La Detencion en El Nuevo Proceso Penal Peruano (1) (1)

7/21/2019 La Detencion en El Nuevo Proceso Penal Peruano (1) (1)

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La detencin en el nuevo proceso penal peruano (p. 59)

Pablo Sanchez Velarde

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Anlisis Constitucional. 2.1. La libertad

personal como derecho fundamental. 2.2 La detencin en la Constitucin.2.3 Las excepciones constitucionales. 3. Anlisis de las disposiciones delnuevo cdigo procesal penal. 3.1. La detencin: concepto. 3.2. Alcances en

el derecho comparado. 3.3. Facultad jurisdiccional de la detencin. 3.4.Supuestos de detencin. 3.4.1. En la investigacin previa: 3.4.1.a.Supuestos de flagrancia. 3.4.1.b. La detencin por particulares. 3.4.1.c.

Supuestos de delitos especiales. 3.4.1.d. Situaciones fcticas: la retencin.3.4.2. En la investigacin procesal. 3.4.2.a. Requisitos para la detencin.3.4.2.b. Fundamentos de la resolucin. 3.4.2.c. Duracin de la detencin.

3.4.2.d. Detencin por revocacin de comparecencia. 3.4.2.e. La detencindomiciliaria. 4. Consideraciones finales

1. Introduccin

La promulgacin del nuevo cdigo procesal penal, mediante Decreto Legislativo 638 de fecha 27 deabril de 1,991, ha generado el inters de analizar la institucin de la detencin. Sus disposicionesresaltan las caractersticas propias del derecho a la libertad personal. Libertad protegida tanto por las

normas constitucionales, como por los Tratados y Convenios Internacionales que tienen fuerza deleyes por haber sido ratificados de acuerdo a la Constitucin. En estos cuerpos legales y en nuestraCarta Fundamental, se prevn, de un lado, el respeto al derecho a la libertad personal y, de otro lado,

las excepciones que la restringen: la detencin, la forma y trminos en que debe llevarse a cabo. Poresto es necesario analizar, de lege data y de lege ferenda, la manera cmo se regula esta medida en

el nuevo cdigo procesal.

Antes de entrar en materia, resulta interesante sealar la particular manera como se ha establecidosu entrada en vigencia. En el artculo 2 del Decreto Legislativo 638, se estableca que el CdigoProcesal Penal slo entrara en vigencia el primero de mayo de 1,992, salvo los artculos 135, 136(referentes a detencin), 143 y 145 (concernientes a la comparecencia) que deban ser aplicados

inmediatamente. Estas dos ltimas disposiciones estn relacionadas con las primeras por prever ladetencin domiciliaria.

La puesta en vigor de estos dispositivos legales se justifica por razones de poltica criminal; pero

puede generar, debido a que las normas del cdigo se relacionan entre s, conflictos en cuanto a suaplicacin temporal. (p. 60)

De all resulta la inaplicabilidad, por ejemplo, del artculo 109, relativo a la detencin preventiva en la

investigacin preliminar, de las disposiciones generales sobre las medidas coercitivas (artculo 132 ysiguientes) y del artculo 137 referente a la duracin de la detencin dispuesta por el juez. Esto obligaa realizar un anlisis meticuloso al momento de interpretar y aplicar las normas en cuestin, por lo

menos hasta que se cumpla la vacatio legis de un ao.

2. Anlisis Constitucional

2.1. La liber tad personal com o derecho fu ndamenta l

El derecho a la libertad es protegido por la Constitucin y las normas internacionales como valorsupremo de la persona, como condicin sine qua non para que el individuo desarrolle supersonalidad. 1

1Burgoa, Ignacio, Las Garantas Individuales, 19a. ed., Porra, Mxico, 1,985, p., 19 y ss.


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Las normas internacionales ponen de relieve, junto al derecho a la vida, el derecho a la libertad de lapersona, como exigencia genrica de la naturaleza humana. Es el caso, por ejemplo, de laDeclaracin de Derechos Humanos (art. 3), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de

Nueva York de 19662. En ste se establece que "todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridadpersonales" y se prohbe la privacin de la libertad "salvo por las causas fijadas por la ley y conarreglo al procedimiento establecido en sta". Disposicin similar contiene la Convencin Americana

de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica de 1,9693

(art. 7, as como el ConvenioEuropeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1,950 4(art. 2).

2.2 La detencin en la Cons ti tuc in.

La restriccin de la libertad personal ha sido prevista, con carcter excepcional, tanto en los Tratadosy acuerdos internacionales como en la Constitucin y leyes procesales (p. 61)ordinarias; es decir,

slo en los casos estrictamente necesarios y predeterminados por la ley.

Nuestra Constitucin (art. 2, inc.20 apartado g, primera parte) reconoce, de un lado, a toda persona elderecho a la libertad y seguridad personales y, de otro lado, establece la excepcin a esta regla:

"Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridadespoliciales en flagrante delito. En todo caso el detenido debe ser puesto, dentro de las veinticuatro

horas o en el trmino de la distancia, a disposicin del Juzgado que corresponde".

Conforme a este mandato, todas las personas tienen derecho a la libertad, "no se permite formaalguna de restriccin de la libertad personal, salvo los casos previstos por la ley" (art. 2, inc. 20, ap.b). Adems, el mismo artculo dispone que la persona detenida sea informada "inmediatamente" (inc.

20, ap. i, in fine) y por escrito de la causa o razones de la detencin (inc. 20, ap. h), as como que seseale "sin dilacin" y bajo responsabilidad el lugar donde se halla la persona detenida.

La detencin aparece como una medida cautelar cuya funcin es asegurar el mantenimiento de un

estado de hecho o de derecho durante el desarrollo de un proceso5, es decir, asegura, bajo estrictasgarantas, la sujecin al proceso penal de la persona a quien se imputa un delito. 6

La regulacin constitucional va an ms all: comprende tanto las privaciones de libertad anterior(detencin preventiva y judicial) como posteriores a la imposicin de la condena e, igualment4, la

forma en que tal privacin de libertad debe llevarse a cabo en la prctica. De esta manera, se regulaespecficamente la detencin preventiva e inclusive la duracin mxima de la misma. En cuanto a laregulacin de la detencin dictada en el curso de un proceso penal, se prev que sea realizada en la

ley procesal.

De todo esto se desprende que, siendo la libertad personal un derecho fundamental, las medidascautelares que la restringen deben de aplicarse con "suma cautela" cuando sea necesario y mediante

resolucin motivada. Su aplicacin debe ser una "consecuencia (p. 62) directa de una valoracinacerca de la existencia de indicios de criminalidad"7. Por tanto, su adopcin es compatible con elprincipio de presuncin de inocencia, pues el procesado es considerado inocente mientras no se haya

declarado judicialmente su responsabilidad.

2De 16 de diciembre de 1,996, ratificado por el Per en la dcim o sexta disposicin general de la Constitucin de

1979.

3De 22 de noviembre de 1,969; ratificada por el Per en la disposicin general dcimo sexta de la Constitucin

de 1,979. En esta se expresa textualmente "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemanopor las Constituciones Polticas de los Estado Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede

ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios."

4Firmada, en Roma, el 4 de noviembre de 1,950.

5Gutierrez de Cabiedes, Eduardo, Elementos esenciales para un sistema de medidas cautelares in El sistema de

medidas cautelares, A.A. V.V., Pamplona, 1,974, p. 12.

6Vase Ortelles Ramos, M., para una sistematizacin de las medidas cautelares en el proceso penal, in Revista

Jurdica de Legislacin y Jurisprudencia, 1,978, p. 439-489.

7Vase auto de Tribunal Constitucional Espaol 267/1983, de 8 de junio.


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2.3. Las excepcion es cons t i tuc ion ales

Dos excepciones prev la Constitucin respecto a la restriccin de la libertad personal.

En primer lugar, dispone: "Se exceptan los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas

en los que las autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntosimplicados por un trmino no mayor de quince das naturales, con cargo a dar cuenta al Ministerio

Pblico y al Juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido el trmino" (ltima parte delapartado g del inc. 20 del art. 2).

La excepcin se refiere al plazo de duracin de la detencin, ms no as a la forma, prevista en elprimer prrafo del artculo y que constituye norma general. Es decir, la detencin practicada por la

polica, a iniciativa propia y cuya duracin ser hasta quince das, slo proceder en caso deflagrancia.

La detencin debe ser comunicad al Ministerio Pblico, inmediatamente, para los efectos de la

investigacin que, conforme a la nueva ley procesal, le corresponde dirigir. Lo mismo que al Juez,quien no requiere esperar el vencimiento del plazo indicado para asumir jurisdiccin.

La segunda excepcin es la prevista en el artculo 231 de la Constitucin. Esta norma establece el

rgimen de excepcin en casos de "estado de emergencia". Este implica la suspensin de lasgarantas constitucionales relativas a la libertad y seguridad personales: por ejemplo, la revista en elap. g) del inc. 20, art. 2, y que analizamos.

Los abusos que pueden cometerse, en esa situacin excepcional, mediante la privacin de la libertadpersonal son impredecibles; sobre todo si lo previsto como provisional se convierte en permanente yla autoridad poltico-militar que asume el control del orden interno no colabora con las autoridades

judiciales.

Como garanta y respuesta inmediata contra las detenciones arbitrarias, la Constitucin ha previsto elrecurso de habeas corpus (art. 295 y Ley No. 23506). (p. 63)

3. Anlisis de las disposiciones en el nuevo cdigo

3.1. La detencin: co ncepto

La detencin es una medida de carcter cautelar personal que supone la privacin de la libertadambulatoria por un determinado perodo. Implica tanto el impedir que una persona abandone un lugar

como conducira contra su voluntad a otro8.

En sentido amplio, se considera como detencin cualquier situacin en que se impida o obstaculice aun persona para autodeterminarse, por su propia voluntad, a realizar una conducta ilcita, sin que

puedan encontrarse zonas intermedias entre detencin y libertad9.

La detencin es pues una medida cautelar "personal y provisionalsima", sometida a los principios delegalidad y de proporcionalidad

10. Puede ser practicada por orden o disposicin de la autoridad

judicial, los particulares y funcionarios de polica. En cuanto a los particulares, la detencin esfacultativa

11. Es obligatoria para la polica cuando as lo dispone la ley

12.

8 Rodrgiuez Ramos, L., La Detencin, Akal, Madrid, 1987, p. 27; Vives Antn, T. y Gimeno Sendra, V., La

Detencin, Barcelona, 1977, p. 83 y ss.; Daz Mndez, Nicols, Libertad, prisin, detencin, retencin ypresentacin, Revista Actualidad Penal, nm. 11, marzo, 1990, p. 110 y ss.

9STC 98/1986, de 10 de junio.

10Ramos Mndez, Francisco, El Proceso Penal. Lectura Constitucional, 1a. ed., Barcelona, 1988, pgs 280 y ss.;

Gimeno Sendra, V., Derecho Procesal, T. II, Proceso penal, Ob. colectiva, 3a. ed., Valencia, 1990, p.357.

11Como se ver analizar el artculo 106 inc. 8 del cdigo procesal penal peruano, muy similar al existente en

otras legislaciones. As, en Espaa, el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal faculta a cualquier persona adetener al que intentase cometer un delito, sea en el momento de ir a cometerlo; in fraganti, o cuando se tratarede fuga, o al procesado rebelde, pero debe justificar este hecho con motivos racionalmente suficientes (art. 491).

12As se desprende de nuestra Constitucin y leyes inferiores. Expresamente se prev en el artculo 492 de laL.E.Cr. de Espaa; vase Herrero Herrero, C., En Polica Judicial y detencin: a vueltas con el art. 492 denuestra ley rituaria, en Bol. de Informacin del M. de J., nm. 1564, mayo, 1,990, p.83-102.


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3.2. Alcances en el derecho com parado

En el derecho comparado, pueden observarse algunas peculiaridades respecto al tema que tratamos.

En Alemania, los artculos 127 y ss. de la Ley procesal penal establecen que la detencin procede en

dos supuestos: primero, cuando existe orden judicial de prisin (p. 64)o internamiento y, segundo,cuando el sujeto fuera sorprendido in fraganti o fuera perseguido luego de cometer el delito. En este

segundo supuesto, debe existir la sospecha de fuga o la imposibilidad de poder constatar plenamentesu identidad.

Conforme a la legislacin alemana, el detenido, si no es liberado, ser puesto, de inmediato o en eltrmino de un da, a disposicin de la autoridad judicial. Si el Juez, considerase injusta la detencin,

dispondr la libertad del detenido; en caso contrario, a instancia del M.P., dictar auto de prisin (art.128).

En la legislacin francesa, la polica procede a la detencin por orden judicial (arts. 122 y ss) y

tambin de manera autnoma en caso de indagacin preliminar y si fuera necesario la adopcin dedicha medida.

La polica francesa puede "retener" a una persona ms de 24 horas y luego debe de conducirla ante

el procurador de la Repblica. Este, tan pronto como haya analizado las circunstancias del hecho,podr autorizar por escrito la prolongacin de la detencin preventiva por un plazo adicional de 24horas (arts. 75 y ss).

La nueva regulacin italiana establece el arresto obligatorio de la polica judicial tratndose de delitocometido in fraganti y en otros determinados casos (art. 380). En estos mismo supuestos y cuando setrata de delitos perseguibles de oficio, cualquier persona esta facultada a proceder al arresto,

debiendo poner al arrestado y a los efectos del delito a disposicin de la polica judicial (art.383). Lapolica judicial, por su parte, debe informar inmediatamente al Ministerio Pblico de la detencinrealizada y poner al detenido a su disposicin dentro de las 24 horas siguientes (arts. 386 y ss).

En la legislacin Espaola, el art. 17.1 establece que: "La detencin preventiva no podr durar msdel tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendientes alesclarecimiento de los hechos , y, en todo caso, en el plazo mximo de setenta y dos horas, eldetenido deber ser puesto en libertad o a disposicin. Este mandato se repite en el art. 520.1 de la

L.E.Cr. Esta ley faculta a cualquier persona, bajo control judicial (art. 496), practique la detencin(arts. 490-491).

Rodriguez Ramos critica la ley Espaola por la diversidad de supuestos legitimadores de la detencin

que prev. Considera -entre otros aspectos - "larga y tortuosa" la relacin de supuestos, as comoexcesiva la amplitud como se legitiman los casos de detencin. Va ms all aun cuando afirma que laprisin preventiva es sumamente insegura por el arbitrio excesivo que se da al juez, a diferencia de

otras legislaciones 13.

3.3. Facultad ju risd iccio nal de la detenc in

El ttulo II del Cdigo procesal penal establece expresamente que la libertad personal y los dems

derechos fundamentales, reconocidos por al Constitucin (p. 65) y los Tratados relativos a losderechos humanos ratificados por el Per, slo podrn ser restringidos cuando fuera absolutamente

indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para asegurar la averiguacin dela verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicacin de la ley (art. 132). Tales medidas requierende resolucin judicial debidamente motivada (art. 133). Ninguna otra autoridad puede arrogarse dichafacultad, salvo las excepciones en caso de flagrancia prevista en el ley.

El Ministerio pblico no est facultado para dictar este tipo de medidas cautelares.

3.4. Supu esto s bsic os

En el nuevo cdigo procesal penal se consideran dos momentos: primero, la investigacin previa, de

"indagacin" segn la terminologa legal, a cargo del Ministerio Pblico (art. 194) y, segundo, lainvestigacin procesal, que se inicia cuando el Ministerio Pblico promueve la accin penal (arts. 112y ss.). En la prctica, las particularidades de los hechos investigados pueden determinar a que ambas

se confundan o se sucedan rpidamente. Hecha esta advertencia, pasemos a analizar los supuestos

13Rodriguez Ramos, L., La detencin, cit., p., 34-36.


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de detencin propios a cada una de las etapas de la investigacin.

3.4.1. En la inves tigacin p revia

3.4.1.a. Supuesto de flagrancia

La polica slo puede practicar de manea autnoma la detencin preventiva en caso de flagrancia. Elnuevo cdigo no contiene una definicin de delito flagrante, pero si del estado de flagrancia. Lashiptesis que prev el cdigo estn expresadas de modo unitario en el art. 106, inc. 8, segundo

prrafo. El factor que las caracteriza es el de la sorpresa14al momento de cometerse el delito. Setrata:

1) "Cuando la comisin del delito es actual y en esa circunstancia su autor es descubierto". Es el caso

tpico de delito "in fraganti": el agente es descubierto en el momento mismo en que comete el ilcito. Eldescubrimiento del autor supone la presencia de la polica y ha ce posible su intervencin mediante ladetencin. (p. 66)

2)"Cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber cometido el delito". Estasituacin es denominada "cuas flagrancia": el ilcito ha sido cometido y el sujeto es detenido sloluego de ser descubierto y perseguido 15. La secuencia del descubrimiento, persecucin y detencin

est condicionada por la continuidad en el tiempo. La persecucin del autor debe ser inmediata,directa, permanente y real. Entre el momento del descubrimiento y el de la detencin no debe dehaber un lapso extenso (por ejemplo, detener a una persona despus de unos das de cometido el

delito).

3)"Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de ejecutarlo". Se trata de uncaso de presuncin legal de flagrancia. Las premisas de este tercer supuesto estn dadas por la

inmediatez del delito y el descubrimiento de huellas u objetos materiales (armas, botn, etc.) que lorelacionan al sujeto. Para evitar excesos, este supuesto debe ser interpretado restrictivamente.

3.4.1.b. La detencin por particulares

Esta disposicin carece de antecedentes en nuestro derecho procesal, debido a que la ley no laprohiba, en la prctica, la vctima o un tercero poda proceder a aprehender al agente activo de delito

flagrante.

En el derecho comparado, la Ley de enjuiciamiento criminal de Espaa autoriza al particular para

proceder a la detencin cuando se "intentare cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo" y enlos casos de flagrancia y de fuga (art. 490).

El Cdigo procesal penal italiano tiene una disposicin muy similar a la nuestra en cuanto a los tres

supuestos de flagrancia (art. 382). Tambin respecto al particular que puede proceder al "arresto" sise trata de un delito perseguible de oficio y por el cual sea obligatorio el arresto en flagrancia de partede la polica judicial. En estos casos, el particular debe poner al arrestado, "sin retardo", a disposicin

de la polica judicial (art. 383).

Tambin es de mencionar el artculo 200 del proyecto de Julio Maier de (p. 67)Cdigo Procesal de laNacin Argentina16.

De acuerdo con nuestra legislacin, la vctima, el perjudicado por el delito o cualquier otra personapueden proceder a la "aprehensin" del individuo en los supuestos de flagrancia y llevarlo ante laautoridad policial ms prxima. Nuestro legislador ha preferido utilizar las expresiones "aprehensin"

y "afectado" para referirse al momento de la detencin y a la situacin del autor, respectivamente.

La ley procesal no lo dice expresamente, pero el "aprehensor", al momento de entregar al afectado a

14Carcano, D. e Izzo, G., Arresto, fermo e misure coercitive nel nuovo processo penale, Padova 1990, p.3 y ss.

15Disposicin similar aparece en la ely procesal penal alemana (art. 127); cdigo procesal penal italiano (art.

328); en el proyecto de cdigo procesal penal de la Nacin Argentina (art. 200).

16 En esta se establece que cualquier persona est autorizada a practicar la aprehensin y a impedir que el

hecho punible produzca consecuencias ulteriores; debe de entregar inmediatamente al aprehendido y las cosastomadas al Ministerio pblico, a la polica o a la autoridad ms prxima. Igual numeracin y contenido se observaen el cdigo procesal penal modelo para iberoamrica.


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la polica, debe de hacer una declaracin detallada de los hechos que motivaron la detencin, lascircunstancias y efectos del delito; es decir, acompaar las pruebas que justifiquen su intervencin.Puede convertirse en el denunciante del hecho punible o en testigo de importancia. La demora en la

entrega del detenido o de los efectos del elito a la polica puede constituir un ilcito penal.

De otro lado, si la ley faculta excepcionalmente a la polica y al particular para proceder a ladetencin, puede sostenerse que no habra impedimento para que el Ministerio Pblico, slo en los

casos en que el Fiscal se encuentre dirigiendo personalmente la investigacin y se den lascircunstancias de flagrancia que prev el cdigo, proceda a ordenar la detencin.

3.4.1.c. Supuestos de delitos especiales.

Se trata de los delitos de terrorismo, trfico ilcito de drogas y espionaje a que se refieren los artculos2, inc. 20, ap. g. de la Constitucin del Estado y 109 del cdigo procesal penal, primer prrafo.

En cuanto a la ampliacin de la detencin, como se ha expresado anteriormente, la excepcin de este

mandato es en cuanto al plazo de la detencin y no en lo referente a la forma. La detencin policialsin mandato judicial slo procede en los supuestos de flagrancia previstos en el artculo 106 delcdigo procesal. (p. 68)

Lo excepcional en la investigacin por delitos de terrorismo (arts. 296 y ss. C.P.) y espionaje (arts.

329 y ss. C.P.), consiste en que la detencin "puede extenderse hasta quince das naturales", sinembargo, antes de vencerse las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia se dar cuenta por

escr ito al Fiscal Provincial y al Juez Penal, precisando la forma, circunstancias y motivo de ladetencin".

La comunicacin a la autoridad Fiscal y judicial debe ser escrita y dentro de las 24 horas de producida

la detencin. Sin embargo, sera conveniente y hasta necesario, que se les pusiera en conocimientola detencin de manera oral o telefnica, sin perjuicio de la comunicacin escrita.

La ley no prev expresamente que la ampliacin de la detencin preventiva, en estos casos, se haga

mediante resolucin judicial. Paradjicamente, si sera necesario en caso que el Juez asumajurisdiccin antes de vencido el trmino excepcional. Esto demuestra la necesidad que el rganojurisdiccional intervenga inmediatamente que se produzca la detencin de una persona. Es unagaranta de que se respeten mejor los derechos fundamentales de la persona.

El hecho que la ley seale una duracin de quince das no implica que el plazo excepcional debacumplirse necesariamente en su totalidad. Los casos de flagrancia que prev la ley procesal permitendeterminar la situacin del detenido. La ampliacin de la privacin de la libertad obedece a la

necesidad de lograr una investigacin ms completa del delito en cuanto a las ramificaciones quepueda tener. Este objetivo puede ser asegurado antes de que venza el trmino. Debe respetarse elprincipio que una persona no puede ser detenida sino por el tiempo estrictamente necesario para la

investigacin17.

Respecto a las facultades del Juez, es de sealar que, si la intervencin del Ministerio Pblicogarantiza que la investigacin se realice dentro de los mrgenes y trminos legales necesarios, el

Juez puede adoptar medidas judiciales en caso de advertir la "ilegalidad de la detencin" o la"afectacin indebida del derecho de defensa o de irregularidades que perjudiquen gravemente el xitode las investigaciones" (art. 109, inc. 1). (p. 69)

Tambin pueden autorizar el traslado del detenido de un lugar a otro de la Repblica, cuando lamedida sea "estrictamente necesaria para el mejor xito de la investigacin policial o la seguridad deldetenido". Esta autorizacin requiere de resolucin judicial motivada y debe ser puesta en

conocimiento del Fiscal y Juez de destino. Esta medida no puede durar ms de quince das.

3.4.1.d. Situaciones fcticas

La comparecencia de una persona ante la polica para la prctica de una diligencia, por el tiempo

estrictamente necesario para llevarla a cabo, no puede ser equiparada a la restriccin de la libertad

17Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora ante un Juez u otrofuncionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales...(art. 9.3. del pacto Internacional de NuevaYork; art. 7.5. del Pacto de San Jos de Costa Rica)


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que se estudia18. Tampoco puede serlo al hecho de comparecer ante la Polica local o Juzgado dePaz para declarar sobre hechos que revisten el carcter de una falta19.

Existen, sin embargo, otras situaciones fcticas que, an implicando restriccin del derecho de la

libertad, no constituyen detencin: la 'retencin" y la "puesta bajo custodia".

La primera consiste en la permanencia de una persona en el establecimiento policial sin tener la

condicin de detenido. Esta ha sido considerada y aplicada tradicionalmente, pero sin regulacinlegal. La polica encubre as detenciones breves (generalmente, de menos de 24 horas) y que secaracterizan por la ausencia de cualquier tipo de garanta legal y judicial que ampare al detenidoconsiderado "retenido". Si la retencin estuviera rodeada de garantas, se tratara de la detencin 20.

(p. 70)

En Espaa, se ha pretendido introducir la retencin en el ordenamiento jurdico sin mayor sustento;pues comporta la violacin de la mayor parte de los derechos fundamentales y supone dejar al

ciudadano al "albr de poder sin garantas"21

. El anteproyecto de ley de seguridad ciudadana tiene elmismo objetivo, sin embargo, difcilmente podr ser aceptado.

La segunda, la puesta bajo custodia, plantea otra forma de restriccin de la libertad, cuando la

custodia o vigilancia no constituyen detencin dictada judicialmente22.

3.4.2. En la inves tigacin pr oces al

En la investigacin procesal propiamente dicha, iniciada conforme el artculo 112 del cdigo procesal,

la detencin aparece regulada en los artculos 135 y ss.

3.4.2.a. Requisitos para la detencin

1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito doloso y de la condicin

de autor o partcipe del imputado. En principio, la detencin judicial ha de basarse en los elementosprobatorios que aporte el Fiscal en su peticin. Estos deben ser suficientes para relacionar el hechopunible al imputado o partcipe. La alusin expresa a los delitos dolosos excluye la posibilidad de

dictarse mandato de detencin en los casos de delitos culposos.

2. Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de la libertad. Este

presupuesto complementa el anterior en cuanto se refiere a delitos dolosos cuya sancin prevista porel cdigo penal sea mayor a cuatro aos de privacin de libertad; se excluye la detencin en los

casos en que se trate de pena inferior. (p. 71)

3. Que el imputado, en razn de sus antecedentes y otras circunstancias, tratase de eludir la accinde la justicia (mediante ocultamiento o fuga) o perturbar la bsqueda de pruebas (alterando o

destruyendo las pruebas o intimidando al agraviado o testigo). Este ltimo presupuesto tiene su raznde ser, ms que en la gravedad de la pena por el delito imputado, en la seguridad de la prosecucindel proceso ("aseguramiento" del imputado al proceso penal) y el logro de sus fines. El juez, en uso

de facultades, apreciar el peligro de fuga o perturacin de las pruebas, considerando lascircunstancias personales, sociales, econmicas y procesales del inculpado.

Estos tres requisitos son complementarios y deben ser considerados por el Juez de manera conjunta

y coherente para dictar el mandato de detencin.

18Vase la STC 22/1988, de 18 de febrero, que trata de un caso de alcoholemia. En otro momento, afirmaba el

Tribunal Constitucional Espaol que la verificacin de una prueba (alcoholemia), supone para el afectado, unsometimiento no ilegtimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de la polica; sometimiento al queincluso, puede ser obligado sin la previa existencia de indicios de infraccin en el curso de controles preventivos

realizados por los encargados de velar por la regularidad y seguridad del trnsito (STC 107/85).

19Auto del Tribunal Constitucional Espaol 487/1984, de 26 de julio.

20 Lorca Navarrete, Antonio, en comentario a la sentencia del T.C. 98/1986, en Revista Vasca de derecho

Procesal, T.I., 1987, p.1055; vase tambin, la STC 101/1988, de 8 de junio.

21Vase Ramos Mndez, F., Los grandes inventos del TBO: la retencin, in Revista Justicia 1987, p. 519; en la

citada Revista Queralt, Joan, Una buena pregunta: la Retencin, Para qu, p.,528 y ss.

22Vase el singular caso en la Sentencia del Tribunal Supremo de Espaa, de fecha 12 de marzo de 1985, inAranzadi, 1985, T. III, nm 3856, en la que la autoridad policial dispone la vigilancia policial del imputado sinmandato expreso del Juez.


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Resulta clara la voluntad del legislador de restringir lo menos posible la libertad personal, limitando ladetencin slo a los casos considerados graves. Esto supone que los jueces, cuando no proceda ladetencin, adopten las medidas necesarias para asegurar la presencia del imputado en el proceso

penal.

3.4.2.b. Fundamentacin de la resolucin

Toda medida coercitiva requiere de resolucin judicial debidamente motivada (art. 133). El Juez ha de

expresar los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la medida; entre estos ltimos, cadauno de los requisitos exigidos por el art. 135. as mismo, debe exponer los hechos, analizar la pruebaactuada, determinar la ley aplicable. La parte dispositiva debe ser clara y expresa (art. 312). No

puede limitarse a reproducir (remitindose a la opinin anterior) los fundamentos del dictamen delM.P. (art. 313, in fine) y est sujeto a la restriccin que prev el art. 314, 2o. prrafo del cdigo.

Adems, en el oficio que contiene el mandato de detencin debe precisar la identidad personal del

requerido (art. 136, primer prrafo).

Interesa destacar que las requisitorias cursadas a la autoridad policial tiene una vigencia de seismeses; vencido este trmino caducarn automticamente, bajo responsabilidad, salvo el caso de que

fueran renovadas (art. 136 2o. prrafo). Esto debe motivar una mayor preocupacin fiscal y policialsobre el seguimiento de la investigacin y la posibilidad de capturar el requerido. La responsabilidad a

que se refiere dicho artculo puede ser doble. De la polica por no dar cuenta de lo solicitado alvencimiento de dicho trmino, o del Fiscal que, en tanto director de la investigacin, no pidi larenovacin de la misma.

En caso que el juez omita fundamentar la resolucin de detencin, el inculpado puede interponer

queja. La apelacin contra el mandato de detencin tambin es procedente. Ambos recursos estnregulados en el artculo 138. (p. 67)

3.4.2.c. Duracin de la detencin

La detencin dispuesta por el Juez dentro de un proceso ya iniciado difiere si se trata de unprocedimiento ordinario o especial. En el primero, la detencin no durar ms de doce meses.

Entre los casos especiales, citemos, en primer lugar, los procesos por delitos de trfico ilcito de

drogas, terrorismo y espionaje, as como aquellos procedimientos de "naturaleza compleja" seguidoscontra ms de diez imputados o en agravio de igual nmero de personas. En estos casos, el plazolmite de detencin se duplica. El trmino mximo es de dos aos.

Si cumplido el trmino, no se hubiera dictado sentencia, el Juez deber decretar la inmediata libertad

del inculpado, disponiendo las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligenciasjudiciales, Aunque la ley no lo establece expresamente, estas medidas pueden constituir las previstasen el artculo 143 para la comparecencia, adems procede la revocacin de la medida (art. 137,5o.

prrafo).

Una segunda excepcin al trmino de la duracin de la detencin est prevista en el 2o, prrafo delcitado artculo 137. En este se dice textualmente:" Cuando concurren circunstancias que importen

una especial dificultad o una especial prolongacin de la investigacin y que el inculpado pudierasustraerse a la accin de la justicia, la detencin podr prolongarse por un plazo igual".

En los procedimientos ordinarios y especiales significar alcanzar los dieciocho y veinticuatro meses

de duracin mxima de detencin, respectivamente. Pero en los procesos por delitos de narcotrfico,terrorismo y espionaje, que tambin estn sujetos a procedimiento especial (excepto en el caso deescasa cantidad de drogas), y en los procesos complejos por el nmero de imputados o agraviado, el

plazo mximo de la (p. 73)detencin podr extenderse hasta un mximo de cuatro aos.

Por circunstancias de "especial dificultad" o "especial prolongacin de la investigacin" puedencomprenderse cualesquiera que impida la terminacin de la investigacin o del proceso por causas

no imputables al titular: bsqueda de testigos importantes o realizacin de diligencias necesariassurgidas al trmino de la investigacin, la aparicin de nuevos elementos de prueba o eldescubrimiento de otro ilcito; o el advenimiento de algn desastre natural que dificulte la conclusin

de la investigacin. El retardo funcional por acumulacin de despacho no constituye una de estassituaciones "especiales".

De todo esto, se desprende la necesidad de evitar las prolongaciones innecesarias de la detencin

atendiendo a la realizacin de diligencias pertinentes dentro de los plazos previstos o recurriendo a


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una extensin de la detencin en casos de importancia para el proceso y cuando exista el temorfundado de que el inculpado pudiera sustraerse a la accin de la justicia.

En los supuestos analizados, los trminos lmites pueden resultar excesivos y hasta contrarios al

principio del debido proceso (art. II del Ttulo preliminar), e incluso a la duracin de cuatro mesesprevista para la investigacin, segn lo dispuesto por el artculo 98 de la ley procesal. La detencindebe de durar lo menos posible

23. La libertad personal slo debe ser restringida "en la medida y por el

tiempo estrictamente necesario, para asegurar la averiguacin de la verdad, el desarrollo delprocedimiento y la aplicacin de la ley" (art. 132).

La ley exige que la resolucin de prolongacin de la detencin sea motivada, solicitada por el Fiscal y

con audiencia del inculpado. La consulta al Superior y el recurso de apelacin, en su caso, sonprocedentes (art. 137,3o. y ltimo prrafos).

Por ltimo, el legislado ha sealado, con acierto, que para el cmputo de los plazos previstos no se

tomarn en cuenta "el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado osu defensa" (art. 137,4o. prrafo). Es el caso, por ejemplo, de la inasistencia injustificada y maliciosadel inculpado a las diligencias judiciales; la interposicin de recursos innecesarios; las peticiones de

diligencias irrelevantes.

El cumplimiento de los trminos procesales no slo corresponde a los Fiscales y (p. 74) Jueces,

tambin al imputado y a su defensor. De all que la dilacin indebida de stos sea tambinsancionada. La adopcin de tal medida requiere resolucin judicial.

3.4.2.d. Detencin por revocacin de comparecencia

Procede la detencin si del curso de la investigacin resulta que el imputado, en situacin de

comparecencia, est comprendido dentro de las causales del artculo 135.

En estos casos, el Juez dictar la resolucin correspondiente a peticin del Fiscal o del actor civil. Igualmente revocar la comparecencia, si el inculpado no cumple las restricciones impuestas en el

artculo 143 (art. 144,2o. prrafo).

3.4.2.e La detencin domiciliaria

La detencin domiciliaria ha sido regulada en el artculo 143, inc.1, del nuevo cdigo procesal.

Aparece como una medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria de la persona; es decir de su

libertad de desplazarse a voluntad de un lugar de residencia a otro. No opera como medida"autnoma" 24 sino como sustitutiva en crcel 25. En tal sentido, el Juez est facultado para que, encasos concretos y bajo determinadas condiciones, prohiba al inculpado alejarse de su domicilio o

lugar de residencia mientras dure el proceso o por tiempo determinado.

Esta medida importa, de otro lado, el sometimiento del inculpado al mandato judicial, cuya violacinpuede determinar la revocacin y su substitucin por la detencin strictu sensu.

La ubicacin de esta medida cautelar en el nuevo cdigo procesal penal, junto a la comparecencia,no parece muy acertada. En este contexto, su inclusin como alternativa a ser adoptada por el Juezpuede resultar algo confusa en su interpretacin y aplicacin.

(p. 75) El artculo 143 del cdigo procesal 26 establece que se dictar comparecencia cuando "nocorresponda a la medida de detencin". Por comparecencia se entiende la situacin procesal por lacual el inculpado se encuentra en plena libertad ambulatoria, pero sujeto a determinadas reglas y

obligaciones impuestas por el rgano jurisdiccional.

La situacin del procesado es de detencin o comparecencia; esta puede ser revocada, pero no hasestados intermedios ni superpuestos (comparecencia con detencin). La detencin domiciliaria es

23 Rodriguez Ramos,L. La detencin, cit.p.,41-42; Daz Mndez, N. Libertad, prisin, detencin,... cit., p. 113;

Queralt,J. y Jimnez, E.,Manual de Polica Judicial, Madrid,1987,p.70.

24Carcano, D. E. Izzo, G. Arresto, fermo e misure coercitive...,cit.p.92

25Giarda, Angelo, Arresti domiciliari e misure alternative alla custodia cautelare en attesa del nuevo codice,in La

libert personale dell`imputato verso il nuevo processo penales a cura di Vittorio Grevi, Padova,1989,p.124.

26Inspirado en el artculo 209 del proyecto de cdigo procesal argentino anteriormente citado.


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una forma de privacin de la libertad y su ubicacin corresponda dentro del marco referido a aquella,como alternativa para casos determinados.

El articulo 143 dice textualmente: "Tambin podr imponerse comparecencia con la restriccin

[prevista en el inciso 1),tratndose de imputados mayores de 65 aos que adolezcan de unaenfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de laactividad probatoria pueda evitarse razonablemente".

El Juez podr imponer algunas de las alternativas siguientes: 1. La detencin domiciliaria delinculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella,impartindose las rdenes necesarias".

a. En principio, slo procede tratndose de un proceso penal ya iniciado, y no para casos deinvestigacin preliminar. En sta slo es posible -en tanto se cumpla la forma y trminos previstos porla Constitucin y leyes procesales para la detencin preventiva-la custodia policial hospitalaria,

tratndose de un imputado que requiere de necesaria atencin mdica.

b. Es una medida facultativa del Juez. Procede slo para imputados mayores de 65 aos, queadolezcan de grave enfermedad o incapacidad fsica. Tales consideraciones deben ser determinadas

mediante informe mdico -legal. Pero, adems, se exige la previsin para evitar "razonablemente" elpeligro de fuga o perturbacin de la actividad probatoria. Ello depender de la concurrencia de

distintas circunstancias: la gravedad del hecho punible, su complejidad, el grado de participacin delinculpado en el mismo, la colaboracin del inculpado en el esclarecimiento de los hechos, loavanzado de la actividad investigadora, la reunin y aseguramiento de los elementos probatoriosnecesarios y cualesquiera otra que permita al Juez determinar razones suficientes para evitar la fuga

del inculpado o la perturbacin de la actividad probatoria.

(p. 76) En esencia, el establecimiento de la detencin domiciliaria en nuestra legislacin procesal - adiferencia del derecho comparado- obedece a criterios humanitarios del legislador, de all la

rigurosidad de sus presupuestos.

c. La detencin domiciliaria puede llevarse a cabo en el propio domicilio o residencia del inculpado ode otras personas, pudiendo ser de asistencia mdica o de cuidado, pblica o privada.

d. La vigilancia puede ser policial. A la polica se le atribuye el poder-deber de la observancia de las

prescripciones judiciales. En tal sentido, la autoridad policial no acta bajo presupuestos depeligrosidad social o de peligro de fuga, que ya han sido examinados por el Juez. Tambin, elinculpado sujeto a esta medida puede estar o no bajo la custodia de otra persona. Esta decisin

queda a criterio del Juez, dadas las peculiaridades del caso. Asimismo, le corresponde impartir lasinstrucciones y rdenes necesarias a efecto de su cumplimiento.

e. La resolucin judicial que disponga la detencin domiciliaria debe contener necesariamente, entre

otros elementos, la indicacin del lugar donde el imputado debe permanecer en estado de detencin,el tiempo de duracin de la medida, las obligaciones y prohibiciones (incluso las sociales, en cuantotiendan a asegurar la actividad investigadora)y as mismo el apercibimiento de revocacin de la

medida en caso de incumplimiento.

4. Consideraciones Finales

La proteccin de los derechos fundamentales (por ejemplo, el de la libertad ambulatoria) garantizados

por la Constitucin y las normas internacionales, predomina sobre las restricciones. Estas deben serlas mnimas.

En tal sentido, la detencin aparece como una medida cautelar personal extrema, que se aplica

cuando las otras medidas resulten superadas por las circunstancias. Sin embargo, decretada ladetencin en los casos absolutamente indispensables, la investigacin debe durar el tiempoestrictamente necesario. Poco importa que tenga naturaleza preventiva y practicada autnomamente

por la polica o haya sido dispuesta por el Juez dentro de un procedimiento regular.

Una actuacin adecuada tcnica, real de la investigacin preliminar, con observancia de las garantasfundamentales, conduce, prima fase, a un esclarecimiento de los hechos denunciados o investigados,

a la reunin de los elementos materiales y de las manifestaciones iniciales, que, necesariamente,

determinarn la imputacin y detencin de una o ms personas.

(p. 77) La oportuna comunicacin de la investigacin o de la detencin de una persona al Ministerio


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Pblico, en observancia de tales garantas, ayuda y facilita una labor ms eficaz de la mismainvestigacin. De tal manera que se podr evitar tanto que la detencin se convierta en la primeramedida practicada en la investigacin policial, cuando debera ser la ltima, como que la confesin

del detenido sea el objetivo perseguido principalmente.

La intervencin de la autoridad jurisdiccional es de suma importancia tratndose de la adopcin demedidas cautelares como la detencin. A ella corresponde dictarla, salvo las excepciones previstas

constitucionalmente, e igualmente, hacerla cesar.

Sobre este aspecto, el Ministerio Pblico tiene una funcin tambin importante. El M.P. no es rganojurisdiccional, no est facultado para adoptar medidas cautelares, slo puede solicitar su aplicacin al

Juez, Pero, el Fiscal puede disponer de la libertad de una persona detenida (sin mandato judicial),cuando considera que la detencin "no se ajusta a lo dispuesto por el artculo 2, inciso 20, pargrafog, de la Constitucin o cuando esta medida aparezca claramente desproporcionada o no est incursa

en lo estipulado por el articulo 132". (art. 108 del cdigo procesal).

De all que el Ministerio Pblico pueda ordenar la libertad de una persona, como lo ha venidohaciendo, si de la investigacin policial se desprende que no existe ilcito alguno, se trata de autor

distinto, las circunstancias del hecho no ameritan tal medida o esta resulta desproporcionada enrelacin a la imputacin.

En tal sentido y mientras las coordinaciones funcionales se afinan, la polica tiene la obligacin decomunicar a dicha institucin sobre las investigaciones que lleva a cabo de manera autnoma einmediatamente, respecto a las detenciones que realiza, sin perjuicio de la iniciativa que pudieraadoptar el M.P.

La Detencion en El Nuevo Proceso Penal Peruano (1) (1)

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