por los
líderes de la Unión y que el Parlamento Europeo también ha aprobado,
por lo que sólo falta que supere el trámite de los parlamentos
nacionales, con el objetivo de que el proceso esté finalizado hacia
junio.
La segunda cuestión, planteada en el Consejo, es el Pacto por el
Euro Plus, firmado por los Jefes de Estado y de Gobierno de los
Estados de la zona euro, y al que se invita al resto de países de la
Unión Europea.
El pacto por el Euro Plus, ya acordado en una reunión anterior
por los líderes de la Zona Euro, supone un avance en el proceso de
integración de la política económica común que sustente la estabilidad
de la Unión Monetaria.
346
El Pacto por el Euro Plus consiste en una serie de compromisos
que deben asumir los miembros del euro y los demás países de la UE
que voluntariamente deseen suscribirlo para impulsar la
competitividad (a base de la contención salarial), fomentar el empleo
(reformas del mercado laboral); asegurar la sostenibilidad de las
finanzas públicas (control del gasto en pensiones, sanidad y
prestaciones sociales) y reforzar la estabilidad financiera (reforma de
la supervisión y nuevas pruebas de resistencia a la banca).
El Pacto del Euro Plus, suscrito por el momento por los países
de la zona euro más otros seis países (Polonia, Dinamarca, Bulgaria,
Rumanía, Lituania y Letonia) tiene su origen en las exigencias
alemanas de exigir mayores esfuerzos a los países para mejorar su
competitividad y como condición de que Alemania aceptara un fondo
de rescate para los países con dificultades como ha sido el caso de
Grecia e Irlanda.
El tercer país que presenta una crisis de la deuda soberana es
Portugal, cuyo gobierno, presidido por el Primer Ministro José
Sócrates, ganador de las elecciones legislativas del 27 de noviembre
de 2009, veía como las agencias de rating rebajaban la calificación del
país debido a la debilidad estructural de su economía fruto del
deterioro de sus finanzas públicas.
A finales de 2010 era generalizado el rumor de la existencia de
contactos formales e informales para pedir ayuda a la Unión Europea.
Nuevamente el 24 de marzo, dos de las tres principales agencias de
calificación de riesgos rebajaban la nota de solvencia de Portugal
situándola más cerca del bono basura y dejando a la deuda lusa bajo
vigilancia y con perspectiva negativa, lo que dejaba abierto el camino
a nuevas rebajas.
347
El 24 de marzo el Eurogrupo estimaría que un eventual rescate
de Portugal podría necesitar de 75.000 millones de euros del fondo de
ayuda europeo. Con esa cifra sobre la mesa, durante la cumbre
europea convocada en Bruselas, los líderes de la UE mantienen un
largo debate sobre la situación portuguesa y las alternativas a las que
se enfrenta el país. El ya primer ministro en funciones luso, José
Sócrates, insistiría ante sus homólogos en que su país no quiere un
rescate. Cuatro días después, el 28 de marzo S&P rebajaba la nota de
las cinco grandes entidades financieras de Portugal: el filial del
Santander -Santander Totta-, el Banco Portugués de Inversiones (BPI),
participado de La Caixa, y el Banco Comercial Portugués (BCP),
participado por el Sabadell. Además, el recorte afectó al Banco
Espirito Santo (BES) y la Caixa Geral de Depósitos (CGD).
El 6 de abril de 2010 José Sócrates pide la activación de un
rescate de la UE. Lo reconoce, poco después de que el ministro de
Finanzas de Portugal, Teixiera dos Santos, declarase, que “es
necesario” recurrir a la financiación europea. Así, cambia el discurso
del Gobierno luso, que hasta ahora se había mostrado contrario a
recurrir a un rescate de la UE. Al día siguiente, 7 de abril, el Gobierno
portugués pide formalmente el inicio de la negociación con la UE y el
FMI para cerrar los términos del rescate financiero.
Los ministros de Economía y Finanzas de la UE -Ecofin-
abordarían el 8 de abril la petición de rescate de Portugal. La
Comisión Europea anuncia que el montante del rescate podría
alcanzar los 80.000 millones de euros, según los cálculos preliminares
señalando que el programa de ayuda y ajustes debería estar aprobado a
mediados de mayo y empezar a aplicarse de inmediato. El 12 de abril
llegarían a Lisboa las delegaciones de técnicos de la Comisión
Europea, el Banco Central Europeo y el Fondo Monetario
Internacional, encargadas de realizar la primera evaluación a la
348
economía portuguesa de cara a la negociación del rescate y el
consiguiente programa de ajustes fiscales y reformas.
Las negociaciones entre las delegaciones de la UE y el FMI y
los partidos políticos portugueses comenzarían el 18 de abril con el
objetivo de definir las condiciones del rescate solicitado por Lisboa.
Mientras, el visto bueno de los Veintisiete al plan de ayuda financiera
podría verse paralizado por los resultados electorales de Finlandia, ya
que la ultraderecha ha ganado fuerza en el país nórdico y podría entrar
en el nuevo gobierno, imponiendo el bloqueo de los rescates.
Otros países, entre ellos España, Bélgica e Italia se encuentran
sometidos a grandes presiones derivadas de la situación de su deuda
soberana y de los efectos de la crisis financiera y económica.
Algunos expertos manifiestan que España podría verse
obligada a un rescate financiero y ante la necesidad de reestructurar su
deuda, situación a la que previsiblemente se verán abocados los países
ya intervenidos, plantean la posibilidad de que el Fondo de Estabilidad
Financiera recapitalice directamente la banca tal y como lo ha hecho
el TARP en Estados Unidos. La reestructuración, inicialmente, podría
tomar la forma de prórrogas de los vencimientos. No hay duda que los
fondos disponibles en el EFSF no son suficientes para afrontar las
posibles necesidades de España y de Bélgica e Italia, que también
tienen altos niveles de deuda pública.
En este sentido se piensa que la nueva dirección en el BCE
podría ser un catalizador para la reestructuración de la deuda, ya que
Mario Draghi parece ser más pragmático que Trichet. Por otra parte el
saneamiento de las instituciones financieras de estos países debe ser
abordado por sus propios Gobiernos, al menos en alguna medida.
349
Las voces más extremas plantean que una solución a la crisis
podría ser la creación de una Europa fiscal, en la que los países de la
zona euro perderían su soberanía fiscal.
5.3. El Informe de Larosière
5.3.1. La génesis del Informe de Larosière
Los graves sucesos que afectaban al sector financiero global y
singularmente a los Estados Unidos y a la Unión Europea coincidían
con una recesión que era anunciada el 21 de octubre de 2008 en un
discurso ante líderes empresariales en Leeds por el Gobernador del
Banco de Inglaterra, Mervyn King.
Los líderes de las economías más grandes de Europa se habían
reunido en París el 4 de octubre de 2008 para discutir sobre la crisis y
en este contexto, el 8 de octubre de 2008, el Presidente de la Comisión
Europea, José Manuel Durão Barroso, pronunciaba un discurso ante el
Parlamento Europeo en el marco de la preparación del Consejo
Europeo de octubre que se realizaría la semana siguiente.
Este discurso comenzaba con una reflexión en cierto modo de
alarma: “La gravedad de la crisis financiera está clara para todos y
debería estar en el centro [de las deliberaciones] del Consejo Europeo
la próxima semana.”… “Hacer frente a esta crisis es una prueba
importante - para el sector financiero, para los Estados miembros, para
Europa, para las instituciones financieras internacionales. Hay una
gran variedad de actores involucrados - los bancos y otras
instituciones financieras, los supervisores, el BCE y otros bancos
centrales, los gobiernos nacionales, la Comisión - por lo que
necesitamos coordinación”.... “Los acontecimientos se están
moviendo muy rápidamente por lo que necesitamos velocidad”… “En
350
el largo plazo el Grupo de Alto Nivel que he anunciado deberá sentar
las bases para la construcción de un consenso sobre supervisión
transfronteriza”.
Tras hacer una consideración sobre la actividad bancaria en la
Unión Europea en la que según manifestaba hay más de 8.000 bancos
pero 2/3 del total de los activos bancarios se llevan a cabo en 44
instituciones transfronterizas, entiende que el trabajo realizado
muestra el alto grado de resistencia que aún enfrenta a cualquier
intento de mejorar la supervisión transfronteriza.
Quizá esta manifestación no es sino el reconocimiento del
escaso alcance con el que se cerró el Proceso Lamfalussy.
Para enfrentarse a este objetivo el Presidente del Ejecutivo
europeo manifestaba lo siguiente: “Necesitamos poner en marcha un
proceso de reflexión con el fin de construir un terreno común. Es por
eso que se crea un Grupo de Alto Nivel para examinar la arquitectura
adecuada, para asegurar que los mercados financieros estén adaptados
a las realidades del mercado único, y que los supervisores pueden
trabajar juntos para enfrentarse al reto de los bancos transfronterizos.”
Finalizaba su discurso del siguiente modo: “Estoy orgulloso de
anunciar hoy que Jacques de Larosière, ex director general del FMI,
ex gobernador de la Banque de France, ex presidente del BERD, ha
aceptado mi invitación para presidir este grupo, que será
independiente y se compone expertos de alto nivel en la materia.”
Este discurso finalizaba con la siguiente reflexión “Señorías,
estos no son tiempos ordinarios. Estos son tiempos sin precedentes,
que requiere de todos nosotros, Comisión, Consejo y Parlamento, estar
a la altura de la ocasión. Juntos, debemos trabajar por una respuesta
europea a la crisis financiera. Se lo debemos a nuestros ciudadanos.”
351
De este modo se ponía en marcha el “Grupo de Larosière”,
destinado a realizar una labor verdaderamente sólida en el marco de la
supervisión financiera europea. El grupo, de 8 miembros, establecido
bajo la presidencia de Jacques de Larosière 112 estaría formado, junto
al Presidente por expertos de Instituciones financieras, Ministerios
nacionales de Hacienda, Banca e Industria: Leszek Balcerowiecz,
Otmar Issing, Rainer Masera, Callum Mc Carthy, Lars Nyberg, José
Pérez Fernández y Onno Ruding.
La Comisión era totalmente consciente de la situación
planteada por una crisis sin precedentes en los mercados financieros
internacionales y hacía conectar la crisis financiera con la grave
desaceleración que afectaba a la economía en general que afectaba a la
economía general los Estados miembros de la Unión Europea, si bien
de distintas maneras y en distintos grados.
Por tanto se entendía necesario articular una propuesta conjunta
o una acción colectiva respaldada por una actuación decidida,
coordinada y efectiva de la Comisión, el Banco Central Europeo, la
Presidencia del Consejo, con pleno respaldo y cooperación del
Parlamento Europeo y, a nivel nacional, por los Estados miembros.
112 Jacques de Larosière (n. 1929, Paris) fue Director del Fondo Monetario Internacional (1978-1987), Gobernador del Banco de Francia (1987-1993) y Presidente del Banco Europeo para la Reconstrucción y el Desarrollo (1993-1998). En 1992 entró a formar parte del influyente Grupo de los 30 y en la actualidad es Presidente del Comité Estratégico del Tesoro Francés y asesor del banco BNP Paribas. El economista español José Pérez Fernández formaría parte del Grupo de Larosière tras haber desarrollado la mayor parte de su carrera en el Banco de España como responsable del área de supervisión bancaria y del servicio de estudios y como jefe de auditoría del BBVA siendo por tanto uno de los ocho miembros del grupo de alto nivel creado por la Comisión Europea para proponer mejoras en el sistema de supervisión financiera de la UE.
352
Así se recoge en la Comunicación de la Comisión presentada el
29 de octubre de 2008113 bajo el título “De la crisis financiera a la
recuperación: un marco europeo de acción” en la que se expone un
planteamiento en el que se desarrollaría el plan de acción/marco
general de recuperación de la Unión Europea que giraba en torno a
tres facetas: una nueva arquitectura de los mercados financieros a
nivel de la UE, hacer frente al impacto sobre la economía real y una
respuesta global a la crisis financiera.
El primero de estos tres aspectos se refería a la nueva
arquitectura de los mercados financieros, recordando como los
Estados miembros y la Comisión ya habían acordado una serie de
medidas inmediatas para proteger los ahorros de nuestros ciudadanos
y salvar a los bancos en dificultades reconociendo que la reacción
inicial a los diversos paquetes de medidas en los mercados crediticios
había sido positiva pero habrían de ser aplicados rápidamente y
evaluarse su impacto de forma continua.
Se trataba ahora de actuar en tres ámbitos: el apoyo continuado
del BCE y otros bancos centrales al sistema financiero; una ejecución
rápida y coherente de los planes de rescate de bancos establecidos por
los Estados miembros y medidas decisivas para frenar la expansión de
la crisis en los Estados miembros.
Esta Comunicación asimismo hacía referencia al Grupo de
Larosière al que se había encomendado el estudio del tipo de sistema
de supervisión “que necesitamos en el futuro” concluyendo que “el
mandato del Grupo consiste en considerar la organización de las
instituciones financieras europeas para garantizar su solidez cautelar,
el funcionamiento ordenado de los mercados y una cooperación más
113 Comisión Europea, “De la crisis financiera a la recuperación: Un marco europeo de acción”, COM(2008) 706 final, Bruselas, 29.10.2008.
353
estrecha en la supervisión de la estabilidad financiera en general,
mecanismos de alerta rápida y gestión de crisis, incluida la gestión de
riesgos transfronterizos transectoriales. Se examinará también la
cooperación entre la UE y otras jurisdicciones importantes para
contribuir a salvaguardar la estabilidad financiera a nivel global”114.
Es en este documento en el que se da referencia a la composición del
Grupo de Larosière.
El Grupo iniciaría sus trabajos a mediados de noviembre de
2009. En poco más de tres meses, tras haber realizado 11 reuniones de
día completo, haber recibido declaraciones orales de personalidades y
representantes de la asociaciones europeas de servicios financieros e
instituciones internacionales y con la Comisión Europea realizando la
función de secretariado del grupo115 el 25 de febrero de 2009, Jacques
de Larosière presentaría, en una rueda de prensa conjunta con el
Presidente de la Comisión, el Informe -de 96 páginas en su versión
española-, que respondía al encargo hecho por la Comisión.116
114 Comisión Europea, “De la crisis financiera a la recuperación: Un marco europeo de acción”, COM(2008) 706 final, Bruselas, 29.10.2008. 115 Intervinieron en la secretaría del Grupo tres miembros de la Dirección General de Mercado Interior y Servicios y uno de la Dirección General de Asuntos Económicos y Financieros. 116 El Grupo recibió declaraciones orales de las siguientes personalidades y representantes de las asociaciones europeas de servicios financieros e instituciones internacionales: -Los Presidentes de los tres comités de nivel 3 (CSBE, CESSPJ y CERV); -los Comisarios Europeos Charlie McCreevy y Joaquín Almunia; -El Dr. A. H. E. M. Wellink, Presidente del Comité de Basilea y Presidente del Banco Central de los Países Bajos; -El Sr. Jean-Claude Trichet, Presidente del BCE; -El Sr. Mario Draghi, Presidente del Foro de Estabilidad Económica y Gobernador del Banco de Italia; -El Sr. Marek Belka, Director de la Oficina Europea del FMI; -El Sr. Xavier Musca, Presidente del Comité Económico y Financiero; -El Sr. Peter Praet, Presidente del Comité de Supervisión Bancaria del BCE y Director Ejecutivo del Banco Nacional de Bélgica;
354
En el Prólogo, realizado por el propio Jacques de Larosière se
define la situación: “El presente informe se publica en un momento en
que el mundo se enfrenta a una grave crisis económica y financiera.
La Unión Europea sufre una recesión económica, el aumento del
desempleo, un gasto público enorme destinado a estabilizar el sistema
bancario, que se traduce en deudas que las generaciones futuras
tendrán que pagar.
Hasta la fecha, la legislación y la supervisión en materia
financiera han sido excesivamente débiles o han ofrecido incentivos
inadecuados. Los mercados mundiales han favorecido el contagio de
la crisis; la opacidad y la complejidad han empeorado
considerablemente las cosas.
Es preciso introducir urgentemente medidas correctoras. La
actuación es necesaria a todos los niveles: mundial, europeo y
nacional, así como en todos los sectores financieros.
Hemos de trabajar conjuntamente con nuestros socios para
converger hacia unos elevados estándares mundiales a través del
Fondo Monetario Internacional, el Foro de Estabilidad Financiera, el
-El barón Alexander Lamfalussy; -El CEA (Comité Europeo de Seguros) y la AMICE (Asociación de Mutuas de Seguros y Cooperativas de Seguros de Europa); -La EBF (Federación Bancaria Europea), la GCECEE (Agrupación de Cajas de Ahorros de la Comunidad Económica Europea) y la EACB (Asociación Europea de Bancos Cooperativos); -La Federación de Bolsas Europeas (FBE), la ICMA (Asociación Internacional del Mercado de Capitales), la EFAMA (Asociación Europea de Fondos y Gestión de Activos), la ISDA (Asociación Internacional de Swaps y Productos Financieros Derivados), la FOA (Asociación de Futuros y Opciones), la AMAFI (Asociación Francesa de Mercados Financieros), la LIBA (Asociación de Bancos de Inversiones de Londres), los Emisores Europeos y la ISCS (Investicni spolecnost Ceske sporitelny); -Representantes de grandes compañías de seguros (AXA, München Rückversicherung, Aegon y AVIVA plc.).
355
Comité de Basilea y los procesos del G20. Esto es crucial. Hemos de
reconocer, no obstante, que la aplicación y el cumplimiento de esos
estándares sólo podrán hacerse realidad y perdurar en el tiempo si la
Unión Europea, donde se encuentran los mayores mercados de
capitales del planeta, cuenta con un sistema europeo de legislación y
supervisión sólido e integrado.
Pese a que se han realizado algunos avances, una gran parte del
marco actual de la Unión Europea continúa seriamente fragmentada:
las propias normas, las estructuras de supervisión de la Unión
Europea, sus mecanismos de lucha contra las crisis.”
Larosière plantea tres objetivos:
- Un nuevo programa reglamentario.
- Una mayor coordinación de la supervisión tanto
macroprudencial como microprudencial.
- Procedimientos eficaces de gestión de las crisis.
Podemos entender este Informe como una actuación frente a la
crisis financiera. En respuesta a la crisis financiera y económica
mundial diversas autoridades y organismos iniciaron actuaciones que
pueden clasificarse en dos tipos; de una parte acciones en el corto
plazo, que perseguían evitar el colapso del sistema en el ámbito
financiero, tales como la aportación de capital por los gobiernos a
entidades financieras de elevado tamaño en riesgo o las medidas
llevadas a cabo por las autoridades monetarias de forma coordinada
con la intención de realizar un aporte de liquidez a las instituciones
financieras y en segundo lugar encontramos actuaciones destinadas a
analizar detalladamente las causas de la crisis y los ámbitos en los que
356
se han presentado deficiencias en cuanto a los mecanismos de
resolución, proponiendo reformas y actuaciones en estas materias.117
El Informe De Larosière puede enmarcarse dentro de esta
segunda categoría de actuaciones ya que el mandato encomendado por
la Comisión precisa que “… se pide al Grupo que presente propuestas
para reforzar los regímenes europeos de supervisión de todos los
sectores financieros con el objetivo de establecer un sistema europeo
de supervisión de todos los sectores financieros con el objetivo de
establecer un sistema europeo de supervisión más eficiente, integrado
y sostenible”118.
5.3.2. Estructura del informe Larosière
El Informe aparece dividido en cuatro capítulos procediendo en
el Capítulo I a realizar un análisis de las causas que han contribuido a
la crisis financiera (páginas 8-15); en el capítulo II (páginas 16-43),
abarcando soluciones políticas y reglamentas estableciendo entre otros
el vínculo entre la política macroeconómica y reglamentaria,
insistiendo en la necesidad de corregir las debilidades de la regulación
y el Capítulo III (páginas 44-66) es el núcleo del trabajo en el que
examina los errores de cometidos en la supervisión y realiza la
propuestas necesarias para llevar a cabo un sistema europeo de
supervisión financiera y gestión de crisis. El Capítulo IV, (páginas 67-
77) se ocupa de presentar soluciones a nivel mundial sobre la
117 Linette Field y Daniel Pérez, “Anejo 1: La arquitectura supervisora actual en la UE: el enfoque Lamfalussy” en “Informe del Grupo de Alto Nivel sobre Supervisión Financiera en la UE: El Informe Larosière”, Estabilidad Financiera nº16, Banco de España, mayo de 2009, pág. 44. 118 Grupo de Alto Nivel sobre Supervisión Financiera en la UE, Informe, 25 de febrero de 2009, Bruselas, pág. 78, Anexo I: Mandato del Grupo de Expertos de Alto Nivel sobre supervisión financiera en la UE.
357
estabilidad financiera, la coherencia normativa, la cooperación entre
los supervisores, la vigilancia macroeconómica y prevención de crisis.
Un aspecto importante a destacar del informe, que amplía la
tarea encomendada por el Mandato de la Comisión y sirve de enlace
entre el primer y segundo capítulo, es que establece la necesidad de
cambios de gran calado no solo en el marco supervisor sino también
en el ámbito de la regulación financiera. Tal y como señala,
“Regulación y supervisión son interdependientes: una supervisión
eficaz no puede compensar la deficiencias de una política
reglamentaria financiera; pero, sin una supervisión competente y bien
diseñada, incluso las mejores políticas reglamentarias serán ineficaces.
En consecuencia, se requiere un alto nivel de desarrollo en ambas
esferas.”119
Cierra el informe un grupo de 5 anexos que comprenden el
Mandato del Grupo, una breve nota sobre las reuniones y audiencias
celebradas, un documento relativo a la integración del mercado
financiero europeo, una breve revisión de las tentativas recientes para
el refuerzo de la supervisión en la UE y los problemas que han
padecido así como una precisión técnica sobre la asignación de
competencias entre los supervisores nacionales y las autoridades
correspondientes.
5.3.3. Las causas de la crisis financiera según el Informe de
Larosière
El primero de los capítulos se refiere a las causas de la crisis
financiera y plantea la propia versión de la crisis en la que subraya la
elevada disponibilidad de liquidez y unos bajos tipos de interés han
119 Grupo de Alto Nivel sobre Supervisión Financiera en la UE, Informe, 25 de febrero de 2009, Bruselas, pág. 44, punto 144.
358
sido los principales factores que subyacen bajo la actual crisis, si bien
las innovaciones financieras han amplificado y acelerado las
repercusiones del exceso de liquidez y de la rápida expansión del
crédito.120
El volumen de crédito aumentó con rapidez y los bancos
centrales no vieron la necesidad de establecer políticas monetarias
restrictivas. A su vez, los bajísimos tipos de interés en los Estados
Unidos contribuyeron a crear una burbuja inmobiliaria que se extendió
con gran rapidez.
La deficiente supervisión ejercida sobre las entidades
estadounidenses con respaldo del sector público, como Fannie Mae o
Freddie Mac, y la fuerte presión política a la que se vieron sometidas
estas entidades para promover la construcción de viviendas en
propiedad para hogares con bajos ingresos, no hicieron sino agravar la
situación. Las hipotecas basura aumentaron considerablemente en los
Estados Unidos, pasando de 180.000 millones de dólares en 2001 a
625.000 millones de dólares en 2005.
Todo ello arrastró a una valoración errónea del riesgo. Se
asumieron mayores riesgos, pero la valoración de estos no era
correcta. Las instituciones financieras asumieron unos altísimos
niveles de apalancamiento—un buen número de instituciones
financieras presentaba un coeficiente de apalancamiento superior a 30
y, en ocasiones, incluso hasta 60—, haciéndolas excesivamente
vulnerables incluso a la menor caída en el valor de los activos. Hubo
una comprensión errónea de la interacción existente entre el crédito y
la liquidez, así como la ausencia de verificación completa del nivel de
apalancamiento de las instituciones.
120 Realizamos una síntesis del propio texto del Informe, que constituye una explicación de la crisis generalmente compartida.
359
El efecto acumulativo de estos errores se tradujo en una
sobrestimación de la capacidad de las entidades financieras en su
conjunto para gestionar sus riesgos, y la consiguiente subestimación
del capital que debían mantener. Las evaluaciones de riesgos basadas
en modelos subestimaban la exposición a depresiones comunes y a
riesgos colaterales y, en consecuencia, el riesgo global. Estos
fenómenos se vieron agravados por la falta de transparencia en los
mercados financieros y por la creación de un sistema bancario
«sumergido».
El conocimiento sobre la dimensión o la ubicación de los
riesgos para el crédito era muy escaso. El marco de Basilea I no
contempló debidamente la exclusión de la asunción de riesgos de los
balances, y de hecho la alentó y además se produjo un explosivo
crecimiento de los mercados de derivados de crédito extrabursátiles,
que se suponía que contribuirían a mitigar el riesgo, y que en realidad
añadió riesgo al sistema.
La falta de regulación, especialmente en el mercado hipotecario
de los Estados Unidos, empeoró las cosas aún más, produciéndose un
deterioro drástico en la calidad de los préstamos hipotecarios en los
Estados Unidos en el período comprendido entre 2005 y 2007, en el
que se registraron unos crecientes índices de morosidad. Esta situación
se agravó por una considerable subestimación del riesgo de liquidez
por parte de las instituciones financieras y de los organismos
supervisores. Lo que parecía ser un atractivo modelo de negocio en el
contexto de unos mercados monetarios altamente líquidos y unas
curvas de rentabilidad con pendiente positiva (préstamos a corto plazo
y créditos a largo plazo) se convirtió en una peligrosa trampa cuando
la liquidez se evaporó de los mercados crediticios y la curva de
rentabilidad se niveló.
360
En sus consideraciones el Informe atiende al papel de las
agencias de calificación crediticia, poniendo de manifiesto que estas
redujeron la percepción del riesgo crediticio al otorgar calificaciones
AAA a los tramos altos de los productos financieros estructurados,
como los instrumentos de deuda subordinados, la misma calificación
que concedían a los bonos públicos y privados habituales.
Entiende el Comité que la principal subestimación por parte de
estas agencias de los riesgos de impago asociados a los instrumentos
subordinados a hipotecas basura se produjo en gran medida como
consecuencia de fallos en sus metodologías de calificación. El hecho
de que los organismos reguladores requiriesen a determinados
inversores regulados que invirtieran exclusivamente en productos
calificados como AAA produjo un incremento en la demanda de este
tipo de activos financieros.
Otro aspecto que se destaca es el referido a los fallos en la
gobernanza de las empresas: Los errores en la evaluación y en la
gestión del riesgo se vieron agravados por el hecho de que también
fallaron los controles y equilibrios de la gobernanza corporativa. Los
planes de remuneración e incentivos que se aplicaban en las
instituciones financieras contribuyeron a una excesiva asunción de
riesgos, al recompensar la expansión a corto plazo del volumen de
transacciones (arriesgadas) en lugar de la rentabilidad de las
inversiones a largo plazo.
Finaliza esta primera parte considerando los fallos en la
regulación, en la supervisión y en la gestión de la crisis entendiendo
que estas tensiones no estaban contempladas en las políticas ni en las
prácticas reguladoras o de supervisión. Uno de los fallos fue que no se
prestó la suficiente atención a la liquidez de los mercados.
361
Los organismos reguladores y de supervisión se centraron en la
supervisión microprudencial de cada institución financiera y no
prestaron la suficiente atención a los riesgos sistémicos a nivel macro
asociados al contagio de unas crisis horizontales estrechamente
correlacionadas.
La vigilancia multilateral no funcionó de forma eficaz, puesto
que no condujo a una corrección oportuna de los desequilibrios
macroeconómicos ni de los desajustes de los tipos de cambio. Las
preocupaciones sobre la estabilidad del sistema financiero
internacional tampoco produjeron una acción suficientemente
coordinada, a través, por ejemplo, del Fondo Monetario Internacional
(FMI), del Foro de Estabilidad Financiera (FSF), del G8 o de otros
organismos.
La crisis finalmente estalló cuando las tensiones inflacionistas
en la economía estadounidense exigieron la adopción de una política
monetaria restrictiva desde mediados de 2006 y resultó evidente que la
burbuja inmobiliaria de las hipotecas basura en ese país iba a estallar
en pleno aumento de los tipos de interés. A partir de julio de 2007, las
pérdidas acumuladas de las hipotecas basura en los Estados Unidos
provocaron la aparición de turbulencias generalizadas en los mercados
de crédito, a medida que la incertidumbre sobre la dimensión última y
la ubicación de las pérdidas iban socavando la confianza de los
inversores.
La falta de transparencia del mercado, unida a la súbita caída de
las calificaciones crediticias y a la decisión del Gobierno de los
Estados Unidos de no salvar a Lehman Brothers, provocó una crisis
generalizada de confianza que, en otoño de 2008, prácticamente cerró
los mercados monetarios interbancarios, generando una crisis de
liquidez a gran escala cuyo peso terrible aún se siente en los mercados
362
financieros de la UE y de otras regiones. Cuanto más se tardaba en
desvelar la verdadera dimensión de las pérdidas, más se extendía y se
agravaba la crisis de confianza. Crisis que, hoy día, continúa en gran
medida sin solución.
La respuesta reglamentaria a esta situación cada vez más grave
se vio debilitada por la existencia de una infraestructura inadecuada de
gestión de crisis en la UE, tanto en términos de cooperación entre los
supervisores nacionales como entre las autoridades públicas. El Banco
Central Europeo (BCE) fue una de las primeras entidades en
reaccionar, proporcionando rápidamente liquidez al mercado
interbancario.
En ausencia de un marco común para la gestión de la crisis, los
Estados miembros se enfrentaron a una situación sumamente
complicada, especialmente para las instituciones financieras de mayor
tamaño, que obligó a los Estados a reaccionar de forma rápida y
pragmática para evitar la quiebra de sus bancos. Resulta evidente que
estas actuaciones, en razón de la celeridad a la que se producían los
acontecimientos, carecieron de la coordinación suficiente y
produjeron, en ocasiones, efectos negativos sobre otros Estados
miembros.
5.3.4. Las soluciones políticas y reglamentarias del Informe
de Larosière
Parte el segundo capítulo de la distinción entre regulación
financiera y supervisión financiera y plantea, siguiendo un Informe del
G30 realizado en Washington en enero de 2009, que la confianza de
que los sistemas financieros funcionan adecuadamente se ha perdido
en gran medida durante la actual crisis debido a la reciente
complejidad y opacidad, a la baja calidad de los créditos, a los
363
desajustes en los plazos de vencimiento incorrectamente calculados, a
un recurso salvaje al apalancamiento a las deficiencias de la
supervisión reguladora, a unas discutibles prácticas contables y de
gestión del riesgo, a un sistema de calificación crediticia defectuosa y
a las debilidades de la gobernanza.
En el análisis de las soluciones se plantea el vínculo entre la
política macroeconómica y la política reglamentaria y la necesidad de
reformar el actual marco regulador, a lo que se dirigen las primeras
recomendaciones.
Recomendación 1: “El Grupo ve la necesidad de proceder a una
revisión fundamental de las reglas del marco de Basilea II. En
consecuencia, debería instarse al Comité de Supervisores Bancarios de
Basilea a modificar dichas normas con carácter de urgencia con miras
a: incrementar de forma gradual los requisitos mínimos de capital;
reducir el efecto procíclico, fomentando, por ejemplo, la dotación de
provisiones dinámicas o la utilización de amortiguadores de capital;
introducir normas más estrictas para los elementos fuera de balance;
aumentar la rigidez de las normas de gestión de liquidez; y fortalecer
las normas de control interno y de gestión del riesgo por parte de los
bancos, reforzando especialmente el criterio de «aptitud y
honorabilidad» para los miembros de los equipos directivos y los de
los consejos de administración.”
Como Recomendación 2 se manifiesta que la Unión Europea
debería adoptar una definición común para el capital reglamentario,
declarando que la definición deberá ser confirmada por el Comité de
Basilea.
Se plantea dentro del marco regulador el papel de las agencias
de calificación crediticia, sobre el que se hace la correspondiente
recomendación.
364
Recomendación 3: En cuanto a la regulación de las agencias de
calificación crediticia, el Grupo recomienda que: en la UE, se
encomiende al CERV (cuyo papel debería fortalecerse) el registro y la
supervisión de dichas agencias; se proceda a una revisión fundamental
del modelo de negocio de las citadas agencias, de su financiación y
del margen existente para la separación entre las actividades de
calificación y de asesoramiento; se vaya reduciendo
considerablemente el uso de las calificaciones en los reglamentos
financieros;
Se analiza el principio de precio de mercado y del sistema
contable sobre lo que se articula la Recomendación 4 que manifiesta
que en relación con las normas contables, el Grupo considera que es
preciso acometer una reflexión más amplia sobre el principio de
precio de mercado y, en particular, recomienda lo siguiente: buscar
soluciones rápidas a los problemas contables pendientes relativos a los
productos complejos; las normas de contabilidad no deberían
introducir sesgos en los modelos de negocio, fomentar un
comportamiento procíclico ni desalentar las inversiones a largo plazo.
El Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad y otros
organismos responsables de la regulación de la contabilidad deberían
clarificar y acordar una metodología común y transparente para la
valoración de los activos en mercados ilíquidos en los que no sea
posible aplicar el principio de precio de mercado; el Consejo de
Normas Internacionales de Contabilidad debe abrir más su proceso de
establecimiento de normas a las comunidades empresarial,
reglamentaria y de supervisión; debería fortalecerse la estructura de
gobernanza y de supervisión del Consejo de Normas Internacionales
de Contabilidad.
365
Se aborda la cuestión del sector de seguros, subrayando la
importancia de la Directiva Solvencia II y reconociendo la necesidad
de articular mejor la supervisión en este ámbito, a lo que se refiere la
Recomendación 5: “El Grupo considera que la Directiva Solvencia II
debe adoptarse e incluir un régimen equilibrado de ayuda del grupo,
junto a medidas de salvaguardia suficientes para los Estados
miembros anfitriones, un proceso de mediación vinculante entre los
supervisores y el establecimiento de sistemas de garantía armonizados
para el sector de los seguros”.
Se plantea que las autoridades de supervisión deben estar
investidas de poder de supervisión y sancionador, a lo que se dedica la
Recomendación 6: “El Grupo considera que: las autoridades
competentes en todos los Estados miembros deben estar investidas de
poderes de supervisión suficientes para garantizar el cumplimiento de
la normativa aplicable por parte de las instituciones financieras;
asimismo, las autoridades competentes deben disponer de regímenes
sancionadores potentes, equivalentes y disuasorios para luchar contra
cualquier tipo de delito financiero”
Tras el planteamiento de la reforma del actual marco regulador,
el Informe se plantea afrontar lo que denomina “las lagunas
reglamentarias”, considerando en primer lugar el fenómeno del
sistema bancario paralelo que abarca fondos de cobertura, bancos de
inversión, otros fondos, diversos elementos fuera de balance y agentes
hipotecarios en determinadas jurisdicciones.
A tal efecto, la Recomendación 7 manifiesta en relación con el
sistema bancario paralelo la necesidad de:
- ampliar una regulación apropiada de forma proporcionada a
todas las empresas o entidades que lleven a cabo actividades de
naturaleza financiera y con capacidad potencial para influir en el
366
sistema, incluso aunque no tengan trato directo con el público en
general;
- mejorar la transparencia en todos los mercados financieros —
en especial para los fondos de cobertura con capacidad para influir en
el sistema— imponiendo, en todos los Estados miembros de la UE y
en el ámbito internacional unas exigencias de registro e información a
los gestores de fondos de cobertura con respecto a sus estrategias, a
sus métodos y a su apalancamiento, inclusive para las actividades que
desarrollen a escala mundial;
- introducir unos requisitos de capital adecuados para los
bancos que sean titulares de un fondo de cobertura o que gestionen un
fondo de este tipo, o que tengan cualquier otro tipo de implicación en
operaciones de negociación por cuenta propia relevantes, y supervisar
estrechamente a estos bancos.”
Otro elemento de consideración es el de los productos
titulizados y mercados de derivados, reconociéndose que la crisis ha
revelado la necesidad de analizar en profundidad el funcionamiento de
los mercados de derivados, a lo que se dirige la Recomendación 8:
“En referencia a los productos titulizados y a los mercados de
derivados, el Grupo recomienda: simplificar y normalizar los
derivados extrabursátiles; introducir y exigir el uso de al menos una
cámara de compensación centralizada y dotada de fondos suficientes
para los seguros de deuda crediticia en la UE; garantizar que los
emisores de productos titulizados mantengan en sus libros un nivel
significativo de riesgo subyacente (sin cobertura) a lo largo de la vida
del instrumento en cuestión.”
Finalmente en este ámbito de propuestas para colmar las
lagunas reglamentarias se considera el área de la regulación del sector
de los fondos de inversión, considerando los depósitos tras el caso
367
Madoff121 cuya trascendencia ha planteado la necesidad de ejercer un
mejor control de la calidad de los procesos y de las funciones en el
caso de los fondos. La Recomendación 9 manifiesta que con respecto
a los fondos de inversión, el Grupo propone continuar desarrollando
reglas comunes para los fondos de inversión en la UE, especialmente
en cuanto a las definiciones, la codificación de los activos y las
normas de delegación. Estas reglas deberían ir acompañadas de un
control más estricto por parte de las autoridades de supervisión sobre
la independencia de las funciones de los depositarios y las de los
custodios.
Dentro de este capítulo segundo se articula otro bloque de
materias bajo el título “Dotar a Europa de un conjunto de reglas
coherentes” que pone de manifiesto la carencia de un conjunto de
reglas coherentes y la diferencia entre las normas y los reglamentos
nacionales, sobre los que el Informe de Larosière plantea diversos
ejemplos de incoherencia.
De dotar al sistema de reglas coherentes se ocupa la
Recomendación 10: “Para superar la actual carencia de un conjunto de
reglas fundamentales realmente armonizado en la UE, el Grupo
recomienda que en el futuro, los Estados miembros y el Parlamento
Europeo eviten promulgar leyes que permitan una aplicación y una
transposición incoherentes; la Comisión y los Comités de nivel 3
deberían identificar las excepciones nacionales cuya supresión
121 Bernard Lawrence Madoff (1938) era el Presidente de una firma de inversión homónima y que él fundó en 1960, convirtiéndose en una de las más importantes de Wall Street. En diciembre de 2008 el banquero sería detenido por el FBI y acusado de fraude y el juez federal Louis L. Stanton congelaría los activos de Madoff. El fraude alcanzó los 50.000 millones de dólares, lo que lo convirtió en el mayor fraude llevado a cabo por una sola persona. El 29 de junio de 2009 fue sentenciado a 150 años de prisión. Los afectados se agruparon en tres categorías: 1°) bancos y aseguradoras; 2°) banca privada y fondos; y 3°) fundaciones y personas físicas
368
permitiría mejorar el funcionamiento del mercado financiero único,
reducir las distorsiones de la competencia y el arbitraje reglamentario
o aumentar la eficiencia de la actividad financiera transfronteriza en la
UE. Sin perjuicio de lo anterior, un Estado miembro debería poder
adoptar medidas reglamentarias más restrictivas si lo considera
apropiado para proteger su estabilidad financiera, siempre que se
respeten los principios del mercado interior y las normas mínimas
comunes.”
Un aspecto considerado esencial y en el que según el propio
Informe, más se ha fallado en la actual crisis, es el referido a la
gobernanza corporativa, debido a que inversores y accionistas se
habituaron a obtener unos ingresos cada vez mayores y altos niveles
de rentabilidad y asimismo al exceso de remuneración, o más bien a
las altas remuneraciones, en el sector de los servicios financieros, a lo
que se dedica la Recomendación 11: “En vista de los fallos de la
gobernanza corporativa que han quedado al descubierto durante la
actual crisis financiera, el Grupo considera que los incentivos deben
estar mejor alineados con los intereses de los accionistas y con la
rentabilidad de la empresa a largo plazo, por lo que es preciso basar la
estructura de los planes de compensación que se aplican en el sector
financiero en los siguientes principios:
- la adopción de un marco plurianual para la evaluación de las
bonificaciones, distribuyendo los pagos de incentivos a lo largo de
todo el ciclo;
- los mismos principios deberían ser de aplicación a los
negociadores por cuenta propia y a los gestores de activos;
- las bonificaciones deberían reflejar el rendimiento real y
no deberían estar «garantizadas» de antemano.
369
Los supervisores deberían vigilar la adecuación de las políticas
de compensación de las instituciones financieras, exigir su
modificación cuando dichas políticas fomenten un nivel excesivo de
asunción de riesgos y, si es necesario, imponer requisitos de capital
adicionales con base en el pilar 2 de Basilea II en caso de que no se
adopten medidas correctoras.”
En otro de los aspectos considerados se manifiesta que la
supervisión de los riesgos y las prácticas de gestión aplicadas en el
seno de las Instituciones financieras han fallado estrepitosamente y
que en el futuro la función de gestión del riesgo debería gozar de
plena independencia en las empresas. La Recomendación 12 plantea
que “Con respecto a la gestión de los riesgos internos, el Grupo
recomienda que:
- la función de gestión del riesgo dentro de las instituciones
financieras sea independiente y con responsabilidad para llevar a cabo
pruebas de tensión eficaces e independientes;
- los directores de riesgos deberían tener un nivel jerárquico
muy elevado en sus empresas; y
- no debe descuidarse la evaluación del riesgo ni la
diligencia debida por una excesiva confianza en las calificaciones
externas.”
Se insta a los supervisores a inspeccionar con frecuencia los
sistemas de gestión de los riesgos internos que aplican las
instituciones financieras.
Finaliza el capítulo segundo con un planteamiento general de la
gestión y la solución de la crisis planteando el tratamiento del
problema del riesgo moral, el marco para el tratamiento de los bancos
en dificultades, ámbito en el que se denuncia la existencia e
370
incoherencias entre las legislaciones nacionales que impiden la gestión
ordenada y eficiente de las entidades en dificultades. Sobre ello la
Recomendación 13 insta a crear un marco regulador coherente y
operativo para la gestión de las crisis en la Unión Europea que “sin
prejuzgar la intervención en futuros casos individuales de instituciones
financieras en dificultades, sería necesario desarrollar un marco claro
y transparente para la gestión de las crisis; todas las autoridades
competentes en la UE deberían dotarse de herramientas apropiadas y
equivalentes para la prevención de las crisis y la intervención en
situaciones de crisis; deberían eliminarse los obstáculos jurídicos que
dificultan el uso de tales herramientas en el ámbito transfronterizo,
mediante la adopción de medidas adecuadas a escala comunitaria.”
Se reconoce en el contexto debido que la actual configuración
de los sistemas de garantía de depósito en los Estados miembros era
una gran debilidad del marco regulador del sector bancario de la UE.
Para ello la Recomendación 14 entiende que “Los sistemas de garantía
de depósitos en la UE deben armonizarse y, preferiblemente, contar
con financiación previa del sector privado (en casos excepcionales,
completada por el Estado); además, deben proporcionar un alto grado
de protección a todos los clientes de la UE, protección que, asimismo,
debe ser equivalente en los distintos países.
El principio de igualdad de protección y de un nivel de
protección elevado para todos los clientes debería aplicarse también a
los sectores de la inversión y de los seguros.
El Grupo reconoce que los actuales mecanismos de
salvaguardia de los intereses de los depositantes en los países
anfitriones no ha demostrado una solidez suficiente en todos los casos
y recomienda revisar los poderes existentes en estos países con
371
respecto a las sucursales a fin de solucionar los problemas surgidos en
este contexto.”
Resta considerar con el Informe el problema de reparto de la
carga en casos de resolución de la crisis, cuestión compleja sobre la
que se manifiesta en la Recomendación 15 que “En vista de la
ausencia de mecanismos europeos que permitan financiar los
esfuerzos encaminados a la resolución de las crisis en el plano
transfronterizo, los Estados miembros deberían alcanzar un acuerdo
sobre el uso de criterios más detallados para el reparto de la carga que
los incluidos en el Memorando de Acuerdo actualmente vigente, y
modificar este último en función del primero.”
5.3.5. Las soluciones en el ámbito de la supervisión
financiera de la UE
Llegado a este momento se plantea en el capítulo tercero
encontrar soluciones en el ámbito de la supervisión a nivel de la UE, o
lo que es lo mismo, revisar que es lo que ha sucedido y articular un
Sistema Europeo de Supervisión Financiera, a lo que se dedica el
capítulo tercero del Informe de Larosière.
Este capítulo es el central dentro de nuestra consideración pues
plantea la supervisión como el modo de garantizar que las reglas
aplicables al sector financiero se apliquen de manera apropiada para
preservar la estabilidad financiera, garantizar la confianza en el
sistema financiero en su conjunto y un nivel suficiente de protección
para los clientes de los servicios financieros.
El capítulo distingue entre la supervisión microprudencial y la
macroprudencial, entendiendo que ambas son necesarias y apreciando
372
que si bien la primera era la que centraba la atención de los
supervisores, la segunda es la que protege la economía global.
A partir de ahí se considera que faltado una supervisión
macroprudencial adecuada. El Grupo entiende que esta
responsabilidad debe de ser encomendada de manera explícita y
formal en la UE al Banco Central Europeo / Sistema Europeo de
Bancos Centrales.
Seguidamente se realiza una exposición de los errores que se
cometieron, enumerando entre otros los siguientes: La falta de una
supervisión macroprudencial adecuada, la ineficacia de los
mecanismos de alerta temprana, los problemas de competencias, los
fallos a la hora de cuestionar las prácticas de supervisión en el plano
transfronterizo, la falta de franqueza y de cooperación entre
supervisores, la falta de poderes de supervisión coherentes en los
diversos Estados miembros, la falta de recursos en los comités de
nivel 3 y la falta de medios para que los supervisores adopten
decisiones comunes.
Las soluciones que se ofrecen parten de la creación de un
Consejo Europeo de Riesgo Sistémico, del que se ocupa la
Recomendación 16: “Debería crearse un nuevo organismo,
denominado Consejo Europeo de Riesgos Sistémicos (CERS), que
sería presidido por el Presidente del BCE, bajo los auspicios del BCE
y con el apoyo logístico de este.
- El CERS estaría integrado por los miembros del Consejo
General del BCE, los presidentes del CSBE, del CESSPJ y del CERV,
así como un representante de la Comisión Europea. Cuando el tema
debatido justifique la presencia de supervisores de seguros y valores,
los Gobernadores podrán decidir estar representados por el director de
la autoridad nacional de supervisión competente.
373
- El CERS debería reunir y analizar toda la información
pertinente para la estabilidad financiera, relativa a las condiciones
macroeconómicas y a la evolución de la supervisión macroprudencial
de todos los sectores financieros. Deberá garantizarse que la
información fluya correctamente entre los supervisores nacionales y el
BCE/SEBC.”
Paralelamente se plantea la creación de un sistema de alerta
temprana tal como se especifica en la Recomendación 17: “Deberá
crearse un sistema de alerta temprana bajo los auspicios del CERS y el
Comité Económico y Financiero (CEF).
- El CERS debería establecer prioridades y advertir sobre
riesgos macroprudenciales: deberá llevarse a cabo un seguimiento
obligatorio y, en su caso, las autoridades competentes de la UE
deberán adoptar las medidas correspondientes.
- Si los riesgos son de carácter grave y pueden tener
importantes efectos negativos sobre el sector financiero o la economía
en general, el CERS deberá informar de ello al Presidente del CEF. A
continuación, el CEF aplicará, en colaboración con la Comisión, una
estrategia que permita hacer frente a estos riesgos de forma eficaz.
- Si los riesgos detectados se refieren a un mal funcionamiento
general del sistema monetario y financiero, el CERS advertirá al FMI,
al Foro de Estabilidad Financiera y al Banco de Pagos Internacionales
(BPI) a fin de definir las acciones adecuadas a nivel tanto comunitario
como mundial.
- Si el CERS considera que la respuesta de un supervisor
nacional a una advertencia prioritaria de riesgo no es la adecuada,
deberá informar, previa notificación a dicho supervisor, al Presidente
del CEF para que se adopten medidas contra el supervisor de que se
trate.”
374
Paralelamente a la macrosupervisión se articula una
microsupervisión, con la creación de un Sistema Europeo de
Supervisores Financieros, tal como aparece en la Recomendación 18:
“Debería crearse un Sistema Europeo de Supervisores Financieros
(SEFS). Este Sistema debería estar formado por una red
descentralizada:
- en la que los actuales supervisores nacionales seguirían
llevando a cabo las labores cotidianas de supervisión;
- se crearían tres Autoridades europeas para sustituir al
CSBE, al CESSPJ y al CERV, que tendrían la función de coordinar la
aplicación de las normas de supervisión y de garantizar una sólida
cooperación entre los supervisores nacionales;
- se crearían colegios de supervisores para todas las
entidades transfronterizas de importancia.
El SEFS deberá ser independiente de las autoridades políticas,
pero plenamente responsable ante ellas.
Deberá basarse en una serie común de normas básicas
armonizadas y tener acceso a información de alta calidad.”
Expuesto este objetivo a lo largo de las tres primeras partes de
este capítulo III del Informe de Larosière, finaliza la articulación de la
supervisión a nivel de la UE con el planteamiento de un proceso que
llevaría dos fases, una primera 2009-2010 y una segunda 2010-2012.
Cabe considerar en este punto la firme decisión que el Grupo de
Larosière tiene a ajustarse a una planificación inmediata. La primera
fase en la que las Instituciones deberán iniciar los trabajos legislativos
se recoge en la Recomendación 19: “En la primera fase (2009-2010),
las autoridades nacionales de supervisión verían reforzado su papel
para mejorar la calidad de la supervisión en la UE.
375
- Los Estados miembros deberían considerar las siguientes
reformas: alinear las competencias y facultades de los supervisores
con el sistema más completo de la UE, incrementar la remuneración
de los supervisores, facilitar los intercambios de personal entre el
sector privado y las autoridades de supervisión, velar por que todas las
autoridades de supervisión apliquen una política de personal moderna
y atractiva.
- Los comités de nivel 3 deberían redoblar sus esfuerzos
en el ámbito de la formación y el intercambio de personal. Asimismo,
deberían colaborar para crear una sólida cultura europea en materia de
supervisión.
- La Comisión Europea debería llevar a cabo, en
colaboración con los comités de nivel 3, un examen del grado de
independencia de todos los supervisores nacionales, a fin de formular
recomendaciones concretas, incluso acerca de la financiación de las
autoridades nacionales.
En la primera fase, la Comisión Europea debería iniciar
inmediatamente los trabajos de preparación de las propuestas
legislativas relativas a la creación de las nuevas Autoridades.”
La Recomendación 20 plantea que en esta primera fase, “la UE
debería desarrollar igualmente una serie de normativas financieras,
competencias de supervisión y regímenes de sanciones más
armonizados.
- Las Instituciones Europeas y los comités de nivel 3
deberían iniciar un esfuerzo decidido y concertado para dotar a la UE
de una serie de normas básicas más coherentes, a más tardar a
principios de 2013. Deberían identificarse y eliminarse las principales
diferencias entre las legislaciones nacionales procedentes de
excepciones, exenciones, adiciones realizadas a nivel nacional o
376
ambigüedades que figuren en las directivas vigentes, a fin de que
pueda definirse y aplicarse una serie de normas básicas armonizadas
en toda la UE.
Las Instituciones Europeas deberían poner en marcha un
proceso que dé lugar a regímenes de supervisión y sanción más
sólidos y congruentes en los Estados miembros.”
Un aspecto concreto es el referido a los colegios de
supervisores, de uso limitado que el Grupo estima debe expandirse
creándose colegios de supervisores para todas las principales empresas
transfronterizas de la UE a más tardar a fines de 2009. Ello se sugiere
en la Recomendación 21 en la que el Grupo recomienda “un cambio
en el funcionamiento de los comités de nivel 3 que podría aplicarse de
inmediato. Por consiguiente, los comités de nivel 3 deberían
beneficiarse de un incremento significativo de sus recursos, con cargo
al presupuesto comunitario; mejorar la calidad y los efectos de sus
procesos de revisión inter pares; y preparar el terreno, incluso
mediante la adopción de normas de supervisión adecuadas, para la
creación de colegios de supervisores para todas las principales
entidades financieras transfronterizas de la UE a más tardar a finales
de 2009.”
El Informe de Larosière alcanza su plenitud en el ámbito de la
supervisión financiera en la Unión Europea en la articulación de una
Segunda fase (2011-2012) que lleva por título “Creación del Sistema
Europeo de Supervisión Financiera”. En este nuevo sistema los
comités de nivel 3 se transformarían, mediante los actos legislativos
correspondientes, en las tres Autoridades correspondientes lo antes
posible.
Estas Autoridades seguirían realizando todas las funciones
actuales de los comités de nivel 3, como son las de asesorar a la
377
Comisión en cuestiones reglamentarias y de otro tipo, definir políticas
generales de supervisión, convergencia de las normas y prácticas de
supervisión, seguimiento de la estabilidad financiera, supervisión de
los colegios. Las autoridades nacionales seguirían encargándose de la
supervisión de las entidades nacionales.
De la creación de las tres Autoridades y de sus competencias se
ocupa la Recomendación 22 al señalar que “En la segunda fase (2011-
2012), la UE debería crear un Sistema Europeo de Supervisión
Financiera (SEFS) integrado.
- Los comités de nivel 3 deberían transformarse en tres
Autoridades europeas: una Autoridad Bancaria Europea, una
Autoridad Europea de Seguros y una Autoridad Europea de Valores.
- Las Autoridades deberían ser dirigidas por un consejo
formado por los presidentes de las autoridades nacionales de
supervisión. Los presidentes y directores generales de las Autoridades
deberían ser profesionales independientes contratados a tiempo
completo. Además, la designación de los presidentes debería ser
confirmada por la Comisión, el Consejo de Ministros y el Parlamento
Europeo, y ser válida por un período de ocho años.
- Las Autoridades deberían contar con su propio
presupuesto autónomo, que sería acorde con sus competencias.
- Además de las competencias que ejercen actualmente los
comités de nivel 3, las Autoridades tendrían, entre otras, las siguientes
competencias principales: mediación legalmente vinculante entre
supervisores nacionales; la adopción de normas de supervisión
obligatorias; la adopción de decisiones técnicas obligatorias aplicables
a las distintas entidades financieras; la supervisión y coordinación de
los colegios de supervisores; la designación, en caso necesario, de
supervisores de grupo; la autorización y supervisión de instituciones
378
concretas de ámbito comunitario (por ejemplo, agencias de
calificación crediticia e infraestructuras de compensación y
liquidación); la cooperación obligatoria con el CERS en aras de una
supervisión macroprudencial adecuada. Las autoridades nacionales de
supervisión seguirían encargándose de la supervisión cotidiana de las
entidades.”
Finalmente se articula una planificación de la puesta en marcha
del nuevo sistema en la Recomendación 23 al recoger que “El Grupo
recomienda que se inicie de inmediato la planificación de las dos fases
del nuevo sistema. A tal fin, un grupo de representantes de alto nivel
de los Ministerios de Hacienda, el Parlamento Europeo, los comités de
nivel 3 y el BCE, que estará presidido por la Comisión, debería
presentar un plan de ejecución detallado antes de que finalice 2009.”
Finaliza la nueva articulación de la supervisión financiera a
nivel de la Unión Europea con una referencia a la revisión del propio
sistema, tal como se contiene en la Recomendación 24: “El
funcionamiento del SEFS debería revisarse a más tardar tres años
después de su entrada en vigor. A la vista de dicha revisión se podrían
considerar las siguientes reformas complementarias:
- Avanzar hacia un sistema basado en tan sólo dos
Autoridades: la primera de ellas sería responsable de las cuestiones
prudenciales de los bancos y compañías de seguros, así como de
cualquier otra cuestión pertinente para la estabilidad financiera; la
segunda sería responsable de las normas de conducta y las cuestiones
de mercado.
- Conceder a las Autoridades mayores competencias de
regulación de aplicación horizontal.
379
- Estudiar la posibilidad de que realicen tareas de
supervisión más amplias a nivel de la UE.”
5.3.6. Las soluciones a nivel mundial
Nos resta considerar el último de los capítulos del Informe de
Larosière referido a las soluciones a nivel mundial y en el que plantea
el papel que la Unión Europea puede realizar para promover la
estabilidad financiera a nivel mundial y participar en la reforma de la
arquitectura financiera internacional.
380
Esta voluntad se plasma en la Recomendación 25 en la que el
Grupo recomienda “que el Foro de Estabilidad Financiera, junto con
otros órganos normativos, como el Comité de Basilea de Supervisión
Bancaria, se encarguen de promover la convergencia entre la
regulación financiera internacional y los valores de referencia más
exigentes. En vista del papel que se propone en este informe para el
Foro de Estabilidad Financiera, es importante ampliar la composición
del Foro para incluir en él a todos los países de importancia sistémica
y a la Comisión Europea. El Foro debería recibir más recursos y sus
responsabilidades y gobernanza deberían reformarse para vincularlo
más estrechamente al FMI. El Foro debería presentar informes
periódicos al Comité Monetario y Financiero Internacional del FMI
sobre los avances logrados en la reforma normativa derivada de las
lecciones aprendidas de la actual crisis financiera. El Comité
Financiero y Monetario Internacional debería transformarse en un
Consejo con competencias de decisión de conformidad con el Estatuto
del FMI.”
Una segunda cuestión incide en la mejora de la cooperación
entre los supervisores sobre la que se plantea en la Recomendación 26
que “A menos que se produzca un cambio fundamental en la forma en
que operan los bancos, el Grupo recomienda que los colegios de
supervisores que se están creando a nivel internacional para los
grandes y complejos grupos financieros transfronterizos lleven a cabo
evaluaciones de riesgo sólidas y exhaustivas, presten más atención a
las prácticas internas de gestión de riesgos de los bancos y lleguen a
un acuerdo sobre un planteamiento común para promover el
alineamiento de los incentivos de los sistemas de remuneración del
sector privado a través del segundo pilar de Basilea II. El Foro de
Estabilidad Financiera, en estrecha colaboración con otros organismos
internacionales competentes, debería garantizar la coherencia de las
381
prácticas de supervisión a nivel mundial entre los distintos colegios y
promover las mejores prácticas.”
Un tercer ámbito de materias de verdadera importancia es el de
la vigilancia macroeconómica e intervención de crisis, en donde el
grupo, a través de la Recomendación 27 recomienda “que se encargue
al FMI, en estrecha colaboración con otros organismos interesados, en
particular el Foro de Estabilidad Financiera, el Banco de Pagos
Internacionales, los bancos centrales y el Consejo Europeo de Riesgos
Sistémicos (CERS), la elaboración y funcionamiento de un sistema de
alerta temprana para la estabilidad financiera, acompañado de un
mapa internacional de riesgos y un registro internacional de riesgos.
El objetivo del sistema de alerta temprana debería ser enviar mensajes
claros a los responsables políticos y recomendar políticas preventivas,
que se pondrían en marcha mediante «zonas de peligro» definidas
previamente. Todos los países miembros del FMI deberían
comprometerse a apoyar al FMI en la realización de sus análisis
independientes (incluido el Programa de Análisis del Sector
Financiero). Los países miembros estarían obligados a explicar
públicamente por qué no han seguido estas recomendaciones. El
Comité o Consejo Monetario y Financiero Internacional debería
recibir un informe anual o bianual sobre esta cuestión.”
Asimismo la Recomendación 28 entiende que “el FMI y el
Foro de Estabilidad Financiera deberían evaluar, en colaboración con
otros organismos competentes, las normas de regulación existentes en
los centros financieros, hacer un seguimiento de la eficacia de los
mecanismos vigentes para hacer cumplir las normas internacionales y
recomendar medidas más estrictas cuando las normas vigentes
aplicadas se consideren insuficientes.”
382
Con respecto a reforzar la capacidad del FMI en las crisis
financiera, en la Recomendación 29 el Grupo recomienda “que los
Estados miembros de la UE hagan patente su apoyo al refuerzo del
papel del FMI en materia de vigilancia macroeconómica y para
contribuir al aumento de los recursos del FMI a fin de aumentar su
capacidad para prestar apoyo a los países miembros que se enfrenten a
graves problemas financieros o de balanza de pagos.”
Cierran el Informe dos consideraciones, la primera referida a la
Gobernanza europea a nivel internacional sobre la que la
Recomendación 30 manifiesta que “El Grupo recomienda que se
organice una representación coherente de la UE en la nueva
arquitectura económica y financiera mundial. En el contexto de una
reforma institucional más ambiciosa, ello podría implicar una
consolidación de la representación de la UE en el FMI y otros foros
multilaterales.”
La segunda cuestión sugiere, a través de la Recomendación 31,
“intensificar en sus relaciones bilaterales su diálogo sobre regulación
financiera con los principales interlocutores.”
5.3.7. Reacciones de los organismos consultivos frente al
informe Larosière:
a) Comité de las Regiones
En su Resolución sobre la crisis financiera de 27 de noviembre
de 2008122, el Comité de las Regiones manifestaría123 su apoyo las
iniciativas de la Comisión destinadas a modificar las directivas que
regulan los mercados financieros, prestando especial atención a las
122 Resolución del Comité de las regiones sobre la crisis financiera, Diario Oficial de la Unión Europea, C 76/13, 31.3.2009. 123 Ibid., punto 7.
383
medidas de supervisión, a la gestión de riesgos y de las crisis y
pidiendo a la CE que tenga en cuenta el papel de los entes locales y
regionales.
Asimismo acogería con satisfacción la designación del grupo
para llevar a cabo el diseño del sistema de supervisión de los
mercados financieros de Europa, ocupándose sin embargo en señalar,
tras resumir la composición de sus miembros, que “lamentablemente,
los niveles locales y regionales de gobierno no están representados en
el Grupo De Larosière y, en consecuencia, insta a que se nombre un
representante del Comité de las Regiones”124.
Una reivindicación de naturaleza similar aparece de nuevo más
adelante cuando al hablar de la dimensión local del sistema financiero,
insta al Consejo, a la Comisión Europea y a los Estados miembros a
que reconozcan el importante papel que desempeña el nivel local y
regional en el funcionamiento de los intermediarios financieros
públicos, pidiendo “que se consulte a los entes locales y regionales en
la fase de concepción y de aplicación de toda la nueva arquitectura
del sistema financiero de la UE, a fin de garantizar un intercambio de
experiencias y una transferencia de conocimientos, desde los niveles
inferiores a los superiores y viceversa, que redunde en beneficio de la
economía, las PYME y los ciudadanos”125.
El Comité de las Regiones realizaría en la mencionada
Resolución referencias a propuestas concretas relativas a la
transparencia y claridad del sistema financiero; así instaría a la
Comisión a que proponga una directiva para armonizar las
informaciones proporcionadas por las instituciones financieras sobre
los productos financieros, en la que se imponga la obligación de
124 Ibid., punto 12. 125 Ibid., punto 17.
384
clasificar los riesgos de manera fácilmente comprensible, se
simplifiquen los contratos y se establezcan requisitos de transparencia
claros para los servicios bancarios. Por otra parte exhortaría a la
Comisión a que “fomente el acuerdo sobre un código de conducta
para asegurar que las actividades con ánimo de lucro de las
instituciones financieras no entren en conflicto con el interés general”
y afirmaría “que las consecuencias de la crisis financiera para la
economía no deben alterar las prioridades políticas a largo plazo
establecidas por la UE […]”126
Es de destacar asimismo su petición127 de que se revise “de
arriba abajo” el sistema financiero internacional, con propuestas como
aumentar la transparencia de las operaciones financieras, revisar la
normas contables aplicables a las entidades financieras, reforzar la
responsabilidad de los administradores y restringir las normas del
sistema que permiten una asunción de riesgos excesivas.
Por otra parte el Comité de las Regiones se ocuparía en insistir
la necesidad de una mejora de la coordinación entre las diversas
autoridades de supervisión nacionales con respecto a la supervisión de
los grupos financieros transnacionales.
El Comité Económico y Social se posicionaría a posteriori
sobre el Informe con su Dictamen de iniciativa sobre “El Informe De
Larosière” aprobado en la sesión del 30 de septiembre de 2009
durante su 456º Pleno y cuyo ponente sería Lars Nyberg, quien es
asimismo uno de los integrantes asimismo del Grupo de Larosière. Es
de destacar la pertenencia de Nyberg a dicho grupo en tanto que la
ausencia de un representante del Comité de las Regiones había sido,
126 Ibid., puntos 8, 9 y 10. 127 Ibid., punto 14.
385
como hemos señalado anteriormente, puesta de relevo por dicho
órgano consultivo.
b) Comité Económico y Social
Paralelamente el Comité Económico y Social produciría un
informe en el que suscribe y apoya las reformas planteadas.
5.4. Las Comunicaciones de la Comisión de 2009:
recapitalización, recuperación y activos tóxicos
En los primeros meses del año 2009 y en el contexto de una
dura crisis financiera que afectaba globalmente a todos los Estados de
la Unión, la Comisión Europea presentaba una serie de
Comunicaciones destinadas a abordar aspectos fundamentales de la
regulación financiera.
5.4.1. La recapitalización y la regulación financiera
Es una materia decisiva de la que se ocupa el documento de 15
de enero de 2009, y que es a su vez unas materias elaboradas.
5.4.2. La recuperación y la regulación financiera
La consideración y consiguiente respuesta del ejecutivo
europeo sobre la recuperación se produciría a través de Comunicación
para el Consejo Europeo de Primavera titulado “Gestionar la
recuperación Europea”128.
En esta Comunicación el Ejecutivo europeo reconocía que en
los seis últimos meses, es decir, desde el otoño de 2008 hasta marzo
de 2009, Europa venía experimentando una presión sin precedentes,
recordando que en el otoño de 2008 la Unión Europea había tomado
128 “Comunicación para el Consejo Europeo de primavera - Gestionar la recuperación europea - Volumen 1” - COM (2009) 114, 4 de marzo de 2009
386
las medidas necesarias para impedir el hundimiento de los mercados
financieros y en diciembre acordaba la creación de un Plan Europeo
de Recuperación Económica (PERE). Es por ello por lo que asume
una serie de compromisos que la Comisión irá anunciando en las
correspondientes Comunicaciones.
Gestionar la recuperación europea
Bajo este título, que es el enunciado de la referida
Comunicación la Comisión se propone abordar un ambicioso
programa de reforma del sector financiero, entendiendo que la
confianza en el sector financiero seguía siendo frágil y que el
saneamiento del sistema bancario constituía un requisito previo para
volver a las condiciones crediticias normales, señalando que se
necesitaría una mayor movilización de los esfuerzos ya que la
recuperación llevará su tiempo.
Asimismo se reconoce que la estabilización de los mercados
financieros todavía no ha contribuido a relajar la contracción del
crédito y a conseguir que los préstamos lleguen de nuevo a las
empresas y los hogares. Este es otro de los motivos por los que la UE
debe mantener el ritmo de la reforma del sector financiero, aplicando
las reformas a la regulación y planteándose un régimen de supervisión
más acorde con las realidades transfronterizas de hoy en día.
Todo ello aparece referido en la introducción de la citada
Comunicación en el que como primera medida se plantea restablecer y
mantener un sistema financiero estable y fiable.
El contexto es claro, y como primera medida se plantea
restaurar la confianza y el crédito, reconociéndose que el pasado
otoño, la acción coordinada a escala europea dirigida a recapitalizar y
garantizar el sistema bancario en toda la UE impidió el hundimiento
387
del sector bancario europeo y contribuyó a restablecer cierta liquidez
en los mercados interbancarios.
Se da cuenta de los avances realizados, consistentes en la
presentación de unas propuestas legislativas para mejorar la
protección de los depositantes, hacer que las calificaciones del grado
de solvencia sean más fiables, incentivar adecuadamente los mercados
de titulización y reforzar la solidez y la supervisión de los bancos y las
empresas de seguros. Se han acordado rápidamente unos ajustes de las
normas contables para situar a las instituciones financieras europeas
en igualdad de condiciones con sus competidoras internacionales.
Estas medidas forman parte de la construcción de un sistema más
sólido y más fiable para el futuro.
A pesar de ello se reconoce que las entidades financieras
mantienen unas condiciones crediticias restrictivas, siendo por
consecuente una prioridad fundamental restablecer el flujo del crédito
a la economía real para evitar una nueva reducción del crecimiento
económico.
Para ello hay que conocer la situación interna de las entidades
poniendo fin a la incertidumbre sobre la valoración y la ubicación de
futuras pérdidas. Para restablecer la confianza en el conjunto del
sector bancario, los bancos que tengan activos tóxicos deben
comunicarlos a las autoridades competentes. Se plantea la cuestión del
rescate de los activos tóxicos por los Estados miembros, materia sobre
la que la Comisión ha realizado en este mismo momento una
Comunicación que posteriormente consideraremos.129
Se reconoce asimismo que para mejorar las condiciones
crediticias, el BCE y otros bancos centrales han inyectado una
129 Comunicación de la Comisión sobre el tratamiento de los activos cuyo valor ha sufrido un deterioro en el sector bancario comunitario 26.3.2009 (29.2.2009)
388
liquidez considerable. Ya han recortado los tipos de interés y el BCE
ha anunciado que puede haber margen para nuevos recortes. Cabe
esperar también que el impacto de este estímulo presupuestario, al
generar demanda de créditos, incremente la confianza de los bancos y
su disposición a conceder préstamos. Así pues, en los próximos meses
habrá que controlar de cerca los flujos crediticios con objeto de
garantizar que la amplia intervención pública en el sector financiero
supone realmente una ayuda para las economías domésticas y las
empresas europeas.
El segundo planteamiento de esta Comunicación es el de crear
unos futuros mercados financieros responsables y dignos de
confianza, manifestando que la Comisión propondrá a lo largo de
2009 una ambiciosa reforma del sistema financiero
Es en este apartado en el que se especifica que la Comisión
propondrá una ambiciosa reforma del sistema financiero agradeciendo
el Informe presentado por el Grupo de Alto Nivel presidido por
Jacques de de Larosière y haciendo un balance de lo que la Comisión
quiere destacar.
- “Un gran número de las recomendaciones del Grupo en
materia de reordenación de la regulación generan un amplio consenso
en cuanto a lo que se necesita cambiar, coincidiendo con aspectos ya
planteados por algunos de los protagonistas, entre ellos el Parlamento
Europeo.
- La Comisión ya ha tomado iniciativas concretas en ámbitos
tales como las agencias de calificación del riesgo de solvencia, los
seguros, la revisión de los requisitos del capital de conformidad con
Basilea II, los productos titulizados, las normas contables de
valoración a precios de mercado; y los efectos procíclicos de las
medidas reguladoras.
389
- El sector ha aceptado la petición de la Comisión de que para
el 31 de julio de 2009 los seguros de deuda (CDS) frente a entidades
europeas e índices europeos hayan pasado a una plataforma de
compensación central creada, regulada y supervisada en Europa.
- En otras áreas, tales como la regulación de los fondos de
cobertura y de otros agentes de inversiones no bancarios, la
transparencia de los mercados de derivados y la mejora de las normas
contables, las propuestas de la Comisión se presentarán con carácter
prioritario en los próximos meses.
La recomendación del Grupo sobre la necesidad de desarrollar
un conjunto armonizado de normas básicas que deben aplicarse en
toda la UE reviste un interés particular. Hay que identificar y eliminar
las diferencias clave en la legislación nacional derivadas de las
excepciones, derogaciones y añadiduras efectuadas a nivel nacional,
así como las ambigüedades existentes en las directivas actuales. Así
pues, la Comisión lanzará una nueva iniciativa importante en este
sentido. Las conclusiones del Grupo referentes al régimen de
sanciones también indican que es necesario avanzar más en este
ámbito.
Por lo que respecta a la supervisión, los modelos de supervisión
de inspiración nacional no responden a la realidad de un mercado en el
que cada vez más bancos y aseguradoras operan a escala
transfronteriza. La Comisión ya ha propuesto crear colegios de
supervisores para facilitar la cooperación entre los supervisores de los
bancos y las aseguradoras transfronterizos.
La coordinación en los tres Comités de supervisores europeos
ha constituido un paso adelante significativo pero no exento de
limitaciones. La Comisión ha modificado los mandatos de los
Comités, lo que mejorará su eficiencia y eficacia e introducirá la toma
390
de decisiones por mayoría cualificada y el principio «cumplir o
explicar». Se ha presentado a la autoridad presupuestaria una
propuesta para mejorar la financiación de las actividades de los
Comités.
Por lo que respecta a la supervisión macro-prudencial, la
Comisión acoge con especial interés la idea del Grupo de crear un
nuevo organismo europeo, bajo los auspicios del BCE y con la
participación de la Comisión y de los Comités de supervisores
europeos, para recopilar y evaluar la información sobre todos los
riesgos para el conjunto del sector, en todos los sectores de las
finanzas. Semejante organismo estaría bien situado para identificar los
riesgos sistémicos a escala europea y emitir alertas de riesgo. Los
instrumentos obligatorios de seguimiento y control y la posibilidad de
remitir los problemas a los mecanismos globales de alerta temprana
serían esenciales.
En términos de supervisión de las empresas, el Grupo ha
recomendado el establecimiento de un Sistema Europeo de
Supervisión Financiera (SESF). En una primera fase se reforzarían los
tres Comités de supervisores europeos y los supervisores nacionales, y
se introduciría un conjunto más armonizado de poderes de supervisión
y unos regímenes sancionadores. En una segunda fase, los Comités se
transformarían en autoridades que desempeñarían ciertas tareas a nivel
europeo, mientras que la supervisión cotidiana de las empresas
individuales se encomendaría a los colegios de supervisores y a los
supervisores nacionales. Al cabo de tres años se realizaría una revisión
para considerar la necesidad de reforzar aún más el SESF.
La Comisión está de acuerdo con la conclusión del Grupo de
que la estructura de los Comités existentes - cuya función ha
alcanzado los límites de lo legalmente posible - no basta para asegurar
391
la estabilidad financiera en la UE y sus Estados miembros y que las
ineficacias de la actual estructura deben resolverse tan rápidamente
como sea posible. La Comisión también considera que un sistema que
combina ciertas responsabilidades centralizadas a nivel europeo con el
mantenimiento de una función clara de los supervisores nacionales,
que son los más cercanos a la actividad cotidiana de las empresas,
tiene sus ventajas.”
Esta Comunicación planteaba el programa de reforma de los
mercados financieros con 5 objetivos clave:
OBJETIVO 1º Dotar a la UE de un marco de supervisión que
detecte rápidamente los posibles riesgos, se ocupe de ellos con
eficacia antes de que tengan impacto y esté preparado para los retos
que plantean unos mercados financieros complejos.
Para ello la Comisión presentará un paquete europeo de
supervisión financiera antes de finales de mayo de 2009 para tomar
una decisión al respecto en el Consejo Europeo de junio.
Los cambios legislativos necesarios para dar curso a estas
propuestas se realizarán en otoño y deben adoptarse a tiempo para que
los acuerdos renovados en materia de supervisión estén en
funcionamiento en el curso de 2010.
El paquete constará de 2 elementos:
En lo que respecta a la supervisión macro-prudencial, unas
medidas para establecer un organismo europeo que controle el sistema
financiero en su conjunto; y en lo que respecta a la supervisión micro-
prudencial, unas propuestas de diseño de un Sistema Europeo de
Supervisión Financiera
392
OBJETIVO 2º Cubrir los vacíos debidos a que la regulación
internacional o europea es insuficiente o está incompleta, basándose
en el principio de «la seguridad ante todo».
La Comisión propondrá: Un instrumento legislativo de gran
alcance que establezca unas normas de regulación y supervisión
aplicables a los fondos de cobertura, al capital privado y a otros
operadores de mercado importantes desde el punto de vista sistémico
(abril de 2009)
Un Libro Blanco sobre los instrumentos de intervención rápida
de prevención de crisis (junio de 2009)
Sobre la base de un informe sobre el uso de derivados y otros
productos estructurados complejos (junio de 2009), unas iniciativas
adecuadas para aumentar la transparencia y garantizar la estabilidad
financiera
Propuestas legislativas para incrementar la calidad y cantidad
de los fondos propios exigidos a los bancos en las actividades con su
cartera de negociación y para hacer frente a la titulización compleja
(junio de 2009) y al riesgo de liquidez y al apalancamiento excesivo
(otoño de 2009)
Un programa continuo de acciones para establecer un grupo de
normas de supervisión mucho más coherente (puesta en marcha en
2009)
OBJETIVO 3º Velar por que los inversores, los consumidores y
las PYME europeos puedan confiar en sus ahorros, en el acceso al
crédito y en sus derechos en cuanto a los productos financieros.
Para ello, la Comisión presentará: Una Comunicación sobre los
productos de inversión minorista para reforzar la eficacia de las
medidas de protección de la comercialización (abril de 2009)
393
Nuevas medidas para reforzar la protección de los depositantes
bancarios, los inversores y los tomadores de pólizas de seguros (otoño
de 2009)
Unas medidas sobre responsabilidad de los prestamistas y los
prestatarios (otoño de 2009)
OBJETIVO 4º Mejorar la gestión de riesgos de las empresas
financieras y ajustar los incentivos salariales a los resultados
sostenibles.
Para ello, la Comisión reforzará su Recomendación de 2004
sobre la remuneración de los consejeros de las empresas (abril de
2009)
Presentará una nueva Recomendación sobre la remuneración en
el sector de los servicios financieros (abril de 2009) seguida de unas
propuestas legislativas para incluir los sistemas de remuneración en el
ámbito de aplicación de la supervisión prudencial (otoño 2009)
OBJETIVO 5º Garantizar unas sanciones más eficaces de las
irregularidades en los mercados.
Para ello, la Comisión pretende revisar la Directiva sobre
Abuso del mercado (otoño de 2009) y
Presentar propuestas sobre cómo endurecer las sanciones de
manera armonizada y cómo aplicarlas mejor (otoño 2009)
Ha de considerarse por último que esta Comunicación tiene
como principal objeto la recuperación económica y en su mayor
medida se implica en las propuestas referidas a tal materia, como el
apoyo a la economía real, en la que se detecta una contracción del
comercio mundial y de la producción industrial y una caída del PIB;
en la aplicación del Plan Europeo de Recuperación Económica
394
(PERE) y en la consideración del Mercado Único como palanca de la
recuperación.
Adjunto a este conjunto de consideraciones se plantea el apoyo
a la ciudadanía teniendo en cuenta los efectos que la crisis va a tener
sobre el empleo y consecuentemente el incremento de la tasa de paro,
la introducción de medidas de empleo y sociales para aliviar el coste
humano de la crisis y en todo caso, situar el conjunto de medidas
dentro de los compromisos firmes que el G-20 pudiera adoptar para
mejorar el sistema financiero y regulador global.
Se incorpora al documento un volumen segundo de anexos en
el que se vuelve a incidir en la aplicación del Informe de Larosière,
señalando que basándose en las recomendaciones del Grupo de
Larosière, la Comisión presentará un europea un paquete de medidas
de Supervisión financiera antes de finales de mayo de 2009, para su
decisión en el Consejo Europeo de junio de 2009.
Los cambios legislativos para dar cumplimiento a estas
propuestas seguirán en el otoño y deberían ser adoptadas a tiempo
para el régimen de supervisión que se renueva y en funcionamiento a
finales de 2010. El paquete incluirá medidas para establecer un
organismo europeo para supervisar la estabilidad del sistema
financiero en su conjunto y las propuestas de la arquitectura de un
sistema de supervisión financiera europea.
También es fundamental para fortalecer la gestión de la crisis
de la UE y los mecanismos de intervención disponer de instrumentos
adecuados de intervención en crisis en todos los Estados miembros
para permitir la intervención en los bancos en dificultades o en las
compañías de seguros con el fin de estabilizar el sector financiero,
garantizar la confianza en el sistema financiero y garantizar la
continuidad de los servicios financieros clave, minimizando los costos
395
para el contribuyente. A tal finalidad se anuncia que la Comisión
publicaría un Libro Blanco sobre intervención temprana en junio de
2009.
5.4.3. El tratamiento de los activos tóxicos
Paralelamente a esta actuación la Comisión emite una
Comunicación sobre el tratamiento de los activos cuyo valor ha
sufrido un deterioro en el sector bancario comunitario que sería
publicada el 26 de marzo de 2009130.
El planteamiento del rescate de activos tenía ya una experiencia
internacional y europea que precisamente se recoge en el Anexo II de
esta Comunicación bajo el título “Gama de planteamientos de rescate
de activos y experiencias acumuladas en la utilización de soluciones
basadas en la creación de bancos defectuosos (bad banks) en los
Estados Unidos, Suecia, Francia, Italia, Alemania, Suiza y la
República Checa”, Anexo del que realizamos la siguiente síntesis:
Se parte de considerar dos grandes planteamientos posibles
para la gestión de los activos objeto de medidas de rescate:
1) la segregación de los activos deteriorados de los activos
sanos en un banco o en el conjunto del sector bancario en la que se
establecen diversas variantes:
Se podría crear para cada banco una sociedad de gestión de
activos (un banco defectuoso o una estructura de cobertura de
riesgos), de modo que los activos deteriorados serían traspasados a
una entidad jurídica distinta, y los activos seguirían siendo
130 “Comunicación de la Comisión sobre el tratamiento de los activos cuyo valor ha sufrido un deterioro en el sector bancario comunitario” Diario Oficial n° C 072 de 26/03/2009 p. 0001 - 0022
396
gestionados por el banco afectado o una entidad distinta y las posibles
pérdidas serían compartidas por el banco sano y el Estado.
Como alternativa el Estado podría establecer una institución
autónoma (una estructura de agregación denominada frecuentemente
aggregator bank) para adquirir los activos deteriorados bien de un
banco concreto o bien del conjunto del sector bancario, con lo que los
bancos podrían reanudar sus prácticas normales de préstamo liberados
del riesgo de amortización de fallidos.
Este planteamiento podría también conllevar una operación
previa de nacionalización en cuyo marco el Estado asumiría el control
de algunos bancos o de todo el sector bancario antes de proceder a
segregar sus activos sanos y defectuosos;
2) El segundo planteamiento es el de realizar un régimen de
aseguramiento de activos en cuyo marco los bancos mantienen los
activos deteriorados en su balance pero reciben una indemnización del
Estado que compensa sus pérdidas. En el caso del aseguramiento de
activos, los activos deteriorados permanecen en el balance de los
bancos, que son indemnizados por la totalidad o parte de sus pérdidas
por el Estado.
Consideradas estas dos posibilidades se analizan las
experiencias históricas:
Estados Unidos: Se creó en 1989 la Resolution Trust
Corporation (RTC), una sociedad de gestión de activos de titularidad
pública a la que se encomendó la liquidación de activos
(principalmente activos relacionados con bienes inmuebles, incluidos
préstamos hipotecarios) en el balance de sociedades de ahorro y
crédito inmobiliario (“S&L”) declaradas insolventes por la Oficina de
Control del Ahorro a consecuencia de la crisis que les afectó en el
período 1989-1992.
397
La RTC asumió también las funciones de aseguramiento del
antiguo Federal Home Loan Bank Board. Entre 1989 y mediados de
1995, la RTC cerró o desmanteló de otra manera 747 cajas de ajorro
cuyos activos ascendían a un total de 394000 millones USD. En 1995,
sus competencias fueron transferidas al Savings Association Insurance
Fund de la Federal Deposit Insurance Corporation. En conjunto, se
estima que el coste para los contribuyentes ascendió a 124.000
millones de dólares (valor de 1995).131
Suecia: Se establecieron dos sociedades de gestión de activos
(Securum y Retriva) para gestionar los fallidos de las entidades
financieras en el marco de la política concebida para resolver la crisis
financiera de 1992-1993. Los activos de los bancos con problemas se
dividieron en dos categorías, “sanos” y “defectuosos”, y estos últimos
fueron posteriormente transferidos a una de las dos sociedades,
principalmente Securum.132
131 La RTC intervino mediante unos programas denominados “equity partnership programs”. En cada uno de ellos, un socio del sector privado adquiría una participación parcial en una cesta de activos. Al mantener una participación en las carteras de activos, la RTC logró una parte de los altísimos beneficios que obtuvieron los inversores de cartera. Además, esos programas le permitieron sacar partido de las actividades de gestión y liquidación desarrolladas por los socios del sector privado y contribuyeron a garantizar una aproximación de los incentivos superior a la que existe habitualmente en las relaciones entre principales y contratistas. Esos programas pueden adoptar las formas siguientes: Multiple Investment Fund (asociación limitada y selectiva, cartera de activos no identificada); N-series y S-Series Mortgage Trusts (puja por una cartera de activos identificada); Land Fund (permite sacar partido de la recuperación a largo plazo y el desarrollo de los bienes raíces), y JDC Partnership (selección de un socio general según un procedimiento de concurso de belleza (beauty contest) para los créditos no asegurados o de valor dudoso). 132 Los bajos valores de mercado atribuidos a los activos en el procedimiento de diligencia debida contribuyeron de manera eficaz a la fijación de un tope mínimo para su valor. Como los agentes del mercado estimaron que los precios no podrían descender por debajo de ese nivel, se logró mantener las operaciones. A largo plazo, ambas sociedades de gestión de activos obtuvieron resultados positivos, en el sentido de que el coste presupuestario del apoyo concedido al sistema financiero
398
Una característica importante del programa sueco era la
obligación de los bancos de revelar la totalidad de las pérdidas
estimadas por pérdidas crediticias y asignar valores realistas a todos
los activos, incluidos los inmobiliarios. Para ello, la Autoridad de
Supervisión Financiera endureció las normas que regían la definición
de pérdidas crediticias probables y la valoración de los bienes
inmobiliarios. Para lograr una valoración uniforme de los activos
inmobiliarios de los bancos que solicitaban apoyo, la Autoridad creó
un Consejo de Valoración compuesto por expertos inmobiliarios.
Francia: En los años noventa se creó un organismo estatal
dotado de una garantía institucional pública ilimitada para asumir e ir
liquidando gradualmente los activos defectuosos del Credit Lyonnais.
El organismo así establecido financió la adquisición de tales activos
mediante un préstamo del Credit Lyonnais, con lo que éste evitó
registrar pérdidas en el activo y logró liberar capital por una cantidad
equivalente de activos ponderados por riesgo, ya que el préstamo
otorgado a ese organismo podía recibir una ponderación de riesgo del
0 % al contar con la garantía del Estado. La Comisión aprobó la
creación del organismo como ayuda para la reestructuración.
Una de las características del modelo era la separación nítida
entre el banco sano y el organismo defectuoso, con el fin de evitar los
conflictos de intereses, y la estipulación de la cláusula de retour à
meilleure fortune o de regreso a tiempos mejores por lo que respecta a
las ganancias del primero en beneficio del Estado. Al cabo de pocos
años el banco pudo ser privatizado con éxito. No obstante, el hecho de
que los activos se traspasaran al organismo estatal a su valor contable
eximió a los accionistas de su responsabilidad por las pérdidas y al
cabo supuso un mayor coste para el Estado.
fue prácticamente compensado con los ingresos obtenidos por ambas en la liquidación de sus carteras de activos.
399
Italia: Unos años después, en Italia, el Banco di Napoli fue
dividido en un banco sano y otro defectuoso después de que los
accionistas de la época hubieran absorbido las pérdidas y el Tesoro
hubiera procedido a una recapitalización de dimensión suficiente para
mantener la entidad a flote. El Banco di Napoli financió la
adquisición, por parte del banco defectuoso, de los activos
descontados pero aún deteriorados mediante un préstamo
subvencionado del Banco Central contragarantizado por el Tesoro. El
banco saneado fue privatizado un año después. Ni en el caso del
Credit Lyonnais ni en el del Banco di Napoli la adquisición de los
activos defectuosos supuso un desembolso presupuestario inmediato
para el Tesoro, más allá de la provisión de capital para los bancos.
Alemania: En Alemania se ha utilizado recientemente un
modelo más sencillo de banco defectuoso para gestionar los activos
defectuosos de los Landesbanken. En el caso del SachsenLB, el
beneficiario fue vendido como entidad viable después de que unos
17500 millones EUR de activos defectuosos fueran canalizados hacia
un vehículo con fines especiales que mantendrá dichos activos hasta
su vencimiento. El antiguo propietario, el Land de Sajonia, ofreció
una garantía por pérdidas que cubría cerca del 17 % del valor nominal,
porcentaje considerado el máximo absoluto de pérdidas potenciales en
una prueba de tensión (el caso de base solo estimaba pérdidas del 2
%). El nuevo propietario asumió la mayor parte de la refinanciación y
cubrió el riesgo restante. Se consideró que el importe de la ayuda no
sería inferior a la estimación del caso más desfavorable, en torno al 4
%.
En el caso de WestLB, una cartera de activos de 23000
millones EUR se canalizó hacia un vehículo con fines especiales y se
dotó de una garantía pública de 5000 millones EUR para cubrir
posibles pérdidas y proteger el balance de ajustes en el valor de los
400
activos con arreglo a las Normas Internacionales de Información
Financiera. Gracias a ello, WestLB pudo eliminar de su balance la
volatilidad de mercado de los activos. Al Estado se le pagó el 0,5 %
por la garantía. La estructura de cobertura de riesgos sigue todavía en
vigor y se considera una ayuda estatal.
Suiza: En Suiza, el Gobierno ha creado un nuevo fondo al que
la UBS ha traspasado una cartera de activos tóxicos valorada ex ante
por un tercero. Para financiar el fondo, Suiza en primer lugar inyectó
capital (en forma de efectos convertibles en acciones de la UBS) en la
UBS, capital que ésta canceló inmediatamente en libros y transfirió al
fondo. El resto de la financiación del fondo se cubrió con un préstamo
del Banco Nacional Suizo.
A finales de los años noventa, las condiciones de préstamo a las
empresas de los bancos checos eran muy laxas, lo que acabaría por
afectarles de manera muy grave y forzar la intervención del Estado.
Hubo que desarrollar grandes rondas de saneamiento de sus balances
para establecer un sector bancario sólido.
República Checa: En febrero de 1991, el Gobierno checo creó
un banco de consolidación (Konsolidační banka, KOB) con el
propósito de traspasarle los préstamos de dudoso cobro que se habían
ido acumulando en el sector bancario hasta 1991, por ejemplo las
deudas heredadas de la economía de planificación centralizada, sobre
todo las relacionadas con las operaciones realizadas dentro del bloque
soviético. En septiembre de 2001, esa entidad especial fue
transformada en una agencia encargada asimismo de absorber los
préstamos de dudoso cobro relacionados con los “nuevos préstamos
401
innovadores” (en especial los denominados préstamos para la
privatización, préstamos fallidos y préstamos fraudulentos).133
La Comunicación sobre el tratamiento de activos tóxicos sería
elaborada en consulta con el Banco Central Europeo y sobre la base de
las recomendaciones formuladas el 5 de febrero de 2009 por el
Eurosistema.
Estas orientaciones del Eurosistema se incluyen en una Anexo I
indicando las medidas de apoyo de activos en favor de los bancos,
identificándose siete principios rectores para las medidas a tal efecto:
1) elegibilidad de las entidades: las solicitudes de apoyo deben
ser voluntarias, aunque en caso de restricciones se podrá dar prioridad
133 Desde 1991 se fue liberando de tales préstamos a los mayores bancos y a partir de 1994 la atención se desplazó hacia entidades de menor dimensión. En particular, el colapso de Kreditní banka en agosto de 1996 y la posterior retirada masiva de depósitos de Agrobanka sometieron al sistema bancario checo a fuertes tensiones. Los programas mencionados solo provocaron un incremento temporal de la participación pública en la banca en 1995, y de nuevo en 1998, a raíz de la anulación de la autorización de Agrobanka. En conjunto, la participación pública en la banca pasó del 29 % en 1994 al 32 % a finales de 1995. En 1997 se aprobó otro programa, el programa de estabilización, para apoyar a los bancos de pequeña dimensión. Preveía esencialmente la sustitución de activos de poca calidad por liquidez (hasta el 110 % del capital de cada banco participante), mediante la compra de tales activos por una empresa especial denominada Česká finanční y la ulterior recompra del importe residual de esos activos en un plazo de 5 a 7 años. Seis bancos se acogieron al programa, pero cinco de ellos serían excluidos por incumplimiento de los criterios pertinentes y posteriormente dejarían de operar. Así pues, el programa de estabilización no obtuvo buenos resultados y fue suspendido. A finales de 1998 se había autorizado a operar a sesenta y tres entidades bancarias (sesenta de las autorizaciones se habían concedido antes de 1995). A finales de 2000 seguían operando un total de cuarenta y una entidades nacionales y sucursales de bancos extranjeros, dieciséis se habían acogido a regímenes extraordinarios (ocho al procedimiento de liquidación y otras ocho al procedimiento concursal) y cuatro se habían fusionado con otros bancos. También se había anulado la autorización de un banco extranjero porque todavía no había comenzado a operar. De las cuarenta y una entidades activas (incluida CKA), quince estaban sujetas a control nacional y veintisiete estaban sujetas a control extranjero, incluidas filiales y sucursales extranjeras.
402
a aquellas en las que la concentración de activos deteriorados sea
elevada;
2) la definición de los activos que pueden recibir apoyo debe
ser relativamente amplia;
3) la valoración de los activos elegibles debe ser transparente y
apoyarse preferiblemente en una serie de planteamientos y criterios
comunes que habrán de adoptar todos los Estados miembros, basados
en el dictamen de expertos de terceras partes independientes y el
empleo de modelos que utilicen datos microeconómicos para estimar
el valor económico y las probabilidades de las pérdidas previstas y
que contemplen la aplicación de recortes específicos al valor contable
de los activos cuando la evaluación de su valor de mercado sea
especialmente problemática o la situación exija actuar sin dilación;
4) cualquier régimen debe prever un grado adecuado de
distribución de riesgos como elemento necesario con el fin de limitar
el coste para los poderes públicos, ofrecer los incentivos adecuados a
las instituciones participantes y mantener condiciones de competencia
equiparables para todas ellas;
5) los regímenes de apoyo de activos deben tener una duración
suficientemente larga, que a ser posible coincida con la estructura de
vencimiento de los activos elegibles;
6) prosecución de la gobernanza de las entidades con arreglo a
los principios económicos y preferencia por los regímenes que
prevean estrategias de salida bien definidas; y
7) subordinación de los regímenes de apoyo público a
parámetros mensurables, como el compromiso a seguir ofreciendo
crédito para atender adecuadamente la demanda conforme a criterios
comerciales.
403
La Comunicación sobre el tratamiento de los activos tóxicos
incide en el rescate de activos como medida destinada a garantizar la
estabilidad financiera y sostener el crédito bancario entendiendo que
el rescate de activos resolvería directamente la cuestión de las
incertidumbres sobre la calidad de los balances de los bancos y
contribuiría por tanto a reavivar la confianza en el sector, logrando
como objetivos inmediatos salvaguardar la estabilidad financiera y
sostener el crédito bancario.
Se parte de la necesidad de realizar un planteamiento
coordinado común entre los Estados miembros dejando un margen de
maniobra suficiente para adaptar las medidas a la situación específica
de cada banco.
Como orientaciones sobre la aplicación de las normas relativas
a las ayudas estatales a las medidas de rescate de activos se plantean
las siguientes:
- Identificación apropiada del problema y soluciones posibles:
transparencia total y revelación plena del deterioro ex ante y
valoración previa de los bancos elegibles
- Distribución de los costes relacionados con los activos cuyo
valor ha sufrido un deterioro entre el Estado, los accionistas y
los acreedores, entendiendo que como principio general son los
bancos los que deberían soportas las pérdidas asociadas a los
activos deteriorados en la mayor medida posible y que para ello
es necesario la transparencia total en la revelación ex ante del
deterioro de activos.
- Adaptar a los objetivos de la política pública los incentivos
ofrecidos a los bancos para que participen en el rescate de
activos
404
- Elegibilidad de los activos, buscando un equilibro entre la
consecución inmediata del objetivo de estabilidad financiera y
la necesidad de garantizar el restablecimiento del
funcionamiento normal del mercado a medio plazo.
- Valoración de los activos elegibles para las medidas de rescate
y determinación de precios, como planteamiento crucial para
prevenir falseamientos indebidos de la competencia e impedir
competiciones subvencionadoras entre Estados miembros.
5.5. La puesta en marcha del Informe de Larosière y la
articulación del nuevo marco de la Supervisión financiera
europea: La Comunicación de 27 de mayo de 2009
Como hemos señalado anteriormente, el Informe Larosière
sería presentado el 25 de febrero de 2009 en una rueda de prensa
conjunta del Presidente de la Comisión, José Manuel Durão Barroso, y
del Presidente del Grupo de Alto Nivel, Jacques de Larosière.
En su discurso134 Barroso elogiaría el trabajo realizado por el
grupo y por su Presidente, reconociendo que una reforma financiera
significante es necesaria y urgente, destacando su “firme creencia de
que un sistema europeo de supervisión financiera es indispensable” y
señalando que la Comisión se pondría manos a la obra para así
presentar una primera evaluación y respuesta a las conclusiones del
informe al Consejo Europeo de primavera –marzo de 2009-, siendo el
informe una importante contribución para su trabajo, ya que incluía,
“un número de importantes propuestas en áreas en las que la
Comisión cree necesario que debemos actuar” y siendo “una buena
base para ulterior trabajo de la Comisión”.
134 Speech/09/76
405
En el marco de los preparativos para la Cumbre del G20 en
Londres, el Consejo Europeo de primavera (19 y 20 de marzo de
2009) destacó135 que “… restablecer la confianza y el buen
funcionamiento del mercado financiero [es], condición previa
indispensable para salir de la crisis económica y financiera actual” y
convino en “la necesidad de mejorar la reglamentación y la
supervisión de las instituciones financieras en la Unión Europea, y en
que se fundamenten estos trabajos en el informe del Grupo de Alto
Nivel sobre Supervisión Financiera…” instando al Consejo a que
estudiase dicho informe así como las propuestas de la Comisión
destinadas a reforzar la reglamentación y la supervisión del sector
financiero en la UE, con vistas a que se adoptasen las primeras
decisiones en el Consejo Europeo de junio de 2009.
Un hito importante en el proceso de reforma del sistema
financiero en Europa es la Comunicación de la Comisión de 27 de
mayo de 2009136 que introduce el sistema de supervisión financiera de
la Comisión tomando en cuenta las propuestas realizadas por el Grupo
de Larosière.
Esta Comunicación recordaba el proceso de trabajo de la
Comisión de Larosière, cuyo contenido había sido acogido con
interés, siendo respaldadas las recomendaciones en la Comunicación
“Gestionar la recuperación europea” de 4 marzo de 2009 antes
referida, que plantea como la crisis financiera ha puesto de relieve
serias deficiencias en la supervisión, manifestando que su actual
régimen es inadecuado para prevenir, gestionar y resolver la crisis.
135 Consejo Europeo, Conclusiones de la Presidencia, 7880/1/09 REV1, Bruselas, 29 de abril de 2009, págs. 2-3. 136 Comisión Europea, Comunicación de la Comisión, “Supervisión financiera europea” COM(2009) 252 final. – incluido en la parte segunda de esta tesis doctoral
406
Se recuerda que el informe final presentado por el Grupo De
Larosière el 25 de febrero de 2009 exponía un proyecto equilibrado y
pragmático de cara a un nuevo sistema de supervisión financiera
europea y que entre los elementos fundamentales de este proyecto
figuran propuestas para afianzar la cooperación y coordinación entre
supervisores nacionales, por ejemplo, a través de la creación de
nuevas Autoridades Europeas de Supervisión. Por primera vez se
proyecta la articulación de un órgano de nivel europeo que se
encargaría de supervisar el riesgo en el sistema financiero en su
conjunto.
Sobre la base de un amplio consenso por parte de las
Instituciones europeas, Consejo Europeo, Consejo, Parlamento
Europeo en consonancia con el Informe de Larosière y con las
propuestas de la Comisión, se plantea ya el establecimiento de un
nuevo marco de supervisión financiera del que la referida
Comunicación “Supervisión financiera europea” se constituye como
una etapa clave al exponer su configuración básica, definiendo una
arquitectura básica para la creación de este nuevo marco europeo de
supervisión financiera.
La Comisión Europea propone basar dicho marco en dos
nuevos pilares: el Consejo Europeo de Riesgo Sistémico (CERS); el
Sistema Europeo de Supervisores Financieros (SESF)137.
5.5.1. El Consejo Europeo de Riesgo Sistémico (CERS)
Puede advertirse que el Consejo Europeo de Riesgo Sistémico
(CERS) a que se refiere la Comunicación de 27 de mayo de 2009
137 COM(2009) 252 final – No publicada en el Diario Oficial]. La Comunicación Comunicación de la Comisión de 27 de mayo de 2009: “Supervisión financiera europea”
407
tomará finalmente –el Reglamento de 24 de noviembre de 2010- el
nombre de Junta Europea de Riesgo Sistémico (The European Board
of Systemic Risk).
El origen del Consejo Europeo de Riesgo Sistémico se sitúa en
el ámbito de la crisis financiera, que había puesto de relieve las
deficiencias de un sistema demasiado débil en materia de supervisión
macrofinanciera. En el marco del nuevo sistema, parece esencial
disponer de capacidad para determinar los riesgos para la estabilidad e
instaurar un sistema de alerta eficaz. Se entiende que el dispositivo
macroprudencial actual se encuentra demasiado fragmentado y que es
necesario hacerlo evolucionar.
El CERS deberá ser un organismo independiente que se
encargue de salvaguardar la estabilidad financiera mediante el
ejercicio de la supervisión macroprudencial a nivel europeo. No
dispondrá de ninguna competencia jurídica vinculante y se encargará
de las siguientes funciones:
‐ reunir información y detectar amenazas potenciales;
‐ clasificar los riesgos en función de su gravedad;
‐ emitir alertas, llegado el caso;
‐ formular recomendaciones en caso necesario;
‐ realizar un seguimiento de las medidas adoptadas;
‐ cooperar con el FMI, el Consejo de Estabilidad Financiera y las
autoridades equivalentes de países terceros.
Los bancos centrales se responsabilizarán de la mayor parte de
la supervisión macroprudencial. Para ello, la Comisión propone que el
CERS esté compuesto por: el presidente del Banco Central Europeo
(BCE), quien asumirá la presidencia del CERS; un vicepresidente
(elegido por los miembros del CERS); los gobernadores de los bancos
408
centrales de los 27 Estados miembros; el vicepresidente del BCE; los
presidentes de las tres Autoridades Europeas de Supervisión; un
miembro de la Comisión Europea. Como observadores figuran un
representante de las Autoridades nacionales de supervisión que
acompañe al Gobernador del Banco Central y el Presidente del Comité
Económico y Financiero.
Cada unos de los gobernadores de los bancos centrales
nacionales estará acompañado por un representante de las autoridades
nacionales de supervisión, que actuará en calidad de observador.
El CERS formará parte del marco jurídico e institucional
europeo. La Comisión propone establecer el CERS sobre la base del
artículo 95 del Tratado CE como organismo sin personalidad jurídica.
5.5.2. El Sistema Europeo de Supervisores Financieros
(SESF)
El SESF corresponde a un enfoque microprudencial. Su
cometido será poner en práctica un sistema que responda al objetivo
de mantener la estabilidad y unidad del mercado de servicios
financieros de la UE. También se encargará de reunir a las autoridades
nacionales de supervisión en torno a una potente red comunitaria.
El SESF estará compuesto por las tres autoridades de
supervisión anteriormente mencionadas; un Comité Director; las
autoridades nacionales de supervisión. Con la creación del SESF y de
las tres autoridades de supervisión anteriormente mencionadas, la
Comisión pretende establecer un “reglamento único” que garantice la
aplicación uniforme de la normas en la UE al objeto de preservar el
buen funcionamiento del mercado interior. El SESF se establecerá
sobre la base del artículo 95 del Tratado CE.
409
El SESF conformará una red europea operativa. Los tres
comités de supervisión serán sustituidos por estas autoridades, dotadas
de personalidad jurídica: la Autoridad Europea Bancaria (AEB); la
Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ); la
Autoridad Europea de Valores (AEV).
Las nuevas tres autoridades desempeñarán las siguientes
funciones:
‐ Establecer un conjunto único de normas armonizadas
‐ Garantizar una aplicación coherente de las normas de la UE
‐ Gestionar los desacuerdos entre las autoridades nacionales de
supervisión
‐ Emitir recomendaciones en caso de infracción manifiesta de la
legislación comunitaria
‐ Establecer una cultura común de supervisión y prácticas
coherentes a ese respecto
‐ Disponer de plenos poderes de supervisión en relación con
entidades específicas
‐ Garantizar una respuesta coordinada ante situaciones de crisis
‐ Recopilar información microprudencial
La composición del Sistema Europeo de Supervisores Financieros es
la siguiente:
I. Comité Director formado por los representantes de las
tres Autoridades Europeas de Supervisión y de la Comisión
II. Tres Autoridades Europeas de Supervisión [la Autoridad
Europea Bancaria (AEB), la Autoridad Europea de Seguros y
Pensiones de Jubilación (AESPJ) y la Autoridad Europea de Valores
(AEV)]:
410
Junta de Supervisores de cada Autoridad Europea de
Supervisión:
– Presidente de las Autoridades Europeas de Supervisión
– Presidentes de las autoridades nacionales de supervisión
pertinentes
Observadores:
– Un representante de la Comisión
– Un representante del CERS
– Un representante de la autoridad nacional de supervisión
competente de cada país miembro de la AELC y del EEE
Junta Directiva de cada Autoridad Europea de Supervisión:
– Representantes de las autoridades nacionales de
supervisión pertinentes y de la Comisión
III. Autoridades nacionales de supervisión
La Comunicación “Supervisión financiera europea” establece la
cooperación entre el SESF y el CERS del siguiente modo: A fin de
identificar y priorizar los riesgos que pesan sobre la estabilidad del
sistema financiero de la UE, el CERS necesitaría: i) recibir del SESF
los datos microprudenciales pertinentes –en particular, sobre los
grupos transfronterizos de grandes dimensiones y complejidad–, y ii)
tener la posibilidad de emprender estudios puntuales sobre temas
específicos que requieran una aportación directa de los supervisores
nacionales y/o de los operadores del mercado.
La Comisión propondrá que las autoridades nacionales de
supervisión transmitan la información necesaria a las Autoridades
Europeas de Supervisión en aplicación de las normas por las que se
411
creen estas nuevas Autoridades. La potestad de recibir toda la
información que resulte pertinente a efectos de la estabilidad
financiera podría atribuirse al CERS a través del instrumento jurídico
por el que se establezca este órgano y del instrumento jurídico por el
que se establezcan las nuevas Autoridades Europeas de Supervisión,
conjuntamente.
Entretanto, los Reglamentos por los que se creen las nuevas
Autoridades Europeas de Supervisión les exigirían facilitar
periódicamente (por ejemplo, mensualmente) al CERS los datos
agregados y los datos desagregados anónimos pertinentes sobre la
totalidad de las entidades y los mercados financieros, pero, ante todo,
sobre los grupos transfronterizos de grandes dimensiones y
complejidad.
Dado el carácter sensible de la información, sería vital
garantizar la confidencialidad precisa en la cooperación entre el CERS
y el SESF, por lo que deberían establecerse las salvaguardias legales
apropiadas. Además, para que los colegios puedan recibir información
actualizada sobre el entorno macroprudencial en el que operan
Información microprudencial Alerta rápida sobre riesgos y recomendaciones a los supervisores
Consejo Europeo de Riesgo Sistémico (CERS)
Miembros de la UE:Presidente: Presidente del BCEVicepresidenteGobernadores de los bancos centralesVicepresidente del BCEComisión EuropeaPresidentes de las Autoridades Europeas de Supervisión
Supervisión macroprudencial +
Observadores:Representantes de los supervisores nacionalesPresidente del Comité Económico y Financiero
ECOFINAlerta rápida sobre riesgos y recomendaciones a los Gobiernos
Supervisión microprudencial
Sistema Europeo de Supervisores Financieros (SESF)
AutoridadEuropeaBancaria
(AEB)
Autoridad Europea de Seguros y Pensiones
de Jubilación(AESPJ)
AutoridadEuropea
de Valores(AEV)
Supervisoresbancarios nacionales
Supervisores nacionalesde seguros ypensiones
Supervisoresnacionalesde valores
Comité Director
Información microprudencial Alerta rápida sobre riesgos y recomendaciones a los supervisores
Información microprudencial Alerta rápida sobre riesgos y recomendaciones a los supervisores
Consejo Europeo de Riesgo Sistémico (CERS)
Miembros de la UE:Presidente: Presidente del BCEVicepresidenteGobernadores de los bancos centralesVicepresidente del BCEComisión EuropeaPresidentes de las Autoridades Europeas de Supervisión
Supervisión macroprudencial +
Observadores:Representantes de los supervisores nacionalesPresidente del Comité Económico y Financiero
ECOFINAlerta rápida sobre riesgos y recomendaciones a los Gobiernos
Supervisión microprudencial
Sistema Europeo de Supervisores Financieros (SESF)
AutoridadEuropeaBancaria
(AEB)
Autoridad Europea de Seguros y Pensiones
de Jubilación(AESPJ)
AutoridadEuropea
de Valores(AEV)
Supervisoresbancarios nacionales
Supervisores nacionalesde seguros ypensiones
Supervisoresnacionalesde valores
Comité Director
Supervisión microprudencial
Sistema Europeo de Supervisores Financieros (SESF)
AutoridadEuropeaBancaria
(AEB)
Autoridad Europea de Seguros y Pensiones
de Jubilación(AESPJ)
AutoridadEuropea
de Valores(AEV)
AutoridadEuropeaBancaria
(AEB)
Autoridad Europea de Seguros y Pensiones
de Jubilación(AESPJ)
AutoridadEuropea
de Valores(AEV)
Supervisoresbancarios nacionales
Supervisores nacionalesde seguros ypensiones
Supervisoresnacionalesde valores
Supervisoresbancarios nacionales
Supervisores nacionalesde seguros ypensiones
Supervisoresnacionalesde valores
Comité Director
412
entidades concretas, cabría contemplar la posibilidad de que participen
representantes del CERS en calidad de observadores.
Finaliza la Comunicación invitando al Consejo Europeo a
respaldar la creación del nuevo Consejo Europeo de Riesgo Sistémico
(CERS) y del nuevo Sistema Europeo de Supervisores Financieros
(SESF)
La nueva estructura de supervisión financiera de la UE sería
aprobada por el Consejo de Economía y Finanzas (ECOFIN) de 9 de
junio de 2009138.
“El Consejo ha examinado entre otras cosas la Comunicación
de la Comisión sobre la “Supervisión Financiera Europea”, de 27
mayo de 2009, y ha llegado a las conclusiones que se exponen a
continuación.
El Consejo APRUEBA los objetivos fijados en la
Comunicación de la Comisión y pone de relieve que la estabilidad, la
reglamentación y la supervisión del sector financiero en los Estados
miembros y en la UE deben reforzarse de una manera ambiciosa que
garantice la confianza, la eficacia, la rendición de cuentas y la
coherencia con la atribución de la responsabilidad de la estabilidad
financiera, teniendo en cuenta las competencias de los Ministros de
Hacienda en este ámbito.
El Consejo SUBRAYA la necesidad de una evaluación
equilibrada de todos los riesgos sistémicos pertinentes que puedan
afectar a la estabilidad financiera, y CONSIDERA que debería
informarse al Comité Económico y Financiero (CEF), periódicamente
y en una fase inicial, acerca del análisis del Junta Europea de Riesgos
Sistémicos (JERS) y de las Comisiones Europeas de Supervisión, a fin
138 Comunicado de Prensa de Sesión n.º 2948 del Consejo 10737/09 (Presse 168)
413
de preparar los debates del Consejo de la UE y asesorar
oportunamente a éste respecto a la línea de actuación que se imponga.
El Consejo podría invitar a las citadas Comisiones y Junta a examinar
determinadas cuestiones específicas en caso necesario.
Sobre la creación de una Junta Europea de Riesgos Sistémicos:
1. El Consejo ACUERDA que debe crearse -sin personalidad
jurídica- un organismo macroprudencial autónomo que cubra el
conjunto de los sectores financieros, la Junta Europea de Riesgos
Sistémicos (JERS), facultado para las siguientes funciones, sin
perjuicio del papel y de las competencias de los organismos
existentes: en la UE que surjan de los acontecimientos
macroeconómicos y los acontecimientos en el sistema financiero en su
conjunto;
- Determinar y dar prioridad a tales riesgos;
-. Emitir alarmas de riesgo, cuando los riesgos parezcan
significativos, a los responsables políticos y a los supervisores;
- En caso necesario, recomendar o asesorar sobre las medidas,
incluso legislativas – cuando proceda–, que deberán tomarse como
reacción a los riesgos determinados;
- Efectuar la supervisión obligatoria del seguimiento preceptivo
de alarmas y recomendaciones,
- Establecer una concertación eficaz con el FMI, el Grupo de
Estabilidad Financiera y los organismos equivalentes de terceros
países.
2. El Consejo ESTIMA que las advertencias y las
recomendaciones respecto de los riesgos para la estabilidad financiera
podrían ser de naturaleza general o afectar a Estados miembros
concretos o grupos de Estados miembros, y que deben dirigirse al
414
Consejo y, cuando proceda, a las nuevas Comisiones Europeas de
Supervisión que deben crearse en el marco del Sistema Europeo de
Supervisores Financieros (SESF), para una intervención correctora en
el nivel adecuado. Las deliberaciones en el Consejo serán preparadas
por el CEF, de acuerdo con el cometido que le ha definido el Tratado.
3. El Consejo OBSERVA que se espera que las
recomendaciones de la Junta Europea de Riesgos Sistémicos ejerzan
una influencia importante en los destinatarios por la elevada calidad
de su análisis y los participantes en su elaboración, y mediante los
mecanismos que requerirían que los destinatarios proporcionaran
justificaciones adecuadas en caso de inacción (“actuar o motivar”) al
Consejo o a las Comisiones Europeas de Supervisión en su caso. Si la
JERS estima que la reacción es inadecuada, también informará al
Consejo en su caso.
En cada caso, la JERS podrá decidir que se hagan públicas las
recomendaciones previa consulta al Consejo. En el desempeño de todo
este proceso se tendrá plenamente en cuenta el cometido del CEF.
Europea, como miembros con derecho a voto; y por el presidente del
CEF y representantes de los organismos nacionales de supervisión
(uno por Estado miembro) como miembros sin derecho a voto. La
JERS actuará de forma independiente y sus miembros estarán guiados
en el desempeño de sus funciones por el interés general de la
Comunidad.
5. El Consejo CONSIDERA que el BCE debe proporcionar
apoyo analítico, estadístico, administrativo y logístico a la JERS,
apoyándose asimismo en el asesoramiento técnico de los bancos
centrales y de los supervisores nacionales. La JERS podrá también
recabar las opiniones de los interesados del sector privado, incluidos
los consumidores, en su caso.
415
6. Con objeto de garantizar la rendición de cuentas, el Consejo
SUBRAYA la necesidad de que la JERS informe, como mínimo una
vez por semestre y más a menudo cuando sea necesario, al Consejo y
al Parlamento. Sobre la creación de un Sistema Europeo de
Supervisores Financieros:
7. Como continuación de los planes de trabajo acordados el 14
de mayo de 2008 el Consejo ACUERDA que las recomendaciones
que figuran en el informe por el Grupo de Larosière para establecer un
Sistema Europeo de Supervisores Financieros deben llevarse a cabo y
concluirse sin demora. A tal fin, el Consejo invita a la Comisión y a
las demás partes pertinentes a tomar las iniciativas adecuadas, que
entre otras cosas deben aspirar a:
– Perfeccionar la calidad de la supervisión y reforzar a los
supervisores nacionales poniendo en marcha un proceso que atribuya
facultades mucho más rigurosas y coherentes a los regímenes de
supervisión y de sanción en los Estados miembros, armonizando en la
mayor medida posible las competencias de los supervisores, sus
mandatos y sus facultades;
– Reforzar la supervisión de los grupos transfronterizos
completando la creación de colegios de supervisores en todas las
entidades financieras transfronterizas importantes de la UE antes de
finales de 2009;
– Orientarse hacia la realización de un reglamento único, con
un conjunto básico de normas que deban observarse en toda la UE y
sean directamente aplicables a todas las entidades financieras activas
en el mercado único, de modo que se determinen las diferencias
fundamentales en las legislaciones nacionales y se eliminen.
8. El Consejo RECOMIENDA la creación de un Sistema
Europeo de Supervisores Financieros como red europea operativa con
416
competencias compartidas y mutuamente reforzadas. En el plano de la
UE, los actuales Comités de supervisores de la UE (CSBE, CESSPJ y
CERV) deben transformarse en Comisiones Europeas de Supervisión
con una personalidad jurídica conforme al Derecho comunitario: una
comisión europea de la banca, una comisión europea de seguros y
pensiones de jubilación y una comisión europea de valores y
mercados.
Los organismos nacionales deben seguir siendo encargándose
de la supervisión nacional cotidiana de las entidades. Debe crearse un
Comité Director de las Comisiones Europeas de Supervisión con el fin
de reforzar el mutuo entendimiento, la cooperación y unos
planteamientos coherentes de supervisión, en particular en relación
con los conglomerados financieros, y coordinar la necesaria puesta en
común de la información entre las Comisiones Europeas de
Supervisión y la JERS.
9. El Consejo PONE DE RELIEVE que, sin perjuicio de la
aplicación del Derecho comunitario y reconociendo las obligaciones
potenciales o contingentes que puedan afectar a los Estados miembros,
las decisiones con arreglo a los mecanismos que se mencionan más
abajo no deben afectar a las competencias presupuestarias de los
Estados miembros. El marco para el ejercicio de dichas competencias
debe especificarse exhaustivamente y con todo detalle en la
correspondiente legislación sobre la materia paralelamente a la
creación de las Comisiones Europeas de Supervisión. Además,
cualquier decisión vinculante de estas Comisiones o de la Comisión
Europea debe estar sujeta al control jurisdiccional de los Tribunales
comunitarios.
Ateniéndose a estas consideraciones, el Consejo ESTIMA que
deben conferirse a las Comisiones Europeas de Supervisión las
417
funciones y facultades que figuran a continuación. Dichas Comisiones
deberán: i. Asegurarse de que los organismos nacionales de
supervisión aplican un conjunto único de normas armonizadas y
prácticas coherentes, de dos maneras:
a) Elaborando normas técnicas armonizadas vinculantes en los
ámbitos que deberán especificarse en la legislación comunitaria. Tales
normas deberán aplicarse a partir de una fecha fija, siempre que la
Comisión las refrende;
b) Elaborando normas no vinculantes, recomendaciones y
directrices interpretativas, que los organismos nacionales competentes
aplicarán al tomar toda decisión.
ii. Garantizar unos principios y prácticas de supervisión
coherentes y comunes:
Las Comisiones Europeas de Supervisión deben asumir la
instauración de unos principios y de prácticas de supervisión
coherentes y comunes, y garantizar procedimientos uniformes y
planteamientos coherentes entre grupos, entre otras cosas mediante:
– la formulación de directrices sobre cuestiones prácticas de
supervisión, para crear un marco común para la supervisión;
– la coordinación previa, desde una perspectiva de supervisión,
de los análisis de los riesgos y comportamientos de entidades y grupos
financieros;
– la realización de análisis entre homólogos en toda la gama de
entidades y grupos financieros, para garantizar la coherencia de los
resultados de la supervisión;
– la participación, en su caso, como observadores en los
colegios de supervisores, a fin de determinar las posibles
incoherencias y resolverlas;
418
– la recopilación de cuestiones prácticas derivadas de la
aplicación de la legislación comunitaria y de las normas de las
Comisiones Europeas de Supervisión y la garantía de una
interpretación coherente en el conjunto del mercado único;
– la potenciación de una formación común de escala mucho
más amplia de los supervisores y de los intercambios de personal.
– sin perjuicio del papel de las instituciones europeas, debe
otorgarse a las Comisiones Europeas de Supervisión un papel de cierta
relevancia en relación con los asuntos internacionales, tales como los
acuerdos de tipo técnico y la preparación de evaluaciones de
equivalencia.
III. Recopilar la información microprudencial:
Las Comisiones Europeas de Supervisión deben asumir la
definición, recopilación y recogida de toda información
microprudencial pertinente derivada de los supervisores nacionales y
la legislación vigente en la materia.
iv. Garantizar la aplicación coherente de las normas de la UE,
en casos que deberán especificarse más claramente en la legislación
comunitaria, tales como: a) Infracción evidente de la normativa de la
UE o de las normas de las Comisiones Europeas de Supervisión: Sin
perjuicio de los procedimientos previstos en el Tratado CE para
imponer el cumplimiento del Derecho comunitario, también debe
crearse un mecanismo para abordar aquel incumplimiento por parte de
un organismo nacional de supervisión, cuando se considere que se
aparta manifiestamente de la legislación comunitaria vigente y de las
normas técnicas armonizadas vinculantes emitidas por las Comisiones
Europeas de Supervisión. Este mecanismo debe permitir que las
Comisiones Europeas de Supervisión hagan recomendaciones al
correspondiente organismo nacional.
419
En caso de que la divergencia manifiesta respecto al Derecho
comunitario persistiera, la Comisión podría exigir al organismo
nacional de supervisión que tomase medidas específicas o que se
abstuviera de intervenir, con el fin de restaurar el cumplimiento del
Derecho comunitario.
b) Desacuerdo entre organismos nacionales o en el seno de un
colegio de supervisores:
En caso de divergencia de opiniones entre los organismos
nacionales de supervisión sobre la aplicación adecuada de la
legislación de la UE, o en caso de divergencia en el seno de un colegio
de supervisores, las Comisiones Europeas de Supervisión deben
facilitar el diálogo y ayudar a los supervisores a alcanzar un acuerdo
conjunto. Una abrumadora mayoría está a favor de que, si después de
una fase de conciliación, los organismos nacionales de supervisión o
los colegios de supervisores no han logrado alcanzar un acuerdo, sean
las Comisiones Europeas de Supervisión las que resuelvan el asunto
mediante una decisión vinculante.
Los demás Estados miembros no están de acuerdo con este
planteamiento, pues consideran que podría colidir con las
competencias presupuestarias de los Estados miembros. El futuro
texto legislativo de la Comisión sobre esta materia deberá definir con
precisión el alcance y la forma de dicho mecanismo y garantizar que
dichas facultades no afecten en ningún modo a las competencias
presupuestarias de los Estados miembros.
v. Ejercer plenas facultades de supervisión sobre determinadas
entidades paneuropeas: Una abrumadora mayoría apoya a la Comisión
para que proponga legislación de la UE que confiera a las Comisiones
Europeas de Supervisión competencias de la autorización y
supervisión de determinadas entidades de alcance paneuropeo, por
420
ejemplo las agencias de calificación crediticia y las cámaras de
compensación de contraparte central.
Los demás Estados miembros no están de acuerdo con este
planteamiento, pues consideran que podría colidir con las
competencias presupuestarias de los Estados miembros. Todos los
Estados miembros concuerdan en que dichas facultades plenas de
supervisión no deben ampliarse a aquellos conglomerados financieros,
bancos, compañías de seguros o sociedades de inversión u otras
entidades financieras cuyo fracaso pudiera suponer una carga
presupuestaria para los Estados miembros.
El futuro texto legislativo de la Comisión sobre esta materia
deberá definir con precisión el alcance y la forma de dicho mecanismo
y garantizar que dichas facultades no afecten en ningún modo a las
competencias presupuestarias de los Estados miembros. vi. Garantizar
una respuesta coordinada en situaciones de crisis: Se invita a la
Comisión a examinar la forma en que las Comisiones Europeas de
Supervisión podrían desempeñar un decisivo papel de coordinación
entre supervisores en situaciones de crisis, entre otras cosas facilitando
la cooperación y el intercambio de información entre las autoridades
competentes e interviniendo como mediadores en caso necesario,
respetando plenamente al mismo tiempo las competencias de los
organismos nacionales de preservar la estabilidad financiera y
gestionar la crisis en relación con las posibles consecuencias
presupuestarias, respetando también plenamente las competencias de
los bancos centrales, en especial por lo que se refiere la provisión
urgente de liquidez.
Asimismo, una abrumadora mayoría apoya a la Comisión para
que examine si las Comisiones Europeas de Supervisión deben
ejercer, en situaciones de crisis, la facultad de adoptar las decisiones
421
específicas de urgencia, tales como, por ejemplo, restringir las
operaciones de venta de opciones al descubierto, que deben definirse
en la legislación comunitaria. Los demás Estados miembros no están
de acuerdo con este planteamiento, pues consideran que podría colidir
con las competencias presupuestarias de los Estados miembros.
El futuro texto legislativo de la Comisión sobre esta materia
deberá definir con precisión el alcance y la forma de dicho mecanismo
y garantizar que dichas facultades no afecten en ningún modo a las
competencias presupuestarias de los Estados miembros.
10. El Consejo SUBRAYA que será crucial garantizar la
autonomía de las Comisiones Europeas de Supervisión respecto los
organismos nacionales distintos de los de supervisión y respecto a las
instituciones europeas. Las Comisiones Europeas de Supervisión
deben tener su propio presupuesto autónomo, proporcional a sus
funciones, y regulado por normas que garanticen su eficiencia,
independencia, y responsabilidad para con el Consejo, el Parlamento y
la Comisión.
Basándose en los Comités de supervisores de la UE existentes,
deben incluir representantes de alto nivel de todos los
correspondientes organismos nacionales de supervisión. Su gestión,
organización y financiación específicas deben detallarse en una norma
comunitaria adecuada. Además, deben disponer de presidencias con
dedicación plena.
11. El Consejo APOYA la aceleración del trabajo para instaurar
un marco transfronterizo general que refuerce los sistemas de gestión
de crisis financiera de la UE e invita a la Comisión a que presente
propuestas adecuadas a este respecto, y, entre ellas, sobre sistemas de
garantía y liquidación de entidades financieras, y al CEF a que prosiga
sus actividades en este ámbito, basándose en las experiencias
422
adquiridas con el Memorando de Acuerdo sobre estabilidad financiera
transfronteriza.
Proximos Pasos
El Consejo CONSIDERA que la Comisión debe presentar todas
las propuestas necesarias a principios del otoño de 2009 a más tardar.
El proyecto de norma para la creación de la JERS y de las Comisiones
Europeas de Supervisión debe especificar, entre otras cosas, los
aspectos organizativos y estructurales mencionados, así como el
mecanismo para la estrecha colaboración de la JERS y de las
Comisiones Europeas de Supervisión. El objetivo debe ser disponer
del nuevo sistema europeo de supervisión financiera, que comprenda
tanto los elementos macroprudenciales como microprudenciales,
plenamente establecido en el transcurso de 2010.
Las presentes conclusiones no prejuzgan la elección de la base
jurídica para el establecimiento de las estructuras de supervisión
financiera, que únicamente pueden determinarse atendiendo al
contenido y objetivos de las propuestas legislativas.
El Consejo CONVIENE en que el funcionamiento de la JERS y
de las Comisiones Europeas de Supervisión debe revisarse no más
tarde de tres años después de su establecimiento. Propuesta de
composición de la JERS y de su Comité Director: El Comité Director
estará integrado por:
– el Presidente y Vicepresidente de la JERS;
– dos miembros más, de bancos centrales de la JERS (uno de
ellos en representación de un Estado miembro de la zona euro y el
otro, de un Estado miembro de fuera de ella);
– los Presidentes de las tres nuevas Comisiones Europeas de
Supervisión;
423
– el miembro de la Comisión;
– el Presidente del CEF. La Junta General estará integrada por:
– el Presidente, que será Presidente del BCE o alternativamente un
Gobernador (elegido por los miembros de la JERS);
– el Vicepresidente, elegido por los miembros de la JERS;
– los Gobernadores de los 27 bancos centrales nacionales; – el
Presidente del BCE (si este último es el Presidente de la JERS, el BCE
estará representado por su Vicepresidente);
– los Presidentes de las tres Comisiones Europeas de
Supervisión; – el Miembro de la Comisión Europea;
– el Presidente del CEF139.
– Un representante de los organismos nacionales de
supervisión, acompañando al Gobernador del banco central según la
fórmula 1 +1. El Comité Director también estará presidido por el
Presidente de la JERS o, en su ausencia, por el Vicepresidente.”
El Consejo Europeo de 18 y 19 de junio de 2009140 aprobaría el
nuevo sistema de supervisión financiera de la Unión Europea:
“19. La Comunicación presentada por la Comisión el 27 de
mayo de 2009 y las conclusiones del Consejo de 9 de junio de 2009
marcaban el camino a seguir a fin de establecer un nuevo marco para
la supervisión macro y micro prudencial. El Consejo Europeo apoya la
creación de una Junta Europea de Riesgos Sistémicos que observe y
evalúe las posibles amenazas para la estabilidad financiera y, en su
caso, emita alertas de riesgo y recomendaciones de actuación, y vigile
su aplicación. Serán los miembros del Consejo General del BCE
139 Miembro sin derecho a voto 140 Conclusiones de la Presidencia – Bruselas, 18 y 19 de junio de 2009
424
quienes elegirán al presidente de la Junta Europea de Riesgos
Sistémicos.
20. El Consejo Europeo ha recomendado asimismo que se cree
un Sistema Europeo de Supervisores Financieros, compuesto por tres
nuevas Comisiones Europeas de Supervisión y orientado a mejorar la
calidad y coherencia de la supervisión nacional, reforzar la vigilancia
de los grupos transfronterizos mediante la creación de colegios de
supervisores y el establecimiento de una normativa europea única
aplicable a todas las entidades financieras del mercado único. Al
tiempo que reconoce las obligaciones, posibles o contingentes, que
ello puede entrañar para los Estados miembros, el Consejo Europeo
destaca que las decisiones adoptadas por las Comisiones Europeas de
Supervisión no deberán incidir en modo alguno en las competencias
presupuestarias de los Estados miembros. A reserva de ello, y de
forma accesoria a las conclusiones del Consejo de 9 de junio de 2009,
el Consejo Europeo ha convenido en que el Sistema Europeo de
Supervisores Financieros deberá disponer de unas facultades
decisorias vinculantes y proporcionadas respecto de si los supervisores
cumplen los requisitos que les imponen una normativa única y la
legislación comunitaria pertinente y en caso de desacuerdo entre los
supervisores del Estado de establecimiento y el de acogida, así como
en el seno de los colegios de supervisores. Las Comisiones Europeas
de Supervisión también deberán poseer facultades de supervisión
respecto de las agencias de calificación crediticia. El Consejo Europeo
ha subrayado, además, la importancia de velar por que el nuevo marco
sirva de apoyo a unos mercados financieros de la UE sólidos y
competitivos.
21. El Consejo Europeo ha acogido con satisfacción la
intención de la Comisión de presentar, a más tardar a principios del
otoño de 2009, propuestas legislativas para establecer el nuevo marco
425
de supervisión de la UE, respetando plenamente el equilibrio de
competencias y la responsabilidad financiera y teniendo plenamente
en cuenta las conclusiones del Consejo de 9 de junio de 2009. Dichas
propuestas han de adoptarse sin demora, a fin de que el nuevo marco
quede plenamente establecido en 2010. El Consejo Europeo, en su
sesión de octubre de 2009, hará balance de los progresos realizados y,
si es necesario, proporcionará nuevas instrucciones.
22. Es igualmente importante hacer avanzar aún más los
trabajos relativos a la instauración de un marco transfronterizo general
para la prevención y gestión de las crisis financieras. El Consejo
Europeo ha invitado a la Comisión a que le presente propuestas
concretas sobre la manera en que el Sistema Europeo de Supervisores
Financieros podría desempeñar un sólido papel de coordinador entre
los supervisores en situaciones de crisis, respetando al mismo tiempo
plenamente las competencias de las autoridades nacionales en cuanto
al mantenimiento de la estabilidad financiera y a la gestión de crisis en
relación con las posibles consecuencias presupuestarias y respetando
plenamente las competencias de los bancos centrales, en particular en
lo que atañe a la provisión de ayuda de urgencia en caso de crisis de
liquidez.”
5.6. La nueva arquitectura de supervisión financiera: las
Propuestas de Reglamento de la Comisión de 23 de septiembre de
2009
Siguiendo las indicaciones del Consejo Europeo y cumpliendo
los plazos establecidos, el 23 de septiembre de 2009 la Comisión
adoptó cuatro propuestas de Reglamentos y una propuesta de Decisión
relativos a la creación del Sistema Europeo de Supervisores
Financieros y a las tres Agencias de Supervisión y por ello puede
426
decirse que esta fecha se convierte en decisiva dentro de la nueva
articulación de la supervisión financiera en la Unión Europea.
En la presentación de las Propuestas, el Presidente de la
Comisión, José Manuel Barroso, declararía141 que “El ámbito de los
mercados financieros es europeo y mundial, no solo nacional. Su
supervisión debe también realizarse a esos niveles. Hoy proponemos
un nuevo sistema de supervisión europeo, con el respaldo político de
los Estados miembros y basándonos en el informe de Larosière.
Nuestro objetivo es proteger a los contribuyentes europeos y evitar
que se repitan los oscuros días del otoño de 2008, cuando los
Gobiernos tuvieron que inyectar miles de millones de euros a los
bancos. Este sistema europeo puede también servir de inspiración para
otro de escala mundial; y eso es lo que vamos a defender en
Pittsburg”.
Por su parte Charlie McCreevy, Comisario de Mercado Interior
y Servicios manifestaría que “Este conjunto de medidas representa
una respuesta rápida y enérgica de la Comisión ante las deficiencias
detectadas en la supervisión financiera europea y ayudará a evitar
futuras crisis financieras. Trasladamos las medidas al Consejo y al
Parlamento para su rápida adopción, de modo que las nuevas
estructuras puedan empezar a funcionar en 2010”.
Y Joaquín Almunia, por entonces Comisario de Asuntos
Económicos y Monetarios señalaría que “La creación de una Junta
Europea de Riesgo Sistémico, con la misión de detectar y evitar
riesgos para la estabilidad financiera de la UE, y los nuevos
mecanismos destinados a mejorar la supervisión a nivel de las
entidades contribuirán sobremanera a corregir los desequilibrios
141 “La Comisión adopta una serie de propuestas legislativas para reforzar la supervisión financiera en Europa” IP/09/1347
427
existentes en nuestros sistemas financieros y a subsanar las
deficiencias de nuestro sistema de supervisión financiera,
responsables, al menos en parte, de la crisis financiera”.
5.6.1. La Junta Europea de Riesgo Sistémico
Las primera de las Propuestas de Reglamento del Parlamento
Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2009 se refiere a la
supervisión macroprudencial a través de la que se crea la Junta
Europea de Riesgo Sistémico142 y en el se vincula este documento a
las Recomendaciones del Grupo de Larosière, recordándose la
trayectoria seguida al señalar que en marzo de 2009, la Comisión y el
Consejo Europeo aprobaron globalmente las recomendaciones del
Grupo De Larosière.
El 27 de mayo de 2009, la Comisión publicó una
Comunicación sobre supervisión financiera en la UE, en la que se
define en detalle la forma en que estas recomendaciones podrían
llevarse a la práctica, prestándose particular atención a la creación de
la JERS y el SESF. El Consejo EcoFin de 9 de junio de 2009 adoptó
conclusiones detalladas, en las que coincidía con los objetivos
establecidos en la Comunicación de la Comisión y subrayaba la
necesidad de fomentar de forma ambiciosa la estabilidad, la
reglamentación y la supervisión financieras en la UE.
Posteriormente, el Consejo Europeo de los días 18 y 19 de
junio de 2009 confirmó que la Comunicación de la Comisión del mes
de mayo y las conclusiones del Consejo EcoFin habían establecido el
camino a seguir a fin de crear un nuevo marco para la supervisión
142 COM (299) 499 Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la supervisión macroprudencial comunitaria del sistema financiero y por el que se crea una Junta Europea de Riesgo Sistémico
428
microprudencial y macroprudencial. El Consejo Europeo pidió a la
Comisión que presentase todas las propuestas necesarias para
principios del otoño de 2009 a más tardar con objeto de que el nuevo
marco pudiera estar plenamente establecido en el transcurso de 2010.
También se hace referencia a las consultas realizadas a las
partes interesadas: “La Comisión llevó a cabo dos consultas abiertas
sobre el conjunto de medidas, a saber, sobre el SESF y la JERS. La
primera consulta se realizó del 10 de marzo al 10 de abril de 2009, tras
la publicación del informe del Grupo De Larosière, y sus resultados se
integraron en la Comunicación de la Comisión «Supervisión
financiera europea», publicada el 27 de mayo de 2009. Un resumen de
las 116 contribuciones públicas recibidas puede encontrarse en:
http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/fin_super
vision_may/replies_summary_en.pdf
Una segunda consulta se realizó del 27 de mayo al 15 de julio
de 2009. En ella se invitó a todos los operadores del sector de
servicios financieros y a los organismos que los representan, a las
autoridades de regulación, a las autoridades de supervisión y a otras
partes interesadas a presentar sus observaciones sobre las reformas
presentadas con mayor detalle en la Comunicación de mayo de 2009.
Las respuestas recibidas respaldaron en su mayor parte las reformas
propuestas, presentando observaciones sobre aspectos específicos del
SESF y la JERS. Un resumen de las contribuciones públicas recibidas
puede encontrarse en:
http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/fin_super
vision_may/replies_summary_en.pdf”
La JERS se crea en virtud del artículo 95 del Tratado CE como
un órgano sin personalidad jurídica. Esta base jurídica permite atribuir
a la JERS las características fundamentales antes reseñadas y asignarle
429
un mandato que englobe la totalidad del sector financiero, sin
excepciones. Por otra parte, permite a la JERS conformar, junto con el
SESF, un marco común innovador para la supervisión financiera, al
tiempo que posibilita el mantenimiento de una clara distinción entre
las competencias de la JERS y las de los demás organismos.
El Reglamento por el que se crea la JERS se completa con una
Decisión del Consejo que encomienda al Banco Central Europeo la
función de Secretaría de la JERS. Por consiguiente, el BCE prestará
apoyo analítico, estadístico, administrativo y logístico a la JERS. Esta
Decisión aplicará por primera vez el artículo 105, apartado 6, del
Tratado, en virtud del cual, el Consejo, por unanimidad, a propuesta
de la Comisión, previa consulta al BCE y previo dictamen conforme
del Parlamento Europeo, puede encomendar al BCE tareas específicas
relacionadas con la supervisión prudencial.
De la misma datación es la Propuesta de Decisión del Consejo
por la que se confía al Banco Central Europeo una serie de cometidos
específicos en relación con el funcionamiento de la Junta Europea de
Riesgo Sistémico. El documento que requiere la Propuesta de la
Comisión el Dictamen del Banco Central Europeo y el dictamen
conforme del Parlamento Europeo reconstruye en los considerandos el
iter a través del cual se articula la creación de la Junta Europea de
Riesgo Sistémico, haciéndola surgir del Grupo de Larosière que en su
informe final, presentado el 25 de febrero de 2009, recomendaba la
creación de un órgano comunitario encargado de supervisar los
riesgos en el conjunto del sistema financiero.
Asimismo se citan como precedentes la Comunicación
“Gestionar la recuperación europea”, de 4 de marzo de 2009 que
respaldaba en general las recomendaciones del Grupo De Larosière y
la reunión del Consejo Europeo celebrada el 19 y 20 de marzo de
430
2009 que coincidía en la necesidad de mejorar la regulación y la
supervisión de las entidades financieras en la UE y de tomar el
informe del Grupo De Larosière como punto de partida de las
actuaciones.
Asimismo la propia Comisión en su Comunicación
“Supervisión financiera europea”, de 27 de mayo de 2009 preconizaba
una serie de reformas de los actuales mecanismos orientadas a
preservar la estabilidad financiera a nivel de la UE, reformas entre las
que cabe citar la creación de una Junta Europea de Riesgo Sistémico
(JERS) responsable de la supervisión macroprudencial y el Consejo
Ecofin en su reunión de 9 de junio de 2009, y el Consejo Europeo, en
su reunión de los días 18 y 19 de junio, daban respaldo a la Comisión
para presentar propuestas legislativas con vistas a la plena
implantación del nuevo marco de supervisión financiera.
Por último, se señala que el Consejo decidió que el BCE
debería proporcionar apoyo analítico, estadístico, administrativo y
logístico a la JERS. Debe, por tanto, ejercitarse la facultad, prevista en
el Tratado, de confiar al BCE funciones específicas respecto de
políticas relacionadas con la supervisión prudencial, encomendándole
las funciones de Secretaría de la JERS.
El apoyo del Banco Central Europeo a la JERS se fundamenta
en la asunción por éste de las funciones de secretaría, lo que incluye
en particular la preparación de las reuniones de la JERS; la
recopilación y el tratamiento de información, incluida información de
carácter estadístico, por cuenta de la JERS y en cumplimiento de la
misión encomendada a la misma; la elaboración de los análisis
necesarios para el desempeño de las funciones que incumben de la
JERS; el apoyo administrativo de la JERS en la cooperación que ésta
desarrolle con otros organismos pertinentes a nivel internacional en
431
relación con cuestiones macroprudenciales; y el respaldo a la labor del
Comité Técnico Consultivo
5.6.2. La Autoridades de Supervisión Financiera
La Comisión en la misma fecha de 23 de septiembre de 2009
las propuestas de Reglamentos por los que se crean una Autoridad
Bancaria Europea, una Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de
Jubilación y una Autoridad Europea de Valores y Mercados.143
Sobre estas Autoridades se planteaba el establecimiento de un
Sistema Europeo de Supervisores Financieros (SESF), consistente en
una red de supervisores financieros nacionales que trabajarán en
tándem con las nuevas Autoridades Europeas de Supervisión (AES),
creadas mediante la transformación de los Comités de supervisores
europeos existentes en una Autoridad Bancaria Europea (ABE), una
Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ) y
una Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM), combinando
así las ventajas de un marco general europeo de supervisión financiera
con los conocimientos de los organismos nacionales de supervisión
microprudencial, que son los más cercanos a las entidades que operan
en sus jurisdicciones.
Respecto de su incidencia presupuestaria las tres Propuestas de
Reglamentos señalan que para la transformación de los Comités de
supervisores existentes en Autoridades Europeas de Supervisión, son
necesarios más recursos, tanto de personal como presupuestarios. En
el informe de la evaluación de impacto y en la ficha financiera
legislativa (que se adjunta a la presente propuesta) se resumen las
implicaciones presupuestarias de estas propuestas.
143 COM(2009) 501, COM(2009) 502, COM(2009) 503
432
Se entiende que para tener en cuenta las especificidades
sectoriales, se necesitan tres reglamentos separados para crear la
Autoridad Bancaria, la Autoridad de Seguros y Pensiones de
Jubilación, y la Autoridad de Valores y Mercados. Sin embargo, las
líneas generales de estas propuestas son idénticas. La presente
exposición de motivos examina por tanto, en primer lugar, los
elementos comunes y aborda luego brevemente las diferencias entre
los tres reglamentos.
Se considera que las AES serán organismos comunitarios con
personalidad jurídica y un componente esencial del SESF propuesto.
Este último funcionará como una red de supervisores y estará
compuesto por las autoridades nacionales de los Estados miembros, un
Comité Mixto de las Autoridades Europeas de Supervisión, para
ocuparse de cuestiones intersectoriales, y la Comisión Europea. Si
bien las AES deben gozar de la máxima independencia para cumplir
su misión con objetividad, la Comisión deberá intervenir cuando
motivos institucionales y las competencias que le otorga el Tratado así
lo requieran.
El principal órgano decisorio de cada Autoridad será su Junta
de Supervisores, integrada por los máximos representantes de las
autoridades nacionales de supervisión en cuestión y por el Presidente
de la correspondiente Autoridad. El Presidente presidirá las reuniones
de la Junta de Supervisores y del Consejo de Administración y actuará
como máximo responsable y representante de la Autoridad. De la
gestión corriente de cada Autoridad se encargará un Director
Ejecutivo. En cuanto a la ubicación de las nuevas AES, se propone
mantener la sede actual de los actuales Comités europeos de
supervisores, ya que ello permitirá una transición rápida y efectiva al
nuevo régimen.
433
Tras la exposición de Motivos, que es genérica para las tres
Autoridades se presenta la correspondiente propuesta de Reglamento
del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se crea cada una de
estas tres Autoridades.
Estas propuestas de Reglamento, así como los Reglamentos
definitivos presentan desde este primer momento una serie de
elementos comunes a las tres autoridades y una serie de elementos
específicos tal como se considera A. J. Tapia Hermida en su análisis
del Sistema Europeo de Supervisión Financiera.144
El Dictamen del Banco Central Europeo sobre las tres
Propuestas de Reglamentos por las que se crean las tres Autoridades
Europeas de Supervisión145 manifiesta estar de acuerdo con este
planteamiento entendiendo que estos organismos altamente
cualificadas son muy adecuadas “para contribuir al proceso de
armonización del sector financiero ayudando a establecer prácticas
reguladoras y supervisoras comunes de alta calidad, en particular
emitiendo dictámenes dirigidos a las instituciones de la UE y
elaborando directrices, recomendaciones y proyectos de normas
técnicas.”
Respecto de la relación entre las AES y la JERS el BCE apoya
resueltamente el establecimiento de arreglos institucionales eficientes
para la cooperación entre las AES y la JERS. Esto exige unos
procedimientos de intercambio de información eficaces que aseguren
la correcta interacción de la supervisión a nivel macroprudencial y
144 A. J. Tapia Hermida, “El Sistema Europeo de Supervisión Financiera”, Revista de Derecho Bancario, num 121, enero-marzo 2011. 145 Dictamen del Banco Central Europeo, de 8 de enero de 2010, sobre tres propuestas de reglamentos del Parlamento Europeo y del Consejo por los que se crean, respectivamente, la Autoridad Bancaria Europea, la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (CON/2010/5) - DO C 13 de 20.1.2010, p. 1/9
434
microprudencial y el oportuno acceso de la JERS a la información
pertinente necesaria para el desempeño de sus funciones, incluida la
información microprudencial pertinente para efectuar el análisis
macroprudencial.
El BCE observa en este punto que una de las funciones
principales de las AES será la de cooperar con la JERS, en particular
proporcionándole la información necesaria para el desempeño de sus
funciones. Sobre este particular, el BCE, si bien celebra que los
proyectos de reglamentos dispongan la estrecha colaboración con la
JERS en el nuevo marco institucional microprudencial, propone
introducir una modificación que garantice una circulación de la
información entre la JERS y el SESF libre de obstáculos”
Las normas propuestas sobre el intercambio de información
confidencial en el marco de los proyectos de reglamentos
complementarán las otras normas pertinentes de la UE sobre esta
materia, incluido el proyecto de reglamento de la JERS.
Respecto de la relación entre las AES y el SEBC el Dictamen
señala que “Conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 127
del Tratado, el BCE y los bancos centrales nacionales (BCN) del
SEBC colaboran estrechamente, en virtud de sus competencias y sus
conocimientos técnicos, en la actual arquitectura financiera de la UE.
Los proyectos de reglamentos deberían asegurar además una adecuada
participación institucional del BCE y, cuando proceda, de los BCN del
SEBC, en relación con las AES y los nuevos comités.
Concretamente, el SEBC participa en los sistemas de pago,
compensación y liquidación en virtud de la función que le asigna el
apartado 2 del artículo 127 del Tratado de “promover el buen
funcionamiento de los sistemas de pago”. Que los mercados de
valores cuenten con infraestructuras posteriores a la negociación que
435
sean seguras y eficientes es esencial para el sistema financiero, y
cualquier fallo de los sistemas de compensación y liquidación de
valores puede acarrear graves consecuencias sistémicas para el buen
funcionamiento de los sistemas de pago y para la estabilidad
financiera. A la luz de las funciones de vigilancia de los bancos
centrales respecto de los sistemas de pago, compensación y
liquidación, se precisa una cooperación eficaz entre los bancos
centrales en sus funciones de vigilancia y las autoridades supervisoras
Los recientes acontecimientos confirman que los bancos
centrales pueden participar ampliamente en situaciones de crisis como
proveedores de liquidez al sistema bancario. Así sucede en especial
cuando la crisis se materializa por circunstancias relacionadas con las
condiciones de liquidez de los mercados monetarios o el
funcionamiento de los sistemas de pago o de liquidación de valores.
En este contexto, el acceso de los bancos centrales a la
información relativa a la supervisión de instituciones financieras
puede ser importante para el seguimiento de la evolución
macroprudencial, la vigilancia de los sistemas de pago, compensación
y liquidación, y la salvaguardia de la estabilidad financiera en general.
Aunque ya existen cauces de intercambio de información en el marco
de la legislación de la UE sobre el sector financiero entre las
autoridades competentes y los bancos centrales, debería garantizarse,
tanto por razones sustantivas como de coherencia, que los proyectos
de reglamentos establezcan medidas análogas de intercambio de
información entre las AES y el SEBC en el desempeño de sus
funciones respectivas.”
5.7. La experiencia europea en materia de regulación
macroprudencial: una exposición académica
436
En el momento en el que conocido el planteamiento de las
Instituciones europeas se cubrían los plazos de las actuaciones
pertinentes para su puesta en marcha a través de los correspondientes
Reglamentos, tal y como se produciría el 24 de noviembre de 2010, en
aquellos días Jose Manuel González Páramo, uno de los expertos,
miembro del Comité Ejecutivo del BCE, realizaba en La Paz, con
ocasión de la I Jornada Financiera organizada por el Banco Central de
Bolivia, un esquema académico sobre la experiencia europea en
materia de regulación macroprudencial cuyo interés nos anima a la
reproducción textual de sus tres principales epígrafes:
“II – ¿Por qué es necesario desarrollar un marco de política
macroprudencial?
La crisis financiera mundial ha sacado a la luz determinadas
deficiencias en algunas áreas de las políticas públicas que han
obligado a revisar detenidamente sus principales objetivos e
instrumentos. Un ejemplo son las políticas de regulación y supervisión
microprudenciales, que no permitieron garantizar que las instituciones
financieras tuvieran el capital y la liquidez suficientes para hacer
frente a las perturbaciones financieras.
Otro ejemplo lo constituye la política presupuestaria, que
podría haber contribuido también a incrementar los desequilibrios y
las vulnerabilidades financieras, que posteriormente amplificaron las
tensiones.
También han sido objeto de debate la política monetaria y la
medida en la que se podrían utilizar los tipos de interés oficiales para
intervenir de forma efectiva «en contra de la tendencia» creada por los
excesos de los mercados financieros, lo cual es coherente con el
mantenimiento de la estabilidad de precios a más largo plazo.
437
Pero el área en la que se ha centrado la atención, a medida que
evolucionaba la crisis financiera, ha sido la política macroprudencial.
La crisis financiera mundial ha puesto de manifiesto la
envergadura de las posibles repercusiones derivadas de la quiebra de
grandes instituciones financieras. Ha mostrado también la fragilidad
del sistema financiero ante determinadas características de las
instituciones y los mercados, particularmente en forma de
desequilibrios financieros. Ha ilustrado, además, la dimensión de las
consecuencias de una espiral negativa de reacciones adversas entre el
sistema financiero y la economía real. En resumen, ha puesto al
descubierto los efectos devastadores derivados de la materialización,
en distintas formas, de los riesgos sistémicos.
Aunque en la etapa previa a la crisis se identificaron algunos
riesgos y vulnerabilidades, por lo general estas evaluaciones de
riesgos no se tradujeron en medidas concretas. El objetivo de la
política macroprudencial es llenar este vacío. El análisis de la
estabilidad financiera que realizan con carácter periódico una serie de
bancos centrales, incluido el Banco Central Europeo (BCE) y otras
instituciones (como el FMI y el Consejo de Estabilidad Financiera),
tiene como objetivo detectar fuentes de riesgo y vulnerabilidad,
evaluando la resistencia general del sistema y su capacidad para
soportar perturbaciones. La política macroprudencial añade el
elemento de política a esta función de supervisión.
En términos generales, las autoridades tienden a coincidir en
que el objetivo de la política macroprudencial es limitar el riesgo
sistémico, con el fin de minimizar los costes que la inestabilidad
financiera puede generar en el conjunto de la economía. Es importante
subrayar que la orientación de la política macroprudencial es
preventiva. No debe confundirse con la política de gestión de crisis,
438
que trata la resolución de crisis financieras una vez que se han
materializado los riesgos sistémicos. Su propósito es: (1) contener el
riesgo sistémico fortaleciendo el sistema financiero frente a
perturbaciones, y (2) atajar las fuentes de riesgo y vulnerabilidad en
cuanto se perciben como potencialmente sistémicas.
III – ¿Qué es la supervisión macroprudencial?
Permítanme ahondar en lo que entendemos por supervisión
macroprudencial y en la forma de hacerla operativa.
La crisis ha puesto de manifiesto la importancia fundamental
del riesgo sistémico. El objetivo de la supervisión macroprudencial es
identificar fuentes de riesgo sistémico e impulsar medidas correctivas.
Por lo tanto, una buena comprensión del riesgo sistémico y de sus
formas resulta esencial para el análisis macroprudencial en el que se
basan las decisiones de política económica.
Los organismos nacionales responsables de salvaguardar la
estabilidad financiera vigilan con regularidad distintas fuentes de
riesgo. Sin embargo, el comportamiento colectivo de las instituciones
financieras y su forma de interactuar en los mercados financieros
nacionales e internacionales fue quizá el factor sorpresa que permitió
desencadenar el riesgo sistémico. La crisis ha destacado la
importancia de mejorar nuestra comprensión de las interrelaciones
existentes en el sistema financiero, tanto a través de los vínculos
directos existentes entre instituciones financieras, como de los
indirectos creados en los mercados financieros.
El análisis macroprudencial consta de dos enfoques principales:
i) la vigilancia del riesgo con el fin de detectar fuentes de
vulnerabilidad dentro y fuera del sistema financiero, y ii) la
evaluación de riesgos, encaminada a valorar la posible gravedad de los
riesgos identificados.
439
La vigilancia debe tener como objetivo no dejar ningún aspecto
sin examinar en el análisis de los posibles riesgos y vulnerabilidades
para la estabilidad del sistema financiero. Consiste en el seguimiento
continuo y riguroso de los mercados financieros, las instituciones
financieras y la economía en general, con el fin de detectar posibles
vulnerabilidades. En esta fase inicial es importante fijar la máxima
cobertura posible para garantizar que no se pase por alto ni se omita
ningún riesgo. Los indicadores de alerta temprana y una amplia gama
de indicadores de estabilidad financiera también pueden resultar útiles
para el análisis. Asimismo, una base de información estadística sólida
y la información procedente del mercado son ayudas fundamentales
en el proceso de identificación de riesgos.
El segundo componente del análisis –la evaluación de riesgos–
tiene como objetivo valorar el posible impacto o gravedad de los
riesgos identificados, en caso de que se materializaran, así como
estudiar la capacidad del sistema financiero para absorber las
perturbaciones. En una evaluación general deben tenerse en cuenta
tanto la probabilidad de un escenario de riesgo como la gravedad de
un riesgo específico. Los modelos de simulación de pruebas de
esfuerzo ante escenarios macroeconómicos adversos son una
herramienta fundamental para evaluar la resistencia del sistema
financiero frente a los riesgos identificados en el proceso de
vigilancia.
Este enfoque podría sonar mecanicista, pero es obvio que el
análisis no puede ser enteramente técnico. Las autoridades deben tener
en cuenta tanto el rigor del análisis cuantitativo de riesgos como el
criterio de los expertos en estabilidad financiera para tomar sus
decisiones de cómo afrontar los riesgos identificados como relevantes.
440
Para que la política macroprudencial pueda mitigar los riesgos
para la estabilidad financiera es esencial que en el desarrollo de los
instrumentos macroprudenciales se adapten las herramientas
microprudenciales existentes. Buenos ejemplos son las normas
prudenciales (relativas a requerimientos de capital y reservas de
liquidez) y los límites a las actividades que aumenten las
vulnerabilidades y los riesgos sistémicos.
Para hacer frente a la evolución de los desequilibrios
financieros a lo largo del tiempo, es posible que estas normas y límites
deban modificarse, o ajustarse de forma anticíclica, que es lo que
propone la nueva normativa de Basilea III. En este contexto, los
instrumentos de política deben ajustarse dinámicamente en respuesta a
los cambios en las evaluaciones de los riesgos financieros. Dichos
instrumentos podrían ir dirigidos a incidir en los balances de las
instituciones financieras directamente, o bien indirectamente,
influyendo sobre la demanda de crédito por parte de los hogares o del
sector empresarial. Así, por ejemplo, pueden fijarse límites a la
relación entre el principal y el valor de la garantía, o ajustarse las
normas sobre activos de garantía en los préstamos garantizados, si se
pretende moderar la demanda de crédito para la compra de viviendas.
Entre los instrumentos macroprudenciales también se incluyen
aquellos que se dirigen a componentes del sistema distintos de las
instituciones financieras, como pueden ser las medidas para abordar
las vulnerabilidades derivadas de los mercados financieros –por
ejemplo, medidas relativas a los mercados de valores o a los
instrumentos de financiación, como márgenes o recortes en los
préstamos sin garantías. Los instrumentos macroprudenciales pueden
comprender, asimismo, medidas para contrarrestar las
vulnerabilidades de las infraestructuras de mercado, por ejemplo,
fomentando un mayor uso de las entidades de contrapartida central
441
(ECC) para el comercio de derivados OTC y obligando a dichas
entidades a cumplir estándares prudenciales estrictos.
A nivel más general, las herramientas macroprudenciales
podrían abordar los desequilibrios financieros directamente, siendo
necesaria la coordinación con otras áreas de política económica, por si
el origen de dichos desequilibrios no estuviera dentro del sistema
financiero.
Al tratarse de una nueva área, antes de poder implantar la
política macroprudencial seriamente a escala nacional o
supranacional, es preciso estudiar detenidamente una serie de
cuestiones concretas. Permítanme señalar, en especial, las siguientes:
Se requiere una mayor reflexión para definir el objetivo de la
política macroprudencial. Por un lado, su fin de contener el riesgo
sistémico podría expresarse en términos demasiado vagos y, por otro
lado, especificar objetivos explícitos (cuantitativos) podría no resultar
adecuado. Algunas experiencias anteriores relativas a la introducción
de instrumentos prudenciales parecen indicar que mientras que éstos
fueron coherentes con los objetivos de la política microprudencial,
quizás podría haber faltado la dimensión macroprudencial en su
diseño o calibración.
También hay que considerar más detenidamente mejorar la
comprensión de los canales de transmisión de la política
macroprudencial. La tarea de entender estos canales y evaluar el
posible impacto de las medidas plantea una serie de retos. Por
ejemplo, hay que tener en cuenta la sustituibilidad entre la
financiación bancaria y la financiación en los mercados. En este
sentido, la elección de los instrumentos adecuados puede depender de
factores concretos de cada país, como la estructura y las características
del sistema financiero. Entender mejor los canales de transmisión de
442
la política macroprudencial es esencial, también debido a la posible
interacción con otras áreas de política, y en particular de la política
monetaria.
Es necesario analizar también la posibilidad de arbitraje
regulatorio. Es probable que las actuaciones en materia de política
macroprudencial exijan una elevada coordinación internacional, con el
fin de limitar el margen para el arbitraje transfronterizo e
intersectorial. Este aspecto es particularmente importante dentro de la
Unión Europea (UE) que se caracteriza, entre otras cosas, por el alto
grado de armonización de las políticas en el sector financiero.
Además, dado que el marco para el análisis y la política
macroprudenciales se encuentra actualmente en fase de desarrollo, es
fundamental reflexionar sobre los riesgos de consecuencias no
intencionadas, ya que la formulación de políticas destinadas a
salvaguardar la estabilidad financiera puede crear vulnerabilidades en
el futuro.
IV – El establecimiento de la Junta Europea de Riesgo Sistémico
como parte de la reforma del marco de supervisión de la Unión
Europea
Una de las enseñanzas principales extraídas de la crisis
financiera es la necesidad de establecer un marco para efectuar un
seguimiento de las distintas fuentes de riesgo sistémico y evaluar,
exhaustiva y oportunamente, sus consecuencias para el sistema
financiero. En consecuencia, existe un acuerdo a escala internacional
sobre la necesidad de reforzar el enfoque macroprudencial de la
regulación y la supervisión del sistema financiero en su conjunto.
En Europa no ha habido hasta ahora ninguna autoridad capaz
de realizar, desde un punto de vista institucional y operativo, una
evaluación exhaustiva de la estabilidad financiera que abarque la
443
totalidad del sector financiero de la UE. Aparte de la evaluación de la
estabilidad financiera que efectúan los distintos bancos centrales, la
única evaluación detallada de toda la zona del euro está contenida en
el informe «Financial Stability Review» que elabora el BCE y se
centra en la zona del euro. Además, Europa ha carecido de un marco
que permita que las alertas sobre un posible aumento de los riesgos
sistémicos en determinados componentes del sector financiero se
plasmen en medidas concretas de las autoridades competentes en
materia de supervisión y regulación para hacer frente a dichos riesgos.
La necesidad de llenar dichos vacíos indujo a tomar
importantes decisiones en la UE con el fin de establecer un nuevo
marco de supervisión macroprudencial a escala de la UE.
Tras la votación del Parlamento Europeo sobre las
correspondientes disposiciones legales la semana pasada, a comienzos
de 2011 se habrá cubierto dicho vacío institucional con la creación de
la JERS como nuevo órgano de la UE, responsable de la supervisión
macroprudencial en el ámbito europeo, que otorga al BCE labores de
apoyo específicas en esta materia.
Estas iniciativas forman parte de una revisión amplia y
exhaustiva del marco institucional de supervisión de la UE, que
también comprende la mejora de la supervisión microprudencial
mediante la creación de tres Autoridades Europeas de Supervisión
(AES) para los sectores bancarios, de valores y de seguros,
respectivamente.
La JERS estará presidida por el presidente del BCE. Entre los
37 miembros con derecho de voto se encontrarán todos los
gobernadores de los bancos centrales de la UE (27), lo cual
garantizará que el análisis de estabilidad financiera de la JERS se
beneficie de su experiencia macroeconómica, financiera y monetaria.
444
La JERS será responsable de la supervisión macroprudencial
del sistema financiero de la UE y tendrá los siguientes cometidos
principales: i) identificar y priorizar el riesgo sistémico; ii) emitir
alertas de riesgo y, en su caso, recomendaciones para la adopción de
medidas correctivas; III) alertar al Consejo de Ministros de la UE
sobre la existencia de una situación de emergencia, con el fin de
activar nuevas medidas por parte de las autoridades nacionales y de la
UE. Se espera que la creación de este órgano de supervisión
macroprudencial mejore significativamente el marco institucional para
la estabilidad financiera de la UE.
La participación de las Autoridades Europeas de Supervisión
(con derecho de voto) y de todas las autoridades supervisoras
nacionales de la UE (sin derecho de voto) permitirá mejorar la
capacidad de la JERS para identificar riesgos sistémicos y definir
áreas de recomendaciones para la adopción de medidas. En realidad,
se espera que las recomendaciones de la JERS se refieran
principalmente al ámbito de la supervisión y la regulación.
Es importante señalar que la supervisión macroprudencial no
viene a sustituir a las responsabilidades de otras autoridades, de los
supervisores en concreto, sino que debe facilitar y complementar, en
caso necesario, la labor de supervisión microprudencial de las
autoridades competentes.
La eficacia de las alertas y recomendaciones de la JERS
dependerá de su calidad, del funcionamiento del mecanismo de
«actuar o explicar» entre la JERS y los destinatarios, de la posibilidad
de que la JERS publique sus alertas y recomendaciones, así como del
posible apoyo que el Consejo de Ministros y las Autoridades Europeas
de Supervisión presten en la implantación de las mismas.
445
La combinación de estos elementos debería proporcionar un
marco adecuado de incentivos y mecanismos, que favorecerá
significativamente el cumplimiento de las alertas y de las
recomendaciones sobre riesgos. En este contexto, no se ha
considerado necesario otorgar el carácter de legalmente vinculantes a
las alertas y recomendaciones sobre riesgos de la JERS, ya que ello
supondría un solapamiento de responsabilidades y tareas,
particularmente con los supervisores microprudenciales.
El BCE realizará las funciones de secretaría para la JERS y le
prestará apoyo analítico, estadístico, administrativo y logístico. Dado
que la JERS comenzará a funcionar el 1 de enero de 2011, estamos
intensificando la labor necesaria para definir las actividades que
respaldarán sus análisis. Aquí se incluyen diversos ámbitos de trabajo.
En primer lugar, hemos empezado a identificar las herramientas
y metodologías analíticas en las que se apoyarán la identificación y la
vigilancia del riesgo sistémico, lo cual constituye un reto en sí mismo,
ya que se trata de un campo nuevo que requiere aún más estudio.
En segundo lugar, el análisis de evaluación de riesgos tendrá
que basarse en la información adecuada, que facilitarán los bancos
centrales y las autoridades supervisoras, y que incluye información
tanto a nivel agregado como, en caso necesario, sobre instituciones
concretas. Esta última será recabada a través de las Autoridades
Europeas de Supervisión. En concreto, la JERS puede solicitar
información resumida o agrupada a dichas Autoridades, de forma que
no puedan identificarse las instituciones financieras individuales. La
JERS también puede dirigir una solicitud motivada a las Autoridades
Europeas de Supervisión para que suministren datos que no estén
resumidos ni agrupados cuando éstos no sean suficientes.
446
De hecho, el establecimiento de un marco de cooperación
eficaz entre la JERS y las AES es de vital importancia para que la
nueva Junta cumpla con éxito sus cometidos y así se reconoce en la
legislación que obliga a la cooperación e intercambio recíproco de
información entre la JERS y las AES. En este contexto, el BCE y los
tres Comités de Nivel 3, antecesores de las AES, están dialogando
sobre cuestiones de interés común.”
447
CAPÍTULO 6. EL NUEVO MARCO DE LA SUPERVISIÓN
FINANCIERA: LA JUNTA EUROPEA DE RIESGO
SISTÉMICO Y LAS AUTORIDADES EUROPEAS DE
SUPERVISIÓN
Con anterioridad a abordar el contenido de los Reglamentos
que instituyen el nuevo sistema de supervisión financiera europea es
de interés recordar el iter legislativo que se produce a partir de las
referidas Propuestas de Reglamento adoptadas por la Comisión el 23
de septiembre de 2009. En primer lugar se produce la transmisión al
Consejo y al Parlamento Europeo (24 de abril de 2009), los debates en
el Consejo de 20 de octubre de 2009, el Dictamen del Banco Central
Europeo el 26 de octubre de 2009, el Dictamen del Comité Económico
y Social de 21 de enero de 2010, los debates en el Consejo el 13 de
julio de 2010. Cabe señalar el acuerdo entre Consejo y Parlamento de
7 de septiembre de 2010 relativo al proceso de adopción de normas
técnicas146.
Posteriormente se realizaría el Dictamen del Parlamento
Europeo en primera lectura de 22 de septiembre de 2010 y seguiría la
aprobación por el Consejo el 17 de noviembre de 2010, y la firma por
el Parlamento Europeo y el Consejo el 24 de noviembre de 2010 a
excepción de la Decisión del Consejo por la que se confía al Banco
Central Europeo una serie de cometidos específicos en relación con el
funcionamiento de la Junta Europea de Riesgo Sistémico que sería
adoptado con anterioridad por el Consejo el 17 de noviembre. Tanto la
146 Dicho acuerdo sería lamentado por la Comisión Europea (Comisión communication on the action taken on opinions and resolutions adopted by the European Parliament at the September I and II 2010 part-sessions) haciendo hincapié en que “el procedimiento no puede servir en modo alguno para cualquier otro sector”.
448
Decisión como los Reglamentos serían objeto de su publicación
oficial el día 15 de diciembre de 2010.147
Paralelamente debemos aludir a otra serie de actuaciones que se
produjeron en el marco de la articulación de una supervisión
financiera por parte de la Unión Europea, entre las que señalamos las
aportaciones que los grupos políticos presentaron en el Parlamento
Europeo, singularmente el Partido Popular Europeo de acuerdo con la
plasmación de las propuestas del Grupo de Larosière, el grupo de la
Alianza Progresista de Socialistas y Demócratas, que proponían
planes más duros de regulación financiera, la Alianza de los
Demócratas y Liberales para Europa, satisfechos con las propuestas de
la UE sobre la supervisión financiera, el Grupo de Conservadores y
Reformistas Europeos, que mantiene los supervisores nacionales en la
primera línea de la supervisión financiera y el Grupo de los
Verdes/Alianza Libre Europea que insistió en que las Autoridades
dispusieran de medios suficientes y capacidad de actuación.
6.1. El Sistema Europeo de Supervisión Financiera (SESF)
Tras un proceso legislativo que culminaría con la aprobación de
el Parlamento Europeo el 22 de septiembre de 2010 y la del Consejo
el 17 de noviembre de 2010 se crea el Sistema Europeo de
Supervisión Financiera (SESF), regulado por el artículo 2 de los
Reglamentos que crean las correspondientes Autoridades Europeas de
Supervisión y cuyo principal objetivo es el de “garantizar la correcta
aplicación de la normativa correspondiente al sector financiero, a fin
de preservar la estabilidad financiera y garantizar la confianza en el
sistema financiero en su conjunto y una protección suficiente para los
consumidores de los servicios financieros”, teniendo el SESF la
147 DO L 331 de 15.12.2010
449
función de agrupar a los actores de la supervisión financiera, tanto a
escala nacional como de la Unión, para que actúen como una red.
El Sistema Europeo de Supervisión Financiera se compone de
la Junta Europea de Riesgos Sistémicos (JERS) y de tres autoridades
de microsupervisión denominadas Autoridades Europeas de
Supervisión (AES): la Autoridad Bancaria Europea, la Autoridad
Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación y la Autoridad Europea
de Valores y Mercados.
Según manifiesta A. J. Tapia Hermida, la instauración del
SESF implica un cambio de paradigma en la conformación del poder
de supervisión financiera en la UE, que se establece conforme a la
regla de la mayoría instaurando una suerte de democracia supervisora
entre los Estados miembros que de este modo ceden en gran parte de
sus soberanía financiera a favor de las nuevas autoridades de
supervisión financiera. Ello es así porque en cuanto a la supervisión
macroprudencial las decisiones de la JERS se adoptarán por su Junta
General que actuará por mayorías simples o cualificadas de votos de
sus miembros según dispone el artículo 10 del Reglamento 1092/2010
y en cuanto a la supervisión microprudencial las decisiones de las
Autoridades de Supervisión se adoptaran por sus respectivas Juntas de
Supervisores, que tomarán sus decisiones por mayorías simples o
cualificadas de sus miembros.
Asimismo ha de tenerse en cuenta que la mayoría de los
miembros de la Junta General de la JERS está integrada por los
Gobernadores de los Bancos Centrales nacionales y que la mayor
parte de los miembros de las Juntas de Supervisores de las AES
estarán compuestas por los máximos representantes de las autoridades
450
nacionales encargados de supervisar los sectores bancario, asegurador
y mobiliario.148
6.2. La supervisión macro prudencia: La Junta Europea de
Riesgo Sistémico (JERS):
El sistema financiero europeo establece un sistema
unidimensional de supervisión macroprudencial a cargo de la JERS y
un sistema tripolar de supervisión microprudencial a cargo de cada
una de las Autoridades Europeas de Supervisión correspondientes a
los tres sectores; bancario, de instrumentos financieros y de seguros y
pensiones.
La Junta Europea de Riesgo Sistémico (JERS) es la Autoridad
que integrada en SESF asume la supervisión macroprudencial del
sistema financiero de la Unión, siendo creada por el Reglamento
1092/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre
de 2010.
Los considerandos de dicho Reglamento vinculan su creación
con la acción desarrollada por las Instituciones europeas en lo relativo
a la supervisión del sistema financiero y particularmente al trabajo del
Grupo de Larosière que recomendaba la creación de un órgano de la
Unión encargado de supervisar los riesgos en el conjunto del sistema
financiero. En concreto la Comisión en su Comunicación de 27 de
mayo de 2009 “Supervisión financiera europea” preconizaba la
creación de una Junta Europea de Riesgo Sistémico (JERS), a la que
dieron su respaldo el Consejo y el Consejo Europeo considerando
asimismo que el Banco Central Europeo prestase a este órgano su
apoyo analítico, estadístico, administrativo y logístico. La JERS a su
148 A. J. Tapia Hermida, “El Sistema Europeo de Supervisión Financiera”, Revista de Derecho Bancario, num 121, enero-marzo 2011, Pág. 21
451
vez rendirá cuentas al Parlamento Europeo y al Consejo una vez al
año como mínimo y de ella formará parte un miembro de la Comisión.
Hemos de recordar que el Reglamento fundacional de 24 de
noviembre de 2010 era precedido de una Propuesta de Reglamento
realizada el 23 de septiembre de 2009 en cuyo proyecto de
Reglamento se inspira el Reglamento fundacional de 24 de noviembre
de 2010.
Este Reglamento se divide en cuatro capítulos, conteniendo el
primero titulado “Disposiciones generales” lo relativo a su formación,
misión, objetivos y funciones.149 Sobre este punto el artículo 3 señala
las siguientes funciones: 1. La JERS asumirá la supervisión
macroprudencial del sistema financiero en la Unión a fin de contribuir
a la prevención o mitigación del riesgo sistémico para la estabilidad
financiera en la Unión que surge de la evolución del sistema
financiero, y teniendo en cuenta la evolución macroeconómica, de
modo que se eviten episodios de perturbaciones financieras
generalizadas. Contribuirá al buen funcionamiento del mercado
interior y garantizará así una contribución sostenible del sector
financiero al crecimiento económico.
A efectos de lo dispuesto en el apartado 1, la JERS
desempeñará las siguientes funciones: a) determinar y/o recopilar, y
analizar toda la información pertinente y necesaria, a efectos de
alcanzar los objetivos descritos en el apartado 1; b) identificar y
priorizar los riesgos sistémicos; c) emitir avisos cuando dichos riesgos
149 Sobre la Junta Europea de Riesgo Sistémico ver el trabajo específico de Mª de la Sierra Flores Doña, “La Junta Europea de Riesgo Sistémico”, Universidad Complutense, Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil 2010/28 Noviembre 2010 y asimismo el trabajo especializado de A. J. Tapia “El Sistema Europeo de Supervisión Financiera”. RDBB 121, enero-marzo 2011
452
sistémicos se consideren significativos, y, en caso necesario, hacer
públicos dichos avisos; d) formular recomendaciones para la adopción
de medidas correctoras en respuesta a los riesgos detectados, y, en su
caso, hacer públicas dichas recomendaciones; e) emitir un aviso
confidencial dirigido al Consejo cuando decida que podría plantearse
una situación de emergencia y proporcionar al Consejo una evaluación
de la situación para que este considere la necesidad de adoptar una
decisión dirigida a las AES determinando la existencia de una
situación de emergencia; f) vigilar que se adopten medidas en
respuesta a los avisos y recomendaciones; g) colaborar estrechamente
con todas las demás partes en el SESF y, en su caso, proporcionar a
las AES la información sobre riesgos sistémicos necesaria para el
desempeño de su cometido; y, en particular, en cooperación con las
AES, desarrollar, un conjunto de indicadores cuantitativos y
cualitativos (cuadro de riesgos) para determinar y medir el riesgo
sistémico; h) participar, en caso necesario, en el Comité Mixto; i)
coordinar sus acciones con las de las organizaciones financieras
internacionales, en particular el FMI y el JEF, así como con los
organismos pertinentes de terceros países, en cuanto se refiere a la
supervisión macroprudencial; j) realizar otras tareas conexas,
conforme a lo especificado en la legislación de la Unión.
De todas estas funciones destaca la supervisión
macroprudencial con alcance general, tanto de carácter territorial
como material y su actuación en situaciones de riesgo significativo, en
las que tiene como principales instrumentos el Aviso y la
Recomendación.
El Capítulo 2 contiene la organización de la JERS, que según el
artículo 4.1 contará con una Junta General, un Comité Director, una
Secretaría, un Comité Científico Consultivo y, un Comité Técnico
Consultivo. El Presidente del BCE presidirá la JERS durante un
453
período de cinco años a partir de la entrada en vigor del presente
Reglamento. Para los períodos siguientes, el Presidente de la JERS
será nombrado con arreglo a las modalidades determinadas sobre la
base de la revisión prevista en el artículo 20.
La Junta General se convierte en el órgano soberano y
decisorio, adoptando las decisiones necesarias para garantizar el
desempeño de las funciones encomendadas.
Según el artículo 6 serán miembros de la Junta General, con
derecho de voto el Presidente y el Vicepresidente del BCE; los
Gobernadores de los bancos centrales nacionales; un miembro de la
Comisión; el Presidente de Autoridad Bancaria Europea; el Presidente
de la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación; el
Presidente de la Autoridad Europea de Mercados y Valores; el
Presidente y los dos Vicepresidentes del Comité Científico
Consultivo; el Presidente del Comité Técnico Consultivo.
Serán miembros de la Junta General, sin derecho de voto, un
representante de alto nivel por cada autoridad nacional de supervisión
competente de los Estados miembros, de conformidad con el apartado
3; el Presidente del Comité Económico y Financiero (CEF).
Por cuanto respecta a la representación de las autoridades
nacionales de supervisión mencionada en la letra a) del apartado 2, los
respectivos representantes de alto nivel asumirán sus funciones por
turno temático, a menos que las autoridades nacionales de supervisión
de un Estado miembro en particular acuerden designar a un
representante común.
La Junta General establecerá el reglamento interno de la JERS.
El órgano ejecutivo es el Comité Director que prestará
asistencia en el proceso decisorio de la JERS preparando las reuniones
454
de la Junta General y cuya composición se establece en el artículo 11:
el Presidente y el Vicepresidente primero de la JERS; el
Vicepresidente del BCE; otros cuatro miembros de la Junta General
que sean asimismo miembros del Consejo General del BCE,
respetando la necesidad de una representación equilibrada de los
Estados miembros en general y entre aquellos cuya moneda es el euro
y aquellos cuya moneda no es el euro; estos serán elegidos, por un
período de tres años, de entre los miembros de la Junta General que
sean asimismo miembros del Consejo General del BCE, y por esos
mismos miembros; un miembro de la Comisión; el Presidente de la
Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Europea); el
Presidente de la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad
Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación); el Presidente de la
Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Valores y
Mercados); el Presidente del CEF; el Presidente del Comité Científico
Consultivo, y el Presidente del Comité Técnico Consultivo.
Toda vacante de un miembro electo del Comité Director se
cubrirá mediante la elección de un nuevo miembro por la Junta
General. Las reuniones del Comité Director serán convocadas por su
Presidente de la JERS al menos una vez por trimestre, antes de cada
reunión de la Junta General. El Presidente de la JERS podrá convocar
asimismo reuniones para tratar temas específicos.
El órgano representativo está constituido por el Presidente y los
dos Vicepresidentes. La JERS cuenta asimismo con dos órganos
consultivos, el Comité Consultivo Científico y el Comité Consultivo
Técnico y un órgano de apoyo logístico, la Secretaría.
El referido Reglamento de 24 de noviembre de 2010 se
completa con el Reglamento 1096/2010 del Consejo de 17 de
noviembre de 2010 por el que se encomienda al Banco Central
455
Europeo una serie de tareas específicas relacionadas con el
funcionamiento de la Junta Europea de Riesgo Sistémico. El artículo 1
de este Reglamento establece que el Presidente y el Vicepresidente del
Banco Central Europeo (BCE) serán miembros de la Junta General de
la Junta Europea de Riesgo Sistémico (JERS).
El BCE asumirá las funciones de Secretaría y proporcionará
mediante las mismas apoyo analítico, estadístico, logístico y
administrativo a la JERS. El cometido de la Secretaría, según se
define en el artículo 4, apartado 4, del Reglamento (UE) no
1092/2010, incluirá en particular:
a) la preparación de las reuniones de la JERS;
b) conforme a lo previsto en el artículo 5 de los Estatutos del
Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo y
en el artículo 5 del presente Reglamento, la recopilación y el
tratamiento de información, incluida información de carácter
estadístico, por cuenta de la JERS y en cumplimiento de la misión
encomendada a la misma;
c) la elaboración de los análisis necesarios para el desempeño
de las funciones que incumben a la JERS, basándose en el dictamen
técnico de los bancos centrales y supervisores nacionales;
d) el apoyo administrativo a la JERS en la cooperación que esta
desarrolle con otros organismos pertinentes a nivel internacional en
relación con cuestiones macroprudenciales;
e) el respaldo a la labor de la Junta General, el Comité Director,
el Comité Técnico Consultivo y el Comité Científico Consultivo.
6.3. La supervisión microprudencial: Las Autoridades
Europeas de Supervisión
456
La supervisión microprudencial de las entidades financieras
que operan en los tres sectores del mercado financiero –banca, valores
y seguros- sigue recayendo en primera instancia sobre las autoridades
que en cada Estado miembro supervisan cada uno de los tres sectores
tal como se dispone en los considerandos 8 y 9 de los referidos
reglamentos de 24 de noviembre de 2010 que señalan que el SESF
debe ser una red integrada de autoridades de supervisión nacionales y
de la Unión dejando la supervisión corriente a nivel nacional.
Sin embargo y tal como señala A. J. Tapia Hermida, a partir de
la implantación del SESF las autoridades operan integradas en red en
sentido vertical porque estarán coordinadas por la AES
correspondiente y en sentido horizontal porque la coordinación entre
los tres sectores descansará sobre los mecanismos establecidos en
cada Estado y sobre el Comité Mixto de la AES.
Previamente a poner en marcha la nueva articulación de la
supervisión financiera y la creación de las tres autoridades de
supervisión, el Parlamento y el Consejo articularon la Directiva
2010/78/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de
noviembre de 2010, por la que se modifican las Directivas 98/26/CE,
2002/87/CE, 2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/71/CE, 2004/39/CE,
2004/109/CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2009/65/CE
en relación con las facultades de la Autoridad Europea de Supervisión
(Autoridad Bancaria Europea), la Autoridad Europea de Supervisión
(Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación) y la
Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Valores y
Mercados)150
150 Directiva 2010/78/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por la que se modifican las Directivas 98/26/CE, 2002/87/CE, 2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/71/CE, 2004/39/CE, 2004/109/CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2009/65/CE en
457
Para que el SESF funcione con eficacia es necesario modificar
ciertos actos jurídicos de la Unión en lo que respecta al ámbito de
actuación de las tres AES. Tales modificaciones se refieren a la
definición del alcance de determinadas facultades de las AES, la
integración de determinadas facultades establecidas en actos jurídicos
de la Unión y modificaciones destinadas a garantizar un
funcionamiento adecuado y eficaz de las AES en el contexto del
SESF.
La creación de las tres AES debe ir acompañada, entre otras
cosas, de la elaboración de un código normativo único que garantice
una armonización coherente y una aplicación uniforme y contribuya
así a un funcionamiento más eficaz del mercado interior.151
relación con las facultades de la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Europea), la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación) y la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Valores y Mercados) DO L 331 de 15.12.2010, p. 120/161 151 Por consiguiente, procede modificar en consecuencia la Directiva 98/26/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, la Directiva 2002/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativa a la supervisión adicional de las entidades de crédito, empresas de seguros y empresas de inversión de un conglomerado financiero, la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado), la Directiva 2003/41/CE; la Directiva 2003/71/CE, la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado, la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, la Directiva 2006/48/CE, la Directiva 2006/49/CE y la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las
458
6.3.1. La Autoridad Bancaria Europea (ABE) -European
Banking Authority (EBA)
El Reglamento 1093/2010 del Parlamento y del Consejo de 24
de noviembre de 2010 crea una Autoridad Europea de Supervisión con
el nombre de Autoridad Bancaria Europea constituida como el
organismo regulador
La Autoridad Europea de Banca (EBA) se constituye como un
organismo regulador de la Unión Europea con sede en Londres
incluyéndose entre sus actividades la realización de las pruebas de
estrés a los bancos europeos para aumentar la transparencia en el
sistema financiero europeo mediante la identificación de debilidades
en las estructuras de capital de los bancos.
La EBA tiene el poder de hacer caso omiso de los reguladores
nacionales si no regulan adecuadamente los bancos y es capaz de
evitar el arbitraje regulatorio, debiendo permitir a los bancos para
competir lealmente en la UE.
La EBA se puso en funcionamiento el 1 de enero de 2011,
recibiendo todas las tareas y responsabilidades del Comité de
Supervisores Bancarios Europeos (CEBS).
El Comité de Supervisores Bancarios Europeos (CEBS)(2009)
El Comité de Supervisores Bancarios Europeos (CEBS) es un
grupo consultivo independiente sobre supervisión bancaria en la
Unión Europea.
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM)
459
Establecido por la Comisión Europea el 23 de enero 2009, está
formado por altos representantes de las autoridades de supervisión
bancaria y los bancos centrales de la de la Unión Europea. A partir de
1 de enero 2011 la Autoridad Bancaria Europea (ABE) asumió todas
las tareas existentes y en curso y las responsabilidades del Comité de
Supervisores Bancarios Europeos (CEBS). La Autoridad Bancaria
Europea fue establecida por el Reglamento (CE) n º 1093/2010 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010.
La Comisión adoptó como parte del proceso Lamfalussy la
Decisión 2004/5/CE de 05 de noviembre 2003 por la que se crea el
Comité de Supervisores Bancarios Europeos152
El Comité entró en funciones el 1 de enero de 2004,
constituyéndose como un organismo independiente de reflexión,
debate y asesoramiento de la Comisión en el ámbito de la regulación y
supervisión bancaria.
Con el fin de establecer una nueva estructura organizativa de
los comités de servicios financieros, la Comisión llevó a cabo una
revisión del proceso Lamfalussy en 2007 y presentó su evaluación en
un Comunicación de 20 de noviembre de 2007, titulada “Revisión del
proceso Lamfalussy - Mayor convergencia en la supervisión” (COM
(2007) 727 final).
Las funciones del Comité de Supervisores Bancarios Europeos
eran las siguientes:
‐ asesorar a la Comisión Europea, a petición de ella, o dentro de
un plazo que la Comisión podrá fijar según la urgencia del
asunto, o de la Comisión por su propia cuenta, en particular en
152 DO L 3 de 7.1.2004, p. 28.
460
lo que respecta a la preparación de un proyecto de medidas en
el ámbito de las actividades de préstamo;
‐ Contribuir a la aplicación coherente de la UE las directivas y la
convergencia de las prácticas de supervisión financiera en
todos los estados miembros de la Comunidad Europea.
‐ Mejorar la cooperación en la supervisión, incluido el
intercambio de información.
Los países que no son miembros de la UE participan como
observadores permanentes.
La oficina del CEBS se encontraba localizada en Londres, en la
planta 18 de la Torre 42 del 25 de Old Broad Street, Londres (EC2N
1HQ9).
La Autoridad Bancaria Europea (ABE)
Según dispone el Reglamento 1093/2010 del Parlamento y del
Consejo de 24 de noviembre de 2010 por el que se crea la Autoridad
Bancaria Europea, esta Autoridad debe asumir todas las funciones y
competencias actuales del Comité de Supervisores Bancarios
Europeos. Por lo tanto, debe derogarse la Decisión 2009/78/CE de la
Comisión, a partir de la fecha de creación de la Autoridad, y
modificarse en consecuencia la Decisión 716/2009/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se
instituye un programa comunitario destinado a respaldar determinadas
actividades en el ámbito de los servicios financieros, de la
información financiera y de la auditoría legal.
Dadas las estructuras y operaciones existentes del Comité de
Supervisores Bancarios Europeos, es importante que exista una
cooperación muy estrecha entre dicho Comité y la Comisión al
461
arbitrarse las oportunas disposiciones transitorias, asegurándose de
que el período durante el cual la Comisión es responsable de la
creación administrativa y del funcionamiento administrativo inicial de
la Autoridad sea lo más breve posible.
El artículo 1 del Reglamento que instituye la Autoridad
Bancaria Europea disponiendo que la Autoridad actuará en cuanto a
las entidades nacionales de supervisión en el ámbito de su
competencia con arreglo a los poderes otorgados por el Reglamento y
dentro del ámbito de aplicación de las Directivas 2006/48/CE,
2006/49/CE y 2002/87/CE, del Reglamento (CE) no 1781/2006, de la
Directiva 94/19/CE y de las partes correspondientes de las Directivas
2005/60/CE, 2002/65/CE, 2007/64/CE y 2009/110/CE en la medida
en que dichos actos se apliquen a las entidades de crédito y entidades
financieras y a las autoridades competentes que las supervisan,
incluidas todas las directivas, los reglamentos y las decisiones basados
en estos actos, así como de cualquier otro acto jurídicamente
vinculante de la Unión que confiera funciones a la Autoridad.
La Autoridad también actuará en el ámbito de las actividades
de las entidades de crédito, los conglomerados financieros, las
empresas de inversión, las entidades de pago y las entidades de dinero
electrónico, en relación con los asuntos no cubiertos directamente por
los actos mencionados en el apartado 2, incluidos los asuntos
relacionados con la gobernanza empresarial, la auditoría o la
información financiera, siempre que la actuación de la Autoridad sea
necesaria para garantizar la aplicación efectiva y coherente de dichos
actos.
Las funciones de la Autoridad Bancaria aparecen desarrolladas
en el epígrafe 5 del artículo 1 que manifiesta que : “El objetivo de la
Autoridad será proteger el interés público contribuyendo a la
462
estabilidad y eficacia del sistema financiero a corto, medio y largo
plazo, para la economía de la Unión, sus ciudadanos y sus empresas.”
A tal efecto la Autoridad contribuirá a:
a) mejorar el funcionamiento del mercado interior, en particular
con un nivel sólido, efectivo y coherente de regulación y supervisión;
b) velar por la integridad, la transparencia, la eficiencia y el
correcto funcionamiento de los mercados financieros;
c) reforzar la coordinación de la supervisión internacional;
d) evitar el arbitraje regulatorio y promover la igualdad de
condiciones de competencia;
e) garantizar que los riesgos de crédito y otro tipo están
regulados y supervisados de la forma adecuada, y
f) reforzar la protección del consumidor.
Con estos fines, la Autoridad contribuirá a garantizar la
aplicación coherente, eficiente y efectiva de los actos mencionados en
el apartado 2, a fomentar la convergencia en la supervisión, a emitir
dictámenes dirigidos al Parlamento Europeo, al Consejo y a la
Comisión, y a realizar análisis económicos de los mercados para
promover el logro del objetivo de la Autoridad.
Por último, se especifica que en el ejercicio de las funciones
que le confiere el presente Reglamento, la Autoridad prestará especial
atención a todo riesgo sistémico potencial planteado por las entidades
financieras, cuya quiebra o mal funcionamiento pueda socavar el
funcionamiento del sistema financiero o de la economía real.
En el desempeño de sus funciones, la Autoridad actuará con
independencia y objetividad únicamente en interés de la Unión.
463
La Autoridad, que es un organismo de la Unión con
personalidad jurídica propia está representada por su Presidente y
compuesta por:
- Una Junta de Supervisores
- Un Consejo de Administración
- Un Presidente
- Un Director Ejecutivo
- Una sala de recurso
El Presidente actual y primero en dicho cargo de la EBA es
Andrea Enria, seleccionado por la Junta de Supervisores el 12 de
enero de 2011 de una lista de candidatos elaborada por la Comisión
Europea y, finalmente, confirmado por el Parlamento Europeo el 3 de
febrero de 2011, después de una audiencia pública celebrada en la
Comisión Económica y Monetaria del Comité de Asuntos (ECON)
celebrada el 1 de febrero de 2011.153
El Director Ejecutivo es el encargado de la gestión de la
Autoridad Bancaria Europea y prepara el trabajo del Consejo de
Administración. Es también responsable de la ejecución del programa
153 Andrea Enria, confirmado como el primer Presidente de la Autoridad Bancaria Europea (EBA) asumió el cargo el 1 de marzo, 2011 tras su posición como jefe saliente de la Regulación y Supervisión del Banco de Italia. Anteriormente desempeñaba el cargo de Secretario General de CEBS, que trata de los aspectos técnicos de la legislación bancaria, convergencia de la supervisión y la cooperación dentro de la UE. En el pasado también ocupó el cargo de Jefe de la División de Supervisión Financiera de la Banco Central Europeo, donde trabajó como Secretario del SEBC Comité de Supervisión Bancaria. Antes de unirse al Banco Central Europeo, trabajó durante varios años en el Departamento de Investigación y en la supervisión del Banco de Italia, que abarca la política de competencia, las estructuras de grupo, la aplicación de la legislación de supervisión y de cooperación y aspectos analíticos de la supervisión bancaria y estabilidad financiera.
464
de trabajo anual de la Autoridad, bajo la dirección de la Junta de
Supervisores y bajo el control del Consejo de Administración. El
mandato del Director Ejecutivo del Centro es de cinco años y podrá
renovarse una vez.
Adán Farkas154 es el primer director ejecutivo de la Autoridad
Bancaria Europea. Fue seleccionado por la Junta de Supervisores del
EBA el 2 de marzo de 2011 de una lista de candidatos elaborada por la
Comisión Europea y, finalmente, confirmado por el Parlamento
Europeo el 24 de marzo de 2011, después de una audiencia pública
celebrada en la Comisión Económica y Monetaria del Comité de
154 Adán Farkas (1968) ha sido recientemente confirmado como el primer Director Ejecutivo de la Autoridad Bancaria Europea, donde tomará posesión de su papel el 18 de abril de 2011. Antes de su nombramiento, fue el Presidente de la Autoridad de Supervisión Financiera de Hungría en 2009 2010. Farkas comenzó su carrera como profesor adjunto en la Universidad de Budapest Económico Ciencias en 1991. Además, fue consultor de varias instituciones financieras en Budapest y Londres, incluyendo el BERD. Entre 1997 y 2001, fue Director General y Miembro de la Junta en el Banco Nacional de Hungría. Su responsabilidad incluye la reserva de gestión, operaciones de mercado abierto, de tesorería, banca y servicios gubernamentales. Luego se transferidas al sector privado, y trabajó como co-CEO de CIB Bank Ltd. una subsidiaria de Gruppo Intesa en el período 2002-2005. Más tarde se convirtió en el consejero delegado de Allianz Bank Ltd. (Allianz Group) responsable de la creación de un nuevo banco comercial con licencia de banca universal para la compañía de seguros líder de mercado en Hungría. Él llevó a cabo una serie de consejeros no ejecutivos posiciones durante su carrera. Estos servicios incluidos en el Consejo de Administración de la central depositaria y de intercambio de información, la Bolsa de Budapest Cambio, el aeropuerto de Budapest, Hungría y Seguros Allianz. Entre 2005 y 2009, Fue miembro del Consejo de Administración y el Presidente del Comité de Auditoría en el Magyar Telekom, un miembro del Grupo Deutsche Telekom. Farkas estudió Ciencias Económicas y obtuvo su doctorado en Finanzas en la Universidad Corvinas Budapest (ex Universidad de Budapest de Ciencias Económicas). También estudió en el George Washington University (EE.UU.), y obtuvo una maestría de la Universidad de Sunderland (Reino Unido). Además de sus funciones, continuó dando clases en la Universidad Corvinus hasta su reciente cita.
465
Asuntos (ECON) el 17 de marzo de 2011. Adán Farkas se asumirá sus
funciones a mediados de abril.
Junta de Supervisores (Board of Supervisors):
Miembros con voto
Chairperson of the EBA Andrea Enria; Alternate Chairperson of the
EBA Thomas Huertas; Austria Financial Market Authority Helmut
Ettl; Belgium National Bank of Belgium (NBB) Mathias Dewatripont;
Bulgaria Bulgarian National Bank Rumen Simeonov; Cyprus Central
Bank of Cyprus Costas S. Poullis; Czech Republic Czech National
Bank David Rozumek; Denmark Danish Financial Supervisory
Authority Ulrik Nodgaard; Estonia Financial Supervision Authority
Raul Malmstein; Finland Finnish Financial Supervisory Authority
Jukka Vesala; France Prudential Control Authority anièle Nouy;
Germany Federal Financial Supervisory Authority Sabine
Lautenschlager; Greece Bank of Greece Ioannis Gousios; Hungary
Hungarian Financial Supervisory Authority Karoly Szasz; Ireland
entral Bank of Ireland Jonathan McMahon; Italy Bank of Italy
Giovanni Carosio; Latvia Financial and Capital Market Commission
Irena Krumane; Lithuania Bank of Lithuania Kazimieras Ramonas;
Luxembourg Commission for the Supervision of Financial Sector
Claude Simon; Malta Malta Financial Services Authority Andre
Camilleri; Netherlands National Bank of Netherlands Henk Brouwer;
Poland Polish Financial Supervision Authority Andrzej Stopczynski;
Portugal Bank of Portugal Pedro Duarte Neves; Romania National
Bank of Romania Nicolae Cinteza; Slovakia National Bank of
Slovakia Vladimir Dvoracek; Slovenia Bank of Slovenia Stanislava
Zadravec Caprirolo; Spain Banco de España Francisco Javier
Aríztegui Yáñez; Sweden Swedish Financial Supervisory Authority
Martin Andersson; UK Financial Services Authority Thomas Huertas
466
Observadores
Iceland Icelandic Financial Supervisory AuthorityGunnar Andersen;
Liechtenstein Financial Market Authority Rolf Brüggemann; orway
Norwegian Financial Supervisory Authority Bjørn Skogstad Aamo;
Instituciones de la UE ; EU Commission Jonathan Faull; ECB Mauro
Grande; ESRB Andrew Haldane; EIOPA Carlos Montalvo; ESMA
Carlo Comporti.
El Consejo de Administración de la Autoridad Bancaria
Europea está integrado por el Presidente EBA y de los representantes
de las autoridades nacionales de supervisión y de la Comisión
Europea. Su función consiste en asegurar que la EBA lleva a cabo su
misión y realiza las tareas que le asigne de acuerdo con su
Reglamento. El Consejo de Administración tiene la facultad, entre
otras cosas, de proponer el programa de trabajo anual y plurianual,
para ejercer determinados poderes presupuestarios, para adoptar el
plan de la Autoridad de política de personal, la adopción de
disposiciones especiales sobre el derecho de acceso a los documentos
y proponer el informe anual.
En su reunión inaugural el 12 de enero de 2011, la Junta de
EBA nombró seis representantes de las autoridades nacionales para
servir como miembros del Consejo de Administración EBA. Los seis
miembros elegidos y sus respectivos suplentes son los siguientes:
Institución País Miembro Suplente Miembro
Suecia Finansinspektionen Martin Andersson Uldis Cērps;
Alemania BaFin Sabine Lautenschlager Peter Lutz; Francia Autorité
de Contrôle Prudentiel Danièle Nouy Didier Elbaum; República
Checa Ceska Narodni Banka David Rozumek Zuzana Silberova;
Hungría Pénzügyi Szervezetek Allami Felügyelete Karoly László
Szasz Seregdi; Finlandia Finanssivalvonta Jukka Vesala Anneli
467
Tuominen; Jonathan Faull, de la Comisión Europea, también
participará en las reuniones del Consejo de Administración
Junta Mixta de Apelaciones
Artículos 58 y 59 del Reglamento de EBA, AESPJ y la ESMA
se prevé el establecimiento de una Junta de Apelaciones de las tres
Autoridades. La Junta es responsable de decidir sobre los recursos
contra determinadas decisiones individuales de las autoridades. Sus
decisiones pueden ser apeladas ante el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea.
La Junta Mixta de Apelaciones se compondrá de seis miembros
y seis suplentes, quienes deberán ser personas de alta reputación, con
un historial probado de conocimientos y la experiencia profesional,
incluyendo la experiencia de supervisión, a un nivel suficientemente
alto en las áreas de banca, seguros, las pensiones de jubilación, los
mercados de valores u otros servicios financieros. El personal actual
de las autoridades competentes o de otras instituciones nacionales o de
la Unión participan en las actividades de las autoridades están
excluidos de la Junta conjunta.
Dos miembros de la Junta de Apelaciones y dos suplentes
designados por el Consejo de Administración de cada Administración
en una lista de candidatos propuesta por la Comisión, tras una
convocatoria pública de manifestaciones de interés publicada en el
Diario Oficial de la Unión Europea el 19 de enero 2011 (C17 / 2), y
después de consultar con la Junta de Supervisores.
La Junta de Apelaciones designa su propio Presidente.
La duración del mandato de los miembros de la Sala de
Recurso será de cinco años. Este plazo podrá prorrogarse una vez. La
Junta de Apelaciones tendrá competencia legal suficiente para
468
proporcionar asesoramiento jurídico sobre la legalidad del ejercicio de
las autoridades de sus competencias. Los miembros de la Sala de
Recurso deberán ser independientes en la toma de sus decisiones. No
serán sujetos a ninguna instrucción.
6.3.2. La Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de
Jubilación (AESPJ) -European Insurance and Occupational
Pensions Authority (EIOPA)-
La Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación
(AESPJ), creada por el Reglamento Nº 1094/2010 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010, se integra en el
subsistema de supervisión microprudencial establecido desde el 1 de
enero de 2011 con la misión de coordinar la supervisión pública del
mercado asegurador en el ámbito de la Unión Europea en tres
sentidos: sistémico, transectorial y transfronterizo.155
La AESPJ tiene encomendadas funciones normativas, tuitivas
de los consumidores del mercado de seguros (tomadores de seguros,
asegurados, partícipes, beneficiarios, etc.), de garantía del
cumplimiento del Derecho de la Unión en materia aseguradora,
arbitrales, de intervención en situaciones de emergencia, consultivas y
155 La normativa correspondiente a la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación es la contenida en el Reglamento (UE) nº 1094/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación), se modifica la Decisión no 716/2009/CE y se deroga la Decisión 2009/79/CE de la Comisión y en la Directiva 2010/78/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por la que se modifican las Directivas 98/26/CE, 2002/87/CE, 2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/71/CE, 2004/39/CE, 2004/109/CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2009/65/CE en relación con las facultades de la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Europea), la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación) y la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Valores y Mercados)
469
evaluadoras y de coordinación intracomunitaria y extracomunitaria,
todas ellas referidas al mercado de seguros, reaseguros y pensiones de
jubilación.156
Los antecedentes de este organismo son el Comité Europeo de
Supervisores de Seguros y Pensiones de Jubilación (CEPSSPJ),
creado por la Decisión 2004/9/CE de la Comisión, de 5 de noviembre
de 2003 y el Comité europeo de supervisores de seguros y de
pensiones de jubilación, creado por la Decisión 2009/79/CE, de 23 de
enero de 2009.
El Comité Europeo de Supervisores de Seguros y Pensiones de
Jubilación (2003) (CEIOPS inglés, CESSPJ en español)
Este primer organismo, el Comité Europeo de Supervisores de
Seguros y Pensiones de Jubilación, creado por la Decisión 2004/9/CE
de la Comisión, surge en el marco establecido por el plan de acción de
servicios financieros (PASF), dentro del desarrollo de este Plan en la
idea de que la realización del mercado único de los servicios
financieros exige la institución de comités consultivos a dos niveles
que puedan apoyar y aconsejar a la Comisión en el marco de la
regulación de estos mercados.
CEIOPS está compuesto de representantes de alto nivel de
autoridades de supervisores de seguros y fondos de pensiones de
Estados Miembros de la Unión Europea, las autoridades de los
Estados Miembros del Espacio Económico Europeo (Noruega,
Islandia y Liechtenstein) y los actuales países candidatos, Bulgaria y
156 El más reciente estudio sobre este organismo que fundamentalmente constituye en una exposición y sistematización del contenido del Reglamento nº 1094/2010 es el de Alberto Javier Tapia Hermida, “La Autoridad Europea de Seguros y Pensiones d e Jubilación (AESPJ)”, Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil, 2011/3737
470
Rumania, así como la Comisión Europea, participan en las actividades
del CEIOPS como observadores.
Las principales tareas de CEIOPS incluyen el asesoramiento a
la Comisión Europea para la preparación de la legislación de la UE
sobre seguros y pensiones, al apoyo de la aplicación efectiva del
marco regulatorio, el fomento de la convergencia de las prácticas de
supervisión, así como la facilitación de la cooperación entre
supervisores nacionales.
CEIOPS realiza las funciones de un Comité de “Nivel 3” para
los sectores de seguros y pensiones, siguiendo la ampliación a esos
sectores del proceso “Lamfalussy”, como también se aplica en los
sectores de la banca y los mercados de capital, por medio de CEBS y
CESR respectivamente. Este enfoque “Lamfalussy” tiene como
objetivo evitar los defectos del sistema tradicional, considerado
demasiado lento y rígido a la hora de definir las normas, lo que tiene
como resultado una alta diversidad en la aplicación nacional de las
normas y excesiva ambigüedad en su aplicación.
Por lo que se refiere al ámbito de seguros, reaseguros y
pensiones de jubilación, el Comité Europeo de Seguros y Pensiones de
Jubilación (CEAPP) se encuentra directamente ligado a la Comisión
como órgano de reflexión, mientras que el Comité Europeo de
Supervisores de Seguros y Pensiones de Jubilación (CECAPP) sirve
de enlace entre la Comisión y las autoridades públicas nacionales que
velan por la aplicación correcta y uniforme de las medidas
comunitarias.
El CEAPP y el CECAPP contribuyen a mejorar la normativa en
materia de seguros, reaseguros y pensiones de jubilación,
respondiendo su creación a la necesidad de extender más allá de los
mercados de valores mobiliarios el enfoque a cuatro niveles de la
471
regulación de los servicios financieros preconizado por el Informe
Lamfalussy.
Como órganos consultivos, ambos Comités intervienen en la
elaboración y aplicación de las medidas de ejecución de los principios
definidos por las directivas y reglamentos.
En calidad de supervisores de la evolución del sector de
seguros, reaseguros y pensiones de jubilación, ambos comités
consultivos contribuyen a elaborar las medidas de ejecución de los
principios, disponiendo cada uno de un papel definido. En cambio, no
tienen competencia en cuestiones relativas a Derecho del trabajo y
Derecho social.
El CECAPP se constituye como un órgano independiente de
asesoramiento, control y reflexión. Asiste a la Comisión en los
ámbitos de seguros, reaseguros, pensiones de jubilación y
conglomerados financieros. Este comité no se ocupa de cuestiones
laborales o de legislación social.
El CECAPP se ocupa de la cooperación entre las autoridades de
vigilancia nacional. Reúne las prácticas y los enfoques cautelares de
los Estados miembros en los ámbitos de seguros, reaseguros y
pensiones de jubilación. En este contexto, lleva a cabo en nombre de
las autoridades de vigilancia las siguientes tareas: mediación;
elaboración de dictámenes; fomento de intercambio de información;
reparto de tareas entre las autoridades nacionales; definición de
orientaciones; elaboración de normas de información comunes;
supervisión de la aplicación de las normas y recomendaciones que
produce.
Así pues, el CECAPP supervisa continuamente las prácticas de
los Estados miembros. En caso de que estos tengan dificultades, el
CECAPP crea nuevas herramientas en materia de convergencia.
472
El CECAPP evalúa asimismo la evolución de los sectores de
los seguros, reaseguros y pensiones de jubilación y debe informar a la
Comisión de los posibles riesgos y deficiencias al menos dos veces al
año. Puede proponer medidas preventivas o correctivas en caso de
posibles amenazas.
El CEAPP es un órgano consultivo principalmente encargado
de aconsejar a la Comisión sobre toda legislación referente a seguros,
reaseguros y pensiones de jubilación, ya sea existente o en estado de
proyecto.
La naturaleza de los papeles y competencias de cada uno de
estos dos Comités refleja su composición respectiva. El CEAPP está
compuesto por altos representantes de los Estados miembros y está
presidido por un representante de la Comisión. Para adoptar las
medidas convenientes, puede invitar a expertos y observadores a sus
reuniones.
Debido a sus atribuciones, el CECAPP está formado por altos
representantes de las autoridades públicas nacionales competentes en
materia de control de seguros, reaseguros y pensiones de jubilación.
Además, ambos Comités tienen una estrecha conexión. El
Presidente del CECAPP asiste a las reuniones del CEAPP en calidad
de observador y la Comisión participa en las reuniones del CECAPP
como observadora.
La interdependencia de los sistemas financieros de la
Comunidad y la desaparición de la distinción entre las actividades
asociadas a bancos, valores mobiliarios y seguros complican la
supervisión tanto a nivel nacional como europeo. Por tanto, es
primordial poner en marcha un sistema que permita detectar con
rapidez posibles riesgos transfronterizos y transectoriales para
conservar la estabilidad financiera.
473
El proceso Lamfalussy sería revisado en 2007 y en el contexto
de la revisión de dicho proceso se constató la necesidad de reforzar la
acción de estos comités y de reforzar el marco jurídico.
Establecida su sede en Frankfurt am Main, dos años después de
su fundación en 2003 bajo los términos de una Resolución de la
Comisión Europea, CEIOPS, el Comité Europeo de Supervisores de
Seguros y Fondos de Pensiones, celebraría una Conferencia el 16 de
noviembre de 2005 en Frankfurt am Main, bajo el título “Desarrollar
un nuevo marco europeo para la regulación y supervisión de seguros y
fondos de pensiones: El papel de CEIOPS”
La conferencia tendría como objetivo recoger las opiniones
sobre la labor de CEIOPS de las instituciones y los participantes del
mercado, destacando así la política de transparencia y apertura de
CEIOPS y en ella estuvieron presentes representantes de la UE,
participantes del mercado y otros interesados, para poder intercambiar
opiniones y apoyar a CEIOPS a la hora de dar forma a su plan de
trabajo y desarrollar sus instrumentos y métodos de trabajo.
En esta materia es de importancia resaltar el proyecto Solvencia
II, surgido en la 32 ª reunión del Comité de Seguros de la UE
celebrada en abril de 2003 y en la que los representantes de los
Estados miembros aprobaron la propuesta por la Comisión Europea en
relación con los principios fundamentales para el diseño de un futuro
sistema prudencial para la supervisión de las empresas de seguros en
la UE, dándose a este proyecto el nombre de “Solvencia II”.
El diseño se basaba en un enfoque en tres pilares, en el que, en
principio, el Pilar I es el relativo a los requisitos financieros, el Pilar II
se refiere al proceso de supervisión y los aspectos cualitativos de la
gestión y el Pilar III incluye los requisitos de divulgación.
474
En el desarrollo de este proyecto, la Comisión Europea haría un
llamamiento para el asesoramiento técnico del CEIOPS y apoyo de
acuerdo a los principios de política y directrices establecidos por el
“Marco para la Consulta sobre Solvencia II “.
Con el fin de cubrir adecuadamente la totalidad del proyecto
Solvencia II, CEIOPS había establecería en la primavera de 2004 una
organización ad hoc dedicada al proyecto de acuerdo con el “proceso
Lamfalussy “. En línea con este enfoque, el CESSPJ creó inicialmente
cinco grupos de expertos:
A dos grupos se les dio la tarea de llevar a cabo los trabajos
preparatorios en el Pilar I, respectivamente, los temas de seguros de
vida y seguros de no vida, en particular los requisitos de capital y las
provisiones técnicas. Otros dos grupos recibieron el mandato de llevar
a cabo los trabajos preparatorios de las áreas incluidas,
respectivamente, en el Pilar II y Pilar III.
Por otra parte, en vista de la necesidad de evaluar estas
cuestiones también desde el punto de vista de los grupos de empresas,
así como tener en cuenta aspectos de la integración entre los sectores
financieros, a otro grupo se le pidió que analizara las implicaciones
para la supervisión de los grupos y las actividades del sector.
Considerando la estrecha relación entre la divulgación de información
financiera y el marco contable, el Grupo de Expertos del Pilar III
también se ocupó de la evolución contable correspondiente a los
seguros.
El asesoramiento de CEIOPS implica la realización de estudios
cuantitativos de impacto (QIS), considerándose oportuno solicitar al
Comité de Estabilidad Financiera, que se ha establecido en el CESSPJ
con el objetivo principal de tratar con un programa de vigilancia
macroprudencial basado en indicadores de mercado, para ayudar a los
475
grupos de expertos y coordinar sus actividades de recopilación de
datos.
Dada la clara relación entre las áreas tratadas por los grupos
antes mencionados, se crearía un acuerdo de coordinación para
garantizar la coherencia entre las actividades de los grupos y evitar
solapamientos, desempeñando en ello un papel importante la Junta
Directiva y la Secretaría.
En mayo de 2005, los dos grupos de expertos en asuntos de
vida y no vida se fusionaron en un grupo de “Pilar I Grupo de
Expertos”.
En esencia, las tareas de los cuatro grupos de expertos de
Solvencia II posibilitaron la realización de un trabajo preparatorio
para CEIOPS proporcionar a la Comisión Europea con los elementos
para la elaboración de una propuesta de Directiva marco de Solvencia
II.
Tras realizar su trabajo, en junio de 2007 CEIOPS decidió
revisar su estructura operativa dedicada al proyecto, considerando que
los cambios consiguientes le permitan cumplir con eficiencia y
eficacia con sus tareas en las próximas etapas del proyecto Solvencia
II.
Estos cambios se derivan principalmente de la necesidad de
cuidar de las necesidades más urgentes de asesoramiento técnico, tras
la presentación de la propuesta de la Comisión Europea, incluida la
preparación de asesoramiento sobre una serie de medidas de
aplicación y el examen de las medidas de control posterior.
La Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo sobre el Seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y
476
de reaseguro y su ejercicio157 (Solvencia II) sería objeto de una
resolución legislativa del Parlamento Europeo de 22 de abril de 2009
aprobando dicha propuesta y posibilitando finalmente la Directiva
2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de
noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad
de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II)158.
La Decisión fundacional 2004/6/CE de 5 de noviembre de
2003, creadora del Comité Europeo de Supervisores de Seguros y
Pensiones de Jubilación, quedaría sustituida por la Decisión
2009/79/CE, de 23 de enero de 2009 que deroga la Decisión
2004/6/CE tal y como se especifica en el artículo 16 de la Decisión
2009/79/CE, El Comité Europeo de Supervisores de Seguros y de
Pensiones de Jubilación (2009)
La referida Decisión de la Comisión de 23 de enero de 2009,
creadora del Comité europeo de supervisores de seguros y de
pensiones de jubilación, volvía a recalcar la oportunidad de que el
Comité actuara como grupo consultivo independiente de la Comisión
en los ámbitos de seguros, reaseguros y pensiones de jubilación. No
obstante, si bien procede que, en lo que respecta a las pensiones de
jubilación, el Comité considere los aspectos relativos a la regulación y
supervisión de tales regímenes, no resulta oportuno que aborde los
aspectos relativos al Derecho laboral y social, como la organización
de los regímenes de jubilación, y en particular la afiliación obligatoria
o los convenios colectivos.
Con respecto al contenido de las funciones del Comité se
especifica que carece de facultades reguladoras a nivel comunitario,
157 COM (2008) 119 158 Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) - DO L 335 de 17.12.2009, p. 1/155
477
debiendo realizar evaluaciones inter pares, promover buenas prácticas
y emitir directrices, recomendaciones y normas no vinculantes a fin de
lograr una mayor convergencia en toda la Comunidad.
Otras cuestiones contempladas se refieren a la cooperación
bilateral y multilateral, el fomento de la convergencia de prácticas
supervisoras y a los litigios de dimensión transfronteriza entre
autoridades de supervisión, en particular en los colegios de
supervisores, en los que el Comité debe proporcionar un mecanismo
voluntario y no vinculante de mediación.
La Decisión comprende 17 artículos en los que se crea un
grupo consultivo independiente sobre seguros y pensiones de
jubilación en la Comunidad, denominado Comité europeo de
supervisores de seguros y de pensiones de jubilación con la función de
asesorar a la Comisión en particular en la elaboración de proyectos de
medidas de ejecución en los ámbitos de seguros, reaseguros,
pensiones de jubilación y conglomerados financieros.
Es función principal seguir y evaluar la evolución del sector de
seguros, reaseguros y pensiones de jubilación y, cuando proceda,
informará al Comité de responsables europeos de reglamentación de
valores, al Comité de supervisores bancarios europeos y a la
Comisión.
Al menos dos veces al año, el Comité facilitará a la Comisión
una evaluación de las tendencias microprudenciales, de los riesgos
potenciales y de los puntos vulnerables del sector de seguros,
reaseguros y pensiones de jubilación.
El Comité establecerá procedimientos que permitan a las
autoridades de supervisión reaccionar con prontitud. Cuando proceda,
el Comité facilitará que se llegue a una posición común en la
Comunidad en torno a los riesgos y puntos vulnerables que puedan
478
incidir negativamente en la estabilidad del sistema financiero de la
Comunidad.
Asimismo se dispone que el Comité se asegurará de que se
preste la debida atención a la evolución, los riesgos y los puntos
vulnerables de ámbito intersectorial, cooperando estrechamente con el
Comité de responsables europeos de reglamentación de valores, el
Comité de supervisores bancarios europeos y el Comité de supervisión
bancaria del Sistema Europeo de Bancos Centrales.
Con respecto a su composición, el artículo 7 dispone que el
Comité estará compuesto por representantes de alto nivel de las
autoridades públicas nacionales competentes en el ámbito de la
supervisión de seguros, reaseguros y pensiones de jubilación. Cada
Estado miembro designará un representante de alto nivel de dichas
autoridades para que participe en las reuniones del Comité.
El Comité elegirá a un presidente de entre sus miembros. La
Comisión estará presente en las reuniones del Comité y designará un
representante de alto nivel que participará en sus debates. El Comité
podrá invitar a sus reuniones a expertos y observadores.
El Comité no abordará los aspectos relativos al Derecho laboral
y social, tales como la organización de los regímenes de jubilación, y,
en particular, la afiliación obligatoria y los convenios colectivos.
Los miembros del Comité tendrán la obligación de no divulgar
información amparada por el secreto profesional. Todos aquellos que
participen en los debates estarán obligados a cumplir con las normas
de secreto profesional aplicables. Cuando el debate de algún punto del
orden del día suponga el intercambio de información confidencial
sobre entidades concretas supervisadas, la participación en el debate
podrá restringirse a los miembros directamente implicados.
479
El Comité tomará sus decisiones por consenso de sus
miembros. En caso de que no pueda alcanzarse un consenso, las
decisiones se tomarán por mayoría cualificada. Los votos de los
representantes de los miembros del Comité se corresponderán con los
votos de los Estados miembros previstos en el artículo 205, apartados
2 y 4, del Tratado de la Unión Europea.
La Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ)
Creada por el Reglamento Nº 1094/2010 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010, la AESPJ
sustituye el Comité Europeo de Supervisores de Seguros y Pensiones
de Jubilación (CEPSSPJ) y asume potenciándolas todas sus funciones
y competencias.
Es por ello por lo que quedo derogada, desde el 1 de enero de
2011, la Decisión 2009/79/CE de la Comisión, por la que se crea el
CESSPJ y por lo que se modificó la Decisión 716/2009/CE en la
medida en que el CESSPJ se retira de la lista de beneficiarios que
figura en la sección B del anexo de dicha Decisión.
La sustitución del CESSPJ por la AESPJ obedeció como se ha
señalado siguiendo el referido trabajado de A. J. Tapia Hermida, a
que, con él, la UE había agotado el límite máximo operativo que
permitía su naturaleza y era necesario dar un salto cualitativo para
garantizar que los supervisores nacionales tomen las medidas
adecuadas ante situaciones transfronterizas. Por ello, al amparo del art.
114 del TFUE (antiguo art. 95 del TCE) se han creado las tres AES y,
en particular, la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de
Jubilación.
El Reglamento de 24 de noviembre de 2010 por el que se crea
una Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación plantea
genéricamente la vinculación de la creación de las autoridades con el
480
informe de de Larosière y con la Comunicación de 4 de marzo de
2009, así como con el Consejo Europeo de 19 de junio de 2009,
incluyendo en uno de sus considerandos los actos legislativos de la
Unión Europea sobre la materia de seguros y pensiones.159
159 (17) Los actos legislativos siguientes establecen las funciones de las autoridades competentes de los Estados miembros, incluida la cooperación mutua y con la Comisión: Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) [16], a excepción de su título IV; Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de 2002, sobre la mediación en los seguros [17]; Directiva 2003/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a las actividades y la supervisión de fondos de pensiones de empleo [18]; Directiva 2002/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativa a la supervisión adicional de las entidades de crédito, empresas de seguros y empresas de inversión de un conglomerado financiero [19]; Directiva 64/225/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964, relativa a la supresión, en materia de reaseguro y de retrocesión, de las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios [20]; Directiva 73/239/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1973, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad del seguro directo distinto del seguro de vida, y a su ejercicio [21]; Directiva 73/240/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1973, por la que se suprimen, en materia del seguro directo distinto del seguro de vida, las restricciones a la libertad de establecimiento [22]; Directiva 76/580/CEE del Consejo, de 29 de junio de 1976, por la que se modifica la Directiva 73/239/CEE sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad del seguro directo distinto del seguro de vida, y a su ejercicio [23]; Directiva 78/473/CEE del Consejo, de 30 de mayo de 1978, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas en materia de coaseguro comunitario [24]; Directiva 84/641/CEE del Consejo, de 10 de diciembre de 1984, por la que se modifica, en lo que se refiere en particular a la asistencia turística, la primera Directiva 73/239/CEE del Consejo por la que se establece una coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad de seguro directo distinto del seguro de vida y a su ejercicio [25]; Directiva 87/344/CEE del Consejo, de 22 de junio de 1987, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro de defensa jurídica [26]; Directiva 88/357/CEE del Consejo, de 22 de junio de 1988, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo, distinto del seguro de vida, por la que se establecen las disposiciones destinadas a facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios [27]; Directiva 92/49/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo distinto del seguro de vida (tercera Directiva de seguros
481
Es importante reseñar en los considerandos la función que se
establece a la Autoridad correspondiente, en este caso, a la Autoridad
Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación, señalándose en el
considerando 55 que “la Autoridad debe estar representada por un
Presidente a tiempo completo, designado por la Junta de Supervisores,
atendiendo al mérito, la capacitación, el conocimiento de las
instituciones y los mercados financieros y a la experiencia pertinente
para la supervisión y regulación financiera, tras un procedimiento de
selección abierto organizado y gestionado por la Junta de
Supervisores, con la asistencia de la Comisión”.
A efectos de la designación del primer Presidente de la
Autoridad, la Comisión, entre otras cosas, debe elaborar una lista
reducida de candidatos, sobre la base del mérito, la capacidad, el
conocimiento de las entidades y los mercados financieros, y la
experiencia pertinente para la supervisión y la regulación financieras.
Con miras a las designaciones subsiguientes, se debe revisar, en un
informe que debe elaborarse en virtud del presente Reglamento, la
conveniencia de que la Comisión elabore una lista reducida.
Antes de que la persona seleccionada asuma sus funciones, y en
el plazo máximo de un mes después de su selección por la Junta de
Supervisores, el Parlamento Europeo, después de oír a la persona
seleccionada, debe tener la facultad de oponerse a su designación.”
distintos del seguro de vida) [28]; Directiva 98/78/EC del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de octubre de 1998, relativa a la supervisión adicional de las empresas se seguros que formen parte de un grupo de seguros [29]; Directiva 2001/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las compañías de seguros [30]; Directiva 2002/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de noviembre de 2002, sobre el seguro de vida [31]; y Directiva 2005/68/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de noviembre de 2005, sobre el reaseguro [32]. No obstante, por lo que respecta a los organismos de previsión para la jubilación, las acciones de la Autoridad se entenderán sin perjuicio de la correspondiente legislación nacional en materia social y laboral
482
Por otra parte se establece que la gestión de la Autoridad debe
confiarse a un Director Ejecutivo, que debe tener derecho a participar,
sin derecho a voto, en las reuniones de la Junta de Supervisores y del
Consejo de Administración.
Otro de los considerandos plantea la relación entre las tres
Autoridades Europeas de supervisión: “(57) A fin de garantizar la
coherencia intersectorial de las actividades de las AES, estas deben
coordinarse estrechamente mediante un Comité Mixto y llegar, en su
caso, a posiciones comunes. El Comité Mixto debe coordinar las
funciones de las AES en relación con los conglomerados financieros y
otros asuntos intersectoriales. Cuando proceda, los actos
pertenecientes también al ámbito de competencia de la Autoridad
Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Europea) o de la
Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Valores y
Mercados) deben ser adoptados paralelamente por las Autoridades
Europeas de Supervisión afectadas.
El Comité Mixto debe estar presidido, con carácter rotatorio
por períodos de doce meses, por los presidentes de las AES. La
presidencia del Comité Mixto debe ser ocupada por un vicepresidente
de la JERS. El Comité Mixto ha de contar con personal específico
facilitado por las AES para posibilitar el intercambio informal de
información y el desarrollo de un enfoque de cultura de supervisión
común a las AES.”
Al finalizar los considerandos se recoge la sustitución del
antiguo Comité por la nueva Autoridad europea: “(67) La Autoridad
debe asumir todas las funciones y competencias actuales del Comité
Europeo de Supervisores de Seguros y Pensiones de Jubilación. Por lo
tanto, debe derogarse la Decisión 2009/79/CE de la Comisión a partir
de la fecha de creación de la Autoridad, y modificarse en
483
consecuencia la Decisión 716/2009/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se instituye un
programa comunitario destinado a respaldar determinadas actividades
en el ámbito de los servicios financieros, de la información financiera
y de la auditoría legal.
Dadas las estructuras y operaciones existentes del Comité
Europeo de Supervisores de Seguros y Pensiones de Jubilación, es
importante que exista una cooperación muy estrecha entre dicho
Comité y la Comisión al arbitrarse las oportunas disposiciones
transitorias, asegurándose de que el período durante el cual la
Comisión es responsable de la creación administrativa y del
funcionamiento administrativo inicial de la Autoridad sea lo más
breve posible.”
Por último se dispone la correspondiente sustitución y la propia
capacidad financiera del organismo: “(68) Conviene fijar un plazo
para la aplicación del presente Reglamento, a fin de asegurarse de que
la Autoridad esté debidamente preparada para iniciar sus actividades y
de facilitar la transición entre el Comité Europeo de Supervisores de
Seguros y Pensiones de Jubilación y la Autoridad. La Autoridad debe
recibir una financiación adecuada. Al menos en un principio, debe ser
financiada en un 40 % por fondos de la Unión y en un 60 % por
contribuciones de los Estados miembros que se determinarán con
arreglo a la ponderación de votos establecida en el artículo 3, apartado
3, del Protocolo (no 36) sobre las medidas transitorias.”
El órgano principal de toma de decisiones de AESPJ es la Junta
de Supervisores. El Consejo de Administración se asegura de que
AESPJ lleva a cabo su misión y realiza las tareas asignadas a la
misma. La Junta de Apelaciones concede a las partes el derecho de
apelar las decisiones de los AEE. Órgano conjunto de la ESA, con
484
independencia de sus estructuras administrativas y reguladoras.
Compuesto por seis miembros y seis suplentes Los grupos AESPJ de
las partes interesadas incluyen a representantes de la industria, los
consumidores y de los beneficiarios, así como académicos. Los grupos
de interés se han establecido para facilitar las consultas con las partes
interesadas AESPJ en Europa.
El Panel de Revisión de la AESPJ tiene el mandato de ayudar a
supervisar la aplicación de las disposiciones de supervisión
establecidas en la legislación comunitaria y en las medidas de AESPJ,
así como para supervisar la convergencia en las prácticas de
supervisión. El Panel de Revisión tiene por objeto fomentar una
oportuna y consistente aplicación y la mejora de convergencia de la
supervisión dentro del Espacio Económico Europeo mediante la
realización de revisiones por expertos.
Para preparar sus declaraciones y los documentos y llevar a
cabo el trabajo técnico de la Asociación, AESPJ ha puesto en marcha
una serie de grupos de trabajo formados por expertos de las
autoridades nacionales de supervisión, y para que otros actores
sociales contribuyen a su experiencia y perspectiva. La organización
de grupos de trabajo CEIOPS depende y se desarrolla con su
programa de trabajo.
La AESPJ está representada por un Presidente que es
responsable de preparar el trabajo de la Junta de Supervisores y sillas
de sus reuniones, así como las reuniones del Consejo de
Administración. El mandato del Presidente es de cinco años y podrá
renovarse una vez. El primer presidente de la Autoridad Europea de
Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ) es Gabriel Bernardino,
que fue elegido por la Junta de Supervisores de la AESPJ el 10 de
enero de 2011.
485
Su nombramiento se hizo de acuerdo a una preselección por la
Comisión Europea y fue confirmado por el Parlamento Europeo el 3
de febrero 2011 después de una audiencia pública celebrada el 1 de
febrero de 2011.
El Director Ejecutivo es el encargado de la gestión de la AESPJ
y es responsable de la ejecución del programa anual de trabajo bajo la
dirección de la Junta de Supervisores y el control del Consejo de
Administración.
El Director Ejecutivo será elegido por cinco años y su mandato
podrá prorrogarse una vez.
El primer Director Ejecutivo del Comité Europeo de Seguros y
Pensiones de Jubilación (AESPJ) es Carlos Montalvo160.
160 Sr. Carlos Montalvo Rebuelta es el Director Ejecutivo del Comité Europeo de Seguros y Pensiones Pensiones de Jubilación (AESPJ). En su papel, que preside la gestión del día a día de la AESPJ. El Sr. Montalvo, de 38 años, fue elegido por la Junta de Supervisores de la AESPJ el 25 de febrero de 2011. Su nombramiento seguido una pre-selección por la Comisión Europea. La aprobación del Parlamento Europeo sigue una audiencia pública el 17 de marzo. Carlos Montalvo se trasladó a Frankfurt en noviembre de 2007, donde ha sido Secretario General de CEIOPS, el Comité europeo de seguros y pensiones de jubilación. Antes de su puesto actual, el Sr. Montalvo era un supervisor de seguros de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP), la autoridad de supervisión de seguros española. Allí se dirigió el Área Internacional del Departamento de Supervisión y coordinado grupos de seguros y los conglomerados financieros relacionados con los temas. Carlos Montalvo es un abogado con un diploma en economía y ha llevado a cabo ambas tareas nacionales e internacionales, tales como las inspecciones in situ o la participación en diferentes iniciativas legislativas. También ha estado involucrado en asuntos relacionados con la supervisión cualitativa, incluyendo la presidencia del CEIOPS grupo de trabajo sobre el control interno de las empresas de seguros (Grupo Caja Madrid), y ha participado como profesor invitado en diferentes foros.
486
Sr. Montavlo fue elegido por la Junta de Supervisores de la
AESPJ el 25 de febrero de 2011.
Su nombramiento seguido una pre-selección por la Comisión
Europea y fue confirmado por el Parlamento Europeo
24 de marzo 2011 después de una audiencia pública celebrada
el 17 de marzo de 2011.
Consejo de Administración
El Consejo de Administración se asegura de que AESPJ lleva a
cabo su misión y realiza las tareas asignadas a la misma. Está
compuesto por el Presidente de la AESPJ (por confirmar), seis
representantes de las autoridades nacionales de supervisión y un
representante de la Comisión Europea (por confirmar). El Consejo de
Administración será elegido por dos años y medio años y podrá
prorrogarse una vez.161
Junta de Supervisores
La Junta de Supervisores es la principal AESPJ toma de
decisiones del cuerpo y se compone de representantes de la autoridad
supervisora competente en cada Estado miembros de la UE. Se
incluye, además, Presidente AESPJ, representantes de la Comisión
Europea, el Consejo Europeo de Riesgo Sistémico, la Autoridad
Bancaria Europea, la Autoridad Europea del Mercado de Valores y
observadores.
Miembros y Representantes Permanentes
161 En la actualidad el Consejo de Administración está formado por Peter Braumüller (Autoridad del Mercado Financiero de Austria), Mateo Elderfield (Jefe del Reglamento financiero del Banco Central de Irlanda), Damian Jaworski (Director General Adjunto de la Autoridad de Supervisión Financiera de Polonia), Flavia Mazzarella (Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni privado e di Interesse Collettivo de Italia), Jan Parner, Hector Sants
487
Austria FMA Autoridad del Mercado Financiero Votación;
Bélgica Banco Nacional de Bélgica Votación; BulgariaComisión de
Supervisión Financiera Votación; Chipr Compañías de seguros Chipre
Control Votación; Servicios del seguro social Representante
Permanente; República Checa Banco Nacional Checo Votación;
Dinamarca FSA Votación; Estonia Estonia Autoridad de
Supervisión Financiera Votación, FinlandiaAutoridad de Supervisión
FinancieraVotación, Francia Autoridad de Control Prudencial
Votación; Alemania Autoridad Federal de Supervisión
FinancieraVotación; Grecia Banco de Grecia - Departamento de
Supervisión de Seguros Privados Votación; Ministerio Helénico de
Empleo y Protección SocialRepresentante Permanente;
HungríaAutoridad de Supervisión Financiera Votación; IrlandaBanco
Central de Irlanda Votación; La Junta de PensionesRepresentante
Permanente ItaliaIstituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni privado
e di Interesse Collettivo Votación; COVIP - Commissione di
Vigilanza sui Fondi Pensione Representante Permanente;
LetoniaComisión de Finanzas Mercado de Capitales Votación;
Lituania Comisión de Supervisión de Seguros de la República de
Lituania Votación; Luxemburgo Comisariado Garantías Votación;
Comisión de Vigilancia del Secteur Financier De Representantes
Permanentes; Malta Malta Autoridad de Servicios Financieros
Votación; Países Bajos Banco Nacional de Países Bajos Votación;
Polonia Autoridad de Supervisión Financiera Votación; Portugal
Seguro de portugués y de la Autoridad de Supervisión de Fondos de
Pensiones Votación; Rumania Comisión de Supervisión de Seguros
Votación.
6.3.3. La Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) -
European Securities and Markets Authority. (ESMA)-
488
La tercera de las Autoridades Europeas de Supervisión lleva
por nombre Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA),
constituida como una institución de regulación financiera de la Unión
Europea con sede en París. La Autoridad Europea de Valores y
Mercados (ESMA) sustituyó el 1 de enero de 2011 al Comité de
Reguladores Europeos de Valores (CESR).
Comité de Reguladores Europeos de Valores (CESR)
El plan de acción en materia de servicios financieros (PASF)
presentado por la Comisión, definía una serie de acciones necesarias
para realizar el mercado único de servicios financieros y subrayaba la
necesidad de crear un Comité de valores que contribuyese a la
elaboración de la legislación comunitaria en el ámbito de los valores
mobiliarios.
El 17 de julio de 2000, el Consejo creó el Comité de expertos
sobre la reglamentación de los mercados europeos de valores
mobiliarios. En su informe final, el Comité de expertos pediría la
creación de dos Comités consultivos, el Comité europeo de valores,
compuesto por representantes de alto nivel de los Estados miembros, y
el Comité de responsables europeos de reglamentación de valores,
compuesto por altos representantes de las autoridades nacionales
competentes en el campo de valores con el fin de, entre otras cosas,
asesorar a la Comisión Europea.
En su Resolución sobre una reglamentación más eficaz de los
mercados de valores mobiliarios de la Unión Europea, el Consejo
Europeo de Estocolmo de 23 y 24 de marzo de 2001 acogió con
satisfacción la intención de la Comisión de crear inmediatamente un
Comité de valores compuesto por funcionarios de alto nivel de los
Estados miembros, presidido por la Comisión.
489
Dentro del denominado “Proceso Lamfalussy”, la Comisión
adoptó la Decisión 2001/528/CE de la Comisión, de 6 de junio de
2001, por el que se establece el Comité Europeo de Valores, que
entraría en funciones el 6 de junio de 2001.
El papel del Comité según el artículo tercer de la mencionada
Decisión es el de asesorar a la Comisión sobre cuestiones de política
así como sobre proyectos de propuestas que la Comisión pueda
adoptar en el ámbito de los valores mobiliarios, estando formado por
representantes de alto nivel de los Estados miembros y estará
presidido por un representante de la Comisión.
Sujeto a los actos legislativos específicos propuestos por la
Comisión por el Parlamento Europeo y el Consejo, el Comité de
valores mobiliarios funcionaría también como comité de regulación de
conformidad con la Decisión de 1999 sobre comitología para ayudar a
la Comisión cuando tome decisiones o medidas de implementación de
conformidad con el artículo 202 del Tratado CE.
A fin de establecer una nueva estructura organizativa de los
comités de servicios financieros, la Comisión llevó a cabo en 2007
una revisión del proceso Lamfalussy y presentó su evaluación en una
Comunicación de 20 de noviembre de 2007 titulada “Revisión del
proceso Lamfalussy-Mayor convergencia en la supervisión”
En la Comunicación, la Comisión hacía hincapié en la
importancia del Comité de responsables europeos de reglamentación
de valores, del Comité de supervisores bancarios europeos y del
Comité europeo de supervisores de seguros y de pensiones de
jubilación en un mercado financiero europeo cada día más integrado.
Se consideraba necesario un marco claramente definido en el que
estos Comités pudieran desarrollar sus actividades en materia de
convergencia y cooperación en las prácticas supervisoras.
490
Paralelamente a la revisión del funcionamiento del proceso
Lamfalussy, el Consejo invitó a la Comisión a aclarar la función de
los Comités de supervisores y estudiar la totalidad de las diversas
opciones para afianzar la actuación de dichos Comités, sin
desequilibrar la actual estructura institucional ni reducir la
responsabilidad de los supervisores.
Comité de responsables europeos de reglamentación de valores
Sobre los referidos fundamentos, se produciría la Decisión
2009/77/CE de la Comisión, de 23 de enero de 2009, por la que se
crea el Comité de responsables europeos de reglamentación de
valores.
La realización del mercado único de los mercados financieros
motiva la creación de Comités consultivos de dos niveles, que puedan
apoyar y aconsejar a la Comisión en el marco de la reglamentación de
estos mercados. Por lo que se refiere a los mercados de valores
mobiliarios, el Comité Europeo de Valores (CEV) está directamente
ligado a la Comisión como órgano de reflexión, mientras que el
Comité de Responsables Europeos de Reglamentación de Valores
(CRERV) es un nexo entre la Comisión y las autoridades públicas de
los Estados miembros que vela también por la aplicación correcta y
uniforme de las medidas comunitarias.
El CEV y el CRERV se crearon para contribuir a mejorar la
regulación y la vigilancia de los mercados de valores, respondiendo a
las necesidades del enfoque a cuatro niveles de la regulación de los
servicios financieros preconizado por el informe del Comité de sabios,
conocido como Informe Lamfalussy de 2001. Como órganos
consultivos, actúan en la elaboración y aplicación de las medidas de
ejecución de los principios-marco definidos por las directivas y
reglamentos.
491
El proceso Lamfalussy fue revisado en 2007. En el marco de la
revisión de este proceso, se constató la necesidad de reforzar la
actuación de estos comités y de instaurar un marco jurídico reforzado.
En calidad de encargados de la evolución de los mercados de
valores, estos dos Comités consultivos contribuyen a elaborar las
medidas de ejecución de los principios marco y cada uno dispone de
un papel particular definido. Asimismo, se encargan de evaluar los
riesgos que amenazan la estabilidad financiera.
El CEV es sobre todo un órgano de consulta y reflexión.
Además de su calidad de Comité de reglamentación en el marco de las
directivas sobre mercados de valores mobiliarios, se encarga
principalmente de emitir dictámenes para la Comisión sobre los
proyectos de propuestas y también sobre cuestiones de política.
El CRERV se define sobre todo como un órgano independiente
de asesoramiento, control y reflexión. Se encarga de asesorar a la
Comisión en el ámbito de los valores mobiliarios. Como órgano de
asesoramiento, presenta a la Comisión su opinión sobre las medidas
de ejecución de los principios-marco, por propia iniciativa o a
consulta de la Comisión.
Como órgano de control, vela por la aplicación uniforme de la
legislación comunitaria y se encarga de realizar evaluaciones inter
pares, promover buenas prácticas y emitir directrices y
recomendaciones. Como órgano de reflexión, se encarga de organizar
una amplia consulta entre los protagonistas del mercado,
consumidores y usuarios finales. Constituye así, sobre todo, un enlace
entre la Comisión y las autoridades nacionales.
El CRERV también desempeña un importante papel en materia
de información. Se encarga de promover un intercambio bilateral y
multilateral de información entre las autoridades de supervisión.
492
Asimismo, desarrolla normas comunes en materia de informes de
supervisión.
En caso de problemas potenciales o inminentes, el CRERV
debe informar a los ministerios de Economía y Hacienda y a los
bancos centrales nacionales de los Estados miembros. A tal efecto, al
menos dos veces al año, facilita a la Comisión una evaluación de las
tendencias microprudenciales, de los riesgos potenciales y de los
puntos vulnerables del sector de valores.
El CRERV contribuye al desarrollo de prácticas de supervisión
comunes en materia de valores. La mundialización de los servicios
financieros debe, asimismo, intensificar el diálogo entre el CRERV y
los supervisores de los terceros países.
La naturaleza de los papeles y competencias de cada uno de
ambos Comités se traduce en sus composiciones. El CEV está
compuesto por altos representantes de los Estados miembros y
presidido por un representante de la Comisión. Por lo que se refiere a
la adaptación de las medidas a los mercados, puede invitar a expertos
y observadores a sus reuniones.
Encargado de garantizar la aplicación coherente de las medidas
comunitarias, el CRERV es un nexo, sobre todo, entre la Comisión y
los Estados miembros. Está formado en consecuencia por altos
representantes de las autoridades públicas nacionales competentes en
el ámbito de los valores mobiliarios, incluidos los OPCVM.
Además, ambos Comités mantienen contacto con la Comisión y
el Presidente del CRERV asiste a las reuniones del CEV en calidad de
observador.
La interdependencia de los sistemas financieros de la
Comunidad y la difuminación de la línea divisoria entre las
493
actividades de las empresas de los sectores bancario, de valores y de
seguros dificultan la supervisión tanto a nivel nacional como europeo.
Por tanto, es fundamental crear un sistema que permita determinar los
posibles riesgos a nivel transfronterizo e intersectorial para preservar
la estabilidad financiera.
Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA)
El trabajo de la ESMA en la legislación de valores contribuye
al desarrollo de un código normativo único en Europa con el propósito
de garantizar la igualdad de trato de los inversores en toda la Unión, lo
que permite un nivel adecuado de protección de los inversores a través
de la regulación y supervisión eficaces y promover la igualdad de
condiciones de competencia para los proveedores de servicios
financieros, así como garantizar la eficacia y eficiencia de costos de la
supervisión de las entidades supervisadas.162
162 Los actos legislativos siguientes establecen las funciones de las autoridades competentes de los Estados miembros, incluida la cooperación mutua y con la Comisión: Directiva 97/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de marzo de 1997, relativa a los sistemas de indemnización de los inversores, Directiva 98/26/CE Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, Directiva 2001/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de mayo de 2001, sobre la admisión de valores negociables a cotización oficial y la información que ha de publicarse sobre dichos valores, Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera, Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado), Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la
494
Como parte de su papel en el establecimiento de normas y
reducir el alcance del arbitraje regulador, ESMA fortalece supervisión
de la cooperación internacional. Cuando se le solicite en la legislación
europea, la ESMA se encarga de la supervisión de determinadas
entidades con alcance paneuropeo.163
Por último, ESMA también contribuye a la estabilidad
financiera de la Unión Europea, en el corto, mediano y largo plazo, a
través de su contribución a la labor de la Junta Europea de Riesgo
Sistémico, que identifica los riesgos potenciales para el sistema
financiero y proporciona asesoramiento a disminuir las posibles
información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado, Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito, sin perjuicio de la competencia de la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Europea) con respecto a la supervisión prudencial, Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), toda futura legislación en el ámbito de los Gestores de Fondos de Inversión Alternativos (GFIA) y Reglamento (CE) no 1060/2009. 163 La legislación de la Unión vigente que regula el ámbito cubierto por este Reglamento también incluye la Directiva 2002/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativa a la supervisión adicional de las entidades de crédito, empresas de seguros y empresas de inversión de un conglomerado financiero, la Directiva 98/78/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de octubre de 1998 relativa a la supervisión adicional de las empresas se seguros que formen parte de un grupo de seguros, el Reglamento (CE) no 1781/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de noviembre de 2006, relativo a la información sobre los ordenantes que acompaña a las transferencias de fondos, y las partes pertinentes de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo y de la Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores
495
amenazas a la estabilidad financiera de la Unión. ESMA es también
responsable de coordinar las acciones de los supervisores de valores o
la adopción de medidas de emergencia cuando una situación de crisis.
La organización de la Autoridad Europea de Valores y
Mercados responde a los mismos criterios y estructura que las otras
Autoridades, siendo sus órganos la Junta de Supervisores, que según
el artículo 40 estará integrada por:
a) el Presidente, sin derecho a voto;
b) el máximo representante de la autoridad pública nacional
competente en materia de supervisión de los participantes en los
mercados financieros de cada Estado miembro, que asistirán a las
reuniones personalmente al menos dos veces al año;
c) un representante de la Comisión, sin derecho a voto;
d) un representante de la JERS, sin derecho a voto;
e) un representante de cada una de las otras dos Autoridades
Europeas de Supervisión, sin derecho a voto.
La Junta de Supervisores convocará reuniones con el Grupo de
partes interesadas del sector de valores y mercados de forma
periódica, y al menos dos veces al año.
La Junta de Supervisores se compone de los jefes de las 27
autoridades nacionales (donde hay más de una autoridad nacional en
un Estado miembro las autoridades estarán de acuerdo en cuál de sus
cabezas les representan), con un observador de la Comisión Europea,
de Noruega, Islandia y Liechtenstein, un representante de la EBA y la
AESPJ y un representante de la ESRB.
La función principal de la Junta de Supervisores es tomar todas
las decisiones políticas de la ESMA, como la decisión sobre el
cumplimiento por las autoridades nacionales competentes con la
496
legislación comunitaria, la interpretación de la legislación
comunitaria, las decisiones en situaciones de crisis, la aprobación de
proyectos de normas técnicas, directrices, las evaluaciones y los
informes que se desarrollan. La Junta de Supervisores también tomará
la decisión final sobre el presupuesto de la ESMA. La Junta de
Supervisores se reunirá al menos dos veces al año, aunque en realidad
se prevé que se reunirá ahora con más regularidad.
Un Consejo de Administración, integrado por el Presidente
ESMA, de los representantes de las autoridades nacionales de
supervisión y de la Comisión, debe asegurarse de que la ESMA lleva a
cabo todas sus misiones.
El Presidente de la ESMA es Steven Maijoor que entró en
funciones el 1 de abril de 2011164, el Vicepresidente Carlos Tavares165
164 Antes de asumir este cargo, fue director general en el regulador de los mercados financieros holandeses, la AFM. En ese papel se preparó y se estableció una supervisión independiente del mercado de capitales, y sus responsabilidades incluyen la supervisión de la integridad de los mercados financieros, los folletos y ofertas públicas de venta, información financiera y auditoría. Como regulador, Steven ha ocupado diversos cargos internacionales, incluida la Presidencia de IFIAR (Foro Internacional de Reguladores de Auditoría Independiente). Antes de comenzar como un regulador, Steven siguió una carrera en la academia. Completó su doctorado en economía en la regulación de la información financiera, y fue Decano de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad de Maastricht. 165 Carlos Tavares presidido CESR de julio a diciembre de 2010 y se desempeñó como Vicepresidente de febrero de 2009. Ha sido Presidente de la Comissão do Mercado de Valores Mobiliarios (CMVM el) desde octubre de 2005. Antes de unirse a la CMVM, el Sr. Tavares fue el jefe de la Oficina de Asesores de la política europea para el Presidente de la Comisión Europea, después de haber sido Ministro de Economía en el gobierno de José Manuel Barroso. Antes de esto, el Sr. Tavares ha ocupado diversos cargos gubernamentales, como miembro del Comité Monetario CEE, el secretario de Estado de Hacienda, miembro de la CE Económico Grupo de Coordinación de Políticas y Director del Departamento de Investigación del Ministerio de Hacienda. En su vida profesional, el Sr. Tavares ha ocupado
497
y la Directora Ejecutiva Verena Ross166, nombrada Director Ejecutivo
de la ESMA a raíz de una designación por la Junta de Supervisores de
la ESMA el 22 de febrero de 2011, y una audiencia posterior en el
Parlamento Europeo el 17 de marzo de 2011 y tomando sus nuevas
responsabilidades en la ESMA el 1 de junio de 2011.167
La ESMA es independiente, no hay plena rendición de cuentas
ante el Parlamento Europeo en el que se presentará ante la Comisión
correspondiente se conoce como ECON, a su solicitud de audiencia
formal. Plena rendición de cuentas ante el Consejo de la Unión
Europea y la Comisión Europea también existe. La Autoridad por lo
tanto, un informe sobre sus actividades con regularidad en las
reuniones, sino también a través de un informe anual.
La creación de la ESMA como una autoridad de la UE el 1 de
enero de 2011 ha dado lugar a algunos cambios con respecto a cómo
diversos cargos en las instituciones financieras, y también tiene experiencia académica como profesor asistente en el campo de la econometría y macroeconomía. Sr. Tavares estudió economía en la Universidad de Oporto. 166 167 Antes de tomar sus nuevas responsabilidades en la ESMA el 1 de junio de 2011, Verena Ross llevó a cabo una serie de altos cargos en los Estados Financieros del Reino Unido Services Authority (FSA). En su último mensaje, que se celebrará en octubre de 2009 hasta mayo de 2011, Verena Ross fue Director de la División Internacional de la FSA que depende directamente del CEO. Responsabilidades de la División fueron: la entrega de un enfoque estratégico para el trabajo internacional de la FSA, coordinación o apoyo de la UE de la FSA y el trabajo de un comité internacional y prestar asesoramiento técnico en la UE y cuestiones de política internacional. Verena era también un miembro del Comité Ejecutivo de la FSA y de la Política del Ejecutivo y los Comités de Riesgo.
Verena comenzó su carrera en el Banco de Inglaterra como un economista que cubre las economías de Asia oriental antes de convertirse en un supervisor bancario después de estudiar en Hamburgo, Taipei y Londres (SOAS). De 1998 a 2000 dirigió la oficina del Presidente Ejecutivo de Sir Howard Davies en la creación y primeros años del único regulador del Reino Unido. También fue brevemente enviado como asesor de la Comisión de Valores y Futuros de Hong Kong en 2000.
498
los cuatro procedimientos a nivel legislativo y se describen a
continuación.
Nivel 1 directivas y reglamentos, continúan fijando los
objetivos políticos de alto nivel en la zona afectada por la legislación.
En ocasiones, en esta primera etapa, la ESMA se les puede pedir para
el asesoramiento técnico de la Comisión, ya que desarrolla su
propuesta legislativa.
Sin embargo, la ESMA se ha dado un papel más importante en
el nivel 2 en la redacción de lo que puede considerarse como actos
subordinados (conocidos como los actos delegados y actos de
ejecución). Actos delegados están más relacionados con el contenido
sustantivo de los requisitos legales, por ejemplo, estableciendo lo que
las empresas deben proporcionar información sobre las autorizaciones
de las autoridades competentes, mientras que los actos de ejecución
son similares a las medidas ejecutivas que den efecto a los requisitos
de fondo, esto podría incluir, por ejemplo, la norma formularios,
plantillas y procedimientos para la comunicación de la información o
los procesos entre las autoridades competentes.
En el Nivel 3, la ESMA será elaborar directrices y
recomendaciones con el fin de establecer las prácticas de supervisión
coherente, eficiente y efectiva en el Sistema Europeo de Supervisión
Financiera, y de garantizar la aplicación común, uniforme y coherente
de la legislación comunitaria. Las directrices y recomendaciones están
dirigidas a las autoridades competentes y a los participantes del
mercado financiero. Si bien no son jurídicamente vinculantes, estos se
han fortalecido en la ESMA y las autoridades competentes deben
ahora hacer todo lo posible para cumplir y debe explicar si no tiene
intención de cumplir. Participantes del mercado financiero también
puede ser la obligación de informar públicamente si cumplen. ESMA
499
también tomar otras medidas en el Nivel 3 para asegurar la
convergencia de la supervisión y estos se identifican en el diagrama
siguiente.
En el nivel 4, un procedimiento de vía rápida ha sido
introducido por el Reglamento de creación de la ESMA. Sobre esta
base, la ESMA tiene ahora un nuevo papel. A petición de una
autoridad nacional competente, el Parlamento Europeo, Consejo,
Comisión o el Grupo de los interesados, la ESMA se puede solicitar
que realice una investigación y emitir una recomendación dirigida a la
autoridad nacional, en los dos meses del lanzamiento de su
investigación. ESMA también será capaz de iniciar investigaciones
por iniciativa propia. La Comisión también será capaz de seguir sus
procedimientos habituales para la remisión de un caso contra el Estado
miembro ante el Tribunal de Justicia.
ESMA, de sus comités permanentes y redes de trabajo de una
manera abierta y transparente, y consultar ampliamente y en una etapa
temprana, con los participantes del mercado, los consumidores y
usuarios finales. Además, un Grupo de Mercados de Valores y de los
interesados será creado para asesorar a la ESMA en las prioridades de
trabajo y evaluar la evolución en el mercado único en el campo de los
servicios financieros.
ESMA trabaja en el campo de la legislación sobre valores y
normas para mejorar el funcionamiento de los mercados financieros
en Europa, el fortalecimiento de la protección del inversor y la
cooperación entre las autoridades nacionales competentes.
Por último cabe señalar que debido al necesario enfoque
gradual que el informe Larosière había destacado, deberá efectuarse,
por el Parlamento Europeo y el Consejo, una revisión completa de la
500
Junta Europea de Riesgo Sistémico y de las Autoridades Europeas de
Supervisión antes del 17 de diciembre de 2013.168
6.4. Funciones y competencias de las Autoridades Europeas
de Supervisión
Como ya hemos significado, los Reglamentos que crean las tres
Autoridades Europeas de Supervisión tienen el mismo contenido en lo
referente a funciones y competencias salvo consideraciones menores
que haremos constar. A este respecto, en materia de funciones y
competencias adoptaremos el esquema proporcionado por Alberto
Javier Tapia Hermida en su estudio “El sistema europeo de
supervisión financiera”.169
Los capítulos segundos de cada Reglamento de la
correspondiente Autoridad llevan como título “Funciones y
Competencias de la Autoridad” que siguiendo al referido autor,
presentamos en la siguiente organización.
1. Funciones normativas:
El artículo 8.1a del Reglamento manifiesta que en sus
funciones la Autoridad “podrá contribuir al establecimiento de normas
168 Diario Oficial de la Unión Europea, 2010 L 331 de 15 de diciembre de 2010, Reglamento 1092/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010, pág. 5, considerando 32. 169 Alberto Javier Tapia Hermida, “El sistema europeo de supervisión financiera” (2011), Revista de derecho bancario y bursátil, nº 121, págs. 9-60. De modo más sintético en Alberto Javier Tapia Hermida, “El sistema Europeo de Supervisión Financiera y los Proyectos de supervisión centralizada de los mercados de valores en Iberoamérica”, RIMV 32/2011. Referidas las funciones a una Autoridad concreta, Alberto Javier Tapia Hermida, “La Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ)” en Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil, abril 2011.
501
y prácticas reguladoras y de supervisión comunes de alta calidad, en
particular emitiendo dictámenes dirigidos a las instituciones de la
Unión y elaborando directrices, recomendaciones y proyectos de
normas técnicas de regulación y de ejecución que se basarán en los
actos legislativos mencionados en el artículo 1, apartado 2”.
Estas funciones normativas pretenden colaborar al objetivo de
elaborar un código normativo único de la UE, aplicable a todas las
entidades financieras en el mercado único.
Según se dispone en los artículos 10 a 15 de los Reglamentos,
las Autoridades Europeas de Supervisión pueden participar o elaborar
tres tipos de normas: Normas técnicas de regulación –arts. 10 a 14-;
normas técnicas de ejecución que no entrañen decisiones estratégicas
o políticas –art. 15-; y directrices y recomendaciones dirigidas a las
autoridades competentes o a las entidades financieras que podrán
emitir las Autoridades con objeto de establecer prácticas de
supervisión coherentes, eficaces y efectivas dentro del SESF y de
garantizar la aplicación común, uniforme y coherente del Derecho de
la Unión –art. 16-.
2. Funciones tuitivas de los consumidores:
Según el artículo 9 de los Reglamentos la Autoridades deberán
ejercer una serie de funciones relacionadas con la protección de los
consumidores y las actividades financieras del mercado de seguros.
Estas funciones pueden ser didácticas de información y formación de
los intermediarios y consumidores; funciones orientadoras o
directivas, funciones represivas en cuanto que las Autoridades podrán
prohibir o restringir temporalmente determinadas actividades
financieras que amenacen el funcionamiento correcto y la integridad
del área correspondiente o la estabilidad de la totalidad o de parte del
sistema financiero de la Unión y funciones registrales porque cada
502
Autoridad Europea de Supervisión debe establecer la lista o registro
consolidado de las entidades financieras habilitadas para operar en el
ámbito de la UE que pertenezcan a sus respectivos sectores según se
pone de manifiesto en el considerado 29 de la Directiva
2010/78/CE170.
3. Funciones de garantía del cumplimiento del Derecho de la
Unión en materia financiera:
Según los considerandos 27, 28 y 29 de los Reglamentos las
Autoridades tienen competencias coercitivas en los casos en que
aprecien infracciones del Derecho de la Unión regulador del sector
respectivo siendo esta según manifiesta A. J. Tapia Hermida una de
las novedades más importantes de la instauración del SESF desde el
punto de vista jurídico. De este modo las AES podrán investigar una
supuesta infracción y dirigir recomendaciones a las Autoridades
nacionales afectadas y podrán adoptar una decisión individual dirigida
a una entidad financiera instándola a adoptar las medidas necesarias
para cumplir sus obligaciones incluido el cese de una práctica.171
4. Funciones arbitrales:
Estas funciones que aparecen en el considerando 17 de la
Directiva 2010/78/CE y considerandos 31 y 32 de los Reglamentos se
170 Directiva 2010/78/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por la que se modifican las Directivas 98/26/CE, 2002/87/CE, 2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/71/CE, 2004/39/CE, 2004/109/CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2009/65/CE en relación con las facultades de la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Europea), la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación) y la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Valores y Mercados) - DO L 331 de 15.12.2010, p. 120/161 171 Alberto Javier Tapia Hermida, “El sistema europeo de supervisión financiera” (2011), Revista de derecho bancario y bursátil, nº 121, págs. 39-40.
503
refieren a la necesidad de dirimir las diferencias que puedan surgir
entre las autoridades nacionales competentes.
Si las autoridades competentes en cuestión no consiguen llegar
a un acuerdo en la fase de conciliación, la AES podrá adoptar una
decisión instándolas bien a tomar medidas específicas, bien a
abstenerse de toda actuación, a fin de dirimir el asunto, decisión que
tendrá carácter vinculante para las autoridades competentes en
cuestión, con objeto de garantizar el cumplimiento del Derecho de la
Unión.
En el caso en que una operación financiera haga confluir las
competencias supervisoras de varias autoridades de supervisión de los
tres sectores financieros correspondientes, la función arbitral se
realizará a través del Comité Mixto de las AES.
5. Funciones de intervención en situaciones de emergencia:
El artículo 18 de los Reglamentos por los que se crean las
Autoridades Europeas de Supervisión desarrollan la acción de la
respectiva autoridad en caso de evoluciones adversas que puedan
afectar a los mercados financieros o al sistema financiero,
participando en calidad de observador en cualquier reunión
permanente. Y ello lo hará en sus funciones preventivas de crisis
financieras y en funciones resolutorias a los efectos de rescate y
resolución de soluciones de emergencia.
Las AES deberán participar de forma activa en los
procedimientos de rescate y resolución de entidades en quiebra
particularmente cuando se trate de grupos transfronterizos según
indica el artículo 25 de los Reglamentos.
6. Funciones consultivas y evaluadoras:
504
El artículo 30 del Reglamento plantea la realización periódica
de evaluaciones internares de las autoridades competentes y el artículo
32, la evaluación de la evolución del mercado en el ámbito de la
competencia de cada Autoridad, manifestando que incluirá en estas
evaluaciones un examen económico de los mercados.
7. Funciones de coordinación:
Cada Autoridad tiene atribuidas funciones relevantes en el
ámbito de la coordinación de las Autoridades nacionales. La crisis
financiera global demostró que muchas de las prácticas nocivas que
realizaron los intermediarios financieros –en concreto, las empresas de
seguros y reaseguros-aprovecharon las lagunas de supervisión
motivadas por la falta de coordinación de las distintas autoridades
nacionales de supervisión de los respectivos ámbitos tanto en sentido
transfronterizo como en sentido transectorial. Por ello las Autoridades
Europeas de Supervisión tienen atribuidas funciones relevantes en el
ámbito de la coordinación de aquellas autoridades nacionales tal y
como manifiesta el artículo 32 de los Reglamentos.
Estas funciones se proyectan tanto respecto de los colegios de
supervisores que establecen en cada sector del mercado financiero las
correspondientes Directivas como respecto de situaciones que puedan
comprometer la integridad de los mercados financieros o la estabilidad
del sistema financiero de la Unión.
Además, la crisis financiera global mostró que no era posible
garantizar la estabilidad del sistema financiero de la Unión sin que
existiera una coordinación entre la supervisión microprudencial y la
macroprudencial. Es por ello por lo que las Autoridades deben prestar
según establece el artículo 36 de los Reglamentos una atención
especial a los riesgos sistémicos que se generen en sus respectivos
505
sectores para cooperar de forma estrecha y periódica con la Junta
Europea de Riesgo Sistémico.
8. Funciones internacionales.
La estabilidad del sistema financiero de la Unión Europea sólo
puede garantizarse con una coordinación de autoridades supervisoras
no solo interna sino también externa con terceros países. Por ello se
atribuye a las Autoridades según establece el artículo 33 de los
Reglamentos, funciones relevantes de cooperación con las autoridades
de supervisión, organizaciones internacionales y administraciones de
terceros países.
6.5. La organización de las Autoridades Europeas de
Supervisión
Ya hemos ido manifestando que los Reglamentos de las tres
Autoridades Europeas de Supervisión dedican el respectivo capítulo
tercero a la organización, constituyendo un esquema homogéneo para
los cuatro órganos de dichas Autoridades que como ya hemos
señalado son:
‐ La Junta de Supervisores: Es el órgano soberano y
deliberante de cada Autoridad Europea de Supervisión, responsable de
adoptar las decisiones, dictámenes, recomendaciones y consejos para
el desempeño de las funciones anteriormente expuestas.
La Junta de Supervisores puede crear Comités Internos o
Paneles para funciones específicas según determina el artículo 41 y es
un órgano independiente de las Instituciones u organismos de la Unión
así como de los Estados o de las entidades públicas o privadas según
se establece en el artículo 42.
506
Según el artículo 44 las decisiones se tomarán por mayoría
simple de sus miembros, correspondiéndole a cada miembro un voto.
La Junta de Supervisores adoptará el programa de trabajo para el año
siguiente transmitiéndolo, para su información al Parlamento Europeo.
‐ Consejo de Administración: El segundo órgano de las
Autoridades Europeas de Supervisión es el Consejo de
Administración, cuya función principal según se establece en el
artículo 47 es la de velar para que la Autoridad cumpla su cometido y
lleve a cabo las funciones que le son asignadas según lo dispuesto en
los correspondientes Reglamentos. El Consejo propondrá su programa
de trabajo anual y plurianual y ejercerá sus competencias
presupuestarias.
‐ Presidente: El tercer órgano es el Presidente que según
establece el artículo 48, representa a la Autoridad y es el responsable
de preparar el trabajo y presidir las reuniones de la Junta de
Supervisores y del Consejo de Administración. Respecto a su
nombramiento, el citado artículo señala que será nombrado por la
Junta de Supervisores mediante un procedimiento de selección
abierto, pudiendo oponerse el Parlamento Europeo a la elección de un
candidato en el plazo de un mes tras su elección. De forma paralela se
elegirá un Presidente suplente que no podrá ser un miembro del
Consejo de Administración. El mandato del presidente tiene una
duración de cinco años y podrá ser cesado por el Parlamento Europeo
tras una decisión de la Junta de Supervisores, no pudiendo el
Presidente impedir a dicho órgano debatir, según indica el artículo
48.5, debatir asuntos que le conciernan.
El Presidente ha de ser independiente, no pudiendo pedir ni
aceptar ninguna instrucción de las instituciones u órganos de la Unión
ni de ningún Gobierno o entidad pública o privada según se establece
507
en el artículo 48. Además el citado artículo incide en este aspecto
señalando que las instituciones u órganos de la Unión, Gobiernos o
entidades públicas o privadas se abstendrán de ejercer su influencia
sobre el Presidente, pudiendo el Parlamento Europeo y el Consejo,
según indica el articulo 39, invitar al Presidente o a su Suplente a
presentar una declaración sobre su independencia ante el Parlamento
Europeo y responder a las preguntas planteadas. Asimismo deberá
presentar un informe ante el Parlamento si así es requerido por este
último según el artículo 50.2 y 50.3.
‐ Director ejecutivo: El Director Ejecutivo se constituye como
el órgano de gestión de cada Autoridad, siendo elegido por la Junta de
Supervisores y requiriendo confirmación del Parlamento Europeo. La
duración de su mandato es idéntica a la del Presidente -5 años-,
pudiendo ser cesado por la Junta de Supervisores. Su nombramiento
se produce sobre la base de sus méritos, cualificaciones, conocimiento
de las entidades y experiencia mediante un procedimiento de selección
abierto y es el responsable de la Autoridad, preparando el trabajo del
Consejo de Administración.
Además de los órganos propios de cada Autoridad, funciona
como órgano común el Comité Mixto de las Autoridades Europeas de
Supervisión, regulado por el artículo 54 de los respectivos
Reglamentos y formado, según el artículo 55, por los Presidentes de
cada Autoridad Europea de Supervisión.
El Comité Mixto funciona como foro con el que cada
Autoridad coopera de manera regular y estrecha asegurando la
coherencia intersectorial de las tres Autoridades.
Es asimismo un órgano común de las tres Autoridades
Europeas de Supervisión la llamada Sala de Recurso, establecida en la
sección 2 del capítulo IV que regula su composición y
508
funcionamiento. La Sala de Recurso nombrará a su Presidente y cada
Autoridad, a través del Consejo de Administración, nombrará a dos
miembros de la Sala de Recurso y dos suplentes a partir de una lista
restringida propuesta por la Comisión.
Cualquier persona física o jurídica podrá recurrir una decisión
de la Autoridad según se establece en el artículo 60 desarrollándose
las vías de recurso en el capítulo V de los referidos Reglamentos. La
Sala decidirá sobre el recurso planteado en el plazo de dos meses a
partir de su interposición.
509
CAPÍTULO 7. DOS APLICACIONES DE LA
NORMATIVA EUROPEA EN ESPAÑA.
7.1. Eficacia de la Supervisión en Base a la Aplicación de la
Mifid y Desarrollos Normativos y Contractuales para su
Aplicación Efectiva en España.
7.1.1.- Introducción.
El Mercado de Valores es el ámbito en el que se producen,
distribuyen y adquieren valores negociables, habiéndose generado,
como en otras tantas ocasiones, una especialidad jurídica que es el
Derecho de Mercado de Valores. Dicha especialidad sistematiza un
conjunto de normas jurídicas que establecen las reglas de
comportamientos de tres tipos de sujetos (emisores –públicos o
privados-; intermediarios –de tipo bancario o no bancario-; e
inversores –individuales, institucionales o profesionales-) que
intervienen en los procesos de distribución y redistribución de valores
negociables.
El Derecho del Mercado de Valores establece el estatuto
jurídico de cada uno de los tres sujetos antedichos, siendo así que el
interés público que sirve de justificación última al derecho citado hace
que la carga de derechos y deberes a aquellos sujetos se distribuya de
manera asimétrica. Así, los inversores son considerados por dicha
normativa como acreedores de derechos otorgados en orden a su
protección, mientras que los emisores son contemplados básicamente
como deudores de obligaciones.
Ello trae causa de que en los últimos años se ha producido un
importante incremento cuantitativo y cualitativo de los usuarios que
acceden a los mercados de valores, de forma simultánea al nacimiento
510
de una diversidad de servicios de inversión y de instrumentos
financieros, muchos de ellos altamente complejos. La conjugación de
ambas circunstancias ha hecho imprescindible reformar y fortalecer
los sistemas de protección del inversor, mediante la creación y
desarrollo legislativo de un conjunto de deberes de las empresas
prestadoras de servicios de inversión, de obligado cumplimiento.
El efecto final de esta protección del inversor consiste, en
definitiva, en generar un clima de confianza del mismo en el Mercado
de Valores y en los intermediarios que en ellos actúan, como
presupuesto imprescindible para el buen funcionamiento del mercado.
De este modo, se otorga a los denominados inversores individuales
(entre los que se llega a incluir a pequeñas empresas) dotados de
menores conocimientos y experiencia, una protección plena mediante
la aplicación de una serie de normas y principios sobre los que
ahondaremos a lo largo de este trabajo:
- Imparcialidad y buena fe, en el sentido de que todas las
personas y entidades deberán actuar en el ejercicio de sus actividades
con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus
clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado.
- Cuidado y diligencia, realizando las operaciones según las
estrictas instrucciones de los clientes, o en su defecto, en los mejores
términos y con arreglo a la normativa.
- Información clara, correcta y suficiente, un principio básico
cuyo escrupuloso cumplimiento es exigible para que el inversor pueda
adoptar las decisiones adecuadas y conocer con precisión los riesgos
que asume, así como conocer, en su caso y de forma inmediata, toda
las incidencias que puedan surgir en las operaciones contratadas por
ellos.
511
Estos principios inspiran el Derecho del Mercado de Valores172,
y necesariamente han de inspirar a los tribunales de justicia en la
aplicación de este Derecho, pues solo así se logrará la eficacia tuitiva
de los inversores que con los mismos se pretende, y permitirá adaptar
a las necesidades de los mercados actuales los requisitos exigibles a
las entidades, en su condición de comisionistas/mandatarios, que ya
exigía nuestro legislador decimonónico en el Código Civil y Código
de Comercio.
Como expresión de ello, se ha de apuntar como punto de
partida la doctrina que el Tribunal Supremo fijaba, en aplicación de
estos principios, para fundar la condena a una entidad financiera por
negligencia, en su Sentencia de 20 de enero de 2003173 que condenó a
una entidad financiera por negligencia en base al razonamiento que se
transcribe a continuación:
“SEGUNDO.- Los motivos primero y segundo del recurso
(artículo 1.692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente)
apoyados en infracciones de los artículos 244 del Código de comercio,
y 1.726 del Código civil y 255 del expresado Código de comercio, se
encaminan, frente a la referencia genérica al “mandato”, (artículo
1.726) de la sentencia de segunda instancia, a precisar, la calificación
específica de comisión mercantil que tienen las relaciones
contractuales habidas y, concretamente, a la determinación de la
especial diligencia exigible a la entidad comisionista, en el
cumplimiento de sus obligaciones.
172 Cuya normativa básica viene dada por Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, modificada por la Ley 37/1998, por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de Normas de Actuación en los Mercados y Registros Obligatorios, y que han venido a completarse y reformarse con la incorporación al derecho español de la normativa MiFID, norma de especial estudio en este trabajo. 173 Marginal El Derecho EDJ 2003/197.
512
En efecto, los encargos conferidos por los ahorradores a la
entidad demandada están en función de la complejidad de los
mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a
buscar personas especializadas en los referidos mercados que les
asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el
nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya
actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y
exclusivo, servicios de inversión a terceros.
Ya la Ley del mercado de valores de 1988 estableció,
superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las
nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su
regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una
perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con
la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo
instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de
comisión mercantil (artículo 244 del Código de comercio).
Desde una perspectiva más concreta, toma en cuenta sus
relaciones con el “mercado de valores”, al llamado contrato de
“comisión bursátil”; de manera, que, en el desempeño de su mandato,
el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a
quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en
interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley
del mercado de valores, establecidas para regular la actuación
profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos
mercados, y, por ello, muy especialmente observar las “normas de
conducta” (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que
destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que
disponen de toda la información necesaria para sus clientes,
manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de
513
los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello
potenciado por un exquisito deber de lealtad.
En este sentido de claridad y precisión han de acogerse los
motivos examinados”
7.1.2. Antecedentes
7.1.2.1. La “Teoría del Perfil del Inversor”. Antecedentes
jurisprudenciales en España.
Desde mediados de los años setenta hasta nuestros días, la
gama de productos que se han denominado “derivados”, ha provocado
una auténtica revolución. Las enormes y fáciles posibilidades de
inversión y financiación prometidas por las entidades bancarias, unido
a lo que los bancos denominan “ optimización en estos productos, de
la curva de indiferencia riesgo-rentabilidad del inversor”, han
convertido a los futuros, las opciones, los swaps....., en los productos
estrella de la industria financiera de hoy en día.
La intensa actividad comercial con que las redes bancarias
venden sus productos financieros, lleva consigo una deficiente
información y asesoramiento prestado en el marco de dicha actividad
comercial. A menudo, son las propias entidades bancarias, las que
haciendo uso de una atractiva y agresiva publicidad, captan de forma
masiva el ahorro de personas ajenas a los conocimientos del mercado
de valores, vendiendo determinados productos financieros a clientes
cuyo perfil como inversores desaconseja su compra, bien por no ser
adecuado el riesgo o el plazo de la operación o por otras
circunstancias.174
174 La constatación de un envejecimiento progresivo de la población y la imposibilidad de mantener la retribución percibida sustentándose exclusivamente en la capacidad financiera de la Seguridad Social, ha llevado al español medio a
514
Esta insistencia persuasiva de las entidades en que sus clientes
inviertan los ahorros en productos del mercado de valores, unido a una
falta de transparencia e información sobre los mismos, supone tomar
en consideración un aserto ineludible para las entidades bancarias: la
persona que atiende como comercial al potencial inversor, ha de saber
cuáles son sus necesidades, qué pretende del producto y cuál es su
aversión al riesgo en función de sus necesidades.
De esta manera, las entidades, deben de hacer tests o
cuestionarios para determinar el perfil de la persona que tienen
delante, so pena de incurrir en responsabilidad por absoluto desprecio
al perfil del inversor, si resultare que el asesoramiento aconsejaba
objetivamente un producto de aseguramiento o incluso una cartera de
valores conservadora, en la que su mayor parte estuviera invertida en
productos de rentabilidad fija sin riesgo.
Pero, no sólo se preconiza una diligencia en el inicio de las
relaciones entre la entidad y el inversor - caracterizadas por la elección
de un producto adecuado a su perfil-, sino que, con posterioridad al
asesoramiento correcto respecto a la inversión apropiada a las
características de la persona, la llevanza de la relación jurídica ha de
venir protagonizada por los derechos y obligaciones que asisten a cada
una de las partes y que deben regir en la relación jurídica contratada.
Por ello la información a la clientela tiene que ser clara,
correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su
incorrecta interpretación y haciendo especial insistencia en los riesgos
que cada operación comporta, muy especialmente los productos
buscar la garantía de mantenimiento de su nivel de vida en base a la adquisición selectiva de un conjunto de productos financieros y de aseguramiento, incompatible con la colocación de su dinero en productos derivados o en instrumentos financieros altamente complejos y especulativos cuya contratación exige una información previa que garantice el conocimiento cierto, preciso y pormenorizado sobre las condiciones y riesgos asumidos.
515
financieros de alto riesgo, de modo que el cliente conozca con
precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión
o predicción ha de estar razonablemente justificada y acompañada de
las explicaciones necesarias para evitar malentendidos y
desagradables sorpresas.
En este sentido, resulta procedente traer a colación lo
manifestado por Martín E. Abdala175, cuando afirma que informar al
ahorrista sobre las características de un negocio, significa explicarle
todas aquellas circunstancias que sean necesarias para entenderlo y
para considerar todas y cada una de sus ventajas y de sus riesgos.176
Sin embargo, entender la estructura y el funcionamiento de un
negocio puede no ser suficiente para poder juzgar la conveniencia de
su realización en el caso concreto. Justamente por ello muchos
inversores necesitan no sólo información y aclaraciones, sino que
precisan además, ser asesorados de modo tal de poder valorar si, en su
caso específico, es conveniente realizar la operación.
Es lo que se ha venido a denominar la teoría del “perfil del
inversor” que, en pocas palabras, viene a decir que la contratación de
los productos financieros, o la realización de operaciones en el
mercado de valores o la ejecución de inversiones, deben adaptarse a
las características personales de quien va a llevar a cabo la
contratación, operación o inversión, siendo necesario, a estos efectos,
conocer su experiencia inversora, sus necesidades de inversión, sus
175 Las obligaciones de los bancos e intermediarios de inversión de informar y asesorar a sus clientes y las responsabilidades emergentes de su inobservancia: un análisis desde la óptica de la doctrina y jurisprudencia alemana. Martín E. Abdala. Revista de Derecho Bancario y Bursátil. Año nº 19, nº 78, 2000, pags. 145-166. 176 La obligación no se circunscribe a una descripción genérica de la operación sino que exige además, efectuar todas las aclaraciones y explicaciones que sean necesarias para una cabal comprensión del negocio proyectado. El deber de información abarca e incluye la obligación aclaratoria.
516
preferencias en cuanto a la rentabilidad a la que aspira, el riesgo que
está dispuesto asumir, o la liquidez o disponibilidad de la inversión.
Esta doctrina vino a ser reconocida como tal por diversas
resoluciones judiciales, antes de que fuera una realidad a nivel
legislativo a raíz de la incorporación a la Ley del Mercado de Valores
de la normativa comunitaria y ha sido aplicada por los tribunales
españoles a la hora de valorar el cumplimiento o incumplimiento del
deber de diligencia de las entidades en este ámbito. 177
177 Entre los casos de la aplicación de esta doctrina, procedentes de diversas instancias así como muestras de los antecedentes jurisprudenciales de la normativa comunitaria posterior se han de destacar por su relevancia los siguientes: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 20 de enero de 2003 (EDJ 2003/197): “En efecto, los encargos conferidos por los ahorradores a la entidad demandada, están en función de la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros. … … en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las “normas de conducta” (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad. En este sentido, pues, de claridad y precisión, deben acogerse los motivos examinados. … La entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1943 en relación con la diligencia exigible al “comerciante experto” (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio.” Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 5 de abril de 2006 (EDJ 2003/197): “QUINTO.- En estas condiciones, una vez acreditado, además, que el actor no tiene antecedentes relaciones con operaciones inversoras o financieras complejas y de riesgo como es la aquí considerada, y que tampoco –no consta- se le suministrase información complementaria y suficiente, por anticipado, para explicarle la verdadera entidad de la operación, ninguna duda existe en la presente
517
La Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999, que vino a
desarrollar el Código de Buena Conducta y normas de actuación en la
gestión de carteras de inversión178, establecía que las entidades
deberán solicitar a sus clientes información sobre su experiencia
inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo.
instancia, al igual que tampoco la hubo para el juez de instancias, en cuanto a que el actor prestó su conformidad al contrato financiero con error en cuanto a la esencia o cualidades sustanciales del mismo. De otra forma, no se entiende todo lo ocurrido con posterioridad, al darse exacta cuenta dicho actor de la auténtica transcendencia del contrato que había firmado, y ver que su inversión inicial le era devuelta en acciones y por un precio muy inferior al del dinero por él depositado treinta meses antes”. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, de 14 de noviembre de 2005:”Se ha de destacar, al efecto, como señala algún autor, que la especial complejidad del sector financiero –terminología, casuismo, constante innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirente...- dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase precontractual, mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de adecuada información al consumidor (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación) como en la fase contractual –mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones- como finalmente en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación. Ha sido objeto de estudio el relativo a la problemática específica de las operaciones en mercados de valores, y más concretamente los eventuales desajustes entre el asesoramiento y las necesidades del inversionista, destacando en relación con la información, la llamada “teoría del perfil del inversor” derivada de la normativa aplicable.” Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Palma de Mallorca, de 15 de noviembre de 2004: “Las pérdidas de capital sufridas por la actora son de la responsabilidad de la entidad bancaria por no haber informado adecuadamente a la actora, con anterioridad a la suscripción de las participaciones preferentes, de que corría el riesgo de dicha disminución, […] inversión que, por otra parte, no se ajustaba a las circunstancias personales y económicas de la actora, ni a su perfil conservador, habiendo dejado a la entidad demandada de observar las normas de conducta que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes como si fueran propios...” 178 RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre las Normas de Actuación en los Mercados de Valores (Anexo)
518
El propio Código de Buena Conducta exigía a las entidades que
desarrollaran su actividad de acuerdo con los criterios pactados por
escrito con el cliente (criterios generales de inversión) en el
correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta
la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en
su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión.
Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores
invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor
juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un
equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia
siempre a los intereses del cliente.179
En definitiva, el “juicio profesional” del gestor, debemos
asimilarlo a la diligencia debida, que en este caso no es la genérica del
buen padre de familia180 sino la específica del ordenado empresario y
de un representante leal181, defendiendo los intereses de sus clientes182,
a la que viene aludiendo la jurisprudencia que hemos dejado citada.
Así pues, observamos que existe una obligación por parte del
asesor de recabar toda la información necesaria de su cliente para
configurar cuales son las características y necesidades de su cliente.
Este conjunto de datos relativos al cliente configuran lo que se conoce
como perfil inversor, y está basado en el principio “conoce a tu
cliente” y en la doctrina de la “idoneidad del asesoramiento”, con lo
cual el asesoramiento debe ceñirse obligatoriamente a ese perfil de
inversión del cliente.183
179 Art. 2º.2.c) OM de 7 de octubre de 1999 del Ministerio de Economía y Hacienda. 180 Artículo 1104 del Código Civil. 181Artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas 182 Art. 2º OM de 7 de octubre de 1999 del Ministerio de Economía y Hacienda. 183 En este sentido, también la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a la luz de las reclamaciones recibidas, vino a aplicar esta doctrina al valorar la actuación
519
Resulta ilustrativa la Resolución R/693/2006, del Servicio de
Reclamaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores184
que se ocupa en señalar: “Esta reclamación fue formulada por un
inversor que había solicitado a su entidad llevar a cabo una inversión
sin riesgos y “sin ningún tipo de vinculación a la Bolsa”.
La entidad reconoció haber recomendado al cliente suscribir un
fondo de inversión que invertía su patrimonio en valores de renta fija
de países en vías de desarrollo y no en bolsa, por lo que entendía que
se había ajustado a los deseos del inversor y le había informado
adecuadamente.
Se comprobó que la política de inversión del fondo preveía la
posibilidad de invertir en emisiones de grado especulativo y alta
vulnerabilidad y, por ello, entendió que la argumentación expuesta por
la entidad resultaba incorrecta.
Pese a no invertir en bolsa, existía un evidente riesgo de
mercado para la inversión y cabía la posibilidad de que el valor
liquidativo de las participaciones evolucionase negativamente, ya que,
además de que con carácter general todos los activos de renta fija
cotizan en un mercado secundario y cuentan con un riesgo de tipo de
interés, el propio folleto informativo determinaba que, en particular,
los que conformaban el patrimonio de este fondo incorporaban el
riesgo de contraparte de cada emisor junto a su riesgo país, en
principio, sin ninguna limitación en cuanto a calidad crediticia y
volatilidad.
de las entidades, poniendo de manifiesto, como en una resolución publicada en la página 99 de la Memoria de su Servicio de Reclamaciones, que “las entidades financieras tienen la obligación de asesorar de forma leal a sus clientes, ofreciéndoles únicamente productos financieros adecuados a su perfil inversor y necesidades”. 184 Memoria del Servicio de Reclamaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 2007, página 76.
520
Por ello, se consideró que aconsejar este tipo de fondo a un
inversor que había declarado de forma manifiesta su carácter
conservador y totalmente adverso al riesgo no resultó adecuado.”
7.1.2.2. Antecedentes en el ordenamiento comunitario.
El deseo de la Unión Europea de proteger a los inversores que
han padecido importantes pérdidas económicas como consecuencia de
la negligente y deficiente actuación de las empresas de inversión, o de
los agentes económicos que prestan servicios de inversión, empezó a
tener reflejo en el ordenamiento comunitario con la Directiva
93/22/CEE, del Consejo, de 10 de mayo de 1993, relativa a los
servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables
(conocida como ISD “Investment Services Directives”), que vino a
enunciar las normas de conducta que debían cumplirse por las
empresas de inversión, estableciendo la obligación185 de las mismas de
informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en
materia de inversiones y sus objetivos.
185 Las obligaciones de información y asesoramiento fueron jurisprudencialmente sintetizadas en la sentencia del Supremo Tribunal Federal Alemán conocida con el nombre de “Bond-Entscheidung des Bundesgerischtshofs von 1993”. Durante los años 1988 y 1989 diversos bancos recomendaron a sus clientes la compra de bonos emitidos por el grupo empresario Alan Bond. Su quiebra implicó para estas personas la pérdida total del capital invertido. En 1993 llega al BGH el caso de uno de estos inversores que, hasta la fecha de la compra de los bonos, había canalizado durante más de 20 años todos sus ahorros a través de productos conservadores que podían calificarse como seguros; el inversor reclamaba ahora al Volksbank la reparación patrimonial por los daños causados en su patrimonio ya que la entidad había violado sus obligaciones de información y asesoramiento en el momento de la comercialización de los bonos. En la sentencia, que estima la pretensión del inversor, el BGH realiza un profundo análisis de las obligaciones de información y asesoramiento y concreta los criterios que definen el contenido de esos deberes. MARTIN E. ABDALA, LLM: “Las obligaciones de los bancos e intermediarios de inversión de informar y asesorar a sus clientes y las responsabilidades emergentes de su inobservancia”. Revista de Derecho Bancario y Bursátil, pág. 152.
521
Posteriormente, a raíz del Plan de Acción de Servicios
Financieros aprobado el 11 de mayo de 1999, la Unión Europea se
planteó la necesidad de llevar a cabo una amplia revisión de esta
Directiva 93/22/CEE, llevando a cabo una serie de trabajos del que
resulta destacable el documento titulado “EU Regime of Investor
Protection: the Harmonization of Conduct of Business Rules”,
elaborado por el Comité Europeo de Reguladores de Mercados de
Valores y presentado en abril de 2002, que vino a plasmar el principio
“conoce a tu cliente” para poder prestarle un servicio correcto y una
protección adecuada, dentro del marco de diversas normas de
conducta destinadas a la protección de aquellos inversores que
entraban en la categoría de no profesionales.
Dos meses después este Comité de Reguladores presentó otro
documento titulado “A European regime of investor protection. The
profesional and the counterparty regimes” dirigido a la protección de
los inversores profesionales, dando pie así con estos trabajos a la
conveniencia de categorizar a los clientes que tendrá su reflejo en la
Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21
de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros
(conocida por su acrónimo MiFID “Markets in Finantial Instruments
Directive”)186
En 2007 la Comisión Europea redactó el “Libro verde sobre los
servicios financieros al por menor en el mercado único”187, de, que
analiza los problemas y las posibles vías de solución en dicho ámbito
y en el que se manifiesta que “Asesorar no es lo mismo que informar.
Mientras que la información se limita a describir un producto o
186 La Directiva supondría la modificación de las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, derogando la Directiva 93/22/CEE, del Consejo. 187 COM (2007) 226 final de 30 de abril de 2007
522
servicio, el asesoramiento implica recomendar a un consumidor
determinado la elección de un producto específico. El asesoramiento
debe ser objetivo, basado en el perfil del cliente, y proporcional a la
complejidad de los productos y a los riesgos que implican.
La Directiva MiFID ya contempla esta obligación por lo que
respecta a la prestación de asesoramiento en materia de inversión (es
decir, las recomendaciones a los clientes deben adecuarse a sus
circunstancias personales). En el caso de productos como los
préstamos vivienda y el ahorro-jubilación, que inciden
considerablemente en la situación financiera del consumidor, éste
puede recurrir, en algunos países, a un asesoramiento independiente
de calidad a la hora de adoptar las decisiones adecuadas.
Más adelante188 precisaría que “la Comisión está prestando una
atención cada vez mayor al papel de los intermediarios financieros.
Las infraestructuras de venta y distribución del mercado no siempre
son óptimas para ayudar a los consumidores a elegir productos
financieros sólidos y adecuados. Por ejemplo, la mediación en el
sector de las pensiones difiere actualmente en función del producto y
del «pilar» a que pertenece, aunque algunos de los servicios prestados
comparten características similares.”
7.1.3. La Directiva relativa a los Mercados de Instrumentos
Financieros (MiFID)189
La premisa adoptada desde el inicio de la exposición de este
capítulo manifiesta que uno de los servicios profesionales donde la
diferencia de capacidad negocial es más clara entre las partes es en
188 Punto 41 de la Comunicación 189 Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros
523
relación a los productos de inversión cuya complejidad –a menudo
buscada o al menos no evitada- aleja aún más del conocimiento y
comprensión de los consumidores y usuarios los ya de por sí
complejos contratos tipo del sector bancario-financiero.
La protección al usuario se hace cada día más necesaria en un
ámbito como la inversión donde a diario miles de ciudadanos ven con
gran sorpresa como sus ahorros se evaporan sin entender por qué
puesto que en todo momento habían sido absolutamente
conservadores en la gestión de los mismos, contratando productos
aparentemente seguros como un aparente y simple depósito que
posteriormente y por arte de la ingeniería financiera se traduce en un
producto financiero complejo, arriesgado y oscuro.
En este campo la regulación de forma detallada de los
requisitos que deben reunir las empresas, profesionales y personal a su
cargo para poder garantizar el necesario y adecuado asesoramiento
profesional por el que se cobran notables importes en concepto de
comisiones de gestión, de estudio, y cualesquiera otros es un requisito
básico que, sin embargo, estaba abandonado a la escasa
responsabilidad empresarial de las empresas de inversión e
intermediarias, hasta que la Directiva 39/2004 acabó con el
voluntarismo y lo convirtió en una obligación básica e incluso previa a
la concesión del tan ansiado “pasaporte comunitario” en el área de la
inversión.
Esta norma comunitaria, más comúnmente conocida como
MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) entró en vigor en
España el 1 de noviembre de 2007, siendo presentada por muchos
como una gran revolución que arrastraría el mercado inversor español.
Para otros, sin duda más optimistas, esta norma ahondaba más en las
estructuras de un mercado inversor como el español y ayudaría a
524
arraigar los mejores principios y prácticas en la relación del inversor
con el mercado.
La MiFID es una disposición desarrollada y aprobada por el
procedimiento Lamfalussy190 que enuncia principios “marco” de
ámbito general (Nivel 1) para el régimen regulador para los mercados
financieros en la Unión Europea, exponiendo, en particular, las
condiciones de funcionamiento relativas a la prestación de servicios
de inversión y servicios auxiliares, los requisitos de organización
exigibles a quienes presten esos servicios de inversión, así como los
exigibles a los mercados regulados, los requisitos de información
sobre las operaciones en instrumentos financieros efectuadas en el
ámbito de la Unión Europea y los requisitos de transparencia de las
operaciones con acciones que se negocian en mercados regulados.
El Nivel 1 de la Directiva MiFID.
Fue implementado a través del proceso de codecisión estándar,
entre el Consejo de la Unión Europea y el Parlamento Europeo,
mediante el enunciado de los principios marco generales entre los que
190 Recordemos que el proceso Lamfalussy se utiliza en la Unión Europea para el desarrollo regulatorio de los servicios financieros (valores, banca y seguros). Debe su nombre al presidente del comité asesor que lo creó, en marzo del 2001, Alexandre Lamfalussy, y está constituido por cuatro niveles, cada uno de ellos centrado en un estadio específico de la implementación de la legislación financiera: - En el primer nivel, se encuentran las Directivas y Reglamentos del Parlamento Europeo y del Consejo: se fijan los principios marco; - en el segundo nivel, se sitúan las Directivas y Reglamentos de la Comisión: se establecen medidas técnicas de ejecución; - en el tercer nivel, los Comités específicos de nivel 3 (CESR, CEBS y CEIOPS) asesoran acerca de los detalles técnicos (guías interpretativas, estándares y recomendaciones no obligatorias) que son acordados en el seno de los mismos por votación de los representantes de los Estados Miembros: se coopera entre reguladores y supervisores para hacer guías y recomendaciones; - y en el cuarto nivel, la propia Comisión Europea realiza el seguimiento y vigilancia de la aplicación de la normativa comunitaria por los Estados Miembros.
525
podemos destacar los relativos a las obligaciones de las empresas de
servicios de inversión:
- solicitar información al cliente para conocer su “perfil” y
poder ayudarle a tomar decisiones de inversión y prestarle los
servicios más adecuados.
- la entidad sólo ofrecerá los productos que sean adecuados
para el cliente, teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia
para valorar correctamente su naturaleza y riesgos.
- la entidad ha de facilitar información al cliente antes, durante
y después de realizar la inversión, sobre los riesgos que asume y las
comisiones y gastos inherentes a la operación, directos e indirectos.
Para garantizar esa eficaz protección del inversor, la nueva
normativa refuerza tres principios básicos que deben cumplir las
entidades financieras cuando prestan servicios de inversión:
- Actuar de forma honesta, imparcial y profesional, buscando
siempre el interés de sus clientes.
- Proporcionar información imparcial, clara y no engañosa, a
fin de que el cliente pueda comprender las implicaciones reales del
producto y tomar decisiones informadas.
- Prestar los servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta
las circunstancias personales de los clientes, evitando de ese modo que
se contraten productos o servicios no ajustados a su perfil.
Para garantizar que el nivel de información y asesoramiento
que se preste a los clientes sea el adecuado a su perfil, la Directiva
distingue entre tres tipos de clientes191:
191 La Directiva parte de obligar a las empresas de inversión a estudiar y analizar individualizadamente a cada cliente, trazando un claro perfil del inversor en base al cual se prestará el asesoramiento, para a continuación garantizar que los clientes
526
- Cliente profesional: es todo cliente que posee la experiencia,
conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias
decisiones de inversión y para valorar correctamente los riesgos
inherentes a dichas decisiones. Se le da una menor protección.
- Cliente minorista: todo aquel cliente que no posee unos
conocimientos, experiencia y cualificación suficiente para adoptar de
forma consciente decisiones de inversión arriesgadas y que requiere
advertencias específicas sobre los niveles de riesgo en que incurre con
la firma de cada contrato. Máxima protección.
- Contraparte elegible: Categoría reservada a empresas de
inversión, compañías de seguros, entidades de crédito...
Con la aplicación de la MiFID se prevé que cuando un cliente
quiera contratar un producto de inversión deberá someterse a un
completo test elaborado por la entidad sobre su nivel de
conocimientos y especialmente sobre si ha comprendido y aceptado el
nivel de riesgos que implica el producto que va a adquirir.192
En esta línea la MiFID también deja muy clara la
responsabilidad que tienen las empresas de inversión sobre el personal
serán advertidos claramente, con carácter previo y con la debida claridad y contundencia, de los riesgos implícitos en cada instrumento financiero, así como de los costes y gastos asociados. No obstante existe el riesgo de que algunas entidades utilizarán la posibilidad de renuncia a estos derechos para incluir en sus contratos cláusulas tipo en las que el cliente se da por suficientemente informado y exime de responsabilidad a la empresa de inversión, salvo que los órganos de supervisión, y en último término los tribunales, sean respetuosos con la finalidad de la norma e impongan cuantiosas sanciones a los que pretendan pervertir el objetivo tuitivo de la norma. 192 Al igual que ocurre con los cuestionarios de salud de las aseguradoras, dicho cuestionario deberá ser redactado de forma clara y concisa, siendo responsable la empresa de los déficit de información que puedan darse o de las diferentes interpretaciones a que pueda reconducirse la respuesta del cliente. Asimismo el cuestionario será cumplimentado por el cliente sin que las entidades puedan transmitir su responsabilidad a los clientes a través de preguntas vagas y genéricas o cumplimentar directamente el cuestionario solicitando posteriormente la firma.
527
que trabaje a su cargo en la comercialización de estos productos, tanto
los que directamente dependan de la entidad como aquellos agentes
externos que bajo cualquier fórmula comercialicen sus productos u
ofrezcan asesoramiento de inversión. Es más, el cliente debe conocer
si quien le está asesorando recibe retribución de algún tipo por los
productos que recomienda.
Esta transparencia y la responsabilidad última de la formación
y del asesoramiento que presten sus colaboradores es uno de los
motivos por los que las empresas de inversión hicieron mostrar su
gran preocupación por el coste de implantación de esta normativa,
habida cuenta de que tendrían que garantizar que el inversor tuviese
toda la información adecuada sobre el producto, fuera debidamente
asesorado sobre el producto más adecuado a su perfil y, antes de
aceptar, tuviera conocimiento y aceptara los riesgos de dicho
producto, siendo en último término responsables si dichos parámetros
no se cumpliesen.
Siguiendo este objetivo de transparencia y de total
conocimiento por parte del cliente del producto que va a adquirir, y
muy especialmente de los riesgos y costes que el mismo conlleva, la
MiFID establece que la publicidad de inversión no podrá mencionar
únicamente los aspectos positivos del mensaje sino que deberá incluir
las advertencias necesarias sobre los riesgos del producto y su coste.
Para ser totalmente correcta la publicidad debería constar siempre un
ejemplo con el peor resultado posible que es posible obtener con dicho
producto.
Otro aspecto sumamente destacable de la Directiva está en el
ámbito de aplicación subjetivo de los destinatarios de la norma,
estableciendo dos niveles de protección pero incluyendo en aquel
nivel dotado de una mayor protección no sólo a quienes pudieran
528
entrar en el escueto y limitado concepto de consumidor, sino también
a todos aquellos que no tienen un conocimiento y experiencias
específicas en el área de la inversión. 193
La MiFiD194 por tanto distingue distintos grados de protección
del inversor dependiendo del momento:
1. Antes de invertir.
a. Grado de protección según el “Perfil del inversor”
Las entidades que intervienen en el Mercado de Valores
prestando asesoramiento sobre inversiones deben operar con la
información relativa a los clientes que van a asesorar, debiendo
conocer todos aquellos datos que les permitan determinar cuáles son
los productos más adecuados para ese cliente atendiendo a las
características, necesidades y expectativas del mismo. Para ello es
necesario que las entidades cataloguen a sus clientes teniendo en
cuenta que la mayor protección la reciben los minoristas. Cada cliente
será informado de la categoría en la que ha sido clasificado.
Como ya se ha indicado con anterioridad que hay dos tipos de
clientes según sean clasificados en minoristas o profesionales,
distinción que se realiza en función de la experiencia, conocimiento de
los mercados de valores y magnitud de los importes que invierten. La
mayoría de los inversores son clientes minoristas.
193 Se configura así como un texto abierto al cambio que reconoce las necesidades de protección en el ámbito financiero basado en la falta de formación específica en el ámbito de la inversión y no en la finalidad de la contratación. 194 Se aplica a actividades y servicios de inversión (gestión de carteras, asesoramiento en materia de inversión, intermediación y ejecución de órdenes o administración y custodia de instrumentos financieros) que se refieran a instrumentos financieros: valores negociables (acciones, participaciones de fondos de inversión, valores de rente fija, participaciones preferentes…) derivados o contratos financieros por diferencias, pero no afecta a los productos bancarios (préstamos personales o hipotecarios, imposiciones a plazo, cuentas corrientes), seguros o planes de pensiones.
529
La clasificación de un cliente en minorista, obliga a la entidad a
proporcionarle información con minucioso detalle y a ajustar la oferta
de productos a su perfil inversor, teniendo en cuenta a tal fin sus
conocimientos y experiencia para que éste pueda tomar sus propias
decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos inherentes
a dichas decisiones.
Un cliente puede ser clasificado en profesional si lo pide por
escrito, y siempre y cuando cumpla al menos dos de las siguientes
condiciones: Que haya realizado en el mercado de valores de que se
trate operaciones de volumen significativo con una frecuencia media
de más de 10 por trimestre durante los últimos cuatro trimestres
anteriores; Que el valor de su cartera de instrumentos financieros,
formada por depósito de efectivo e instrumentos financieros, sea
superior a 500.000€; Ocupar o haber ocupado por lo menos durante un
año un cargo profesional en el sector financiero que requiera
conocimientos sobre las operaciones o los servicios previstos.195
Una vez ha determinado el tipo de inversión –técnicamente
cartera- más adecuada para el cliente, deben ofrecerle toda la
información que posea del producto recomendado para que éste pueda
tomar la decisión perfectamente informado.
El asesoramiento en materia de inversiones es un servicio
restringido a quienes estén autorizados para prestarlo. Asimismo, éstos
195 En cualquier caso, la renuncia a la categoría de cliente minorista sólo es válida si la entidad lleva a cabo una evaluación adecuada de su competencia, experiencia y conocimientos que le ofrezca garantías razonables de que el cliente es capaz de tomar sus propias decisiones de inversión y comprender los riesgos en los que incurre. Si concluye en sentido positivo, la entidad financiera deberá advertir al cliente claramente y por escrito, acerca de la protección de la que puede quedar privado, y éste declarar también por escrito, en documento separado al contrato, que es consciente de las consecuencias de su renuncia a esas protecciones. Además, el cliente puede solicitar que le traten como profesional, con carácter general con respecto a un servicio de inversión o una operación determinada o a un tipo de operación o producto.
530
habrán de prestarlo siguiendo las normas de conducta de los mercados
de valores y, en concreto, en lo relativo a la evaluación de la
idoneidad de los instrumentos financieros que se recomiendan al
cliente atendiendo a sus circunstancias, conocimientos y objetivos de
inversión, a la claridad e información previa de costes y gastos
asociados así como a la necesidad de que cada recomendación conste
por escrito o de manera fehaciente.
b. Grado de protección según el tipo de producto: Productos
complejos y no complejos.
La MiFiD distingue entre productos complejos y no complejos,
de tal forma que a medida que aumenta la complejidad del producto o
servicio y el grado de confianza que el cliente deposita en la entidad,
aumentan también las exigencias de información y el análisis que la
entidad debe hacer sobre su situación personal.
La distinción entre productos complejos y no complejos
determinará el grado de protección e información al que está obligada
la entidad financiera. La complejidad de un producto viene
determinada por la dificultad para comprender sus características y
riesgos. A mayor complejidad, más información y mayor protección.
Para saber si un producto es no complejo, ha de tenerse en
cuenta si es líquido, es decir, si se puede vender de forma frecuente a
precios públicamente conocidos, si el inversor no puede perder un
importe superior a su inversión inicial, si puede obtener información
completa y comprensible sobre el producto y no contiene derivados en
su estructura.
Por tanto, son productos no complejos, por ejemplo, un fondo
de inversión tradicional o acciones cotizadas en mercados
531
regulados196. En cambio, son productos complejos, los derivados:
futuros, opciones, swap, warrants, subwarrants, etc.
c. Grado de protección en función del conocimiento y
aceptación del riesgo: Test de idoneidad y test de conveniencia.
El tipo de información que una entidad financiera debe ofrecer
a sus clientes, depende del producto y el servicio que le vaya a prestar.
La entidad que ofrezca servicios de inversión, deberá conocer las
circunstancias particulares de su cliente, para ofrecerle los más
adecuados a sus necesidades y que éste pueda tomar decisiones de
inversión. Para que esto se consiga, la MiFiD establece la
obligatoriedad de las entidades previamente al asesoramiento de sus
clientes, de realizarles un test de idoneidad. Con ello lo que se
pretende es que el producto recomendado sea el más adecuado a sus
conocimientos y experiencia, objetivos y situación financiera.
En el caso de que al cliente se le ofrezca un producto concreto,
la entidad deberá asegurarse de que cuenta con conocimientos y
experiencia previa en los mercados financieros para comprender la
naturaleza y los riesgos del producto que le ofrece, es el test de
conveniencia.
Los datos que el cliente debe solicitar a la entidad financiera en
el test de idoneidad se refieren a tres aspectos:
1. Para comprobar el conocimiento y experiencia del cliente,
por tanto, si comprende con ello, los riesgos que conlleva un servicio
o producto, los datos requeridos serán: Tipos de servicios, operaciones
e instrumentos financieros con que está familiarizado; Naturaleza,
volumen y frecuencia de las operaciones sobre instrumentos
196 Las acciones cotizadas, aunque tienen un riesgo de mercado, existen posibilidades frecuentes de venta a precios públicamente conocidos y su responsabilidad real y potencial no excede del coste de adquisición.
532
financieros; Período durante el cual se han llevado a cabo; Nivel de
formación y su profesión.
2. Para conocer su situación financiera y con ello, sus
necesidades de liquidez: Nivel y fuente de ingresos periódicos;
Activos (líquidos, inmuebles e inversiones); Compromisos financieros
periódicos;
3. Para saber cuáles son sus objetivos de inversión, la entidad
deberá valorar: El horizonte temporal deseado para la inversión o el
perfil de riesgo y sus finalidades de inversión. Es importante que la
entidad financiera conozca cuál es la pérdida máxima que estaría
dispuesto a asumir.
En cuanto a los usuarios de banca telefónica, conviene saber
que el test de conveniencia realizado por esta vía es válido si la
entidad obtiene la información necesaria, la evalúa en ese mismo
momento, y le comunica al cliente el resultado de dicha evaluación.
La grabación de la conversación servirá para acreditar la evaluación
de la conveniencia.
2. Durante y después de invertir.
a. Gestión de las órdenes del cliente. La “mejor ejecución”.
Cuando el cliente da una orden al banco de compra o venta de
un producto financiero, éste debe ejecutarla lo más pronto posible y en
el orden en el que la haya recibido. En el caso de que la entidad se
encuentre con alguna dificultad que impida la debida ejecución,
deberá comunicárselo al cliente.
Cuando el cliente ordena a una entidad la compra o venta de un
producto financiero, ésta deberá ejecutarse tratando de conseguir el
mejor resultado posible para el cliente, es lo que se denomina
“ejecución óptima”, teniendo en cuenta el precio, los costes, la rapidez
533
y probabilidad de ejecución y liquidación, el volumen, la naturaleza de
la operación y cualquier otro elemento relevante para la ejecución de
la orden.
Cuando se trate de órdenes de clientes minoristas que no
hubieran dado instrucciones específicas, el mejor resultado posible se
determinará en términos de contraprestación total, compuesta por el
precio del instrumento financiero y los costes relacionados con la
ejecución, que incluirán todos los gastos contraídos por el cliente que
estén relacionados directamente con la ejecución de la orden.
b. Información que debe suministrar la entidad.
Durante el proceso de compra o venta de un producto
financiero la entidad debe informar, a petición del cliente, de la
situación en la que se encuentra su orden. Una vez ejecutada, le
confirmará la operación con las condiciones en las que se ha realizado.
En los casos de gestión de carteras, la entidad debe remitir
información periódica sobre la composición y valoración de sus
inversiones, los rendimientos y su contratación con el indicador de
referencia, y la cantidad total de comisiones y gastos soportados en el
período.
Con una periodicidad mínima anual, proporcionará información
sobre el efectivo e instrumentos financieros depositados en la entidad.
Entre otros aspectos de relevancia de la Directiva MiFID se ha
de destacar la previsión de que las entidades financieras creen los
denominados MTF (Multilateral Trading Facility), es decir,
plataformas alternativas a la bolsa, para negociar, cursar y ejecutar
órdenes de compraventa de su clientela.
Paralelamente otra de las exigencias de esta normativa es que
los prestadores de servicios de inversión deben hacer públicas sus
534
políticas de gestión de los conflictos de interés que surjan en sus
relaciones con la clientela.
Además la Directiva considera el asesoramiento financiero
como una actividad específica que puede –y debe, diría yo- ser
prestada por asesores independientes, al margen de los comerciales de
las entidades financieras que no realizan labores de asesoramiento
sino labores puramente comerciales. En esa misma línea se exige
también distinguir entre informes o análisis objetivos y análisis que
forman parte de campañas comerciales.
La MiFID es por tanto una norma extensa e intensa que trata de
ampliar y afianzar los niveles de protección al inversor, distribuir
responsabilidades entre las empresas de inversión, sus agentes y
colaboradores y que busca una total garantía sobre el conocimiento del
producto que cada cliente va a suscribir, de sus riesgos, gastos y
obligaciones inherentes.
El nivel 2 de la MiFID
Para asegurar los objetivos expuestos con anterioridad, la
MiFID dispuso (nivel 2 del procedimiento Lamfalussy: medidas
técnicas de ejecución) que la Comisión debía adoptar medidas de
ejecución que garantizaran su cumplimiento.197
197 Atendiendo dicho mandato, la Comisión desarrolló la Directiva la MiFID mediante dos nuevas normas: La Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la MiFID en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva. Se trata de una directiva de máximos con disposiciones de evaluación de idoneidad y conveniencia en función de la distinta categorización de los clientes. Se fija el 31 de enero de 2007 como fecha para que los Estados Miembros adopten y publiquen las disposiciones correspondientes para cumplir la Directiva, y el 1 de noviembre de 2007 como fecha de su aplicación; y el Reglamento (CE) 1287/2006, de la Comisión de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la MiFID en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información de las operaciones,
535
El tercer nivel
Respecto del tercer nivel de implementación de la normativa
MiFID198, el Comité Europeo de Reguladores de Mercados de Valores
(Committe of European Securities Regulators), en el que participa
activamente la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ha
publicado recomendaciones y criterios interpretativos homogéneos199.
7.1.4. Desarrollo normativo para su aplicación efectiva en
España.
Los plazos que se establecían por la MiFID para la
incorporación de su contenido a los ordenamientos nacionales fueron
ampliados por la Directiva 2006/31/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 5 de abril de 2006, que fijó dos fechas, el día 31 de enero
de 2007, como fecha para que cada Estado Miembro adoptara las
medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la MiFID,
y el 1 de noviembre de 2007, como fecha a partir de la cual debían ser
aplicadas las disposiciones correspondientes.
No obstante, desde que en el mes de abril de 2004 se publicara
en el DOUE la MiFID los Estados miembros de la UE fueron
progresivamente reformando sus legislaciones nacionales a fin de
adaptarse a las exigencias de la Directiva.
la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva. 198 En el que se prevé la cooperación entre reguladores y supervisores, de la que resultan guías interpretativas y recomendaciones no vinculantes y carentes de valor normativo. 199A tal efecto han de observarse las recomendaciones publicadas el 29 de mayo de 2007 sobre determinadas cuestiones el principio de mejor ejecución, la comunicación de transacciones, el pasaporte comunitario.., o la guía sobre la MiFID para los consumidores de marzo de 2008, disponible en http://www.cnmv.es/portal_doc_publicaciones/guias/guia_mifid_cesr_engen.pdf.
536
En el caso español sin embargo el plazo para que la norma
resultara aplicable en España acabó el 1 de noviembre de 2007 sin que
se hubiera conseguido ni tan siquiera la aprobación definitiva en el
Congreso la norma española de transposición que, modificando la Ley
del Mercado de Valores, estaba llamada a hacer efectivos en nuestro
país los derechos reconocidos a los usuarios financieros.
Esta situación abrió un polémico debate sobre lo que debían
hacer las entidades. A pesar de la no transposición en plazo muchas
entidades financieras comenzaron a realizar los preparativos
pertinentes y desde el 1 de noviembre comenzaron a operar conforme
a lo regulación prevista en la Directiva.200
En este contexto se aprobaría finalmente la Ley 47/2007, de 19
de diciembre201, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio,
del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008, de 15 de
febrero202, publicada el 20 de diciembre de 2007, que vino a
transponer al ordenamiento interno la MiFID.
Los objetivos de la Ley, recogidos en su Exposición de
Motivos disponen que: “La Ley persigue la modernización de los
mercados de valores españoles para adaptarlos a las necesidades
actuales, necesidades que han experimentado una importante
200 Por esta razón los usuarios financieros en España empezaron a recibir en sus domicilios diversas comunicaciones de las entidades informándoles de la calificación financiera en la que se les había incluido y también advirtiéndoles de que en el futuro, cuando desearan contratar un producto financiero, deberían cumplimentar un cuestionario que permitiría definir con claridad su “perfil de inversor”. 201 En vigor desde el 21 de diciembre de 2007. La Ley 47/2007 tiene como objetivo principal transponer dos Directivas: la MiFID y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito que, a su vez, incorporó el Acuerdo de Basilea II del año 2004 a la legislación comunitaria. 202 Este RD deroga el RD 693/1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.
537
evolución en los últimos años a medida que los mercados financieros
han aumentado su complejidad y que los inversores han modificado
notablemente su perfil; incrementando, por un lado, su profesionalidad
al mismo tiempo que se ha producido, por otro lado, un notable
aumento en el acceso directo por parte del pequeño inversor a los
mercados financieros. En definitiva, tanto los productos como los
destinatarios finales han aumentado su complejidad y variedad. Para
responder a estas nuevas necesidades, la Ley amplía el catálogo de
servicios de inversión que pueden prestar las entidades, extiende la
gama de instrumentos financieros negociables, reconoce distintos
sistemas o métodos para la ejecución de operaciones sobre
instrumentos financieros, frente a los tradicionales mercados
secundarios oficiales y sistemas o mercados no organizados, etc.
Asimismo, esta Ley tiene como objetivo prioritario reforzar las
medidas dirigidas a la protección de los inversores. Precisamente
como consecuencia de la creciente complejidad y sofisticación de los
productos de inversión y el constante aumento en el acceso de los
inversores a los mercados, la protección del inversor adquiere una
relevancia prioritaria, quedando patente la necesidad de diferenciar
entre distintos tipos de inversores en función de sus conocimientos.
Así, la Ley establece un amplio catálogo de normas a las que ha de
sujetarse la actuación de quienes presten servicios de inversión.
En tercer lugar, se adaptan los requisitos de organización
exigibles a las entidades que presten servicios de inversión para
garantizar que su organización se adecua a la compleja gama de
servicios que prestan. Asimismo, en cuanto a los requisitos
financieros, las entidades se han de adaptar a las nuevas formas de
gestión de riesgos en materia de solvencia.
538
En cuarto y último lugar, se mejoran las potestades
supervisoras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores,
potenciando los instrumentos y mecanismos para fomentar la
cooperación, nacional e internacional, entre supervisores”.
La Ley por tanto persigue la modernización de los mercados de
valores españoles para adaptarlos a las necesidades actuales,
necesidades que, tal como ya se ha expuesto, han experimentado una
importante evolución en los últimos años a medida que los mercados
financieros han aumentado su complejidad y que los inversores han
modificado notablemente su perfil, con un importante aumento en el
acceso directo por parte del pequeño inversor a los mercados
financieros.
Tanto los productos como los destinatarios finales han
aumentado su complejidad y variedad y para responder a estas nuevas
necesidades, la Ley amplía el catálogo de servicios de inversión que
pueden prestar las entidades, extiende la gama de instrumentos
financieros negociables, reconoce distintos sistemas o métodos para la
ejecución de operaciones sobre instrumentos financieros, frente a los
tradicionales mercados secundarios oficiales y sistemas o mercados no
organizados, etc.
En este sentido es de destacar que dado el constante aumento
en el acceso de los inversores a los mercados, la protección del
inversor adquiere una relevancia prioritaria, quedando patente la
necesidad de diferenciar entre distintos tipos de inversores en función
de sus conocimientos, que es la nota característica de la nueva
normativa.
La Ley distingue tres categorías posibles de inversores
(minoristas, profesionales y contrapartes elegibles) garantizando el
mayor grado de protección a los inversores o clientes minoristas. En
539
este sentido el art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores
(introducido por esta Ley 47/2007) establece respecto de las clases de
clientes que 1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las
empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en
profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás
empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a
los que les presten u ofrezcan dichos servicios.
2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a
quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación
necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar
correctamente sus riesgos (....)
4. Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no
sean profesionales.”203
Cuando la entidad preste servicios de asesoramiento en materia
de inversiones o de gestión de carteras, debe obtener del cliente la
información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la
finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de
inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Esa
información se plasma en los denominados Test de Idoneidad y de
Conveniencia204.
El Test de Conveniencia trata de valorar los conocimientos y
experiencia del inversor o potencia inversor y para ello incluye
preguntas sobre los tipos de productos y servicios con los que se está
203 La categoría de clientes minoristas es aquélla en la que se engloban por tanto la mayoría de inversores particulares, entendiendo por tales clientes aquellos con menos conocimientos y experiencia en los mercados financieros. No obstante, la Ley admite que el cliente minorista solicite pasar a ser considerado “cliente profesional”, en cuyo caso debe solicitarlo expresamente a la entidad, así como ha de cumplir determinadas condiciones (al menos dos) relativas a la frecuencia y volumen de operaciones que realizan, el valor de su cartera y su experiencia profesional en los mercados. 204 Artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008.
540
familiarizado, la naturaleza, frecuencia, volumen y periodo en el que
se ha operado previamente, el nivel de estudios y la profesión actual y
anterior.205 Si el producto es de los considerados complejos206 aun
cuando la iniciativa de contratación parta del cliente, la entidad está
obligada a realizar el Test de Conveniencia.
A través del deber de información y transparencia se está
exigiendo, por tanto, el cumplimiento de una labor de vigilancia y
supervisión abocada en cualquier caso a proceder con un importante
nivel de diligencia acorde con la relevancia de las operaciones, así
como de los intereses a ellas incardinados.
Por tanto, es claro que las entidades que actúan como
intermediarias en Mercados oficiales deben proporcionar y cerciorarse
de que la información suministrada respecto de las distintas posiciones
es completa y sencilla de interpretar.
Con independencia de todas estas medidas que pretenden
reforzar la protección de los inversores, objetivo prioritario de la Ley
47/2007, se producen también otras modificaciones sustanciales
respecto del marco regulatorio anterior de la Ley del Mercado de
Valores tales como:
- La Ley 47/2007, ha llevado a cabo una importante
modificación del Título IV, ya que en él se realiza la transposición de
la Directiva 2004/39/CE en lo relativo a los mercados secundarios
205 El Test de Idoneidad pretende asegurar que las recomendaciones personalizadas de la entidad sean las más adecuadas para el cliente teniendo en cuenta su situación particular, e incluye preguntas sobre la situación financiera (fuente y nivel de ingresos regulares, patrimonio, gastos y pagos periódicos) y sus objetivos de inversión (tiempo en el que desea mantener la inversión, perfil y apetito por el riesgo). Si el cliente no proporciona la información necesaria para poder evaluar su idoneidad, la entidad no puede prestar servicios de asesoramiento. 206 artículo 79 bis.8 Ley Mercado de Valores P.ej: opciones, futuros, swaps, warrants y otros derivados.
541
oficiales españoles207. Estos mercados son mercados regulados, y en
esta línea, el artículo 31.1 define los mercados regulados “como
aquéllos sistemas multilaterales que permiten reunir los diversos
intereses de compra y venta sobre instrumentos financieros para dar
lugar a contratos con respecto a los instrumentos financieros
admitidos a negociación, y que están autorizados y funcionan de
forma regular, conforme a lo previsto en este Capítulo y en sus
normas de desarrollo, con sujeción en todo caso, a condiciones de
acceso, admisión a negociación, procedimientos operativos,
información y publicidad”. 208
En nuestro ordenamiento tienen la consideración de mercados
secundarios oficiales, entre otros209, las Bolsas de Valores210, el
Mercado de Deuda Pública en Anotaciones211 (SENAF), los Mercados
de Futuros y Opciones (MEFF)212, cualquiera que sea el tipo de activo
207 “La Directiva armoniza notablemente el régimen jurídico de los mercados regulados europeos, desarrollando las condiciones de autorización y funcionamiento de estos mercados, el régimen de participaciones significativas, los requisitos de organización interna, las condiciones para ser miembros de estos mercados, etc.” ( Exposición de Motivos de la Ley 47/2007). 208 Artículo 31 de la LMV ha sido objeto de reforma por las siguientes normas: a) Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; b) Ley 12/2006 de 16 de mayo, por la que se modifica el texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros y la Ley del Mercado de Valores; c) Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero y d) Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley del Mercado de Valores. 209 La Ley prevé que pueda constituirse otros mercados secundarios oficiales, siempre que cumplan los requisitos previstos en la Ley. 210 En España hay cuatro Bolsas de Valores ( Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia) que se rigen y administran, bajo la supervisión de la CNMV. 211 Mercado regido en un principio por el Banco de España, y ahora integrado en la plataforma Senaf, en el que se negocian bonos, obligaciones y letras del Tesoro, así como deuda emitida por las Comunidades Autónomas y algunos organismos públicos .( Glosario financiero-CNMV ) 212 MEFF es el Mercado Oficial de Futuros y Opciones Financieros en España. Inició su actividad en noviembre de 1989 y forma parte del grupo MEFF-AIAF-SENAF Holding de Mercados Financieros. Su actividad principal es la negociación, liquidación y compensación de Futuros y Opciones sobre bonos del
542
subyacente, financiero o no financiero y el Mercado de Renta Fija
(AIAF)213.
- Una de las novedades más importantes introducidas, en su
momento, por la Ley del Mercado de Valores (LMV), fue la creación
de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV),
organismo público encargado de la supervisión e inspección de los
mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y
jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos, el ejercicio sobre
ellas de la potestad sancionadora y todas aquellas funciones que le
atribuya la LMV.
Asimismo, es la encargada de velar por la transparencia de los
mercados de valores, la correcta formación de los precios en los
mismos y la protección de los inversores, promoviendo la difusión de
cuanta información sea necesaria para asegurar la consecución de tales
fines.
Con la reforma operada por la Ley 47/2007, a fin de facilitar
esas labores de supervisión e inspección atribuidas a la CNMV, las
empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito deberán
comunicar al referido organismo todas las operaciones que hayan
efectuado sobre instrumentos financieros, con independencia del
mercado, mecanismo o sistema a través del que se haya ejecutado214.
Estado y el índice bursátil IBEX-35, así como futuros y opciones sobre acciones. (www.meff.com) 213 La Asociación de Intermediarios de Activos Financieros es un mercado español de renta fija. Se trata de un mercado secundario organizado, en el que se negocian los activos emitidos por empresas de tipo industrial, entidades financieras y administraciones públicas territoriales para financiar su actividad. Se orienta de forma preferente a inversores institucionales.( Glosario financiero-CNMV ) 214 Se introduce por la Ley 47/2007, un nuevo Capítulo IV bis al Título IV en el que se regula el régimen de comunicación a la CNMV, por parte de las empresas de inversión y las entidades de crédito.
543
- En lo que respecta a las empresas de servicios de inversión
se ha modificado lo dispuesto en la LMV, a través de la Ley 47/2007,
de 19 de diciembre. De acuerdo con la misma, las empresas de
servicios de inversión se definen como aquellas empresas cuya
actividad principal consiste en prestar servicios de inversión, con
carácter profesional, a terceros sobre los instrumentos financieros.
En España, se incluyen en tal categoría las sociedades y
agencias de valores, las sociedades gestoras de carteras y las empresas
de asesoramiento financiero215.
Sin embargo, no solo a través de las normas de la Ley del
Mercado de Valores se pretende asegurar el adecuado desarrollo de las
funciones de las referidas empresas, también mediante otras normas
complementarias y de desarrollo, especialmente el Real Decreto
217/2008, de 15 de febrero, sobre Régimen Jurídico de las Empresas
de Servicios de Inversión y de las demás entidades que prestan
servicios de inversión216.
El referido Real Decreto refunde dos reales decretos (el Real
Decreto 867/2001, de 20 de julio, sobre el régimen jurídico de las
215 Circular 10/2008, de 30 de diciembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre Empresas de Asesoramiento Financiero. “La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), que traspone a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, contempla, entre otras novedades, un nuevo tipo de empresa de servicios de inversión para prestar exclusivamente el servicio de asesoramiento en materia de inversión, entendido como la realización de recomendaciones personalizadas a clientes sobre instrumentos financieros. La LMV permite que, tanto personas físicas como jurídicas, puedan constituirse como empresas de asesoramiento financiero (EAFI), estableciendo en su artículo 67.4 los requisitos específicos que deben cumplir las personas físicas”. 216 Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.
544
empresas de servicios de inversión y el Real Decreto 629/1993, de 3
de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y
registros obligatorios), en un único texto normativo de modo que se
contempla en una única norma global el régimen jurídico aplicable a
las entidades que prestan servicios de inversión (empresas de servicios
de inversión y sus agentes, entidades de crédito y sociedades gestoras
de instituciones de inversión colectiva).
En su título preliminar aclara el ámbito de aplicación de la
norma distinguiendo entre las empresas de servicios de inversión a las
que es de aplicación todo el Real Decreto, por un lado, y por otro, las
restantes entidades que prestan servicios de inversión, en concreto,
entidades de crédito y sociedades gestoras de instituciones de
inversión colectiva, a las que les son de aplicación aquellos artículos
relevantes cuando prestan servicios de inversión (principalmente
ciertas normas de organización interna y las normas de conducta).
Además, es importante destacar que detalla ciertos requisitos
exigibles cuando las entidades que presten servicios de inversión
proporcionen información a sus clientes.
Por otra parte cabe destacar que el Título I establece aspectos
fundamentales del régimen de las empresas de servicios de inversión
recogiendo, en parte, el contenido del Real Decreto 867/2001, de 20
de julio, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de
inversión con las novedades introducidas por la Ley 47/2007, de 19 de
diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores, e incorporando al derecho español determinados
artículos de la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto
de 2006.
En concreto, al definir los servicios de inversión se concreta el
importante concepto de asesoramiento financiero distinguiéndolo de
545
otro tipo de recomendaciones que quedan fuera de su ámbito.
Igualmente, al desarrollar los servicios auxiliares se detallan
determinados aspectos del régimen aplicable a los informes de
inversiones y demás recomendaciones de carácter general sobre
instrumentos financieros.
7.1.5. Aplicación en el ámbito de la comercialización y
contratación de productos de inversión e instrumentos financieros
en el sistema financiero español. Análisis Jurisprudencial
En los últimos años las entidades bancarias y fondos de
inversión han venido desarrollando complicadas y agresivas
estrategias comerciales que han permitido la proliferación de
instrumentos complejos de alto riesgo y una numerosa emisión por
parte las entidades de productos confusos que se han colocado
básicamente a inversores minoristas a través de su propia red
comercial217.
Ello ha destapado situaciones en las que los ahorradores se han
visto atrapados en productos que no entendían, que daban por seguros
y recuperables en dinero en un plazo breve, de manera que en la
actualidad nos encontramos con numerosos casos en que siguiendo los
consejos del personal de la entidad bancaria, el cliente ha suscrito
productos complejos sin tener pleno conocimiento de las verdaderas
217 En la propia web de la Sección Sindical de Bankinter, encontramos declaraciones, bajo el epígrafe titulado “Menudo es mi banco”, del propio personal de la entidad, que hablan por sí mismas: “En el anterior número de esta revista, publicamos un artículo sobre las directrices que se dieron a los comerciales para realizar la venta de Clips. Vimos que no pretendían ser transparentes ni proporcionar toda la información al cliente, con el objetivo de vender, cuanto más mejor, sin importar las consecuencias. Pero al parecer esta práctica no se limitó solo a las directrices comerciales, sino que abarcó también a la redacción de los contratos”. Fuente: COTIZALIA.
546
características de los mismos, obviándose de forma flagrante el perfil
inversor del cliente y sus necesidades financieras.218
Esta situación ha dado pie a que, por un lado, se haya puesto en
entredicho el papel que juegan los órganos supervisores, y por otro
lado, los inversores perjudicados se hayan visto abocados
ineludiblemente al inicio de procedimientos judiciales para la defensa
de sus intereses que están dado lugar a múltiples resoluciones
judiciales que han venido a declarar la nulidad de los contratos que
acogen este tipo de instrumentos o productos financieros que más
adelante analizaremos.
Estas circunstancias han abierto el debate acerca de qué papel
juegan los supervisores, es decir, la Comisión Nacional del Mercado
de Valores y el Banco de España a la hora de proteger a los pequeños
ahorradores/inversores, lo que ha llevado a los mismos a la necesidad
de desarrollar actuaciones específicas para informar a los inversores
de sus derechos y advertir a los mismos de los riesgos que entrañan
ciertos productos.
Consecuentemente, ante el elevado número de reclamaciones
de inversores afectados por la comercialización inadecuada de estos
productos, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha fijado los
criterios219 que deben seguir las entidades financieras en el
asesoramiento y comercialización de este tipo de instrumentos, pues
existen colocación de emisiones dirigidas al público minorista que no
se verifican previamente en la CNMV al no tener consideración de
oferta pública o beneficiarse de pasaporte comunitario, haciendo
especial hincapié en que estos instrumentos deben comercializarse
218 En este sentido se ja de señalar que o bien no se ha aplicado correctamente la normativa MiFID, o en muchos casos, simplemente no se ha aplicado. 219 Cartas de 17 de febrero y de 7 de mayo de 2009, dirigidas a la AEB, CECA, UNACC, AECR Y FOGAIN.
547
cumpliendo los requisitos de información previstos en la vigente Ley
de Mercado de Valores, y por tanto, en la normativa MiFID.
Las pautas sobre buenas prácticas en relación con la prestación
de servicios de inversión sobre instrumentos financieros que la
CNMV viene difundiendo y aplicando en el ejercicio de sus labores de
supervisión, en aras a lograr que se cumplan los requisitos
establecidos en la normativa MiFID, son básicamente las siguientes:
1) Distinción entre asesoramiento y comercialización: Los
servicios de asesoramiento en materia de inversiones y el de
colocación o venta de productos financieros presentan importantes
diferencias que obligan a que se establezca una frontera clara entre
ambas actividades, de manera que el nivel de protección que recibe el
inversor se adecue al servicio efectivamente prestado y no exista
ambigüedad para el cliente sobre el servicio que está recibiendo.
Sin embargo, la experiencia recabada por la CNMV, como la
misma pone de manifiesto en las cartas reseñadas, desde la aplicación
de la MiFID, apunta a que la actividad de asesoramiento declarada y
reconocida por las entidades es inferior a la realmente existente.
Las recomendaciones personalizadas para la adquisición de un
determinado producto financiero sin ajustarse al marco legal previsto
para las relaciones de asesoramiento, constituyen una práctica
frecuente en la relación con la clientela a través de la amplia red de
oficinas de que disponen las entidades financieras. Por ello, la CNMV
determina la necesidad de reforzar los procedimientos relativos a:
1.a) La documentación contractual del asesoramiento. Para que
haya asesoramiento en materia de inversiones, la normativa no
requiere que exista un contrato escrito entre la entidad y el inversor,
aunque parece necesario exigir que ambas partes conozcan y acepten
que su relación consiste en la prestación de ese servicio y no de otro.
548
En todo caso, conforme al art. 79 ter, segundo párrafo de la LMV,
deberán constar por escrito o de forma fehaciente las recomendaciones
personalizadas, que deberán ser objeto del correspondiente registro
(art. 70 ter, letra e) apartado 1, de la LMV).
1.b) Los procedimientos internos en cuanto al asesoramiento.
Las entidades deben contar con sistemas de información al personal de
la red comercial y medidas de control interno adecuados para que la
relación con la clientela no presente confusiones ni ambigüedades en
este sentido, de forma que el inversor tenga claro el servicio que se le
está prestando y la posición de la entidad que se lo presta (bien como
su asesor, o bien como mero intermediario).
2) La información a transmitir a los clientes. Las entidades que
prestan servicios de inversión deben proporcionar a sus clientes una
explicación de las características y de los riesgos inherentes a los
instrumentos financieros de una manera suficientemente detallada
para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión
fundadas, teniendo en cuenta su clasificación como minorista o
profesional.
Esta información debe proporcionarse a los clientes con
antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión. La
existencia de comunicaciones comerciales no sustituye el
cumplimiento de esta obligación.
Resulta apropiado, según indica la CNMV, que la
documentación que las entidades utilicen para informar al cliente
sobre las características y riesgos del instrumento financiero incluya
un apartado específico que recoja de forma comprensible los riesgos
que afectan al producto, con una redacción clara y breve, en “lenguaje
llano”, como literalmente dice la CNMV). Con el fin de reforzar esta
obligación, deberá la entidad conservar un ejemplar del documento
549
informativo entregado y firmado por el cliente220 y conservar un
documento aparte, para productos complejos, en el que se recojan los
riesgos de forma clara y concisa221, que no ocupe más que una cara de
un folio.
3) Sobre los modelos de órdenes de suscripción de los
instrumentos financieros sujetos a la oferta, deben ser claros y
precisos de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan
con exactitud sus efectos. No caben órdenes con advertencias
genéricas.
4) Sobre los procedimientos internos. Respecto a la
información que las entidades transmitan a su red comercial para la
colocación de los valores objeto de la emisión, se considera necesario
por la CNMV222:
- Que sea un documento breve de consulta que se transmita a la
red de forma separada para cada producto.
- Que recoja claramente el nivel de riesgo global del producto y
un apartado específico con detalle de los riesgos más significativos,
para que se puedan transmitir y explicar claramente a los clientes,
identificándose además si es un producto complejo o no complejo.
- Que incida en que la información del producto y sus riesgos
debe darse al cliente con antelación suficiente a la firma del contrato.
220 Normas 4ª y 5ª de la Circular 4/2008 sobre remisión y acreditación de la información legal preceptiva en el caso de IIC. 221 Norma 12ª de la Circular 1/2006 sobre IIC de Inversión libre. 222 En todo caso, y como complemento a la información que se transmita a la red en el ámbito de la colocación de productos concretos, se considera necesaria la implicación de planes formativos a los empleados sobre la normativa de aplicación, sobre la naturaleza de los distintos tipos de instrumentos que la entidad ofrece a sus clientes y sobre sus características.
550
- Que detalle el tipo de clientes al que va dirigido y determine
claramente bajo qué tipo de servicio de inversión se va a colocar el
producto.
-Que haga mención a la necesidad de evaluar la idoneidad o
conveniencia en función del tipo de servicio que se preste.
Vistas cuáles son las recomendaciones que la CNMV, en su
condición de supervisora, se ha visto obligada a redactar y difundir
entre las entidades, a través de sus asociaciones, ante el
incumplimiento que por las mismas se viene produciendo respecto a lo
preceptuado por la normativa MiFID en el ámbito de la
comercialización de productos e instrumentos financieros, se hace
patente la necesidad de analizar a continuación la constatación cierta y
real de ese incumplimiento a través de distintas resoluciones emitidas
por el Departamento de Inversores de la CNMV, de las que hemos
querido destacar las siguientes:
- Resolución R/1791//2009-IF, de 10 de febrero de 2009, que
analiza la contratación por un cliente de Bankinter de un instrumento
financiero derivado (una permuta financiera sobre tipos de interés)
desde dos perspectivas: la fase de información previa y las cláusulas
contractuales. Al respecto, la CNMV pone de manifiesto las siguientes
consideraciones, que hemos visto reproducidas en numerosas
resoluciones de otras reclamaciones por similares motivos:
Respecto a la adecuación de esta inversión a las condiciones o
perfil del reclamante, debe indicarse que, con carácter general,
previamente a la adquisición de cualquier producto de inversión, debía
procederse a la identificación de la situación financiera, experiencia
inversora y objetivos de inversión del cliente, cuando fuera relevante
para los servicios que se iban a proveer.
551
Por sus características, entre otras, la posibilidad de que en
función del tipo de interés de referencia, el cliente obtenga
liquidaciones negativas de cuantía no determinada a priori, las
permutas financieras sobre tipos de interés son productos con un nivel
de riesgo elevado.
Por ello, la entidad debía haber solicitado o haber contado con
información adecuada del cliente, con el fin de contrastar que las
características del producto se ajustasen a su experiencia o perfil
inversor, información que, una vez valorada, hubiera permitido
realizar, en su caso, alguna advertencia sobre la posibilidad de que
estuviera contratando un producto cuyo nivel de riesgo podía estar
superando su grado de tolerancia al mismo.
El documento publicitario aportado no es equilibrado en su
contenido, dado que, aunque se informa sobre las características del
producto y se hace mención a la posibilidad de pérdida en caos de
cancelación anticipada, se destacan sus presentas ventajas sin hacer
referencia expresa a sus desventajas y/o riesgos. Todo ello a pesar de
que se trata de un producto de riesgo elevado.
- Resolución R/1291/2009-IF de fecha 5 de noviembre de
2010, concluye, frente a una reclamación contra Caixa Catalunya por
una permuta sobre tipos de interés, enmarcada en la relación jurídica
de asesoramiento de inversión, que:
La existencia de una relación de asesoramiento entre las partes
suponía una exigencia adicional para la entidad de análisis de las
características de su cliente, ya que era condición necesaria para poder
prestar correctamente el servicio de asesoramiento.
Las permutar de tipos de interés pueden considerarse productos
de riesgo elevado, dada la posibilidad de que en función de la
552
evolución del Euribor, el cliente obtuviese liquidaciones negativas de
cuantía no determinada a priori.
No se desprende que en el momento de la contratación del
producto, la entidad realizase con carácter previo labor alguna para
valorar cuáles eran los conocimientos previos del reclamante al
respecto, ni ha quedado probado que previamente a efectuar esta
inversión hubiera sido titular de ninguna emisión de características y
riesgos asimilables a este producto, por lo que no puede considerarse
que contase con experiencia con este tipo de operativa.
Tampoco queda acreditado que dispusiera de información sobre
los objetivos de inversión y situación financiera del cliente.
En cuanto al contenido del contrato, la CNMV lo considera
desequilibrado y parcial, en tanto que enfatiza las supuestas ventajas
de la propuesta de inversión sin mencionar de forma clara sus riesgos.
Incluso se incluye la frase “la contratación de la cobertura no conlleva
comisión o coste alguno”, que puede inducir al cliente a una
interpretación errónea respecto a los posibles costes que, en función
de los escenarios de futuro, podía plantearse, por no mencionar el
posible coste de cancelación anticipada.
- Resolución R/0222/2010- IF de 3 de noviembre de 2010
relativo a un swap flotante bonificado comercializado, en este caso,
por Banco Santander:
Tiene la consideración legal de producto complejo.
Siendo el reclamante un cliente minorista, antes de la
contratación de un producto complejo el banco debió analizar la
conveniencia obteniendo los datos necesarios para comprender la
naturaleza y riesgos del producto, advirtiéndole en aquellos casos en
que juzgase que el producto no era adecuado para el cliente. Para ello,
553
la entidad debía analizar 3 factores: la experiencia inversora previa
teniendo en cuenta la naturaleza, frecuencia, volumen y periodo en
que el cliente haya operado previamente, el nivel general de
formación y experiencia profesional, y los tipos de productos con los
que está familiarizado.
En la descripción, se deberá incluir una explicación de las
características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los
riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente
detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de
inversión fundadas. Entre otras cosas, cuando sea justificado en
función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los
conocimientos y perfil del cliente, se debe incluir información sobre
los riesgos conexos al tipo de instrumento financiero, incluida una
explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida
total de la inversión.
Estos son algunos de los argumentos que la propia CNMV, al
examinar el elevado número de reclamaciones formuladas por la
inadecuada comercialización de instrumentos financieros, ha reiterado
en sus resoluciones para declarar finalmente la existencia de malas
prácticas por parte de las entidades reclamantes.
Buena parte de estos argumentos han sido también aplicados
por el propio Servicio de Reclamaciones del Banco de España, cuando
se ha sometido a su examen reclamaciones de este tenor que, al venir
referidas a productos de inversión vinculados con productos
bancarios, han determinado su competencia en lugar de la de la
CNMV. 223
223 La Memoria Anual del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2.008 (págs. 207 y 208) establecía las siguientes directrices aplicables a la comercialización entre clientes minoristas de depósitos:
554
Además de estos criterios generales, el SRBE se ha
pronunciado en cuanto a otro tipo de productos, como las permutas
financieras, comercializadas de igual forma entre clientes minoristas.
Destacamos a continuación algunos extractos importantes de estas
resoluciones224:
- R-200910311 de fecha 1 de marzo de 2010: “Como
consecuencia este Servicio estima que la entidad no se ha ajustado a
las buenas prácticas bancarias ofertando a su cliente en cobertura del
riesgo de interés de su préstamo hipotecario a tipo variable un
producto que no cumple estrictamente con los requisitos de la Ley sin
que tampoco conste se le hubiera ofrecido ningún producto
alternativo, al contrario de lo que ahora le oferta, para que pudiera
“Para su correcta comprensión y valoración, en cuanto a su adecuación a los objetivos de rentabilidad del cliente, se requiere, a juicio de este Servicio, una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general. Por tanto, se consideran productos poco adecuados para ser ofrecidos al público de forma general e indiscriminada, sin el soporte informativo necesario a través de la red comercial de oficinas. Los clientes que no posean un perfil inversor que les haga conocedores de este tipo de productos deben contar con información sobre los distintos escenarios posibles de evolución de tipos de interés y los distintos resultados asociados a dichos tipos, (por ejemplo, mediante una proyección temporal de rentabilidades, obtenida a partir de determinadas hipótesis estimativas sobre la tendencia previsible del EURIBOR). En los casos presentados, a pesar de que los clientes no presentaban un adecuado perfil inversor, no se deducía de la documentación aportada a los expedientes, ni se acreditaba, que ese tipo de información les hubiese sido facilitada pese a lo imprescindible que resultaba para un adecuado discernimiento de los riesgos asumidos”. Añadiendo las siguientes Consideraciones finales, desde el punto de vista de las buenas prácticas y usos financieros, sobre el asesoramiento a la clientela en la comercialización de este tipo de productos, “Es opinión de este Servicio de Reclamaciones que una entidad de crédito, antes de proceder a la comercialización de productos como el que nos ocupa, debe realizar un esfuerzo de información y asesoramiento a sus clientes, para que estos puedan llevar a cabo una razonada toma de decisiones y evitar así que puedan verse sorprendidos con resultados indeseados y en ningún modo esperados.” 224 Fuente: Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios –Ausbanc Consumo y Asociación de Usuarios de Servicios Financieros –Ausbanc Empresas.
555
optar en su momento por otro que le ofreciera una cobertura más
perfecta”.
- R-200906763 de fecha 21 de diciembre de 2009: “A la vista
de lo expuesto hay que concluir que la entidad no se ha ajustado a los
principios de claridad y transparencia exigidos por las buenas
prácticas bancarias en el proceso de comercialización del producto de
intercambio reclamado, no ofreciendo a su cliente una información
completa y neutra que le permitiera valorar objetivamente la
conveniencia de adquirir el producto”.
- R- 201000108, de fecha 7 de julio de 2010: “Es criterio
reiteradamente expuesto por este Servicio, que las entidades deben
extremar su transparencia informativa en sus relaciones con sus
clientes, de modo que estos siempre tengan la seguridad de que las
operaciones que están suscribiendo, responden fielmente a las
condiciones previamente negociadas con la entidad.
Por ello, en el presente caso, si el producto de cobertura fue
ofrecido con motivo de la ampliación del préstamo hipotecario de la
reclamante, las buenas prácticas bancarias en aras a dicho criterio de
máxima transparencia informativa, habrían exigido que la entidad
dejara constancia de todas las condiciones negociadas con su cliente
con anterioridad a la firma de la escritura de ampliación, entre las que
se debería encontrar el producto de cobertura ofrecido, junto con sus
características principales”.
No obstante, el criterio mantenido por el Servicio de
Reclamaciones del Banco de España ha sido oscilante, mostrando
criterios totalmente dispares ante reclamaciones análogas225 así, en
otras ocasiones, el mismo Servicio ha resuelto:
225 Esta postura contrasta con las recientes declaraciones del gobernador del Banco de Inglaterra, Mervyn King, en las que acusó a la banca de “apostar con el dinero
556
- Resolución de 7 de diciembre de 2009, sobre una permuta
‘Maxiprotección’ de Caja Madrid. El Banco de España declara que la
caja dio al cliente “las explicaciones oportunas sobre el cálculo del
coste de la liquidación”.
- Resolución de 1 de diciembre de 2009, sobre un ‘Clip
Hipotecario Óptimo’ de Bankinter. El Servicio estima que “la entidad
no se ha ajustado a los principios de transparencia informativa
exigidos por las buenas prácticas bancarias”, pero de forma
sorprendente resuelve que “no hay quebrantamiento de la normativa
de transparencia o buenas prácticas bancarias”.
- Resolución de 21 de diciembre de 2009, sobre un ‘Clip
Bankinter 07 11.3’. El Servicio no observa “quebrantamiento de la
normativa ni de las buenas prácticas bancarias”, aunque da la razón al
cliente reclamante, dado que el banco no presentó la oferta vinculante.
Tal situación de inseguridad jurídica ha incluso provocado la
intervención del Defensor del Pueblo. La Adjunta Primera al Defensor
del Pueblo Dña. María Luisa Cava de Llano y Carrió en fecha 27 de
noviembre de 2009 en el expediente número 09012179, en el que esta
Institución solicitó informe al Banco de España sobre la operativa que
estaban desarrollando las entidades de crédito en torno a la
comercialización de permutas de tipos de interés vinculadas a
préstamos hipotecarios bajo la apariencia de un seguro de cobertura
frente a las subidas de tipos de interés.
de todos”. En una fecha tan señalada como su 20º aniversario en la institución que preside, King dio un ejemplo de independencia respecto al sector financiero, poniendo el acento en la clientela y censurando las malas prácticas de las entidades financieras. En una entrevista publicada en la portada del prestigioso diario ‘The Daily Telegraph’, el pasado 5 de marzo, King acusa a la banca de tener una visión de negocio cortoplacista, con el beneficio inmediato y los ‘bonus’ como principales objetivos, a costa de la explotación rutinaria de los clientes. Artículo titulado “Mervyn King y MAFO. Cara y cruz de los supervisores europeos”, publicado en el periódico mercadodedinero.com el 14 de abril de 2011.
557
Tras las investigaciones oportunas y la obtención de informes
del Banco de España, alcanzó las siguientes conclusiones, que
transcribimos por su relevancia:
“A la vista de lo anterior, eta Institución considera que las
personas que han contratado estos productos buscaban efectivamente
protegerse de las subidas de los tipos de interés. Y, según los
reclamantes, los bancos que ofrecieron esos productos a sus clientes
afirmaron de forma generalizada que se trataba de seguros, de
productos que facilitaban una protección similar a los seguros.
Sin embargo, la realidad ha sido que los productos ofrecidos
son productos de inversión complejos, diseñados para reducir el riesgo
de los oferentes y maximizar sus ganancias, estableciendo barreras y
escalas en caso de subidas de tipos, pero en el caso de bajada, como ha
ocurrido, el cliente asume íntegramente todo el riesgo que puede ser
por un importe mayor que la reducción del recibo del préstamo.
En todo caso, hubiese sido menos gravoso para los reclamantes
haber contratado un préstamo con un tipo de interés fijo que, en ese
caso, tendrían muy claro el riesgo que asumían, desconociéndolo en el
caso de estos productos que les han ofertado, sin conocer la operativa
real y compleja de estos productos por falta de información en algunos
casos.226
Examinada esta situación puede afirmarse que, tal y como se ha
constatado en los servicios de reclamaciones de los órganos
supervisores y de forma muy particular, como han constatado de
primera mano y en su devenir diario las asociaciones de consumidores
y particularmente, las de usuarios de servicios bancarios y
226 Consideramos una vez más que los ciudadanos se sienten indefensos por ser la parte más débil frente a las entidades de crédito en estos contratos, teniendo que acudir la vía arbitral o judicial para dirimir estos conflictos.”
558
financieros227, las entidades de crédito han ofertado entre su clientela,
de manera indiscriminada, instrumentos financieros de altísimo riesgo
omitiendo -aquí se encuentra la ilicitud civil que en algunos supuestos
puede trascender, por su gravedad, a la órbita penal- todos aquellos
aspectos que determinarían un rechazo del producto por parte del
cliente (dolus malus).
Estos tipos de productos o instrumentos financieros pueden
agruparse dentro de las siguientes categorías:
Participaciones preferentes228
Las participaciones preferentes son activos financieros que
aúnan características de renta fija y de renta variable. Sus titulares
tienen derecho a una remuneración predeterminada no acumulativa,
condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por
parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante, o
por parte del grupo al que ésta pertenece.
Son similares a la deuda subordinada por su orden de prelación
en el crédito. Sin embargo, para el emisor es un valor representativo
de su capital social desde el punto de vista contable (lo que lo
aproxima al concepto de renta variable), si bien otorgan a sus titulares
unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias: no tienen
derechos políticos ni derecho de suscripción preferente.
Por tanto puede resumirse entre sus características las
siguientes:
227 Así se desprende de las publicaciones ‘Justicia y Derecho’, ‘Mercado de Dinero’ y ‘Ausbanc’, editadas por la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios –Ausbanc Consumo- y la Asociación de Usuarios de Servicios Financieros –Ausbanc Empresas-. 228 Pese a su denominación, que puede inducir a error, no otorgan preferencia alguna a sus titulares, ya que en el orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; sólo están por delante de las acciones ordinarias.
559
Conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija
o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de
suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante o
del grupo financiero al que pertenece.
Se sitúan en orden de la prelación de créditos por detrás de
todos los acreedores comunes y subordinados y por delante de las
acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las
cajas de ahorros), en igualdad de condiciones con cualquier otra serie
de participaciones preferentes.
Son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización
una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso,
previa autorización del garante y del Banco de España, en su caso.
El inversor debe tener en cuenta que la remuneración final
dependerá de que la entidad o grupo garante del producto obtenga
beneficios distribuibles, según las condiciones que se detallen en el
folleto de emisión.
Si en una o varias fechas de pago no existieran fondos
suficientes para distribuir, se haría a prorrata entre todas las series de
participaciones preferentes existentes. Por eso es importante que el
inversor se informe sobre si la entidad tiene otras emisiones o series
de participaciones preferentes.
Este producto ha sido comercializado últimamente de forma
masiva por parte de bancos y cajas entre sus clientes minoristas, pese
a todas las críticas y avisos de las autoridades y que ha dado lugar a la
publicación de advertencias sobre este producto por parte de la
CNMV destacando que “se trata de un instrumento complejo y de
riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas
en el capital invertido”. Esa colocación de las preferentes a clientes
minoristas a través de la red comercial se ha realizado sin informar a
560
los clientes de las verdaderas características, riesgos y costes del
producto, colocando como si se tratara de depósitos a plazo, un
producto con grandes riesgos, ya que no se trata de renta fija, no se
garantiza el pago de dividendos, son perpetuas y conllevan los
siguientes factores de riesgo: Riesgo de no percepción de dividendos,
riesgo de liquidez de la emisión, riesgo de amortización por parte del
Emisor, riesgo de mercado (pérdida del capital invertido) y en caso
que quiebra del emisor, las preferentes se sitúan por detrás de todos
los acreedores comunes y subordinados.
Bonos estructurados emitidos por bancos en situación de
insolvencia
Son principales características de este tipo de instrumentos, el
que se trata de títulos emitidos por una entidad con los que el inversor
puede obtener, en un plazo determinado, una rentabilidad final
relacionada con la evolución de un activo subyacente (entre los que
podemos destacar los índices bursátiles, las acciones individuales, los
tipos de interés, las materias primas…). Nacen por tanto de la
combinación de instrumentos financieros tradicionales y derivados.
Los riesgos principales asociados a este tipo de productos son,
entre otros, los siguientes:
Riesgo de capital (es posible perder el capital invertido al
vender los títulos con anterioridad a la fecha de amortización de los
mismos);
Riesgo de tipo de interés (puede traer consigo la reducción del
precio del bono);
Riesgo de mercado (puede suceder que el subyacente al que
está vinculado el cupón variable del bono no se revalorice y que por
tanto el cupón final pueda ser del 0%);
561
Riesgo de crédito o insolvencia (el propio de la entidad
emisora);
Riesgo país (el pago de los bonos puede estar afectado por
condiciones económicas y políticas del país emisor);
Riesgo de falta de liquidez (penalización en el precio obtenido
al deshacer anticipadamente una inversión).
En el momento en que se comercializan estos bonos las
entidades financieras emisoras de los mismos sufrían un gran
problema de liquidez provocado por las hipotecas “subprime”,
problema que se intentó paliar con la emisión de deuda destinada a
pequeños inversores, auténticos desconocedores de la situación
financiera real de estas entidades229.
La quiebra de Lehman Brothers en septiembre de 2008 provocó
que miles de inversores se hayan encontrado con la pérdida total de
sus inversiones suscritas a través de entidades bancarias que ha
comercializado estos productos en España. La mayoría de los
damnificados son inversores conservadores con un perfil de riesgo
muy bajo, que querían invertir sus ahorros en un producto que tuviera
el capital 100% garantizado al vencimiento del mismo y que
contrataban el producto en la creencia de que correspondía a la
entidad que estaba comercializándolo y nunca a una entidad extranjera
229 A este respecto, debemos destacar que no se trata de la primera vez que entidades como es el caso de Citibank comercializó productos de riesgo como seguros, ya que la matriz de este grupo, Citigroup, sufrió la necesaria intervención del Procurador General de Nueva York, Andrew Cuomo, quien advirtió públicamente a dicha entidad, su intención de presentar de inmediato una demanda contra dos de sus divisiones, por un presunto fraude en la venta de deuda a largo plazo con tipos de interés subastables. Las divisiones implicadas en el asunto fueron Citigroup Global Markets y Citi Smith Barney, debido a la “promoción y ventas fraudulentas” de este tipo de instrumentos financieros, conocidos también como ARS (auction rate securities), instrumentos comercializados a clientes como activos “seguros, líquidos y con una equivalencia en efectivo”.
562
con un claro riesgo financiero como era Lehman Brothers, la cual
además actuaba a través de otra filial como garante del mismo.
Bonos islandeses: Bonos Kaupthing y Landsbanki230
La comercialización de estos productos reviste una doble
complejidad; por una parte se han comercializado como bonos,
participaciones preferentes, sin advertir en ningún momento sobre las
características y riesgos inherentes a este producto descritas con
anterioridad, y además las entidades financieras que los han emitido
han sido nacionalizadas, pues corresponden a dos de los tres bancos
islandeses nacionalizados a raíz de la crisis financiera del 2008.
Obviamente en su comercialización no se hizo referencia a que
dicho producto no era del propio banco que lo comercializaba, ni
mucho menos se advirtiera del riesgo derivado de la posible coyuntura
económica adversa del país donde se encontraba el banco emisor, tal y
como era el caso de Islandia.
Cabe recordar que la emisión de participaciones preferentes se
realiza con características inferiores a las emisiones normales,
principalmente porque su titular queda por detrás de todos los
acreedores comunes en preferencia de cobro, situándole en el tramo
inferior de prelación de crédito, siendo sus expectativas de recuperar
la inversión muy inferior al de los bonistas, pues son los penúltimos
inversores en cobrar.
230 Actualmente, Kaupthing Bank y Landsbanki, han sido divididas en dos firmas separadas, una para la gestión de todos los activos y pasivos nacionales (en el caso de Kaupthing a esta nueva entidad se le denomina “New Kaupthing Bank”, y Landsbanki pasa a denominarse New Landsbanki Island Hf) y otra que gestiona los activos y pasivos internacionales contaminados o ilíquidos (en este caso a Kaupthing Bank se le denomina “Bank” y Lansbanki pasa a ser el antiguo Landsbanki- “Oldlandsbanki”). Las firmas que se han quedado con esos pasivos internacionales contaminados o ilíquidos, y se encuentran administradas desde su intervención por un administrador judicial, que ha comenzado su proceso de liquidación.
563
En la práctica, nos encontramos ante inversores de perfil muy
conservador- suele tratarse de personas muy mayores- a los que se han
colocado un producto complejo de alto riesgo financiero, emitido por
una entidad extrajera que ha sido nacionalizada para evitar su quiebra
y que en la actualidad se encuentra en fase de liquidación.
Swaps o permutas financieras.
Es el instrumento que en mayor medida, ha sido comercializado
en los términos que venimos describiendo y que ocupa un
protagonismo trascendental en las reclamaciones planteadas por los
usuarios. Un swap, o permuta financiera es un contrato por el cual dos
partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de
dinero en fechas futuras.
Normalmente los intercambios de dinero futuros están
referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap)
aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier
intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos el dinero)
referenciado a cualquier variable observable. Un swap se considera un
instrumento derivado, es decir, un producto financiero cuyo valor se
basa en el precio de otro activo.
Podemos distinguir diferentes tipos de permutas financieras
entre las que cabe destacar las siguientes:
Swaps de intereses: un swap de intereses consiste en cambiar
una obligación con tasa fija por una equivalente con tasa variable, o
viceversa.
Swaps de vencimientos: un swap de vencimientos, para la
mayoría de las empresas, está destinado a ampliar el vencimiento de
las obligaciones corrientes, porque los flujos de caja provenientes de
los activos se demoran con frecuencia.
564
Swaps de divisas: El swap de divisas se suele aplicar en el
comercio internacional.
Sobre la base de estas meras pinceladas a lo que es este
producto, podemos afirmar con rotundidad que a través del personal
de estas entidades se ha ofrecido de forma masiva un producto con
apariencia de “seguros de tipos de interés” (SIC), bajo el único
mensaje comercial de que si el tipo de interés subía a partir de un
determinado tipo, el cliente estaba cubierto por dicho producto. 231
Para descubrir cómo se ha gestado este tipo de productos, de
los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes
perjuicios económicos para los clientes, hay que remontarse a los
orígenes de los instrumentos de cobertura de tipos. Éstos se
encuentran en el Real Decreto Ley 2/2003 de 25 de abril, cuyo
objetivo era “atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos
de tipos de interés, propios del mercado financiero”.
En su artículo 19, el Real Decreto Ley obliga a las entidades a
ofrecer a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés
variable “al menos un instrumento de cobertura del riesgo de
incremento del tipo de interés”. De esta forma, y ante la espectacular
avalancha de operaciones a tipo variable, el legislador se aseguraba
que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los
tipos de interés.
231 No obstante, la mayoría de las entidades obviaron en la comercialización del mismo un detalle “importante” y es que si el tipo de interés bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente debería abonar a la entidad la diferencia de la aplicación del tipo pactado a la bajada del tipo de interés habida. Cuando los clientes han recibido liquidaciones periódicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto, se han encontrado con que se les exigen cantidades astronómicas en concepto de cancelación anticipada, que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas fórmulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato.
565
Sin embargo, este esfuerzo legislativo beneficioso para los
clientes se pervirtió por causa de las presiones del ‘lobby’ bancario,
que lograron que la posterior Ley 36/2003 omitiera la referencia al
coste de los instrumentos de cobertura que se hacía en el apartado 3
del artículo 19 del Real Decreto Ley. De esta forma, la banca logró
librarse de un importante condicionamiento, que le permitió ‘colar’
como instrumentos de cobertura productos como la permuta, que no
son seguros, sino operaciones de tipo especulativo o directamente
ruinosas para el cliente.
La subida de tipos comenzó a hacerse efectiva a partir de 2006
y 2007, cuando empezaron los problemas para los clientes. Diversas
entidades desbordaron el marco de las buenas prácticas bancarias y,
ante la pasividad del Banco de España y del Ministerio de Economía,
comenzaron a ‘colocar’ las permutas o ‘swaps’ a clientes minoristas,
haciéndoles creer que se trataba de los seguros o instrumentos de
cobertura descritos en el Real Decreto Ley 2/2003.
Esta confusión entre los instrumentos de cobertura frente a la
subida de tipos establecidos en el Real Decreto Ley 2/2003 y la Ley
36/2003 –que también se denominan ‘caps’– y las permutas o ‘swaps’
fue alimentada desde las propias entidades, más interesadas en la
comercialización de las segundas que de los primeros.
El objetivo que perseguían las entidades financieras se hace
patente en cuanto que ante las dificultades surgidas en el mercado
interbancario para cubrir sus propios riesgos de tipo de interés en su
cartera hipotecaria a tipos variables, transmitieron esos riesgos propios
a sus clientes, por medio de productos como las permutas o los aún
más perniciosos ‘clips’ comercializados por Bankinter.
Un contrato que no puede considerarse como permuta, puesto
que el supuesto intercambio no es tal, al quedar el cliente expuesto a
566
todo el riesgo, a cambio de una contrapartida minúscula. Al final, el
banco se beneficia en el 98% de los casos, y el cliente apenas obtiene
un 0,1% si el euribor supera el tipo pactado.
Toda esta situación ha conllevado importantes pérdidas para los
clientes de estas entidades, refiriendo la mayoría sentirse “estafados” o
“timados” por la comercialización efectuada por estas entidades, que
en la mayor parte de los supuestos han ofrecido la permuta financiera
a sus clientes como algo contrapuesto a lo que en realidad es y,
sobretodo, sin advertir a sus clientes del concreto riesgo de la
operación.
Cuando en la permuta es parte el banco respecto del cliente,
resulta evidente la posibilidad de que el banco incurra en un grave
conflicto de interés con el cliente y, desde luego, es fácil que no cuide
el interés del cliente como propio, sino todo lo contrario que posponga
el interés del cliente frente al suyo infringiendo lo dispuesto en el
artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores –tanto en el contenido
actual dado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, como en la
redacción anterior a dicha norma de transposición de la MiFID- y en
el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores. 232
Se da la gran paradoja que muchas de estas permutas pueden
originar, según la cifra del nominal, pérdidas de miles o, incluso
millones de euros para el cliente y, sin embargo, las concretas
condiciones financieras de la permuta, que acostumbran a estar
predispuestas por el propio banco (adhesion contract), ni tan siquiera
están firmadas debidamente por el cliente. Es más, aún en los
232 No obstante, la problemática jurídica que en la actualidad se plantea va más allá del riesgo de conflicto de interés de la entidad con su cliente. La relación jurídica con el cliente adolece, en muchas ocasiones, de las exigencias que todo negocio requiere para nacer a la vida jurídica, esto es, objeto, consentimiento y causa (ex artículo 1.261 del Código Civil).
567
supuestos en los que está debidamente firmada resulta que el objeto
del negocio no está determinado y explicado como debiera en cuanto
al coste económico que pueden llegar a suponer para el cliente
cuando, el banco –profesional del servicio de inversión- puede y debe
hacerlo.
En este mismo sentido, pese a los elevados perjuicios que
puede originar al cliente, resulta sorprendente que no se especifique en
el contrato, ni tan siquiera los posibles escenarios desfavorables. Así
mismo, el banco oculta su concreta previsión del activo subyacente de
la operación (por ejemplo, un swap de tipos de interés referenciado al
Euribor a 1 año) al cliente -que por la naturaleza del contrato es
contrapuesta-, omitiendo en el contrato que si se cumple la previsión
del banco en ese concreto negocio jurídico, el cliente tendrá
pérdidas.233
Ha de señalarse que uno los aspectos de mayor relevancia en
torno a la colocación de instrumentos financieros especulativos por las
entidades de crédito entre sus clientes que ha sido flagrantemente
vulnerado en estos supuestos que venimos analizando, hace referencia
a la obligación positiva de dichas entidades de informar bien a sus
clientes pero también a la obligación negativa de no informarles
mal.234
233 Ello resulta de gran importancia si tenemos en cuenta que el contrato de permuta está diseñado y predispuesto por el propio banco, el cual es parte contratante frente al cliente, en un instrumento financiero derivado que tiene como característica definitoria que la ganancia de una de las partes implica la pérdida de la otra. Aquí, cabe plantearse si resulta plausible que un banco predisponga una operación financiera con el fin de tener pérdidas económicas de miles o incluso millones de euros en beneficio del cliente. 234 Guardar silencio respecto a un aspecto relevante del negocio jurídico es, desde luego, reprochable jurídicamente, pero de mayor entidad es el reproche si, como en la práctica ha ocurrido, se afirma que las permutas financieras especulativas funcionan como un seguro para el cliente frente a la subida de tipos de interés.
568
Para la resolución de este tipo de conflictos surgidos en la
comercialización de todos estos productos que, se convendrá tras la
mera y breve descripción de los mismos, son altamente complejos y
especulativos, los Tribunales de Justicia han demostrado ser, hasta el
momento, el mecanismo más eficaz para que el cliente logre que se
restablezca su posición jurídica en el supuesto de que la entidad haya
prestado el concreto servicio de inversión de forma inadecuada y, por
ende, resulte responsable.
Prueba de ello, son centenares de Sentencias condenatorias235
dictadas ya en nuestro país en materia de prestación de servicios de
inversión, especialmente en lo que se refiere a esta materia de
permutas financieras.
Análisis jurisprudencial
- En cuanto a la comercialización de los bonos emitidos por
Lehman Brothers236:
La quiebra de Lehman Brothers y otras entidades ha tenido
unas consecuencias devastadoras en los patrimonios de cientos de
miles de ciudadanos europeos que habían confiado sus ahorros en
manos de entidades financieras que, con posterioridad a la
contratación y muy particularmente, a raíz de la quiebra de Lehman237,
les informan por primera vez de la verdadera naturaleza de los
productos en los que invirtieron, pensando que eran seguros, y en los
que han perdido íntegramente el capital invertido.
235 Mercado de Dinero. Núm. 210. Mayo 2011, págs.. 10 a 13. 236 Se trata de bonos emitidos por Lehman Brothers Tresasury Co BV, garantizados por Lehman Brothers Holding Inc. 237 El día 14 de septiembre de 2.008 todos los informativos del mundo abrieron con la noticia de la declaración de quiebra de Lehman Brothers Holding Inc.. Dicha declaración venía precedida por la negativa del Gobierno norteamericano a inyectar fondos públicos a la entidad ante su gravísima situación financiera y la evidencia de que la misma era directamente imputable a la política de inversiones practicada por sus responsables.
569
La problemática a la que venimos haciendo referencia a lo
largo de este trabajo no es exclusiva de España, puesto que se ha
detectado también en otros Estados Miembros en los que, al igual que
aquí, las entidades han comercializado productos complejos y
especulativos a clientes minoristas, sin cumplir sus obligaciones de
información y transparencia.
Tal ha sido el caso de la caja alemana Hamburger Sparkasse
(Haspa), a la que el tribunal del Land Hamburgo ha condenado a
reembolsarle el importe íntegro a un comprador de valores del banco
estadounidense insolvente Lehman Brothers, sobre la base de que no
había advertido al cliente, de 64 años, a la hora de comprar los bonos
en el 2006, por un valor de 10.000 euros que no estaban respaldados
por el fondo alemán de garantía de inversiones238.
En los razonamientos de la sentencia, que invoca una sentencia
de la Corte Suprema Federal (Bundesgerichtshof)239, se declara
probado que la Haspa le había ocultado al reclamante tener un “interés
económico propio” en el negocio. Así, el banco en ese entonces había
comprado una gran cantidad de bonos Lehman para poder venderlos a
su vez a sus clientes, con ánimo de lucro; en caso de no haberlos
vendido, hubiera tenido que devolver los valores a Lehman sufriendo
pérdidas. “Esta situación de interés propio conlleva de manera
especial la obligación de informar al cliente”, tal y como razona el
órgano judicial240.
238Fuente: http://www.manager-magazin.de/geld/artikel/0,2828,631996,00.html, 23 de junio de 2009 239 Siguiendo también la doctrina de la sentencia de la Corte Suprema Federal de 2006, otro tribunal alemán condenó a la entidad a pagar una indemnización a una pareja, a la que comercializó unos bonos Lehman, previo cobro de una comisión del 4,5 por ciento. “Gericht: Sparkasse hätte “Lehman-Provision” offen legen müssen”. ARTIKEL VOM 11.11.2009. 240 La doctrina y la jurisprudencia alemana deducen de la responsabilidad precontractual, deberes de información y asesoramiento, y fundamentan en la
570
De igual forma, la prensa241 se hacía eco del inicio del proceso
en la justicia belga del llamado “caso Citibank”, en el que alrededor
de 4.000 personas sostienen que dicha entidad bancaria difundió
información engañosa y utilizó estratagemas para transformar cuentas
de ahorro clásicas en productos estructurados emitidos por Lehman
Brothers.
Por lo que se refiere a España, el resultado de las reclamaciones
judiciales ha seguido distinta suerte. Empezaremos citando la
Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de
Madrid, de 2 de septiembre de 2.009, Procedimiento Ordinario
3/2009, que en una muestra de aplicación normativa intachable según
lo previsto en el art. 3 del Código Civil, concluyó que “cuando sí le
resulta de aplicación la normativa MiFID conforme a la cual los
actores tienen una clasificación de clientes minoristas lo que les otorga
un nivel de protección máximo.
Esta protección no puede limitarse como pretende la
demandada al momento de adquisición de los bonos sino que se
prolonga a lo largo de toda la vida del contrato de asesoramiento
financiero. Conforme a esa normativa se define esa actividad de
asesoramiento como la prestación de recomendaciones personalizadas
a un cliente, ya sea a iniciativa de este o de la empresa de inversión, y
puede consistir en una recomendación no sólo para comprar un
producto sino también para mantenerlo o venderlo-.
“culpa in contrahendo”, el deber resarcitorio de los bancos e intermediarios financieros en los casos de inobservancia de aquellas obligaciones. En dicho país la primera tesis contractualista fue la acuñada por Von Ihering, según el cual la responsabilidad por culpa in contrahendo
e inválido, celebrado posteriormente por las partes. La teoría del citado autor ha sido objeto de numerosas críticas, aunque no por ello ha dejado de ser la predominante. Vid. M.” P. GARCÍA RUBIO, La responsabilidad precontractual..., op. cit., p. 60. 241 “Arranca caso Citibank en Bélgica: 4.000 clientes llamados a declarar”, El Economista, de 1 de diciembre de 2009.
571
Ese consejo personalizado que supone el asesoramiento
financiero es lo que hace que las normas de conducta y lealtad que se
exigen las entidades que lo prestan, sean mucho más estrictas que en
caso de servicios accesorios.
De la valoración conjunta de la prueba practicada, resulta
acreditado que la demandada no cumplió de forma diligente con esa
obligación de asesoramiento e información al cliente acerca de
elementos que resultaban esenciales para decidir acerca de la venta de
los bonos adquiridos aun cuando ello hubiera supuesto una pérdida
respecto del valor de estos.
La gestora encargada de la inversión de los actores, el día 12 de
septiembre de 2009 ante la llamada del actor, parecía no tener más
información que el propio cliente, consideraba prácticamente
imposible la pérdida de la inversión y ante las preguntas del cliente
acerca de las posibilidades de vender los bonos le responde que era
imposible venderlos cuando del resultado de la ratificación del
informe pericial y del propio informe resulta acreditado que ese
mismo día 12-9-08 se efectuó una venta, de esos bonos aun cuando
fuera por un 38% aproximado de su valor nominal.
Esa falta de conocimiento e información de la empleada
continúa en las conversaciones siguientes los días 15 y 16 de
Septiembre, a lo largo de los cuales la empleada de Altae no es capaz
siquiera de asegurar cuál es la entidad emisora y cuál es la entidad
garante, y se limita a comprometerse con trasladar a la asesoría
jurídica las solicitudes del cliente acerca de la entrega de documentos
en lugar de suministrar al cliente una información tanto acerca de esos
extremos como acerca de las últimas operaciones de venta de esos
bonos que se habían realizado en el mercado y el precio de éstos;
datos que tal y como manifestó el Perito D. Oscar, eran públicos y se
572
encontraban en la página web de la Bolsa, con lo que cuanto menos, la
empleada de la demandada podía haber consultado esa información y
haberla trasladado al actor cuando se interesaba acerca de la
posibilidad de vender los bonos el día 12-9-08 para que con esa
información éste hubiera podido tomar una decisión acerca de su
inversión.
La entidad demandada no suministró esa información concreta
y necesaria para decidir, y con ello le privó de esa posibilidad. No se
le exige a la demandada que responda de la buena o mala gestión de
Lehman Brothers, ni se le pide que “adivine” tres años antes la posible
quiebra de una entidad financiera aparentemente sólida y fiable, ni
tampoco que decida por el cliente acerca de la venta de los bonos.
Lo que se le exige es que, siendo notorios en el verano del año
2006, los rumores acerca de las dificultades de Lehman Brothers,
hubiera actuado con mas diligencia a la hora de informar a sus clientes
de las posibles operaciones de venta que se estaba realizando, por si
decidían vender aun cuando ello implicara una pérdida de dinero,
máxime cuando esa información podía obtenerla de forma sencilla y a
través de una consulta informática.
No puede excusarse la demandada en que esa información
podía haberla obtenido también el cliente, por el simple motivo de que
es la demandada quien cobra una comisión por prestar esa función de
asesoramiento y por tanto debe cumplir con sus obligaciones. Todo lo
anterior obliga a estimar los argumentos de la parte actora y concluir
que existió incumplimiento de ese deber de información y
asesoramiento que impidió a los actores tomar de forma correcta la
decisión de una posible venta de los bonos el día 12-9-08 y en
consecuencia deben ser indemnizados por la pérdida causada.”
573
También el juzgado de primera instancia nº 1 de Badajoz, en
sentencia de 24 de noviembre de 2009, en el mismo sentido, consideró
que la entidad bancaria había incumplido el deber de información que
le era exigible a partir de la publicación y vigencia de la Ley 47/2007
que traspuso la MiFID.
Por su parte, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº
37 de Madrid de 19 de enero de 2011, estimó en lo sustancial la
demanda formulada contra Banco Espirito Santo y Bes-Vida,
compañía de Seguros, declarando que las mismas habían incumplido
el deber de dar información clara, correcta, suficiente y oportuna, y de
asesoramiento diligente en la celebración y en el cumplimiento del
contrato.
Tras exponer la normativa MiFID y analizar su aplicabilidad al
caso, concluye que la información suministrada al cliente era
insuficiente y negligente, por tratarse de una información oscura al ser
la redacción del anexo inteligible solo por profesionales del mundo de
la inversión financiera compleja y tratarse de una información
facilitada tras un doble reenvío, sin ninguna llamada en el contrato que
hubiera permitido al cliente apercibirse de la importancia de los
anexos, dada la relevancia de la naturaleza de los activos afectos a la
inversión y de la solvencia de su emisor, de los que depende ni más ni
menos que la pérdida total o parcial de lo invertido.
La sentencia continúa con una descripción de qué ha de
entenderse por información comprensible, clara y transparente y, a
tales efectos, se remite a dos sentencia por resultar especialmente
ilustrativas.242 Si bien estas sentencias vienen referidas a hechos y
242 Sentencia núm. 168/2006 de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección novena, de 26 de abril de 2006, dictada en el recurso 88/2006, siendo ponente de la misma Dña. Purificación Martorell Zulueta (EL DERECHO EDJ 2006/305502)
574
circunstancias anteriores a la normativa MiFID, resultan interesantes
en cuanto a su contenido y declaraciones ya que vienen a anticipar los
principios que, más tarde, recogería dicha normativa.
La sentencia del Juzgado de Primera instancia nº 87 de los de
Madrid, de fecha 2 de marzo de 2010, en la que se resolvía la
demanda interpuesta acumulativa por un nutrido grupo de inversores,
entendió que éstos eran conscientes de lo que adquirían y tenían
conocimiento de los riesgos, bondades y rentabilidades de los
instrumentos financieros.
No obstante, entendió que la entidad demandada
comercializadora de los bonos Lehman, Bankinter, no supo calibrar
bien el riesgo de insolvencia del emisor Lehman, y no adoptó las
medidas avisadoras para con sus inversores, sino que adoptó una
conducta de compás de espera y prefirió la tranquilidad del mercado
sobre la obligación de información masiva con todos sus inversores
(quizás con la intención de evitar una huida precipitada en masa de los
mismos), por lo que, dice el juzgador, “debe pechar con las
responsabilidades de los daños y perjuicios que se causaran a sus
inversores”.
Por ello, establece que éstos tienen derecho a ser indemnizados
en el valor que hubieran tenido sus instrumentos a la fecha de la
declaración de insolvencia del grupo Lehman producida entre el 18 y
el 28 de septiembre de 2008.
La razón de esta datación estriba en que el juzgador entiende
que la indemnización debe nacer en el mismo momento en que se
produce el peor escenario posible de los contemplados; es decir, en el
Sentencia del Tribunal Supremo 375/2010 de fecha 17 de junio de 2010 confirmatoria de la que acabamos de referenciar, dictada en el recurso 1506/2006 (ID. CENDOJ 28079110012010100487).
575
punto peor evidenciador del riesgo ya consumado que, en este caso,
no puede ser otro que el mismo momento de la declaración palmaria
de la declaración de insolvencia del emisor Lehman.243
Comercialización de bonos islandeses:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia ha
dictado sentencia244 confirmando la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia número 1 de Cartagena el 13 de julio de 2010,
por la que se condena a la entidad Bankinter a pagar 58.000 euros a
una clienta por no informarle sobre los riesgos de una inversión en
participaciones de un banco de Islandia; importe correspondiente al
importe de la inversión efectuada por la clienta, a la que habrá que
descontar “lo que ésta haya percibido en concepto de rentabilidad de
los valores objeto del contrato”.245
El tribunal subraya que “la entidad financiera que intermedia o
interviene profesionalmente en la adquisición por parte de un cliente
de un determinado producto financiero tiene la esencial obligación de
informarle, previamente, y con el suficiente detalle, de las
243 Sin embargo, otras resoluciones judiciales han venido a discrepar de estos criterios mantenidos por estas sentencias (responsabilidad por el total invertido, o responsabilidad por el importe de los bonos en el momento de la quiebra de Lehman), por entender que los productos Lehman comercializados correspondían al perfil inversor de sus adquirentes (sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona de 8 de septiembre de 2009) o que la entidad aplicó adecuadamente la normativa MiFID (sentencia del juzgado de primera instancia nº 11 de Valencia de 8 de enero de 2010, o sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de Las Palmas de 20 de abril de 2011), e incluso que no existe engaño constitutivo del núcleo del delito de estafa (Auto núm. 428/2009 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, de 27 de julio de 2009. 244 Sentencia 105 de 1 de abril de 2011. 245 La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado José Joaquín Hervás Ortíz, declara que el contrato “no indicaba, de forma expresa, la posibilidad de que el cliente perdiese, total o parcialmente, el capital invertido, limitándose a hacer referencia a unos “ratings” de la emisión que, por su carácter técnico, sólo pueden ser adecuadamente interpretados por inversores profesionales u otras personas con una elevada cultura financiera”.
576
características del mismo, con el fin de que pueda adoptar su decisión
inversora con suficiente conocimiento de causa”. Y añade que “esta
obligación de informar debe cubrir, de forma especial, los riesgos
concretos que lleva consigo la referida inversión, sin que el banco
pueda proceder a un cumplimiento meramente formal de esa
obligación por la vía de realizar una somera descripción del producto
en la que simplemente se resalten las rentabilidades y se difuminen los
riesgos”.
Por su parte, la sentencia a la que aludíamos en el apartado
anterior y que vino a resolver la demanda relativa a la
comercialización de bonos Lehman, se pronuncia también por la
comercialización de bonos islandeses, para llegar a una solución
mucho más tajante que respecto a los Lehman, al condenar a
Bankinter a que abone a aquellos clientes adquirentes de productos de
bancos islandeses, cualquiera que sea su naturaleza y clase, el precio
de su adquisición al momento inicial de la compra, aminorado en el
importe de la rentabilidad que se les hubiera satisfecho a los mismos
(más los intereses devengados desde la fecha de la sentencia
incrementados en dos puntos).
Esta sentencia, la del Juzgado de Primera instancia nº 87 de los
de Madrid, de fecha 2 de marzo de 2010, declara:
- Que “ha encontrado que aquellos que invirtieron en estos
productos, generalmente lo hicieron vía telefónica, tras una simple
llamada o primer contacto del comercial de la entidad demandada”.
- Que los documentos contractuales son confusos, no
identifican el instrumento que se adquiere y no mencionan el folleto
original del que es instrumento pasaportado.
- “Este juzgador, dice la sentencia, tiene serias dudas que los
adquirentes de productos de bancos islandeses tuvieran conocimiento
577
y entendieran los entresijos, riesgos y complejidades tanto de
mercado, emisor o liquidez de los instrumentos indicados, pudiendo
caer en la confusión de que estaban adquiriendo productos de renta
fija, inocuos y asimilables a valores más o menos tradicionales”.
Sin embargo, con independencia de la abundante casuística
existente en este tipo de asuntos, en algunas ocasiones, bien es cierto
que en pocas, los Tribunales soslayan en sus resoluciones los deberes
legales (normas imperativas) que corresponden a las entidades de
crédito en lo relativo a la prestación de servicios de inversión a sus
clientes.
Así frente a las argumentaciones que motivaron la condena
para la entidad bancaria comercializadora de estos bonos islandeses
que acabamos de referir, nos encontramos por el contrario con las
vertidas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 63 de Madrid en
sentencia de 25 de octubre de 2010, ya que pone de manifiesto que es
“de sobra conocido por quien adquiere cualquier clase de valores tanto
negociados en bolsa, como en mercados secundarios, que éste asume
un riesgo caracterizado por la posibilidad tanto de pérdidas o de
ganancias, riesgo conocido por todos, sin que la variación de valor que
han podido experimentar los títulos adquiridos, pueda influir en modo
alguno en la validez del contrato celebrado para su adquisición, y por
tanto, es inimaginable que la demandante desconociese los riesgos que
entrañaba el móvil o fin de adquisición que determinó la orden de
compra de los bonos”.246
En cuanto a la comercialización de permutas financieras
246 Obviamente en esta sentencia no se entienden aplicables los principios de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa MiFID, pues parte de la premisa de que la inversión en bolsa o en mercados secundarios entraña riesgos notorios que, por tanto, han de asumirse.
578
Desde un punto de vista estrictamente jurídico se parte de la
premisa general de que el contrato en cuya virtud se presta un servicio
de inversión sienta un régimen jurídico entre el banco y su cliente y
que el banco –quien en multitud de ocasiones ocupa una doble
posición-247 sensible al conflicto de intereses con el cliente, debe dar
cumplimiento, además de a las estipulaciones contenidas en el
contrato (contrato de adhesión) -siempre que no sean contrarias a las
leyes, a la moral y al orden público- a aquellas obligaciones legales de
naturaleza imperativa.248
En este mismo sentido, debe señalarse que el artículo 1258 del
Código Civil impone a las partes el cumplimiento “no sólo de lo
expresamente pactado” sino de todas aquellas consecuencias que,
según, su naturaleza, sean conformes a….la ley”.
De tal forma que el incumplimiento por parte de una entidad de
crédito de alguno de los deberes legales impuestos en los artículos 79
y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, podría dar lugar a la
nulidad del negocio en cuestión, de conformidad con, lo dispuesto en
el artículo 6.3 del Código Civil. No obstante, debe señalarse que algún
sector de la Doctrina considera que dicho incumplimiento legal podría
encontrar encaje, más bien, por la vía de la responsabilidad aquiliana
de los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil.
Dicho lo cual, debe señalarse que, por tanto, el juzgador no
debe detenerse únicamente en el examen del clausulado, con
247 BLANCA PARDO GARCÍA. La comercialización por los Bancos de productos financieros de terceros: “Capítulo I. Agentes Dobles. No es casual que, desde mucho antes, probablemente por razones muy diferentes, también el Derecho haya mostrado una especial desconfianza, cuando no profunda aversión, por quienes, en un mismo negocio, sirven personas distintas con intereses contrapuestos, sobre todo cuando, como pasa muchas veces, el beneficio de una redunda directamente en perjuicio de otra. “ 248 como, por ejemplo, las contenidas en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores y el artículo 79 bis después de la transposición de la Directiva MiFID.
579
independencia de su incuestionable importancia, sino que debe valorar
si la entidad de crédito, además de cumplir las estipulaciones del
contrato –predispuestas por ella misma-, da cumplimiento a las
obligaciones que el legislador comunitario, consciente de la
proliferación de graves conductas fraudulentas y perjudiciales para los
clientes por parte de algunas entidades de crédito, ha incorporado a
nuestro ordenamiento interno en aras a proteger la seguridad del
tráfico bancario y la confianza de los clientes en el sistema financiero,
a través de la MiFID. Las sentencias desfavorables a las pretensiones
de los clientes son ciertamente aisladas en proporción con las que sí lo
son.
Entre los argumentos que esgrimen las entidades financieras
demandadas están que la mecánica de estos productos es muy clara y
transparente, y que los clientes son detalladamente informados en todo
momento de los riesgos que asumen con la contratación de los
mismos. 249
Ciertamente, por un lado sostiene esta entidad para su descargo,
que los contratos ´Clip´ que vendió masivamente son contratos muy
sencillos, simples, de cuya lectura uno deduce perfectamente a todo a
lo que se está comprometiendo y a lo que está quedando vinculado. Y
por otro lado, y resulta paradójico, como medio de prueba acreditativo
249 Pero el argumento más sorprendente, que viene de la mano de la entidad Bankinter, es el que denuncia la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc), alegado en los procedimientos judiciales promovidos por dicha asociación en el ejercicio de su labor de defensa de los intereses de los usuarios afectados por este tipo de productos; el argumento se basa en la claridad de los contratos que suscribe la entidad y en la sencillez de su funcionamiento, consistente en que para la valoración de los pagos futuros “se asume como hipótesis de su evolución un proceso estocástico browniano geométrico” en JUSTICIA Y DERECHO. NÚM 158. Marzo 2011. El consentimiento basado en el “proceso estocástico browniano geométrico” y Periódico MERCADO DE DINERO. Número Febrero 2011. “Un proceso estocástico browniano geométrico”: así se explica Bankinter.
580
de su perfecta actuación comercial, esta entidad aporta, en los
procedimientos judiciales promovidos contra ella, un informe pericial,
elaborado por una prestigiosa analista de cuentas de una también
prestigiosa empresa de consultoría internacional. Como dice Ausbanc,
resulta necesario, para fundar la claridad y sencillez de los ´clips´,
acudir a nada menos que 40 páginas de informe para explicar el
funcionamiento de estos productos y concluir que “En el caso de las
permutas financieras ligadas a la evolución de los tipos de interés es
preciso modelar, en un contexto de incertidumbre, el comportamiento
de los subyacentes, los tipos de interés. En línea con las mejores
prácticas de valoración de este tipo de instrumentos, para poder
estimar los pagos futuros asociados al comportamiento del activo
subyacente, se asume como hipótesis de su evolución un proceso
estocástico browniano geométrico, compuesto por un factor
determinista y otro aleatorio.
Al factor aleatorio se le denomina movimiento browniano o
proceso de Wiener. Las variaciones en el precio del subyacente vienen
dadas por:
Siendo:
St: precio del subyacente en el momento t
dWt: proceso de Wiener
µ: rendimiento esperado del proceso
s: volatilidad del proceso
A partir de la ecuación, en aplicación del Lema de Ito, el
logaritmo del precio del subyacente puede expresarse como sigue:
Siendo µ el rendimiento
esperado.”
581
Aunque a la vista de lo anterior, y la justificación del sencillo
funcionamiento del producto sobre este proceso estocástico browniano
geométrico, parece desprenderse que la claridad de los contratos y del
funcionamiento de los productos queda, cuanto menos, en entredicho,
hay sentencias favorables a las entidades, o en este caso a Bankinter
(Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 4 de octubre de
2010), que entienden que los estos términos son claros, con
pronunciamientos tales como que: “Estos claros términos de la
operación, determinan en consecuencia un mecanismo nada
especulativo y lejos de la condición de producto de inversión
pregonada por la actora.
Ciertamente, el producto guarda alguna complejidad, pero en
modo alguno puede estimarse que resulta inasequible a un
administrador de una sociedad que contrae numerosos créditos en el
marco de su actividad y que incluso suscribe en las mismas fechas
otro contrato de gestión de riegos financieros o permuta financiera con
otra entidad. A la vista de la prueba, de la declaración del actor y de
los documentos por él suscritos, puede concluirse que al hablarse de
error en el consentimiento y sin que, por otro lado, pueda estimarse
razonablemente, dada la legislación aplicable a la fecha del contrato,
que era exigible la elaboración y entrega de un documento con el
perfil inversor del cliente y la explicación de las características y
naturaleza del producto”.250
250 Entre otras resoluciones judiciales favorables a las entidades financieras se ha de destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de marzo de 2009 y 10 de julio de 2009, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2010, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Avila, Sección 1ª, de 9 de septiembre de 2009 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 18 de junio de 2009.
582
Pero no solo los tribunales españoles han venido
pronunciándose en el sentido que hemos reflejado en estas páginas.
Durante este primer semestre del año 2011 también los tribunales de
otros Estados Miembros se han pronunciado precisamente respecto a
este mismo tipo de productos251.
7.1.6. Anuncios de próximas revisiones de la Mifid
Al acercarse la expiración de tres años desde la transposición
de la MiFID al ordenamiento jurídico español, la Comisión Europea
puso de manifiesto, en Informe del pasado 8 de diciembre de 2010, la
necesidad de llevar a cabo una profunda revisión de la misma (así
como de la Directiva de Abuso de Mercado), que pasaría por la
aprobación del texto para finales de 2011 o inicios de 2012, y la
trasposición llegaría, previsiblemente, a lo largo de 2013, de forma
que la UE podrá reflexionar en 2014 sobre los éxitos y fracasos, más
de cinco años después del estallido de la crisis con la caída del banco
Lehman Brothers, el 15 de septiembre de 2008.
La crisis financiera aparece como el trasfondo de esta iniciativa
que, como se señala de forma expresa en el informe de la Comisión,
se alinea con acuerdos adoptados internacionalmente (G-20) y
persigue una revisión armonizada de los mercados más allá de la
Unión Europea. Muchas han sido las inquietudes que se han generado
en estos tres años, como las relativas a los derivados no estándar
comerciados over the counter (los conocidos como OTC’s), los
conocidos como dark pools o nuevos centros de negociación al
251 Es el caso de Alemania, en el que el Tribunal Federal de Justicia de Karlsruhe ha condenado a la entidad Deutsche Bank al pago de una indemnización de 541.000 .- euros a una empresa que sufrió grandes pérdidas como consecuencia de un producto denominado “spread ladder swap” que fue comercializado por dicho banco sin explicación suficiente sobre los riesgos del producto.
583
margen de los mercados de valores tradicionales, y la tecnología que
ha hecho posible el desarrollo del high-frequency trading y las
crossing networks.
Las propuestas que la Comisión Europea ha sometido a
consulta pública afectan básicamente a las cuestiones de
reclasificación de algunos de los clientes que hayan sido categorizados
como contrapartes elegibles, modificación – o incluso eliminación- de
los supuestos en los que se pueda aplicar el principio de “solo
ejecución”, la implementación de más obligaciones de información en
la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión, y
la prohibición de cobrar incentivos por los servicios de asesoramiento
(como las retrocesiones en productos como los fondos de inversión),
tal y como ya han acordado algunos supervisores como la Financial
Services Authority británica.
Pocas semanas después de la consulta pública de la Comisión
Europea sobre la propuesta de modificación de la MiFID, la Comisión
Nacional del Mercado de Valores y el Comité Consultivo creado por
ésta ya han mostrado su conformidad con buena parte de las
propuestas, como es la relativa a la eliminación del cobro de
incentivos en la prestación de servicios de asesoramiento en inversión.
El informe de la Comisión anunciaba que presentaría una
Propuesta de modificación de la Directiva en mayo de 2011. No
obstante, al cierre del presente trabajo, no conocemos el texto de dicha
propuesta al objeto de poder anticipar valoraciones sobre el mismo,
por lo que habrá que hacer un seguimiento a estos nuevos aires de
renovación del espíritu MiFID así como de otras propuestas en las que
trabaja actualmente la Comisión, como la revisión de la directiva de
Fondos de Garantía de depósitos, la revisión sobre la normativa de
584
requerimientos de capital a la banca, con objeto de adaptarla a los
acuerdos de Basilea III, entre otras.
7.2. Actividades reguladas y supervisadas en la Union
Europea tras la interpretación de los artículos 8 y 4.2 de la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre
claúsulas abusivas en los contratos con los consumidores en
relación con los artículos 2, 3.1.G) y 4.1 del Tratado Constitutivo,
por aplicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas de fecha 3 de junio de 2010 (Asunto
Cajamadrid Redondeo)
7.2.1. El establecimiento de mecanismos de control de
contenido de los contratos como medida de protección a los
consumidores, y particularmente, a los usuarios de los servicios
financieros.
Desde que surgiera en Estados Unidos de la mano de J.F.
Kennedy el movimiento consumerista252 y se trasladara a Europa, la
protección del consumidor ha ido ocupando cada vez más parcelas en
los ordenamientos jurídicos, regulando cuestiones dispares y desde
perspectivas a veces distintas, pero agrupadas en torno a un
denominador común: el objetivo tuitivo.
La razón de ser de la necesidad de protección del consumidor
no se basa en la diferencia de poder económico o intelectual entre el
mismo y la otra parte, puesto que incluso una empresa de gran
envergadura en su sector puede situarse en posición de consumidor
respecto a otra de menor entidad en su propio área; sino que tiene su
252 G. Alpa, Diritto privado dei consumi, Bolonia, 1986, 411 pp, esp. pp. 27 y ss.
585
fundamento en la diferencia de la paridad negocial que constituye la
base del Derecho contractual y que legitima la libertad de pactos; en la
medida en que las partes no estén en esa idéntica posición de
comprensión y negociación de los pactos surge esa necesidad de
proteger.
En definitiva, el consumidor necesita protección no sólo porque
sea el adquiriente de los bienes o servicios, sino porque se le
presupone una menor preparación jurídica, una necesidad de consumo
y un menor nivel de poder de negociación, que provoca la necesidad
de crear respuestas jurídicas adecuadas, y que se incrementa en mayor
medida en determinados sectores de consumo, como es el referido a
los servicios financieros, en el que no solo la diferencia contractual y
económica es mucho más acusada que en otros sectores, sino también
en el que concurren una compleja terminología, el casuismo y una
constante innovación de sus fórmulas jurídicas que se alejan más aún
de la comprensión del ciudadano medio253.
Por tanto, las relaciones contractuales de consumo que se
producen en el sector financiero exigen, como decíamos, respuestas
jurídicas adecuadas que precisan un ordenamiento tuitivo que amparen
al consumidor no solo en la fase de perfeccionamiento del contrato,
sino también en la fase precontractual254, y postcontractual. Y como
en todo sector del ordenamiento jurídico el control del contenido
específico del contrato es una de las piezas fundamentales del sistema
253 “Malas prácticas bancarias”. VVAA. Ausbanc 2002, pp 25 y ss 254 De ahí la existencia de normas que tratan de garantizar la transparencia de mercado y la adecuada información al consumidor tanto en el ámbito nacional, como europeo o internacional. En esta línea encontramos las normas que regulan la publicidad, así como aquellas normas que especifican las informaciones básicas que deben darse a la clientela en algunos tipos de contratos específicos como en el sector bancario, a través de ofertas vinculantes o folletos informativos obligatorios.
586
tuitivo, siendo paradigma de esta fase de protección la normativa
sobre cláusulas abusivas y condiciones generales.
A través de esta normativa255 se pretende garantizar que el
contrato contenga disposiciones ajustadas a derecho que, además,
respondan a un adecuado equilibrio entre las partes, estableciendo así
límites a la genérica libertad de pactos del artículo 1255 del Código
civil. Por ello la norma contempla dos tipos de vías para determinar
una cláusula como abusiva:
- por un lado, introduce una responsabilidad objetiva para el
predisponente que abuse de su condición en perjuicio del adquirente,
estableciendo una estipulación general que prevé que será reputada
nula, y por tanto se tendrá por no puesta, toda cláusula que sin
perjuicio de la buena fe, cause un desequilibrio injustificado entre los
derechos y obligaciones de las partes.
- y por otro, se contiene una lista de cláusulas modelo que
deben ser reputadas abusivas, sin perjuicio de la posibilidad de
ampliar casuísticamente esta regulación256.
La conveniencia de constreñir la autonomía de la voluntad a
través del establecimiento de mecanismos de control del contenido de
los contratos con consumidores, tiene su origen, por tanto, en la
constatación de la existencia de cláusulas insertas en un contrato sin
posibilidad alguna de negociación, que vienen impuestas por una de
las partes y que comportan un desequilibrio para el consumidor.
255 Concretamente la Directiva 93/13, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados por consumidores, a la que nos referiremos más adelante, y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998 que responde, al menos en una de sus partes, a las necesidades de transposición de la normativa comunitaria. 256 La Directiva sólo habla de presunción de abusividad para las cláusulas del anexo, aunque algunas normas de transposición europeas, entre ellas la normativa de transposición española las convirtió en cláusulas abusivas en todo caso.
587
La cuestión estriba, y será objeto aquí de análisis, en el tipo de
mecanismos de control adecuados para ello, legislativo y/o judicial, y
en los límites a su ejercicio, desde la perspectiva de la normativa
comunitaria, motor clave del desarrollo legislativo en materia de
protección de los consumidores y su incorporación al ordenamiento
jurídico español, y en la problemática que ha surgido en relación al
control de cláusulas que versan sobre elementos esenciales del
contrato; problemática cuya solución nos ha venido dada por la
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio
de 2010 que será objeto central de este estudio.
7.2.2. Marco Normativo Comunitario
7.2.2.1. Antecedentes
La necesidad de establecer mecanismos de control se fue
abriendo camino en diversos países europeos en los años setenta257
aunque de forma divergente (de un lado, los ordenamientos de
Alemania, Portugal y Holanda preveían la posibilidad de someter a
control los contratos celebrados en masa, mientras que la legislación
francesa o belga optó por reconocer la posibilidad de someter a
control el contenido contractual de todos los contratos en los que
interviniera un consumidor, aunque no fueran en masa)258.
257 Alfaro Águila-Real, “Cláusulas abusivas, cláusulas predispuestas y condiciones generales”. Anuario jurídico de La Rioja 1998, pp 53 y ss. 258 Se dan también diferencias entre los distintos ordenamientos en cuanto a la noción de consumidor (en algunos Estados miembros se refiere a todo destinatario final y en otras solo al destinatario persona física); en cuanto al requisito de contravención de la buena fe y constatación de un significativo desequilibrio (en Francia, Dinamarca, Grecia o Bélgica no se exige), así como en cuanto al régimen de nulidad de la cláusula (en Italia por ejemplo la consecuencia jurídica es la nulidad relativa, frente a la mayoría de ordenamientos, que se decanta por la nulidad absoluta).
588
En tanto en cuanto tal situación divergente comprometía los
efectos del mercado único, suponiendo claramente un obstáculo para
su desarrollo, la Comunidad Europea afrontó la necesidad de
aproximar las legislaciones de los Estados miembros a través de la
Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Pero para situar adecuadamente la cuestión, hemos de partir de
la evolución del modelo comunitario que, si bien inicialmente fue
concebido en términos de productividad y rentabilidad económica259,
como consecuencia de la falta de sintonía entre la política de la CEE -
volcada inicialmente en la creación de un mercado interior único- y
las políticas de los Estados Miembros -que comenzaban a preocuparse
por la protección de los consumidores-, pasa después a un modelo de
política orientada cada vez más hacia objetivos de calidad de vida.
El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en
Roma en 1957, el cual no contemplaba de forma expresa la protección
de los consumidores260 como uno de los objetivo de sus signatarios; de
hecho, la evolución del Tratado y sus sucesivas modificaciones hasta
llegar al Tratado de Amsterdam de 1997 se caracterizó por las escasas
alusiones y el tardío reconocimiento de una política de protección de
los consumidores con identidad propia, centrándose más la política
normativa, como decíamos, en los aspectos económicos de la
integración y en la preocupación por la creación de un mercado
interior único.
Sería en la Cumbre de Jefes de Estado reunida en París en 1972
cuando se puso de manifiesto la necesidad de que las instituciones
259 Carlos Lasarte Álvarez, “Manual sobre protección de consumidores y usuarios”. Dykinson. Pág. 16. 260 Como referencias implícitas encontramos algunos artículos en el Tratado: artículo 2, artículo 36, artículo 39.1, artículo 85. Apartado 1 y 3.
589
comunitarias elaboraran un programa concreto orientado al
fortalecimiento y coordinación de la medidas de protección al
consumidor, medida que se concretó tres años más tarde con la
adopción del Programa Preliminar para una política de protección e
información a los consumidores261, de 1975, seguida después del
Segundo Programa262 de 1981.
La entrada en vigor del Acta Única Europea263 en 1987
permitió avanzar en la materia al dotar a la política de los
consumidores de un fundamento jurídico específico (el artículo 100A)
que había estado ausente en los anteriores Tratados constitutivos,
aunque en la misma no se desarrolló una política específica de
protección de consumidores. A partir del Tratado de Maastricht de
1992 se refuerza el hasta ahora único fundamento jurídico de dicha
política, al introducir el artículo 3s) y un Título específico (Título XI)
dedicado a la protección de los consumidores, desarrollado en el
artículo 129A.
Al amparo de esta nueva legalidad constitutiva, se dicta toda
una serie de Directivas264 orientadas claramente a la protección de los
consumidores, entre las que resulta especialmente destacable a los
efectos del presente trabajo, la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
261 Aprobado por Resolución del Consejo en fecha 14 de abril de 1975. DOCE de 25 de abril de 1975, C-92/1 262 Aprobado por Resolución del Consejo de 19 de mayo de 1981. DOCE de 3 de junio de 1981, núm. C133. 263 Debatida por el Consejo europeo reunido en Luxemburgo el 2 y 3 de diciembre de 1985, firmada en La Haya en febrero de 1986 y entró en vigor el 1 de julio de 1987. 264 Directiva 94/47/CE, sobre protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido; Directiva 97/7/CE, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia; Directiva 98/6/CE, relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores, entre otras.
590
La última modificación normativa que afecta a los
consumidores es la contemplada en el Tratado de Amsterdam de 1997,
que vino a aumentar las posibilidades de la Unión Europea para hacer
frente a la protección de los consumidores. El artículo 153, apartado 1
del texto consolidado del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea, tras las reformas que incorpora el Tratado de Amsterdam,
concreta como objetivo de la Comunidad el deber de velar por la
obtención de un alto nivel de protección de los consumidores.
7.2.2.2. La directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de
1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores
La utilización de contratos de adhesión o de cláusulas
predispuestas en el ámbito de la contratación de los consumidores es
un fenómeno conocido en todos los sistemas europeos. Por ello, el
acervo comunitario prevé varios instrumentos legales para el control
de su utilización, siendo el más relevante la Directiva 13/93/CEE de 5
de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos concluidos
con los consumidores265, cuya finalidad no es otra que aproximar las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados
entre profesionales y consumidores.
La finalidad de esta Directiva es proteger al consumidor de los
inconvenientes que para él se derivan de su típica inferioridad
contractual frente al empresario. En el pasado, los empresarios
aprovechaban su poder económico para perjudicar a los consumidores
mediante la formulación de contratos tipo y para transferir riesgos a la
otra parte contratante en nombre de la libertad contractual. Este abuso,
265 DO L 95 de 21 de abril de 1993, p. 29/34
591
como expresa su Considerando noveno, debía contrarrestarse
mediante la Directiva.
La Directiva 93/13 vino pues a abordar un problema central del
Derecho privado: el conflicto entre la autonomía de la voluntad266 por
un lado, y la protección de la parte contractual más débil –el
consumidor- por otro lado. Para abordar dicho problema, la Directiva
93/13 viene a limitar considerablemente el principio de la libertad
contractual a favor del consumidor mediante la inclusión de un control
judicial de las cláusulas abusivas.
Esta intromisión de las autoridades judiciales en la autonomía
de la voluntad está justificada por la idea de que, en el ámbito de la
contratación tipo, el consumidor no tiene posibilidad de negociar
individualmente las condiciones del contrato ni de influir en modo
alguno en el contenido del mismo267, por lo que el principio de
autonomía de la voluntad no está garantizado268.
266 Respecto a la autonomía de la voluntad, citamos como doctrina importante en el Derecho comparado: - En el Derecho francés: AUBERT, J.L, SAVAUX,É, Les obligations.1. Acte juridique. París 2006, p. 72 - En el Derecho alemán: LARENZ, K., WOLF, M., Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, Munich 2004, aptdo. 2 - En el Derecho austríaco: KOZIOL, H., WELSER, R., Grundriss des bürgerlichen Rechts, Viena 2000, p.84 267 La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 2006, dictada en el asunto C-499/04, señala que “un contrato se caracteriza por el principio de autonomía de la voluntad, conforme al cual, cada una de las partes puede asumir libremente obligaciones frente a la otra –aparatado 23-. 268 En este sentido, TILMANN, I., “Die Klauselrichtlinie 93/13/EWG auf der Schnittstelle zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht –Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum Europarecht”, Munich 2003, pag. 8, indica que la legislación comunitaria sobre Derecho de los contratos se debe a la voluntad jurídico-política de corregir las irregularidades de la vida económica mediante la adopción de nomas jurídicas, de lo que deduce que el concepto comunitario de libertad contractual no es de autonomía individual sino de política de orden público: siempre que la competencia limite el ejercicio excesivo del poder económico, la autonomía de la voluntad y la libertad contractual son de interés público. En la medida que las imperfecciones del mercado no impidan el
592
Consecuentemente el sistema de protección establecido en la
Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en
situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a
la capacidad de negociación como al nivel de información, situación
que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por
el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. 269
Siguiendo el precedente marcado por las legislaciones alemana
e italiana, la Directiva viene a introducir un control de inclusión y un
control de contenido de las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados entre profesionales y consumidores,
El control de inclusión, reflejado en su artículo 5, alude a la
claridad y comprensión de la cláusula, estableciendo que en caso de
duda prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor- El
control de contenido (artículos 2, 3, 4 y 6), afecta a la validez de la
cláusula, define el carácter abusivo y los requisitos y añade un listado
de cláusulas que pueden tener dicho carácter.270
Si bien ninguna duda ofrece a priori la aplicación de esta
normativa a los contratos de adquisición de servicios financieros
puesto que la propia norma no los excluye explícitamente y además
utiliza en varias ocasiones a lo largo del texto ejemplos de contratos
establecimiento de relaciones de competencia, las intervenciones públicas en la libertad contractual son legítimas. 269 Así lo pone de manifiesto el Tribunal de Justicia en las sentencias de 27 de junio de 2000 (asunto Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98, apartado 25) y de fecha 26 de octubre de 2006 (asunto Mostaza Claro, C-168/05, apartado 25). 270 Pero la Directiva 93/13 no va tan lejos como para suprimir completamente la autonomía de la voluntad, ya que el artículo 4, apartado 2 de la misma excluye de una apreciación del carácter abusivo las cláusulas que se refieren al “objeto principal del contrato” o a la “adecuación entre precio y retribución, por una parte y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra”.
593
financieros271, sin embargo algunas disposiciones concretas muestran
cierta complejidad en su aplicación a los servicios financieros.
El citado artículo 4.2 de la Directiva que excluye del control del
contenido a los pactos referentes a la correlación entre objeto y precio.
Esta disposición ha pretendido ser interpretada en términos
excesivamente estrictos a los servicios financieros, lo que significaría
que todas aquellas cláusulas que versen sobre la determinación del
precio o del servicio a prestar no pueden someterse al control de
contenido, lo que en definitiva puede conducir a que la mayor parte, e
incluso la totalidad del contrato, estén exentos de control.
Sin embargo, podemos afirmar que esa no era la intención de la
norma puesto que de ser así se hubieran excluido los contratos sobre
servicios financieros del ámbito de aplicación de la norma y, como se
ha dicho, no sólo no se han excluido sino que son modelo de cláusulas
ilícitas en muchas ocasiones. Además, la mayor parte de las cláusulas
que delimitan el precio en los contratos de servicios financieros lo
hacen a través de limitaciones de responsabilidad para la entidad de
crédito lo que debe ser objeto de exhaustivo control por parte de la
Directiva.272
Se ha de señalar otra de las dificultades que la normativa
presenta en su aplicación a los servicios financieros, que tiene su
origen en las previsiones de la lista de cláusulas contenida en el anexo.
Así, mientras la primera parte del anexo contiene los modelos de
cláusulas ilícitas, la segunda parte del mismo contiene excepciones a
las previsiones genéricas efectuadas en la primera parte; es decir, que
271 Vid apartado 2. a) del anexo de la Directiva. 272 Esta ha sido una de las cuestiones más debatidas en torno a esta Directiva dando pie incluso, en lo que se refiere al ámbito financiero español, a un procedimiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-484/08) cuya decisión prejudicial, sobre la que versa este trabajo, ha venido a clarificar toda esta cuestión.
594
a través del segundo apartado del anexo se autorizan para el sector
financiero cláusulas prohibidas para el resto de los contratos.
En esencia estas excepciones posibilitan en el marco de la
contratación financiera la rescisión unilateral o la modificación
unilateral y sin previo aviso al usuario, aludiendo simplemente a la
existencia de “razón válida” sin que se precise qué ha de entenderse
como tal. Como única medida protectora del consumidor se alega la
necesidad de notificación posterior de la medida adoptada. A mi
entender, no existe razón que justifique las especiales prerrogativas
otorgadas al sector financiero, salvo las previsiones sobre posible
fluctuación de la divisa en el mercado que sólo resultarían aplicables
en algunos contratos.273
7.2.2.2.1.- Sobre la configuración de la Directiva como
norma de armonización mínima. Aplicabilidad Del Artículo 8 De
La Directiva.
Como otras muchas directivas comunitarias en el ámbito de la
protección de los consumidores, la Directiva 13/93 se configura como
“de armonización mínima” o “de mínimos”, en tanto en cuanto dentro
de su ámbito de aplicación, expone principios mínimos que deben
respetarse, para luego permitir a los Estados miembros mantener o
introducir ex novo en sus respectivos ordenamientos disposiciones que
273 Pero como decíamos, este trabajo se va a centrar en el conflicto surgido en cuanto a la posibilidad de controlar la abusividad de aquellas cláusulas que hacen referencia a elementos esenciales del contrato como es el precio, y muy particularmente, aquellas que se utilizan en la contratación con los usuarios de los servicios financieros. Para ello, en primer lugar definiremos el contenido de las disposiciones relevantes que resultan aplicables (artículo 8 y artículo 4.2), para luego ir deslavazando los límites y consecuencias de cada uno de ellos en relación con el ordenamiento jurídico español.
595
aseguren un nivel más elevado de protección del consumidor, siempre
y cuando tales disposiciones sean compatibles con el Tratado.
Este principio de “armonización mínima” se recoge en el
artículo 8 de la Directiva, según el cual “Los Estados miembros
podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente
Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el
Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de
protección. “
De este modo, la facultad que atribuye este artículo para
acogerse a una excepción permite a los Estados miembros adoptar
disposiciones más estrictas de las que establece la Directiva. El tenor
del artículo 8 en sus diferentes versiones lingüísticas274 es poco claro
en cuanto a qué efectos los ordenamientos nacionales pueden
establecer disposiciones “más estrictas”, aunque podemos afirmar que
cuando habla de “más estrictas” se refiere a aquellas disposiciones que
garanticen una “mayor nivel de protección para el consumidor”275.276
274 Las versiones alemana, francesa, holandesa, italiana, portuguesa y polaca, al igual que la española, utilizan una locución similar: “strengere Bestimmungen”, “des dispositions plus strictes”, “strengere bepalingen”, “disposizioni più severe”, “disposições mais rigorosas”, “bardziej rygorystyczne przepisy prawne” y “disposiciones más estrictas”. La versión inglesa parece ir más allá al referirse a “las más estrictas disposiciones compatibles con el tratado: “the most stringent provisions compatible with the Treaty” 275 Aquí también la versión inglesa de la directiva emplea una expresión distinta (“a máximum degree of protection for the consumer”), comparada con otras versiones lingüísticas más afines a la versión española “Un mayor nivel de protección”: “ein höheres Schutzniveau”, “un niveau de protection plus élevé”, “un livello di protezione più elevato” o “wyższego stopnia ochrony konsumenta”. 276 Los considerandos 12 y 17 de la directiva confirman, inequívocamente, este carácter de armonización mínima señalando el considerando duodécimo que “en el estado actual de las legislaciones nacionales sólo se puede plantear una armonización parcial; que, en particular, las cláusulas de la presente Directiva se refieren únicamente a las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual; que es importante dejar a los Estados miembros la posibilidad, dentro del respeto del Tratado, de garantizar una protección más
596
Consecuentemente puede afirmarse que los Estados miembros
pueden apartarse de la Directiva en la medida en que su legislación
nacional otorgue a los consumidores un nivel de protección más
elevado “en el ámbito regulado por la presente Directiva”, lo que
significa que sólo se tiene en cuenta el recurso a este artículo 8 en el
supuesto de normativas nacionales que entren en el ámbito de
aplicación de la Directiva.
Para poder apreciar si una determinada cláusula está
comprendida en ese ámbito de aplicación, debe examinarse
previamente cómo la Directiva define en abstracto el ámbito de
aplicación personal y material (artículo 1) “la Directiva solo atañe a
las cláusulas de los contratos celebrados entre profesionales y
consumidores, quedando excluidos los contratos entre consumidores
así como entre profesionales … sólo son objeto del control previsto
por la Directiva las cláusulas contractuales que no se hayan negociado
individualmente en los contratos celebrados con consumidores.”
Seguidamente, el artículo 3 de la Directiva establece una
fórmula abierta, de carácter general, conforme a la cual se determina si
una cláusula debe considerarse abusiva277:
“1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado
individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de
la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio
elevada al consumidor mediante disposiciones más estrictas que las de la presente Directiva”. Por otra parte el considerando decimoséptimo precisaría que “a los efectos de la presente Directiva, la lista de cláusulas que relaciona el Anexo no puede tener sino carácter indicativo y que, dado su carácter mínimo, los Estados miembros, en el marco de su legislación nacional, pueden someterla a añadidos o a formulaciones más restrictivas, en particular con respecto al alcance de dichas cláusulas”. 277 La Directiva contiene además en su Anexo una lista no limitativa de cláusulas que se consideran abusivas.
597
importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se
derivan del contrato.
2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado
individualmente cuando haya sido redactada previamente y el
consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular
en el caso de los contratos de adhesión.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una
cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la
aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación
global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato
de adhesión [...]”.
7.2.2.2.2. Interpretación Del Artículo 4, Apartado 2, De La
Directiva 93/13.
Es, sin embargo, dudoso que el artículo 4.2. de la Directiva
deba entenderse como una norma que establece el ámbito de
aplicación material, manifestando que “La apreciación del carácter
abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto
principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por
una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse
como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten
de manera clara y comprensible” El Considerando decimonoveno se
pronuncia en igual sentido.278
278 “Considerando que, a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso
598
De entenderse que el artículo 4.2 debe también considerarse
como una norma que establece el ámbito de aplicación material de la
Directiva, ya no estarían comprendidas las disposiciones nacionales
más estrictas que amplían el control de contenido a las cláusulas que
se refieran al objeto principal y a la adecuación de la relación entre
precio y servicio.
Para aclarar esta cuestión acudiremos a la interpretación de este
artículo 4.2 desde una perspectiva histórica y teleológica.
El artículo 4.2 como núcleo esencial de la autonomía de la
voluntad.
Un análisis de la propuesta inicial de la Comisión, la Propuesta
de 3 de septiembre de 1990 para una directiva del Consejo sobre
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores279,
indica que no se preveía ninguna disposición igual o similar a este
precepto, el cual fue introducido en el marco del proceso legislativo
mediante enmiendas al Consejo280.
La doctrina281 justifica esta incorporación posterior al texto en
la prioridad que el legislador comunitario quiso dar al principio de la
autonomía de la voluntad, de manera que la finalidad legislativa de
esta disposición no es otra que la de limitar el control jurisdiccional
del carácter abusivo de las cláusulas en los contratos con
consumidores en aras de la libertad individual de las partes para
del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor” 279 COM (90) 322 final 280 Posición común del Consejo de 22 de septiembre de 1992 con vistas a la adopción de la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, Doc. 8406/1/92, DO C 283, p. 1, nº 2 281 PFEIFFER, T. “Das Recht der Europäischen Union”, artículo 4, apartado 23, p.7.
599
contratar y de un mercado eficaz basado en la competencia en materia
de precios y de oferta de servicios.
Se sostiene, en consecuencia, que las obligaciones de las
prestaciones principales entre las partes, así como la adecuación de la
relación entre precio y servicio, deben en principio dejarse, conforme
a la voluntad del legislador, al acuerdo entre las partes y a la
correspondiente oferta del mercado.
En términos de técnica jurídica, el objetivo de la preservación
de un núcleo esencial de autonomía de la voluntad se alcanza
estableciendo límites al control del carácter abusivo de las
obligaciones de la prestación principal, debiéndose indicar que el
control de contenido es el único que experimenta una limitación,
especialmente si se tiene en cuenta que una interpretación del artículo
4.2 demuestra que el legislador comunitario ha partido
manifiestamente de la suposición de que también las cláusulas
contractuales que se refieren al objeto principal del contrato o a la
relación calidad/precio pueden ser completamente abusivas282.
Presupuestos necesarios para la aplicación del artículo 4.2.
Como regla básica podemos decir que aquellas cláusulas
redactadas de manera clara y comprensible que determinen el precio o
el alcance de las obligaciones de las prestaciones principales están
exentas del control del carácter abusivo previsto en el artículo 3 de la
Directiva. De este modo quedan dispensadas del control del carácter
abusivo la descripción de la prestación y la relación de equivalencia
fijada contractualmente por las partes.
Por tanto, no todas las cláusulas que se refieran al objeto
principal del contrato o a la relación entre precio y servicio están en
282 Conclusiones de la Abogado General Sra. Verica Trstenjak en el asunto C-484/08.
600
principio excluidas de este control, sino solo en la medida en que
estén redactadas de manera clara y comprensible. Según el
considerando 19 de la Directiva, la apreciación del carácter abusivo no
debe referirse a dichas cláusulas; ahora bien, si no se respeta el
principio de transparencia en el caso concreto, el control del carácter
abusivo se extiende también sin restricciones a estas cláusulas del
contrato.
Se ha de abordar la cuestión de cuáles son las consecuencias
jurídicas que tiene, a nivel comunitario, excederse de los límites
fijados en la Directiva mediante la adopción de disposiciones
nacionales más estrictas. En tanto en cuanto el artículo 8 de la
Directiva, autoriza a los Estados miembros a adoptar disposiciones
más estrictas, corresponde analizar si ello conlleva una ampliación del
ámbito de control a los elementos esenciales del contrato, a los objetos
del contrato citados en el artículo 4.2., lo cual pasa necesariamente por
analizar dos cuestiones básicas que, en principio, podrían colisionar: si
el artículo 4.2 tiene carácter imperativo, y consecuentemente, cuál es
el alcance de la ampliación del control que permite el artículo 8.
Sobre el hipotético carácter imperativo del artículo 4, apartado
2 de la Directiva:
El artículo 4.2 no puede calificarse de disposición imperativa
que pudiera impedir a un Estado miembro invocar el artículo 8 de la
Directiva para adoptar disposiciones que amplíen el alcance del
control de contenido de otros objetos contractuales, como el objeto
principal del contrato o la adecuación de la relación entre precio y
servicio283.
283 Así lo afirma la Abogado General Sra. Verica Trstenjak en las conclusiones presentadas el 29 de octubre de 2009 en el asunto C-484/08 (Ap. 84)
601
No existe jurisprudencia del Tribunal de Justicia que permita
deducir siquiera indirectamente el carácter imperativo de dicho
precepto. Aunque en ocasiones se ha tratado de buscar tal conclusión
en la sentencia de 10 de mayo de 2001 (Comisión/Países Bajos, C-
9/99) y en la sentencia de 9 de septiembre de 2004 (Comisión/España,
C-70/03), ninguna de estas resoluciones permite en modo alguno
alcanzar la conclusión del carácter imperativo del artículo 4.2.284
Sobre el alcance de la ampliación del ámbito de control a los
objetos del contrato:
Como ya se ha señalado con anterioridad la Directiva 93/13
propone garantizar una protección mínima unificada frente a cláusulas
284 Por lo que se refiere a la primera, en la sentencia de 10 de mayo de 2001, el Tribunal declaró que el Reino de los Países Bajos había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 93/13, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para garantizar la adaptación completa del Derecho neerlandés al artículo 4.2, y al artículo 5. En este caso, el Tribunal de Justicia aplicó el criterio de que las correspondientes disposiciones del derecho nacional neerlandés –concretamente su Código Civil- no presentaban la claridad suficiente para alcanzar los objetivos de la Directiva, adhiriéndose así a las conclusiones del Abogado General Tizziano, que en sus conclusiones afirmó que la exclusión de las cláusulas que tienen por objeto prestaciones esenciales de la normativa neerlandesa sobre las condiciones generales constituía una limitación sustancial del ámbito de aplicación de la Directiva. Esta sentencia, sin embargo, resulta irrelevante a los efectos de examinar el carácter imperativo del artículo 4.2., ya que, por un lado, atañe exclusivamente a un aspecto de la regulación del artículo 4.2, el de la aplicación a nivel nacional del principio de transparencia de los artículos 4.2 y 5 de la Directiva, y por otro lado, en este asunto se analizaba una limitación del derecho nacional contraria a la Directiva, pero no una ampliación del alcance del control de contenido en beneficio del consumidor en el sentido que venimos exponiendo. Tampoco de la segunda sentencia reseñada (Comisión/España) se extrae la consideración del carácter imperativo del artículo 4.2. que en algunos asuntos se ha pretendido, ya que el asunto que trae causa de la misma tenía por objeto el incumplimiento del Tratado por el Reino de España por haber adaptado de forma indebida los artículos 5 y 6, apartado 2 de la Directiva 93/13 al Derecho nacional, pero tampoco aquí se analizaba la ampliación del alcance del control de contenido, sino si una restricción del ámbito de aplicación de la Directiva mediante una adaptación indebida del Derecho nacional significa no alcanzar el nivel de protección mínima exigido en el Derecho comunitario.
602
abusivas de los contratos con consumidores en los Estados miembros
y cómo el considerando 12 preveía que dicho objetivo debía obtenerse
mediante una armonización parcial de las disposiciones nacionales en
el ámbito de la protección de los derechos de los consumidores.
Por tanto, la autorización del artículo 8 que permite a los
Estados miembros conservar, o adoptar en sus ordenamientos
nacionales disposiciones que garanticen una protección superior al
nivel mínimo establecido por la Directiva, constituye expresión
normativa del principio que subyace en la Directiva relativo a una
simple armonización mínima.
No cabe duda de la importancia de dejar a los Estados
miembros la posibilidad de garantizar una protección más elevada al
consumidor mediante disposiciones más estrictas que las de la
Directiva 93/13, de lo que se colige, a modo de conclusión, que la
misma no es contraria a una ampliación del control, por parte de los
Estados miembros que así lo deseen, a otros objetos del contrato como
el objeto principal del contrato o la adecuación de la relación entre
precio y servicio, sobre todo en tanto en cuanto proporcionen un
mayor nivel de protección al consumidor.
Por tanto, una disposición nacional que se apartase del artículo
4.2 al extender la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no
negociadas a la definición del carácter abusivo de las cláusulas no
negociadas a la definición del objeto principal del contrato o a la
adecuación entre las prestaciones (independientemente de que la
cláusula esté redactada de forma clara o comprensible, o no lo esté)
sería una disposición más estricta que garantiza al consumidor un
mayor nivel de protección que el nivel mínimo armonizado previsto
por la Directiva 93/13. Conclusión que nos permite afirmar en
consecuencia, que las cláusulas exentas de control en los contratos de
603
servicios financieros serán las mínimas, teniendo en cuenta, además
de todo lo anteriormente expuesto, la imposición que efectúa la
Directiva de considerar, a la hora de determinar al carácter abusivo de
una cláusula contractual, la naturaleza de los bienes o servicios de
referencia.285286
Partiendo del carácter no vinculante y no imperativo de dicha
norma, hemos de decir que, caben dos interpretaciones de dicho
precepto: por un lado, puede entenderse que las cláusulas sobre
elementos esenciales del contrato no están comprendidas en el ámbito
de aplicación de la Directiva. Pues bien, en ese caso, no existe
impedimento alguno para que los Estados Miembros establezcan un
control del carácter abusivo de estas cláusulas.
Por otra parte puede entenderse que tales cláusulas están
comprendidas en el ámbito de la Directiva, si bien no les son
aplicables las consecuencias jurídicas de la Directiva, en cuyo caso los
Estados Miembros pueden someterlas a control en virtud del principio
de armonización mínima del artículo 8 de la Directiva, que faculta a
los Estados a adoptar disposiciones más estrictas de protección al
consumidor, y que se estableció también respecto a las cláusulas
mencionadas en el art. 4.2, de manera que el ámbito material de la
Directiva en toda su extensión, puede ser regulado por el Derecho
285 Cf con el párrafo primero del artículo 4 de la Directiva. 286 A modo de resumen de todo lo anteriormente expuesto respecto a la interpretación y extensión del artículo 4.2. de la Directiva 93/13, podemos decir, que si bien es cierto que tal precepto define la exclusión de las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato del control de contenido, se puede afirmar que tal exclusión no puede hacerse extensiva a cualquier cláusula que afecte de alguna forma a tales elementos, sino únicamente a aquellas que regulen taxativamente los mismos, ya que no todas las cláusulas que guardan alguna relación, o se refieren a la esencia del negocio (a los essentialia negotii), dejan de hallarse incluidas en su ámbito de protección. Es decir, puede haber cláusulas que afecten al precio que sí reciben la consideración legal de cláusulas predispuestas y no especialmente negociadas, como es la que nos ocupa, tal y como prevé el Considerando Décimo noveno.
604
Nacional de modo más estricto que en las disposiciones establecidas
en la Directiva.
Tanto una interpretación como otra, nos llevan a entender que
los Estados miembros pueden desarrollar una protección más elevada
a través de sus disposiciones internas ejerciendo un control sobre la
abusividad de las cláusulas reflejadas en el art. 4.2, bien porque no
están en el ámbito de aplicación de la Directiva, bien porque si se
considera que lo están, entra en juego el principio de armonización
mínima que lo permite.
7.2.3.- Marco Normativo Nacional.
Respecto de la valoración de la situación en la normativa
española y el nivel de protección al consumidor. El legislador español,
al trasponer la Directiva 13/93 no traspuso el artículo 4.2. de la
Directiva en la Ley de transposición de la misma, la Ley 7/1998, de 13
de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (BOE núm. 89,
de 14-04-1998), que, al mismo tiempo, modificó la Ley 26/1984, de
19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios
(BOE núms. 175 y 176, de 24-07-1984)287.
Las consecuencias de esta ausencia de transposición formal del
artículo 4.2. de la Directiva a la norma española comprenden que al
tratarse de una Directiva de mínimos, ha de entenderse que el
legislador español ha querido ampliar legítimamente la protección de
los consumidores en el Derecho nacional y permitir el control de
287 Esta Ley fue modificada a su vez por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición de varias directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios; actualmente, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre de 2007.
605
contenido también respecto de las cláusulas sobre el objeto principal
del contrato o la relación calidad/precio288.
Frente a otras posturas doctrinales, que han sostenido que la
falta de trasposición se debió a un mero defecto de técnica legislativa,
por un error en la votación parlamentaria289, entiendo que se puede
sostener que, precisamente en clara muestra de su intención de elevar
la protección de los consumidores, se suprimió este precepto durante
la tramitación parlamentaria de la Ley 7/1998, por considerar que el
objeto principal de los contratos podía ser abusivo (como se expone en
la enmienda 71 presentada durante su tramitación en el Congreso).
Tal exclusión del art. 4.2. ha de entenderse, por tanto, en un
sentido favorable a que el control de abusividad se extienda a aspectos
esenciales de los contratos con consumidores, lo que supone un
incremento del grado de protección de sus intereses que resulta
plenamente conforme tanto con la Directiva como con el
ordenamiento español en el que la protección de los consumidores se
consagra como un principio general con rango constitucional (artículo
51 de la Constitución Española).
Esta ausencia de transposición es plenamente legítima, porque
la propia Comisión Europea vino a señalar que es lícito no incorporar
el límite del artículo 4.2 de la Directiva a los ordenamientos
nacionales con el objetivo de aumentar la protección de los
consumidores, permitiendo así que también pueda evaluarse como
abusivas cláusulas sobre elementos esenciales del contrato.
Esta conclusión la extraemos del Informe de la Comisión
Europea sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CE del Consejo, de
288 Opción adoptada también en otras legislaciones nacionales como la finlandesa, sueca o danesa, entre otras. 289 Alfaro Aguila-Real, J. “El control de la adecuación entre precio y prestación en el ámbito del derecho de las cláusulas predispuestas”
606
5 de abril, de fecha 27 de abril de 2000290, que tenía como objeto
evaluar la aplicación de dicha Directiva a lo largo de los 5 primeros
años transcurridos desde la fecha de vencimiento prevista para su
transposición.291
A mayor abundamiento respecto a la legitimidad de esta
ausencia de transposición del artículo 4.2, indicar que no se ha
incoado ningún procedimiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea por defecto de transposición en este punto, circunstancia que
avala este argumento de la Comisión al que me adhiero.
290 COM/2000/0248 291 En este Informe, la Comisión no ve objeción alguna a la falta de transposición del art. 4.2 e incluso plantea públicamente la posibilidad de suprimirlo como materia de debate, señalando el informe que “Una gran parte de los Estados Miembros no incorporó esta limitación relativa al ámbito de aplicación, sin que tampoco en este caso se plantearan problemas de aplicación práctica. La adopción de la Directiva no entrañó revisiones de precios ni modificaciones del fondo de los contratos por parte de los tribunales de estos Estados miembros, como auguraban algunos especialistas y medios profesionales. En efecto, en la inmensa mayoría de los casos, ni el precio propiamente dicho, que viene fijado en función de las condiciones de la competencia, ni las cláusulas que se refiere de manera clara y comprensiva a la definición del objeto del contrato plantean en sí mismos problemas que deban ser resueltos mediante la aplicación de la legislación sobre cláusulas abusivas. En este punto, el Informe continúa declarando que “ su exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva plantea, no obstante, problemas de interpretación que ponen en entredicho la correcta aplicación del texto” y acto seguido, examina esos problemas de interpretación, primero respecto al precio (donde declara que la forma de cálculo o modalidades de su modificación sí entran en el ámbito de la Directiva) y después respecto al objeto (donde manifiesta sus dudas interpretativas respecto al ámbito de los seguros). Respecto a las cláusulas relativas al precio se señala que “en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva”.
607
Por su parte el artículo 10 bis, apartado 1 de la Ley 26/1984
General para la defensa de los Consumidores y Usuarios292
incorporado por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones
generales de la contratación como norma de transposición de la
Directiva 93/13, se inspira en el artículo 3, apartado 1º de la Directiva,
cuando dispone, al referirse al concepto de cláusula abusiva que “se
considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no
negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas
expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen,
en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En
todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de
estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de
esta Ley”
En este sentido el artículo 8, apartado 2 de la Ley 7/1998, de 13
de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, impone la
nulidad de las cláusulas abusivas.293
292 Aunque esta LGDCU ha sido modificada por el RDL 1/2007, analizaremos la misma a lo largo de este trabajo conforme a la redacción vigente en el momento de la transposición de la Directiva 93/13 al ordenamiento español para una adecuada valoración de las consecuencias jurídicas de dicha transposición. En todo caso, decir que este Real Decreto Legislativo 1/2007 (BOE núm. 287, de 30 de noviembre de 2007), viene a identificar las disposiciones comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios para, en consecuencia proceder a su incorporación al texto refundido. De esta forma, consuma este RDL la integración en su texto refundido de las normas de transposición de las directivas comunitarias que inciden en los aspectos contractuales regulados en la Ley 26/1984, sin que tampoco en este caso se haya considerado necesario adaptar nuestro ordenamiento en el sentido de incorporar la eliminación del control de contenido preconizada por el art. 4.2. 293 “En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios”.
608
Continuando la exposición del control legislativo de las
cláusulas abusivas en el ordenamiento jurídico español, ha de hacerse
referencia a la reforma operada por la Ley 44/2006, de 29 de
diciembre, de mejora de la protección de los consumidores; en uso de
la habilitación contenida en su Disposición Final Quinta de esta Ley
44/06, se promulga el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, que viene a trasladar a su artículo 82.1 el contenido
del anterior artículo 10 bis, integrándose el listado de cláusulas
abusivas en los artículos 85 y siguientes.
El sistema de control definitivo que queda plasmado por tanto
en la legislación vigente se establece en función de tres tipos de
relaciones294:
- relaciones entre consumidores: están sujetas a las normas
generales de nuestro Código Civil,
- relaciones entre profesionales: están sujetas a las normas
generales de nuestro Código de Comercio y Código Civil, así como a
la Ley de Condiciones Generales de la Contratación cuando en estas
relaciones se utilicen condiciones generales,
- relaciones entre consumidores y profesionales, entre las que
podemos distinguir:
- cuando se utilizan cláusulas que son individualmente
negociadas: se aplican las normas generales de la contratación,
294 Pérez Benítez, J.J.. “El control judicial de las condiciones generales de la contratación y de las cláusulas abusivas, Tutela procesal de los intereses de grupo”. I Foro de encuentro de jueces y profesores de Derecho Mercantil, Barcelona junio 2008.
609
- cuando se utilizan cláusulas predispuestas no negociadas
individualmente en un solo contrato: se aplican las normas generales
de la contratación y particularmente, las normas especiales de defensa
de los consumidores respecto a cláusulas abusivas –artículo 10bis de
la anterior Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y
actual artículo 82 del vigente Texto Refundido.
- Cuando se utilizan cláusulas predispuestas no negociadas
individualmente que se incorporan a una pluralidad de contratos: se
aplican de forma conjunta todas las reglas anteriores, tanto las
generales, como las de protección específica de defensa de los
consumidores de la LGCU –o vigente Texto Refundido- así como las
de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
7.2.4. El Control Judicial De Las Cláusulas Abusivas.
Jurisprudencia.
La no transposición del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 ha
dado pie a distintos pronunciamientos judiciales a la hora de examinar
la abusividad de distintas condiciones generales referidas a elementos
esenciales del contrato.
Así, si bien es cierto que la mayoría de las resoluciones de los
tribunales españoles consideran aplicable el control de contenido
también a las cláusulas que contienen elementos esenciales del
contrato (y particularmente en el ámbito de los contratos del sector de
servicios financieros), existen algunas sentencias que han puesto de
manifiesto que las cláusulas relativas a elementos esenciales –es decir,
aquellas referidas al objeto o al precio- del contrato, no son
susceptibles del control de contenido propio de otras condiciones
generales de la contratación si están redactadas de manera clara y
comprensible.
610
En este sentido, nos encontramos con las sentencias de la
Audiencia Provincial de Málaga de 20 de febrero de 2001295 y la
dictada por la Audiencia Provincial de León de 14 de diciembre de
2000296 que declaran que no puede ser declarado abusivo el tipo de
interés de un contrato de préstamo por tratarse de un elemento
esencial del contrato.
Otras sentencias entienden aplicable el control de contenido
también a las cláusulas que contienen elementos esenciales del
contrato, sobre todo en el ámbito de los contratos bancarios, de
manera que han procedido a declarar abusivo el tipo de interés, bien
remuneratorio, bien moratorio, de los contratos de préstamo.
En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Asturias de 14 de abril de 2000297 declara el carácter abusivo del tipo
de interés de demora fijado en un contrato de préstamo al consumo en
el 29 por ciento, poniendo de manifiesto que “Es cierto que la
determinación del tipo de interés aplicable corresponde pactarla a las
partes contratantes, amparadas por el principio de la autonomía de la
voluntad del artículo 1255 del Código Civil, pero también lo es para
evitar los frecuentes abusos producidos en contratos de adhesión como
el examinado, en los que existe una posición económica muy desigual
entre los contratantes, el legislador ha ido creando mecanismos que
permiten atajar situaciones de abuso o injusticia como la aquí
analizada, a través de la moderna normativa de protección a los
consumidores.”298
295 RJ 2001\1425 296 RJ2000\94502 297 RJ 2000\1008 298 “Más concretamente, […], el artículo 10.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ya preveía en su redacción original la nulidad de aquellas cláusulas contrarias a la buena fe y al justo equilibrio de las contraprestaciones, entre las que se incluía las condiciones abusivas del crédito. Supuestos que, tras ser modificada por la Ley de 13 de abril de 1998 sobre las
611
Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida
de 20 de mayo de 1999299 declaró la nulidad de pleno derecho de una
cláusula sobre el tipo de interés de un contrato de préstamo, por
considerarla también abusiva al amparo del artículo 10.1.c)4º de la
Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, al tratarse
también de una condición abusiva de crédito, y la Audiencia
Provincial de Madrid en sentencia de 7 de abril de 1999300 declara la
nulidad de una cláusula relativa a los tipos de interés de un contrato de
apertura de crédito en cuenta corriente fijado al 2,25 por ciento
mensual –equivalente a un 27 por ciento anual- al ocasionar un
perjuicio desproporcionado a la parte más débil en contra de las
exigencias de la buena fe, de conformidad con el artículo 10.c) 4º y
10.4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios.
Otras soluciones judiciales llegan a la conclusión de que se
excluye el control de contenido entendido como adecuación entre el
precio que se debe abonar y los servicios o bienes que se reciben
como contraprestación, si un precio es caro o es barato (lo cual atañe
directamente a la política económica fijada por los criterios de la
Comunidad Europea), pero nada impide el control sobre otras
cuestiones relativas al precio que sí pueden resultar abusivas.301
De la conjugación de todas las consideraciones contenidas en
estas resoluciones y en la doctrina, podemos afirmar, a los efectos de
Condiciones Generales de la Contratación, sigue contemplando en los artículos 10 y 10 bis” 299 RJ1999\843 300 RJ 1999\1671 301 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de septiembre de 2005. En este sentido la forma de determinación del precio puede ser objeto de control “cuando sea arbitraria en perjuicio del usuario o consumidor sin justificación objetiva” o simplemente, cuando tal mecanismo de fijación del precio no permita al consumidor conocer qué está pagando.
612
este trabajo, que mientras los elementos esenciales del contrato no
están sometidos al control de contenido propio de las cláusulas
abusivas (conforme al art. 4.2 de la Directiva), salvo que las normas
nacionales prevean normas de protección al consumidor más estrictas
(en cuyo caso, sí cabe dicho control como hemos visto anteriormente,
como es el caso español), quedan fuera de toda duda respecto a su
sometimiento al control judicial los “elementos accesorios”.
La dificultad en la práctica estriba en perfilar cuándo nos
encontramos ante un elemento esencial y cuándo ante un elemento
accesorio. Para esta distinción hay que tener en cuenta las siguientes
consideraciones:
- Interpretación restrictiva de la esencialidad: Partiendo del
carácter excepcional del artículo 4.2 de la Directiva, debe realizarse
una interpretación restrictiva de lo que es esencial, teniendo en cuenta
que tal interpretación resulta más beneficiosa para la protección del
consumidor, que es la finalidad de la norma comunitaria y de las
normas nacionales sobre cláusulas abusivas.
Aplicando dicha pauta hermenéutica, no deberían entenderse
como elementos esenciales, y por tanto, sí caerían bajo el control de
contenido, aquellas cláusulas relativas a las formas de pago del precio,
las consecuencias del impago del precio, el sistema de cálculo del
mismo o las facultades para su modificación unilateral (alguna de las
cuales, por ende, ya están recogidas en el listado legal de cláusulas
abusivas).
- Determinación del carácter esencial o accesorio de la
cláusula: Otra regla para determinar si nos encontramos ante un
elemento esencial respecto al que cabe el control de contenido o no,
radica en la determinación del carácter eventual de la cláusula. Así,
aquellas cláusulas que versan sobre cuestiones que dependen de una
613
posible contingencia, que puede producirse o no, no son percibidas
por el consumidor como esenciales, en tanto en cuanto éste disminuye
frente a las mismas su umbral de atención, que se concentra realmente
en los auténticos elementos esenciales que en todo caso se aplicarán a
su contrato.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección
Segunda) de fecha 1 de febrero de 2000 (AC 2000, 774) 302303
distingue en un contrato de préstamo entre los intereses
remuneratorios y los intereses moratorios para concluir que en cuanto
a las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios no cabe
control de las cláusulas abusivas, por el sistema económico
establecido y los mecanismos de mercado que fijan tales intereses
como precio esencial del contrato de préstamo, siempre que se
garantice la correcta formación de la voluntad del prestatario y sin
perjuicio de la aplicación de las Leyes sobre el crédito al consumo y
sobre usura.
302 Según esta sentencia, el tratamiento debe ser distinto cuando nos referimos a los intereses moratorios aplicables en caso de incumplimiento del prestatario, dado que se trata de una clausula que no se refiere a las prestaciones principales derivadas del contrato, dado el carácter eventual de su aplicación pues solo se pondrá en marcha en el caso de que el desarrollo de la relación contractual entre en una fase patológica; ello justifica que las mismas puedan y deban ser objeto de control para determinar su posible carácter abusivo, ya que es indudable que la relevancia que tales cláusulas tienen para el adherente en el momento de contratar es muy inferior a la que asumen las condiciones relativas a los intereses remuneratorios, plazos de amortización, etc, lo que redundará en una menor reflexión por parte del consumidor a la hora de manifestar su adhesión. Por todo ello, la sentencia declara que este tipo de cláusulas son sancionables como abusivas en virtud de la regla tercera de la DA 1ª DE LA LGCU. 303 Además de esta sentencia, en relación con intereses moratorios y el carácter de eventualidad en aras a su sometimiento al control judicial de abusividad, la Sentencia también de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección segunda) de 31 de marzo de 2000 (AC 2000, 1282), el auto de la Audiencia Provincial de Burgos (sección tercera) de fecha 31 de enero de 2003 (JUR 2003, 75980) así como el auto de la Audiencia Provincial de Cáceres (sección segunda) de 21 de enero de 2004 (JUR 2004, 53053).
614
En cuanto a los intereses moratorios, sí cabe dicho control
precisamente por el carácter eventual de los mismos, en tanto en
cuanto los mismos solo se generarán en supuesto de incumplimiento
de las obligaciones de pago.
Esta cuestión ha tenido la oportunidad de quedar clarificada a
raíz de un nutrido número de sentencias que vinieron a resolver las
distintas acciones judiciales promovidas por una asociación de
consumidores, la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios
AUSBANC, cuyas pretensiones iban dirigidas a obtener la declaración
como abusivas de las cláusulas de redondeo al alza incorporadas a los
contratos de préstamos con garantía hipotecaria a interés variable304,
incorporadas por numerosas entidades de crédito a sus condiciones
generales de la contratación y su consiguiente cesación.
Dichos procedimientos judiciales permitieron, no sólo poner en
la picota del debate social y político305 una cláusula que comportaba
304 Se trata de una cláusula en virtud de la cual al tipo de interés aplicable a la operación, resultado de la suma del tipo de referencia más el margen diferencial -ambos convenidos- se añade un redondeo SIEMPRE AL ALZA O POR EXCESO al cuarto de punto superior, redondeo que opera siempre en exclusivo provecho de la entidad de crédito predisponente. 305 Precisamente a raíz de esta línea jurisprudencial que, estimando íntegramente diversas demandas interpuestas por la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (AUSBANC CONSUMO) contra las entidades del sistema bancario, declaraba reiteradamente la nulidad de la cláusula de redondeo al alza en préstamos a interés variable, se inició una tendencia legislativa en aras a eliminar del sistema financiero la aplicación de las cláusulas de redondeo al alza por considerarse especialmente abusivas. Parte de estas iniciativas tendentes a la eliminación del sistema financiero de esta mala práctica financiera se reflejaron en la Ley 44/2002 de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (BOE 281/2002, de 23 de noviembre), que a través de su Disposición Adicional 12ª, prohibía el redondeo exclusivamente al alza y limitaba el mismo, al alza o a la baja, en un máximo de 1/8 de punto. La evolución de la normativa en materia de protección de los consumidores y usuarios supuso que la supresión de los redondeos al alza, que la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero aplicaba con carácter exclusivo al ámbito bancario, se extendiera con carácter general a todos los contratos que se celebren con los consumidores. Así, la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y
615
un desequilibrio económico a favor de la parte predisponente, sino
también, y lo más importante, dar pie a un importante número de
resoluciones judiciales, tanto de primera instancia como de distintas
Audiencias Provinciales, que aplicaban el control judicial de
contenido sobre elementos relativos al tipo de interés306.
Centrado pues el origen del debate sobre el control judicial de
las cláusulas abusivas en el ámbito de la contratación bancario-
financiera en la discusión sobre las relativas al redondeo siempre al
alza y a favor del prestamista de los contratos de préstamo a interés
variable, es necesario un detenimiento en el análisis de dicha cláusula
desde la perspectiva de su consideración o no como un elemento
esencial del contrato.
Como puso de manifiesto la primera sentencia dictada en esta
materia, la de 11 de septiembre de 2001 del Juzgado de Primera
Usuarios vino a desarrollar dicha prohibición a todo el ámbito del consumo, añadiendo el punto 7 bis a la Disposición Adicional Primera (cláusulas abusivas) de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actualmente en el apartado 5 del artículo 87 del Texto Refundido de dicha norma). 306 Así se pronuncian la sentencia del juzgado de primera instancia nº 50 de los de Madrid de 11 de septiembre de 2001 que fue confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de octubre de 2002 - En cuya tramitación en casación se formula la decisión prejudicial cuya resolución por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea vendrá a clarificar de forma definitiva la cuestión, y que por su trascendencia, será objeto de un profundo análisis más adelante.-; las sentencias de esa misma Audiencia Provincial de Madrid de 4 de marzo de 2005, de 15 de abril de 2005, de 13 de julio de 2005, de 21 de febrero de 2006, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de julio de 2006, de 23 de marzo de 2006 y de 29 de marzo de 2005; de la Audiencia Provincial de Baleares de 17 de marzo de 2003; entre otras muchas. Este debate originado por AUSBANC en torno a las llamadas cláusulas de redondeo al alza sería extendido más tarde a otros ámbitos de consumo no financieros, como fue el caso de las cláusulas relativas a la facturación “por hora o fracción” en los contratos de aparcamiento (sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de septiembre de 2005) o el redondeo al alza en los contratos de servicio de telefonía (sentencia del juzgado de lo mercantil nº 4 de Madrid de 21 de noviembre de 2005, que sería revocada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de marzo de 2007.
616
instancia número 50 de Madrid, que fue íntegramente confirmada por
la de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 10 de octubre
de 2002 -en sintonía con el resto de Juzgados y Tribunales que han
tenido oportunidad de pronunciarse sobre este particular-, el redondeo
al alza en ningún caso puede considerarse como un elemento esencial
del préstamo hipotecario contratado a tipo de interés variable, y ello es
así desde el momento en que dicho redondeo es un elemento aleatorio
y circunstancial del mismo.
Lo que en realidad conforma el precio del préstamo (y la
prestación de intereses) cuando entra en juego la revisión periódica del
tipo de interés inicialmente pactado en un préstamo hipotecario a tipo
variable, son el tipo de referencia y el diferencial que, en la práctica,
son los dos elementos objeto de negociación entre las partes y que, por
tanto, determinan el tipo de interés a aplicar en cada momento; el
redondeo al alza se introduce, de forma subrepticia, como condición
general impuesta dentro de un contrato de adhesión, afectando al tipo
de interés resultante, como se ha reseñado, de forma accesoria.
Que la cláusula de redondeo al alza no es parte esencial del
contrato se demuestra de forma irrefutable si consideramos que, al
suprimir dicha condición, el objeto principal del contrato no se altera
en lo más mínimo, sino que paradójicamente se perfecciona
completamente, ya que para la determinación del tipo de interés
aplicable no hace falta realizar ninguna operación matemática
compleja (como es la de redondear siempre al alza al cuarto u octavo
de punto superior), sino que solo es necesario realizar una simple
suma o adición al índice de referencia del diferencial pactado en el
contrato.
Otra prueba de su carácter eventual y accesorio, es que el
redondeo por exceso del tipo de interés resultante de aplicar el índice
617
de referencia más el diferencial pactados no siempre entrará en juego
a efectos de realizar dicho cálculo; de hecho, dicho redondeo -que
establece la entidad de crédito prestamista predisponente en su propio
y exclusivo beneficio- sólo afectará al tipo de interés resultante
aplicable al consumidor cuando la suma de tipo de referencia y
diferencial no sea exacta.
Tales argumentos son los que recoge la sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, de 10 de octubre
de 2002307, dictada en el rollo de apelación 816/2002, referida
anteriormente, que pone de manifiesto al examinar esta cláusula308 que
“el redondeo al alza aplicado con carácter general en los contratos de
préstamo hipotecario no constituye un elemento esencial del contrato,
conformador del precio de la operación, como se desprende del
contenido de las cláusulas del mismo y por su propia naturaleza. Por
el contrario, sin perjuicio de los elementos esenciales conformadores
de todo contrato, cuales son el consentimiento, objeto y causa –
artículo 1.261 del C.C., dentro de los cuales no cabe incardinar el
anterior, que evidentemente no se constituye ni en objeto ni en causa
general del contrato, de acuerdo con los artículos 1.740 y, 1.753 del
C.C., constituyen elementos esenciales y específicos del contrato de
préstamo la prestación, y el precio (SS.A.PP. DE La Coruña de fechas
5 de Marzo de 1.999, en otras), esto es, el capital cierto y determinado
entregado por la entidad bancaria o financiera, y la contraprestación
del cliente consistente en la devolución y remuneración de ese capital,
excluyéndose, incluso, como prestación principal, el pago de intereses
307 Vid nota al pie 41 308 En idéntico sentido se pronuncia esta misma Sala de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de fecha de 21 de febrero de 2006 dictada en el rollo de apelación 475/2003, también al examinar la cláusula de redondeo al alza incorporada a los contratos de préstamo con garantía hipotecaria por otro entidad de crédito.
618
moratorios por incumplimiento contractual (S.A.P de Murcia de 31 de
Marzo de 2.000).
En el presente caso, el tipo de interés anual remuneratorio,
durante la vida del préstamo, se establece en la cláusula tercera, que
conjuntamente con el pago del principal entregado, constituye el
precio del mismo.
La cláusula tercera bis está referida a la forma de determinación
del interés pactado, y en la que se añade el redondeo en exceso y a
favor de la entidad demandada, una vez practicadas las operaciones
matemáticas y contables pertinentes, de donde se colige, que fijado el
precio en términos contractuales, que si afecta precisamente al anterior
requisito esencia previamente pactado por las partes, y tuvo un
carácter decisivo a la hora de decantarse el interesado por determinada
entidad bancaria o financiera, sin que las sentencias de las AA.PP.
Murcia de 19 de Junio de 1.999 y La Coruña de 2 de Mayo de 1.996,
citadas por la apelante sean de aplicación, pues en ellas se aborda
como cláusula esencial los intereses, no el redondeo al alza, que
confirman precisamente los anteriores argumentos.
En consecuencia, se encuentran sometidas al ámbito jurídico de
la Ley 7/1.998, de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de
Contratación, sin perjuicio del carácter o no de abusiva que quepa
conferirle, y que constituye objeto y análisis del siguiente motivo del
recurso, ratificando la Sala la interpretación del contrato realizado por
el Juzgado de instancia, al ser sus conclusiones propias de la
inmediación en la práctica de las pruebas, lógicas y ajustadas a
Derecho (SS.TS. de 24 de Julio, 4 y 13 de Junio de 2.001, entre las
más recientes).”
La totalidad de las Audiencias Provinciales que han tenido
oportunidad de pronunciarse sobre este particular han considerado -de
619
manera unánime y en plena consonancia con la conclusión que
alcanza la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de
octubre de 2002-, que la cláusula del redondeo al alza no forma parte
del objeto principal del contrato. Así, la sentencia de la Sección 13ª de
la Audiencia Provincial de Barcelona, de 29 de marzo de 2005,
declara en su FD Tercero lo siguiente: “El redondeo al alza aplicado
con carácter general en los contratos de préstamo hipotecario no
constituye un elemento esencial del contrato, conformador del precio
de la operación.
Por el contrario, sin perjuicio de los elementos esenciales
conformadores de todo contrato, cuales son el consentimiento, objeto
y causa -artículo 1261 CC-, dentro de los cuales no cabe incardinar el
anterior, que evidentemente no se constituye ni en objeto ni en causa
general del contrato, de acuerdo con los artículos 1740 y 1753 del CC;
constituyen elementos esenciales y específicos del contrato de
préstamo la prestación, y el precio, esto es, el capital cierto y
determinado entregado por la entidad bancaria o financiera, y la
contraprestación del cliente consistente en la devolución y
remuneración de ese capital, excluyéndose, incluso, como prestación
principal, el pago de intereses moratorios por incumplimiento
contractual.
En los préstamos hipotecarios a interés variable constituye el
precio exclusivamente, conjuntamente con el pago del principal
entregado, el índice o tipo de referencia y el diferencial, que
determinan el tipo de interés anual remuneratorio durante toda la vida
del préstamo.
Determinado el interés pactado, se añade el redondeo en exceso
y a favor de la entidad demandada para la práctica de las operaciones
matemáticas y contables pertinentes, de donde se colige que, fijado el
620
precio en términos ciertos y determinados, cuál es la cantidad a
devolver y los intereses aplicables, la posterior operación
cuantificadora de las cuotas concretas a abonar por el cliente,
incrementada al alza a favor de la demandada en los supuestos de
dicho redondeo, no puede considerarse elemento esencial del contrato,
sino de un elemento accesorio y de eventual aplicación, al poder
resultar innecesario, que afecta de algún modo al elemento esencial
del contrato. El motivo, pues, debe perecer”.
La Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de
Barcelona, de 13 de julio de 2005, señala en su FD Noveno que “Esa
cláusula de redondeo, siempre al alza, a un cuarto de punto, no
constituye un elemento conformador o integrante del precio del
negocio, que viene constituido exclusivamente por el tipo de interés
anual remuneratorio, variable durante la vida del préstamo.
Una cosa es el tipo de interés remuneratorio, en que consiste la
contraprestación a recibir por el prestamista (además de la devolución
de la cosa, el capital), y otra distinta es que al tipo de interés se
adicione, sin motivo objetivo que lo justifique, siempre y en todo caso,
una cifra que incrementa el porcentaje bajo la cobertura de la figura
del redondeo, que nada tiene que ver con una prestación añadida, o
con un factor conformador del precio”.
En igual sentido, la Sentencia de la Sección 19ª de la Audiencia
Provincial de Barcelona, de 19 de marzo de 2004, cuando en su FD
Segundo manifiesta que “El primero de los motivos esgrimidos se
sustenta sobre la base de que la cláusula antes transcrita constituye un
elemento esencial del contrato al conformar un elemento integrante
del precio de la operación.
El motivo no puede ser acogido. El redondeo al alza no
constituye un elemento esencial del contrato, dado el carácter eventual
621
de su aplicación, al poder resultar innecesario en aquellos supuestos
en que la cifra de que se parta sea en sí misma entera. En los
préstamos hipotecarios a tipo de interés variable el precio, como
elemento esencial del contrato, lo constituye exclusivamente el índice
o tipo de referencia y el diferencial, únicos factores tenidos en cuenta
por el prestatario a los efectos de determinar el precio de la
operación”.
Por último, la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia
Provincial de Baleares, de 17 de marzo de 2003, expone en su FD
Quinto que “Con todo, la cláusula es accesoria del interés y del
diferencial pues si éstos conformaren unidad, sin décimas, el redondeo
sería inexistente o inaplicable, y de no conformarla sólo se indica el
máximo de acercamiento al alza, aunque siempre impuesta,
productora de desequilibrio entre los contratantes, y no aceptada ni
seleccionada libremente por los adherentes en cada operación
financiera del tipo indicado, reputándose pues abusiva”.
La doctrina más autorizada se ha pronunciado también en este
sentido. Baste reseñar lo manifestado por Antonio Calvo Mejide309, en
el que respecto a esta cuestión señala que “en los préstamos
hipotecarios a interés variable, la remuneración del principal
entregado que el prestatario debe devolver, constituye el precio de la
operación bancaria, sin el cual ésta carecería de sentido; y siendo
interés variable, el mismo se habrá de ajustar, en cada momento según
contrato, al índice o tipo de referencia que, junto con el diferencial
pactado, determinan el tipo de interés anual remuneratorio durante la
vida del préstamo.
309 Antonio Calvo Mejide, Diario de Jurisprudencia El Derecho, núm. 464, publicado el 14 de octubre 2005
622
Ahora bien, es cierto que no pertenecen a la esencia del
contrato las operaciones de concreción para cada periodo del interés
remuneratorio, a que tiene derecho el banco, mediante el redondeo y
menos cuando éste siempre se ha de hacer al alza, pero nunca a la
baja”.
En consecuencia en estos procedimientos, al no estar ante una
cláusula que regule el precio del contrato -que lo conforman en los
préstamos hipotecarios a tipo variable, insistimos, el tipo de referencia
y el diferencial pactados-, en ningún caso puede afirmarse que se esté
realizando un control judicial de los precios, sino únicamente de una
condición general de la contratación que cumple todos los requisitos
legales para su control de abusividad por parte de los Tribunales de
Justicia, al suponer la aplicación de dicho redondeo, siempre al alza,
un evidente perjuicio al consumidor ya que el resultado de la
operación matemática que representa dicha cláusula de redondeo es
que el interés a pagar por el consumidor es siempre superior al que
resultaría de la no aplicación de la misma. Luego la cláusula del
redondeo al alza es una condición accesoria del contrato cuyo único
efecto es producir, bajo el efecto óptico de una engañosa
simplificación decimal, un aumento encubierto en el tipo de interés
aplicable al préstamo, siempre favorable a la entidad financiera.
No obstante resultar unánime dicha postura a través de los
distintos procesos seguidos ante los tribunales españoles en las
distintas sentencias que reseñadas con anterioridad310, se produjo un
310 El propio Tribunal Supremo ya había declarado ya la firmeza de varias de estas sentencias que declaraban la cláusula del redondeo al alza como abusiva y otras han devenido firmes con anterioridad: - Auto de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2008, recurso 2166/2005. - Auto de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2005, recurso 1788/2003.
623
hecho procesal cuyo desenlace determinaría la aclaración definitiva a
toda esta cuestión.
Nos referimos a la decisión del Tribunal Supremo de plantear
ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión
prejudicial para aclarar el sentido de los artículos 4.2 y artículo 8 de la
Directiva 93/13 en relación con los artículos 2 CE, artículo 3 CE,
apartado 1, letra g) y artículo 4, apartado 1, para valorar el significado
jurídicamente relevante y las consecuencias jurídicas de que la
primera de las disposiciones citadas no haya sido incorporada al
ordenamiento español, partiendo de una premisa distinta a la que hasta
ahora venían unánimemente manteniendo todos los tribunales que se
había pronunciado al respecto: que el redondeo al alza sí constituye un
elemento esencial del contrato y, por tanto, se planteaba la duda de si
podían los jueces entrar a valorar su posible abusividad a la vista de la
limitación del artículo 4.2 de la Directiva.
Dicha decisión se produjo precisamente en el contexto al que
venimos refiriéndonos respecto a la incorporación de la cláusula de
redondeo al alza en los préstamos a interés variable suscritos,
particularmente, en el recurso de casación formulado por una entidad
de crédito, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (en
adelante, Caja de Madrid)311 contra la sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid de 10 de octubre de 2002 (anteriormente
reseñada) que vino a declarar nula por abusiva dicha cláusula,
incorporada por la entidad demandada a una pluralidad de contratos
predispuestos por la misma.
Los contratos objeto del procedimiento judicial incorporaban,
recordemos, una cláusula preestablecida, según la cual, ya desde la
- Auto de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2008, recurso 1682/2005. 311 Actualmente, BANKIA.
624
primera revisión por causa de variación, el interés adecuado por el
prestatario se redondearía siempre al alza cada vez que resultase
superada una fracción del 0,25%, hasta alcanzar la fracción superior
siguiente; ello determinó que una asociación de consumidores, la
Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios AUSBANC, en
representación de los intereses colectivos de los consumidores
afectados por esta cláusula312, procediese a instar judicialmente la
nulidad de dicha cláusula, de conformidad en el artículo 8, apartado 2,
en relación con los artículos 1,2, y 10 bis, apartado 1 de la Ley
General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y la consiguiente
cesación en su incorporación a los contratos de préstamo por parte de
la entidad demandada.
Tras confirmarse dicha nulidad en ambas instancias, la entidad
demandada interpuso recurso de casación en cuya tramitación se
produjo, de forma poco habitual, dos suspensiones por parte de la Sala
Primera llamada a conocer del recurso, hasta llegar al planteamiento
de sus dudas de interpretación al someter el asunto al Pleno.
De esta forma, y mediante Providencia de 29 de septiembre de
2008, la Sala acordó oír a las partes respecto a su decisión de plantear
ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuestión
prejudicial sobre la “interpretación de los artículos 8 y 4.2. de la
Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, puestos en
relación sistemática con los artículos 2, 3.1.g) y 4.1 del Tratado CE”
312 Esta demanda fue seguida de otras acciones judiciales emprendidas por la asociación citada al amparo del nuevo marco procesal que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 1/2000 instauró para el ejercicio de este tipo de acciones en defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios (artículo 11 de la LEC).
625
7.2.5. La decisión prejudicial planteada por el Tribunal
Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Union Europea en el
Asunto C-484/08.
7.2.5.1. Antecedentes del Litigio
Dada la relevancia que esta cuestión conllevará para la
aclaración definitiva de las cuestiones que venimos exponiendo a lo
largo de estas páginas, interesa exponer con detalle el curso de la
referida decisión del Tribunal Supremo español de plantear una
cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
hasta su definitiva resolución.
En fecha 28 de julio de 2000, la Asociación de Usuarios de
Servicios Bancarios (en adelante AUSBANC CONSUMO) interpuso
demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra CAJA DE
AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (en adelante
CAJA MADRID), en ejercicio de la acción colectiva de cesación de la
condición general que impone dicha entidad de crédito a los
adherentes de los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable,
consistente en el redondeo por exceso en un factor o fracción de punto
porcentual -normalmente un cuarto de punto porcentual (0,25 %)- del
tipo de interés resultante aplicable conforme al índice o tipo de
referencia y diferencial pactados en el contrato, todo ello de
conformidad con el artículo 10 bis 1 y 2 de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios313.
Dicha demanda recayó en el Juzgado de Primera Instancia núm.
50 de Madrid (Juicio de Menor Cuantía 485/2000). El Juzgado
resolvió mediante sentencia de fecha 11 de septiembre de 2001, en la
que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por AUSBANC
313 Ley 26/1984, de 19 de julio, publicada en el BOE de 24 de julio de 1989 Referencia 1984/16737
626
CONSUMO, declaró la nulidad de la condición general de la
contratación incluida en los contratos de préstamo hipotecario a tipo
de interés variable suscritos por la entidad demandada, que establece
un redondeo por exceso del tipo de interés resultante de la aplicación
del índice de referencia, condenando a la entidad demandada a
eliminar dicha condición general de la contratación, y a abstenerse de
utilizarla en lo sucesivo, con imposición de costas a la demandada.
Contra dicha Sentencia, CAJA MADRID interpuso recurso de
apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, cuyo conocimiento
recayó en la Sección 11ª de la misma (rollo de apelación 816/2002).
Con fecha 10 de octubre de 2002, la citada Sección 11ª dictó
Sentencia desestimando el recurso de CAJA MADRID, y
confirmando íntegramente la sentencia dictada en primera instancia314.
Contra esta Sentencia dictada por la Sección 11ª de la
Audiencia Provincial de Madrid, CAJA MADRID preparó recurso de
casación mediante escrito de 22 de octubre de 2002 y, tras el
preceptivo emplazamiento, interpuso mediante escrito de 27 de
noviembre de 2002, recurso de casación contra la referida Sentencia
de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de octubre de 2002.
Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,
se formó el correspondiente rollo de Sala para sustanciar el recurso de
casación, con el número 3090/2002.
Mediante Providencia de 29 de septiembre de 2008, la Sala
acordó oír a las partes respecto a su decisión de plantear ante el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuestión
prejudicial sobre la “interpretación de los artículos 8 y 4.2. de la
Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
314 Ya hemos transcrito algunos pasajes interesantes de esta sentencia con anterioidad.
627
abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, puestos en
relación sistemática con los artículos 2, 3.1.g) y 4.1 del Tratado CE”.
Tras recibir los escritos de las partes recurrente y recurrida, el
Tribunal Supremo suspendió el procedimiento nacional, y remitió la
decisión prejudicial mediante Auto de 20 de octubre de 2008
planteando las siguientes cuestiones:
Primera cuestión:
¿El artículo 8 de la Directiva 93/12/CE, de 5 de abril de 1993,
sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los
consumidores, debe ser entendido en el sentido de que un Estado
miembro puede establecer, en su legislación y en beneficio de los
consumidores, un control del carácter abusivo de las cláusulas que
excluye de dicho control el artículo 4.2 de la misma Directiva?
Segunda cuestión:
¿El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de
1993, puesto en relación con el artículo 8 de la misma, impide a un
Estado Miembro establecer en su ordenamiento, y en beneficio de los
consumidores, un control del carácter abusivo de las cláusulas que se
refieran a “la definición del objeto principal del contrato” o “a la
adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o
bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida”, aunque
estén redactadas de manera clara y comprensible?
Y tercera cuestión:
¿Sería compatible con los artículos 2, 3.1.g) y 4.1. del Tratado
constitutivo de la Comunidad Europea una interpretación de los
artículos 8 y 4.2. de la antes citada Directiva que permita a un Estado
miembro un control judicial del carácter abusivo de las cláusulas
contenidas en los contratos celebrados por los consumidores y
628
redactadas de manera clara y comprensible, que definan el objeto
principal del contrato o la adecuación entre precio y retribución, por
una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida?
7.2.5.2. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia de la
Union Europea y Conclusiones.
La Resolución de remisión del Tribunal Supremo de 20 de
octubre de 2008, se recibió en la Secretaría del Tribunal de Justicia el
11 de noviembre de 2008, que registró el asunto como C-484/08.
Resultó Juez Ponente de este asunto Antonio Tizzano y Abogado
General la Sra. Verica Trstenjak.
En dicho asunto presentaron observaciones escritas, dentro del
plazo señalado en el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia,
no sólo las partes en el procedimiento principal (AUSBANC y
CAJAMADRID), sino también el Gobierno de la República
Portuguesa, el Gobierno de la República de Austria, el Gobierno de la
República Federal de Alemania, el Gobierno del Reino de España, y la
Comisión de las Comunidades Europeas.
- Sobre la admisibilidad de la cuestión prejudicial:
Ya ab initio se cuestionó por algunas de las partes la propia
admisiblidad de estas cuestiones. Así, tanto AUSBANC, como el
Reino de España y la Comisión negaban la utilidad de dichas
cuestiones prejudiciales, en tanto en cuanto la cláusula objeto de
controversia en el procedimiento nacional, la del redondeo al alza, no
se refiere al objeto principal de los contratos sino que se trata de un
elemento accesorio, lo que hacía inaplicable al asunto principal el
629
propio artículo 4.2, y por tanto, no concurrían dudas interpretativas
respecto a éste.
En este sentido, estimó el Tribunal de Justicia que corresponde
al juez nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la
responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse,
apreciar tanto la necesidad como la pertinencia de las cuestiones que
plantea ante el Tribunal de Justicia. Por tanto, cuando dichas
cuestiones se refieren a la interpretación del Derecho comunitario, éste
tiene obligación, en principio, de pronunciarse315. De ahí que la
negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial emanada de un
tribunal nacional solo es posible cuando resulte evidente que la
disposición comunitaria cuya interpretación se solicita no sea
aplicable al asunto316, - se pretende que el Tribunal formule opiniones
consultivas respecto a cuestiones generales o hipotéticas, o bien el
Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de
Derecho necesarios para responder adecuadamente a la cuestión
planteada317.
En la medida que el Tribunal Supremo parte de la base de que
esta cláusula de redondeo al alza define el objeto principal del
contrato y, por tanto, a raíz de dicha consideración, le surgen dudas
sobre si puede someterse a su control judicial su posible calificación
como abusiva, a la vista de lo dispuesto en el artículo 4.2 de la
Directiva 13/93, el Tribunal entiende que la petición de decisión
prejudicial debe considerarse admisible, ya que si bien esa
315 En este sentido, las sentencia de 12 de abril de 2005, Keller, C-145/03; de 18 de julio de 2007, Lucchini, C-119/05 y sentencia de 11 de septiembre de 2008, Eckelkamp y otros, C-11/07 316 Así, la sentencia de 5 de diciembre de 1996, Reisdorf, C-85/95 y sentencia de 1 de octubre de 2009, Woningstichting Sint Servatius, C-567/07. 317 Vid, entre otras, sentencias de 15 de junio de 1995, Zabala Erasun y otros (C-422/93 a C-424/93, o de 15 de diciembre de 1995, Bosman, C-415/93.
630
consideración no es compartida por todas las partes, no resulta, al
menos de forma evidente, que dicha Disposición no sea aplicable al
asunto.318
- Principales alegaciones de las partes:
Las cuestiones que han sido objeto de debate entre las partes se
ponen de manifiesto tanto en las observaciones escritas presentadas en
este asunto (formuladas por las partes en el proceso principal, los
Gobiernos de la República Portuguesa, de la República de Austria, de
la República Federal de Alemania, del Reino de España y la Comisión
de las Comunidades Europeas), así como en las alegaciones
presentadas en la vista celebrada en el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea sito en Luxemburgo en fecha 10 de septiembre de 2009 (a la
que asistieron las partes en el proceso principal, el Reino de España y
la Comisión de las Comunidades Europeas).
Las principales alegaciones se centran en las siguientes
argumentaciones:
- Tanto AUSBANC, como el Gobierno alemán, el Gobierno
español y la Comisión señalan que la Directiva 93/13 persigue una
armonización mínima.
- De igual forma AUSBANC y la Comisión coinciden en que
la no adaptación del Derecho interno al artículo 4.2 refleja claramente
la voluntad del legislador nacional de ampliar la protección del
consumidor con arreglo al artículo 8 de la Directiva, extendiendo el
control de contenido a cláusulas que se refieren al objeto principal del
318 Por su parte, la Abogado General, en las conclusiones presentadas en el procedimiento (apartado 49) iba más allá y ponía de manifiesto que la cuestión de si la cláusula de redondeo entra concretamente dentro del concepto de “objeto principal del contrato” en el sentido del artículo 4, apartado 1 de la Directiva 93/13 no es una cuestión de admisibilidad sino de subsunción y, por consiguiente, de aplicación por el juez nacional del Derecho comunitario al asunto principal.
631
contrato. A juicio de ambas, tal interpretación viene confirmada por el
Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/13
[COM (2000)248], del que no puede derivarse ninguna objeción
contra la no adaptación al Derecho interno del artículo 4.2., tanto más
cuanto que en él se considera incluso la posibilidad de suprimir esta
disposición de la propia Directiva.
- El Gobierno alemán, por su parte, deduce del carácter
mínimo de la armonización perseguida que, en la medida en que las
cláusulas contractuales que se refieran a elementos esenciales del
contrato estén redactadas de manera clara y comprensible, dichas
cláusulas no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la
Directiva, de manera que un Estado miembro puede decidir libremente
ampliar a las mismas la apreciación del carácter abusivo.
- A juicio del Gobierno alemán, una interpretación sistemática
y teleológica de la Directiva corrobora este análisis jurídico. Habida
cuenta de que el principio general establecido en el artículo 8 de la
Directiva 93/13 se aplica a todas las disposiciones anteriores, el
artículo 4 de la Directiva 93/13 no puede constituir una excepción a tal
principio. Sobre la base de todo ello, el Gobierno Federal propone
responder a las cuestiones prejudiciales de la siguiente forma:
El artículo 8 y el artículo 4.2 no se oponen a una normativa
nacional que somete al control del carácter abusivo las cláusulas
redactadas de manera clara y comprensible relativas a la definición del
objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y
retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de
proporcionarse como contrapartida, por otra.
Una interpretación de los artículos 8 y 4.2 en el sentido de que
éstos no se oponen a una normativa nacional que somete al control del
carácter abusivo las cláusulas redactadas de manera clara y
632
comprensible relativas a la definición del objeto principal del contrato
o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los
servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida,
por otra, se mantiene dentro de los objetivos establecidos en los
artículos 2 CE, 3 CE apartado 1, letra g) y 4 CE, apartado 1.
- Por su parte, el Gobierno austriaco es del parecer de que otra
interpretación de la Directiva constituiría una injerencia
desproporcionada en el Derecho contractual de los Estados miembros.
Tendría por consecuencia que las acciones de Derecho civil no se
podrían aplicar a cláusulas abusivas, cuando éstas se refirieran al
objeto principal del contrato. Al contrario, la decisión de si pueden
impugnarse cláusulas de ese tipo y, en su caso, con qué medios
debería dejarse a los Estados miembros.
Ante tales consideraciones, la República de Austria considera
que ha de responderse a las cuestiones prejudiciales del siguiente
modo:
El artículo 8 ha de interpretarse en el sentido de que un Estado
miembro puede establecer en su legislación, y en beneficio de los
consumidores, un control del carácter abusivo de las cláusulas que
están excluidas de dicho control con arreglo al artículo 4.2.
El artículo 4.2, en relación con el artículo 8, no impide a un
Estado miembro establecer en su ordenamiento, y en beneficio de los
consumidores, un control del carácter abusivo de las cláusulas que se
refieran a “la definición del objeto principal del contrato” o a la
“adecuación entre precio y retribución y los servicios o bienes que
hayan de proporcionarse como contrapartida”, aunque estén
redactadas de manera clara y comprensible.
Es compatible con los artículos 2 CE, 3 CE, apto 1 letra g) y 4
CE, apto 1, una interpretación de los artículos 8 y 4.2 que permita a un
633
Estado Miembro un control judicial del carácter abusivo de las
cláusulas contenidas en los contratos celebrados por los consumidores
que estén redactadas de manera clara y comprensible que definan el
objeto principal del contrato o la adecuación entre precio y retribución
y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida.
-El Gobierno portugués deduce incluso de la existencia del
artículo 8 de la Directiva 93/13 que los Estados miembros pueden
adoptar disposiciones más estrictas que las previstas en la Directiva
que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al
consumidor un mayor nivel de protección. El Gobierno español hace
notar al respecto que las disposiciones más estrictas que prevé el
ordenamiento jurídico español no tienen en ningún caso por objeto
aislar el mercado español mediante barreras jurídicas que pudieran
dificultar el acceso a personas de otros Estados miembros que ejercen
una actividad profesional. Su objeto consiste más bien en proteger al
consumidor de conformidad con la finalidad de la Directiva.
Por todo ello, el Gobierno Portugués propone al Tribunal de
Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones planteadas
por el Tribunal español:
En el asunto C-484/08, la Directiva 93/13/CEE del Consejo
debe interpretarse en el sentido de que la no exclusión del control
judicial de las cláusulas contempladas por el art. 4.2 se enmarca en la
posibilidad de establecer instrumentos más estrictos para la protección
de los consumidores, que constituyen la parte más vulnerable de
cualquier relación de consumo, máxime cuando se trata de contratos
de préstamo destinados a la adquisición de vivienda, compuestos por
lo general por un conjunto de normas previamente elaboradas por el
predisponente, sin negociación individual.
634
Debe atenderse en particular, a lo establecido en el artículo 3.1
de la Directiva, de modo que puede considerarse que el
encuadramiento contractual del redondeo por exceso conforma una
cláusula abusiva.
Así se deriva del hecho de que el método del redondeo por
exceso del tipo de interés variable, en el caso de los préstamos
destinados a la adquisición de vivienda, se traduce para los
consumidores, durante largos años, en el pago de importes superiores
a los que pagarían si las instituciones de crédito no utilizaran dicho
método.
- En cuanto al Gobierno español, en la vista oral formuló en
primer lugar alegaciones contra el análisis jurídico defendido por la
recurrente en el procedimiento principal relativo al supuesto carácter
de Derecho imperativo del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13
y a la consideración de la cláusula de redondeo controvertida como
parte del objeto principal de un contrato.
Además sugirió, modificando su propuesta de resolución
presentada inicialmente en la fase de observaciones escritas, que el
Tribunal de Justicia podría declarar que un control del carácter
abusivo que incluya el objeto principal del contrato, excluido en
principio por el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, es
compatible con la Directiva y con los principios establecidos en el
Tratado CE.
El representante de España, Muñoz Pérez, puso de manifiesto
en la vista oral que, además de compartir con la recurrida AUSBANC
todas sus observaciones escritas, añadía una cuestión fundamental en
apoyo de la no consideración de esta cláusula como elemento esencial:
si se suprime el redondeo, se mantiene la causa del contrato.
635
Por consiguiente, el Gobierno español propone por el contrario
responder, a todos los efectos pertinentes, que una cláusula contractual
como la cláusula de redondeo de que se trata no se corresponde con el
tipo de cláusulas que según el artículo 4, apartado 2, deben excluirse
del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.
Vistas estas posiciones generales, entraremos a analizar de
forma más pormenorizada, la postura defendida por la Comisión y por
las partes del procedimiento principal: la recurrida AUSBANC y la
recurrente CAJA MADRID.
- Por lo que se refiere a la COMISIÓN :
-Sostiene que el artículo 4 CE se refiere en sustancia a la acción
de la Comunidad en materia de coordinación de la política económica
general de los Estados Miembros (artículos 98-104 CE) y que no se
observa razón alguna por la que la calificación como abusiva de una
cláusula de redondeo en perjuicio del consumidor pudiese ser
contraria al artículo 4 CE.
Este artículo, así como los artículos 98 y 99 CE que lo
desarrollan, constituyen disposiciones que no imponen a los Estados
miembros obligaciones claras e incondicionales que los particulares
puedan invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Se trata
de principios generales que para su aplicación exigen apreciaciones
económicas complejas que son competencia del legislador nacional
La Sentencia de 3 de octubre de 2000, Echirolles Distribution,
asunto C-9/99 resulta relevante en este caso, ya que el Tribunal no
encontró motivo de incompatibilidad con el Tratado en una
disposición nacional que suponía una injerencia en la libertad
contractual de los actores económicos, de mucho mayor calado que la
que se examina en el litigio seguido ante el Tribunal Supremo con
relación a la cláusula de redondeo al alza.
636
En cuanto a las reglas de competencia, no parece que puedan
oponerse a las disposiciones nacionales controvertidas. Es obvio que
las reglas de competencia aplicables a los Estados (arts. 86 y 87-89
CE) no afectan al objeto de la cuestión prejudicial. En cuanto a los
artículos 81 y 82 CE, las normativas nacionales que rigen el ejercicio
de la actividad económica de las empresas no están incluidas en el
ámbito de aplicación de estos artículos. En efecto, estos últimos,
ratione personae, no se dirigen a los Estados miembros sino a las
empresas.
No obstante, el Tribunal de Justicia ha afirmado reiteradamente
que los artículos 81 y 82 obligan a los Estados miembros a no adoptar
ni mantener en vigor medidas que puedan anular la eficacia de las
normas sobre la competencia aplicables a las empresas319320.
- Por todo ello, la Comisión propone responder a la cuestión
prejudicial en el siguiente sentido:
El artículo 4.2, leído conjuntamente con el artículo 8, no se
opone a una disposición nacional que considere abusiva una cláusula
de redondeo al alza del tipo de interés de referencia de un préstamo
hipotecario cuando esta cláusula no se haya negociado
individualmente con el consumidor, independientemente de que dicha
cláusula esté redactada en términos claros y comprensibles.
319 Vid. Sentencia de 28 de febrero de 1991, asunto C-332/98, Marchandise, apartado 22. 320 Según reiterada jurisprudencia, el artículo 81 en relación con el artículo 10 del Tratado, obliga a los Estados miembros a no adoptar o mantener en vigor medidas, ni siquiera legislativas o reglamentarias, que puedan desvirtuar el efecto útil de las normas sobre la competencia aplicables a las empresas. Sin embargo, no se aprecia en el expediente nacional relativo a la cláusula de redondeo al alza indicio alguno de que esta jurisprudencia pudiese ser relevante en este caso. No parece pues que las disposiciones nacionales en cuestión fuesen susceptibles de infringir el artículo 81 en relación con el artículo 10 del Tratado.
637
Los artículos 2, 3 (1)(g) y 4 (1) CE no se oponen a la aplicación
de una normativa nacional que considere abusiva una cláusula de
redondeo al alza del tipo de interés de referencia de un préstamo
hipotecario cuando esta cláusula no se haya negociado
individualmente con el consumidor, independientemente de que dicha
cláusula esté redactada en términos claros y comprensibles.
Por lo que se refiere a las alegaciones de AUSBANC, parte
recurrida, las mismas se fundan básicamente en los siguientes
argumentos:
- AUSBANC opina que la denominada cláusula de redondeo no
se refiere al objeto principal del contrato. A su juicio, aunque esta
cláusula contractual atañe en realidad al cálculo del precio, debe
asimismo tenerse en cuenta que el artículo 4, apartado 2, de la
Directiva 93/13 ha de ser interpretado de manera estricta por tratarse
de una excepción. Además, la cláusula de redondeo está redactada con
carácter condicional en la medida en que su aplicación depende de un
suceso futuro e incierto, en concreto de la necesidad de una adaptación
del tipo de interés en un 0,25 %.
La recurrente aclara, por otra parte, que habida cuenta de la
circunstancia de que la cláusula de redondeo no se refiere a ningún
aspecto esencial del contrato, la cuestión de si un Estado miembro
puede apartarse del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 sobre
la base de los artículos 2 CE, 3 CE, apartado 1, letra g), y 4 CE,
apartado 1, es irrelevante.
Tanto AUSBANC, como los Gobiernos alemán y austriaco
señalan, a todos los efectos pertinentes, que el modelo económico de
libertad de empresa y de libre formación de los precios, de
conformidad con los objetivos del artículo 2 CE y con los principios
de libre competencia establecidos en los artículos 3 CE, apartado 1,
638
letra g), y 4 CE, apartado 1, encuentra sus límites dentro de un Estado
social de Derecho en la tutela de determinados intereses generales,
entre los que se encuentra la protección de los derechos y de los
intereses económicos del consumidor.
- La Comisión también comparte las dudas de AUSBANC
acerca de si la cláusula de redondeo se refiere al objeto principal del
contrato y se pregunta, en consecuencia, si las cuestiones prejudiciales
son pertinentes y por lo tanto admisibles.
En relación con el artículo 4 CE señala que esta disposición
sólo tiene carácter programático y, como declaró el Tribunal de
Justicia en la sentencia Échirolles Distribution, no impone a los
Estados miembros obligaciones claras e incondicionales que los
particulares puedan invocar ante los órganos jurisdiccionales
nacionales.
De igual forma alega AUSBANC que hay que tener presente en
todo momento un hecho trascendental que no ha sido controvertido, y
es que nos encontramos ante una cláusula no negociada
individualmente por el consumidor, tal y como reconoce el Tribunal
Supremo y Caja Madrid, lo que, unido su carácter accesorio y
eventual (conclusión también alegada por la propia Comisión y por la
República de Austria), nos lleva a afirmar que la cláusula analizada se
encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva y, en
consecuencia, se encuentra sometida a los controles de contenido, al
que se vería también sometida aun si se aceptase que la misma
constituye un elemento esencial del contrato.
En definitiva, sostiene AUSBANC que el art. 4.2. debe
interpretarse de manera que no se opone a una legislación nacional
que incorpore un nivel más elevado de protección de los
consumidores, pues de admitir la interpretación pretendida por
639
Cajamadrid, se estaría impidiendo a los consumidores defenderse,
mediante las acciones judiciales que les corresponden, frente a
cláusulas abusivas que versen sobre elementos esenciales del contrato,
incluso de aquellas que no han sido negociadas individualmente y le
han sido impuestas.
-Por ello, conforme a este precepto, los Estados Miembros
pueden ir más allá de las exigencias de la Directiva y adoptar
disposiciones que extiendan la apreciación del carácter abusivo a
cláusulas que versen sobre el objeto principal del contrato o la
adecuación precio/calidad, siempre y cuando estas disposiciones no
sean incompatibles con el Tratado.
Por lo que se refiere a la tercera cuestión prejudicial, alega la
recurrida AUSBANC en primer lugar que el objetivo establecido en el
art. 2 del Tratado es la promoción de un desarrollo armonioso de las
actividades económicas, un alto nivel de protección social, y la
elevación del nivel y calidad de vida en el conjunto de la Comunidad.
Pues bien, cualquier medida de los Estados que contribuya a
proteger a los consumidores contra prácticas abusivas que introduzcan
un desequilibrio económico entre las prestaciones es compatible con
este objetivo y contribuye a un desarrollo equilibrado de las economía
además de elevar el nivel y calidad de vida en el conjunto de la
comunidad.
En segundo lugar sostiene que el objetivo del art. 3.1).g) es
garantizar que la competencia no será falseada en el mercado interior.
Pues bien, precisamente para lograr una competencia leal y no
falseada es necesario un control judicial que evite contratos que
perjudican gravemente a los consumidores, por lo que cualquier
medida de los Estados que tengan por objeto impedir tales prácticas
640
sirven al buen funcionamiento de la libre competencia a nivel
comunitario y es compatible con el objetivo marcado.
- Invoca igualmente que el art 4.1 alude al principio de una
economía de mercado abierta y de libre competencia. Pues bien, las
medidas de prevención de la utilización de cláusulas abusivas en
perjuicio de los consumidores que suponen un gran beneficio
económico e injusto a favor de la empresa que las utiliza, contribuye
de manera muy importante a garantizar una competencia más sana y
más equitativa.
En definitiva, a juicio de AUSBANC, no existe ningún motivo
de incompatibilidad de las disposiciones nacionales controvertidas con
las disposiciones programáticas de los arts. 2, 31g y 4.1, ni tampoco
con otras disposiciones que desarrollan éstos, en concreto las
libertades fundamentales del mercado interior o las reglas de
competencia. Por todo ello, sostiene esta asociación de consumidores
que las cuestiones prejudiciales han de contestarse en el sentido de
que:
En cuanto a la 1º y 2º: -El artículo 8 y el artículo 4, apartado 2,
de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que
considere abusiva una cláusula de redondeo al alza del tipo de interés
de referencia de un préstamo con garantía hipotecaria cuando esta
cláusula no se haya negociado individualmente con el consumidor y
aunque la misma esté redactada de forma clara y comprensible.
Y en cuanto a la 3ª,- La interpretación de los arts. 8 y 4
expuesta se mantiene dentro de los objetivos establecidos en los
artículos 2, 3.1g y 4.1 del Tratado, por lo que la aplicación de una
normativa nacional que declare abusiva una cláusula de redondeo al
alza del tipo de interés de un préstamo hipotecario es compatible con
dichos preceptos.
641
Finalmente, las argumentaciones de Caja Madrid como parte
recurrente, se centran básicamente en lo siguiente:
La recurrente en el procedimiento principal sostiene una
opinión jurídica distinta a la contenida en las demás observaciones.
Considera que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, es una
norma de Derecho imperativo y que los Estados miembros no se
pueden apartar de ella321.
Por lo demás, afirma que esta disposición es obligatoria, habida
cuenta de que la Directiva 93/13 pretende garantizar a los
consumidores un nivel mínimo de protección y, por consiguiente, está
redactada de manera imperativa y vinculante. Añade que, de los
considerandos duodécimo y decimonono de la Directiva se deriva que
el legislador comunitario ha intentado definir el ámbito de aplicación
de la protección que se garantiza al consumidor, en particular
excluyendo cualquier cláusula que concierna al objeto principal del
Tratado o a la adecuación de la relación entre precio y servicio, y que
sea objeto de negociación individual.
A juicio de la recurrente en el procedimiento principal, una
armonización mínima no excluye que determinadas disposiciones de
una directiva tengan carácter imperativo. Así lo declaró el Tribunal de
Justicia en la sentencia Comisión/España en relación con el artículo 5,
frase tercera, de la Directiva 93/13, que establece una excepción al
principio de la interpretación más favorable para el consumidor.
Además, el origen de la Directiva 93/13 confirma que el
artículo 4, apartado 2, tiene carácter vinculante. En realidad, la
321 En apoyo de esta tesis, invoca en primer lugar la sentencia Comisión/Países Bajos, en la que el Tribunal de Justicia condenó a los Países Bajos por adaptación incompleta del Derecho interno al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 por lo que se refiere al requisito de la redacción clara y comprensible de las cláusulas discutidas. La recurrente en el procedimiento principal deduce de esta sentencia que dicha disposición de la Directiva tiene, en conjunto, carácter imperativo.
642
propuesta inicial de la Comisión no incluía una disposición de ese
tipo, sino que se añadió posteriormente, lo que demuestra que un
control judicial de los elementos principales de un contrato no puede
considerarse incompatible con el Derecho contractual, basado en el
principio de autonomía de la voluntad, y con los principios de
economía de mercado y de libre competencia.
CAJA MADRID se refiere, por otro lado, a las últimas
iniciativas de la Comisión para revisar el acervo comunitario en
materia de protección al consumidor, que confirman la importancia de
excluir un control judicial de las cláusulas esenciales de un contrato.
Remite, en particular, al Libro Verde sobre la revisión del acervo en
materia de consumo y a la Propuesta de Directiva del Parlamento
Europeo y del Consejo sobre derechos de los consumidores, que al
igual que el artículo 4, apartado 2, también se habían pronunciado en
favor de una exclusión del control de contenido y confirmaban una
tendencia hacia una armonización completa.
Con carácter subsidiario, la recurrente en el procedimiento
principal, CAJA MADRID, señala que, incluso en el supuesto de que
el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 no fuera vinculante, los
Estados miembros tampoco podrían prever un control jurisdiccional
de las cláusulas esenciales del contrato sin menoscabar los principios
de libre competencia y de economía de mercado establecidos en el
Tratado CE. 322
Por último, duda que una extensión del control jurisdiccional
del contenido del contrato pueda garantizar efectivamente al
322 En efecto, ello tendría por resultado permitir el control jurisdiccional del equilibrio entre la oferta y la demanda para comprobar su carácter abusivo. Además, el reconocimiento de una competencia jurisdiccional para apreciar el objeto principal de un contrato tendría por efecto que en el mercado interior europeo imperarían diferentes condiciones comerciales.
643
consumidor un mayor nivel de protección en el sentido del artículo 8
de la Directiva 93/13, especialmente porque la sanción impuesta por el
carácter abusivo de una cláusula es la nulidad de la misma y porque
existe el riesgo real de que la nulidad se extienda a la totalidad del
contrato en la medida en que la cláusula que deba considerarse
abusiva se refiera al objeto principal del contrato, sin el que sea
posible ejecutarlo.
El sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se
basa en la reflexión fundamental de que el consumidor se encuentra en
una situación de desigualdad que requiere ser corregida, sin poner por
ello en entredicho la estabilidad del contrato.
Vistas las principales alegaciones de las partes formuladas tanto
a través de las observaciones escritas como en la vista que se celebró
ante el Tribunal de Justicia, la Abogado General presentó sus
conclusiones el 29 de octubre de 2009. Cabe destacar las más
relevantes:
Las disposiciones nacionales que el legislador español ha
puesto en vigor hasta la actualidad para adaptar el Derecho interno a la
Directiva 93/13 y que no prevén una exclusión del control de
contenido de cláusulas contractuales con arreglo al artículo 4, apartado
2, deben considerarse disposiciones «más estrictas» en el sentido del
artículo 8 de la Directiva.
En el asunto principal no se niega que los contratos de
préstamo destinados a la adquisición de viviendas que la recurrente en
el procedimiento principal celebra con sus clientes y que contienen la
cláusula de redondeo controvertida constituyan contratos celebrados
entre un profesional y consumidores. De la resolución de remisión se
deriva, además, que la cláusula discutida en el procedimiento principal
no ha sido negociada individualmente con el consumidor., delo que se
644
colige que estos contratos entran tanto en el ámbito de aplicación
personal como en el ámbito de aplicación material de la Directiva
También las cláusulas que, según el artículo 4, apartado 2, de la
Directiva 93/13, se refieran al objeto principal del contrato y a la
adecuación entre precio y servicio están en principio comprendidas
dentro del ámbito de aplicación de la Directiva. Se incluyen por tanto
en el «ámbito regulado por la presente Directiva» en el sentido del
artículo 8.
La sentencia Comisión/Países Bajos que invoca Caja Madrid no
permite sostener esta tesis. En esta sentencia, el Tribunal de Justicia
declaró que el Reino de los Países Bajos había incumplido las
obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 93/13 al no
haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas necesarias para garantizar la adaptación completa del
Derecho neerlandés al artículo 4, apartado 2, y al artículo 5 de la
Directiva. .
Tampoco es acertado el intento de la recurrente en el
procedimiento principal de sacar conclusiones de la sentencia
Comisión/España para apoyar su tesis. El asunto en el origen de esta
sentencia tenía por objeto un incumplimiento del Tratado por parte del
Reino de España por adaptación indebida del Derecho nacional a los
artículos 5 y 6, apartado 2, de la Directiva 93/13.
El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 no puede
calificarse de disposición imperativa, que pudiera impedir a un Estado
miembro invocar el artículo 8 de la Directiva para adoptar
disposiciones que amplíen el alcance del control de contenido a otros
objetos contractuales, como el objeto principal del contrato o la
adecuación de la relación entre precio y servicio.
645
Dado que la Directiva 93/13 sólo prevé una armonización
mínima, dicha Directiva no sería en principio contraria a una
ampliación del control, que quieren los Estados miembros, a otros
objetos del contrato como el objeto principal del contrato o la
adecuación de la relación entre precio y servicio, sobre todo al
proporcionar esta medida un mayor nivel de protección del
consumidor
No se descubre ningún indicio de incompatibilidad de las
disposiciones nacionales controvertidas con las normas de
competencia, ya que:
a. según la jurisprudencia, una normativa de un Estado
miembro no constituye una restricción en el sentido del Tratado CE
por el mero hecho de que otros Estados miembros apliquen normas
menos rigurosas o más interesantes desde el punto de vista económico
a los prestadores de servicios similares establecidos en su territorio.
En consecuencia, los prestadores de servicios españoles no podrían
alegar una vulneración de la libertad fundamental establecida en el
artículo 49 CE por la mera razón de estar eventualmente sometidos a
una legislación más estricta que los prestadores de servicios
establecidos en otros Estados miembros
b. en la medida en que prestadores de servicios de otros
Estados miembros celebren contratos con consumidores domiciliados
en España y, en virtud de las normas de conflicto pertinentes, estén
eventualmente sometidos a una legislación más estricta que en el
Estado donde tengan su domicilio social, en absoluto puede verse en
ello una situación contraria al Derecho comunitario
c. Finalmente nada indica que la normativa española
controvertida grave de manera más onerosa a los prestadores de
646
servicios de otros Estados miembros que a los prestadores nacionales
de servicios y que, por lo tanto, tenga carácter discriminatorio.
En consecuencia, no procede declarar una vulneración de las
libertades fundamentales, ya que no se descubre ningún indicio de
incompatibilidad de las disposiciones nacionales controvertidas con
las normas de competencia o con las libertades fundamentales.
En consecuencia, una interpretación de los artículos 8 y 4,
apartado 2, de la Directiva que permita a un Estado miembro un
control judicial del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los
contratos celebrados por los consumidores y redactadas de manera
clara y comprensible, que definan el objeto principal del contrato o la
adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o
bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, es
compatible con los artículos 2 CE, 3 CE, apartado 1, letra g), y 4 CE,
apartado 1.
A la vista de todas estas conclusiones formulada por la
Abogado General en este asunto c-484/08, la misma propuso al
Tribunal de Justicia que respondiese a la cuestión planteada por el
Tribunal Supremo del modo siguiente:
El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de
abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados
con consumidores, puesto en relación con el artículo 8 de la misma
Directiva, no se opone a una normativa nacional que establece un
control del carácter abusivo de las cláusulas que se refieran a “la
definición del objeto principal del contrato” o a “la adecuación entre
precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que
hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra”, aun cuando
estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible.
647
Una interpretación de los artículos 8 y 4, apartado 2, de la
Directiva que permita a un Estado miembro un control judicial del
carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos
celebrados por los consumidores y redactadas de manera clara y
comprensible, que definan el objeto principal del contrato o la
adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o
bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, es
compatible con los artículos 2 CE, 3 CE, apartado 1, letra g), y 4 CE,
apartado 1.”
7.2.6. Trascendencia y repercusiones de la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Union Europea, sala primera, de 3 de
junio de 2010 dictada en el asunto c-484/08.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante
comunicado de prensa número 52/2010 emitido en Luxemburgo el día
3 de junio de 2010, informaba públicamente de la sentencia dictada en
el asunto que venimos analizando y se pronunciaba con un titular del
siguiente tenor:
“Una normativa nacional puede autorizar un control
jurisdiccional del carácter abusivo de cláusulas contractuales
redactadas de manera clara y comprensible. Los Estados miembros
pueden adoptar, en todo el ámbito regulado por la Directiva sobre las
cláusulas abusivas, normas más estrictas que las establecidas en ésta”
Este Comunicado de Prensa del Tribunal de Justicia323 quería
hacer público el resumen de esta sentencia por la trascendencia que la
misma supone en el ámbito de la protección de los derechos de los
consumidores y usuarios y la posibilidad de que los órganos judiciales
323 www.curia.europa.eu.
648
pueden ejercer un control sobre el carácter abusivo de las cláusulas
contractuales, aunque vengan referidas a elementos esenciales del
contrato y esté redactadas de forma clara y fácilmente comprensible
para el consumidor.
El Comunicado adelanta de forma pública las principales
conclusiones de la Sentencia dictada por el Tribunal en este asunto “la
Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores es en principio aplicable a todas las cláusulas
contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual.
No obstante, la Directiva establece dos excepciones relativas a
la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Así,
esta apreciación no se refiere a la definición del objeto principal del
contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y
los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de
manera clara y comprensible.
La normativa española por la que se ha adaptado el Derecho
interno a esta Directiva no ha incorporado estas excepciones. En
efecto, dicha normativa permite a los órganos jurisdiccionales
nacionales apreciar el carácter abusivo de una cláusula que se refiera
al objeto principal del contrato, incluso en supuestos en que esta
cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de
manera clara y comprensible.
Así, el Tribunal de Justicia señala que los Estados miembros
pueden mantener o adoptar, en todo el ámbito regulado por la
Directiva, normas más estrictas que las establecidas por la propia
Directiva, siempre que tengan por objeto garantizar al consumidor un
mayor nivel de protección.
649
Pues bien, al autorizar la posibilidad de un control
jurisdiccional completo del carácter abusivo de todas las cláusulas
contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un
consumidor, la normativa española permite garantizar al consumidor
una protección efectiva más elevada que la prevista por la Directiva.
Por consiguiente, el Tribunal de Justicia concluye que la
Directiva no se opone a una normativa nacional que autoriza un
control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas
contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del
contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y,
por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara
y comprensible”.
En este sentido se pronunciaría el Tribunal de Justicia, Sala
Primera, en su sentencia de 3 de junio de 2010324 que tras considerar
los escritos obrantes en el procedimiento, las observaciones escritas y
orales formuladas en la vista de 10 de septiembre de 2009, así como
oídas las conclusiones de la Abogado General presentadas en
audiencia pública, dictó su sentencia resolviendo la petición de
decisión prejudicial formulada por el Tribunal Supremo español
señalando los siguientes aspectos.
- En primer lugar, y tras estimar la admisibilidad de las
cuestiones prejudiciales, examina el Tribunal el fondo relativo a las
cuestiones primera y segunda, para poner de manifiesto las siguientes
consideraciones:
324 El tribunal se encontraba integrado por el Sr. A. Tizzano (Juez Ponente), Presidente de Sala, en funciones de Presidente de la Sala Primera, y los Jueces Sr. E. Levits, la Sra. C. Toader y los Sres. M. Ilešič y J.-J. Kasel, y ejerciendo como Abogado General la Sra. V. Trstenjak y como Secretario el Sr. R. Grass.
650
Mediante sus dos primeras cuestiones, que deben examinarse
conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en
esencia, si los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva se oponen a
que un Estado miembro establezca en su ordenamiento jurídico, en
beneficio de los consumidores, un control del carácter abusivo de las
cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto
principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y
retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de
proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén
redactadas de manera clara y comprensible.
Caja Madrid sostiene que el artículo 8 de la Directiva no faculta
a los Estados miembros a adoptar, mediante medidas de adaptación
del Derecho interno, o mantener, en caso de faltar dichas medidas, una
normativa nacional contraria al artículo 4, apartado 2, de la Directiva.
A su juicio, esta disposición delimita con carácter vinculante el ámbito
de aplicación del sistema de protección establecido en la Directiva,
excluyendo por tanto cualquier posibilidad de que pueda ser obviada
por los Estados miembros, incluso con el fin de establecer una
normativa nacional más favorable para los consumidores.
En cambio, los demás interesados que han presentado
observaciones alegan que los artículos 4, apartado 2, y 8 de la
Directiva no se oponen a tal posibilidad. Así, consideran que la
adopción o el mantenimiento de semejante normativa nacional forma
parte de la facultad de los Estados miembros para establecer, en el
ámbito de la Directiva, mecanismos más estrictos de protección de los
consumidores.
Para responder a las cuestiones planteadas, procede recordar
que, según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección
establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se
651
halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo
referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de
información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones
redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el
contenido de éstas (sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo
Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, Rec. p. I-4941,
apartado 25, y de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05,
Rec. p. I-10421, apartado 25).
Sin embargo, como indica expresamente el duodécimo
considerando de la Directiva, ésta sólo ha realizado una armonización
parcial y mínima de las legislaciones nacionales relativas a las
cláusulas abusivas, si bien reconociendo a los Estados miembros la
posibilidad de garantizar al consumidor una protección más elevada
que la prevista por la Directiva.
Así, el artículo 8 de la Directiva establece formalmente que los
Estados puedan «adoptar o mantener en el ámbito regulado por la […]
Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el
Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de
protección».
Se trata por tanto de comprobar si el alcance del artículo 8 de
la Directiva se extiende a todo el ámbito regulado por ésta y, por
consiguiente, al artículo 4, apartado 2, de la misma, o bien si, como
sostiene Caja Madrid, esta última disposición está excluida del ámbito
de aplicación de dicho artículo 8.
Pues bien, a este respecto, debe observarse que el artículo 4,
apartado 2, de la Directiva dispone únicamente que «la apreciación del
carácter abusivo» no se refiere a las cláusulas contempladas en esta
disposición, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara
y comprensible.
652
Se desprende por tanto del propio tenor del artículo 4, apartado
2, de la Directiva, como ha señalado la Abogado General en el punto
74 de sus conclusiones, que no puede considerarse que esta
disposición defina el ámbito de aplicación material de la Directiva.
Por el contrario, las cláusulas contempladas en dicho artículo 4,
apartado 2, que están incluidas en el ámbito regulado por la Directiva,
sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la
medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un
examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de
manera clara y comprensible325.
Desde la misma perspectiva, como ha señalado la Abogado
General en el punto 75 de sus conclusiones, el artículo 4, apartado 2,
de la Directiva tiene únicamente por objeto establecer las modalidades
y el alcance del control de contenido de las cláusulas contractuales no
negociadas individualmente, que describen las prestaciones esenciales
de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor.
De ello se sigue que las cláusulas contempladas en el artículo 4,
apartado 2, están comprendidas en el ámbito regulado por la Directiva
y, en consecuencia, el artículo 8 de ésta también se aplica a dicho
artículo 4, apartado 2.
No invalidan esta conclusión los argumentos de Caja Madrid,
según los cuales, como se desprende en particular de la sentencia de
10 de mayo de 2001, Comisión/Países Bajos (C-144/99, Rec.
p. I-3541), el artículo 4, apartado 2, de la Directiva tiene carácter
325 Además, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva definen conjuntamente los criterios generales que permiten apreciar la naturaleza abusiva de las cláusulas contractuales sujetas a las disposiciones de la Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de mayo de 2002, Comisión/Suecia, C 478/99, Rec. p. I 4147, apartados 11 y 17, y de 1 de abril de 2004, Freiburger Kommunalbauten, C 237/02, Rec. p. I 3403, apartados 18, 19 y 21).
653
imperativo y vinculante para los Estados miembros, de modo que
éstos no pueden invocar el artículo 8 de la Directiva para adoptar o
mantener en sus ordenamientos jurídicos internos disposiciones que
puedan modificar su alcance.
A este respecto, basta señalar que estos argumentos se derivan
de una lectura errónea de dicha sentencia. En esa sentencia el Tribunal
de Justicia declaró que el Reino de los Países Bajos había incumplido
las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva, no por no
haber adaptado el Derecho interno al artículo 4, apartado 2, de ésta,
sino sólo por haber efectuado una adaptación incompleta a dicho
artículo, de forma que la normativa nacional en cuestión no podía
alcanzar los resultados perseguidos por tal disposición.
En efecto, dicha normativa excluía cualquier posibilidad de
control jurisdiccional de las cláusulas que describen las prestaciones
esenciales de los contratos celebrados entre un profesional y un
consumidor, incluso en el caso de que la redacción de estas cláusulas
fuera oscura y ambigua, de manera que se impedía absolutamente al
consumidor alegar el carácter abusivo de una cláusula que se refiriera
a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación entre
el precio y los servicios o los bienes que habían de proporcionarse.
Por consiguiente, no puede de modo alguno deducirse de la
sentencia Comisión/Países Bajos, antes citada, que el Tribunal de
Justicia considerase que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva
constituía una disposición imperativa y vinculante, que los Estados
miembros debían obligatoriamente incorporar como tal a sus
ordenamientos. Por el contrario, el Tribunal de Justicia se limitó a
declarar que, para garantizar en concreto los objetivos de protección
de los consumidores perseguidos por la Directiva, toda adaptación del
Derecho interno a dicho artículo 4, apartado 2, debía ser completa, de
654
modo que la prohibición de apreciar el carácter abusivo de las
cláusulas se refiere únicamente a las redactadas de manera clara y
comprensible.326
Por lo que respecta a la normativa española de que se trata en el
litigio principal, debe señalarse que, tal como se desprende de los
autos remitidos al Tribunal de Justicia, la Ley 7/1998 no ha
incorporado el artículo 4, apartado 2, al ordenamiento interno.
En consecuencia, en el ordenamiento jurídico español, como
señala el Tribunal Supremo, un órgano jurisdiccional nacional puede
apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a
un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el
carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se
refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en
supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el
profesional de manera clara y comprensible.
En estas circunstancias, debe observarse que, al autorizar la
posibilidad de un control jurisdiccional completo del carácter abusivo
de las cláusulas, como las contempladas en el artículo 4, apartado 2,
de la Directiva, contenidas en un contrato celebrado entre un
profesional y un consumidor, la normativa española de que se trata en
el litigio principal permite garantizar al consumidor, conforme al
artículo 8 de la Directiva, una protección efectiva más elevada que la
prevista por ésta.
A la luz de estas consideraciones, procede responder a las
cuestiones primera y segunda que los artículos 4, apartado 2, y 8 de la
326 De todo lo anterior se deriva que no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.
655
Directiva deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una
normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que
autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas
contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del
contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y,
por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara
y comprensible.
Aclaradas las dos primeras cuestiones prejudiciales, continúa
la Sentencia de 3 de junio de 2010 analizando la tercera cuestión sobre
las siguientes consideraciones:
Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente
pregunta si los artículos 2 CE, 3 CE, apartado 1, letra g), y 4 CE,
apartado 1, se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado
2, y 8 de la Directiva en el sentido de que los Estados miembros
pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control
jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que
se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la
adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los
servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida,
aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y
comprensible.
Pues bien, por lo que se refiere a los artículos 2 CE y 4 CE,
apartado 1, basta observar que, según reiterada jurisprudencia, estas
disposiciones enuncian objetivos y principios generales que se aplican
necesariamente en relación con los capítulos correspondientes del
Tratado CE destinados a aplicar estos principios y objetivos. Así pues,
656
no pueden, por sí mismas, imponer a los Estados miembros
obligaciones jurídicas claras e incondicionales327.
El artículo 3 CE, apartado 1, letra g), tampoco puede imponer
por sí mismo obligaciones jurídicas a los Estados miembros. En
efecto, como el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de señalar,
esta disposición se limita a indicar un objetivo que debe no obstante
precisarse en otras disposiciones del Tratado, en particular las
relativas a las normas sobre competencia328.
A la luz de todas estas consideraciones, procede responder a la
tercera cuestión que los artículos 2 CE, 3 CE, apartado 1, letra g), y
4 CE, apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4,
apartado 2, y 8 de la Directiva según la cual los Estados miembros
pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control
jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que
se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la
adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los
servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida,
aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y
comprensible.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala
Primera) declara que:
327 véase, en este sentido, en lo que concierne al artículo 2 CE, la sentencia de 24 de enero de 1991, Alsthom Atlantique, C 339/89, Rec. p. I 107, apartado 9, y en lo que atañe al artículo 4 CE, apartado 1, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Échirolles Distribution, C 9/99, Rec. p. I 8207, apartado 25 328 véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de noviembre de 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 29, y Alsthom Atlantique, antes citada, apartado 10 Además, es preciso reconocer que las indicaciones que figuran en el auto de remisión no permiten al Tribunal de Justicia delimitar claramente las disposiciones del Tratado relativas a las normas sobre competencia cuya interpretación pudiera ser de utilidad para resolver el litigio principal.
657
1) Los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva 93/13/CEE
del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el
sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la
controvertida en el litigio principal, que autoriza un control
jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que
se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la
adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los
servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida,
aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y
comprensible.
2) Los artículos 2 CE, 3 CE, apartado 1, letra g), y 4 CE,
apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4,
apartado 2, y 8 de la Directiva 93/13 según la cual los Estados
miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un
control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas
contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del
contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y,
por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara
y comprensible.
La contundencia de esta sentencia al aclarar definitivamente
que los Tribunales pueden controlar la abusividad de las cláusulas
contractuales de los contratos celebrados con consumidores, aunque
las mismas versen sobre elementos esenciales como el precio, y
aunque estén redactadas de forma clara y comprensible, es reconocida
por la propia entidad de crédito recurrente, Caja Madrid que, una vez
resuelto el incidente prejudicial por esta Sentencia de 3 de junio de
2010, y reanudado en su consecuencia el procedimiento principal en el
Tribunal Supremo nacional, procedió escasos días después,
658
concretamente, en fecha 24 de junio de 2010, a desistir del recurso de
casación número 3090/2002 que había interpuesto ante el Tribunal
Supremo.329
A la vista de este Comunicado de Prensa y el contenido del
mismo, sobre todo de este último párrafo, llama poderosamente la
atención que el Tribunal Supremo, que evidentemente tras el
desistimiento de la parte recurrente, no tenía que dictar sentencia
sobre el asunto ni por tanto pronunciarse sobre el mismo, entre sin
embargo a posicionarse en el fondo del mismo, no a través de una
resolución judicial, sino a través de una nota de prensa.330
Ha de destacarse la especial trascendencia que este necesario
control judicial sobre el clausulado de los contratos celebrados con los
consumidores ha supuesto de forma particular, en el ámbito de los
servicios financieros (no olvidemos que la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010 se dicta en el curso
del examen de las cláusulas incorporadas a los contratos de préstamo
con garantía hipotecaria, productos financieros que ocupan gran
protagonismo en el ámbito bancario-financiero como medio de acceso
a la adquisición y financiación de la vivienda.
329 Ante tal desistimiento, el 14 de julio de 2010, la Oficina de Comunicación del Tribunal Supremo, hizo pública una Nota de Prensa en la que ponía de manifiesto que “Tras la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya no se puede sostener el argumento de que, al ser el redondeo del tipo de interés de los préstamos hipotecarios un elemento esencial de estos contratos, la normativa española sobre protección de consumidores no podría alcanzar, según la Directiva, a estas cláusulas, por lo que otorgar dicha protección vulneraría la legislación comunitaria” 330 . Recordemos que la remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, sino que es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Y en este caso, el tribunal nacional quedaba “eximido” de resolver el litigio a la vista del desistimiento de la parte recurrente.
659
Este control judicial se ha ejercido, como plasmación expresa,
útil y necesaria de todas las consideraciones contenidas en la
Sentencia de 3 de junio de 2010 del Tribunal comunitario, de forma
más reciente en nuestros tribunales de justicia, y está sirviendo para
proveer de una protección eficaz a los consumidores y usuarios a
través del cese y eliminación de cláusulas abusivas que se incorporan
de forma habitual en los contratos que se celebran en el ámbito
bancario-financiero. Es el caso de la cláusula de limitación mínima del
tipo de interés, más coloquialmente conocida como cláusula suelo,
que se incorpora por las entidades de crédito prestamistas a una
pluralidad de contratos de préstamo con garantía hipotecaria a interés
variable el tipo de interés resultante, que determina que cuando por
aplicación del tipo de referencia y diferencial pactado para llevar a
cabo a cabo la variación del tipo de interés en cada periodo, se sitúa
por debajo de un determinado umbral mínimo, se pagará por el
prestatario este mínimo, aunque el tipo efectivamente aplicable resulte
inferior y por tanto, beneficie al prestatario consumidor.
Estas cláusulas, con independencia de su consideración como
elemento esencial del contrato como parte del precio – o su
consideración como elemento eventual y accesorio al precio como
forma de cálculo del mismo-, están siendo objeto de control por parte
de nuestros tribunales. +
Tal ha sido el caso de la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Mercantil número 2 de Sevilla, de 30 de septiembre de 2010, dictada
en el procedimiento de juicio verbal 348/2010, que ha venido a
resolver sobre la abusividad de este tipo de “cláusulas suelo”
660
planteada a través de una nueva demanda de la asociación de
consumidores AUSBANC, que resulta estimada por este Juzgado.331
Por su parte, también el Juzgado de lo Mercantil número 1 de
León, en su sentencia 6/2001 dictada en el procedimiento verbal 68/10
seguidos a instancias también de AUSBANC contra una caja de
ahorros por la aplicación de esta misma cláusula de limitación mínima
del tipo de interés en los contratos de préstamo con garantía
hipotecaria a interés variable, ejercita el control jurisdiccional sobre la
abusividad de dicha cláusula para, estimando la demanda formulada
por la asociación de consumidores, declarar nula, por abusiva, la
331 Transcribimos a continuación algunos de los Fundamentos de dicha sentencia en la que se puede observar la aplicación directa y expresa de los criterios interpretativos establecidos por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010: “CUARTO.- En cuanto al control de abusividad de los pactos de autos, cabe adelantar que se aprecio solo cubren notoriamente y con soltura el riesgo de una parte negocial, el Banco, y no así y de modo “semejante” el del prestatario, por lo que han de reputarse nulas por abusivos como se pasa a exponer. Ciertamente, con contrato de préstamo bancario es un préstamo mercantil, por intervenir una entidad bancaria, y reconocerse generalmente como acto de comercio sujeto al Código de Comercio y a la normativa sectorial bancaria y como tal naturalmente retribuido (a diferencia del civil), oneroso y conmutativo. Siendo así cabe comprender como señalan los codemandados y sería obvio por lo demás, que no se espera que sea gratis, sino retribuido a favor del Banco. Siendo coherente que el Banco fije su retribución. Y tampoco ofrece mayor dificultad, en principio, la admisión de pactos de variabilidad de intereses, y de sobrepactos de limitación de dicha variabilidad.[...] Y aunque no parece que haya obstáculos para un control de abusividad de mayor alcance por aquella entidad, la ausencia del mismo, como de otras entidades o personas (como pudiere quizá ser también por el Notario actuante en los préstamos, y previo al control ulterior del artículo 84 TRLCyU), no priva de la oportunidad planteada de realizar tal control en sede judicial, pues si bien la Ley 7/98 LCGC no incorporó el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, como ya ha señalado el Tribunal de Justicia Europeo, el mismo no se opone a que una normativa nacional como la española que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse con contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible (STJE 3 de junio de 2010, asunto c-484/08, cuestión prejudicial AUSBANC v. CAJA MADRID).”
661
condición general contenida en los préstamos hipotecarios celebrados
con consumidores o usuarios que establece un tipo de interés o un tipo
mínimo de referencia y que no contempla como contrapartida un tipo
de interés máximo que proteja eficazmente al prestatario del riesgo de
subida del referencial.
En el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, de 11 de
marzo de 2011, se refiere que “QUINTO. - En relación con la
objeción formulada por la demandada a la circunstancia de referirse la
imputación a un elemento esencial del contrato, como es el precio, en
relación con la interpretación que deba darse al apartado segundo del
artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, que
dispone que “La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no
se referirá ni a la definición del objeto principal del contrato ni a la
adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios
o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra,
siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y
comprensible”332.
No ha de olvidarse que los mercados de crédito hipotecario de
la UE constituyen una parte importante de la economía de la UE, y
que en la actualidad, el 97% de los créditos hipotecarios concedidos
en España son de tipo variable, siendo que la media en los países de la
UE está fijada en el 43%, según un estudio de la Fundación de Cajas
de Ahorro (Funcas).
332Debe señalarse que las citadas sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre y de 29 de diciembre de 2010 expresaban que “la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 -C 484/08 - ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva 93/'13/CEE, de 5 de abril, que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida”.
662
De ahí la tremenda relevancia de los efectos, no solo jurídicos,
sino también económicos, que se derivan de la posibilidad abierta por
el Tribunal de Justicia en su sentencia de 3 de junio de 2010, de
ejercitar un control judicial del contenido de los contratos con
consumidores en general y, de forma muy particular, de uno de los
contratos de adhesión por excelencia, del ámbito bancario: el préstamo
con garantía hipotecaria, así como la extensión de estos efectos a toda
la Unión Europea, y por ende, a todos los consumidores europeos.
La crisis financiera ha mostrado claramente los perjuicios que
la utilización de cláusulas abusivas y el desarrollo de prácticas
irresponsables en el ámbito de los productos bancarios, y financieros
en general, pueden causar tanto a consumidores como prestadores, así
como al sistema financiero y a toda la economía. Esto es
especialmente importante en el mercado integrado de la Unión
Europea.
De ahí que, con independencia de este gran avance que ha
supuesto la interpretación alcanzada por el Tribunal de Justicia en su
sentencia de 3 de junio de 2010 que ha sido el objeto y fin último de
este trabajo en aras a permitir que los tribunales ejerciten un control
jurisdiccional de abusividad en los contratos celebrados con
consumidores, y de forma particular, su trascendencia en el sector
hipotecario, resulta necesario completar ese control jurisdiccional con
un refuerzo del control legislativo.
Para ello, la Comisión Europea ya está trabajando en nuevos
textos normativos dirigidos a garantizar que prácticas como éstas no
puedan repetirse nunca más y para ayudar a los consumidores a
retomar la confianza en el sistema financiero, mediante el
establecimiento de medidas uniformes y rígidas sobre publicidad,
información precontractual, asesoramiento, evaluación de la solvencia
663
y reembolso anticipado, todo ello tendente a un mercado único
hipotecario.
Es el caso de la Propuesta de Directiva sobre los contratos de
crédito para bienes inmuebles de uso residencial, adoptada el pasado
31 de marzo de 2011, que persigue en mi opinión dos objetivos
fundamentales:
1. Garantizar un funcionamiento más responsable de los
mercados de crédito hipotecario, regulando la comercialización y
contratación de créditos hipotecarios, así como la supervisión de todos
los operadores del mercado.
2. Armonizar la normativa sobre crédito hipotecario facilitando
a los operadores del mercado hipotecario la libre prestación de
servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la
Unión Europea.
Con estos dos objetivos, la Propuesta de Directiva viene a
establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en
la información precontractual que debe recibir el consumidor y en la
obligación y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de
crédito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del
consumidor. Así, dentro de esta normativa podemos destacar las
siguientes disposiciones:
- Regulación de las condiciones que deben cumplir los
prestamistas e intermediarios de crédito en el ámbito de la Unión
Europea.
En este aspecto, hay que tener en cuenta la proliferación en los
últimos años de prestamistas e intermediarios de crédito que no son
entidades bancarias y financieras sujetas a autorización, registro y
664
supervisión por las autoridades competentes del Estado, y que han
contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario.
- Establecimiento de la información básica que debe figurar en
la publicidad de créditos hipotecarios.
- Establece la obligación de ofrecer al consumidor
información precontractual general y personalizada, adoptando la
entrega de un documento denominado “Ficha europea de información
normalizada” FEIN.
- Regula la obligación de los prestamistas e intermediarios de
crédito de evaluar la solvencia del consumidor, así como el acceso a
bases de datos.
Esta exigencia de concesión y contratación de préstamos
responsable, aunque no se dice expresamente, conlleva en nuestra
opinión una responsabilidad para el prestamista o intermediario de
crédito que no cumpla con estas obligaciones.
- En lo que respecta al asesoramiento, lo regula como un
servicio independiente a la comercialización del préstamo,
estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se
ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento, si
bien no se introduce la obligación de asesorar. El asesoramiento
deberá tener en cuenta un número suficiente de productos hipotecarios
disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario.
- Se establece una definición y método de cálculo común de la
TAE a nivel de la UE, en línea con la recogida en la Directiva del
Crédito al Consumo. Dado que se trata del principal indicador para la
comparación de créditos hipotecarios, su armonización se hace
necesaria para garantizar la competencia y la libre prestación de
servicios en la UE.
665
- En cuanto al derecho al reembolso o amortización anticipada
de los créditos hipotecarios, se reconoce para el prestatario, pero
también se prevé que pueda reconocerse para el prestamista el derecho
a una compensación justa y objetiva.333
Es posible que esta normativa pueda contribuir en buena
medida a prevenir futuras situaciones de impago y ejecución
hipotecaria y, en este sentido ha de ser bienvenida. Pero ha de tenerse
en consideración que se trata de una propuesta muy reciente, que ha
de ser objeto de tramitación en el Parlamento Europeo, de aprobación
de la correspondiente Directiva y de transposición por los Estados
miembros, lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas
a muy largo plazo.
333 En mi opinión, las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen, constituyen medidas de carácter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis económica como el que vivimos: el aumento de los impagos, que muy frecuentemente traen causa precisamente de la aplicación de cláusulas abusivas relativas al precio o su mecanismo de fijación que derivan en la imposibilidad del prestatario de hacer frente a las cuotas periódicas, y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda.
666
ANEXO
Como ya se ha señalado con anterioridad, el incumplimiento
por parte de una entidad de crédito de alguno de los deberes legales
impuestos en los artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de
Valores, podría dar lugar a la nulidad del negocio en cuestión, de
conformidad con, lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil. No
obstante, debe señalarse que algún sector de la Doctrina considera que
dicho incumplimiento legal podría encontrar encaje, más bien, por la
vía de la responsabilidad aquiliana de los artículos 1.902 y siguientes
del Código Civil.
Dicho lo cual, debe señalarse que, por tanto, el juzgador no
debe detenerse únicamente en el examen del clausulado, con
independencia de su incuestionable importancia, sino que debe valorar
si la entidad de crédito, además de cumplir las estipulaciones del
contrato –predispuestas por ella misma-, da cumplimiento a las
obligaciones que el legislador comunitario, consciente de la
proliferación de graves conductas fraudulentas y perjudiciales para los
clientes por parte de algunas entidades de crédito, ha incorporado a
nuestro ordenamiento interno en aras a proteger la seguridad del
tráfico bancario y la confianza de los clientes en el sistema financiero,
a través de la MiFID. Las sentencias desfavorables a las pretensiones
de los clientes son ciertamente aisladas en proporción con las que sí lo
son.
Sobre la base de estos principios, actualmente se están
sometiendo al examen de nuestros tribunales de justicia centenares de
procedimientos en los que se insta la nulidad de los contratos de
permuta financiera que han sido contratados por personas físicas y por
pymes y autónomos bajo la creencia de que se trata de seguros que les
667
protegía frente a las hipotéticas subidas de los tipos de interés334. Las
entidades ocultaron a sus clientes información sobre el
funcionamiento real de estos contratos y sus riesgos, por lo que no
pudieron otorgar un consentimiento sin errores335336.
Las entidades se beneficiaban al conocer de antemano que los
tipos de interés iban a experimentar bajadas, de hecho el mayor grado
de comercialización de estos productos se produjo precisamente en un
escenario de bajada de tipos (en 2007 ya existían informes, tanto del
Banco de España, como de algunas entidades337 o la Asociación
Española de Banca, que preveían una bajada de tipos).
Respecto a la solución que vienen dando los tribunales de
justicia españoles a todos estos conflictos relativos a permutas y la
aplicación que los mismos realizan de la normativa MiFID, mediante
una selección de diversas resoluciones recientes:
334 Las denominaciones comerciales de estos productos han sido y son variadas: “Clip Bankinter” –con diversos números y modalidades-, “Swap flotante bonificado “, “Cuota Segura BBVA”, “Stockpyme tipo fijo”, “Euribor Plan Prever”, “Intercambio de cuotas asociado a hipotecario”, “Contrato collar de tipos de interés”, “Contrato de gestión de riesgos financieros”, “EQUITY SWAP”, “Contrato de permuta financiera de intereses exclusivamente para consumidores”,”COBERTURA DE RIESGOS DE INTERÉS (CRI)”, “contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) Bonificado doble barrera”, o “Contrato de cubertura de inflación o swap de inflación” 335 La Agencia Catalana de Consumo alerta en su web con un aviso: La Agencia Catalana del Consumo tiene conocimiento de que un determinado producto financiero vinculado a la hipoteca: “Swap” o “clip hipotecario” o “cobertura de tipos de interés” o “IRS” o “permuta financiera” puede llegar a acarrear graves perjuicios económicos a los usuarios que no han sido suficientemente informados” para lo cual desarrolla una serie de recomendaciones. 336 La propia redacción del contrato, con jeroglíficas fórmulas matemáticas, suponía que el cliente tan solo tuviera como referente las explicaciones del director de la oficina bancaria o de personal de su confianza, que únicamente informaba de que si los tipos subían el producto le protegía; cuando en realidad dicha fórmula de cálculo ocultaba un verdadero peligro en caso de bajadas, cálculos que tampoco reflejaban el verdadero coste del producto en caso de cancelación anticipada. 337 Informe del Servicio de Estudios de BBVA “Situación España”, en el que prevé una desaceleración moderada de la economía española en 2008.
668
La Sentencia, de 5 de mayo de 2011, de la Audiencia
Provincial de Álava se ocupa en señalar que “El derecho a la
información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia
bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios
bancarios y su finalidad es lograr la eficiencia del sistema bancario
como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente a
través del sistema de información precontractual en la fase previa a la
conclusión del contrato.
El art. 78 y concordantes de la Ley del Mercado de Valores
protegen especialmente al cliente dada la complejidad de ese mercado
y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia y con
especial incidencia en la fase precontractual, interesando la diligencia
y transparencia en el desarrollo de una gestión ordenada y prudente,
cuidando de los intereses del cliente como propios, estando obligado a
conocer su experiencia inversora y los objetivos de la inversión, y
proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser
relevante para la adopción de la decisión, haciendo hincapié,
especialmente, en los riesgos de la operación.
En la misma línea el RD 629/1993 de 3 de mayo vino a
establecer un código general de conducta de los mercados de valores,
destacando que las entidades debían ofrecer y suministrar a sus
clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser
relevante para la adopción por los clientes de decisiones de inversión
y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuadas para
encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, así
como que la información a la clientela debe ser clara, correcta,
precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta
interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación
conlleva, muy especialmente los productos financieros de alto riesgo,
669
de forma que el cliente conozca con precisión la operación que
contrata
El ámbito normativo tiene un claro carácter protector para el
inversor, y muy especialmente trata de determinar los parámetros de
información exigible y debida por parte de las entidades de las
entidades que intervienen en los mercados de valores.”
Partiendo de la base de los citados fundamentos de derecho la
Sentencia declararía que “En el caso que nos ocupa es un hecho cierto
que no se entregó información escrita al cliente sino que la facilitada
de forma oral por la entidad fue contraria a la realidad del producto.
El contrato ni aseguraba ni protegía al cliente, sin embargo, esta
es la forma en que se vendió, la parte actora pone de manifiesto que
estaba en el convencimiento que los contratos les protegían de las
posibles subidas de los tipos de interés; que en aquellas fechas la
empresa había solicitado un préstamo para financiar el huerto solar y
que la Caja en ningún momento le explico que los tipos podrían bajar,
ni le refirió las pérdidas que podía tener en este caso.”
Por tanto concluye que “la falta de información impidió a los
actores conocer las características del producto que estaba
contratando, omitieron extremos esenciales en el contrato, como la
previsión de que los tipos de interés iban a bajar en los próximos años,
información que la Caja conocía como experto financiero.
La actora pensó que se trataba de un producto que a modo de
seguro, le compensaría por el exceso que tuviera que pagar en
concepto de intereses, cuando los tipos se situaran por encima de los
tipos establecidos. Nada se indicó en el caso contrario, eso es, cuando
el índice de referencia se situara por debajo del límite, ni le advirtió
que en ese caso sería ella la que tendría que pagar”
670
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección
5ª, de 25 de febrero de 2011 se ocuparía en señalar en su fundamento
primero respecto de una permuta financiera de Banco Popular sobre
falta de información contractual y comercial-publicitaria al cliente
sobre el riesgo del producto o instrumento financiero que la resolución
en una defectuosa o incompleta información de un producto financiero
complejo (un “derivado”), que exige a la entidad oferente un especial
cuidado en la explicación de los pros y contras de aquél, así como la
previa averiguación del nivel de conocimientos y experiencia
inversora del cliente.”
A este respecto en su fundamento segundo concluiría que “No
se verificó la experiencia inversora del cliente. El importe nocional del
producto no fue adecuado a la realidad del riesgo que el cliente tenía;
no se le hicieron simulaciones explicativas de las posibles variantes
del contrato o contratos. Tampoco sabía el citado empleado cómo se
calculaba el coste de cancelación del producto, por lo que mal se le
pudo explicar al cliente.”
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección
14, de 10 de febrero de 2003 señalaría que dentro del deber de
diligencia, las de asegurase que disponen de toda la información
necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente
informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si
fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de
lealtad”. Por su parte la Sentencia de 11 de noviembre de 2010 de la
Audiencia Provincial de Albacete, sección 2.
La Sentencia, de fecha 16 de julio de 2010, de la Audiencia
Provincial de Pontevedra señalaría en el asunto concerniente que “De
examen del citado documento se observa que el mismo aparece con
numeración correlativa 2 de 12 al 12 de 12, pero únicamente ha sido
671
firmada la última hoja, manifestando la parte demandada que con
dicha firma se rubrica la totalidad del documento, extremo este del
que discrepa la parte demandante, discrepancia que fue acogida en la
instancia y debe mantenerse en esta alzada. Eso es así porque la mera
numeración a ordenador de una serie de páginas no implica que con la
firma de la última de ellas se esté prestando conformidad al contenido
que figura en las que aparecen numeradas anteriormente, pues no
consta que su existencia o contenido fuera conocido por el firmante.”
La Sentencia, de 1 de septiembre de 2010, del Juzgado de
Primera Instancia 91 de Madrid, materia: nulidad de pleno derecho
de operaciones de swaps de Bankinter (clip). Incumplimiento del
deber de información al cliente señalaría que “FDº TERCERO: Los
empleados de la entidad bancaria que han declarado como testigos
sostienen que se informó cumplidamente al legal representante de la
mercantil y a su contable el Sr. Montalbán, al que se refieren como
Director Financiero, de los riesgos de la operación con previsiones
de tipos de interés al alza o a la baja y se manejaron distintos
escenarios con liquidaciones positivas y negativas, y ello en cada
una de las actualizaciones que se hicieron, todo ello utilizando un
documento PDF al que se han referido todos ellos pero sin embargo
no aparece como prueba documental pese a la facilidad que habría
supuesto para la entidad bancaria aportar dicho soporte con el
contenido de la información detallada que se suministro al cliente y
la gran utilidad que habría tenido para defender su posición en el
proceso. Negada su existencia por la parte actora, quien de hecho
niega la intervención del Sr. Montalbán en la contratación de estos
productos, no podemos entender acreditado que tal información
fuera suministrada de la manera que se dice…”.
La Sentencia, de 3 de noviembre de 2010, del Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de Alcobendas (Madrid) en materia de nulidad
672
de pleno derecho de la operación de swap de Bankinter (clip).
Incumplimiento del deber de información al cliente establecería: “FDº
SEGUNDO: (…) Pues bien, consideramos que Bankinter, S.A. no
cumplió el deber informativo que exige la legislación vigente, pues
como se dijo no consta que le hubieran proporcionado al cliente la
documentación necesaria, por ser parte integrante del contrato, para
conocer el verdadero objeto o contenido del mismo.”
La Sentencia, de 4 de octubre de 2010, del Juzgado de Primera
Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, asunto swaps o permutas
financieras. Incumplimiento del deber de informar adecuadamente al
cliente, condena a Bancaja estimando la pretensión de la empresa
demandante: “FDº CUARTO: El Servicio de Reclamaciones del
Banco de España estima que las entidades financieras deben estar en
condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de
la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo
sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus
características principales sin omisiones significativas,
considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a
los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas
prácticas bancarias….
…Su artículo 79 bis de la LMV vigente en el momento de la
firma del contrato, señala:…”Obligaciones de información. 1. Las
entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en
todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda
información dirigida a los clientes, incluida la de carácter
publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las
comunicaciones publicitarias deberán ser identificadas con claridad
como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les
proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre
la entidad y los servicios que presta: sobre los instrumentos
673
financieros y las estrategias de inversión: sobre los centros de
ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo
que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de
inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece
pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con
conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente
potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con
la entidad para la prestación de un servicio de inversión a iniciativa
de cualquiera de las partes. La información a que se refiere el párrafo
anterior, podrá facilitarse en un formato normalizado. La información
referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de
inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas
sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. 4. El
cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el
servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los
costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del
cliente…
…El producto ofrecido produce, pues, un efectivo perjuicio
para el cliente que sólo un claro y nítido cumplimiento del deber de
información pre-contractual (no “el que pase por la sucursal” tras
ver las liquidaciones) podría justificar.
La parte demandada no ha acreditado tal cosa. Todo apunta a
un producto insuficientemente explicado, lo que motiva un defecto de
consentimiento por error en la valoración de las consecuencias
económicas del contrato firmado. El cuestionario sobre “derivados”
OTC (Derivados que se negocian en mercados no organizados, “over
the counter”), aquellos en los que los sujetos que intervienen en la
operación pactan, de mutuo acuerdo, el precio al inicio de la
operación para un momento futuro que también se decide en el
momento de la firma del contrato….La entrega del documento
674
informativo ha sido negada por la actora, y el que no aparezca
firmado lo hace dudoso a los efectos del artículo 217 de la LEC….
La infracción del artículo 79 bis de la LMV (arriba indicado),
en el apartado que se subraya es evidente y permite apreciar la
nulidad del contrato por error, por aplicación del artículo 1261 del
Código Civil. Sus consecuencias, recogidas en los artículos 1300 y
siguientes del Código Civil…”
La Sentencia, de 14 de septiembre de 2010, de la Audiencia
Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, materia: swaps o permutas
financieras. Incumplimiento del deber de informar adecuadamente al
cliente, condena a Banco Santander S.A. estimando la pretensión de
las dos empresas demandantes respecto a la nulidad de varias
operaciones de swaps: “FDº SEGUNDO: (…): La Sentencia de la
Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2010, siguiendo los
criterios ya establecido en su anterior resolución de 27 de enero de
2010, realiza un exhaustivo estudio del DERECHO A LA
INFORMACIÓN EN EL SISTEMA BANCARIO en los siguientes
términos:
“El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela
de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del
mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la
eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que
intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto
de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del
contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación
contractual exigible. En este sentido, es obligada la cita del artículo
48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de
las Entidades de Crédito (L.D.I.E.C) pero la que real y efectivamente
conviene al caso es la de Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
675
Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.N.M.V
incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado
secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras
art. 2 de la LMV).
Examinada la normativa del mercado de valores sorprende
positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad
de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con
transparencia pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo
normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial
incidencia en la fase precontractual.
Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir
del tiempo y así si el artículo 79 de la LMV en su redacción primitiva,
establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas
de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la
diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y
prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras
I.A. y I.C.), el Real Decreto 629/1993 concretó, aún más,
desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los
criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo
que aquí interesa, adecuada información tanto respecto a la clientela,
a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos en la
inversión “haciendo hincapié en los riesgos que cada operación
conlleva” (artículo 5.3).
Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2007 de la de
diciembre por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores
continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente
introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas a
los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros
(artículo 78 bis); reitero el deber de diligencia y transparencia del
676
prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando
exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no
profesional incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la
naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que
se ofrece a los fines de que el cliente pueda “tomar decisiones sobre
las inversiones con conocimiento de causa” debiendo incluir la
información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados
a los instrumentos o estrategias no sin parar por alto las concretas
circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del
mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos
objetivos (artículo 79 bis nº 3, 4 y 7).
Luego, el RD 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen
jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más
que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y
adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como
en fase contractual (artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la
información relativa a los instrumentos financieros).
Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es
exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el
interés de este al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato
sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago,
cada parte velará por el suyo propio pero eso no quita para que
pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia
su cliente conforme a la buena fe contractual (artículo 7 del Código
Civil) cuando es dicho contratante quien, como aquí, toma la
iniciativa de la contratación, proponiendo un modelo de contrato
conforme a objetivos y propósitos tratados u consensuados
previamente, por uno y otro contratantes, singularmente en cuanto a
la información precontractual necesaria para que el cliente bancario
pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y
677
suficiente “conocimiento de causa”, como dice el precitado 79 bis de
la LMV.”
Partiendo de tal normativa, que al margen de la polémica sobre
su naturaleza administrativa o jurídica privada no puede ignorarse, en
cuanto puede y debe integrarse como supuesto de hechos de la norma
privada aplicable (tal como establece la Sentencia señalada, citando a
su vez la del TS de 20-01-2003), habrá de examinarse si en el caso de
autos, la entidad demandada cumplió los deberes de diligencia y
transparencia que dicha normativa exige.
Pues bien, en el caso de autos, y tal y como se recoge en la
Sentencia de instancia, la información facilitada por la entidad
bancaria a la parte actora sobre el riesgo de la operación, es la que
consta en la documentación que le fue entregada, pues ninguna otra
complementaria fue facilitada por quien actuó en el momento de la
contratación como representante legal de la entidad bancaria, siendo
de reseñar que si bien tal representante reconoció que lo que
necesitaba la actora era un producto de financiación, le ofreció un
producto que no tiene auténticamente tal condición, sin que por contra
se le informara más allá de lo que consta en la documentación, del
riesgo real que la operación conllevaba, pues según manifestó no se
podía saber cuál iba a ser el comportamiento del mercado.
Y si bien eso es así, también lo es que siendo el Banco el único
agente calculador, las condiciones que se proponen al cliente, no
pueden ser (tal y como establece la S. de la Audiencia Provincial de
Asturias arriba citada, en los términos que ahora veremos) fruto del
mero capricho, sino que responden a un estudio previo de mercado y
de las previsiones de fluctuación del interés variable, y sin embargo tal
información no se facilita al cliente, cuando la misma es la que resulta
decisiva para conocer el auténtico riesgo que la operación conllevaba.
678
Dice así la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia de
23-07-2010: “De otro lado, es evidente que ostentando el Banco su
propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés
aplicables a uno y otro contratante, los periodos de cálculo, las
escalas del tipo para cada periodo configurando el rango aplicable,
el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino
que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de
fluctuación del interés variable (euribor).
Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que
sirve a una prognosis más o menos fiable del futuro configura el
riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto,
con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos pero no fue esta
información la que se puso en conocimiento del cliente antes de
contratar.
De contrario, la información sobre el riesgo se limitó a las
advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato y
estas son insuficientes pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto
es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo
fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo
para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial.
Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo
de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del
comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente
puede valorar “con conocimiento de causa” si la oferta del Banco, en
las condiciones de tipos de interés, periodo y cálculo, propuestas,
satisface o no su interés.
Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su
consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas
condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar
679
con proporcionada racionalidad por falta de información mientras
que el Banco sí la posee.
Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una
información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos
de interés acertada a ultranza sino como exponía el citado Decreto de
993, en el ordinal 3 del artículo 5 del Anexo, “razonablemente
justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar
malentendidos” o, como exige el artículo 60.5 del RD 217/2008, si la
información contiene datos sobre resultados futuros, “se basará en
supuestos razonables respaldados por datos objetivos” (letra b).
Es notorio y, por tanto, no necesitado de prueba, que en el
segundo semestre del año 2006 el euribor sufrió una fluctuación al
alza que motivó los desproporcionados resultados negativos sufridos
por el recurrente si aquellos se ponen en relación con los del
desarrollo de la relación desde la primera contratación el año 2004,
pero lo que no es notorio ni pertenece al común saber de las gentes es
el grado de previsión de tal suceso para los operadores económicos,
sobre todo si son de relevancia como las entidades bancarias siendo
obligado insistir en que la fijación de las condiciones esenciales del
contrato por el Banco no pudo deberse al azar sino a un previo
estudio del mercado y unas expectativas sobre su comportamiento y
esa, información, en lo que no fuese confidencial y si hasta donde
fuese necesaria para decidir no se puso en conocimiento del cliente”.
Se dan así y, por tanto, a juicio del Tribunal las condiciones del
error propio invalidante del contrato, a saber, como expone la STS de
26-06-2000 (RA 9177): “recaer sobre la cosa que constituye su objeto
o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar
a su celebración, de modo que se revele paladinamente su
esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal
680
entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico
concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable,
no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una
diligencia media o regular (Sentencias 14 y 18 de febrero de 1994 (RJ
1994, 1469), y 11 de mayo de 1998 (RJ 1988, 3711). Según la
doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las
circunstancias de toda índole que concurran en el caso incluso las
personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro
contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el
ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando este no
merece protección por su conducta negligente (SS 4 de enero 1982
(RJ 1982, 179) y 28 de septiembre de 1996 (RJ 1996, 6820).
Igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Pontevedra, de 7 de abril de 2010, declara la nulidad de unos
contratos de permuta similares a los hoy litigiosos, por la deficitaria
información que sobre su contenido, facilitó la entidad bancaria,
estableciendo:
“En definitiva, las entidades antes de formalizar la
contratación de estos productos deben cerciorarse de que sus clientes
son conscientes de circunstancias tales como: a) el hecho de que, bajo
determinados escenarios de evolución de los tipos de interés
(bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del
contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del
diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad; y b)
en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de
permuta la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de
evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que
pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el
diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el
periodo residual de vigencia de la permuta financiera.
681
En cualquier caso, la manera específica en que se calculara el
coste en esa situación. Y es que tanto el criterio que se usará para
determinar el coste asociado a la cancelación anticipada de la
permuta como el coste asociado a cada criterio constituyen una
información transcendente para la adopción de decisiones de
cobertura por parte de los clientes (y, en definitiva, para que valoren
la conveniencia o no, de contratar el producto ofrecido).
Máxime –y esta es una reflexión adicional de esta Sala- cuando
las entidades bancarias disponen de la ventaja de contar con recursos
económicos y medios tanto personales como materiales para poder
tener un privilegiado conocimiento técnico del mercado financiero
que vienen a aprovechar para ofrecer a sus potenciales clientes
aquellos productos que les permitan obtener la mayor rentabilidad y
que, concretamente, en el caso de los contratos de permuta de tipos de
interés litigiosos, de evidente carácter aleatorio, en que la expectativa
para los entendidos, a la postre convertida en realidad, de un
desplome en la evolución de los tipos de interés y, por ende, del índice
referencial del euribor, comporta para los clientes inexpertos o
cuando menos no catalogables como profesionales (entre lo que cabe
incluir a las entidades demandantes), ajenos a tales previsiones
bajistas, una situación de desequilibrio en cuanto al cabal
conocimiento de los riesgos que conlleva el tipo de operación
negocial en cuestión.”
La Sentencia, de 23 de julio de 2010, de la Audiencia
Provincial de Asturias, Sección 5ª, materia: swaps o permutas
financieras. Incumplimiento del deber de informar adecuadamente al
cliente, condena a Banco Sabadell S.A. estimando la pretensión de la
empresa demandante respecto a la nulidad de varias operaciones de
swaps: “FDº SEGUNDO: “La sentencia de esta Sala de 27-1-2010,
682
recaída en el Rollo núm. 508/2009, contempla y resuelve un supuesto
sino idéntico, en esencia, el mismo.
También allí se trataba del supuesto de una entidad bancaria
que toma la iniciativa dirigiéndose a uno de sus clientes ofreciéndole
un “producto” para “amortiguar” el coste financiero de otro
contrato por la posible subida del tipo de interés variable en éste
pactado y que, como aquí, consistía en una permuta de intereses.
También allí, como aquí, el cliente fue informado de la
mecánica del “producto” y el resultado también fue negativo para los
intereses del cliente bancario, denunciando la eficacia del contrato
por error en el consentimiento que atribuyó a la defectuosa e
insuficiente información precontractual prestada por la entidad
bancaria sobre el riesgo real de la operación y, en lo que interesa y al
margen de las obvias pero intrascendentes diferencias fácticas entre
uno y otro supuesto, dicha resolución dice así: “Nos hallamos ante el
conocido en la doctrina científica como contrato de permuta
financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la
terminología anglosajona swap).
Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del 1255 del CC y
50 del CCo, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado
por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de
reciprocas obligaciones, sinalagmático (con independencia de
prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración
continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.
En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en
intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real
(nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto
para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son
tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de
683
préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo
con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos
parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente,
a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales
intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo o
deudor o, viceversa, acreedor.
(….) Dicho todo lo cual, queda el debate centrado en la
pretendida declaración de nulidad por error fundada, en sustancia, en
la infracción por el recurrido del deber de lealtad y fidelidad al
cliente y de proporcionarle adecuada y suficiente información (en este
sentido dice el párrafo 4º del Fundamento de Jurídico de la demanda:
<<Extrapolando la Jurisprudencia anteriormente citada al caso que
nos ocupa, podemos concluir que la entidad demandada ha obrado de
forma negligente, por cuanto que la comercialización indiscriminada
del producto frente a mis representados –con una mínima
preparación financiera- con ausencia de información clara a dicho
cliente en orden a la existencia de posibilidades de pérdida del
capital, debiera advertir no sólo que se trataba de un producto de alta
rentabilidad sino también de alto riesgo” y a cuyo fin trae la parte a
colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén citada pero
cuyo supuesto no es idéntico al de autos pues, si bien incide también
en el deber de información, se da la particularidad de que en aquel
caso un anexo importante del contrato no fue entregado ni puesto en
conocimiento del cliente lo que no ocurre aquí que todos los
documentos que integran el contrato aparecen oportunamente
suscritos por el actor.
El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela
de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del
mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la
eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que
684
intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto
de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del
contrato, como en fase contractual mediante la documentación
contractual exigible. En este sentido es obligado la cita del artículo
48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988, de 29 de julio y su desarrollo pero la
que real y efectivamente conviene al caso es la Ley 24/1988, de 28 de
julio, del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de
España y la C.N.M.V incursa la operación litigiosa dentro de su
ámbito (mercado secundario de valores, futuros, opciones y
operaciones financieras art. 2 LMV).
Examinada la normativa del mercado de valores sorprende
positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad
de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con
transparencia pero, sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo
normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial
incidencia en la fase precontractual.
Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir
del tiempo y así el artículo 79 de la LMV, en su redacción primitiva,
establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas
de servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la
diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y
prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras
I.A. y I.C), el RD 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su
anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de
imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí
interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los
fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión
(art. 4 del Anexo I), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole
toda la información de que disponga que pueda ser relevante para la
685
adopción por aquel de la decisión de inversión (haciendo hincapié en
los riesgos que cada operación conlleva) (artículo 5.3)…”
La Sentencia, de 12 de noviembre de 2010, de la Audiencia
Provincial de Oviedo (Asturias), Sección Cuarta, materia: swaps o
permutas financieras. Incumplimiento del deber de informar
adecuadamente al cliente, condena a Bankinter S.A. estimando la
pretensión de la empresa demandante respecto a la nulidad de varias
operaciones de swaps (clip): “FDº SEGUNDO: (…) Sobre esto y para
mejor entender lo dicho deben hacerse dos puntualizaciones, una
histórica y fáctica, la otra sustantiva.
La primera tiene que ver con la entidad bancaria como
contraparte del contrato de permuta y es que, en el origen de este tipo
de contratos, su celebración era entre dos interesados, normalmente
grandes empresas, que el Banco ponía en contacto interponiéndose, a
veces, entre las partes, en el sentido de que cada empresario suscribía
con el Banco un contrato swap que eran espejos en el sentido de que
las obligaciones asumidas por el Banco en cada uno de ellos eran
exactamente inversas pero en la actualidad los Bancos contratan por
iniciativa propia, sin que existan clientes recíprocamente interesados,
sino en razón a su propio u peculiar interés, asumiendo el riesgo de la
operación en base a sus propios cálculos financieros, lo que da idea
de que su interés no se confunde con el del cliente.
La otra, la sustantiva, es que la relacionada normativa del
Mercado de Valores se haya sujeta a una inacabada polémica sobre
su naturaleza administrativa o jurídica privada (integrando o no, por
tanto, el contenido del contrato suscrito por las partes), pero que, en
todo caso, no puede ser ignorada en cuanto puede y debe integrarse
como supuesto de hecho de la norma privada aplicable (en este
sentido STS 20-1-2003).
686
Por último, destacan dichas sentencias que “es evidente que
ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de
los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los periodos
de cálculo, las escalas del tipo para cada periodo configurando el
rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser
caprichosa sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las
previsiones de fluctuación del interés variable (euribor).
FDº TERCERO: (…) Destaca así que estos contratos los
publicitaba Bankinter, S.A. como “una alternativa de cobertura para
el endeudamiento a tipo de interés variable” o como “un seguro que
proteja el coste de financiación frente a posibles subidas de los tipos
de interés, no instrumentos especulativos (doc. 6 antes citado),
transmitiendo una idea de estabilización, de cobertura de riesgo ante
posibles fluctuaciones, pero sin aludir en ningún momento a los
riesgos que comportaría una bajada del euribor, sobre todo si ésta
fuera muy pronunciada como así sucedió, o a las consecuencias de la
decisión de cancelar los contratos antes de su vencimiento.
Similares omisiones se observan tanto en las denominadas
“condiciones generales del contrato de gestión de riesgos
financieros” (f. 75 y siguientes) como en las sucesivas condiciones
particulares, firmadas por ambos (f.79 y siguientes). En aquéllas es
cierto que se indica que estos instrumentos financieros “conllevan un
cierto grado de riesgo derivado de los factores asociados al
funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de
los tipos de interés pero lo matiza inmediatamente a continuación,
añadiendo que en caso de que la evolución de esos tipos de interés
sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto
extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso
anular el beneficio económico esperado por el cliente en el presente
contrato”, es decir, alude a la posibilidad de no obtener beneficios
687
como situación más negativa para el cliente y no a que se produzcan
pérdidas como en la práctica aconteció. Dentro de este marco general
han de situarse las posteriores referencias a las liquidaciones
periódicas “que generarán un resultado positivo o negativo para el
cliente”.
En las condiciones particulares, tras establecerse el nominal
contratado, la duración del contrato, los vencimientos periódicos y
las posibilidades de cancelación anticipada, se recogía la forma de
efectuar las liquidaciones y tipos aplicables para una y otra parte, el
euribor a tres meses que debía pagar el Banco y diversos porcentajes,
en función de los sucesivos periodos, a satisfacer por el cliente, sin
alusión alguna a los riesgos de la operación ni facilitar más
información suplementaria. De su contenido debe destacarse que el
Banco se reserva la facultad de vencer anticipadamente el producto
durante el periodo de comercialización cuando concurrieran
circunstancias sobrevenidas en el mercado que alterasen
sustancialmente la situación, sin más obligación que la de ofrecer un
“producto alternativo y de características similares al que les ofreció
inicialmente, sin concretar en que debía traducirse esa similitud; y
sobre todo, que al igual que en las condiciones generales se
establecía que en caso de que el cliente solicitara la cancelación
anticipada del producto en las fechas que se preveían al efecto
Bankinter ofrecería “un precio de cancelación acorde con la
situación de mercado en cada una de las fechas”, sin hacer referencia
a como se obtenía ese precio de mercado, ni menos a que podía
suponer un importante costo al cliente (en este caso comportó sendos
cargos por cuantía de 8.768,92 € y 7.053,68 €. Por otro lado, las
liquidaciones que se preveía realizar contenían una limitación clara a
favor del Banco en caso de subida de los tipos de interés, pues de
superar los allí indicados en las sucesivas fases (el 3,25%, el 4,25% o
688
el 4,50%) el saldo sería únicamente de un 0,15% a favor del cliente;
mientras que esa limitación no existía al menos en igual proporción,
de producirse una caída sustancial del euribor, tal y como ocurrió
poco después.
En definitiva, esa documental revela claras y flagrantes
vulneraciones del deber de información que correspondía al Banco,
tal y como antes se ha expuesto, con relación al cliente, no experto
con el que concertaba un producto financiero reiteradamente
calificado de complejo: se aludía a una función estabilizadora sin
indicar claramente los importantes riesgos que comportaba en caso
de una notable bajada de los tipos; se ocultaba o diluía la posibilidad
de que se originaran consecuencias económicas adversas para el
cliente bajo el eufemismo de que podrían no existir beneficios para él;
no se alertaba al cliente de la particularidad de que existía un techo o
límite muy diferente en lo que le favorecía y le perjudicaba según
variasen los tipos de interés al alza o a la baja en claro perjuicio
suyo; nada se le indicó, o al menos otra cosa no consta, sobre los
estudios o análisis económicos que entonces existieran y de los que
pudiera disponer el Banco acerca de la evolución futura esos tipos de
interés o sobre la previsible situación del mercado financiero; y, en
fin, lo que resulta aún más relevante a juicio de esta Sala, quedaban
totalmente indeterminadas las consecuencias de una posible
cancelación anticipada a petición de una y otra parte, que les
permitiera desligarse del contrato en el caso de evolución
desfavorable, con una total ausencia de información acerca de la
notable trascendencia económica negativa que podía tener esa
cancelación para el cliente.
Es significativo en este sentido el informe de la adjunta
primera del Defensor del Pueblo sobre esta clase de contratos,
expresivo de que estos productos complejos están diseñados de forma
689
que no cubren el riesgo de fluctuación de los tipos de interés, ya que
se limita la compensación en caso de subida de intereses frente a lo
que sucede en caso de bajada, incrementándose el riesgo de forma
desproporcionada a lo que se ofrece, calificando estos contratos, en
definitiva, como “un producto especulativo que beneficia, en todo
caso, a las entidades financieras”, que la Comisión Nacional del
Mercado de Valores ha catalogado como “de alto riesgo”.
FDº CUARTO: (…) Esas importantes omisiones en la
información ofrecida por el Banco sobre aspectos principales del
contrato, unida a que la facilitada era en muchos aspectos equívoca,
hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el
verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la
esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidad el
consentimiento de acuerdo con lo establecido en los artículos 1265 y
1266 del Código Civil. En resumen se le ofertaba un producto
financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés
cuando lo que en realidad suscribía eran unos contratos de elevado
riesgo, que podían comportar y comportaron cuantiosas pérdidas, que
cubrían de forma muy diferente las fluctuaciones de intereses según se
produjeran al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo en este último
caso, y en los que no se advertía del coste que podía suponer el
ejercicio por su parte del derecho de cancelarlo anticipadamente que
allí se reconocía.
Es cierto que, según la Jurisprudencia, el error para ser
invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce
de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último
consagrado en el artículo 7 del Código Civil. El error es inexcusable
cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular,
pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de
apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran
690
en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quién ha padecido
el error, sino también las del otro contratante pues la función básica
del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento
proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa
protección por su conducta negligente, trasladando entonces la
protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza
infundida en la declaración (Sentencias, entre otras, de 4 de enero de
1982, 6 de febrero de 1998, 30 de septiembre de 1999, 26 de julio y 20
de diciembre de 2000, 12 de julio de 2002, 24 de enero de 2003 y 17
de febrero de 2005)
Y baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto
a la complejidad del producto financiero, a la información, o más
bien falta de información, facilitada por la entidad bancaria, a los
deberes que a ésta incumbían y a que el demandante no tiene la
condición de experto financiero, para que resulte patente que su error
debe calificarse de excusable a estos efectos.
FDº QUINTO: Por último, el hecho de que la demandante sólo
cuestionara la eficacia del contrato a partir del momento en que los
saldos resultaron negativos no supone que hubiera convalidado el
contrato mediante su conducta anterior. Como también señala la
sentencia de la Sección quinta de esta Audiencia de 23 de julio de
2010, antes aludida, ese comportamiento es lógico pues es sólo
entonces cuando puede alcanzar a percibir su error; más aún si se
tiene en cuenta que también es sólo en ese momento cuando conoce el
elevado coste que le supone la cancelación anticipada de tales
productos, de la que era desconocedor al no haber sido informado al
respecto con un mínimo de precisión.”
La Sentencia, de fecha 16 de julio de 2010, de la Audiencia
Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, materia: swaps o permutas
691
financieras. Ausencia de firma, condena a Banesto estimando la
pretensión de la empresa demandante y confirma la sentencia de
instancia declarando nulas varias operaciones de swaps,: “FDº
SEGUNDO De examen del citado documento se observa que el mismo
aparece con numeración correlativa 2 de 12 al 12 de 12, pero
únicamente ha sido firmada la última hoja, manifestando la parte
demandada que con dicha firma se rubrica la totalidad del
documento, extremo este del que discrepa la parte demandante,
discrepancia que fue acogida en la instancia y debe mantenerse en
esta alzada. Eso es así porque la mera numeración a ordenador de
una serie de páginas no implica que con la firma de la última de ellas
se esté prestando conformidad al contenido que figura en las que
aparecen numeradas anteriormente, pues no consta que su existencia
o contenido fuera conocido por el firmante.”
La Sentencia, de fecha 29 de octubre de 2010, de la Audiencia
Provincial de Gijón, Sección 7ª, materia: swaps o permutas
financieras. Ausencia de firma, condena a Bankinter, S.A. estimando
la pretensión de la empresa demandante y confirma la sentencia de
instancia declarando nula la operación de swap: “FDº SEGUNDO:
Para resolver el thema decidendi hemos de partir del deber de
información que se predica y exige en la relación de la entidad
financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de
inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos
ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como
veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la Sentencia de
18 de junio de 2010, que para resolver la cuestión objeto de debate,
hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional
específica a la entidad de inversión, con un deber de información
riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar
y de la persona a quien se dirige.
692
La Sentencia, de 27 de marzo de 2009, de la Audiencia
Provincial de Jaén, Sección 3ª, materia: swap o permuta financiera,
condena a Banco Santander y revoca la sentencia de instancia
declarando la nulidad del contrato de swap de Banco Santander con
los consecuentes efectos restitutorios (ex tunc): “FDº SEGUNDO:
Para resolver el supuesto enjuiciado partiremos de la consideración
de que el consentimiento es un requisito esencial cuya ausencia
determina la nulidad, y si es tácito ha de proceder de actos
inequívocos. El conocimiento, acto recepticio que es indispensable
para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo
desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto
valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad (Sentencia
del T.S. de 20 de abril de 2001 R.J. 2001, 5282).
(…) En este sentido, el artículo 5.3 del Real Decreto que
comentamos (629/1993) dispone que la información a la clientela
debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para
evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos
que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos
financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con
precisión los efectos de la operación que contrate”
La Sentencia, de 7 de abril de 2009, Audiencia Provincial de
Álava, Sección 1ª, materia: swap o permuta financiera, condena a
Bankinter y revoca la sentencia de instancia declarando la nulidad del
contrato de swap de Bankinter con los consecuentes efectos
restitutorios (ex tunc): “FDº SEGUNDO: Pues bien, por más que
leemos las condiciones particulares del contrato no alcanzamos a
entender las verdaderas ventajas para el cliente (…).
(In fine) La operación de liquidación no se ha explicado lo
suficiente por el banco, conforme al contrato el cliente fue incapaz de
693
realizar la liquidación, tampoco la pudo realizar el director, tampoco
la pudo realizar el director de la oficina, en el acto del juicio
reconoce que no sabe cómo se liquidó, tampoco la Sala ha podido
averiguar cómo se hace por más que ha leído una y otra vez el
contrato”.
La Sentencia, de 10 de noviembre de 2010, Audiencia
Provincial de Burgos, Sección 3ª, materia: swap o permuta financiera,
condena a Bankinter y revoca la sentencia de instancia declarando la
nulidad de los contrato de swaps de Bankinter (clips) con los
consecuentes efectos restitutorios (ex tunc): “FDº SEGUNDO (En
relación al Expositivo II de las Condiciones Generales) Es patente la
ambigüedad de su redacción, como se infiere de diversas expresiones
que se expresan. Así, se alude a “un cierto grado de riesgo”, algo,
pues, indeterminado, como poco significativo de lo que comporta-
“derivado de factores asociados al funcionamiento del mismo”-
señalándose, enunciativamente la volatilidad o la evolución de los
tipos de interés, sugiriendo que pueden variar, pero omitiendo algo
tan sencillo como subir o bajar- y lo que es más significativo de esta
ambigüedad, la referencia a que la evolución de los tipos de interés
“sea contraria a la esperada”, esto es que bajen, muy por debajo del
tenido en cuenta, que podría “reducir e incluso anular el beneficio
económico esperado por el cliente en el presente contrato” -
omitiéndose que daría lugar a tener que pagar por su parte, y
cantidades importantes en caso de cancelación anticipada; sin que el
contrato tuviera ese aspecto aseguratorio, de equilibrio de las
prestaciones; no en sentido técnico-jurídico de seguro, como alega la
parte apelante-.
Es decir, se sugiere que lo más que le podría pasar al Cliente
es que se redujera o se quedara sin percibir alguna compensación
económica, pero no que tuviera que tener que pagar cantidades
694
importantes o desproporcionadas, especialmente en el caso de
cancelación anticipada”
La Sentencia, de 24 de septiembre de 2010, del Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de la Ciudad de san Cristóbal de la Laguna,
materia: swaps o permutas financieras. En un supuesto idéntico al
presente frente a la entidad Banco Santander realizando un análisis de
las graves omisiones de información existentes tanto en el contrato
marco como en las confirmaciones de las operaciones de swaps
comercializadas a la empresa demandante, declarándose la nulidad de
pleno derecho de los contratos de swaps: “Por ello ni el contrato
marco ni los documentos de confirmación recogen una referencia
concreta al conjunto de riesgos asumidos para el caso concreto, y de
su aumento o disminución, según la evolución de los tipos de interés
(que sin duda el Banco como experto financiero puede interpretar de
forma favorable para el mismo y sus clientes) una posible variación
de los tipos de interés, que hubiera llevado al Banco que siempre es
conocedor de más datos económicos que un cliente no experimentado
en la materia de su posible evolución, a no ofertar el producto de la
forma en que lo hizo o con una especial precaución o minuciosidad en
la información. En los contratos celebrados, tal y como figura en su
texto existe una cláusula adicional en donde hay un apartado titulado
“conocimiento de los riesgos de las operaciones” pero no se
especifica nada concreto de los riesgos de la operación modalidad
swap que se contrataba, ni de los riesgos concretos de una variación
de los tipos de interés como la que se preveía podía producir, todo
ello con el entendimiento de que la entidad bancaria no podía
adivinar el curso exacto o tener la total certeza sobre la variación de
los tipos de interés, pero sí contar, desde luego, con más datos que el
cliente sobre este punto”
695
La Sentencia, de 20 de junio de 2011, del Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Cáceres, materia: swaps o permutas financieras,
frente a la entidad Banco Santander declarando la nulidad de diez
swaps contratados con graves omisiones de información y oscuridad
tanto en los contrato marco como en las confirmaciones: “Aquí vamos
a hacer referencia a una cláusula que aparece en todos los swap
flotantes bonificados: “los flujos de la presente operación son
equivalentes a la contratación de una permuta financiera de Tipos de
interés, más la venta de una opción floor (suelo, en inglés) con
barrera knock-in (intraducible, pero viene a significar algo así como
barrera superior) por parte del cliente más la compra de una opción
cap (límite, en inglés) por parte del cliente”. Este Juzgado ha leído en
numerosas ocasiones la cláusula y es incapaz de entenderla. Basta
alegar su oscuridad conforme a las reglas generales de interpretación
de los contratos, para expulsarla del contrato dado que es
ininteligible”.
Este listado de sentencias, de las que preferiblemente han sido
seleccionadas las dictadas por Audiencias Provinciales, puede
completarse338 con un nutrido número de resoluciones judiciales
dictadas por los juzgados de primera instancia que siguen, de forma
absolutamente mayoritaria, los criterios que aquí hemos resaltado y
que vienen a determinar la nulidad de los contratos de permuta, y que
aquí dejamos citadas en buena parte:
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección
6ª, de 16 de julio de 2010.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección
3ª, de 6 de marzo de 2009.
338 www.ausbanc.com y www.asuapedefin.com
696
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Alava, Sección 1ª,
de 18 de enero de 2011 de 2010.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª,
de 14 de septiembre de 2010.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección
11ª, de 16 de diciembre de 2010.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1ª, de
18 de octubre de 2010.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón, Sección 7ª,
de 12 de noviembre de 2010.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 6ª, de
22 de junio de 2010.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª,
de 27 de enero de 2010.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección
1ª, de 6 de octubre de 2010.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª,
de 23 de julio de 2010.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección
19ª, de 9 de mayo de 2011.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección
2ª, de 11 de noviembre de 2010.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 18 de
junio de 2010.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección
1ª, de 7 de abril de 2010 y de 14 de abril de 2011.
697
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª,
de 10 de noviembre de 2010 y de 3 de diciembre de 2010.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 4ª,
de 12 de noviembre de 2010 y de 14 de febrero de 2011.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección
2ª, de 27 de mayo de 2011.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 2ª, de
21 de enero de 2011.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, de 29 de
marzo de 2011.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 1ª,
de 18 de febrero de 2011.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 31 de
enero de 2011
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección
5ª, de 25 de enero de 2011.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección
3ª, de 24 de mayo de 2011.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección
9ª, de 9 de marzo de 2011.
699
CONCLUSIONES
700
701
1. La primera década del siglo XXI ha tenido una importante
repercusión en el escenario financiero global mundial y
específicamente en el de los Estados Unidos y en el de la
Unión Europea. La Unión Europea proyecto realizar una
unión económica y monetaria que como era evidente debería
estar acompañada de la misma convergencia en otros campos
y en particular en el de la integración, regulación y
supervisión financiera donde dominaba una disparidad de
prácticas y procesos de aplicación,
2. Aun cuando a finales de los noventa se habían realizado
progresos importantes en la construcción del Mercado Único
de servicios financiero existió un consenso general en cuanto
a que era necesario profundizar en ello, ya que la
introducción del euro brindaría una ocasión única para
avanzar en ese campo. En efecto el euro había recorrido a
fines de 1998 sus dos primeras fases y sobretodo, había
adoptado en 1997 el Pacto de Estabilidad y Crecimiento que
lleva consigo una supervisión fiscal de los países miembros y
el mantenimiento de los llamados Criterios de Convergencia
que hicieron posible la entrada de los Estados de la Unión que
integraron la Zona Euro.
3. Es así como se configura el primer paso importante de la
integración de los servicios financieros a través del Plan de
Acción de los servicios financieros surgido precisamente a
fines de aquel año 1998 para afrontar la adopción de
procedimientos mas ágiles y racionales con vistas a garantizar
un mercado único de servicios financieros globalmente
competitivo y que respondiera a las exigencias de sus
principales operadores, inversores, empresas y consumidores
702
garantizando al mismo tiempo un elevado nivel de protección
a los consumidores.
4. Nacen de este modo todo una serie de mejoras en la
modernización de los mercados financieros, aprobación de
medidas mas flexibles en materia de folletos, armonización
del marco reglamentaria en materia de gobernación de
empresas, una armonización contable mas profunda y
transparente, condiciones de plena competencia para
productos financieros similares, protección de los
consumidores e intensificación de la cooperación estructurada
entre las autoridades nacionales de supervisión. Todo ello
dirigido evidentemente a la instauración de un mercado único
de servicios financieros.
5. La puesta en marcha de este Plan de Acción fue objeto de
continuo seguimiento los informes darían cuenta del
cumplimiento de los objetivos estratégicos tanto en referencia
al mercado único al por mayor en la UE cuyo gran objetivo
estratégico era el de establecer un marco jurídico común para
unos mercados integrados de valores y derivados, siendo
piedra angular de este objetivo la integridad financiera como
para los mercados al por menor verdaderamente integrado,
concluyendo con un tercer objetivo estratégico que seria el de
realizar una normas cautelares y de supervisión que
contribuyeran a la estabilidad del sector financiero.
6. El balance del trabajo efectuado daba cuenta de los frutos del
PASF, Directiva sobre garantías financieras, Directivas sobre
la comercialización a distancia, Directiva sobre
conglomerados financieros, Directiva sobre fondos de
pensiones, Directiva sobre abuso del mercado, Directiva
703
sobre los servicios de inversión, Directiva sobre emisiones de
valores mobiliarios y ello pone de manifiesto que la puesta en
aplicación del Plan generó importantes reformas en el sector
financiero, si bien no podemos decir que realizasen iniciativas
importantes que afectasen directamente al fondo y a la
articulación de un nuevo sistema de supervisión financiera.
7. Si el Plan de Acción había quedado orientado a progresar en
la regulación de un amplio espectro de actividades financieras
y eliminar obstáculos para un mercado único de valores
mobiliarios, queda de manifiesto que una respuesta eficaz a
las exigencias vinculadas a la integración de los mercados
financieros hacían necesaria la constitución del comité de
personalidades independientes que centraran a su reflexión en
el desarrollo de la Reglamentación Comunitaria en los
ámbitos determinados por el Plan de Acción, proponiendo
diversas hipótesis para adaptar la regulación a la evolución
actual.
8. Esta fue la razón de la creación del Comité Lamfalussy
nombrado a principios de noviembre de 2000 Presidido por el
economista y banqueo Baron Alexandre Lamfalussy que
había sido Presidente fundador del Instituto Monetario
Europeo, organismo precursor del Banco Central Europeo. En
el informe que presente Lamfalussy se realizan las
correspondientes consideraciones para argumentar los
beneficios de la integración financiera europea señalando por
otra parte la principales deficiencias de la reglamentación
europea existente y planteando un programa de reformas con
propuestas en cuatro niveles siendo sus principales objetivos
plantear la reforma y refundación de los sistemas de
regulación financieros en la Unión Europea acabando con el
704
sistema de fragmentación de los mercados domésticos y
permitiendo la aparición de mercados europeos unificados.
Sobre la base de este informe Lamfalussy se realizaría la
regulación de los mercados europeos mobiliarios, sin
embargo en términos generales el proceso Lamfalussy recibió
criticas por la tardanza en su aplicabilidad desde el desarrollo
de los niveles y porque no logro resolver las deficiencias en
materia supervisora.
9. Justamente cuando se presentaba una revisión de este proceso
bajo el titulo Mayor Convergencia de la Supervisión a través
de una Comunicación de la Comunicación de 20 de
noviembre de 2007, se producía el estallido de la burbuja
inmobiliaria que en Estados Unidos y su proyección en
Europa que exigiría una mas urgente y decidida elaboración
de propuestas sobre regulación, coordinación entre
supervisiones y gestión de la crisis, provocando una nueva
articulación que solucionase la debilidad regulatoria y
promoviera la estabilidad financiera.
10. Suele darse con una explicación general al comienzo de la
crisis financiera la elevada disponibilidad de liquidez y unos
bajos tipos de interés como principales factores que subyacen
bajo la crisis, si bien las innovaciones financieras
amplificaron y acelerado las repercusiones del exceso de
liquidez y de la rápida expansión del crédito. El fuerte
crecimiento macroeconómico registrado desde mediados de
la década de los noventa produjo la ilusión de que no sólo era
posible, sino que además era probable, lograr unos altos
niveles de crecimiento permanente y sostenible. Fue este un
período de condiciones benignas desde el punto de vista
macroeconómico, en el que, además, predominaron unas
705
tasas de inflación reducidas y unos bajos tipos de interés. El
volumen de crédito aumentó con rapidez y, dado que la
inflación se mantenía en niveles reducidos, los bancos
centrales (particularmente en los Estados Unidos) no vieron
la necesidad de establecer políticas monetarias restrictivas.
En lugar de trasladarse a los precios de los bienes y servicios,
el excedente de liquidez se reflejó en un crecimiento
acelerado de los precios de los activos. Estas políticas
monetarias alimentaron unos desequilibrios crecientes en los
mercados financieros y de materias primas a escala mundial.
11. A su vez, los bajísimos tipos de interés en los Estados Unidos
contribuyeron a crear una burbuja inmobiliaria que se
extendió con gran rapidez y se vio impulsada por un mercado
de préstamos hipotecarios no regulado o sólo
insuficientemente regulado, así como por el recurso a
complejas técnicas de financiación de títulos. La deficiente
supervisión ejercida sobre las entidades estadounidenses con
respaldo del sector público, como Fannie Mae o Freddie Mac,
y la fuerte presión política a la que se vieron sometidas estas
entidades para promover la construcción de viviendas en
propiedad para hogares con bajos ingresos, no hicieron sino
agravar la situación. En Europa existen diferentes modelos de
financiación para acceder a una vivienda. Mientras que una
serie de Estados miembros de la UE han asistido a un
aumento insostenible de los precios de la vivienda, en otros
Estados miembros dicho aumento ha sido más moderado y,
por lo general, la concesión de préstamos hipotecarios se ha
gestionado de una manera más responsable.
12. Los créditos personales al consumo y los créditos
hipotecarios crecieron rápidamente. En particular, las
706
hipotecas basura aumentaron considerablemente en los
Estados Unidos, pasando de 180 000 millones de dólares en
2001 a 625 000 millones de dólares en 2005. Todo ello vino
acompañado por la acumulación de enormes desequilibrios
globales. La expansión del crédito en los Estados Unidos se
financió mediante entradas masivas de capital procedentes de
los grandes países emergentes que disponían de superávit por
cuenta corriente, especialmente China. Al fijar sus divisas en
referencia al dólar, China y otras economías, como Arabia
Saudí, importaron en la práctica la laxa política monetaria de
los Estados Unidos, y de este modo contribuyeron a la
generación de desequilibrios. Los actuales superávits por
cuenta corriente que se registran en esos países se
reinvirtieron en bonos públicos de los Estados Unidos y en
otros activos de menor riesgo, lo que se tradujo en una
reducción de su rentabilidad y animó a otros inversores a
buscar mayores rendimientos en activos de mayor riesgo.
13. En este contexto de plena disponibilidad de liquidez y escasa
rentabilidad, los inversores buscaban activamente
incrementar el rendimiento de su capital y trataban
permanentemente de encontrar nuevas oportunidades. Todo
ello arrastró a una valoración errónea del riesgo. Aquellos
productos de inversión respondieron desarrollando
instrumentos cada vez más innovadores y complejos,
diseñados para ofrecer una rentabilidad más elevada que, a
menudo, iba acompañada de un mayor nivel de
apalancamiento. Las instituciones financieras, en particular,
convirtieron sus préstamos en títulos respaldados por
hipotecas o por activos, que a su vez se convirtieron en
instrumentos de deuda subordinados, con frecuencia a través
707
de fondos de titulización fuera de balance y de fondos de
inversión estructurados, provocando un drástico crecimiento
del apalancamiento en el sistema financiero en su conjunto.
14. Puede constatarse que los Estados Unidos actuaron con una
cierta firmeza en auxilio de las entidades financiera incluidas
las entidades de prestamos hipotecarios ejerciendo una tutela
de gobierno que permitió salvar de la banca rota a una
importante serie de instituciones financieras el Congreso
aprobaría la Ley de Estabilización Económica de Emergencia
de 2008 y anunciara un plan de intervención para permitir a
las instituciones financieras deshacer de sus activos tóxicos
de sus balances y devolver la confianza y liquidez a los
mercados, la Reserva Federal del Departamento del Tesoro
actuaron en el rescate financiero intervenciones que como
reconocería el Presidente de la Reserva Federal habían sido
llevadas a cabo de forma responsable.
15. Elegido el nuevo Presidente Barak Obama la Cámara de
Representantes aprobaba el 10 de diciembre de 2010 los
cambios mas radicales en el sector financiero aprobando el
Proyecto de Ley Dodd-Frank Wall Street Reform and
Consumer Protection Act, que finalmente se promulgaba el
21 de julio de 2010 constituyendo el cambio mas radical de la
regulación financiera en los Estados Unidos desde la Gran
Depresión, cambio que afectaría a todas las Agencias
Federales de Regulación Financiera, así como también a
todos las instituciones financieras del país. La Ley crea el
Consejo de Supervisión de la Estabilidad Financiera, la
Oficina de Investigación Financiera y la Oficina de
Protección al Consumidor Financiero, encargándose el
Consejo de determinar las amenazas a la estabilidad
708
financiera de los Estados Unidos, la promoción de la
disciplina del Estado.
16. Entre las demás modificaciones debo subrayar las referidas a
la reducción del grado de discrecionalidad de la Reserva
Federal organismo en el que se crea un nuevo Vicepresidente
encargado de la supervisión de las entidades financieras, se
limita la utilización de determinados derivados, las ayudas
serán editadas posteriormente por la intervención del Estado
se diseña un nuevo marco institucional para los mercados de
derivados. Se articula una autoridad resolutoria la Federal
Deposit Insurance Corporation (FDIC), facultada para
disolver grandes firmas con problemas, se reforman los
mercados de titularización estableciéndose una detección del
riesgo crediticio y en una palabra se introducen numerosas
iniciativas para el fomento de la estabilidad financiera
abordándose con decisión un nuevo régimen para las
entidades sistémicas y se plantea la regulación de las agencias
de rating.
17. Hemos de considerar como otra de las grandes iniciativas la
implantación de la llamada “Regla de Volcker” cuyo objetivo
es limitar que las entidades puedan utilizar la protección que
tienen por el hecho de ser entidades de depósito para
incrementar el nivel de riesgo en el que incurren con objeto
de obtener mayor rentabilidad para sus gestores y accionistas.
Para evitar estas prácticas, se establece que las entidades
bancarias no puedan realizar operaciones por cuenta propia
(propietary trading) ni apadrinar hedge funds o fondos de
capital-riesgo.
709
18. Si la crisis financiera adquirió caracteres dramáticos en
Estados Unidos sobre todo con la quiebra de Lehman
Brothers, no menos virulencia tuvo en Europa en donde la
tensiones adquirieron dimensiones sistémicas y los aspecto
macroeconómicos se superpusieron a los financieros. el
tesoro británico actuaba el 8 de octubre de 2008 anunciando
un plan integral de 500.000 millones de libras que combinaba
recapitulación de la banca, garantías y provisión de liquidez
para que ninguna institución financiera sistemáticamente
importante se declarase insolvente.
19. Según manifiesta Joaquín Almunia el impacto sobre las arcas
públicas de los esfuerzos necesarios para apoyar al sistema
financiero están siendo enormes. En palabras del Comisario
“Según nuestras cifras, en 2008 y 2009 los Estados miembros
comunicaron haber utilizado más de 2,34 billones de euros en
ayudas. El desglose para 2009, último año del que se dispone
de cifras detalladas, es el siguiente: 827 000 millones en
garantías sobre pasivos bancarios; 141 000 millones en
inyecciones de capital; 110 000 millones en ayudas para
activos deteriorados, y 29 000 millones en liquidez y apoyo
financiero a la banca. El total asciende, aproximadamente, a
1,107 millones de euros.
20. De otro modo la crisis de deuda soberana afectaba
gravemente a diversos país europeos teniendo que ser objeto
de rescate Irlanda, Grecia y Portugal y articulándose para ello
un mecanismo de estabilidad financiera con capacidad
efectiva de préstamos por valor de 500.000 millones. Algunos
expertos manifiestan que otros países podrían verse obligados
a un rescate financiero y ante la necesidad de reestructurar su
deuda plantean la posibilidad de que el Fondo de Estabilidad
710
Financiera recapitalice directamente la banca tal y como lo ha
hecho el TARP en Estados Unidos.
21. En esta situación de extrema gravedad el Presidente de la
Comisión Europea José Manuel Durao Barroso encargaría en
octubre de 2008 al Grupo de Alto Nivel Jacques de Larosière,
la puesta en marcha de un informe destinado a articular un
nuevo marco de las supervisión financiera europea Así se
recoge en la Comunicación de la Comisión presentada el 29
de octubre de 2008 bajo el título “De la crisis financiera a la
recuperación: un marco europeo de acción” en la que se
expone un planteamiento en el que se desarrollaría el plan de
acción/marco general de recuperación de la Unión Europea
que giraba en torno a tres facetas: una nueva arquitectura de
los mercados financieros a nivel de la UE, hacer frente al
impacto sobre la economía real y una respuesta global a la
crisis financiera.
22. Las soluciones que se ofrecen posibilitan la creación de un
Consejo Europeo de Riesgo Sistémico, del que se ocupa la
Recomendación 16: “Debería crearse un nuevo organismo,
denominado Consejo Europeo de Riesgos Sistémicos
(CERS), que sería presidido por el Presidente del BCE, bajo
los auspicios del BCE y con el apoyo logístico de este. - El
CERS estaría integrado por los miembros del Consejo
General del BCE, los presidentes del CSBE, del CESSPJ y
del CERV, así como un representante de la Comisión
Europea. Cuando el tema debatido justifique la presencia de
supervisores de seguros y valores, los Gobernadores podrán
decidir estar representados por el director de la autoridad
nacional de supervisión competente. Este Consejo seria
711
creado por el Reglamente de 24 de octubre de 2010 tomando
finalmente el nombre de Junta Europea de Riesgos Sistemico.
23. Paralelamente a la macrosupervisión se articula una
microsupervisión, con la creación de un Sistema Europeo de
Supervisores Financieros, tal como aparece en la
Recomendación 18: “Debería crearse un Sistema Europeo de
Supervisores Financieros (SEFS). Este Sistema debería estar
formado por una red descentralizada: en la que los actuales
supervisores nacionales seguirían llevando a cabo las labores
cotidianas de supervisión; se crearían tres Autoridades
europeas para sustituir al CSBE, al CESSPJ y al CERV, que
tendrían la función de coordinar la aplicación de las normas
de supervisión y de garantizar una sólida cooperación entre
los supervisores nacionales.
24. La nueva supervisión europea tiene su articulación a través
del Sistema Europeo de Supervisores Financieros (SESF). El
SESF corresponde a un enfoque microprudencial. Su
cometido será poner en práctica un sistema que responda al
objetivo de mantener la estabilidad y unidad del mercado de
servicios financieros de la UE. También se encargará de
reunir a las autoridades nacionales de supervisión en torno a
una potente red comunitaria. El SESF estará compuesto por
las tres autoridades de supervisión anteriormente
mencionadas; un Comité Director; las autoridades nacionales
de supervisión. Con la creación del SESF y de las tres
autoridades de supervisión anteriormente mencionadas, la
Comisión pretende establecer un “reglamento único” que
garantice la aplicación uniforme de la normas en la UE al
objeto de preservar el buen funcionamiento del mercado
interior. El SESF se establecerá sobre la base del artículo 95
712
del Tratado CE.El SESF conformará una red europea
operativa. Los tres comités de supervisión serán sustituidos
por estas autoridades, dotadas de personalidad jurídica: la
Autoridad Europea Bancaria (AEB); la Autoridad Europea de
Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ); la Autoridad
Europea de Valores (AEV).
25. Tras un proceso legislativo que culminaría con la aprobación
de el Parlamento Europeo el 22 de septiembre de 2010 y la
del Consejo el 17 de noviembre de 2010 se crea el Sistema
Europeo de Supervisión Financiera (SESF), regulado por el
artículo 2 de los Reglamentos que crean las correspondientes
Autoridades Europeas de Supervisión y cuyo principal
objetivo es el de “garantizar la correcta aplicación de la
normativa correspondiente al sector financiero, a fin de
preservar la estabilidad financiera y garantizar la confianza en
el sistema financiero en su conjunto y una protección
suficiente para los consumidores de los servicios
financieros”, teniendo el SESF la función de agrupar a los
actores de la supervisión financiera, tanto a escala nacional
como de la Unión, para que actúen como una red. El Sistema
Europeo de Supervisión Financiera se compone de la Junta
Europea de Riesgos Sistémicos (JERS) y de tres autoridades
de microsupervisión denominadas Autoridades Europeas de
Supervisión (AES): la Autoridad Bancaria Europea, la
Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación y la
Autoridad Europea de Valores y Mercados.
26. Concluye esta presentación teórica con una la aplicación de
dos aplicaciones de la normativa europea en España. La
primera referida a la Eficacia de la Supervisión en Base a la
Aplicación de la Mifid y Desarrollos Normativos y
713
Contractuales para su Aplicación Efectiva en España que
supone una consideración jurisprudencial que vinculamos a
una futura revisión de la Mifid entro de una revisión
armonizada de los mercados que tome en consideración los
principios que inspiran el derecho del mercado de valores,
imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia e información
clara, correcta y suficiente mostrando un supuesto de condena
a una entidad financiera por negligencia
27. Una segunda propuesta de carácter practico afecta a
Actividades reguladas y supervisadas en la Unión Europea
tras la interpretación de los artículos 8 y 4.2 de la Directiva
93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre
cláusulas abusivas en los contratos con los consumidores en
relación con los artículos 2, 3.1.G) y 4.1 del Tratado
Constitutivo, por aplicación de la Sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 3 de junio de
2010 (Asunto Cajamadrid Redondeo).
28. De ahí la tremenda relevancia de los efectos, no solo
jurídicos, sino también económicos, que se derivan de la
posibilidad abierta por el Tribunal de Justicia en su sentencia
de 3 de junio de 2010, de ejercitar un control judicial del
contenido de los contratos con consumidores en general y, de
forma muy particular, de uno de los contratos de adhesión por
excelencia, del ámbito bancario: el préstamo con garantía
hipotecaria, así como la extensión de estos efectos a toda la
Unión Europea, y por ende, a todos los consumidores
europeos. La crisis financiera ha mostrado claramente los
perjuicios que la utilización de cláusulas abusivas y el
desarrollo de prácticas irresponsables en el ámbito de los
productos bancarios, y financieros en general, pueden causar
714
tanto a consumidores como prestadores, así como al sistema
financiero y a toda la economía. Esto es especialmente
importante en el mercado integrado de la Unión Europea. De
ahí que, con independencia de este gran avance que ha
supuesto la interpretación alcanzada por el Tribunal de
Justicia en su sentencia de 3 de junio de 2010 que ha sido el
objeto y fin último de este trabajo en aras a permitir que los
tribunales ejerciten un control jurisdiccional de abusividad en
los contratos celebrados con consumidores, y de forma
particular, su trascendencia en el sector hipotecario, resulta
necesario completar ese control jurisdiccional con un refuerzo
del control legislativo.
29.
715
717
BIBLIOGRAFÍA
(2000). The Division of Responsibilities Between the European Central Bank and the National Central Bank within the European System of Central Banks, Columbia Journal of European Law, vol. 6, n.º 2.
(2001). The Governance Structure for Financial Regulation in Europe, Special Paper No. 133, Financial Markets Group, London School of Economics.
(2002a). Report on EU Financial Integration, Economic Papers, n.º 171.
(2002b). Final report on financial regulation, supervision and stability. COMMITTEE OF WISE MEN (2001). Final report on the regulation of European securities markets.
AAVV (2009): Regulación económica (JIMENEZ-BLANCO, A., dir.), Madrid, T I y T II.
ABRAMS, R. K. y TAYLOR M. (2000). Issues in the Unification of Financial Sector Supervision, IMF Working Paper WP/00/213, Washington D. C.
ALONSO, ENRIQUE Y SASTRE, GALO JUAN (2003): Transparencia y Principio de Mejor Ejecución, Monografía nº 2, Comisión Nacional del Mercado de Valores. •
ANUARIO INTERNACIONAL CIDOB 2010
ARENILLAS LORENTE, CARLOS La MiFID y sus implicaciones para las entidades de crédito, Artículo publicado en el núm. 8 de la Colección Mediterráneo Económico: Los restos de la industria bancaria en España
ASSOCIATION OF FINANCIAL GUARANTY INSURERS (2008), Asset-Backed Securities, http://afgi.org/products-assetsec.htm
ATKINSON, ROBERT (2004), Understanding the offshoring challenge, Progresive
AVENDAÑO, H. (2009). De la crisis financiera a la crisis económica mundial.
AVGOULEAS, E. (2009): The global financial crisis and the disclosure paradigm in European financial regulation: The case for reform, European Company and Financial Law Review, diciembre, vol. 6, núm. 4, pp. 440-475
AVGOULEAS, E. (2009): The global financial crisis and the disclosure paradigm in European financial regulation: The case for reform, European Company and Financial Law Review, diciembre, vol. 6, núm. 4, pp. 440-475.
718
BALLABRIGA, F. C. Y F. X. MENA (2008), Analisis y prevision de la coyuntura económica de la zona euro, Informe económico ESADE, Primer semestre BEA, Barcelona.
BALLER, JIM AND CASEY LIDE (2006), American Needs a Fiber-Based National Broadband Policy Now. If not Sooner, The FTTH Prism, Vol 3. No 2, Octuber 2006.
BALTENSPERGER, E. y DERMINE, J. P. (1987). Banking Deregulation, Economic Policy, 4.
BANCO DE ESPAÑA (2005): Informe de Estabilidad Financiera, Mayo, pp-60-61
BANCO DE ESPAÑA, Estabilidad Financiera, Núm. 4
BANCO DE ESPAÑA, Informe trimestral de la economía española, octubre 2008, en http://www.bde.es/informes/be/boleco/coy.pdf.
BANCO DE MÉXICO, Informe sobre la Inflación, octubre 2008, http://www.banxico.org.mx/documents/%7BFB0916B3-BB2E-9883-BA6D-466667371809%7D.pdf.
BANK FOR INTERNATIONAL SETTLEMENTS (2008), Foreingn exchange and deruvatives market activivity in 2007, Triennial Central Bank Survey.
BANK OF AMERICA, www.bankofamerica.com; accesado el 22 de septiembre de 2008.
BANK OF ENGLAND, Financial Stability Report en http://www.bankofengland.co.uk/publications/fsr/2008.
BARR, ALISTAR, Brokers threatened by run on shadow bank system, Market Wacht, http://www.marketwatch.com/news/story/big-brokers-threatened-crackdownshadow/story.aspx?guid=%7BFA23DF5A-918F-41DA-B794-7E553ADAFAA7%7D
BASEL COMMITTEE ON BANKING SUPERVISION. Consultative Document–Strengthening the resilience of the banking sector. Basel: Bank for International Settlements. Diciembre, 2009.
BBCMUNDO.COM, Bank of America compra Merrill Lynch en BBCmundo.com, http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/business/newsid_7616000/7616299.stm)
BBCMUNDO.COM, Lehman Brothers en bancarrota, en BBCmundo.com, http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/business/newsid_7615000/7615910.stm
BCE (2000). La UEM y la supervisión bancaria, Boletín Mensual, abril.
719
BOARD OF GOVERNORS OF THE FEDERAL RESERVE SYSTEM (2008), Financial Services Fact Book. Banking, Assetes of Foreinn Banking Offices in the United States, 2003-2007.
BUSSINES WIRE (2008) Worldwide PC Microprocessor Market Hits Record Levels of Unit Shipments Again in 3Q08, But Outlook for Market Has Grown Murky, According to IDC; Intel´s Atom Processor Drives Mobile PC Processor Segment 11-3-2008
CALATRAVA, E., Berkshire Hathaway 'loves' Goldman Sachs, en Expansión.com, http://www.expansion.com/2008/09/24/opinion/llave-online/1168581.html)
CALVO, A. (2008). La crisis de las hipotecas subprime y el riesgo de credit crunch.
CESR, (2005): Feedback Statement CESR/05-291b.
CESR, (2005): Informe Técnico sobre el primer grupo de medidas de la Directiva de Mercados y Servicios de Inversión, CESR/05-024c.
CESR, (2005): Informe Técnico sobre las Medidas de Implementación de la Directiva de Mercados y Servicios de Inversión, CESR/05-290b.
CHALLENGER, Gray and Christmas Inc., Financial Jobs Cuts, http://www.challengergray.com/press/press.aspx, 2008)
COFFE, J., jr (2005):Fracaso y reforma del Gatekeeper: el reto de hacer las reformas pertinentes, en Derecho de Sociedades cotizadas (RODRIGUEZ ARTIGAS, F. y otros autores, dir.), II, Cizur Menor.
COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES (2004): Informe Anual sobre los mercados de valores y su actuación, Capítulo 9, CNMV.
COMITÉ DE SABIOS (2001): Final Report of the Committe of Wise Men on the Regulation of European Securities Markets, Comisión Europea.
COMITÉ ECONÓMICO Y FINANCIERO (2000). Report on Financial Stability (Informe Brouwer I), Economic Papers, n.º 143.
COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES (2004), Towards a European strategy form manotechnology, Communication fron the Commision, Brussels, 12-5-2004.
COX, ROBERT W Y TIMOTHY J, SINCLAIR (1996), Approaches to World Order, Cambridge. Studies in International Relations,
CRS REPORT FOR CONGRESS (2007), Nanotehnology and US Competitiveness. Order Code RL34493.
720
DABAT A Y O. MELO (2008), La Crisis Histórico estructural de Estados Unidos y sus consecuencias mundiales en Economía Informa, num. 352, mayo – junio de 2008.
DABAT A, M.A, RIVERA RIOS Y S. SZTULWARK (2007), Rentas económicas en el marco de la globalización: desarrollo y aprendizaje. Implicancias para América Latina, en Problemas del Desarrollo, Vol 38, No 151.
DABAT A. Y S. ALMANZA (2008), Dossier sobre Finlandia II, PROGLOCODE, México.
DABAT, A Y S. ORDÓÑEZ (2009), Revolución informática, nuevo ciclo industrial e industria electrónica en México, IIEc-UNAM, México.
DABAT, A. (2002), Globalización, capitalismo actual y configuración espacial del mundo en Globalización y alternativas incluyentes para el siglo XXI, Basave, Dabat y otros, Porrúa-IIE,CRIM-FE (UNAM)-UAM, México, 2002.
DABAT, A. (2005), Globalización, neoliberalismo y hegemonía. La primera crisis de la globalización y sus perspectivas en A. M. Aragonés, (coord.), Globalización: retos y perspectivas, México.
DABAT, A. Y MORALES, A. (2007), Notas sobre los grandes cambios de la economía y el orden mundial a comienzos de siglo, en Revista Economía Informa, Núm. 348, septiembre-octubre, México.
DANTHINE, J. P., GIAVAZZI, F., VIVES, X. y von THADDEN, E. L. (2000). The future of European banking, Monitoring European Integration, 9, CEPR.
DE LA DEHESA, G. (2008): Regulación y supervisión financieras tras la crisis, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 21, pp. 7-23
DE LA DEHESA, G. (2008): Regulación y supervisión financieras tras la crisis, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 21, pp. 7-23
DE NEDERLANDSCHE BANK (2001). Cross-sector institutional structure of financial supervision, mimeo, noviembre.
DEFFREE SUZANNE (2008) Financial crisis will cost semiconductor market mora than $25B in 2009, Gartner reports en Electronic News, 11-3-2008
DEPARTMENT OF THE TREASURY. Financial Regulatory Reform-A New Foundation: Rebuilding Financial Supervision and Regulation. Washington DC: US Department of the Treasury. Junio, 2009.
DEUTSCH BUNDESBANK SYSTEM, Monthly report, noviembre 2008, Vol 60, No. 11, en Deutsch Bundesbank System, http://www.bundesbank.de/download/volkswirtschaft/monatsberichte/2008/200811mb_en.pdf
721
DI GIORGO, G. DI Noia, C. y PIATTI, L. (2000). Financial Market Regulation: The case of Italy and a proposal for the euro area, The Wharton School, University of Pennsylvania.
DOMAIN-B.COM (2008), Value of global financial assets outpaces GDP growth: McKinsey report, 28 january 2008 ((www.domain-b.com).
DOUGLAS J. ELLIOTT (2009a), Reviewing the Administration’s Financial Reform Proposals, The Initiative on Business and Public Policy, The Brookings Institution, disponible en http://www.brookings.edu/papers/-2009/0617_financial_reform_elliott.aspx.
DUISENBERG, W. (2000). The future of banking supervision and the integration of financial markets, Conference organized by the Euro Group on improving integration of financial markets in Europe, 22 de mayo de 2000.
ECONOMICS ASSOCIATION INTERNATIONAL, 83rd conference, Honululu, 2 july 2008.
ECONOMIST INTELIGENCE UNIT (2007) George Bush´s subprime rescue plan 12-7-2007
EL UNIVERSAL ON LINE, Nacionaliza Gobierno al tercer mayor banco de Islandia, en El universal on line, 29 de septiembre de 2008, http://www.eluniversal.com.mx/notas/542272.html.
ERNST, DIETER (2008) The new geography of innovation and US comparative competiveness, Wester
EUROMONEY (2008), Private banking Management Surrey 2008: The benchmark annual Surrey of the wealt management industry, January 06, 2008.
EUROPEAN COMMISSION (2000). Institutional Arrangements for the Regulation and Supervision of the Financial Sector, Internal Market Directorate General, enero.
EUROPEAN COMMISSION. European Financial Integration Report 2009. Commission Staff Working Document SEC (2009) 1702. Diciembre, 2009.
EUROPEAN COMMISSION. Overview of the results of the public consultation on an EU framework for Cross-border crisis management in the banking sector. Brussels: European Commission. Marzo, 2010.
EUROPEAN COMMISSION. Report–The High-Level Group on Financial Supervision in the EU, chaired by Jacques de Larosière. Brussels: European Commission. Febrero, 2009.
722
EUROPEAN ECONOMIC ADVISORY GROUP (EEAG) at CES IFO (German Institute for Economic Research) (2003). Financial Architecture (Chapter 4), Report on the European Economy, febrero, Múnich.
EUROPEAN PATENT OFFICE (2009), Nanotechnology in Eropean patents. Change an opportunity, http://epo.org/topics/issues/nanotechonology.html.
FAIRISAAC.COM, http://www.fairisaac.com/ficx, accesado el 20 de diciembre de 2008.
FARHI, M.; MACEDO, C. (2009). Crisis financiera internacional: contagio y respuestas regulatorias. Nueva Sociedad, No. 224, noviembre-diciembre: 104-127. Argentina.
FAZIO, H. (2008). EE UU centro de las crisis globales. Los frágiles blindajes de la economía chilena. Ediciones LOM. Santiago de Chile.
FEDERAL FINANCIAL INSTITUTIONS EXAMINATION COUNCIL (FFIEC), http://www.ffiec.gov/cra/default.htm, accesado el 23 de diciembre de 2008.
FERRARI, C. (2008). Tiempos de incertidumbre. Causas y consecuencias de la crisis mundial. Revista de Economía Institucional, Vol. 10, Nº 19, segundo semestre/2008: 55-78. Universidad externado de Colombia.
FIELD, Linette ( ) Cooperación en materia de supervisión en la Unión Europea y el papel del comité de Supervisores Bancarios Europeos (CEBS), Banco de España, Estabilidad Financiera num. 9.
FINANCIAL SERVICES AUTHORITY (FSA). The Turner Review: A regulatory response to the global banking crisis. London: Financial Services Authority. Marzo, 2009.
FLORES, Mª.S. (2010): La Junta Europea de Riesgo Sistémico en Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil
FLORES, Mª.S. (2010): Propuesta del Parlamento y del Consejo para la reestructuración de la supervisión financiera en la Unión Europea
FLORES, Mª.S. (2010): Propuesta del Parlamento y del Consejo para la reestructuración de la supervisión financiera en la Unión Europea, Comunicación presentada en Derecho de sociedades y crisis de las empresas. V Congreso argentino español de Derecho Mercantil, Huelva 26-28 de mayo.
- (2010): Ejes del mercado europeo de instrumentos financieros en La MiFID y el mercado español de instrumentos financieros, en Perspectivas del Sistema financiero, 98/2010,, págs. 1-28.
FOLKERTS-LANDAU, D. y GARBER, P. (1994). The ECB: a Bank or a Monetary Policy Rule, en Establishing a Central Bank: Issues in Europe
723
and Lessons from the US, editado por Canzoneri, Grilli y Mason, Cambridge University Press.
FRIGENI, C. (2009): Rapporto del grupo de Larosière sulla vigilanza financiaría nell’Unione europea, Noticia publicada en Riv. Soc., fasc. 2-3, marzo-junio, pp. 565-571.
FUNDACIÓN DDE ESTUDIOS FINANCIEROS, Observatorio sobre la reforma de los mercados financieros europeos (2010)
GEREFFI, WADHWA, Y RISSING (en prensa), Enmarcando el debate sobre Subcontratación de Ingeniería: Comparando Calidad y Cantidad de los Ingenieros Graduados en Estados Unidos, India y China, en Dabat y Rodrigez (coord.), Globalización, conocimiento y desarrollo, La nueva economía global del conocimiento. Estructura y problemas, Porrúa y UNAM, México, Gillian, Tett, and Paul J Davies, Out the Shadows: How banking¨s secret sytem broke down, Financial Times, December 18 2007.
GIBSON, MICHAEL S., Understanding the Risk of Synthetic CDOs Trading Risk Analysis Section, Division of Research and Statistics, Federal Reserve Board, http://www.federalreserve.gov/pubs/feds/2004/200436/200436pap.pdf
GINESTA, J. (2008). La actual crisis económica mundial y algunas de sus consecuencias políticas. Revista Derecho. Publicación del Universitario de Punta del Este, Uruguay. Tomado de http://www.upe.edu.uy/Revista_Derecho_4_UPE.pdf el 15/12/09.
GOMEZ, J. (2007): La MiFID y la supervisión de las entidades bancarias, Papeles de la Fundación de Estudios Financieros, 21, págs.97 y ss.
GOODHART, CH. A. E. (2000). The Organizational Structure of Banking Supervision, FSI Institute, BIS.
GREEN, D. W. (2003). Philosophical debate or practical wisdom? Competing visions of the EU´s financial services sector, conferencia organizada por Frankfurter Allgemeine, Madrid.
GUAL, J. y NEVEN, D. (1993). Deregulation of the European banking industry (1980-1991), European Economy / Social Europe, 3.
GUPTA NANDINI (2007), Partial Privatization and State-Ownership in India, The World Bank, 24-05-07.
HONOHAN, PATRICK; KLINGEBIEL, DANIELA. The fiscal cost implications of an accommodating approach to banking crises. Journal of Banking and Finance. Volume 27, issue 8. Agosto, 2003.
724
HULLMANN, ANGEL, The Economic decvelopment of manotechnology. An indicatoors based anaysis, European Comisión, 28 november 2006.
IGLESIAS, C.y VARGAS, F. (2010): Entidades financieras sistémicas: discusión de posibles propuestas, Revista Estabilidad Financiera, 18, Banco de España, pp. 1-22.
IMF. Global Financial Stability Report: Navigating the Financial Challenges Ahead. Washington DC: International Monetary Fund. Octubre, 2009.
INDIA, WORLD BANK RESEARCH WORKING PAPERS 4132, February 2007.
INSURANCE JOURNAL, NATIONAL News, en http://www.insurancejournal.com/news/national, National News, accesado el 10 de diciembre de 2008.
JABKO, NICOLAS. Playing the Market: A Political Strategy for Uniting Europe 1985-2005. Ithaca. New York: Cornell University Press. Agosto, 2006.
JACKSON, H. (2009): Financial crisis and regulatory reform in the United States, en financial crisis: comparative perspectiva USA and Europa. Conferencia pronunciada el 5 de octubre dentro del VII Congreso Harvard-Complutense, Harvard London School, Massachusset (U.S.A.).
LA NACIÓN (2008). Soros cree que es el fin del dólar como moneda de reserva, LA NACIÓN.com, Economía, Buenos Aires, 24 de enero.
LANNOO, K. (2002). Supervising the European Financial System, CEPS Policy Brief No. 23.
LASTRA, R. (2003). The Governance Structure for Financial Regulation and Supervision in Europe, mimeo, University of London.
LEE, HIRO (2008), Regional Integration, Sectorial Adjustment and Natural Grouping in East Asia, OSSIPP. Discussion Paper.
LEE, R. (2002): Capital Markets that Benedit investors, Oxford Finance Group
LONDON ECONOMICS (en asociación con PricericewaterhouseCoopers y Oxford Economic Forecasting), (2002): Quantification of the Macro-Economic Impact of Integration of EU Financial Markets. 269
LUTTER, M. (2004): L’interpretazione del diritto privato europeo e del diritto armonizzato (COLONNA, R, SHULZE, R., TROIANO, S.), Napoli.
LUX RESEARCH (2004), The Nanotech Report 2004.
725
MACHINEA, J. (2009). La crisis financiera internacional: su naturaleza y los desafíos de política económica. Revista CEPAL, No 9 7, abril: 33-56. Chile.
MARSHALL, WESLEY D, Rescatando amigos: lecciones del rescate bancario mexicano para Estados Unidos, Economía Informa, Tafultd de Economía-UNAM, num 356, enero-febrero 2009, NYSE (2008), indices Dow Jones y Nasdaq, a noviembre de 2008.
MARTINEZ, M. y RODRIGUEZ, V.(2010): La nueva estructura de la supervisión financiera europea, CNMV Boletín trimestral IV/2009, pp.61-75, http://www.cnmv.es
MCKINSEY GLOBAL INSTITUTE. Global Capital Markets: Entering a New Era. McKinsey and Company. Septiembre, 2009.
MILENIO.COM, Suspende operaciones bolsa de Islandia, nacionaliza su principal banco, en Milenio.com, 09/10/2008, http://www.milenio.com/node/93173
MUÑOZ, A. (2010): El nuevo marco de supervisión financiera en Europa, texto cedido por la autora.
MYFICO A DIVISIÓN OF FAIRISAAC, www.myfico.com/Default.aspx?LPID=ficorp1, accesados el 20 de diciembre de 2008).
NIETO, Maria Jesús y PEÑALOSA, Juan M.ª (2003) Notas sobre la arquitectura de la regulación, supervisión y estabilidad financiera en Europa
NOURIEL ROUBINI (2008), Ten Fundamental Issues in Reforming Financial Regulation and Supervision in a World of Financial Innovation and Globalization, RGE Monitor, 31 de marzo.
OMC (2007), Times series on merchandise and commercial services trade. Exports and Imports.
ORDOÑEZ, SERGIO (2008), La industria de servicios de telecomunicaciones en la crisis actual: Estados Unidos y México, Ponencia en el Seminario de Economía Méxicana, IIEc, México Lane. Philip R y Sergio L. Schmukler (2007), The International Financial Integration of China and
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO (OMC) (2010a). El comercio mundial en 2009 y perspectivas para 2010.Comunicado de prensa tomado de http://www.wto.org/spanish/ news_s/pres10_s/pr598_s.pdf el 26/03/2010.
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO (OMC) (2010b). El comercio en un mundo en proceso de globalización. Informe sobre el comercio Mundial. Publicaciones de la Organización Mundial del Comercio.
726
PADOA-SCHIOPPA, T. (2002). Central banks and financial stability, Second ECB Central Banking Conference —The transformation of the European financial system—, 24-25 octubre.
PARKER, ELIZABETH & TERESITA SHAFFER (2008), India and China: The Road Ahead, july 1 2008.
PAUL KRUGMAN (2008), The Dilbert Strategy, The New York Times, 31 de marzo.
PAULY, LOUIS. The Old and the New Politics of International Financial Stability. Glasgow: Journal of Common Market Studies. Volume 47, issue 5. Octubre, 2009.
PAZARBASIOGLU C., M. GOSWANI AND J. REE (2007), La nueva cara de los inversores, Finanzas y Desarrollo, Marzo de 2007.
PEEK, J., ROSENGREN E. S. y TOOTELL, G. M. B. (1999). Is Bank supervision Central to Central Banking?, Federal Reserve Bank of Boston.
PEREZ, CARLOTA (2004), Revoluciones tecnológicas y capital financiero, Siglo XXI, México.
PISANI-FERRY, JEAN; SAPIR, ANDRÉ. Banking Crisis Management in the EU: An Early Assessment. Economic Policy. De próxima aparición.
POLICY INSTITUTE, Mayo 24.
PORTER, MICHAEL E (1998) On Competition, Hardward Businesse Review Book, chapter 13, Capital disadvantage: America´s Failing Capital Investment System.
POSADAS, M., Crónica de una crisis previamente anunciada, El Financiero, Jueves 9 de octubre, en http://www.elfinanciero.com.mx/ElFinanciero/Portal/cfpages/contentmgr.cfm?docId=148980&docTipo=1&orderby=docid&sortby=ASC
POSEN, ADAM & VÉRON, NICOLAS. A Solution for Europe’s Banking Problem. Brussels: Bruegel Policy Brief 2009/03. Junio, 2009.
PRATTI, A. y SCHINASI, G. (1999). Financial Stability in European Economic and Monetary Union, nº. 86, IFS, Department of Economics, Princeton University.
RESTREPO,M; RESTREPO, D. (2009). Inestabilidad financiera y regulación: una reseña a partir de la crisis financiera de 2008. Perfil de Coyuntura Económica. Núm. 13, agosto, 2009, 33-51, Universidad de Antioquia, Colombia.
REVISTA DE ECONOMÍA MUNDIAL; 18: 195-204. Universidad de Huelva, España.
727
ROLDAN, J.Mª (2010): La nueva supervisión financiera en Europa, http://www.cnmv.es
RUBINI, NOURIEL (2006), A coming recession in the US economy (www.rgmonitor.com, 17 d Julio 2006).
RUDOLPH, B. (2010): Die internationale Finanzkrise: Ursachen, Treiber, Veränderungsbedarf und Reformansätze, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, febrero, pp.1-47.
SCHINASI, GARRY. More than One Step to Financial Stability. Brussels: Bruegel Policy Brief 2009/06. Octubre, 2009.
SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, Informe Semanal, 24-28 de noviembre de 2008, SHCP. México.
SMITH, K.: (2005):La reforma alemana: las KonTraG y TransPuG, de 1998 y 2002 y el Código Cromme, en Derecho de Sociedades cotizadas (RODRIGUEZ ARTIGAS, F. y otros autores, dir.), II, Cizur Menor
STANDARD AND POORS, http//: www2.standardpoors.com/portal/site, accesado el 27 de diciembre de 2008, Standard and Poors, S&P U.S. Indices, http://www2.standardandpoors.com/portal/site/sp/en/us/page.family/indices_ei_us/2,3,2,2,0,0,0,0,0,0,0,0,0,0,0,0.html?lid=us_fo_indices_us
STEINBERG, F. (2008). La crisis financiera mundial: causas y respuestas de política.
STELLA, P. (2008): L’enforcement nei mercati finanziari, Giufré, Milán
STIGLITZ, JOSEPH (2002), Globalization and its Discontents, Norton & Company Inc, USA.
TASSELL, TNY (2007), If it makes money, measure it, FT.com, Wealt Mutual funds. (www.ft.com/cms).
TAYLOR M. (1995). Twin Peaks: A regulatory Structure for the New Century, Center for the Study of Financial Innovation (CSFI), Londres.
TETT, GILLIAN (2008), The World in 2008, FT.Com. Report (www.FT.com/cms).
THE ECONOMIST (2007) Getting worried downtown, 11-15-2007.
THE ECONOMIST (2007), Buttonwood, It´s a Wonderful Mess, 10-13-07.
THE ECONOMIST (2008). The World Economy. Of Froth and fundamentals.
THE FEDERAL RESERVE BOARD STATISTICS: Releases and Historical Data, http://www.federalreserve.gov/releases; accesado el 23 de diciembre de 2008).
728
THE FEDERAL RESERVE BOARD, When your home is on the line, www.federalreserve.gov/pubs/HomeLine, accesado el 26 de diciembre de 2008.
THE FEDERAL RESERVE BOARD, Hipotecas con pagos de interés sólo y préstamos ARM con opción de pago ¿Le convienen a usted?, www.federalreserve.gov/pubs/mortgage_interestonly/mortgage_interestonly_sp.htm, accesado el 4 de diciembre de 2008).
THE FEDERAL RESERVE BOARD, News and events, en http://www.federalreserve.gov, accesado el 24 de septiembre de 2008.
THE FEDERAL RESERVE BOARD, News and events, http://www.federalreserve.gov/newsevents/default.htm, accesado el 18 de septiembre de 2008.
THE FEDERAL RESERVE BOARD, www.federalreserve.gov/econresdata/default.htm, accesado el 23 de diciembre de 2008.
THE WALL STREET EXAMINER (2008), Who Would Have Thought? http://wallstreetexaminer.com
THE WALL STREET JOURNAL ON LINE, Year end review, 2008, http://online.wsj.com/public/page/quarterly-markets-review-010209.html. accesado 4 diciembre de 2008)
THE WALL STREET JOURNAL, http://online.wsj.com/public/us, 15 de septiembre de 2008.
THE WHITE HOUSE, News, en http://www.whitehouse.gov/espanol/index.es.html, accesado el 18 de septiembre de 2008).
THE WHITE HOUSE, News, en http://www.whitehouse.gov/news/releases/2008/10/20081003-11.es.html.
TOLEDO, ALEJANDRO (2008), Nanotecnologia: nociones básicas, importancia actual y alcances de una rama emergente de la economía del conocimiento. Resultado preliminar del proyecto de investigación Nanotecnologia: estado actual y perspectivas económicas rn México, DCSHUNAMI.
UNCTAD (2006), World Investment Report.
UNITEN NATIONS (2008), World Economic Situation and Prospect, 2008, Ney York.
US CENSUS BUREAU (2998), Statistical Abstract, Washington.
729
US Department of Commerce (2008), Real gross domestic product 1959–2007, Bureau of Economic Analysis, Washington.
US Statistical Abstract (2009), Statistical Abstract of United States, US Census Bureau. Table 1136.
VOX POPULI No. 8 septiembre de 2009 Universidad de San Martin, Bogotá tomado de http://www.mincomercio.gov.co/eContent/documentos/publicaciones/DelaCrisisFinancieralaCrisisEconomicaMundial.pdf el 15/02/2010.
VVAA (2009): Regulación económica (JIMENEZ-BLANCO, A., dir.), Madrid, T I y T II.
WEIGMANN, R. (1996): L’interpretazione del diritto societario armonizzato nella Unione europea, Contratto e impresa/Europa, pp. 487-496.
WILSON, JEFF (2008), Wall Street Grain Hoarding Brings Farmers, Consumers Near Ruin, Boomber Press (http://www.bloomberg.com)
WTO, 2008, Info Services on WTO and Trade issues, sept08/13.
ZINGALES, Luigi; Testimony of Luigi Zingales on Causes and Effects of the Lehman Brothers Bankruptcy Before the Committee on Oversight and Government Reform United States House of Representatives October 6, 2008
