LA ESCISION DE SOCIEDADES -...

LA ESCISION DE SOCIEDADES *

Por: Lic. Cecilio GONZÁLEZ MÁRQUEZ **

* Conferencia impartida el día 26 de abril de 1991, en Querétaro, Qro., con motivo de la jornada nacional de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

** Notario del Distrito Federal.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 102, México, 1991. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

SUMARIO: 1. Introducción. 11. Concepto, fundamentos, naturaleza jurí- dica y clases de la escisión. 111. Procedimiento de la escisión. IV. Efectos

de la escisión. V. Conclusiones.

Cuando estudiábamos en la carrera la materia del Derecho mercantil y en otras muchas ocasiones, hemos oído decir que el Derecho mercantil es un derecho ágil, expedito, cambiante confo'rme cambia la realidad, previsor de nuevas circunstancias, y sucede que en nuestra realidad jurídica el Código de Comercio tiene ya 100 años de existencia y la Ley General de Sociedades Mercantiles 60, y en ésta las reformas han sido mínimas, con lo cual dicha legislación ha dejado de ser ágil y actualizada a la realidad comercial cambiante de México y del mundo con el que el país y los propios mexicanos realizan prácticas comerciales.

Y en este tema de la escisión a los abogados y doctrinarios del Derecho mercantil se les han adelantado los fiscalistas, ya que han logrado introducir, y creo que muy positivamente, la figura de la escisión en la Ley del Impuesto sobre la Renta y en la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

Tanto la Ley del Impuesto sobre la Renta como la Ley del Impuesto al Valor Agregado, consideran a la escisión desde su punto de vista como base para la causación o no causación de un impuesto, pero como es lógico no expresan ni su concepto, ni su procedimiento, ni mucho menos los efectos para los sujetos que en ella intervienen; sólo se considera, como ya dije, la causa- ción o no causación de impuestos.

Por lo anterior, es de suma importancia que el Derecho mercantil (Ley General de Sociedades Mercantiles) determine el concepto, las especies o clases, el procedimiento y los efectos de la escisión, porque de lo contrario cada quién entenderá y efectuará escisiones que pudieran no ser tales y con ello el propio fisco o terceros pudieran tener quebrantos significativos; y aunque esto no sucediera, es conveniente que dicha legislación positiva mercantil, como razón de orden en el campo del Derecho, particularmente en el




mundo judicial, cuente con los instrumentos adecuados para resolver cualquier conflicto que se presente.

A ) Concepto

No existe un concepto jurídico positivo en el Derecho mexicano. Pocos autores han tratado el tema, entre ellos el maestro Barrera Graf

en su libro de Instituciones de Derecho Mercantil. Ninguno de los autores leídos por mí, da un concepto definido de lo que es la escisión, sin embargo dan los elementos de lo que pudiera ser dicho concepto y que propongo a su consideración :

"Escisión es el acto por el que una sociedad (persona moral) transmite a una o varias sociedades (personas morales) ya existentes o que se constituyen para ese efecto, a título universal todo o un 1% de su patrimonio o bien a título particular ciertos bienes, derechos o deudas".

Como se observa, la escisión es una figura que opera en sentido contrario al de la fusión de sociedades; ésta aglutina patrimonios, la escisión divide el patrimonio de la persona moral escindida.

En la escisión se da una sociedad "madreJJ o sociedad escin&da y una o varias sociedades "hijas" o destinatarias (no se trata de filiales o sucursales).

Como vemos, en este proyecto de Concepto de Escisión, debemos hacer hincapié en algunos puntos :

a ) Que la transmisión patrimonial la efectúa la sociedad escindida a las "sociedades hijas" o destinatarias, no los socios a las sociedades, no la sociedad escindida a sus socios para que éstos la transmitan a una sociedad (Persona Moral).

b ) La transmisión del patrimonio de la escindida puede ser a título universal o a título particular.

Si fuere a título universal, puede ser de todo el patrimonio o de un porcen- taje del mismo. Se está hablando de patrimonio, no de capital, que son conceptos distintos; dentro del patrimonio se incluyen bienes, derechos y10 deudas u obligaciones.

Cada una de estas transmisiones tiene consecuencias diferentes. Verbigracia, si se transmiten deudas, los acreedores deben dar su consentimiento; si se




transmiten bienes inmuebles, se observarán las normas sustantivas y formales correspondientes; si se transmite todo el patrimonio, la sociedad escindida debe liquidarse, sin seguir el proceso de disolución, etc.

B) Fundamentos

Son jurídicos y fácticos.

1. Jurídicos

Como ya hemos dicho, la legislación mercantil no prevé esta figura. Pero esto no quiere decir que no se pueda llevar a cabo, ya que existe el principio de autonomía de la voluntad expresamente consagrado en nuestro Derecho, que determina: a) Lo que no está prohibido está permitido al particular; b) Cada uno se obliga en la forma y términos que quiera (por lo tanto, se puede pactar la escisión).

Además si la legislación fiscal (ISR y Ley del IVA) le atribuyen consecuencias fiscales a la escisión, es porque ésta es jurídicamente posible.

A cada caso de escisión lo regularán diferente normas. Ejemplos:

a) Si por efecto de la escisión se constituyen sociedades, éstas se regirán por las normas de una constitución;

b) Si se transmiten bienes inmuebles, se deben observar las normas de transmisión de bienes inmuebles, incluso las fiscales;

c ) Si se transmiten deudas, se requerirá el consentimiento, de los acreedores.

2. Fácticos

Ya vimos que jurídicamente se puede dar la escisión, ahora veamos en qué o por qué situaciones conviene la figura de la escisión:

a) La creación de filiales o sucursales con personalidad y patrimonio propios cada una de ellas; y que dependen de una matriz (sociedad escindida).

b) Desconcentración de actividades o del patrimonio de una sociedad, para correr menos riesgo laboral o fiscal o bien frente a acreedores.

c ) Para no ser auditado obligatoriamente (Art. 32-A del Código Fiscal de la Federación).




d) Se puede usar la figura de la escisión, como adaptación a las circunstancias o entorno económico: mejor dos o tres "chicas" que una "vieja grande". -

e ) Solucionar conflictos entre socios que no tienen los mismos objetivos dentro de la sociedad; unos quieren ciertos negocios y otros no.

f ) Como reparto familiar (hereditario) g) Una forma de evitar cuellos de botella en una misma empresa, ya

que ciertos procesos se sacan de la producción general. h ) Por conveniencia fiscal :

1. No IVA, la transmisión de bienes (Art. 8 Ley del Impuesto al Valor Agregado). .

2. No ISR, como fusión al transmitirse por escisión (Art. 95 Ley del Im- puesto sobre la Renta).

3. Cuando se enajena un bien adquirido por escisión, se considera la fe- cha de adquisición, cuándo adquirió la sociedad escindida, ello porque un mayor tiempo, un mayor factor de actualización (Art. 18), y por lo tanto, un mayor deducible.

4. No existe ingreso por dividendos, por reducción de capital o liquida- ción de la sociedad, siempre y cuando el capital de las sociedades que surjan sea igual al que tenían las sociedades escindidas; y las acciones que emitan, como consecuencia de dichos actos, sean canjeadas a las mismos accionistas de estas últimas (Véanse los Artículos 19 y 120 de la LISR).

5. Cuando se cumpla con los mismos requisitos del número anterior, tam- poco será aplicable lo que se conoce como "ingreso ficto" (Véase el Artículo 121, de la Ley citada).

6. También puede transmitirse el saldo de la "Cuenta de utilidad fiscal netayy, dividiéndolo entre la sociedad escindida y las que surjan, en la pro- porción en que se realice la partición del capi,tal (Véase el numeral 124, de la LISR) .

7. Además, el saldo de la "cuenta de capital de aportación" puede transmitirse por escisión, siguiendo las reglas comentadas en el número cuatro de este artículo. En este caso, dicho saldo se dividirá entre la sociedad escindida y las que surjan, en la proporción en que se divida el capital con motivo de la escisión. (Véase el Artículo 120 de la LISR) .

8. Tratándose de una escisión, las pérdidas fiscales pendientes de disminuirse de las utilidades fiscales, podrán dividirse entre la sociedad escindida y las que surjan, en la proporción en que se divida el capital con motivo de la escisión.




9. La LIAC marca que en caso de escisión, los derechos de acreditamiento y de devolución podrán dividirse entre la sociedad escindida y las que surjan, proporcionalmente al capital dividido (Puede verse el Artículo 9 de la LIAC).

C ) Naturaleza jurídica

Se han atribuido a la escisión las siguientes naturalezas jurídicas, casi siempre comparándola con la fusión.

1. Según Ascarelli: "la fusidn es una verdadera sucesión entre vivos en una universalidad de derechos con novación subjetiva del titular".

En la escisión, no necesariamente se da una causahabiencia a titulo universal sino que se puede dar sólo una causahabiencia a título particular, al transmitirse por la sociedad escindida a la beneficiaria sQo determinados bienes o derechos o bien ciertas deudas.

2. En una fusión se extingue(n) una o varias sociedades, que son las fu- sionadas; en la escisión nos n,ecesariamente se extingue la sociedad escindida.

3. Para algunos autores, la fusión es un contrato de constitución de sociedad (No es cierto que por una fusión se deba constituir una nueva sociedad).

4. Para algunos, la escisión es una "declaración unilateral de voluntad". Para mí, no se adapta esta figura de la declaración unilateral de voluntad, ya que ésta es un acto jurídico unilateral, y en cambio la escisión es o surge por un acuerdo de voluntades, es decir por un acto jurídico bilateral y más específicamente por un convenio en sentido estricto, ya que se modifican e incluso se extinguen derechos y/u obligaciones de los socios, en relación a la sociedad escindida, por ejemplo al voto en cierta proporción, o en toda pro- porción, a la cuota de liquidación, etc.

5. Como la escisión no está considerada por el Derecho sustantivo mexicano, será una figura regulada ya por el Derecho civil ya por el Derecho mercantil según sea el caso, o bien por ambas normas. Por ejemplo, si la escisión es de sociedad mercantil que da lugar a sociedad mercantil, se regirá por disposiciones mercantiles y supletoriamente por disposiciones civiles; si la escisión es de una sociedad civil y da lugar a otra sociedad civil, será el Derecho civil el que regule dicha escisión, pero si es una sociedad mercantil la que se escinde y da "a luz", a una sociedad civil.. . ZQué normas la regularán?. . . "El acuerdo de las partes", aplicándose al respecto las normas que regulan dichos acuerdos y en un momento dado incluso las normas sobre ineficacias jurídicas, si fuera el caso.




Ejemplo de normas generales de los contratos que se aplicarían:

a ) En cuanto a sus elementos de existencia y de validez, debemos aplicar los datos jurídicos correspondientes a la voluntad, al objeto, a la forma, a la capacidad, a la ausencia de vicios de la voluntad (error, dolo, lesión y violen- cia) y a la licitud del objeto y el motivo.

b) En cuanto a sus efectos generales, debemos aplicar lo realtivo a la: 1. Obligatoriedad; 2 Intangibilidad; 3. Relatividad; 4. Oponibilidad; 5. Se- guridad.

D ) Clases de escisión

Cada autor que analiza la escisión, determina su clasificación de una manera muy individual y subjetiva. Veamos tres autores:

Para el maestro Jorge Barrera Graf, la escisión se clasifica en:

a ) Escisión por incorporación: Es aquella por la que el patrimonio (total o parcial) de la sociedad que se escinde, se une e incorpora a una o más sociedades existentes (beneficiarias), las que por ende incrementan correla- tivamente su patrimonio; además los socios de la escindida pasan a ser soc,ios de la o los beneficiarios.

b) Escisión por integración: Con el patrimonio (total o parcial) de la o las sociedades escindidas, se constituyen una o más beneficiarias, cuyos socios serán tos de las escindidas.

Según el catedrático espaííol Justino F. Duque Domínguez, la escisión se clasifica en :

a) Escisión propia (en sentido propio y estricto) : Esta escisión es un procedimiento mediante el cual una sociedad decide disolverse, y sin liquidarse, transmite todo su patrimonio a dos o más sociedades que se constituyen con este fin, transformándose los socios de la primera en socios de las sociedades beneficiarias de la transmisión del patrimonio.

b) Escisión impropia: Es aquella escisión que encuadra cualquier otro supuesto de división del patrimonio de una o varias sociedades y que no coincide con lo señalado en el punto anterior. Por ejemplo, la sociedad escindida no se disuelve sino que continúa existiendo y por ello reteniendo una parte de lo que era su patrimonio.

Para los doctrinarias alemanes, la escisión se clasifica:




a) Escisión horizontal: Por medio de esta figura se constituye una o más sociedades (nuevas) a las cuales se transmite en bloque el patrimonio de la antigua sociedad, que se disuelve sin liquidación, entregando directa e inme- diatamente a los accionistas antiguos las acciones de la nueva sociedad a cambio de las acciones poseídas en la sociedad escindida.

b) Escisión vertical: Esta figura se da cuando las sociedades beneficiarias ya existían desde antes, es decir que no se constituyen especialmente con el patrimonio que reciben de la sociedad escindida.

Al no existir en el Derecho mercantil ni en el Derecho civil la regulación de la escisión, en cuanto a su procedimiento tendremos que llevar a cabo una labor integradora del Derecho, considerando, por una parte, que será la analogía con la fusión la que nos ayude a señalar los pasos adecuados en la escisión de sociedades, de donde surgen los siguientes actos, sólo en relación a sociedades anónimas y no a otro tipo:

1. Acuerdo de escisión:

La sociedad escindida deberá tomar el acuerdo de escisión en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, observándose al efecto los estatutos sociales que la rigen o supletoriamente las normas de la Ley General de Sociedades Mercantiles relativas a la fusión.

En dicha Asamblea se deberá tomar el acuerdo de escisión que funda- mentalmente tiene que referirse a lo que se aportará a la sociedad beneficiaria o destinataria, es decir, si se le aportarán bienes, derechos u obligaciones, en caso de transmitirse obligaciones se deberá obtener el consentimiento de los acreedores (Art. 2051 C. C.).

El acuerdo de escisión pudiera o no traer consigo para la sociedad escindida, una disminución del capital social y en caso de disminuirse éste, pudiera ser en la parte fija o en la variable, de suerte que ello pudiera traer o no la reforma de sus estatutos; si se reformarían, si la disminución fuese en la parte fija del capital social.

El contenido del acuerdo de fusión traerá consigo, que la sociedad escindida aporte todo o parte de su patrimonio a las sociedades destinatarias; la aportación puede ser de activos y/o pasivos, sólo activos (bienes o derechos).

Y el efecto de la escisión consiste en que no es la sociedad escindida la




que recibe acciones de las destinatarias, sino los accionistas de la primera, en proporción al número de acciones de que son titulares en la escindida, pu- diendo suceder que dejen de ser accionistas de la primera y continúen como accionistas de la segunda, si ésta les entregó acciones por el importe correspondiente del que eran accionistas en la escindida.

2. La potocoliración ante Notario del acuerdo de escisión de la sociedad escindida:

Existen algunas razones para pensar que el acuerdo de escisión debe protocolizarse ante Notario.

a ) Porque las actas de asambleas extraordinarias deben protocolizarse ante Notario e inscribirse en el Registro Público del Comercio (aunque no traigan consigo reforma de estatutos).

b) Cuando se transmitieran por la sociedad escindida a la sociedad destinataria bienes inmuebles o derechos reales cuyo valor de avalúo requiriera de escritura pública (varían los valores en cada entidad federativa, para saber si se requiere o no escritura pública).

3. Constitución de la sociedad o acuerdo de la sociedad destinataria, dependiendo si la escisión fzcere por integración o por incorporación

a ) La constitución de la sociedad seguirá todos los pasos que las normas correspondientes señalen, verbigracia, una sociedad anónima, una sociedad de responsabilidad ilimitada, o una sociedad civil, etc. (En al constitución se celebraría propiamente el convenio de escisión).

b) El acuerdo de la sociedad destinataria considero deberá ser en Asam- blea General Extraordinaria, si se trata de una smiedad anónima y si es en Asamblea Extraordinaria, se sigue el procedimiento de la sociedad escindida recordando especialmente que este acuerdo puede traer consigo o no aumento de capital social; y de éste, en la parte fija o en la variable.

4. Convenio de escisión

Un caso es el acuerdo de escisión, como ya lo mencioné, que lo toma cada sociedad por separado; y otro, el convenio de escisión propiamente, que cele-




bran las sociedades involucradas en la escisión, representadas desde luego por sus legítimos representantes, y será en este momento cuando se realizan las transmisiones de derechos, bienes y10 las obligaciones a las sociedades destinatarias.

5 . Publicación del acuerdo de escisión y último balance

Según quienes, analógicamente, toman de la fusión, la obligación de pu- blicar el acuerdo de escisión y del último balance (Art. 223 de la Ley General de Sociedades Mercantiles).

Yo considero que es necesaria dicha publicación, porque:

a ) Si se transmiten deudas por la sociedad escindida a ia destinataria, los acreedores de ella deberán dar su consentimiento, y dicha publicación que se lleve a cabo además de la notificación individual que se haga a los acreedores.

b) Si sólo se transmiten bienes y derechos de la sociedad escindida a la destinataria, los acreedores de la primera pueden ver disminuidas sus garan- tías generales, ya que toda persona responde con todos sus bienes y derechos, excepto aquellos que no son enajenables o no embargables (Art. 2964 del Có- digo Civil).

6 . ( E n caso de disminuirse en su parte fija el capital social de la sociedad escindida se deberá realizar la publicación del articulo 9g de Za Ley General de Sociedades Mercantiles?

La respuesta a esta interrogante indudablemetne se prestará a opiniones contradictorias, ya que dicha disminución de capital no se realiza por reem- bolso a los socios ni por liberación a éstos de exhibiciones no realizadas; sin embargo, por medio de la escisión ya vimos que se pueden transmitir bienes y10 derechos que disminuyan el patrimonio de la sociedad escindida y al dis- m,inuirse el patrimonio de ésta se disminuye la garantía genérica a que se refiere el artículo 2964 (Código Civil del Distrito Federal) para los acreedores de dicha sociedad; además si la legislación mercantil no prevé la escisión, nuestra labor integradora debe ser sin perjudicar a n,inguna persona, menos a los acreedores de alguien, que en el caso concreto serán los de la sociedad escindida.




7. Protocolización e inscripción en el Registro Público de Co,mercio ( y pudiera ser en el Registro Público de la Propiedad) del convenio de escisión

Considero que el convenio de escisión deberá protocolizarse e inscribirse en el Registro Público de Comercio, correspondiente a cada sociedad que ha participado en la escisión, por razón analógica del convenio de fusión que tiene como fundamento la publicidad fehaciente de dicho acto.

Además, si con motivo de la escisión se transmitieran bienes inmuebles y/o derechos reales sobre los mismos, el convenio de escisión deberá hacerse constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Pública de la Pro- piedad correspondiente a cada inmueble.

IV. EFECTOS DE LA ESCISIÓN

Los efectos de la escisión de sociedades pueden ser muy variados, dependiendo de cada caso concreto de escisión; sin embargo, expresaré algunos que pudieran ser de carácter general:

1. El primero es que la sociedad destinataria se convierte en causaha- biente, ya a título universal ya a titulo particular, por lo que la sociedad escindida le haya transmitido.

2. La sociedad escindida puede subsistir o bien extinguirse, según, si trans- mitió parte de su patrimonio o la totalidad del mismo.

En cuanto al supuesto de que transmitiera todo el patrimonio la sociedad escindida a la beneficiaria o beneficiarias, sería muy interesante determinar si entra en un proceso de liquidación o si automáticamente se extingue. Yo considero que sucede lo segundo, como se realiza con una sociedad fusio- nada; en cuanto al punto relacionado con esta extinción, existe el relativo a determinar en qué momento se extingue, si al instante de existir el convenio de escisión o bien algún tiempo después, como pudiera ser, los tres meses a que se refiere al atrículo 224 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, aplicado analógicamente.

3. La transmisión de bienes y/o derechos de la sociedad escindida a la sociedad beneficiaria no causa ni Impuesto sobre la Renta ni el Impuesto al Valor Agregado: Artículo 8 9 IVA y en cuanto a la Ley del Impuesto sobre la Renta, no lo grava expresamente; y además, en todos sus casos equipara la escisión a la fusión; y si hubiera la transmisión de bienes por fusión, no causa dicho impuesto según lo establecido por el artículo 95 de dicha Ley.




Sí se causará el Impuesto de Adquisición (traslado de dominio) para la sociedad beneficiaria que reciba bienes inmuebles.

4. Por lo que respecta a los socios, éstos recibirán de la sociedad benefi- ciadora de la escisión, el número de acciones correspondiente al capital social de la sociedad constituida o bien un número de acciones proporcionado a su participación en el capital social de la escindida y dependiendo del capital contable aportado a la beneficiaria.

5. Por lo que se refiere a los acreedores de la sociedad escindida, ya analizamos que se reqniere de su consentimiento específico, cuando la sociedad escindida fuera sustituida como deudora por la sociedad destinataria, por tratarse de una sustitución de deudor (cesión de derechos), o bien, igual- mente se requerirá la autorización de los acreedores de la sociedad escindida cuando aunque no se sustituyera a la deudora (sociedad escindida) ésta disminuyera su activo por efectos de la escisión, ya que eso pudiera traer consigo una acción en fraude de acreedores y dar motivo por ello a la "acción pauliana".

1. La escisión de sociedades es una figura que puede darse, aunque la legislación mercantil no la contemple, y esto al amparo del principio de la autonomía de la voluntad y además porque las disposiciones fiscales que ya regulan los efectos de ella, presuponen la posibilidad de su existencia en el campo de lo jurídico.

2. La escisión puede darse, siguiendo la clasificación del maestro Ba- rrera Graf, ya por incorporación ya por. integración.

3. El procedimiento sugerido para la escisión, deberá adecuarse a cada caso concreto, siguiendo de alguna manera el de la fusión de sociedades, y en todo caso protegiendo intereses de terceras personas como son los acreedores, incluido el fisco.

4. La transmisión trae consigo varios beneficios, entre otros, la no causa- ción del IVA y del ISR por los bienes y/o derechos que se transmitiesen.




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