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Desigualdad retributiva entre mujeres y hombres. Una visión jurisprudencial. Macarena Martínez Miranda.

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LA DESIGUALDAD RETRIBUTIVA ENTRE MUJERES Y HOMBRES.

UNA VISIÓN JURISPRUDENCIAL. Macarena Martínez Miranda. Magistrada especialista orden social, TSJ Cataluña. Conferencia impartida en las Segundas Jornadas Jurídicas de Derecho laboral y sindical: “La precariedad laboral: desigualdad y discriminación”. Barcelona, 9 de noviembre de 2018.


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SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN. II. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL A LA DESIGUALDAD RETRIBUTIVA.

A. Concepto. El juicio de igualdad.

1. La retribución. 2. El trabajo de igual valor. 3. El juicio de igualdad: El término válido de comparación, y la justificación objetiva y

razonable. B. Discriminación retributiva directa e indirecta. C. Desigualdad retributiva y trato discriminatorio en la Jurisprudencia interna.

III. LA DISCRIMINACIÓN RETRIBUTIVA EN RELACIÓN CON LA ESTRUCTURA SALARIAL Y OTROS FACTORES: ALGUNOS PRONUNCIAMIENTOS. A. Salario base. La incidencia de la clasificación profesional. B. Los complementos retributivos de contenido indeterminado. C. Retribución inferior no justificada. D. La imposibilidad o dificultad de promoción. Las acciones positivas. E. La formación profesional. F. La antigüedad. G. El trabajo a tiempo parcial. La cuestión de la retribución global o por partes. H. Desigualdad retributiva ligada al ejercicio de los derechos conciliatorios. IV. LA CARGA DE LA PRUEBA. V. REFERENCIA A LAS CONSECUENCIAS DE LA ESTIMACIÓN DE LA DESIGUALDAD RETRIBUTIVA CON REPERCUSIÓN EN EL ÁMBITO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. VI. APUNTE SOBRE ALGUNAS CUESTIONES PENDIENTES EN LA MATERIA.


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I. INTRODUCCIÓN. Constituye el principio de igualdad salarial el primer campo de actuación de aquél en el ámbito laboral, siendo objeto de regulación desde el Convenio 100 de la OIT, que sancionó el de igual salario para trabajos de igual valor1. Pese a ello, y a que el Tratado de Roma incluyó desde su origen en su artículo 119 (con ulteriores numeraciones divergentes, actualmente artículo 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) la igualdad retributiva2 entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o trabajo de igual valor, la brecha salarial sigue constituyendo uno de los retos más precisados de acciones efectivas, en materia de política de igualdad de género. De este modo, el reciente “Compromiso estratégico para la igualdad de género 2016-2019”, desarrollado por la Comisión, se centra en cinco ámbitos prioritarios, entre los que se encuentra el aumento de la participación de la mujer en el mercado laboral, y la equiparación de la independencia económica de mujeres y hombres, así como la reducción de la brecha y la desigualdad salariales y de las pensiones, y la lucha contra la pobreza entre las mujeres. No en vano, la brecha salarial, entendida como “la diferencia relativa de la media de salario/hora de hombres y mujeres”, conforme a definición de la Unión Europea3, se cifra en la actualidad en este ámbito en un porcentaje aproximado del 16%, que ha permanecido invariable en los últimos cinco años, lo que ha conducido a que sea calificada como “brecha de género”4, por su incidencia en la perpetuación de la endémica situación de desigualdad entre mujeres y hombres. Ahora bien, conviene precisar que el concepto de brecha de género no resulta equiparable al de desigualdad retributiva entre hombres y mujeres, por cuanto esta última constituye una de las causas que inciden en aquélla, pero en modo alguno agota el carácter multifactorial de aquel concepto. De este modo, la brecha salarial tendría su origen, a grandes rasgos, y sin ánimo exhaustivo, tanto en la desigualdad retributiva, y discriminación (directa e indirecta) retributiva por

1 OIT: Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100).

“Convenio relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor” (Entrada en vigor: 23 mayo 1953) Adopción: Ginebra, 34ª reunión CIT (29 junio 1951) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Fundamentales). 2 Artículo 157 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea:

“1. Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. 2. Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa: a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida; b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo. 3. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptarán medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. 4. Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales”. 3 Ispizua Dorna, Enea. “La Brecha salarial como uno de los indicadores de la desigualdad laboral entre

hombres y mujeres”. En “Justicia con ojos de mujer. Cuestiones procesales controvertidas. Dirección: Katia Etxebarria Estankona, Ixusko Ordeñana Gezuraga, Goizeder Otazua Zabala. Valencia, Tirant Lo Blanch, 2018.

4 Instituto Europeo para la igualdad de género: síntesis 2017.


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razón de género, como en la segregación laboral de las mujeres, horizontal o vertical, el ejercicio de los derechos conciliatorios, y la falta de transparencia en la fijación de las retribuciones. La Unión Europea, en el Plan de Acción 2017-2019, que tiene por objeto abordar la brecha salarial entre hombres y mujeres5, constata que la discriminación salarial está aún generalizada, siendo así que una mujer puede cobrar menos que un hombre por exactamente el mismo trabajo, así como que el trabajo que realizan habitualmente las mujeres está peor pagado que el realizado con idéntica habitualidad por los hombres, incluso cuando tiene igual valor. Por su parte, la OIT incluyó, ya en 1999, el trabajo decente como un concepto y un objetivo a cumplir en su programa de trabajo, centrándose en cuatro objetivos estratégicos: los derechos en el trabajo, las oportunidades de empleo, la protección social, y el diálogo social. Afirmándose por la doctrina que, para poder hablar de trabajo decente hemos de encontrarnos ante un empleo con derechos y sin discriminación, en condiciones saludables, con salarios suficientes y protección social6, por lo que resulta necesario concluir que la igualdad retributiva, ausente de discriminación por razón de género, ha de constituir una de las bases sobre las que aquél sea construido. Sin embargo, pese al tiempo transcurrido, el Informe “Perspectivas sociales y de empleo en el mundo. Tendencias 2018”7 continúa alertando de que las tasas de participación femenina se mantienen muy por debajo de las de los hombres, y que resulta más probable que las mujeres tengan empleos de menor calidad y reciban salarios más bajos. Del mismo modo, la doctrina jurisprudencial, tanto europea como interna, es consciente de que la desigualdad retributiva constituye uno de los problemas más importantes con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de género en el ámbito de las relaciones laborales8. El objeto de la presente ponencia viene constituido por la desigualdad retributiva entre mujeres y hombres, desde el punto de vista jurisprudencial, con especial incidencia en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin perjuicio de algunas referencias a la interna, para ofrecer un análisis de su evolución, y del momento en que nos encontramos, y ulteriormente reflexionar sobre las materias pendientes de desarrollo, normativo y/o jurisprudencial, y los retos que en este campo nos plantea la realización efectiva del principio de igualdad por razón de género.

Ello no sin antes hacer necesaria referencia a que, al hablar de desigualdad retributiva entre mujeres y hombres, debe prestarse especial atención a su incidencia en determinados grupos de trabajadoras. Entre ellas, consideramos de particular relevancia hacer mención a las mujeres migrantes, que acceden a puestos tradicionalmente de peor remuneración y con persistencia de estereotipos de género9. Asimismo, como sector particularmente feminizado, conviene referirse a lo/as trabajadores/as domésticos/as, que, a pesar de haber visto regulados sus derechos en el Convenio 189 de la OIT, aún no han logrado su reconocimiento efectivo en términos de paridad con el resto de trabajadore/as, al no haber sido aquél ratificado por España, pese a que la Decisión 2014/51 del Consejo de la Unión Europea10 haya instado en tal sentido a los Estados parte.

5 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, y al Comité Económico y Social Europeo,

de 20 noviembre de 2017. 6 Morán Blanco, Sagrario. El «trabajo decente» en la UE: políticas y normas. En: Revista Española de

Derecho del Trabajo num. 206/2018. BIB 2018\6599. 7 https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_615594.pdf 8 STSJ Madrid, de 23 de julio de 2018 (recurso 426/2018). 9 López Insua, Belén del Mar. “Migraciones y trabajo invisible tienen nombre de mujer”. Revista española de

Derecho del Trabajo número 205/2018. Editorial Aranzadi, S. A. U. 10 Decisión del Consejo de 28 de enero de 2014, por la que se autoriza a los Estados miembros a ratificar, en

interés de la Unión Europea, el Convenio sobre trabajo digno para los trabajadores domésticos, de 2011, de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio no 189): “La mayoría de las normas del Convenio no 189 sobre trabajo digno para los trabajadores domésticos, de 2011, de la OIT (denominado en lo sucesivo «el

https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_615594.pdf

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En suma, dado que la presente ponencia tiene por objeto la visión jurisprudencial sobre la igualdad retributiva, partiremos de los pronunciamientos que delimitan conceptualmente aquélla -sin ánimo exhaustivo- para ulteriormente referirnos a algunos pronunciamientos que la describen en relación con los distintos elementos de la estructura salarial, o circunstancias del desempeño de la labor retribuida.

II. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL A LA DESIGUALDAD RETRIBUTIVA.

Como primera aproximación, en el ámbito europeo existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial ya consolidado, que ha fijado los parámetros para el enjuiciamiento de las conductas vulneradoras del principio de igualdad en el ámbito de retribución, en relación a mujeres y hombres. Para ello, partiendo de la fijación del concepto de retribución, y el de trabajo de igual valor, se ha ido delimitando el término de comparación válido para dirimir sobre la concurrencia de discriminación. Por lo que respecta al ámbito interno, las primeras sentencias constitucionales relativas a diferencias salariales entre mujeres y hombres fueron consecuencia de reclamaciones por diferencias de trato salariales en favor de las mujeres, que, por basarse en normativa preconstitucional, a su vez sustentada en razones de protección, cargadas de concepción estereotipada sobre el género, fueron consideradas inaceptables por el Tribunal Constitucional11. Constituyeron tales sentencias parte integrante de la denominada por Alonso Olea, doctrina constitucional del “varón discriminado”12. Ulteriormente, la doctrina tanto constitucional como de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha ido acotando conceptualmente la desigualdad retributiva, para fijar los elementos del juicio de igualdad.

A. CONCEPTO. EL JUICIO DE IGUALDAD. La Jurisprudencia del TJUE ha considerado, en doctrina reiterada, que el principio de igualdad de retribución entre los trabajadores y las trabajadoras, implica que, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuya igual valor, se prohíba toda discriminación por razón de sexo en lo que respecta a los elementos y condiciones de retribución, siempre que la diferencia de trato no pueda justificarse por algún objetivo ajeno a cualquier pertenencia a un sexo determinado o no sea necesario para alcanzar el objetivo perseguido13. Constituyen, pues, conceptos determinantes del enjuiciamiento sobre la vulneración del principio de igualdad de retribución, tanto ésta, como el denominado trabajo de igual valor, y la justificación objetiva o razonable que pueda desvirtuar el carácter antijurídico de la diferencia de retribución; materias que examinaremos seguidamente. 1. LA RETRIBUCIÓN.

Convenio»), forman ya parte en gran medida del acervo de la Unión en los ámbitos de política social, lucha contra la discriminación, cooperación judicial en materia penal y de asilo e inmigración”. 11 STC 128/1987 y 317/1994, entre otras. Recuerda esta doctrina que se impone la valoración teológica de las

normas protectoras, o aparentemente protectoras de la mujer como trabajadora, habiéndose considerado discriminatorias las normas protectoras que “perpetúan y reproducen, en la práctica, la posición de inferioridad social de la población femenina” . 12 Sáez Lara, “¿Es posible eliminar la brecha salarial de género?. En: Igualdad de género en el trabajo :

estrategias y propuestas / Coordinadora: Carmen Sáez Lara ; Autoras: Mª Inmaculada Benavente Torres...[et al.]. -- 2ª ed.. -- Murcia : Laborum, 2017 13 SSTJCE de 30 de marzo de 2000, JämO, C‑236/98, de 26 de junio de 2001, Brunnhofer, C‑381/99, y de 27

de mayo de 2004, Elsner-Lakeberg, C-284/02.


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Necesariamente ha de precisarse que el concepto de “retribución” al que se refieren la normativa europea comprende, según Jurisprudencia reiterada, todas las gratificaciones en dinero o en especie, actuales o futuras, siempre que sean satisfechas, aunque sea indirectamente, por el /la empresario/a al/a la trabajador/a en razón de la relación de trabajo14. Ello sin perjuicio de que, de conformidad con el Protocolo 33 sobre el artículo 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a los fines de aplicación del principio de igualdad retributiva, las prestaciones en virtud de un régimen profesional de seguridad social no se considerasen retribución en el caso y en la medida en que puedan asignarse a los períodos de empleo anteriores al 17 de mayo de 1990, excepto en el caso de lo/as trabajadore/as o sus derechohabientes que, antes de esa fecha, hubieran incoado una acción ante los tribunales o presentado una reclamación equivalente según el Derecho nacional de aplicación. Entre los conceptos que ha incluido la doctrina del TJUE en la retribución, cabe mencionar los siguientes: Ventajas unilaterales concedidas por el empresario una vez extinguido el contrato (STJCE de 9 de febrero de 1982, asunto Garland, C-12/81, en que se reconocieron aquéllas a los trabajadores ferroviarios jubilados, y no a las trabajadoras); indemnización por razón de participación en cursos de formación de miembros del comité de empresa (STJCE de 4 de junio de 1992, asunto Bötel, C-360/90); las gratificaciones por Navidad (STJCE de 21 de octubre de 1999, asunto Lewen, C-333/97); las primas especiales de fin de año (STJCE de 9 de septiembre de 1999, asunto Krüger, C-281/1997); el complemento salarial por horarios incómodos (STJCE de 30 de marzo de 2000, asunto JämO, C-236/1997). En relación a la gratificación de Navidad, conviene precisar que la STJCE de 21 de octubre de 1999 (asunto Lewen, C-333/97), concluyó que constituye una retribución a efectos del artículo 119 del Tratado CE, aún cuando dicha gratificación hubiese sido concedida con carácter voluntario por el empleador y se abonase principal o exclusivamente como incentivo al trabajo futuro y/o a la fidelidad a la empresa. En cambio, se precisó que dicha gratificación no encajaría en el concepto de remuneración contemplado en el artículo 11, número 2, letra b), de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (Décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE). Del mismo modo, han sido consideradas retribución las contribuciones empresariales a fondos de pensiones (STJCE de 11 de marzo de 1981, asunto Worringham, C-69/80; y STJCE 13 de mayo de 1986, asunto Bilka, C-170/1984). Estas dos últimas representan una retribución que queda diferida al futuro, lo que denota la ausencia de equiparación, en la doctrina del TJCE, entre retribución y salario; por lo que nos detendremos en su examen, en los dos siguientes subapartados: a) En la STJCE de 11 de marzo de 1981 (asunto Worringham) -en que cabe destacar cómo se continúa hablando, en la traducción, de “trabajadores de sexo femenino”, en lugar de “trabajadoras”-, la demanda planteó que el empresario incumplía las obligaciones derivadas de la cláusula de igualdad de retribución entre hombres y mujeres, al no garantizar al personal femenino menor de veinticinco años el mismo salario bruto que el del personal masculino de igual edad, que prestaba el mismo trabajo. Y ello por cuanto en los regímenes de jubilación, establecidos previa negociación colectiva entre los sindicatos y la empresa, se incluía la renuncia mediante contrato firmado por afiliado a la parte vinculada al salario del régimen nacional de jubilación, que quedaba sustituido por un régimen convencional. Y si bien los dos regímenes de jubilación aplicados por la empresa no suponían en lo esencial una diferencia de trato entre hombres y mujeres en lo que atañía a las prestaciones relativas a la jubilación, establecían normas diferentes en otros aspectos vinculados a dicha pensión.

14 SSTJCE de 17 de mayo de 1990, Barber, C‑262/88, 26 de junio de 2001, Brunnhofer, C‑381/99, y de 27 de

mayo de 2004, Elsner-Lakeberg, C-284/02..


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Para dirimir sobre la cuestión suscitada, el TJCE en primer lugar concluye que las cotizaciones a un régimen de jubilación pagadas por la empresa, en nombre de los empleados, a un régimen de jubilación, mediante un importe complementario del salario bruto, y que contribuye por ello a la determinación del importe del salario, se debían incluir en el concepto de retribución a los efectos del articulo 119 del Tratado. Y ello por cuanto tales cantidades, que están comprendidas en el cálculo del salario bruto debido al empleado, y que determinan directamente el cálculo de otras ventajas vinculadas al salario, como la indemnización por cese en el servicio, las prestaciones de desempleo, las asignaciones familiares y las facilidades crediticias, constituyen un componente de la retribución del/de la trabajador/a a los efectos del párrafo segundo del articulo 119 del Tratado, incluso si son automáticamente deducidas por la empresa para ser abonadas, por cuenta del empleado, a un fondo de pensiones. Con más razón aún cuando dichas cantidades son reembolsadas, en determinadas condiciones y con ciertas deducciones al empleado como algo que debe volver a él si deja de estar afiliado al régimen contractual.de pensión en virtud del cual le fueron deducidas. A tal efecto -continúa argumentando el Tribunal- carece de relevancia que el pago de las cotizaciones no se trate de una obligación jurídica frente al empleado, toda vez que dicho pago efectivamente tiene lugar, por lo que corresponde a una obligación de cotizar que incumbe al trabajador y se deduce del salario de este último. Por lo que respecta a la vulneración del principio de igualdad, dado que la obligación de cotizar sólo está prevista para los trabajadores masculinos, con exclusión de los “trabajadores femeninos” (se mantiene esta terminología en la traducción), y cuando las cotizaciones debidas por los trabajadores masculinos son pagadas en su nombre por la empresa, mediante un importe complementario del salario bruto, cuyo efecto es garantizar a los trabajadores masculinos una retribución, en el sentido del párrafo segundo del articulo 119, una retribución más elevada que la que perciben los trabajadores femeninos que realizan el mismo trabajo o un trabajo de valor igual, concurre aquélla. A ello no obsta que a falta de obligación de cotizar de los trabajadores femeninos, el salario de los trabajadores masculinos, una vez deducidas las cotizaciones, sea comparable al de los trabajadores femeninos no sujeto a las cotizaciones, por cuanto la desigualdad existente entre los salarios brutos de los trabajadores masculinos y de los trabajadores femeninos es fuente de una discriminación contraria al articulo 119 del Tratado, dado que, por el hecho de esa desigualdad, los trabajadores masculinos disfrutan de prestaciones de las que están excluidos los trabajadores femeninos que realizan el mismo trabajo o un trabajo de igual valor, o que disfrutan por ello de prestaciones o de ventajas sociales superiores a las que pueden obtener estos últimos trabajadores. Y añade que "así sucede en particular cuando, como en el presente asunto, los trabajadores que cesan en el servicio antes de alcanzar una determinada edad obtienen, en determinadas condiciones, el reembolso en forma de una «prima equivalente a las cotizaciones» de una parte al menos de las cotizaciones pagadas en su nombre por la empresa, y cuando el nivel del salario bruto pagado al trabajador determina la cuantía de ciertas prestaciones y ventajas sociales, como la indemnización por cese en el servicio o la prestación por desempleo, las asignaciones familiares o las facilidades en materia de credito hipotecario o personal, a las que tienen derecho los trabajadores de cualquier sexo”. b) En la STJCE de 13 de mayo de 1986 (asunto Bilka), en que se aborda, asimismo, la desigualdad retributiva entre trabajadore/as a tiempo completo y trabajadore/as a tiempo parcial, se alegó que la exigencia, para la concesión de una pensión de empresa, de un periodo minimo de empleo en jornada completa, desfavorecía a las trabajadoras (la sentencia utiliza el término “trabajadores femeninos”) que se veian obligadas con mayor frecuencia que sus colegas masculinos a optar por el trabajo a tiempo parcial. El TJCE respondió que una entidad “que excluya a sus empleados a tiempo parcial del regimen de pensiones de empresa infringe el artículo 119 del Tratado cuando dicha medida afecte a un numero mucho mas elevado de mujeres que de hombres, a menos que la empresa pruebe que


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dicha medida se basa en factores objetivamente justificados y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo”. - Sin embargo, la STJCE de 3 de diciembre de 1987 (asunto G. N. Newstead, C-192/85), en que se alegó discriminación en relación a la contribución a fondo de pensiones, impuesta a varones, y no a mujeres, concluyó de modo divergente. De este modo, se alegó por el Sr. Newstead que el régimen profesional al que estaba sujeto establecía la constitución de un fondo de pensiones para viudas, que se financiaba, en parte, mediante cotizaciones a cargo de los empleados de sexo masculino, independientemente de su estado civil, en tanto las trabajadoras nunca estaban obligados a contribuir a dicho fondo, aunque podían, en algunos casos, ser autorizadas a hacerlo, si lo pedían. Para el caso de que un funcionario no hubiese estado casado nunca durante el periodo de su afiliación al régimen profesional, se establecía la devolución del importe total de sus cotizaciones al fondo de pensiones para viudas, con intereses ponderados de un 4 % anual, en la fecha en que cesase en sus funciones (en caso de fallecimiento, dicho importe, correspondería a los herederos). El Sr. Newstead, soltero, alegó que, debido a la obligación de cotizar al fondo de pensiones para viudas, sufría discriminación en relación a las funcionarias, puesto que éstas no estaban obligadas a privarse, aunque sólo fuese temporalmente, del 1,5 % de sus retribuciones brutas para contribuir al fondo en cuestión. El TJCE consideró que el articulo 119 del Tratado CEE, considerado en combinación con la Directiva 75/117 del Consejo, de 10 de febrero de 1975, “no se opone a que el empresario, aun estableciendo la misma retribución bruta para los trabajadores masculinos y femeninos, aplique unicamente a los trabajadores masculinos, incluso solteros, una retención del 1,5 % de su retribución bruta, en concepto de cotización para la constitución de un fondo de pensiones para viudas, previsto en el marco de un regimen profesional que sustituya a un regimen legal de seguridad social”. Para ello, recordó que el artículo 119 sólo era aplicable, “sobre todo en los casos en que la retribución bruta de los trabajadores masculinos era mas elevada que la de los trabajadores femeninos a efectos de compensar una obligación de cotizar a un regimen de seguridad social que grava unicamente a los hombres”, por lo que se había subrayado que aunque tales suplementos de retribución bruta fueran deducidos luego por el empresario para ser pagados, por cuenta del trabajador, a un fondo de pensiones, su importe determinaba el cálculo de otras gratificaciones vinculadas al salario (indemnización por final de contrato, prestaciones de desempleo, subsidios familiares, facilidades de créditos) y constituia, por consiguiente, un componente de la retribución en el sentido del apartado 2 del articulo 119, al que debia aplicarse la prohibición de discriminación dictada por el apartado 1 de este articulo. Sin embargo, se estima que en este caso no procede aplicar tal doctrina, por cuanto la retención controvertida implica una reducción de la retribución neta debido a una cotización a un régimen de seguridad social y no modifica en modo alguno la retribución bruta, a partir de la que se calculan normalmente las demás gratificaciones vinculadas al salario anteriormente mencionadas. La línea jurisprudencial expuesta ha sido objeto de regulación en la Directiva refundida 2006/54, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, que en sus considerandos 14 a 18 compendia aquélla, en los siguientes términos: “(14) Aunque el concepto de retribución, segun la definición que figura en el artículo 141 del Tratado, no incluya las prestaciones de seguridad social, esta ya claramente establecido que el principio de igualdad de retribución es aplicable a un regimen de pensiones para los funcionarios publicos si las prestaciones devengadas en virtud de dicho regimen se abonan al trabajador en razón de su relación laboral con el empleador publico, con independencia de que el regimen en cuestión forme parte de un regimen general obligatorio. De acuerdo con las sentencias dictadas


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por el Tribunal de Justicia en los asuntos C-7/9315 y C-351/0016, esta condición se cumplira si la pensión solo afecta a una categoría particular de trabajadores y sus prestaciones estan directamente en función de los anos de servicio y se calculan basandose en el ultimo sueldo del funcionario. En consecuencia, por razones de claridad conviene adoptar disposiciones específicas a dicho efecto. (15) El Tribunal de Justicia ha confirmado que, si bien las cotizaciones de los trabajadores por cuenta ajena a un regimen de jubilación que consiste en garantizar una prestación final determinada estan amparadas por el artículo 141 del Tratado, toda desigualdad de las cotizaciones patronales abonadas en el marco de los regímenes de prestaciones definidas financiadas por capitalización a causa de la utilización de factores actuariales distintos segun el sexo no podría tenerse en cuenta en relación con la misma disposición. (16) A título de ejemplo, en el caso de regímenes de prestaciones definidas, financiadas por capitalización, algunos elementos, tales como la conversión en capital de una parte de la pensión periódica, la transferencia de los derechos de pensión, la pensión de supervivencia reversible y pagadera a un derechohabiente, a cambio de la renuncia a una parte de la pensión o la pensión reducida si el trabajador opta por una jubilación anticipada, pueden ser desiguales en la medida en que la desigualdad de los importes se deba a las consecuencias de la utilización de factores actuariales diferentes segun el sexo en el momento de la puesta en practica de la financiación del regimen. (17) Esta ya bien establecido que las prestaciones devengadas en virtud de un regimen profesional de seguridad social no se consideraran retribución en la medida en que puedan asignarse a los períodos de empleo anteriores al 17 de mayo de 1990, excepto en el caso de los trabajadores o sus derechohabientes que hubieran incoado una acción ante los tribunales o presentado una reclamación equivalente segun el Derecho nacional de aplicación antes de esa fecha. Por consiguiente, es necesario limitar la aplicación del principio de igualdad de trato en consecuencia. (18) El Tribunal de Justicia ha mantenido de forma reiterada que el Protocolo de Barber (4) no tiene ninguna incidencia sobre el derecho a la participación en un plan de pensiones de empresa, y que la limitación de los efectos en el tiempo de la sentencia en el asunto C-262/88 no se aplica al derecho a la participación en un plan de pensiones de empresa. El Tribunal de Justicia ha decidido asimismo que las normas nacionales relativas a los plazos de recurso de Derecho interno son oponibles en el caso de los trabajadores que invoquen su derecho a afiliación a un plan de pensiones de empresa, a condición de que no sean menos favorables a dicho tipo de acción que a acciones semejantes de caracter nacional y no imposibiliten en la practica el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho comunitario. Ademas, el Tribunal de Justicia ha decidido que el hecho de que un trabajador pueda pretender la afiliación retroactiva a un plan de pensiones de empresa no le permite sustraerse al pago de las cotizaciones relativas al período de afiliación de que se trate”. - Mención especial merecen los planes de pensiones profesionales, por cuanto la Directiva refundida permite que se dé un trato diferente a las mujeres y los hombres en relación con las pensiones de jubilación, debido a su distinta esperanza de vida estadística, lo que daría lugar a que las mujeres recibiesen una pensión mensual más baja, dado que, tal como afirma el Plan de Acción de la Unión Europea 2017-2019 (abordar la brecha salarial entre hombres y mujeres), por término medio, las mujeres viven más tiempo, contribuyendo así a la brecha de género en las pensiones.

15 Sentencia de 28 de agosto de 1994 en el asunto C-7/93, Bestuur van het Algemeen Burgerlijk

Pensioenfonds/G. A. Beune, Rec. 1994, p. I- 4471. 16 Sentencia de 12 de agosto de 2002 en el asunto C-351/00, Pirkko Niemi, Rec. 2002, p. I-7007.


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El TJUE consideró esta práctica discriminatoria para las pensiones estatales en el año 2014 (STJUE de 3 de septiembre de 2014, C-318/13)17, y para las pensiones privadas (contratos de seguro) en 2011 (STJUE de 1 de marzo de 2011, Test Achats, C-236/09)18. Es por ello que el referido Plan de Acción propone, como una de las medidas tendentes a eliminar la brecha de género, que se modifique la Directiva refundida para hacerla acorde a la doctrina jurisprudencial del TJUE. 2. EL TRABAJO DE IGUAL VALOR.

Constituye éste un concepto jurídico indeterminado, que la doctrina jurisprudencial europea ha tratado de describir desde sus albores, reflejando la dificultad de esbrinar la desigualdad retributiva por razón de género concurrente entre trabajos desempeñados en distintos puestos, pese a ostentar idéntico valor. Como apunte preliminar, si bien de forma breve, cabe señalar cómo la ausencia de transparencia en la determinación de los salarios base, y, especialmente, en los complementos salariales, así como las opacas descripciones de los puestos de trabajo, con contratos no negociados, sino prácticamente -en términos civilísticos- de adhesión (de no concurrir normativa convencional), determina que los/as trabajadore/as desconozcan la valoración del trabajo realizado para dirimir sobre la posible desigualdad retributiva entre mujeres y hombres. A tal dificultad ha de añadirse la de la propia segregación laboral de las mujeres, tanto en sentido horizontal como vertical, que determina que los puestos tradicionalmente asignados y/u ocupados por aquéllas sean los denominados de “bajo valor añadido”, peor retribuidos que los ocupados prioritariamente por los varones. - En relación a la noción citada, la STJCE de 27 de octubre de 1993 (caso Enderby, C 127/1992), alude a que la comparativa de las retribuciones ha de efectuarse en relación a la realización de funciones del mismo valor, si bien no describe qué haya de entenderse por ellas. Del mismo modo, en esta resolución se señala la importancia de los datos estadísticos para dirimir sobre la ocupación mayoritaria de unas funciones por un determinado género, remitiendo al órgano judicial nacional para apreciar si puede tomar en consideración los mencionados datos estadísticos, y, concretamente, si se refieren a un número suficiente de individuos, si no constituyen la expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales, y si, de manera general, resultan significativos. - Por su parte, en la STJCE de 7 de febrero de 1991 (caso Nimz, C 184/89), se contempla como trabajo de igual valor aquél en que la única diferencia son las horas de prestación de servicios. De este modo, el citado órgano comienza por afirmar que la prohibición de discriminación entre “trabajadores masculinos y femeninos” no sólo se impone a la acción de las autoridades públicas, sino también a todos los Convenios Colectivos destinados a regular colectivamente el trabajo por cuenta ajena, así como a los contratos entre particulares (véase, asimismo, la sentencia de 27 de junio de 1990, Kowalska, C-33/89). Por ello, un Convenio Colectivo como el examinado, que permitía a lo/as empresario/as mantener una diferencia de retribución global entre dos categorías de trabajadore/as, a saber, lo/as que trabajan un número mínimo de horas por semana o por mes y lo/as que, a pesar de tener las mismas atribuciones, no efectúan este mínimo de horas, da lugar de hecho a una discriminación de las trabajadoras respecto a los trabajadores, cuando se comprueba que, de hecho, prestan

17 En el asunto C-318/2013, el TJUE sostuvo que las prestaciones diferenciadas sobre la base de datos

actuariales específicos de género son inadmisibles en las pensiones obligatorias de la seguridad social con arreglo a la Directiva 79/7/CEE. 18 En el asunto C-236/09, el TJUE anuló el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/113/CE, que permitía el uso de factores actuariales basados en el género en los contratos de seguros. La decisión, tal como indica el referido Plan de Acción de la UE 2017-2019, obligó a los Estados miembros a hacer obligatorias las primas y prestaciones independientes del género antes del 21 de diciembre de 2012.


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servicios a tiempo parcial un porcentaje considerablemente menor de hombres que de mujeres. Por consiguiente, semejante Convenio debe ser considerado, en principio, contrario al artículo 119 del Tratado. - Pero si hay un caso paradigmático de la descripción del trabajo de igual valor, a los efectos de apreciar discriminación por retribución es la STJCE de 26 de junio de 2001 (asunto Brunnhofer, C-381/1999), en que se acometen, como respuesta al planteamiento de cuestiones prejudiciales, los conceptos de “mismo trabajo”, “mismo puesto de trabajo”, y “trabajo de igual valor” a los que se refieren los artículos 119 del Tratado y 1 de la Directiva, considerando que tales términos revisten un carácter puramente cualitativo, en cuanto están exclusivamente ligados a la naturaleza del trabajo efectivamente realizado por los interesados (con cita de las sentencias Macarthys, y de 1 de julio de 1986, Rummler, 237/85). De este modo, se afirma en la referida sentencia que para precisar si unos/as trabajadore/as desarrollan un mismo trabajo o un trabajo al que se puede atribuir un mismo valor, debe comprobarse si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las laborales, puede considerarse que aquéllos/as se encuentran en una situación comparable (con cita de las sentencias de 31 de mayo de 1995, Royal Copenhagen, C-400/93 , y Angestelltenbetriebstrat der Wiener Gebietskrankenkasse). Consecuentemente, la clasificación de lo/as trabajadore/as en la misma categoría profesional prevista en el convenio colectivo aplicable no basta, por sí sola, para concluir que realizan el mismo trabajo o un trabajo de valor igual. - Cabría añadir que, si bien en los considerandos anteriormente citados de la Directiva refundida no se recoge la referencia a la incidencia de vario/as empleadore/as en el trabajo de igual valor, tal cuestión ha sido objeto de varios pronunciamientos del TJUE. Así, en la STJCE de 17 de septiembre de 2002 (asunto Lawrence, C-320/2000) se trataba de comparar retribuciones de trabajadore/as que prestaban servicios por cuenta de empresario/as distinto/as, si bienal prestación era idéntica a la realizada por cuenta de las empresas antes de la transmisión. Ahora bien, no fue planteada cuestión alguna relativa a la protección derivada de la Directiva 77/187, de 14 de febrero, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de lo/as trabajadore/as en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad. No obstante, el TJCE advirtió -y aquí reside la trascendencia del pronunciamiento- que en el tenor del artículo 141 CE, apartado 1, no hay nada que indique que esta disposición sólo fuese aplicable a situaciones en las cuales los hombres y las mujeres trabajasen para el mismo/a empresario/a, recordando que su doctrina ha declarado que el principio establecido por aquel precepto puede ser invocado ante los órganos jurisdiccionales nacionales, en particular, en el caso de discriminaciones cuya causa directa sean disposiciones legislativas o convenios colectivos de trabajo, asi como en el supuesto de que el trabajo se realice en un mismo establecimiento o servicio, privado o público (con cita de las sentencias Defrenne II, Macarthys, y Jenkins). Sin embargo, en el asunto objeto de la cuestión prejudicial, se concluyó que las diferencias observadas en las condiciones de retribución de trabajadores que realizan un mismo trabajo o un trabajo de igual valor no son imputables a una única causa, por lo que falta una entidad que sea responsable de la desigualdad y que pudiera restablecer la igualdad de trato, lo que no se encuentra comprendido en el artículo 141 CE, apartado 1. Por su parte, la STJCE de 13 de enero de 2004 (asunto Allonby, C-256/2001) resolvió el supuesto en que la cuestión prejudicial versaba sobre la aplicabilidad del artículo 141 CE en el caso de una mujer a quien no se le renueva su contrato laboral con una empresa y que es puesta de inmediato a disposición de su anterior empresario/a, a través de otra empresa para prestar los mismos servicios, dicha mujer puede invocar frente a la empresa intermediaria el principio de igualdad de retribución, tomando como término de comparación la retribución que percibe por un


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mismo trabajo o por un trabajo de igual valor un hombre empleado por el anterior empresario de dicha mujer.

Nuevamente recuerda el Tribunal que en el tenor del articulo 141 CE, apartado 1, no hay nada que indique que esta disposición sólo sea aplicable a situaciones en las cuales los hombres y las mujeres trabajen para el mismo empresario, pese a lo cual concluye que cuando las diferencias observadas en las condiciones de retribución de trabajadore/as que realizan un mismo trabajo o un trabajo de igual valor no son imputables a una única fuente, falta una entidad que sea responsable de la desigualdad y que pudiera restablecer la igualdad de trato, por lo que tal situación no se encuentra comprendida en el articulo 141 CE, apartado 1. Por ello, responde a la cuestión suscitada que “en circunstancias como las del asunto principal, el artículo 141 CE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de una mujer a quien no se le renueva su contrato laboral con una empresa y que es puesta de inmediato a disposición de su anterior empresario a traves de otra empresa para prestar los mismos servicios, dicha mujer no puede invocar frente a la empresa intermediaria el principio de igualdad de retribución, tomando como termino de comparación la retribución que percibe por un mismo trabajo o por un trabajo de igual valor un hombre empleado por el anterior empresario de dicha mujer”.

Basándose en la expuesta doctrina jurisprudencial, la Recomendación de la Comisión de 7 de marzo de 201419 define el trabajo de igual valor en los siguiente términos:

“10. En consonancia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Estados miembros deberan precisar en su legislación el concepto de «trabajo de igual valor». El valor del trabajo debera evaluarse y compararse utilizando criterios objetivos tales como los requisitos educativos, profesionales y de formación, la cualificación, el esfuerzo y la responsabilidad, los trabajos realizados y la naturaleza de las tareas en cuestión”.

Cabría añadir una breve referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional, en que se han ponderado como elementos integrantes del trabajo de igual valor, entre otros, el esfuerzo y experiencia (STC 31/1984, de 7 de marzo).

3. EL JUICIO DE IGUALDAD: EL TÉRMINO VÁLIDO DE COMPARACIÓN Y LA JUSTIFICACIÓN OBJETIVA Y RAZONABLE. En materia de diferencia de trato en condiciones de trabajo, atribuidas convencionalmente a lo/as trabajadore/as, la STC 149/2017, de 18 de diciembre ha recordado que el derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el articulo 14 CE no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia juridica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el articulo 14 CE, sino tan sólo «las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias juridicas», lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. A ello añade la misma sentencia que lo que prohibe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente licita la

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Publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 8 de marzo de 2014.


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diferencia de trato, que las consecuencias juridicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte «objetivamente justificada», sino también que supere un «juicio de proporcionalidad» en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas, SSTC 104/2004, de 28 de junio, FJ 4, y 112/2017, de 16 de octubre, FJ 3). A tal efecto, procede determinar si concurre el término de comparación válido, y la justificación objetiva y razonable del trato dispar. Para clarificar qué haya de entenderse por estos conceptos, haremos una referencia a la doctrina del TJUE en la materia.

- El término válido de comparación.

Incumbe al órgano jurisdiccional nacional, conforme a reiterada doctrina del TJUE, la necesaria comprobación de la cuestión de si lo/as trabajadore/as de que se trata realizan un mismo trabajo o un trabajo al que se puede atribuir un mismo valor, único competente para constatar y apreciar los hechos, teniendo en cuenta la naturaleza concreta de las actividades realizadas por los interesados (sentencias JämO, Brunnhofer, y Kenny). No obstante, tal como se matiza en esta última, en el marco de una remisión prejudicial, el Tribunal de Justicia, llamado a facilitar respuestas útiles al juez nacional, es competente para proporcionar indicaciones, basadas en los autos del procedimiento principal y en las observaciones que le hayan sido presentadas, que puedan permitir al órgano jurisdiccional nacional dictar una resolución (sentencia de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez, C-167/97). Para apreciar si uno/as trabajadore/as realizan un mismo trabajo o un trabajo al que se pueda atribuir el mismo valor, debe comprobarse si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que dicho/as trabajadore/as se encuentran en una situación comparable. Al respecto, la divergente cualificación profesional o habilitación para ejercer la profesión, pese a ejercer una actividad aparentemente idéntica, no obsta a que deba verificarse si dichos grupos efectúan el mismo trabajo en el sentido del Tratado, teniendo en consideración la naturaleza de las tareas que puedan encomendárseles, los requisitos de formación exigidos para su ejercicio, y las condiciones laborales en que dichas tareas se efectúan (STJCE asunto Angestelltenbetriebstrat der Wiener Gebietskrankenkasse). Y, si bien la formación profesional puede justificar objetivamente una diferencia en las retribuciones asignadas a trabajadore/as que efectúan un mismo trabajo, permite asimismo verificar si lo/as trabajadore/as efectúan o no el mismo trabajo.

Ahora bien, concluye el TJUE que una comparación no es adecuada cuando se realiza con grupos formados arbitrariamente, de manera que uno esté integrado fundamentalmente por mujeres y el otro fundamentalmente por hombres, con el objetivo de alcanzar, mediante comparaciones sucesivas, la equiparación de las retribuciones del grupo integrado fundamentalmente por mujeres con las de otro grupo, formado también arbitrariamente de manera que esté integrado fundamentalmente por hombres (sentencia de 31 de mayo de 1995, Royal Copenhagen, C-400/93). Asimismo, la STJCE del asunto Nimz concluyó que consideraciones tales como que los empleados que trabajan en jornada completa o tres cuartas partes de la misma adquieren más rápidamente que los demás capacidad y competencia respecto a su actividad, así como la mayor experiencia, no constituyen, por sí mismas, criterios objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo (con cita de la STJCE de 13 de julio de 1989, RinnerKühn, 171/88).

En aplicación de esta doctrina, apunta la STC 149/2017 que el juicio de igualdad requiere, ante todo, comprobar si las situaciones que se pretenden comparar son iguales o similares, a cuyo


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efecto ha de analizarse la naturaleza del trabajo prestado, los requisitos de formación de quienes lo prestan y las condiciones laborales.

- La justificación objetiva y razonable. El TJUE ha considerado que resultan motivos que pueden amparar la decisión empresarial que se aplique con independencia del género del trabajador/a, pero que perjudique de hecho más a las mujeres que los hombres, los siguientes: razones económicas objetivamente justificadas (sentencias de asuntos Bilka y Nimz), criterios como la flexibilidad o adaptabilidad de los horarios y lugares de trabajo, formación profesional e incluso antigüedad del trabajador/a (sentencia H. K./Danfoos). Asimismo, la situación del mercado de trabajo, que puede llevar a un/a empleador/a a incrementar la retribución de un trabajo concreto para atraer candidatos al mismo, puede ser una de las razones económicas objetivamente justificadas a efectos de la Jurisprudencia antes citada. La determinación del alcance exacto de un factor de este tipo en las circunstancias de cada caso requiere una apreciación de los hechos y, por consiguiente, es competencia del órgano jurisdiccional nacional, pudiendo ponderar en qué medida la escasez de candidatos a un función y la necesidad de atraerlos mediante salarios más elevados constituyen una razón económica objetivamente justificada de la diferencia de retribución (sentencia del asunto Enderby). En cualquier caso, resulta de obligado cumplimiento la aplicación por las autoridades nacionales del Derecho comunitario de conformidad con el principio de proporcionalidad. Especialmente descriptiva a la hora de determinar algunas indicaciones sobre los criterios para la justificación objetiva y razonable es la sentencia de 26 de junio de 2001 (asunto Brunnhofer), tras advertir que, si bien corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar la existencia de factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de género, que puedan justificar dicha desigualdad, el TJUE “llamado a facilitar respuestas utiles al juez nacional”, es competente para proporcionar indicaciones basadas en los autos del procedimiento principal y en las observaciones que le hayan efectuado, que permitan al órgano nacional dictar resolución (con cita de la sentencia Seymour-Smith y Pérez). A tal efecto, se precisa que el motivo invocado por el/la empresario/a para explicar la desigualdad responda a una efectiva necesidad de la empresa, sea idóneo para alcanzar el objetivo que ésta persigue, y resulte necesario a tal fin (citando la sentencia de 13 de mayo de 1986, Bilka, 170/84), siempre que tales razones sean ajenas a toda discriminación por razón de género y conformes con el principio de proporcionalidad. Entre esos criterios objetivos:

- sería válido el de la formación profesional, no sólo a efectos de comprobar si lo/as trabajadore/as realizan o no un mismo trabajo, sino también de justificar objetivamente, en su caso, una diferencia de las retribuciones atribuidas a trabajadore/as que efectúan una actividad comparable; por tratarse de un dato que se conoce objetivamente en el momento de la contratación (con cita de la sentencia Angestelltenbetriebstrat der Wiener Gebietskrankenkasse)

- no sería válido el factor -“fundamentalmente subjetivo y variable” del rendimiento de cada trabajador/a considerado/a de forma aislada. Tampoco aquellas circunstancias relativas a la persona del/de la trabajador/a, que no pueden ser objetivamente determinadas en el momento de su contratación, sino que se manifiestan únicamente durante el desempeño concreto de su actividad, como son la capacidad personal de trabajo o la calidad de las prestaciones efectivamente realizadas por ese trabajador. Por eso, no pueden ser invocadas por el/la empresario/a para justificar la fijación, desde el inicio de la relación laboral, de una retribución


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diferente de la pagada a un compañero de trabajo que efectúa un trabajo idéntico o comparable.

En suma, en tanto las prestaciones de trabajo sólo pueden ser apreciadas posteriormente, y no pueden constituir un motivo válido para justificar una desigualdad de trato desde la fecha de entrada en funciones de los trabajadores/as afectados/as, las que proceden de datos conocidos en el momento de contratación, sí lo serían. - Más recientemente, la STJUE de 28 de febrero de 2013 (caso Kenny), en relación a diferencia retributiva fundamentada en la existencia de distintas normas convencionales aplicables en la empresa, apreció que el órgano nacional podía tomar en consideración “el interés por mantener unas buenas relaciones laborales” entre otros elementos para apreciar si las diferencias entre las retribuciones de dos grupos de trabajadore/as se deben a factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo y son conformes con el principio de proporcionalidad. De este modo, no obstante reiterar la toma en consideración por el órgano nacional de los datos estadísticos (si ser refieren a un número suficiente de individuos, si no constituyen la expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y si, de manera general, resultan significativos), se concluye por el TJUE que la justificación objetiva ofrecida por el/la empleador/a de la diferencia de retribución debe guardar relación con las personas de referencia que han sido tomadas en consideración por el órgano jurisdiccional nacional par apreciar dicha diferencia. A ello añade, la sentencia del asunto Kenny que venimos comentando, en relación a si cabe tener en cuenta el interés en mantener unas buenas relaciones laborales para justificar objetivamente una aparente discriminación salarial por razón de sexo, que ha de subrayarse que las razones que puedan proporcionar tal justificación deberán responder a una efectiva necesidad del empleador (con cita de las SSTJCE en los asuntos Bilka-Kaufhaus, y Brunnhofer). En definitiva, el interés por mantener unas buenas relaciones laborales está supeditado al respeto del principio de prohibición de la discriminación retributiva entre trabajadores y trabajadoras (continúa refiriéndose el TJUE a “trabajadores masculinos y femeninos”), por lo que ese interés no puede constituir, por sí mismo, el único fundamento que justifique tal discriminación. Partiendo de ello, la STJCE del asunto Kenny fija los siguientes parámetros:

- El hecho de que la retribución se haya fijado a través de negociaciones colectivas o de negociaciones de ámbito local puede ser tomado en consideración por el órgano jurisdiccional nacional como elemento para apreciar si las diferencias entre las retribuciones medias de dos grupos de trabajadores se deben a factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo (con cita de la sentencia Royal Copenhagen).

- El interés por mantener unas buenas relaciones laborales puede ser tomado en consideración por el órgano jurisdiccional nacional entre otros elementos para apreciar si las diferencias entre las retribuciones de dos grupos de trabajadores se deben a factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo y son conformes con el principio de proporcionalidad.

- Corresponde al órgano jurisdiccional nacional, único competente para constatar y apreciar los hechos, determinar asimismo en qué medida dicho interés puede ser tomado en consideración en el marco del litigio principal para justificar una aparente discriminación salarial indirecta por razón de sexo.

- Uno/as trabajadore/as ejercen el mismo trabajo o un trabajo de igual valor si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que dicho/as trabajadore/as se encuentran en una situación comparable, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional nacional.


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- En el marco de una discriminación salarial indirecta, incumbe al/a la empleador/a aportar una justificación objetiva de la diferencia de retribución apreciada entre lo/as trabajadore/as que se consideran discriminados y las personas de referencia.

Cabría añadir, como apunte relativo a la doctrina constitucional interna, que concluye que, una vez apreciada la existencia de un término válido de comparación, debemos examinar si esa diferencia de trato entre términos comparables posee una justificación objetiva y razonable que la legitime, por tener su origen en “datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el regimen jurídico del contrato” (SSTC 104/2004, de 28 de junio, FJ 6; y 71/2016, de 14 de abril, FJ 4). B. DISCRIMINACIÓN RETRIBUTIVA: DIRECTA O INDIRECTA.

El concepto de discriminación directa e indirecta es contemplado por la Directiva refundida 2006/54, en su artículo 2, en los siguientes términos: “Discriminación directa”: la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable. “Discriminación indirecta”: la situación en que una disposición, criterio o practica aparentemente neutros situan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o practica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios.

La discriminación directa por razón de género, en el ámbito de la igualdad retributiva, se encuentra presente en los primeros pronunciamientos del TJUE, llegándose a afirmar por la doctrina que constituye la más antigua causa de discriminación contemplada por el citado tribunal, y la que cuenta con mayor número de resoluciones20. - Constituye caso referencial del inicio de tal doctrina el caso Defrenne II (STJCE de 8 de abril de 1976, asunto 43/75)21, en que se afirma la eficacia directa del principio de igualdad de retribución, que puede ser invocado ante los órganos jurisdiccionales nacionales, y que éstos tienen el deber de garantizar ante los justiciables, particularmente en el caso de discriminaciones cuya causa directa sean disposiciones legislativas o convenios colectivos de trabajo, así como en el supuesto de retribución desigual de trabajadores y trabajadoras (continúa hablando la sentencia de “trabajadores femeninos y masculinos”) para un mismo trabajo, cuando este último se realice en un mismo establecimiento o servicio, privado o público. Ahora bien, restringe tal efecto directo a las reclamaciones reclamaciones referentes a periodos de retribución posteriores a la fecha de la citada sentencia, salvo en lo que se refiere a lo/as trabajadore/as que, con anterioridad, hubiesen entablado alguna acción judicial o formulado alguna reclamación equivalente. En relación a la concurrencia de discriminación, la sentencia comienza a distinguir entre las discriminaciones “directas y abiertas”, que ya cabe advertir meramente sobre la base de los criterios de identidad de trabajo e igualdad de retribución referidos en el precepto del Tratado, y las "discriminaciones indirectas y encubiertas” que solamente pueden identificarse en función de disposiciones de desarrollo más explicitas, de carácter comunitario o nacional. Ahora bien, no da el paso de reconocer ésta, sino que explícitamente se refiere a la “retribución dispar” para trabajadores y trabajadoras por un mismo trabajo, realizado en un mismo establecimiento o servicio, público o privado, supuesto en que puede aplicarse el artículo 119 del Tratado.

20 Preciado Domènech, Carlos Hugo. “Igualdad y no discriminación en el derecho de la Unión Europea”. 21 Las cuestiones prejudiciales planteadas son relativas al efecto y al desarrollo del articulo 119 del Tratado

sobre el principio de igualdad de retribución “entre trabajadores masculinos y femeninos" por un mismo trabajo.


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Como crítica a esta resolución, puede apuntarse que su cuerpo jurídico arrastra una evidente inercia restrictiva del principio de igualdad -acorde al tiempo en que fue dictada-, por cuanto liga la finalidad del artículo 119 a evitar que, en lo que a la competencia intracomunitaria se refiere, "las empresas radicadas en Estados que efectivamente hayan establecido el principio de igualdad de retribución no sufran merma alguna en el ambito de la competencia en relación con las empresas sitas en Estados que todavía no hayan eliminado la discriminación salarial en detrimento de la mano de obra femenina”; y, por tanto, a las consecuencias a nivel empresarial de la aplicabilidad del citado principio, fijando un doble objetivo, económico y social. En relación al primero, la doctrina22 ha afirmado que se pretendía evitar el dumping social, en tanto, por lo que se refiere al segundo, pretendía asegurar el progreso social, siendo la conjunción de ambos principios la que dio lugar al principio de igualdad retributiva como parte de los fundamentos de la Comunidad. - Continuando con la evolución de la doctrina del TJCE, la teoría de la discriminación indirecta por razón de género (en terminología del Tribunal, por razón de sexo) es objeto de recepción en el caso Jenkins (sentencia de 31 de marzo de 1981, asunto 96/80), en que se concluye que una diferencia de retribución entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial sólo constituye una discriminación prohibida por el articulo 119 del Tratado si es en realidad un medio indirecto (expresa referencia a la discriminación indirecta) para reducir la cuantia de la retribución de los trabajadores a tiempo parcial en razón del hecho de que este grupo de trabajadore/as está integrado, de manera exclusiva o preponderante, por mujeres.

Resulta de interés, asimismo, destacar la especial virtualidad enervadora de la presunción de discriminación indirecta por razón de género que ostenta la existencia de acuerdo en proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en ausencia de acreditación de datos adicionales, contemplado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2015 (recurso 307/2013). Ello sin perjuicio de que alguna resolución haya definido la discriminación indirecta en términos en que parece exigirse una cuestionable suerte de “intencionalidad normativa” ausente del texto legal23. Por su parte, la doctrina constitucional ha evolucionado al considerar que los factores de discriminación representan una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas, y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10.1 CE24. C. DESIGUALDAD RETRIBUTIVA Y TRATO DISCRIMATORIO EN LA JURISPRUDENCIA INTERNA.

Por último, en aras a delimitar el concepto de desigualdad retributiva, resulta necesario fijar la línea divisoria entre este concepto y el de trato discriminatorio, a la vista de la doctrina del Tribunal

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De Nieves Nieto, Nuria. “Igualdad y no discriminación en materia salarial”. En: “Condiciones de empleo y

relaciones de trabajo en el derecho de la Unión Europea: un estudio de jurisprudencia del Tribunal de Justicia”. Dirección: Joaquín García Murcia, 2017, ISBN 978-84-9177-574-4, págs. 479-526. 23 STS 13 de marzo de 2013 (recurso 10/2012): “elaboración con la que se pretende designar el grupo de personas a las que se dirige realmente la norma, aunque se haya evitado designarlo abiertamente. Cuando en el grupo confluyen determinad características y con ello directamente pasan a formar parte de los que son susceptibles de discriminación y como tales figuran en el catálogo normativo, el efecto perseguido por el precepto bajo sospecha y las características del grupo arrojan el resultado discriminatorio aunque solapado por la falta de mención expresa”. 24 SSTC 128/1987, de 16 de julio, 166/1988, de 26 de septiembre, 145/1991, de 1 de julio, 17/2003, de 30 de

enero, 161/2004, de 4 de octubre, 182/2005, de 4 de julio, 41/2006, de 13 de febrero, y 36/2011, de 28 de marzo.


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Constitucional a la que nos referiremos a continuación, por su singularidad en relación a la doctrina europea. De este modo, en su STC 59/1982, de 28 de julio, que «para afirmar que una situación de desigualdad de hecho no imputable directamente a la norma (…) tiene relevancia jurídica, es menester demostrar que existe un principio jurídico del que deriva la necesidad de igualdad de trato entre los desigualmente tratados» y que esta regla o criterio igualatorio puede ser sancionado directamente por la Constitución (por ejemplo, por vía negativa, a través de las interdicciones concretas que se señalan en el art. 14 ), arrancar de la Ley o de una norma escrita de inferior rango, de la costumbre o de los principios generales del Derecho”. En ausencia de tal principio, la STC 34/1984, de 9 de marzo concluye que, si bien la legislación laboral, desarrollando y aplicando el artículo 14 de la Constitución, ha establecido en el artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, y en su artículo 17, la prohibición de discriminación entre trabajadore/as por una serie de factores que cita, no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en el sentido absoluto. Por ello, ciertamente la doctrina constitucional ha constreñido la estimación de la desigualdad vulneradora del artículo 14 de la Constitución a su relación con uno de los denominados factores odiosos (sin numerus clausus) previstos en aquel precepto, como consecuencia de la salvaguarda del principio de autonomía de la voluntad que, si bien el Tribunal Constitucional considera “fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo” por virtud, entre otros factores, del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del/de la empresario/a en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del/de la trabajador/a respetando los mínimos legales o convencionales. En definitiva, liga la desigualdad retributiva con relevancia constitucional a la concurrencia de un factor discriminatorio. Basándose en la anterior doctrina constitucional, algunas resoluciones de los Tribunales han concluido que la sustitución de condición más beneficiosa por complemento personal no causa discriminación indirecta por desigualdad retributiva en supuestos en que lo/as perceptores/as del nuevo complemento sean, en su mayor parte, mujeres, frente a la alegación de que las que no lo percibirán son también mujeres25. Ahora bien, otras resoluciones han reconocido la existencia de desigualdad retributiva, no ligada a factor odioso, así como el derecho de la actora a percibir las diferencias salariales, al no haberse ofrecido una justificación objetiva y razonable de las razones que conducían a aquélla, afirmando la concurrencia de conculcación de los artículos 14 de la Constitución, y 17 y 26 del Estatuto de los Trabajadores26. Por su parte, la STC 161/1991, de 18 de julio, en relación a supuesto en que el empleador o empresario era la Administración Pública, matizó que la doctrina de la STC 34/1984 no resultaba de aplicación, al plantearse en ésta el problema en el ámbito de las relaciones entre particulares. De este modo, el TC recordó que la Administración Pública en sus relaciones jurídicas no se rige por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho ( art. 103.1 C.E.) con una interdicción expresa de arbitrariedad ( art. 9.3 C.E .). Así, pues, como poder público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la ley que constitucionalmente concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato idéntico para supuestos iguales ( ATC 233/1983 ). En aplicación de este criterio se concluyó sobre el derecho de los actores a alcanzar de los poderes públicos un trato retributivo idéntico al aplicado a lo/as trabajadore/as que están en condiciones iguales a las suyas. Esta doctrina sería posteriormente reiterada27.

25 STSJ Galicia de 19 de julio de 2018 (recurso 685/2018). 26 STSJ Castilla La Mancha de 28 de noviembre de 2017 (recurso 1601/2016). 27 SSTC 2/1998, de 12 de enero, y 34/2004, de 8 de marzo.


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A ello ha de añadirse que las SSTC 182/2005 (4 de julio), 214/2006 (3 de julio), y 17/2007 (12 de febrero), concluyeron que la discriminación por razón de sexo comprendía, no sólo aquellos tratamientos peyorativos que encontrasen su fundamento en la mera y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de condiciones que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca. Con ello, sin expresa mención, se recogía una concepción superadora de la dimensión bilateral de la discriminación por razón de sexo (a modo de comparativa hombre-mujer) para afrontar una -incipiente- concepción de género que aludiese, no sólo a las circunstancias específicas del sexo femenino, sino a aquéllas que se consideraban como relacionadas con éste. Asimismo, por lo que hace a la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, la STS de 8 de noviembre de 2010 (recurso 4032/2009), tras citar la doctrina constitucional anteriormente referida, y la sentencia de aquella Sala de 26 de octubre de 2009 (recurso 26/2008), concluye que resulta necesario distinguir, tal como efectúa la jurisprudencia social, el principio de igualdad de la prohibición de trato discriminatorio; distinción ésta que tiene “especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( SSTC 161/1991 y 2/1998 )”.

Por su parte, la STS de 14 de febrero de 2013 (recurso 4264/2011), al dirimir sobre las diferentes retribuciones percibidas por la actora y resto de compañeras que, pese a desempeñar puesto con divergente denominación, realizan trabajos de igual valor, recordó la doctrina jurisprudencial sobre el diferente alcance del principio de igualdad cuando el/la empleador/a es una empresa privada o cuando se trata de una entidad pública, en cuyo caso el principio constitucional de igualdad, entendido en sentido amplio y comprensivo de sus diferentes manifestaciones, tiene mayor juego por cuanto no es necesario que concurra alguna de las circunstancias discriminatorias especificadas en el artículo 14 CE (nacimiento, raza, sexo, etc.) sino que, aun en ausencia de ellas, es exigible la igualdad de trato como una manifestación del principio general de igualdad, independientemente de que exista o no una discriminación en sentido estricto. Y continúa subrayando el Tribunal que ello es así, especialmente y sobre todo, en los supuestos de desigualdad de trato salarial sin justificación alguna, habida cuenta de ese otro principio general -“que, por cierto, no tiene que jugar únicamente en relación con la discriminación entre hombres y mujeres"- que se formula así: "a igual trabajo, igual salario" o, más precisamente, "a trabajo de valor equivalente, igual salario”.

Y concluyó sobre la existencia de indicios de vulneración del derecho a la igualdad a la vista de la expuesta interpretación de la norma convencional aplicable, y de la concreta actuación empresarial, resultando que la Administración pública empleadora, a la que incumbía la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación, “no ha acreditado que las diferencias de trato efectuadas entre uno y otro colectivo con trabajo de igual valor, tengan una justificación objetiva y razonable “. En definitiva, la mera adjudicación al puesto de trabajo de la actora de un número diferente de R. P. T. al asignado al puesto de trabajo de otras compañeras de trabajo que tienen su misma categoría profesional y desempeñan idénticas funciones no puede constituir una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato salarial entre la primera y las segundas. Si así fuera, afirma el Tribunal que ello equivaldría a dejar al arbitrio de una de las partes contratantes la efectividad del principio constitucional de igualdad. Por todo ello, se declara que la entidad recurrida ha violado el derecho a la igualdad de trato salarial de la trabajadora recurrente, condenando a aquélla a cesar en dicha conducta. Esta sentencia cuenta con un voto particular, que considera que no concurrió el requisito de contradicción para acceder al recurso de casación para unificación de doctrina, así como que no cabe invocar el principio de no discriminación, al no encontrarnos ante ninguno de los factores contemplados en el artículo 14 de la Constitución Española ni en los artículos 4.2.c .) y 17. 1 del Estatuto de los Trabajadores. A ello añade que tampoco concurriría vulneración del principio de igualdad, ante la asignación de códigos diferentes a los distintos puestos de trabajo.


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Más recientemente, en relación al juicio de igualdad, la STC de 17 de octubre de 2018 (recurso de amparo 4344/2017) ha recordado que lo propio del juicio de igualdad es su carácter relacional, por lo que “requiere como presupuesto obligado que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas”. A ello añade que “las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogeneas o equiparables. Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia de trato que se discute (entre otras muchas, SSTC 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 6; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5; 181/2000, de 29 de junio, FJ 10; 1/2001, de 15 de enero, FJ 3; 200/2001, de 4 de octubre, FJ 5; 125/2003, de 19 de junio, FJ 4; y 75/2011, FJ 6)”.

III. LA DISCRIMINACIÓN RETRIBUTIVA EN RELACIÓN CON LA ESTRUCTURA SALARIAL Y OTROS FACTORES: ALGUNOS PRONUNCIAMIENTOS. La transparencia salarial constituye una de las puntas de lanza para superar la brecha de género, habiendo sido fijada como una de las prioridades de la Comisión Europea en los últimos años, constituyendo ejemplo de ello la Recomendación de la Comisión de 7 de marzo de 2014, “sobre el refuerzo del principio de igualdad retributiva entre y mujeres y hombres por medio de la transparencia"28. De forma expresa, establece la citada Recomendación que la transparencia en las categorías salariales resulta esencial para la aplicación efectiva del principio de igualdad de retribución, y puede poner de manifiesto un sesgo en función del género, así como la discriminación en la fijación de salarios de una empresa u organización. A ello añade que la transparencia salarial permite a lo/as trabajadore/as, empresarios/as o interlocutores/as sociales adoptar las medidas adecuadas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de retribución. La doctrina del TJCE, a partir de la sentencia de 17 de octubre de 1989 (asunto H.K./Danfoss, 109/88), citada por la posterior de 27 de octubre de 1993 (asunto Enderby, C-127/1992), ha venido reconociendo la importancia, para evitar la discriminación retributiva, de la transparencia salarial. De este modo, se afirma en tales resoluciones que cuando una empresa aplica un sistema retributivo caracterizado por la falta total de transparencia, recae sobre el/la empresario/a la carga de la prueba de que su política salarial no es discriminatoria, una vez que el trabajador femenino haya demostrado, a partir de un número relativamente importante de trabajadore/as por cuenta ajena, que la retribución media de los “trabajadores femeninos es inferior a la de los trabajadores masculinos”. Asimismo, la STJCE Barber ha concluido, por lo que respecta a la manera de verificar el respeto del principio de igualdad de retribución, con ocasión de una comparación de las mismas en relación con los trabajadores interesados, una verdadera transparencia, que permita un control eficaz, sólo se garantiza si dicho principio se aplica a cada uno de los elementos de la retribución que perciben, respectivamente, los trabajadores y las trabajadoras, con excepción de una apreciación global de las gratificaciones concedidas a los interesados. A ello ha de añadirse que la Jurisprudencia, tanto europea como interna, ha venido acogiendo supuestos en que la opacidad en las retribuciones conduce, ante la ausencia de justificación objetiva y razonable que desvirtúe el indicio (acreditado) de discriminación retributiva por razón de género, a la estimación de ésta. A algunos de ellos nos referiremos a continuación. A. Salario base. La incidencia de la clasificación profesional.

28 Publicada en el Diario Oficial de la Unión europea el 8 de marzo de 2014.


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La diferente retribución entre hombres y mujeres en el salario base, como cifra divergente basada en el diferente género, que constituiría una flagrante infracción del principio de igualdad, no es un supuesto que pueda encontrarse en las normas colectivas en la actualidad. Sin embargo, reproduciendo el salario base en términos económicos la valoración del puesto de trabajo, mediante la clasificación profesional, de basarse ésta en circunstancias sexistas, comportará desigualdad retributiva. A ello ha de añadirse lo que la doctrina29 ha denominado su efecto multiplicador, por cuanto un gran número de complementos salariales se calcularán a partir del módulo del salario base. El Informe Mundial sobre salarios 2016-2017 de la OIT concluye que las evaluaciones de los puestos de trabajo en el plano de la empresa siguen siendo un complemento esencial de las leyes que garantizan el derecho a un mismo salario por un trabajo de igual valor, la aplicación efectiva de este derecho por parte de los gobiernos, y el acceso efectivo de lo/as trabajadore/as a la Justicia para hacerlo valer30. Por su parte, el Plan acción de la Unión Europea 2017-2019, que tiene por objeto abordar la brecha salarial entre mujeres y hombres, constata que casi la mitad de lo/as trabajadore/as se sienten realmente incómodos con la idea de negociar su salario, y esta proporción es más alta entre las mujeres que entre los hombres. Ahora bien, subraya el citado plan la importancia del contexto, por cuanto las mujeres tienden a negociar tanto como los hombres cuando se afirma explicitamente que los salarios son negociables y que, por tanto, la negociación es un comportamiento apropiado. De hecho, la organización del trabajo y el diseño de las politicas de contratación y salariales pueden tener, tal como recoge el Plan de la Unión Europea, un gran impacto: si están bien diseñadas, pueden contrarrestar nuestros prejuicios inconscientes sobre hombres y mujeres y evitar «el doble rasero» que supone que no se recompense por igual a mujeres y hombres.

B. Los complementos retributivos de contenido indeterminado.

- La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2014 (rec. 2328/2013) tuvo por objeto procedimiento de oficio, en que se había estimado la existencia de discriminación salarial indirecta por razón de sexo, y en que se abordan diversas cuestiones que, por su interés, han de ser traídas a colación. Su objeto viene determinado por un plus “voluntario y absorbible”, asignado unilateral e incondicionadamente por la empresa en cuantía diferente a varios de sus departamentos, cuya finalidad, según la declaración de hechos probados, estribaba en "compensar tareas”. Parte la sentencia de considerar que el/la empresario/a, en ejercicio de su libertad y autonomía de la voluntad, no se encuentra normalmente sometido al principio de igualdad, por lo que podría establecer diferencias en unas retribuciones que excediesen de la norma convencional, si bien no podría hacerlo si con ello instituía distinciones que, a falta de prueba y explicaciones en contrario, sólo se basaban en el género (el TS habla de “sexo”) de sus destinatario/as. Precisamente esta última circunstancia es la que se aprecia en la sentencia aludida, por cuanto el denominado plus voluntario no se encuentra vinculado expresamente a circunstancia laboral o prestaciones alguna, por lo que el beneficio no resulta ligado a una hipotética mayor calificación o dedicación por sus perceptores. Y ello determina que, si bien de forma aparentemente neutra y objetiva, la empresa está asignando el plus con independencia de factores atinentes a la prestación laboral o a la capacitación profesional, con cuantías significativamente inferiores en los

29 Pumar Beltrán, Núria. “Análisis del impacto de género en las estructuras salariales”. En: “Un futuro sin brecha". Albacete: Bomarzo, 2015 30

A ello añade el Informe Mundial sobre salarios 2016-2017 de la OIT que es probable que las medidas para

mantener la remuneración de los directivos ejecutivos dentro de ciertos limites también reduzcan la amplia disparidad salarial entre los hombres y las mujeres del ámbito ejecutivo que se documentan en este informe.


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departamentos integrados exclusivamente por mujeres (“pisos”) frente a los ocupados muy mayoritariamente por hombres (“cocina” y "bares”). Para acreditar la discriminación, resulta suficiente, en ausencia de cualquier explicación o justificación razonable, la constatación de que las mujeres vienen percibiendo importes sustancialmente inferiores a los de los hombres (en ningún caso alcanzan siquiera el 10% de las que se cobra en los departamentos mayoritariamente ocupados por hombres). Y, por el contrario, no resultan óbice a tal conclusión la alegada “autonomia” o “responsabilidad”, que carecen en este ámbito de significación, por cuanto la última (en cuanto “necesidad de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia como uno de los deberes básicos de los trabajadores”) resulta predicable en cualquier prestación laboral, y la autonomía no justifica la importante diferencia retributiva, al tratarse todos los servicios analizados de labores por cuenta ajena. En definitiva, destaca el valor otorgado por la doctrina jurisprudencial expuesta a los datos estadísticos como acreditativos de la concurrencia de discriminación indirecta por razón de género.

- Entre las sentencias que han tratado la nulidad de pluses de carácter indeterminado, cabe citar la sentencia del TSJ de Canarias (Tenerife) de 2 de noviembre de 2017 (recurso 461/2017), en que, en relación a pacto salarial de empresa, atinente a plus de productividad, impugnado en conflicto colectivo, se concluyó que procedía declarar la nulidad del pacto al ser discriminatorio por razón de género (la sentencia se refiere a “por razón de sexo”), por establecer cuantias divergentes de aquél, no sólo entre los distintos grupos retributivos, sino, asimismo, y destacadamente, entre distintas categorías profesionales del mismo grupo retributivo. Nuevamente la ratio decidenci se residencia en la opacidad de la regulación del plus, al no explicitarse las razones por las que se asignan unos u otros importes a determinada categoría profesional, ni las fórmulas de cálculo del plus. A ello ha de añadirse la existencia de indicio de discriminación por razón de género, al ser el colectivo integrado mayoritariamente por mujeres (camareras de piso) el que percibe, por el concepto de plus de productividad, importes sensiblemente inferiores a otros colectivos de la empresa formados en su mayor parte por hombres. Acreditado el indicio, y no resultando probados criterios objetivos que determinen tal diferencia cuantitativa del plus, se concluye sobre la discriminación por razón de género. Resulta destacable como esta sentencia subraya, desde la mirada del recurso de suplicación, las especiales exigencias en el redactado del relato fáctico en este tipo de procesos, considerando que una correcta redacción del mismo hubiera exigido que la juzgadora, “tras examinar y valorar los diferentes listados de personal aportados, recogiera, dentro de las distintas categorías profesionales integradas en los grupos IV y V del convenio colectivo, cuantas mujeres y hombres estaban integrados en cada categoría en la empresa demandada, y mejor aún (por claridad expositiva) si ese cuadro se completaba con las cuantías previstas en concepto de plus de productividad para cada categoría en el pacto salarial impugnado”. Y acompaña tal conclusión de un cuadro ejemplificativo31. Con ello, se acoge, de manera gráfica, e incluso pedagógica, la doctrina jurisprudencial del TJUE, contenida, entre otras, en la sentencia Brunnhofer, así como de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo contenida en la STS de 14 de mayo de 2014. En definitiva, subraya esta sentencia que el hecho de estar en distintas categorías profesionales encuadradas en un mismo grupo retributivo de un convenio colectivo no permite presumir, siempre

31 Se transcribe parcialmente el cuadro ejemplificativo, a efectos ilustrativos:

Grupo Salarial IV

Categoría Ayte recepción Camarero comedor/bar Cocinero Camarera/limpiadora Total trabajadores 4 19 6 38 Mujeres 2 3 0 35 Hombres 2 16 6 3 Cuantía plus productividad (2013) 113,88 640,67 403,82 139,93


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y en todo caso, que una y otra realizan un trabajo de igual valor, sin necesidad de tener en cuenta las concretas circunstancias de cada trabajador/a y puesto de trabajo, con cita de la STS de 14 de mayo de 2014, anteriormente referida.

- Del mismo modo, en relación a determinado complemento personal, fijado por la empresa según criterios variables y desconocidos, que no constan, la STSJ Castilla y León (Valladolid), de 19 de junio de 2013 (recurso 909/0213) declaró la nulidad de la conducta empresarial de fijar aquél en importe inferior para las mujeres que para los hombres. A tal efecto, se ponderó que el resultado de la fijación de tal complemento era que se produjese una notoria desproporción entre el importe de dicho complemento percibido en promedio por los hombres respecto del percibido por las mujeres, e incluso entre el número de hombres y de mujeres que lo percibían. Determinada la diferencia de trato, y aplicada la regla de distribución de la carga de la prueba en supuestos de vulneración de derechos fundamentales, contenida, entre otras, en la STC 87/2004, de 10 de mayo, partiendo de que concurre un resultado objetivamente diferenciador por razón de sexo en la aplicación de los criterios empresariales en materia de complemento personal, y no desvirtuada la ausencia de carácter discriminatorio de tal complemento, ni, en definitiva, que responda a criterios objetivos, el Tribunal concluye sobre la citada discriminación. Como argumentos para sustentar tal conclusión, se considera que no han sido establecidos los criterios aplicados para determinar el importe del complemento personal, tildando de “acto de fe” el poder concluir sobre la neutralidad de los mismos. Se alude, asimismo a que la conclusión hubiera podido ser distinta si la empresa hubiera llevado a cabo un estudio detallado sobre la aplicación del complemento personal, los diferentes criterios aplicados, y el conjunto de los casos de reconocimiento y cuantía de los mismos; lo que, a mi juicio, sin otorgarle tal nomen iuris, haría referencia a la necesaria transparencia salarial. Por último, en relación a la argumentación empresarial de que se le exige una"probatio diabólica”, se argumenta que nada le impedía que hubiera establecido el listado de criterios aplicados para fijar el complemento personal y su cuantía, con lo que acreditaría la ausencia de consideración entre los mismos del sexo del trabajador (de forma directa o indirecta), y después realizase una prueba suficientemente representativa de que la aplicación del complemento personal se había hecho ajustándose estrictamente a tales criterios; supuesto en que la apariencia indiciaria desaparecería y ya sería exigible a la parte actora acreditar con mucha mayor concreción supuestos no explicados de aplicación del complemento personal que generasen un panorama indiciario o incluso términos de comparación nominativos. C. Retribución inferior no justificada. La protección reforzada en materia de derechos fundamentales comporta que la desigualdad retributiva acompañada de prueba sobre la afectación de aquélla de forma desfavorable a las mujeres, frente a los varones, suponga que, en ausencia de acreditación de una justificación objetiva y razonable, proceda declarar la concurrencia de discriminación retributiva por razón de género. En este sentido, la sentencia del TSJ de Andalucía (sede Málaga) de 14 de febrero de 2018 (recurso 2089/2017) reconoció discriminación salarial por razón de sexo en supuesto en que la actora había percibido unas retribuciones sustancialmente inferiores a la de los otros cuatro responsables de idéntico departamento en la empresa demandada, todos ellos varones, durante tres anualidades, abonándosele, asimismo, a aquélla, un importe inferior al de los varones -con categoría profesional y calificación similar, y que desempeñaban puestos de trabajo de igual valor (responsables de departamento) en concepto de incentivo. Así resultó de la ausencia de acreditación de una justificación objetiva y razonable de tal circunstancia, ajena a todo propósito discriminatorio, por parte de la empresa.


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D. La imposibilidad o dificultad de promoción. Las acciones positivas. La discriminación retributiva por razón de género resulta, en ocasiones, ligada a las posibilidades de promoción profesional, que resultan vetadas al femenino, si bien infrecuentemente de forma directa, sí bajo la pantalla de la exigencia de determinados requisitos cuya justificación no resulta acreditada, o responde a criterios arbitrarios y/o caprichosos, o bajo la actuación empresarial que promueve, de facto, a los varones para los puestos directivos. Nos encontramos, con ello, ante el denominado techo de cristal, que el Plan de Acción de la Unión Europea 2017-2019, que lleva por rúbrica “abordar la brecha salarial entre hombres y mujeres”, considera que se encuentra presente en casi todos los sectores, como segregación “vertical” que explica una proporción significativa de la brecha salarial entre hombres y mujeres32. - La doctrina del TJUE sobre acciones positivas en materia de discriminación por razón de género se inicia con la STCE de Kalanke 17-10-1995, cuyo objeto fue la interpretación de los apartados 1 y 4 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. La cuestión a dilucidar es si tales preceptos se oponen a una normativa nacional que, como sucede en el presente asunto, en caso de igual capacitación de los candidatos de distinto sexo que concurren a una promoción, concede automáticamente preferencia a las candidatas femeninas en los sectores en los que las mujeres están infrarrepresentadas, considerando que existe infrarrepresentación cuando las mujeres no cubren al menos la mitad de los puestos en los distintos grados de la categoría de personal de que se trata y sucede lo mismo en los distintos niveles de función previstos en el organigrama. A tal efecto, al analizar el régimen que el TJUE denomina “de cuotas”, destaca el órgano colegiado que la disposición analizada tiene como finalidad precisa y limitada autorizar medidas que, aunque sean discriminatorias en apariencia, están destinadas efectivamente a eliminar o a reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir en la realidad de la vida social. Así, entiende que dicha disposición autoriza medidas nacionales en el ámbito del acceso al empleo, incluida la promoción, que, favoreciendo especialmente a las mujeres, están destinadas a mejorar su capacidad de competir en el mercado de trabajo y desarrollar una carrera profesional en pie de igualdad con los hombres. Para ello, trae a colación que el Consejo en el tercer considerando de su Recomendación 84/635/CEE, de 13 de diciembre de 1984, relativa a la promoción de acciones positivas en favor de la mujer (DO L 331, p. 34; EE 05/04, p. 124), señaló que "las normas jurídicas existentes sobre igualdad de trato, que tienen por objeto conceder derechos a los individuos, son insuficientes para eliminar toda forma de desigualdad de hecho si, paralelamente, no se emprenden acciones, por parte de los Gobiernos y de los interlocutores sociales y otros organismos competentes, tendentes a compensar los efectos perjudiciales que resultan, para las mujeres en activo, de actitudes, de comportamientos y de estructuras de la sociedad”. En definitiva, responde al órgano jurisdiccional nacional que los apartados 1 y 4 del artículo 2 de la Directiva se oponen a una normativa nacional que, como sucede en el presente asunto, en caso de candidatos de distinto sexo que concurren a una promoción con la misma capacitación, concede automáticamente preferencia a las candidatas femeninas en los sectores en los que las mujeres están infrarrepresentadas, considerando que existe infrarrepresentación cuando las mujeres no cubren al menos la mitad de los puestos en cada uno de los grados de la categoría de personal de que se trate y sucede lo mismo en todos los niveles de función previstos en el organigrama.

32 Afirma el mencionado Plan de Acción 2017-2019: “Ademas, en casi todos los sectores, los hombres ascienden más frecuentemente a funciones de supervisión o dirección, llegando a lo más alto, mientras que menos del 5 % de los directores generales son mujeres”.


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No obstante ello, matiza que el apartado 4 del artículo 2 de la citada Directiva ha de interpretarse restrictivamente (citando la sentencia de 15 de mayo de 1986, Johnston, 222/84, Rec. p. 1651, apartado 36). La STJCE de 11 de noviembre de 1997 (caso Marshall, C-409/1995) consolidó la doctrina sobre la conformidad al Derecho de la Unión de las acciones positivas en materia anti-discriminatoria por razón de género. La cuestión suscitada se refería a la legislación alemana conforme a la cual, en el supuesto de que en el sector del organismo competente en que debiese producirse la promoción, hubiese menos mujeres que hombres en el nivel del correspondiente puesto de la carrera, se concedería preferencia en la promoción a las mujeres, a igualdad de aptitud, competencia y prestaciones profesionales, salvo que concurriesen en la persona de un candidato motivos que inclinasen la balanza a su favor. Según las observaciones del Land, esta norma de preferencia introducía un criterio de promoción suplementario, el de la condición de mujer, destinado a neutralizar la situación de desigualdad en la que se encuentran las candidatas femeninas en relación con los candidatos masculinos. Promovida la correspondiente cuestión prejudicial, sobre el posible carácter discriminatorio de la norma controvertida, el Tribunal recordó la Recomendación 84/635/CEE, de 13 de diciembre de 1984, en los términos expuestos anteriormente (STJCE asunto Kalanke). A ello añade que, incluso en caso de igual capacitación, existe la tendencia a promover preferiblemente a los candidatos masculinos, en perjuicio de las candidatas femeninas, debido, particularmente, “a determinados prejuicios e ideas estereotipadas sobre el papel y las capacidades de la mujer en la vida activa, y al temor, por ejemplo, a que las mujeres interrumpan mas frecuentemente su carrera, a que, debido a las tareas del hogar y familiares, organicen su jornada laboral de forma menos flexible o a que se ausenten mas a menudo debido a embarazos, partos y períodos de lactancia”. Asimismo, subraya el TJUE, en expresión que resulta compendiadora de los argumentos anteriormente expuestos que “el hecho de que dos candidatos de distinto sexo presenten igual capacitación no implica por sí solo que tengan iguales oportunidades". Por todo ello, y demás consideraciones, que damos por reproducidas, entre las que se encuentra la necesidad de dotar de mayor presencia a las mujeres en sectores en que se encuentran infrarrepresentadas, responde el TJUE que los apartados 1 y 4 del articulo 2 de la Directiva no se oponen a una norma nacional que, en caso de que candidatos de ambos sexos presenten igual capacitación, desde el punto de vista de su aptitud, competencia y prestaciones profesionales, obliga a conceder preferencia en la promoción a las candidatas femeninas en aquellos sectores de actividad de la Administración que, en el nivel del puesto de que se trate, tengan un menor número de mujeres que de hombres, salvo que concurran en la persona de un candidato masculino motivos que inclinen la balanza a su favor. Ahora bien, para ello impone como requisito que dicha norma garantice, en cada caso particular, a los candidatos masculinos con igual capacitación que las candidatas femeninas, que las candidaturas serán objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta todos los criterios relativos a la persona de los candidatos de ambos sexos e ignore la preferencia concedida a las candidatas femeninas cuando uno o varios criterios hagan que la balanza se incline a favor del candidato masculino, y que tales criterios no sean discriminatorios en perjuicio de las candidatas femeninas. El reconocimiento de la persistencia de estereotipos de género, así como prejuicios, sobre el papel de la mujer en el ámbito laboral, constituye uno de los argumentos que, lamentablemente, revisten especial actualidad, y que en modo alguno puede estar ausente del enjuiciamiento de conductas relacionadas con la discriminación por razón de género, y, particularmente, por lo que hace al objeto de la presente ponencia, la de carácter retributivo.


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- En relación a la doctrina jurisprudencial interna, constituye caso paradigmático de las barreras de promoción a las mujeres frente a los hombres la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1999 (recurso 4521/1998). El mismo tuvo por objeto la práctica empresarial constante de invitar, sugerir, o recomendar a determinados trabajadores que cursasen la solicitud para el cargo de delegado o subdelegado en la empresa, antes de que efectivamente los empleados la formalicen; "en el entendido de que ello es un paso previo que avala la solicitud, resultando inusual y extraño presentarla si no ha mediado la indicación de hacerlo”. El TS considera que tales sugerencias e indicaciones son al margen de los informes anuales que se efectúan sobre los empleados por los jefes inmediatos". A ello se añade que de la plantilla han accedido al cargo de delegados un 5% de los hombres del mismo, en tanto sólo un 1,5% del colectivo femenino. En suma, si bien no se produce la desigualdad de trato en el momento de seleccionar para el cargo a los solicitantes, pues de 95 hombres peticionarios del cargo de delegado lo obtuvieron 40, y de 31 mujeres que lo solicitaron accedieron a él 12, lo que arroja un porcentaje del 42,10 % de varones y del 38,71 % de mujeres, entre cuyos porcentajes no existe una diferencia llamativa, la discriminación se lleva a cabo por vía indirecta, y “estriba en que de hecho solicitan el puesto muchas menos mujeres que hombres, debido a la práctica empresarial (carente de aval en la reglamentación interna y también de justificación por razones objetivas) inveterada de que sólo se permite "de facto" la petición del cargo -independientemente de cuál fuera el sentido de los informes anuales emitidos sobre los empleados por sus jefes inmediatos- a aquellas personas a las que previamente se les ha sugerido que lo hagan”; y como el puesto de referencia conlleva no sólo una mayor responsabilidad sino también una superior retribución que hace variar sustancialmente los ingresos con respecto a los subdelegados resulta que la discriminación en el plano laboral comporta asimismo otra en el estrictamente salarial. - Asimismo, en relación a la exigencia (superflua) de determinada formación para la promoción profesional en la empresa la STSJ de Cataluña de 18 de diciembre de 2012 (recurso 4797/2011) concluye que concurre discriminación indirecta por razón de sexo. Así resulta de no encontrarse objetivamente justificados los requisitos exigidos para la promoción profesional en la empresa, ni la negativa empresarial a otorgar formación a tales efectos a las trabajadoras, lo que conduce a concluir que el sistema de promoción profesional que nos ocupa no es neutro, pese a su apariencia de tal. A tal efecto, se ponderaron los datos estadísticos de la empresa, de los que se desprende que los puestos en que es posible promocionar son cubiertos por hombres en porcentajes muy superiores a los cubiertos por mujeres, siendo asimismo muy superior el número de hombres que trabajan en planta frente al de mujeres. Sin embargo, pese a que los instrumentos internacionales a que venimos aludiendo (Plan de Acción de la Unión Europea 2017-2019, informe de salarios de la OIT, Recomendación de la Comisión sobre transparencia salarial del año 2014, y Agenda 2030 para el desarrollo sostenible de Naciones Unidas) destacan la importancia de adoptar acciones positivas, tanto a nivel normativo como empresarial, para eliminar los supuestos de desigualdad retributiva, y profundizar en el abordaje de la brecha salarial, en nuestro ordenamiento aún no han sido adoptadas medidas preceptivas en tal sentido. De este modo, pese a que el artículo 43 de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, determina que se podrán establecer medidas de acción positiva para favorecer la aplicación del principio de igualdad de trato y no discriminación en las condiciones de trabajo, la reciente STS de 4 de julio de 2018 (recurso 138/2017) concluye que de aquél no se deriva en forma directa una obligación de acción positiva imperativas en sede convencional, limitándose a dirigir a las empresas un mandato genérico de adopción de medidas antidiscriminatorias con una mención a la regulación vigente.


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E. La formación profesional. La doctrina comunitaria abordó esta materia en la STJCE de 17 de octubre de 1989 (asunto Danfoos, C-109/88), concluyendo que, si bien es posible que el criterio de la formación profesional pueda redundar en perjuicio de las trabajadoras (“los trabajadores femeninos”), en la medida en que éstas hayan tenido menos posibilidades de adquirir una formación profesional tan avanzada como los trabajadores masculinos o hayan utilizado estas posibilidades en menor medida; teniendo en cuenta las consideraciones enunciadas en la sentencia de 13 de mayo de 1986 (asunto Bilka), el empresario puede justificar la retribución de una formación profesional especial, demostrando que ésta reviste importancia para la ejecución de las tareas especificas que se confian al trabajador. Conviene recordar que en la STJCE de 13 de mayo de 1986 se afirmó que si la política de salarios (incluido el supuesto en que estuviese basada en primar especialmente la adaptabilidad de lo/as trabajadore/as a horarios y lugares de trabajo variables) demostraba estar determinada por factores objetivamente justificados y ajenos a toda discriminación basada en el sexo, no concurriría infracción del articulo 119 del Tratado. Resulta criticable que esta sentencia no reflexione, en modo alguno, sobre la posible incidencia del ejercicio de los derechos conciliatorios en las posibilidades de formación de las trabajadoras, de no haberse preservado esta posibilidad (formativa) durante aquél. F. La antigüedad. Constituye éste uno de los criterios que mayor influencia tiene desde el punto de vista de género, por cuanto se ve condicionado por decisiones atinentes al disfrute de los derechos conciliatorios, ejercidos en su mayor parte por mujeres, así como por el momento de incorporación al mercado laboral, asimismo más tardía en el género femenino. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial no traza una línea clara sobre los supuestos en que han de estimarse como causantes de discriminación retributiva por razón de género, por cuanto, tal como expondremos, resuelve de forma altamente casuística la materia, sin poder extraerse conclusiones generales. Conviene referirse, siquiera sea brevemente, a que el Plan de Acción de la Unión Europea 2017-2019, que tiene por objeto abordar la brecha salarial entre hombres y mujeres, contempla como uno de sus objetivos combatir la penalización de los cuidados, mayoritariamente ejercidos por el género femenino, lo que, en aquellas normas convencionales y/o legislaciones en que no se tiene en cuenta la detracción de tales períodos de cara al cómputo de antigüedad, este complemento abunda en la brecha de género. - La doctrina del TJCE abordó esta materia en la sentencia de 17 de octubre de 1989 (asunto Danfoos, C-109/88). Al respecto, comenzó por exponer que el criterio de antigüedad es posible que pueda -igual que el de la formación profesional- redundar en un trato menos favorable para las trabajadoras que para los trabajadores masculinos, en la medida en que las mujeres han entrado más recientemente que los hombres en el mercado de trabajo o sufren con más frecuencia una interrupción de su carrera. Sin embargo, como la antiguedad es paralela con la experiencia y ésta, en general, coloca al trabajador en la situación de cumplir mejor sus tareas, el empresario puede retribuirla sin tener que demostrar la importancia que reviste para la ejecución de las tareas especificas que se confian al trabajador. Es por ello que, no obstante considerar que el/la empresario/a puede justificar la utilización del criterio de la flexibilidad, si éste se entiende en el sentido de adaptabilidad a horarios y lugares de trabajo variables, así como el de la formación profesional, demostrando que dicha adaptabilidad reviste importancia para la ejecución de las tareas especificas que se confian al/a la trabajador/a, en el supuesto de la antigüedad, manifestó que el/la empresario/a no tiene que justificar de modo especial su utilización.


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- Por su parte, la STJCE del asunto Nimz expuso que, a pesar de que la antigüedad vaya pareja con la experiencia, que posibilita en principio al/a la trabajador/a cumplir mejor su tarea, la objetividad de semejante criterio depende de todas las circunstancias de cada caso y, especialmente, de la relación entre la naturaleza de la función ejercida y la experiencia que proporciona el ejercicio de esta función después de un determinado número de horas de trabajo efectuadas. - Más adelante, se concluyó, en la STJCE de 3 de octubre de 2006 (asunto Cadman, C-17/05) que, por regla general, la utilización del criterio de antigüedad es idónea para alcanzar la finalidad legítima de recompensar la experiencia adquirida que coloca al/a la trabajador/a en condiciones de cumplir mejor sus tareas, por lo que el/la empresario/a no está obligado/a a justificar de un modo especial que la utilización de dicho criterio sea idónea para alcanzar la citada finalidad en lo que atañe a un puesto de trabajo determinado, a no ser que el/la trabajador/a facilite datos que puedan hacer nacer dudas fundadas a este respecto. En relación a la alegación de discriminación indirecta por razón de sexo, en cuanto a la antigüedad a efectos de promoción profesional (lo que, evidentemente, implica una diferencia retributiva), la doctrina judicial viene exigiendo la prueba de que el precepto convencional, aparentemente neutro, provoque una desventaja sólo a algunas personas o por alguno de los motivos de discriminación enumerados en el artículo 14 de la Constitución, o en los artículos 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, concretamente por razón de sexo. A tal efecto, reviste particular importancia la acreditación de que el grupo presuntamente discriminado se encuentre conformado mayoritariamente por mujeres, frente al dato de que el presuntamente privilegiado lo esté mayoritariamente por hombres33.

G. El trabajo a tiempo parcial. la cuestión de la retribución global o por partes. El TJUE, que desde sus primeros pronunciamientos se ha ocupado de consagrar la igualdad como uno de los pilares aquélla, ha sentado doctrina acera de las repercusiones que la divergente retribución del trabajo a tiempo completo y del trabajo a tiempo parcial puede tener en aras a determinar la posible violación del principio de igualdad desde el punto de vista salarial. Y ello partiendo del dato (notorio) de que en Europa son las mujeres las que, mayoritariamente, utilizan esta modalidad del contrato laboral. - En el caso Jenkins (STJCE 31 de marzo de 1981, asunto 96/80), alegándose la aplicabilidad del artículo 119 del Tratado, así como de la Directiva 75/117 del Consejo34, se concluyó que las diferencias de trato prohibidas por aquella disposición eran exclusivamente las basadas en el diferente sexo de los trabajadores; por lo que el hecho de que el trabajo a tiempo parcial fuese retribuido mediante un salario por hora inferior al que retribuye el trabajo a tiempo completo no constituiría, por si solo, una discriminación prohibida por el articulo 119, si dichos salarios por hora se aplican sin distinción de sexo a los trabajadores en ambos tipos de relación laboral. Por ello, correspondería en cada caso al Juez/a nacional apreciar, en el supuesto de diferente retribución por hora de trabajo para el trabajo a tiempo parcial y para el trabajo a tiempo completo, si, habida cuenta de las circunstancias de hecho, de los antecedentes y de las motivaciones del/de la empresario/a, una práctica salarial como la controvertida en el litigio principal, aún presentada como una diferenciación en función del número de horas trabajadas por semana, constituye o no, en realidad, una discriminación por razón del sexo de lo/as trabajadore/as. Ahora bien, una diferencia de retribución entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial constituiría -se precisó- una discriminación prohibida por el articulo 119 del Tratado si es en

33 Entre tales resoluciones, cabe citar las SSTSJ Galicia de 19 de julio de 2018 (recursos 1364/2018 y 1356/2018), en relación al cómputo de la antigüedad a efectos de promoción profesional del personal fijo discontinuo frente a los/as ligadas por relación funcionarial. 34 Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones

de los Estados Miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos.


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realidad un medio indirecto para reducir la cuantia de la retribución de los trabajadores a tiempo parcial en razón del hecho de que este grupo de trabajadore/as está integrado, de manera exclusiva o preponderante, por mujeres. Se reconocía con ello la posible discriminación indirecta dimanante de la mayor o exclusiva afectación de la diferencia retributiva a las trabajadoras frente a los trabajadores de diferente género. - Asimismo, la STJCE de 27 de junio de 1990, caso Kowalska (C-33/89) se concluyó, en relación a los/as trabajadore/as a tiempo parcial, que los miembros del grupo perjudicado, fuesen hombres o mujeres, tenían derecho a que se les aplicase el mismo régimen que a lo/as demás trabajadore/as, en proporción a su jornada de trabajo. Doctrina que, si bien ya se refería a la igualdad efectiva, ha sufrido evidente evolución, acorde con la propia construcción del principio de igualdad en el ámbito europeo. - Por su parte, la STJCE de 7 de febrero de 1991 (caso Nimz, C 184/89) consideró que el artículo 119 del Tratado CEE debía interpretarse en el sentido de que se opone a que un Convenio Colectivo celebrado en el seno de la función pública nacional establezca el cómputo en su integridad de la antigüedad de los empleados que trabajen, al menos, las tres cuartas partes de la jornada laboral normal, para su promoción a un nivel retributivo superior y sólo la mitad de dicha antigüedad para los empleados cuya jornada tenga una duración comprendida entre la mitad y las tres cuartas partes de la jornada normal, cuando resulte que, de hecho, este último grupo de trabajadores comprende un porcentaje considerablemente inferior de hombres que de mujeres, a no ser que el empresario acredite que dicha norma está justificada por factores cuya objetividad depende fundamentalmente de la relación entre la naturaleza de la función desempeñada y la experiencia que el ejercicio de dicha función aporte tras un determinado número de horas de trabajo realizadas. - En el caso Helmig (STJCE de 15 de diciembre de 1994, asuntos acumulados C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 y C-78/93), el Tribunal no estimó la concurrencia de discriminación en la aplicación de un complemento por sobrepasar la jornada convencional de trabajo, y no el tiempo individual de trabajo. Las cuestiones prejudiciales que motivaron tal resolución se habían suscitado en el marco de unos litigios entre unas trabajadoras a tiempo parcial y sus empresarios, reclamando las actoras el pago de complementos salariales por las horas extraordinarias realizadas sobrepasando su horario individual de trabajo, en un porcentaje idéntico al que se aplica a las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores a jornada completa que sobrepasan la jornada ordinaria de trabajo. Ahora bien, los convenios colectivos aplicables otorgaban a los trabajadores a jornada completa o a tiempo parcial el derecho a percibir complementos salariales únicamente por las horas extraordinarias realizadas que sobrepasasen la jornada ordinaria de trabajo, tal como ha sido establecida por dichos convenios, pero no otorgaban sin embargo a los trabajadores a tiempo parcial el derecho a recibir complementos por las horas trabajadas que exceden su horario individual de trabajo. Se alegó, por ello, discriminación contraria al artículo 119 del Tratado CEE y a la Directiva. Sin embargo, el TJCE no estimó, tal como adelantamos anteriormente, la existencia de discriminación, por considerar que el artículo 119 del Tratado CEE y el artículo 1 de la Directiva 75/117/CEE, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros, que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los “trabajadores masculinos y femeninos” (obsérvese la ausencia de lenguaje inclusivo), no se oponían a que un Convenio Colectivo sólo previese el pago de complementos por horas extraordinarias en caso de sobrepasar la jornada normal de trabajo que dicho convenio establece para los trabajadores a jornada completa. No nos detendremos en la crítica a esta sentencia, que refleja los albores de una doctrina a la que aún quedaba un largo camino que recorrer, pero sí resulta de interés resaltar que la sentencia reflexiona que habría existido desigualdad de trato “siempre que la retribución global que se


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pagase a los trabajadores a jornada completa es más elevada, a igualdad de horas trabajadas en virtud de una relación de trabajo por cuenta ajena, que la que se abona a los trabajadores a tiempo parcial”, lo que no acontecía en el supuesto objeto de consideración por el Tribunal. - La STJCE de 6 de febrero de 1996 (asunto Lewark, C-457/93) concluyó que en el supuesto de que el grupo de trabajadores a tiempo parcial comprenda un número de mujeres considerablemente superior al de hombres, la prohibición de discriminación indirecta en materia de retribución tal como figura en el artículo 119 del Tratado CEE y en la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, se opone a una legislación nacional que, sin ser adecuada para alcanzar un objetivo legítimo de política social y necesaria a tal fin, tenga como consecuencia limitar hasta su horario laboral individual la compensación que los miembros de comités de empresa empleados a tiempo parcial deben obtener de su empresa en concepto de su participación en cursos de formación en los que se impartan conocimientos necesarios para la actividad de los comités de empresa, organizados durante la jornada laboral completa vigente en la empresa, pero que exceden de su horario individual de trabajo a tiempo parcial, mientras que los miembros de comités de empresa que trabajan en jornada completa obtienen una compensación por su participación en estos mismos cursos, hasta el límite correspondiente a su horario laboral. - Distinta es la conclusión alcanzada por el TJCE en el caso Elsner-Lakeberg (STJCE de 27 de mayo de 2004, asunto C-284/02), al establecer que los artículo 141 CE y 1 de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional por la que los profesores a tiempo parcial no perciben –ni tampoco los que trabajan a tiempo completo– ninguna retribución por las horas extraordinarias que realizan cuando éstas no superan tres horas al mes, si esta diferencia de trato afecta a un número mucho mayor de mujeres que de hombres y si tal diferencia de trato no puede justificarse por un objetivo ajeno a la pertenencia a un determinado sexo o no es necesaria para alcanzar el objetivo perseguido. Y resulta paradigmática de la evolución jurisprudencial anteriormente aludida esta sentencia, por cuanto afirma, por lo que respecta a la manera de verificar el respeto del principio de igualdad de retribución, con ocasión de una comparación de las retribuciones de lo/as trabajadore/as interesado/as, que sólo se garantiza una verdadera transparencia, que permita un control eficaz, si dicho principio se aplica a cada uno de los elementos de la retribución que perciben, respectivamente, los trabajadores y las trabajadoras, sin que se haga una apreciación global de las gratificaciones concedidas a los interesados (con cita de las sentencias Barber, y Brunnhofer, anteriormente aludidas). Por lo tanto, continúa determinando que “se ha de comparar por separado la retribución del horario normal y la de las horas extraordinarias”, superando con ello el criterio determinado en la sentencia del caso Helmig. - Más recientemente, la STJUE de 13 de julio de 2017 (asunto Ute Kleinsteuber y Mars GMbH, C-354/16) concluye, en relación a cálculo del importe de pensión de jubilación, que no se opone a la Directiva la normativa que, para calcular el importe de aquélla, distingue entre los ingresos del trabajo que son inferiores a la base máxima de cotización del seguro obligatorio de jubilación, y los ingresos del trabajo superiores a esa base máxima, y que no calcula los ingresos procedentes de un empleo a tiempo parcial obteniendo primero la cifra de los ingresos pagados por un empleo a tiempo completo correspondiente. - No se trata, en absoluto, de una cuestión suficientemente clarificada, constituyendo ejemplo de ello el reciente planteamiento de las siguientes cuestiones prejudiciales ante el TJUE:


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a) El auto del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de junio de 2018 planteó la siguiente cuestión prejudicial al TJUE: “¿Resulta contrario a lo establecido en la cláusula 4a, apartados 1 y 2, del Acuerdo marco europeo sobre trabajo a tiempo parcial Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, y a los artículos 2.1.b ) y 14.1 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), la disposición contenida en un convenio colectivo y la práctica empresarial según las cuales a los efectos retributivos y a los efectos de promoción se debe calcular la antigüedad de una trabajadora tiempo parcial con distribución vertical de la jornada en cómputo anual atendiendo solo al tiempo de prestación de servicios?”.

b) Petición de decisión prejudicial planteada por la Supreme Court of the United Kingdom (Reino Unido) el 17 de julio de 2017 — Dermod Patrick O’Brien / Ministry of Justice (anteriormente Department for Constitutional Affairs). (Asunto C-432/17), actualmente pendiente de resolución: “¿Exige la Directiva 97/81, en particular la cláusula 4 del Acuerdo marco que figura en su anexo, relativa al principio de no discriminación, que la antigüedad anterior al plazo de transposición de la Directiva se tenga en cuenta al calcular el importe de la pensión de jubilación de un trabajador a tiempo parcial, si se toma en consideración para calcular la pensión de un trabajador a tiempo completo comparable?”.

H. Desigualdad retributiva ligada al ejercicio de los derechos conciliatorios. El ejercicio de los derechos conciliatorios constituye una de las causas de la llamada brecha de género, por cuanto, tal como reconoce el Plan de Acción de la Unión Europea 2017-2019, “persisten los estereotipos sobre el papel de los hombres y las mujeres en la sociedad y, por extensión, sobre si deben estar en el mercado laboral o en casa. Esta es una de las causas principales de la brecha salarial entre hombres y mujeres. Los hombres, en promedio, dedican mucho menos tiempo al cuidado de los niños o de familiares dependientes, mientras que las mujeres no pueden dedicar ese tiempo al trabajo remunerado, o a lograr una experiencia que les ayude a lo largo de su vida laboral”. Por ello, añade el citado plan que “las politicas en materia de equilibrio entre la vida privada y la vida profesional, si están bien diseñadas, pueden ayudar a reducir la brecha salarial entre hombres y mujeres. La inversión en establecimientos de cuidado formal y en permisos relacionados con la familia adecuados, tanto para hombres como para mujeres, contribuye a reducir la brecha salarial entre hombres y mujeres, ya que da lugar a menos interrupciones de la carrera profesional y a un empleo menos discontinuo para las mujeres. Seria conveniente dar una mayor importancia a las modalidades de trabajo flexible (como la flexibilidad de los horarios de trabajo, la reducción de la jornada laboral y el trabajo a distancia) para los hombres y las mujeres y no considerarlas un coste para los empresarios que, a menudo, suelen penalizar a los empleados en forma de desventajas salariales”. Además de ser uno de los factores determinantes de la brecha salarial, también ha sido objeto de doctrina jurisprudencial en supuestos en que resultaba origen de discriminación indirecta por razón de género, con evidente incidencia en materia retributiva. De este modo, la STJCE de 30 de abril de 1998 (asunto Thibault, C-136/1995) considera que constituye una discriminación por razón de género privar a una mujer del derecho a ser calificada y, en consecuencia, de poder beneficiarse de una promoción profesional, por haber estado ausente de la empresa debido a un permiso por maternidad. Por ello, tal normativa se opone al apartado 3 del artículo 2 y el apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato en hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación, y a la promoción profesional, y a las condiciones de trabajo. En idéntico sentido, cabe citar la STJCE de 21 de octubre de 1999 (asunto Lewen, C-333/97), en que se consideró que el artículo 119 del Tratado se opone a que un/a empleador/a excluya por completo a “los trabajadores femeninos" que disfruten de su permiso parental del pago de una


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gratificación de carácter voluntario concedida como una prestación excepcional con motivo de la Navidad, sin tomar en consideración el trabajo realizado durante el año en que se concede la gratificación, ni los períodos de descanso por maternidad (prohibición del trabajo), cuando dicha gratificación tiene la finalidad de retribuir retroactivamente el trabajo realizado durante ese año. Ahora bien, se precisa en esta sentencia que ni el artículo 119 del Tratado, ni el artículo 11, número 2, letra b), de la Directiva 92/85, ni la cláusula 2, apartado 6, del Anexo de la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, se oponen a que se niegue el pago de dicha gratificación a una mujer que disfruta de un permiso parental, cuando la concesión de la mencionada gratificación sólo esté sujeta a la condición de que el trabajador se encuentre en activo en el momento de su concesión. Distingue, por tanto, a los efectos que nos ocupan la condición a que esté sometida la gratificación y/o su finalidad. Ello no obstante, la citada sentencia (asunto Lewen) excluye de la protección del artículo 119 del Tratado, y demás normativa invocada (artículo 11, número 2, letra b), de la Directiva 92/85, y la cláusula 2, apartado 6, del Anexo de la Directiva 96/34) el que un empleador, al conceder una gratificación de Navidad a una mujer que disfruta de un permiso parental, tenga en cuenta, con el objeto de reducir proporcionalmente la prestación, los períodos de permiso parental; lo que no vulneraría aquella normativa. A tal efecto, distingue el permiso parental del del descanso por maternidad (prohibición de trabajo), a cuyo efecto el artículo 119 del Tratado se opone a que un empleador, al conceder una gratificación de Navidad, tenga en cuenta, con el objeto de reducir proporcionalmente la prestación, este último. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha considerado, aplicando la doctrina expuesta, en STS de 27 de mayo de 2015 (recurso 103/2014), al concluir que constituye una discriminación por razón de género la detracción de determinado importe de la retribución variable por tomar en consideración el permiso obligatorio por maternidad (seis semanas posteriores al parto). En similar sentido, cabe citar la STC 162/2016, de 3 de octubre, en que se declara la existencia de discriminación por razón de sexo, por el perjuicio económico ocasionado a consecuencia de la omisión de toma de posesión de determinado destino, por imposibilidad, al encontrarse la trabajadora de licencia por riesgo durante el embarazo, así como la STC 2/2017, de 16 de enero, en que se estima la discriminación por razón de sexo, al impedir a la trabajadora -de baja laboral por embarazo de riesgo- que pudiera ejercitar un derecho de preferencia que le reconocía el convenio colectivo de aplicación, para que le fueran concedidas otras condiciones de horario de trabajo que, de acuerdo con sus intereses, reputaba mejoras que las que tenía, y a las que habría podido optar si se hubiera encontrado en situación de activo laboral en la fecha en que por la empresa se observó la necesidad de establecer una nueva jornada de trabajo semanal ampliada, para restar servicio en el nuevo puesto. En aplicación de esta doctrina, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de marzo de 2017 (recurso 7216/2016), estimó que la ausencia de ofrecimiento empresarial para acomodo de la jornada que la actora venía disfrutando (del 85%) a la total reconocida por sentencia de conflicto colectivo (que estimó el derecho de los trabajadore/as a pasar de una jornada del 100%, alcanzada determinada antigüedad), por encontrarse en situación de reducción de jornada para el cuidado de hijo menor, constituía una discriminación por razón de sexo, lo que condujo al reconocimiento de las diferencias retribuidas solicitadas. Por su parte, y con especial relevancia, la STS de 10 de enero de 2017 (recurso 283/2015) declara contraria a derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal, así como la baja por riesgo en el embarazo, a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los incentivos, lo que resulta constitutivo de discriminación directa, por penalizar el ejercicio de derechos ligados a la maternidad. A tal efecto, recuerda esta sentencia que, conforme al Derecho de la Unión Europea, la igualdad de mujeres y hombres constituye un derecho fundamental de rango constitutivo (arts. 2 y 3.3 del Tratado de la Unión - TUE -, arts. 8 , 153 y 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión - TFUE -, y arts. 21 y 23 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea -CDFUE-), del que, con carácter de


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derecho derivado se ocupan de la regulación específica de esta materia, particularmente la Directiva 76/207 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, modificada por la Directiva 2002/73 y hoy sustituida por la Directiva 2006/54 (refundición); y la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas de seguridad para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. La relevancia de esta sentencia estriba en contener doctrina superadora de la europea contenida en la sentencia del asunto Lewen anteriormente citada, por cuanto se plantea si, en el caso de la baja por maternidad, la apreciación de discriminación podría ser enervada con la afirmación de que también los progenitores varones, bien por adopción o acogimiento, bien por cesión del permiso de maternidad, pueden verse afectados en la misma medida que lo son las trabajadoras mujeres. Y, sobre tal extremo, expone que la prohibición de discriminación alcanzaría también a éstos por cuanto las medidas de protección del ejercicio de los deberes parentales se configuran como instrumentos de corresponsabilidad familiar que actúan de mecanismos activos de igualdad de mujeres y hombres (así se plasma en el art. 16 de la Directiva 2006/54 , que extiende la misma consecuencia establecida en el art. 15); añadiendo que “es que la consecución de la igualdad efectiva, tal y como persigue la LOIMH y se plasmaba ya en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 , pasa, no solo por el reconocimiento de derechos de maternidad en sentido estricto, sino por la eficaz implantación de instrumentos de equiparación en el ámbito de la vida familiar, como reequilibrio de la desigualdad histórica”. Por ello, concluye que “cabe añadir que resulta un hecho indiscutiblemente notorio el que en nuestro país sigue siendo absolutamente mayoritario el uso de estos permisos por parte de las mujeres, lo que nos llevaría a sostener que, aun si se afirmara la neutralidad de la medida, en todo caso, la discriminación femenina se produciría por vía indirecta, por ser las mujeres las perjudicadas en un número mucho mayor que los hombres”, por lo que “en consecuencia, para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso. Y, para que tal situación desfavorable no se produzca, no puede exigirse la presencia física de los trabajadores en el mes anterior al del abono de los incentivos, pues es éste un requisito que la situación de permiso hace imposible”. En definitiva, declara contraria a derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos, así como el derecho de los afectados a las diferencias retributivas que de ello se deriven.

IV. LA CARGA DE LA PRUEBA. Aunque a lo largo de la exposición hemos venido aludiendo a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en que se alega discriminación por razón de género, ligada a derechos retributivos, conviene efectuar una expresa referencia a esta materia, con alusión a las principales resoluciones que, a nivel europeo, han tratado la materia. Así, la STJCE de 27 de octubre de 1993 (caso Enderby, C-127/92) contempla la posibilidad de inversión o redistribución (no entraremos en la extensa discusión doctrinal sobre su nomen iuris) de la carga de la prueba para no privar a lo/as trabajadore/as víctimas de discriminación aparente de ningún medio eficaz para hacer respetar el principio de igualdad de retribución. Tal atribución resulta, por ello, de carácter restrictivo, cuando resulte necesario a los efectos descritos, y únicamente para los supuestos de discriminación aparente.


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De este modo, expone el TJCE que cuando una medida que distingue a lo/as empleado/as en función de su jornada laboral afecta en realidad a un número mucho mayor de personas de un sexo que de otro, dicha medida debe considerarse contraria al objetivo perseguido por el artículo 119 del Tratado, a menos que el/la empleador/a demuestre que está justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo35. Asimismo, cuando una empresa aplica un sistema retributivo caracterizado por la falta total de transparencia, recae sobre el empresario la carga de la prueba de que su política salarial no es discriminatoria, una vez que el trabajador femenino haya demostrado, a partir de un número relativamente importante de trabajadores por cuenta ajena, que la retribución media de los trabajadores femeninos es inferior a la de los trabajadores masculinos. A ello añade el Tribunal que en una situación de discriminación aparente, corresponde al empleador demostrar que existen razones objetivas que explican la diferencia de retribución comprobada. En efecto, si la presentación de elementos de prueba que permiten poner de manifiesto una discriminación aparente no tuviera por efecto imponer al empleador la carga de la prueba de que, en realidad, la diferencia de retribución no es discriminatoria, los trabajadores se verían privados de la posibilidad de invocar el respeto del principio de igualdad de retribución ante el órgano jurisdiccional nacional (citando, por analogía, la sentencia H.K./Danfoss). Dentro del ámbito probatorio, resulta de interés destacar cómo la sentencia del caso Enderby concluye que el hecho de que las retribuciones controvertidas sean el resultado de negociaciones colectivas que se llevaron a cabo de forma separada para cada uno de los dos grupos profesionales afectados, y que no tuvieron efecto discriminatorio dentro de ninguno de ambos grupos, no obsta para comprobar la existencia de una discriminación aparente, desde el momento en que dichas negociaciones dieron lugar a resultados que ponen de manifiesto una diferencia de trato entre dos grupos que tienen el/la mismo/a empleador/a y el mismo sindicato. En definitiva, no basta, para justificar objetivamente la diferencia de retribución entre dos funciones del mismo valor, una de las cuales es desempeñada casi exclusivamente por mujeres y la otra fundamentalmente por hombres, alegar el hecho de que las respectivas retribuciones de estas dos funciones se determinaron mediante procesos de negociación colectiva diferentes pese a participar en ellos las mismas partes, y cada uno de los cuales, considerado por separado, no tiene en sí mismo efecto discriminatorio. Respecto a la inversión o desplazamiento de la carga de la prueba, resulta especialmente descriptiva la STJCE de 26 de junio de 2001 (asunto Brunnhofer). Así, si bien comienza afirmando que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la carga de la prueba puede invertirse cuando ello resulte necesario para no privar a los trabajadores víctimas de una discriminación aparente de medios eficaces para hacer respetar el principio de igualdad de retribución (con cita de la sentencia Enderby). Más concretamente, concluye que cuando una empresa aplica un sistema retributivo que consiste en un mecanismo de complementos individuales aplicados a los salarios de base caracterizado por la falta total de transparencia, recae sobre el empresario la carga de la prueba de que su política salarial no es discriminatoria, una vez que la trabajadora haya demostrado, con respecto a un número relativamente importante de trabajadores por cuenta ajena, que la retribución media de las trabajadoras es inferior a la de los trabajadores (con cita de la sentencia de 17 de octubre de 1989, Danfoss, 109/88). Ahora bien, dado que en el supuesto planteado se plantea una desigualdad de un elemento concreto de la retribución global atribuida por el empresario a dos trabajadores aislados de distinto sexo, la doctrina jurisprudencial expuesta no resultaría de aplicación.

35 Con cita de las sentencias de 13 de mayo de 1986, Bilka, 170/84, Rec. p. 1607, apartado 31; de 27 de junio

de 1990, Kowalska, C-33/89, Rec. p. I-2591, apartado 16, y de 7 de febrero de 1991, Nimz, C-184/89, Rec. p. I-297, apartado 15).


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Por lo que respecta a la apariencia de discriminación, corresponde al demandante su prueba, utilizando cualquier medio que en Derecho proceda, así como que está realizando el mismo trabajo o un trabajo de igual valor, comparable al que efectúa éste. Resulta de especial interés relacionar algunas precisiones contenidas en esta sentencia, sobre las normas de carga de la prueba en este tipo de procesos, en los siguientes términos:

- El/la empresario/a no está por tanto obligado/a a demostrar que las actividades de los dos trabajadores implicados son distintas.

- Si la demandante en el asunto principal aportase la prueba de que los criterios relativos a la existencia de una diferencia de retribución entre una trabajadora y un trabajador, así como de un trabajo comparable se cumplen en su caso, existiría una apariencia de discriminación y entonces incumbiría al empresario la prueba de que no ha habido violación del principio de igualdad de retribución.

- A estos efectos, el empresario tendrá la posibilidad de negar que los requisitos de aplicación del mencionado principio se cumplen, probando por cualquier medio que en Derecho proceda que de hecho las actividades realmente ejercidas por los dos trabajadores afectados no son comparables.

- Asimismo, el empresario podrá justificar la diferencia de retribución observada mediante razones objetivas y ajenas a toda discriminación por razón de género.

V. REFERENCIA A LAS CONSECUENCIAS DE LA ESTIMACIÓN DE LA DESIGUALDAD RETRIBUTIVA CON REPERCUSIÓN EN EL ÁMBITO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Restaría efectuar una referencia, siquiera sea somera, a las consecuencias de la estimación de la desigualdad retributiva con repercusión en el ámbito de los derechos fundamentales. La STJCE de 7 de febrero de 1991 (caso Nimz, C 184/89) recordó, con cita de la STJCE de 9 de marzo de 1978 (caso Simmenthal, 106/77), que, según la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, es el órgano jurisdiccional nacional el encargado de aplicar, en el marco de su competencia, lo dispuesto por el Derecho comunitario, teniendo obligación de garantizar la eficacia plena de estas medidas, dejando inaplicada en caso de necesidad, en ejercicio de las competencias de decisión que le corresponden, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, sin que haya de solicitar o esperar la derogación de ésta por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional. Y análogas consideraciones se imponen también en el caso de que la disposición contraria al Derecho comunitario sea consecuencia de un Convenio Colectivo de trabajo. A tal efecto, se especifica que sería incompatible con la propia naturaleza del Derecho comunitario que el Juez competente para aplicar este Derecho no tuviera la posibilidad de hacer, en el mismo momento de esta aplicación, todo lo necesario para dejar de aplicar las disposiciones de un Convenio Colectivo que pudieran constituir un obstáculo para la plena eficacia de las normas comunitarias. Del mismo modo, permite al juez/a nacional dejar inaplicada en caso de necesidad, en ejercicio de las competencias de decisión que le corresponden, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, sin que haya de solicitar o esperar la derogación de ésta por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional; y determina que el/la juez/a deberá aplicar a los miembros del grupo perjudicado por dicha discriminación el mismo régimen del que disfruten los demás trabajadores, régimen que, a falta de un correcto desarrollo en el Derecho nacional del artículo 119 del Tratado CEE , sigue siendo el único sistema de referencia válido.


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En aplicación de esta normativa, la STS 10-1-2017 (recurso 283/2015) reconoció el derecho de las trabajadoras al percibo de las diferencias retributivas que les habían sido injustamente detraídas de su retribución. En idéntico sentido, cabe citar, entre otras, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 19 de junio de 2013, y de Andalucía (sede Málaga), de 14 de febrero de 2018; anteriormente citadas. Sin perjuicio de que no sea objeto de la presente ponencia, resulta patente que la doctrina jurisprudencial aún no ha asumido el carácter íntegramente reparador de las consecuencias lesivas de la vulneración de derechos fundamentales en materia de desigualdad retributiva, cuestionándose por la doctrina la necesidad de abordar su carácter punitivo36.

VI. APUNTE SOBRE ALGUNAS CUESTIONES PENDIENTES EN LA MATERIA. De lo expuesto a lo largo de la presente ponencia se patentiza que en materia de desigualdad retributiva entre mujeres y hombres queda un largo camino por recorrer, que ha de pasar por un cambio social más profundo, que pueda verse libre de concepciones estereotipadas de género. Resulta, por ello, hartamente complicado fijar las cuestiones pendientes que habrían de ser afrontadas para lograr avanzar en igualdad efectiva. Sin embargo, el examen jurisprudencial expuesto arroja como posibles líneas iniciales, abordables desde el punto de vista jurídico, las siguientes: - La necesidad de mecanismos que aseguren la transparencia salarial, así como la evaluación del impacto de género de los mismos, con requerimiento al empleador/a de aportación de datos sobre su importe, desagregados por género, constituye una asignatura pendiente que, sin duda, coadyuvaría a la igualdad retributiva entre mujeres y hombres. A tal efecto, la Recomendación de la Comisión de 7 de marzo de 2014, anteriormente citada, sugiere el establecimiento de sistemas de evaluación y clasificación de empleos no sexistas, para establecer un sistema de retribución transparente, capaz de detectar la discriminación salarial indirecta vinculada a la infravaloración del empleo de las mujeres. Del mismo modo, se considera imprescindible la participación de los organismos de fomento de igualdad a la hora de aplicar efectivamente el principio de igualdad de retribución, y la realización de actividades de sensibilización. En este sentido, se han establecido medidas en materia de transparencia salarial en países como Gran Bretaña, Bélgica, Francia, Suecia, Dinamarca, y Austria, contemplándose, asimismo, por la Ley islandesa que entró en vigor el 1 de enero de 2018, que, ademas de contemplar un mecanismo preventivo (“sistema de remuneración igualitaria”), impone a las empresas que tengan una plantilla superior a veinticinco trabajadore/as el auditar los sueldos. Por lo que respecta a la proposición de ley sobre igualdad retributiva, actualmente en tramitación, contempla la adopción de determinadas medidas de transparencia salarial, que podrían contribuir a romper la opacidad de los salarios desagregados por género. De manera especialmente ilustrativa, el Plan de Acción de la Unión Europea 2017-2019, al que venimos aludiendo, expone que casi la mitad de los trabajadores se sienten realmente incómodos con la idea de negociar su salario, y esta proporción es más alta entre las mujeres que entre los hombres; añadiendo que “sin embargo, el contexto tambien es importante: las mujeres tienden a negociar tanto como los hombres cuando se afirma explícitamente que los salarios son negociables y que, por tanto, la negociación es un comportamiento apropiado. De hecho, la organización del trabajo y el diseno de las políticas de contratación y salariales pueden tener un

36 Ballester Pastor, Amparo. “Reparación adecuada y efectividad de la norma a través de la indemnización

laboral”. XXVII Jornadas Catalanas de Derecho Social. Marzo, 2016.


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gran impacto: si estan bien disenadas, pueden contrarrestar nuestros prejuicios inconscientes sobre hombres y mujeres y evitar «el doble rasero» que supone que no se recompense por igual a mujeres y hombres”. - Por otra parte, el denominado por la OIT trabajo decente precisa de una base sustentada en la igualdad de género, y, asimismo, en la Justicia social, que contribuya a impulsar el empleo y la calidad del mismo. En definitiva, no resulta posible disociar la brecha salarial del contexto económico mundial, ni de la precariedad del empleo actual. De este modo, el Plan Unión Europea 2017-2019, al que se aludió anteriormente, ha subrayado que la magnitud de la brecha salarial entre hombres y mujeres en todos los sectores de la economia también depende de las instituciones que fijan los salarios; por cuanto los salarios minimos intersectoriales y los mecanismos de fijación de salarios pueden contribuir a aumentar los salarios en los sectores mal remunerados y, por tanto, reducir la brecha salarial entre hombres y mujeres. A ello añade el citado Plan que la situación actual sugiere la necesidad de estudiar nuevas medidas a escala de la UE, medidas que contribuirian a impulsar el empleo y el crecimiento en la UE y a lograr un mercado único de empleo más justo.

- El transcurso de once años de vigencia de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, permite concluir sobre la prácticamente nula incidencia de los Planes de igualdad en la superación de la desigualdad retributiva. Ello no obstante, recientes pronunciamientos de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo han concluido sobre su caracterización como instrumentos al servicio de la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral, concluyendo sobre el elemento clave para que alcancen su objetivo, cual es la realización del “diagnóstico de situación”. De este modo, la STS de 13 de septiembre de 2018 (recurso 213/17) concluye que resulta absolutamente necesario contar con una descripción real de la situación sobre la que deben operar las medidas concretas que el plan recoja a fin de establecer aquéllas que se adecuen directamente a las necesidades de cada entorno laboral en orden a la consecución de la exigible igualdad. Esta resolución reviste especial trascendencia en relación al reconocimiento de que forma parte del contenido esencial del derecho a la libertad sindical -en la forma definida en el artículo 6.3.b) Ley Orgánica de Libertad Sindical- la libertad sindical de negociación de tales planes, en los supuestos en que, en aplicación de la obligación impuesta por el artículo 85.2 del Estatuto de los Trabajadores a las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadore/as, no exista convenio de empresa y se aplique el sectorial. En definitiva, reconociendo en tales supuestos la legislación la obligación de desarrollar, a través de la negociación colectiva, un plan de igualdad, “en los términos y condiciones que se hubieren establecido en los indicados convenios para cumplimentar dicho deber de negociar a traves de las oportunas reglas de complementariedad”, el derecho a la negociación de planes de igualdad por parte de los sindicatos resulta parte integrante de la libertad sindical. Sin perjuicio de esta conclusión, los Planes de igualdad -no obstante su limitado alcance en nuestro tejido empresarial, al constreñirse la obligación de confección de aquéllos a las empresas en que la plantilla sea superior a doscientos cincuenta trabajadores/as- podrían servir de instrumentos para facilitar la transparencia en las retribuciones, así como la definición de los puestos de trabajo, mediante la adopción de medidas que incidiesen en tales materias. En tal sentido, el Plan de Acción de la Unión Europea 2017-2019 titulado “Abordar la brecha salarial entre hombres y mujeres”37, abunda en que una de las medidas que incide particularmente en la desigualdad retributiva es la falta de transparencia entorno a los niveles salariales, que dificulta aún más la detección de los casos de discriminación.

37 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, y al Comité Económico y Social Europeo, de 20 noviembre de 2017.


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En definitiva, nos encontramos lejos de alcanzar la igualdad retributiva por razón de género, debiendo constituir esta materia una de las prioridades legislativas en nuestro ordenamiento, en aras a lograr la igualdad efectiva por razón de género, y la necesaria superación de la brecha salarial imperante a nivel mundial.

ANEXO: Bibliografía consultada.

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