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Educación Continuada

La evolución de la cláusula de

“riesgo y ventura” en los

contratos de concesión en

Colombia.

OSCAR IBÁÑEZ PARRA

1. ASIGNACIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS 4G a. Determinación de riesgos en CONPES

b. Matriz de riesgos general de los Contratos 4G

2. DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA a. Identificación General

b. Comparación con otros países

3. REGULACIÓN NORMATIVA EN ASIGNACIÓN DE RIESGOS a. Legal

b. Contractual

4. ANÁLISIS DE LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS HISTÓRICA EN LOS

CONTRATOS DE CONCESIÓN a. 1ª Generación

b. 2ª Generación

c. 3ª Generación

d. Comparación

e. Decisiones jurisdiccionales

5. SOLUCIONES QUE PRESENTA LA NUEVA PROPUESTA DE ASIGNACIÓN DE

RIESGOS a. Adecuada tipificación y distribución de riesgos

b. Otras herramientas legales y contractuales






b. Contractual



b. 2ª Generación

c. 3ª Generación

d. Comparación




Corresponde a las diferentes

entidades estatales, asumir los

riesgos propios de su carácter

público y de las funciones que le

corresponden y a los

concesionarios, aquellos riesgos en

los cuales se encuentran en mejor

posición para su correcta

administración, con miras al

cumplimiento de los objetos de los

contratos y del cumplimiento de su

actividad.

CONPES 3760 del 20 de agosto de

2013

ASIGNACIÓN DE RIESGOS EN LOS

CONTRATOS 4G

Criterios para la distribución del riesgo

Los riesgos más preponderantes en el contrato de

concesión de obra son los referidos con la

adquisición de predios, licencias y permisos

necesarios para adelantar el proyecto, de

construcción, de operación, comercial, financiero,

cambiario, legal o reglamentario, ambiental y de

fuerza mayor asegurable y no asegurable.

El CONPES 3760 del 20 de agosto de 2013, “PROYECTOS VIALES BAJO

EL ESQUEMA DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS: CUARTA GENERACIÓN DE

CONCESIONES VIALES”, señala los siguientes riesgos:

Predial

Ambiental

Político/Social

Redes

Diseños

Comercial

Cambiario

Regulatorio

Tecnológico de recaudo

Túneles

Fuerza mayor

Necesidad de obtención de los diferentes predios para

la ejecución de la obra

Necesidad de obtención de licencias ambientales o

demás permisos

Imposibilidad de instalación, reubicación o movimiento de las

casetas de peaje, que conlleva variación en los posibles flujos de

ingresos del concesionario

Traslado, reubicación de las redes de servicios o de

protección de las mismas

Necesidad de cumplir con las especificaciones de diseño en las

Intervenciones a ejecutar y las posibles modificaciones

Desviación del valor presente del recaudo efectivo de peaje

frente a las proyecciones en la estructuración y adjudicación

Potenciales pérdidas o ganancias derivadas de la exposición

a variaciones en la tasa de cambio entre dos monedas

Cambios en la normatividad relacionada = Conpes 3107

Costos en la implementación de sistemas inteligentes

de transporte, recaudo electrónico de peajes

Insuficiencia en el monto de la inversión presupuestada para la

construcción de túneles.

Eventos que están fuera del control de las partes

CAPÍTULO XIII ECUACIÓN CONTRACTUAL Y ASIGNACIÓN DE

RIESGOS

Contratos de Concesión 4G*

* El Contrato base de las Concesiones 4G se puede consultar en http://www.ani.gov.co/proyecto/general/cuarta-generacion-

de-concesiones-1068

13.1 Ecuación Contractual

El Concesionario asume (A) el cumplimiento de las obligaciones a su cargo; y (B) los

riesgos que le han sido asignados mediante este Contrato, así como los riesgos

asociados a la ejecución de sus obligaciones. Lo anterior en tanto que el Concesionario

declaró con la presentación de la Propuesta durante el Proceso de Selección, que había

entendido y conocido el alcance de las obligaciones derivadas del presente Contrato así

como que había efectuado la valoración de los riesgos que le fueron asignados.

(…)

Por lo anterior, el Concesionario expresamente reconoce que no serán procedentes

ajustes, compensaciones, indemnizaciones ni reclamos, por las causas señaladas o

debidas o que tengan origen en esos factores, o a cualquier otra causa o factor que se

produzca durante el desarrollo del Contrato con excepción hecha de las consecuencias

que este Contrato prevé de manera expresa cuando ocurran los riesgos asignados a la

ANI. Por consiguiente, corresponde al Concesionario asumir los riesgos propios de

la ejecución del presente Contrato puesto que el cumplimiento de las obligaciones

de resultado del mismo es a riesgo del Concesionario.

http://www.ani.gov.co/proyecto/general/cuarta-generacion-de-concesiones-1068









Matriz de riesgos modelo Concesiones 4G*

*Estructura propuesta de matriz de riesgo considerando los lineamientos de política de riesgos de la entidad, de

documentos Conpes sobre la materia y de la más reciente versión de metodologías de obligaciones contingentes

del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El Contrato base de las Concesiones 4G se puede consultar en http://www.ani.gov.co/proyecto/general/cuarta-generacion-

de-concesiones-1068

Area Tipo de riesgo Asigna

ción

Predial

Demoras en la disponibilidad de predios derivados de

actividades de gestión predial Privado

Sobrecostos por adquisición (incluyendo expropiación) y

compensaciones socioeconómicas Público-

Privado

Ambiental & Social

Demoras en la obtención de las licencias y/o permisos Privado

Sobrecostos por compensaciones socio ambientales Público-

Privado

Sobrecostos por obras adicionales como consecuencia

del trámite de licencias ambientales por razones no

imputables al concesionario

Público

Efectos desfavorables por decisiones de la entidad frente

al movimiento o reubicación de casetas de peaje

existentes y/o imposibilidad de ubicación de casetas de

peaje nuevas, previstas en la estructuración.

Público

Invasión de derecho de vía Privado










Matriz de riesgos modelo Concesiones 4G


ción

Redes Sobrecosto por interferencia de redes Público-

Privado

Diseño

Sobrecostos derivados de los estudios y diseños Privado

Sobrecostos por ajustes en diseños como consecuencia

del trámite de licencias ambientales por razones no

atribuibles al concesionario Público

Sobrecostos en diseños por decisiones de la ANI Público

Construcción

Sobrecostos derivados de mayor cantidad de obras Privado

Variación de precios de los insumos y sobrecostos de

fuentes de materiales Privado



ción

Operación y Mantenimiento

Mayores cantidades de obra para actividades de operación y

mantenimiento Privado

Variación de precios de los insumos para actividades de

operación y mantenimiento Privado

Comercial

Menores ingresos por disminución del recaudo de peajes Público

Menores ingresos derivados de evasión del pago de peajes Privado

Menores ingresos derivados de elusión del pago de peajes Público

Financiero

No obtención del cierre financiero Privado

Alteración de las condiciones de financiación y/o costos de la

liquidez que resulten de la variación en las variables del

mercado o condiciones del proyecto

Privado

Insuficiencia de recursos para el pago de la interventoría por

razones no atribuibles al concesionario Público



ción

Regulatorio

Compensaciones por nuevas tarifas diferenciales Público

Cambio de normatividad (Tecnología de recaudo electrónico

de peajes) Público

Cambio de legislación y tributario Público-

Privado

Fuerza Mayor

Sobrecostos en la adquisición predial ocasionados por

eventos eximentes de responsabilidad / fuerza mayor

Público-

Privado

Costos ociosos de la mayor permanencia en obra que

llegaren a causarse por eventos eximentes de

responsabilidad / fuerza mayor ambiental

Público

Sobrecostos por interferencia de redes en el corredor

considerado como evento eximente de responsabilidad /

fuerza mayor

Público-

Privado

Eventos Asegurables Privado

Eventos No Asegurables Público



2. DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE CONCESIÓN a. Identificación General



b. Contractual



b. 2ª Generación

c. 3ª Generación

d. Comparación




Problemas Transversales de los Contratos de

Concesión

En términos generales los contratos de concesión vial en

Colombia han presentado atrasos con relación a los

cronogramas de obras originales, controversias que han

llevado a la instalación de múltiples tribunales de

arbitramento, demandas y aplicación de multas por

situaciones tales como adiciones en los contratos, obras

adicionales ejecutadas sin el perfeccionamiento de todos los

requisitos, sobrecostos prediales y ambientales,

desplazamiento de cronogramas y el consecuente

desbalance financiero en los contratos, controversias en los

procesos licitatorios y de adjudicación, ofertas artificialmente

bajas esperando renegociaciones posteriores, entre otros.

CONPES 3760 DE 2013

Problemas Transversales de los Contratos de

Concesión

• Deficiente preparación de proyectos: estudios de ingeniería al

menos a nivel 2, estudios ambientales y aseguramiento de faja.

• Problemas de contratos incompletos y riesgos de oportunismo

post contractual.

• Problemas con alcances progresivos, iniciativa privadas sobre

concesiones existentes.

• Aprovechamiento de concesiones para renegociar nuevas obras

con fines electorales. El pick se alcanza entre 2009 y 2010.

• Transferencia de pasivos a futuros gobiernos.

• Altos costos de nuevas obras, se pierde toda la disciplina(4% del

PIB en pasivos a firme).

• El negocio se hace en la renegociación.

• Monopolios no regulados en que el que pierde es el fisco y el

negocio es para los bien conectados.

• La inexistencia de una campo nivelado para la inversión inhibe

inversión extranjera

DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE

INFRAESTRUCTURA

Tomado de presentación La Infraestructura: Pieza clave para el desarrollo de Colombia, Eduardo Bitran

Análisis basado en estudio de Nieto-parra et al(Ocde-FEDESARROLLO)

Inversión Infraestructura de Transportes

1981-2006 (% of GDP)

Colombia 0,75

Chile 0,9

Argentina 0,6

Perú 0,3

Brasil 0,4

Promedio América Latina

0,7% de PIB

Desempeño Más abajo

que el promedio LAC

DEFICIENCIAS GENERALES EN LOS PROYECTOS DE

INFRAESTRUCTURA

Tomado de presentación La Infraestructura: Pieza clave para el desarrollo de Colombia, Eduardo Bitran

Análisis basado en estudio de Nieto-parra et al(Ocde-FEDESARROLLO)

Avance y datos de los proyectos comparados con países vecinos

Colombia presente los más desfavorables indicadores de

América latina en Renegociaciones de Concesiones (Latin

american outlook 2012 OCDE-CEPAL)

Colombia presenta altos índices de transferencia fiscal en

renegociaciones de contratos de Concesiones






b. Contractual



b. 2ª Generación

c. 3ª Generación

d. Comparación





Marco normativo







b. Contractual



b. 2ª Generación

c. 3ª Generación

d. Comparación





Asignación de riesgos en las Generaciones

precedentes


Ejecución Contrato tipo 1ª Generación Ejem. Malla Vial del Meta Contrato No. 446 de 1994


Ejecución Contrato tipo 2ª Generación Malla Vial del Valle del Cauca


Ejecución Contrato tipo 3ª Generación Rumichaca – Pasto – Chachagui – Aeropuerto Contrato

No. 003 de 2006


Si las previsiones financieras del concesionario no

se cumplen por causas que le sean imputables, es

suya la responsabilidad y nada puede reclamar a la

administración concedente, ya que la explotación

del servicio corre por su cuenta y riesgo.

Laudo Arbitral Concesión Santa Marta Paraguachón vrs. Instituto Nacional

de Vías.

Mayo 31 de 2004, Jorge Arango Mejía, Presidente—Jaime Ossa Arbeláez

Carlos Eduardo Naranjo Flórez, árbitros



El contrato de concesión, desde su definición legal, encuentra en los

riesgos que ha de asumir el contratista un elemento particular que lo

singulariza (a su cuenta y riesgo).

En no pocas ocasiones “el cuenta y riesgo” del concesionario es

tomado como sinónimo de asunción ilimitada de riesgos; en otras se

lo confunde con el concepto de obligación y más que ello de

responsabilidad.

Tribunal de Arbitramento Coviandes v. Invías, Julio 29 de 2004, Laudo

Arbitral



La regulación introducida por la Ley 1150 de 2007, obliga entonces

tanto a la Administración como a los interesados en contratar con

ella a surtir una labor de planeación para estudiar, identificar y

cuantificar los factores o circunstancias de peligro, amenaza o

contingencias previsibles.

Esa asignación de riesgos debe incluirse en los pliegos de

condiciones, para lo cual los interesados pueden hacer inicialmente

observaciones al mismo.

Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1 de abril de 2009, Exp. No

110010326000200900024 00 (36.476), ponente Dra. Ruth Stella Correa P.



El concesionario tendrá a su cargo la ejecución del objeto del negocio

concesional por su cuenta y riesgo, lo cual le adscribe la responsabilidad de

la consecución de los recursos técnicos y económicos; como contrapartida,

el Estado contratante le otorgará, a más del derecho a construir la obra o

explotar el bien o servicio, la remuneración correspondiente.

La definición del contrato de concesión no puede entenderse como un álea

abierta o ilimitada de riesgos que se radican en cabeza del concesionario.

La asunción de riesgos por parte del contratista como elemento esencial del

contrato de concesión, se ve atemperada por la operatividad del principio del

equilibrio contractual.

Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Mauricio Fajardo

Gomez. Sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación No.: 25000-23-26-

000-1994-0071-01



La ejecución “por cuenta y riesgo” o la aplicación del principio de riesgo y ventura,

supone que la entidad contratante no es, en principio, responsable por el hecho

de que el resultado económico no sea satisfactorio para el contratista, como

quiera que le corresponde a éste asumir las áleas normales de su ejecución.

El contratista asume el riesgo que representan tanto los costos en que habrá de

incurrir, como los ingresos que constituyen su remuneración, de manera que si las

previsiones frente a estos no se concretan en la práctica, en circunstancias

normales, dicha consecuencia será asumida exclusivamente por él.

Los riesgos que se pueden trasladar al contratista son solamente aquellos que se

encuentren clara y precisamente establecidos en el pliego de condiciones, para

que puedan evaluarlos e incorporarlos en su oferta.

Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Laudo

arbitral, veintiséis (26) de enero de 2011



Si bien es cierto que el contrato estatal se califica, por regla general, como

un contrato de adhesión algunas modificaciones legales han tenido como

propósito otorgar mayor margen de discusión.

Una de ellas es la regulación de la forma como debe establecerse la

distribución de los riesgos del contrato particularmente en la audiencia

prevista para tal efecto.

La estimación de un riesgo implica que la entidad considera que ese riesgo

puede producirse y que puede afectar a la parte que lo asume en

determinado valor o porcentaje del contrato.

Laudo arbitral de la controversia Integrantes del Consorcio Metrovias Malla Vial vrs. Instituto de

Desarrollo Urbano –IDU-. Veintiséis (26) de febrero de dos mil trece (2013), Árbitros: Martha Cediel De

Peña, Martín Bermúdez Muñoz y William Namén Vargas








b. Contractual



b. 2ª Generación

c. 3ª Generación

d. Comparación





En las Concesiones de 4ª

Generación los contratistas

primero elaboran los diseños y

los estudios de las obras,

obtienen las licencias

ambientales y adquieren los

predios antes de comenzar a

construir. Lo contrario a lo que

sucede hoy.

Cuando los contratistas hayan

terminado tramos que puedan

ponerse en operación, el

Gobierno les autorizará cobrar

peajes durante el tiempo que sea

necesario para recuperar la

inversión que hicieron.


Ley 1508 de 2012. "Por la cual se establece

el régimen jurídico de las Asociaciones

Público Privadas, se dictan normas

orgánicas de presupuesto y se dictan

otras disposiciones. "

Artículo 1º. Definición. Las Asociaciones

Público Privadas son un instrumento de

vinculación de Capital privado, que se

materializan en un contrato entre una entidad

estatal y una persona natural o jurídica de

derecho privado, para la provisión de bienes y de sus servicios relacionados, que involucra la

retención y transferencia, riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la

disponibilidad del nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.

Artículo 4°. Principios generales. (…) Estos instrumentos deberán contar con una eficiente

asignación de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de

administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar

sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio.


Artículo 11°. Requisitos para abrir procesos

de selección de contratistas para la ejecución

de proyectos de asociación público privada,

de iniciativa pública. En los proyectos de

asociación público privada de iniciativa

pública, la entidad que invita a participar en el

proceso de selección, deberá contar antes de

la iniciación del proceso de selección con:

(…)

11.5. La adecuada tipificación, estimación y

asignación de los riesgos, posibles

contingencias, la respectiva matriz de riesgos

asociados al proyecto.


Decreto 1467 de 2012, por el cual se

reglamenta la Ley 1508

Capítulo VII

De los riesgos en los proyectos de Asociación

Público Privada

Artículo 35. Tipificación, estimación y

asignación de riesgos. La entidad estatal

competente es la responsable de la

tipificación, estimación y asignación de los

riesgos que se puedan generar en los

proyectos de Asociación Público Privada. En

el proceso de tipificación, estimación y

asignación de los riesgos, las entidades

deben realizar el análisis de acuerdo con los

criterios establecidos en la Ley y demás

normas que regulen la materia.


Corresponde a las diferentes

entidades estatales, asumir los

riesgos propios de su carácter

público y de las funciones que le

corresponden y a los

concesionarios, aquellos riesgos en

los cuales se encuentran en mejor

posición para su correcta

administración, con miras al

cumplimiento de los objetos de los

contratos y del cumplimiento de su

actividad.

CONPES 3760


GRACIAS

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