La elusión y planeación a través de esquemas de enajenación de participaciones y fórmulas...

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La elusión y planeación a través de esquemas de enajenación de participaciones y fórmulas alternativas de remuneración del accionista Jose Manuel Castro Arango Línea de investigación: Estudio de los problemas en el Derecho Tributario, Aduanero y del comercio exterior, derivados de la globalización económica. Centro de Estudios Fiscales – Universidad Externado de Colombia Septiembre de 2014

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La elusión y planeación a través de esquemas de enajenación de participaciones y fórmulas alternativas de remuneración del accionistaJose Manuel Castro ArangoLínea de investigación: Estudio de los problemas en el Derecho Tributario, Aduanero y del comercio exterior, derivados de la globalización económica.Centro de Estudios Fiscales – Universidad Externado de ColombiaSeptiembre de 2014

INTRODUCCIÓN1. ¿Se deben gravar los dividendos en Colombia?

¿Qué nos dice el contexto actual? - Parece que sí. ¿Qué nos enseña el Derecho comparado? - Parece que sí. ¿Con las tarifas de renta (incluyendo a CREE y Sobretasa de CREE) actuales?

Fuente: Harding, M. (2013), “Taxation of Dividend, Interest, and Capital Gain Income”, OECD Taxation Working Papers, No. 19, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/5k3wh96w246k-en

INTRODUCCIÓN

1. ¿Se deben gravar los dividendos en Colombia? EL ASUNTO NO ES DE PROGRESIVIDAD si se tiene en cuenta que

tenemos un impuesto progresivo sobre la renta de personas físicas cuya tarifa es inferior a la de sociedades.

IRPF: 0% - 19%, 28% y 33%. IS: 25%+9%+5%=39% (2015)

2. Asumiendo que si: ¿Cómo gravarlos? ¿Manteniendo una indistinción entre P.F. y P.N.? No parece sensato. ¿Manteniendo una indistinción entre los dividendos que provienen de

participaciones de portafolio y participaciones sustanciales? Tampoco parece adecuado a la práctica internacional, pero SCHÖN cuestiona la necesidad de diferenciarlo, pues ambos tipos supondrían doble

imposición económica.

INTRODUCCIÓN3. Si se logran absolver las anteriores cuestiones y se decide gravar los

dividendos, debe tenerse en cuenta que: El gravamen debería tener un grado aceptable de neutralidad con tres tipos de

sucedáneos: Operar mediante sociedades (o EDD) vs. Operar directamente

PF vs. EDD: No residente con EP vs. Filial.

Financiar a la sociedad con deuda (intereses) vs. con fondos propios (dividendos).

Distribuir los beneficios como dividendos o como otras rentas (o ganancias). Distribuciones encubiertas de beneficios (ej. precios de transferencia). Formas alternativas de remuneración de los accionistas.

¿Y si no se logra la neutralidad? Acción: planeación fiscal/elusión/fraude/abuso. Reacción: Batería de normas antiabuso.

INTRODUCCIÓNCausas de las faltas de neutralidad: Desde un punto de vista económico la participación en los fondos propios de

una sociedad supone dos tipos de utilidades para el inversionista: Por la remuneración del instrumento: dividendo o distribuciones de utilidades. Por la plusvalía del instrumento: que se realiza cuando se enajene la acción.De hecho, cuando una sociedad distribuye dividendos la acción disminuye su valor de mercado (ex dividendo).Por ello, en algunos casos para el socio es indiferente acumular las utilidades o distribuirlas.

Para la sociedad, sin embargo: La transferencia de activos al socio en virtud de una distribución de utilidades del

periodo o acumuladas, supone una disminución de su patrimonio y un pago no deducible del IS. Pero, puede haber diferencias si esa transferencia se realiza:

Mediante la distribución de dividendos Que mediante formulas alternativas de remuneración al accionista.

Por el contrario, la acumulación de las utilidades no produce dicha disminución del patrimonio.

INTRODUCCIÓN

Así, las principales causas de los problemas de neutralidad se debe a decisiones de política fiscal fundamentales: Las diferencias entre el IS y el IRPF, y entre el régimen de

las filiales de sociedades extranjeras y el de los EP. (Ya lo mencionó Sergio)

La no deducibilidad de los dividendos vs. Los gastos deducibles (precios de transferencia) y, en particular, Los gastos financieros (subcapitalización)

La diferencia entre el régimen de las rentas ordinarias y de las ganancias de capital.

INTRODUCCIÓN

Por ello, la primera pregunta que deberíamos plantearnos es: ¿Qué tan neutral es nuestro sistema actual? En realidad esto envuelve al menos 4 preguntas: ¿Qué tantas diferencias hay entre… las formas como opera una actividad económica en Colombia? (ya visto) El tratamiento en Colombia según los posible países desde donde se

invierta? las formas de financiación: endeudamiento y capital? las ganancias de capital por la enajenación de acciones y los

dividendos?Analicemos algunos casos de elusión del régimen de los dividendos para ver si existen ausencias de neutralidad.

INTRODUCCIÓN

Caso marco: Una sociedad colombiana prevé tener utilidades por $1.000 Millones en el año 2015 y el socio mayoritario residente en Brasil desea distribuirlas en 2016. La totalidad de las utilidades que se distribuirían resultarían gravadas. (por el POSIBLE IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS o por EL ACTUAL ART. 49 ET)

CASO 1: TREATY SHOPPING

Se propone indagar por la red de CDI de Colombia con el objeto de realizar alguna planeación fiscal.

Sin CDI

España

Chile Canadá

Suiza México

India Corea CAN Francia

Posible impuesto sobre los dividendos

4% 5%0% (20% del capital)

7%0% (25% del capital)

15%5% (10% derechos de voto)

15%0% (20% del capital)

0% 5% 10%5% (20% del capital)

4% 15%5% (20% del capital)

Dividendos sobre utilidades que no han tributado

33%25% (inversiones de portafolio art. 18-1 ET)

33%0% si procede de utilidades exentas, reinversión por 3 años.

33%7% si procede de utilidades exentas, reinversión por 3 años.

15% 15% 33% 15% 15% 33% 15%

CASO 1: TREATY SHOPPING

Se concluye que el mejor CDI es el de España: si se puede reinvertir ( 0% con reinversión por 3 años)

¿Qué se suele hacer en el mundo para captar la aplicación del CDI? Opción 1: El accionista brasileño vende los cupones para el cobro del

dividendo a una entidad española. La entidad ibérica cobraría el dividendo. Problema: normas de atribución de la renta: en las ventas dentro del periodo ex

dividendo, la distribución es del vendedor. Opción 2: El accionista brasileño se fusiona con una sociedad española,

adquiriendo residencia en España.

CASO 1: TREATY SHOPPING ¿Qué se suele hacer en el mundo para captar la aplicación del CDI? Opción 3: El accionista brasileño aporta las acciones en el año 2015 a una

sociedad española (ETVE). En el 2016 la ETVE cobra el dividendo colombiano y luego distribuye utilidades al accionista brasileño.

Opción 4: El accionista brasilero entrega las acciones al Banco Santander de España bajo un contrato de repo, TTV, préstamo de valores, swap o similar. Durante el 2016 el Banco Santander es el titular de la acción y recibe los dividendos. El Contrato obliga al banco a transmitir al accionista brasileño una suma equivalente al dividendo.

Para las opciones 2 y 3: Problema: la reinversión de 3 años. Y si el dividendo se paga en acciones se

entendería que hay reinversión, al tercer año se enajena la acción a la propia entidad distribuidora (art. 13.5 CDI)

Sí sirve para evitar el posible nuevo impuesto.

CASO 1: TREATY SHOPPINGConclusión Tenemos un grave problema de neutralidad respecto del quién recibe el

dividendo, lo que incita al treaty shopping, afectando así: La imposición bajo las reglas del art. 49 ET. La imposición de un posible impuesto a los dividendos.

Soluciones: Beneficiario efectivo. GAAR`s.

CASO 2: FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE REMUNERACIÓN DE ACCIONISTAS.

La sociedad evalúa remunerar a los accionistas a través de los siguientes instrumentos: Prima de asistencia a juntas. La sociedad aumenta el capital, otorga derechos de suscripción y el socio enajena

dichos derechos.¿Estos pagos califican dentro de la definición de dividendos?

Prima de asistencia: ¿Es deducible su pago? ¿Necesidad en una sociedad cotizada? Antecedente español.

CASO 2: FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE REMUNERACIÓN DE ACCIONISTAS.

ARTICULO 30. Se entiende por dividendo o participación en utilidades:1. La distribución ordinaria o extraordinaria que, durante la existencia de la sociedad y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares, de la utilidad neta realizada durante el año o período gravable o de la acumulada en años o períodos anteriores, sea que figure contabilizada como utilidad o como reserva.2. La distribución extraordinaria de la utilidad neta acumulada en años o períodos anteriores que, al momento de su transformación en otro tipo de sociedad, y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares.3. La distribución extraordinaria de la utilidad neta acumulada en años o períodos anteriores que, al momento de su liquidación y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares, en exceso del capital aportado o invertido en acciones.

CASO 2: FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE REMUNERACIÓN DE ACCIONISTAS.

La sociedad evalúa remunerar a los accionistas a través de los siguientes instrumentos: Se realiza un reembolso de capital sobre la el valor de las utilidades o cuentas

capitalizadas. DIAN dice que es ingreso gravable - Concepto 4388/2006. Dividendo en acciones total o parcialmente liberadas:

Capitalizaciones no gravadas del art. 36-3 ET. Posteriormente

1. El socio las vende en el 2016 a terceros y obtiene la rentabilidad esperada. No hay utilidades causadas por lo tanto no afectaría el art. 36-1 ET.

2. La entidad distribuidora las readquiere para no afectar los porcentajes de participación.

CASO 2: FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE REMUNERACIÓN DE ACCIONISTAS.

El programa de recompra de acciones en forma proporcional a cada socio, a valor de mercado tiene un problema:

Art. 36-1 ET. De la utilidad en la enajenación de acciones, NCRNGO, la parte

proporcional que corresponda al socio o accionista, en las utilidades retenidas por la sociedad, susceptibles de distribuirse como no gravadas, que se hayan causado entre la fecha de adquisición y la de enajenación de las acciones.

10% (G.O) o 39% (Renta ordinaria no residente declarante) No hay problema si la sociedad es cotizada y un mismo

beneficiario real no supere el 10% de las acciones en circulación de la respectiva sociedad, durante el mismo año gravable.

¿Y si acudimos a un CDI?

Sin CDI

España

Chile Canadá Suiza

México

India

Corea

CAN Francia

Dividendos de utilidades con impuesto subyacente

0% 5%0%

7%0%

15%5%

15%0%

0% 5% 10%5%

-

Dividendos sobre utilidades que no han tributado

33%25%

33%0%.

33%7%

15%. 15% 33% 15% 15% 33% 15%

Ganancias por la enajenación de acciones

39% pero por no discriminación: 10% o 33%.

0% 0% 0% 0% 0% 0% 0% 10%33%39%

0%

Ganancias por la enajenación de acciones de soc. inmobiliarias

10%33%

10%33%

10%33%

10%33%

10%33%

10%33%

10%33%

10%33%

10%33%

10%33%

CASO 2: FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE REMUNERACIÓN DE ACCIONISTAS.

Puedo obtener una ventaja mediante un tipo de rule shopping que consista en recalificar el dividendo en una ganancia de capital. Por ejemplo:

Un programa de recompra de acciones permitiría recalificar los dividendos en ganancias de capital.

Problema: ¿A efectos del CDI la recompra de acciones se puede calificar como dividendo (por lo tanto, a menos que haya reinversión se permite gravar al 33%)?

“Art. 10.3. CDI España: El término «dividendos» en el sentido de este artículo significa los rendimientos de las acciones, de las acciones o bonos de disfrute, de las partes de minas, de las partes de fundador u otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en los beneficios, así como los rendimientos de otras participaciones sociales [otros derechos] sujetas al mismo régimen fiscal que los rendimientos de las acciones por la legislación del Estado del que la sociedad que realiza la distribución sea residente.” “Art. 10.3. CDI Corea: El término “dividendos” en el sentido de este Artículo significa las rentas de las acciones u otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en las utilidades, así como las rentas de otros derechos sujetas al mismo régimen tributario que las rentas de las acciones por la legislación del Estado de residencia de la sociedad que hace la distribución.”

CASO 2: FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE REMUNERACIÓN DE ACCIONISTAS.CONCLUSIONES

La definición de dividendos y el régimen fiscal de los mismos debe ser fortalecida para hacer cumplir el objetivo del art. 49 ET.

Si se pretenden gravar los dividendos, eso resulta mucho más imperioso.

CASO 3: treaty+rule shopping

Variación caso marco: Una sociedad colombiana tuvo utilidades por $1.000 Millones en el año 2014 y el socio mayoritario residente en Brasil desea distribuirlas en 2015. La totalidad de las utilidades que se distribuirían resultarían gravadas. (por el POSIBLE IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS o por EL ACTUAL ART. 49 ET)

¿la legislación colombiana evitaría un treaty+rule shopping?Recordemos: ¿Qué en el mundo se suele hacer para captar la aplicación del CDI? Opción 1: El accionista brasileño vende los cupones para el cobro del dividendo a una

entidad española. La entidad ibérica cobraría el dividendo. Problema: normas de atribución de la renta: en las ventas dentro del periodo ex dividendo, la

distribución es del vendedor. La venta del cupón sería un ingreso de fuente nacional colombiana.

Opción 2: El accionista brasileño se fusiona con una sociedad española, adquiriendo residencia en España. El art. 319-8 ET entiende que se da una enajenación de activos en Colombia. A menos que se los activos en Colombia sean menores al 20% de los activos del grupo, caso

en el cual régimen de neutralidad.

CASO 3: treaty+rule shopping Opción 3: El accionista brasileño aporta las acciones en el año 2015 a una

sociedad española (ETVE). En el 2016 la ETVE cobra el dividendo colombiano y luego distribuye utilidades al accionista brasileño. Problema: art. 319-2 ET: constituye enajenación. Sujetos a Precios de

transferencia. Opción 4: El accionista brasilero entrega las acciones al Banco Santander de

España bajo un contrato de repo, TTV, préstamo de valores, swap o similar. Durante el 2016 el Banco Santander es el titular de la acción y recibe los dividendos. El Contrato obliga al banco a transmitir al accionista brasileño una suma equivalente al dividendo. Problema: al enajenar la acción aplicaría el art. 36-1 ET.

CASO 3: treaty+rule shoppingConclusión

Existe un grado de neutralidad aceptable entre: El régimen de los dividendos El régimen de las ganancias por la enajenación de accionesCuando las utilidades ya se han causado.

Sin embargo, si no se fortalece la definición y régimen fiscal, para aclarar la aplicación de los CDI, el art. 13.5 de los mismos podría aplicar para no permitir el gravamen en Colombia.

CASO 4: DEBT-PUSH DOWN

Ante las dificultades de los esquemas anteriores se evalúa un esquema más complejo

La entidad que quiere repartir beneficios es la empresa colombiana SUCCESS, que es participada sustancialmente por la compañía francesa BINGO, a tal efecto, la francesa decide venderle a la colombiana la participación en una sociedad argentina.

CASO 4: DEBT-PUSH DOWN

BINGO (FR)

SUCCESS (CO)

MAGALLANES (AR)

BANCOBINGO (FR)

SUCCESS (CO)

MAGALLANES (AR)

ANTES: DESPUÉS:

Bingo vende a Success las participaciones en Magallanes.

Success solicita un préstamo para realizar la adquisición.

CASO 4: DEBT-PUSH DOWN

BINGO (FR)

SUCCESS (CO)

MAGALLANES (AR)

BANCO

DESPUÉS: Bingo recibe precio por las

acciones. (Problemas de valoración)

Success obtiene el dinero de: Las utilidades acumuladas y del

periodo para adquirir las participaciones en Magallanes.

Más un préstamo back to back: Bingo deposita en un Banco el monto y éste le presta a Success.

CASO 4: DEBT-PUSH DOWNConclusión

BINGO (FR)

SUCCESS (CO)

MAGALLANES (AR)

DESPUÉS: La regla de subcapitalización aplica y

tiene importantes restricciones al endeudamiento.

Pero hacen falta normas específicas que eviten éste fenómeno: ejm.

Art. 15 TRLIS España: no son deducibles h) Los gastos financieros (…) derivados de deudas con entidades del grupo (…) destinadas a la adquisición, a otras entidades del grupo, de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier tipo de entidades, o a la realización de aportaciones en el capital o fondos propios de otras entidades del grupo, salvo que el contribuyente acredite que existen motivos económicos válidos para la realización de dichas operaciones.

CONCLUSIONES

El posible gravamen de los dividendos en Colombia: Solo tiene sentido ante una reflexión completa de su relación con las ganancias por

la enajenación de las acciones, y la forma de mantener la neutralidad entre ambos. Requiere evaluar las faltas de neutralidad respecto de quién obtiene la renta y por

lo tanto sopesar :1. La renegociación de los CDI, o;2. Aplicarse como un impuesto cuyo SP es la sociedad, y el HG es la distribución.

El impuesto de sociedades es hoy una forma de proteger el impuesto del Estado de la fuente, y tanto la tarifa del mismo, como el gravamen de los dividendos, ha de propender por la neutralidad y la competitividad.

Por ello, crear mayores cargas a las inversiones en fondos propios propicia la erosión de las bases imponibles, en especial, a través de gastos financieros.

Así que, en cualquier caso, la adopción de normas especiales anti-abuso parece recomendable.