La elusión y planeación a través de esquemas de enajenación de participaciones y fórmulas...

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La elusin y planeacin a travs de esquemas de enajenacin de acciones o participaciones y frmulas alternativas de remuneracin del accionista

La elusin y planeacin a travs de esquemas de enajenacin de participaciones y frmulas alternativas de remuneracin del accionistaJose Manuel Castro ArangoLnea de investigacin: Estudio de los problemas en el Derecho Tributario, Aduanero y del comercio exterior, derivados de la globalizacin econmica.Centro de Estudios Fiscales Universidad Externado de ColombiaSeptiembre de 2014

INTRODUCCINSe deben gravar los dividendos en Colombia?Qu nos dice el contexto actual? - Parece que s.Qu nos ensea el Derecho comparado? - Parece que s.Con las tarifas de renta (incluyendo a CREE y Sobretasa de CREE) actuales?

Fuente: Harding, M. (2013), Taxation of Dividend, Interest, and Capital Gain Income, OECD Taxation Working Papers, No. 19, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/5k3wh96w246k-en

INTRODUCCINSe deben gravar los dividendos en Colombia?EL ASUNTO NO ES DE PROGRESIVIDAD si se tiene en cuenta que tenemos un impuesto progresivo sobre la renta de personas fsicas cuya tarifa es inferior a la de sociedades.IRPF: 0% - 19%, 28% y 33%.IS: 25%+9%+5%=39% (2015)Asumiendo que si: Cmo gravarlos? Manteniendo una indistincin entre P.F. y P.N.? No parece sensato.Manteniendo una indistincin entre los dividendos que provienen de participaciones de portafolio y participaciones sustanciales? Tampoco parece adecuado a la prctica internacional, peroSCHN cuestiona la necesidad de diferenciarlo, pues ambos tipos supondran doble imposicin econmica.

INTRODUCCINSi se logran absolver las anteriores cuestiones y se decide gravar los dividendos, debe tenerse en cuenta que: El gravamen debera tener un grado aceptable de neutralidad con tres tipos de sucedneos:Operar mediante sociedades (o EDD) vs. Operar directamentePF vs. EDD: No residente con EP vs. Filial.Financiar a la sociedad con deuda (intereses) vs. con fondos propios (dividendos).Distribuir los beneficios como dividendos o como otras rentas (o ganancias). Distribuciones encubiertas de beneficios (ej. precios de transferencia).Formas alternativas de remuneracin de los accionistas.Y si no se logra la neutralidad? Accin: planeacin fiscal/elusin/fraude/abuso.Reaccin: Batera de normas antiabuso.

INTRODUCCINCausas de las faltas de neutralidad:Desde un punto de vista econmico la participacin en los fondos propios de una sociedad supone dos tipos de utilidades para el inversionista:Por la remuneracin del instrumento: dividendo o distribuciones de utilidades.Por la plusvala del instrumento: que se realiza cuando se enajene la accin.De hecho, cuando una sociedad distribuye dividendos la accin disminuye su valor de mercado (ex dividendo).Por ello, en algunos casos para el socio es indiferente acumular las utilidades o distribuirlas.Para la sociedad, sin embargo:La transferencia de activos al socio en virtud de una distribucin de utilidades del periodo o acumuladas, supone una disminucin de su patrimonio y un pago no deducible del IS. Pero, puede haber diferencias si esa transferencia se realiza:Mediante la distribucin de dividendosQue mediante formulas alternativas de remuneracin al accionista.Por el contrario, la acumulacin de las utilidades no produce dicha disminucin del patrimonio.

INTRODUCCINAs, las principales causas de los problemas de neutralidad se debe a decisiones de poltica fiscal fundamentales:Las diferencias entre el IS y el IRPF, y entre el rgimen de las filiales de sociedades extranjeras y el de los EP. (Ya lo mencion Sergio)La no deducibilidad de los dividendos vs. Los gastos deducibles (precios de transferencia) y, en particular, Los gastos financieros (subcapitalizacin)La diferencia entre el rgimen de las rentas ordinarias y de las ganancias de capital.

INTRODUCCINPor ello, la primera pregunta que deberamos plantearnos es: Qu tan neutral es nuestro sistema actual? En realidad esto envuelve al menos 4 preguntas: Qu tantas diferencias hay entrelas formas como opera una actividad econmica en Colombia? (ya visto)El tratamiento en Colombia segn los posible pases desde donde se invierta? las formas de financiacin: endeudamiento y capital?las ganancias de capital por la enajenacin de acciones y los dividendos?Analicemos algunos casos de elusin del rgimen de los dividendos para ver si existen ausencias de neutralidad.

INTRODUCCIN

Caso marco: Una sociedad colombiana prev tener utilidades por $1.000 Millones en el ao 2015 y el socio mayoritario residente en Brasil desea distribuirlas en 2016. La totalidad de las utilidades que se distribuiran resultaran gravadas. (por el POSIBLE IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS o por EL ACTUAL ART. 49 ET)

CASO 1: TREATY SHOPPING Se propone indagar por la red de CDI de Colombia con el objeto de realizar alguna planeacin fiscal.

Sin CDIEspaaChileCanadSuizaMxicoIndiaCoreaCANFranciaPosible impuesto sobre los dividendos4%5%0% (20% del capital)7%0% (25% del capital)15%5% (10% derechos de voto)15%0% (20% del capital)0%5%10%5% (20% del capital)4%15%5% (20% del capital)Dividendos sobre utilidades que no han tributado33%25% (inversiones de portafolio art. 18-1 ET)33%0% si procede de utilidades exentas, reinversin por 3 aos.33%7% si procede de utilidades exentas, reinversin por 3 aos.15%15%33%15%15%33%15%

CASO 1: TREATY SHOPPING Se concluye que el mejor CDI es el de Espaa: si se puede reinvertir ( 0% con reinversin por 3 aos)Qu se suele hacer en el mundo para captar la aplicacin del CDI?Opcin 1: El accionista brasileo vende los cupones para el cobro del dividendo a una entidad espaola. La entidad ibrica cobrara el dividendo.Problema: normas de atribucin de la renta: en las ventas dentro del periodo ex dividendo, la distribucin es del vendedor.Opcin 2: El accionista brasileo se fusiona con una sociedad espaola, adquiriendo residencia en Espaa.

CASO 1: TREATY SHOPPING Qu se suele hacer en el mundo para captar la aplicacin del CDI?Opcin 3: El accionista brasileo aporta las acciones en el ao 2015 a una sociedad espaola (ETVE). En el 2016 la ETVE cobra el dividendo colombiano y luego distribuye utilidades al accionista brasileo.Opcin 4: El accionista brasilero entrega las acciones al Banco Santander de Espaa bajo un contrato de repo, TTV, prstamo de valores, swap o similar. Durante el 2016 el Banco Santander es el titular de la accin y recibe los dividendos. El Contrato obliga al banco a transmitir al accionista brasileo una suma equivalente al dividendo.Para las opciones 2 y 3:Problema: la reinversin de 3 aos. Y si el dividendo se paga en acciones se entendera que hay reinversin, al tercer ao se enajena la accin a la propia entidad distribuidora (art. 13.5 CDI)S sirve para evitar el posible nuevo impuesto.

CASO 1: TREATY SHOPPINGConclusin Tenemos un grave problema de neutralidad respecto del quin recibe el dividendo, lo que incita al treaty shopping, afectando as:La imposicin bajo las reglas del art. 49 ET.La imposicin de un posible impuesto a los dividendos.Soluciones:Beneficiario efectivo.GAAR`s.

CASO 2: FRMULAS ALTERNATIVAS DE REMUNERACIN DE ACCIONISTAS.La sociedad evala remunerar a los accionistas a travs de los siguientes instrumentos:Prima de asistencia a juntas. La sociedad aumenta el capital, otorga derechos de suscripcin y el socio enajena dichos derechos.Estos pagos califican dentro de la definicin de dividendos?Prima de asistencia: Es deducible su pago? Necesidad en una sociedad cotizada? Antecedente espaol.

CASO 2: FRMULAS ALTERNATIVAS DE REMUNERACIN DE ACCIONISTAS.ARTICULO 30. Se entiende por dividendo o participacin en utilidades:1. La distribucin ordinaria o extraordinaria que, durante la existencia de la sociedad y bajo cualquier denominacin que se le d, haga una sociedad, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares, de la utilidad neta realizada durante el ao o perodo gravable o de la acumulada en aos o perodos anteriores, sea que figure contabilizada como utilidad o como reserva.2. La distribucin extraordinaria de la utilidad neta acumulada en aos o perodos anteriores que, al momento de su transformacin en otro tipo de sociedad, y bajo cualquier denominacin que se le d, haga una sociedad, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares.3. La distribucin extraordinaria de la utilidad neta acumulada en aos o perodos anteriores que, al momento de su liquidacin y bajo cualquier denominacin que se le d, haga una sociedad, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares, en exceso del capital aportado o invertido en acciones.

CASO 2: FRMULAS ALTERNATIVAS DE REMUNERACIN DE ACCIONISTAS.La sociedad evala remunerar a los accionistas a travs de los siguientes instrumentos:Se realiza un reembolso de capital sobre la el valor de las utilidades o cuentas capitalizadas. DIAN dice que es ingreso gravable - Concepto 4388/2006.Dividendo en acciones total o parcialmente liberadas: Capitalizaciones no gravadas del art. 36-3 ET. PosteriormenteEl socio las vende en el 2016 a terceros y obtiene la rentabilidad esperada. No hay utilidades causadas por lo tanto no afectara el art. 36-1 ET. La entidad distribuidora las readquiere para no afectar los porcentajes de participacin.

CASO 2: FRMULAS ALTERNATIVAS DE REMUNERACIN DE ACCIONISTAS.El programa de recompra de acciones en forma proporcional a cada socio, a valor de mercado tiene un problema:Art. 36-1 ET.De la utilidad en la enajenacin de acciones, NCRNGO, la parte proporcional que corresponda al socio o accionista, en las utilidades retenidas por la sociedad, susceptibles de distribuirse como no gravadas, que se hayan causado entre la fecha de adquisicin y la de enajenacin de las acciones. 10% (G.O) o 39% (Renta ordinaria no residente declarante)No hay problema si la sociedad es cotizada y un mismo beneficiario real no supere el 10% de las acciones en circulacin de la respectiva sociedad, durante el mismo ao gravable. Y si acudimos a un CDI?

Sin CDIEspaaChileCanadSuizaMxicoIndiaCoreaCANFranciaDividendos de utilidades con impuesto subyacente0%5%0% 7%0%15%5%15%0%0%5%10%5%-Dividendos sobre utilidades que no han tributado33%25%33%0%.33%7%15%.15%33%15%15%33%15%Ganancias por la enajenacin de acciones39% pero por no discriminacin: 10% o 33%.0%0%0%0%0%0%0%10%33%39%0%Ganancias por la enajenacin de acciones de soc. inmobiliarias10%33%10%33%10%33%10%33%10%33%10%33%10%33%10%33%10%33%10%33%

CASO 2: FRMULAS ALTERNATIVAS DE REMUNERACIN DE ACCIONISTAS.

Puedo obtener una ventaja mediante un tipo de rule shopping que consista en recalificar el dividendo en una ganancia de capital. Por ejemplo:Un programa de recompra de acciones permitira recalificar los dividendos en ganancias de capital.Problema: A efectos del CDI la recompra de acciones se puede calificar como dividendo (por lo tanto, a menos que haya reinversin se permite gravar al 33%)?Art. 10.3. CDI Espaa: El trmino dividendos en el sentido de este artculo significa los rendimientos de las acciones, de las acciones o bonos de disfrute, de las partes de minas, de las partes de fundador u otros derechos, excepto los de crdito, que permitan participar en los beneficios, as como los rendimientos de otras participaciones sociales [otros derechos] sujetas al mismo rgimen fiscal que los rendimientos de las acciones por la legislacin del Estado del que la sociedad que realiza la distribucin sea residente. Art. 10.3. CDI Corea: El trmino dividendos en el sentido de este Artculo significa las rentas de las acciones u otros derechos, excepto los de crdito, que permitan participar en las utilidades, as como las rentas de otros derechos sujetas al mismo rgimen tributario que las rentas de las acciones por la legislacin del Estado de residencia de la sociedad que hace la distribucin.

CASO 2: FRMULAS ALTERNATIVAS DE REMUNERACIN DE ACCIONISTAS.CONCLUSIONES

La definicin de dividendos y el rgimen fiscal de los mismos debe ser fortalecida para hacer cumplir el objetivo del art. 49 ET.Si se pretenden gravar los dividendos, eso resulta mucho ms imperioso.

CASO 3: treaty+rule shopping

Variacin caso marco: Una sociedad colombiana tuvo utilidades por $1.000 Millones en el ao 2014 y el socio mayoritario residente en Brasil desea distribuirlas en 2015. La totalidad de las utilidades que se distribuiran resultaran gravadas. (por el POSIBLE IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS o por EL ACTUAL ART. 49 ET)la legislacin colombiana evitara un treaty+rule shopping?Recordemos: Qu en el mundo se suele hacer para captar la aplicacin del CDI?Opcin 1: El accionista brasileo vende los cupones para el cobro del dividendo a una entidad espaola. La entidad ibrica cobrara el dividendo.Problema: normas de atribucin de la renta: en las ventas dentro del periodo ex dividendo, la distribucin es del vendedor.La venta del cupn sera un ingreso de fuente nacional colombiana.Opcin 2: El accionista brasileo se fusiona con una sociedad espaola, adquiriendo residencia en Espaa.El art. 319-8 ET entiende que se da una enajenacin de activos en Colombia.A menos que se los activos en Colombia sean menores al 20% de los activos del grupo, caso en el cual rgimen de neutralidad.

CASO 3: treaty+rule shoppingOpcin 3: El accionista brasileo aporta las acciones en el ao 2015 a una sociedad espaola (ETVE). En el 2016 la ETVE cobra el dividendo colombiano y luego distribuye utilidades al accionista brasileo.Problema: art. 319-2 ET: constituye enajenacin. Sujetos a Precios de transferencia.Opcin 4: El accionista brasilero entrega las acciones al Banco Santander de Espaa bajo un contrato de repo, TTV, prstamo de valores, swap o similar. Durante el 2016 el Banco Santander es el titular de la accin y recibe los dividendos. El Contrato obliga al banco a transmitir al accionista brasileo una suma equivalente al dividendo.Problema: al enajenar la accin aplicara el art. 36-1 ET.

CASO 3: treaty+rule shoppingConclusinExiste un grado de neutralidad aceptable entre:El rgimen de los dividendosEl rgimen de las ganancias por la enajenacin de accionesCuando las utilidades ya se han causado.Sin embargo, si no se fortalece la definicin y rgimen fiscal, para aclarar la aplicacin de los CDI, el art. 13.5 de los mismos podra aplicar para no permitir el gravamen en Colombia.

CASO 4: DEBT-PUSH DOWNAnte las dificultades de los esquemas anteriores se evala un esquema ms complejoLa entidad que quiere repartir beneficios es la empresa colombiana SUCCESS, que es participada sustancialmente por la compaa francesa BINGO, a tal efecto, la francesa decide venderle a la colombiana la participacin en una sociedad argentina.

CASO 4: DEBT-PUSH DOWNANTES: DESPUS: Bingo vende a Success las participaciones en Magallanes.Success solicita un prstamo para realizar la adquisicin.

CASO 4: DEBT-PUSH DOWNDESPUS: Bingo recibe precio por las acciones. (Problemas de valoracin)Success obtiene el dinero de:Las utilidades acumuladas y del periodo para adquirir las participaciones en Magallanes.Ms un prstamo back to back: Bingo deposita en un Banco el monto y ste le presta a Success.

CASO 4: DEBT-PUSH DOWNConclusinDESPUS: La regla de subcapitalizacin aplica y tiene importantes restricciones al endeudamiento.Pero hacen falta normas especficas que eviten ste fenmeno: ejm. Art. 15 TRLIS Espaa: no son deducibles h)Los gastos financieros () derivados de deudas con entidades del grupo () destinadas a la adquisicin, a otras entidades del grupo, de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier tipo de entidades, o a la realizacin de aportaciones en el capital o fondos propios de otras entidades del grupo, salvo que el contribuyente acredite que existen motivos econmicos vlidos para la realizacin de dichas operaciones.

CONCLUSIONESEl posible gravamen de los dividendos en Colombia:Solo tiene sentido ante una reflexin completa de su relacin con las ganancias por la enajenacin de las acciones, y la forma de mantener la neutralidad entre ambos.Requiere evaluar las faltas de neutralidad respecto de quin obtiene la renta y por lo tanto sopesar :La renegociacin de los CDI, o;Aplicarse como un impuesto cuyo SP es la sociedad, y el HG es la distribucin.El impuesto de sociedades es hoy una forma de proteger el impuesto del Estado de la fuente, y tanto la tarifa del mismo, como el gravamen de los dividendos, ha de propender por la neutralidad y la competitividad. Por ello, crear mayores cargas a las inversiones en fondos propios propicia la erosin de las bases imponibles, en especial, a travs de gastos financieros.As que, en cualquier caso, la adopcin de normas especiales anti-abuso parece recomendable.