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Breves apuntes sobre la evolucin de la sociedad comercial

El fenmeno de la separacin de la propiedad y la gestin social y el fundamento de la limitacin de la responsabilidad desde un enfoque

histrico

Por

Juan Gigglberger

Sumario: 1. Punto de partida. 2. La actualidad del problema y la utilidad del enfoque histrico. 3. Primeras formas societarias. 4. Origen y evolucin de la sociedad annima. 5. La sociedad annima moderna.

1. Punto de partida

Cuando me encontraba merodeando la materia societaria, con particular n-fasis en la estructura moderna de la sociedad annima, surgi la posibilidad -y el inters- de incorporar la visin histrica del derecho. En concreto, me pareci entonces relevante abordar dos aspectos tales como el fundamento de la limitacin de la responsabilidad del socio y la separacin -cada vez ms preponderante- entre propiedad y administracin, ambos vinculados con el origen histrico del fenmeno societario.

2. La actualidad del problema y la utilidad del enfoque histrico

No resulta novedad que el fenmeno societario moderno se encuentra ntima-mente vinculado al desarrollo del capitalismo y a la expansin de la empresa. Como correlato de ello, las crticas no se han demorado, en especial aquellas que, desde una visin social o vestidas de inters pblico cuestionan con particular virulencia la limitacin de la responsabilidad del socio, al punto tal de propiciar su eliminacin.

Desde otra perspectiva, pero no por ello con menor intensidad, se cuestiona desde hace algn tiempo la separacin operada entre la propiedad (de las

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acciones que representan el capital social) y la administracin del ente. Es evidente que la tendencia, motivada por diversos factores, tiende a trasladar la gestin de la sociedad a sujetos altamente capacitados, convirtiendo a los propietarios en meros inversores. As, se transfiere gran parte del poder decisorio que otrora integraba en forma inescindible el derecho de propiedad del socio, a profesionales que administran la empresa dotados de cada vez mayor poder.

Pues bien, planteado el origen y el tema a desarrollar, resta enunciar -y explicar- la vinculacin histrica que aqu se intentar realizar. Ella resulta necesaria, ya que para conocer acabadamente el presente resulta indispensable conocer la dimensin histrica, en tanto debemos estudiar aquello que le ha dado origen1. En palabras de Fernando de Trazegnies Granda, las cosas no surgen de la nada sino que cada hecho, cada situacin, es un momento dentro de un proceso permanente de transformacin que tiene sus cimientos en el pasado2. Y es que, como lo sostiene el autor citado, la historia le restituye al derecho su dimensin temporal; ya que para conocer el derecho se debe conocer lo que ha sido y lo que tiende a ser3.

3. Primeras formas societarias

a.) Introduccin. Como primer acercamiento, se puede afirmar que las so-ciedades comerciales, con ciertas caractersticas similares a las actuales, tie-nen su punto de partida en la edad media. En particular los tipos que hoy reconocemos como sociedad colectiva y en comandita. La annima aparece en la edad moderna; pues como lo afirma Ripert, es un maravilloso instrumento creado por el capitalismo moderno4.

En relacin con la sociedad colectiva, la opinin mayoritaria de la doctrina es que encuentra origen en las ciudades italianas de la edad media, como deri-vacin del vinculo familiar. La tesis de Vivante sobre este aspecto es que las primeras sociedades de este tipo fueron conformadas por hermanos. La dificul-tad fsica que implicaba construir en ciudades amuralladas, la falta de espacio

1 De Trazegnies Granda, Fernando. El Derecho Prehispnico. Una aproximacin al estudio de la Historia del Derecho en las culturas sin Derecho, Revista de Historia del Derecho, nmero 30, 2002, p. 299. 2 dem, ob. cit., p.300.3 Holmes, Oliver Wendell. The Common Law citado por Plaza, Martn La utilidad del mtodo de interpretacin histrica, publicado en el diario La Ley del 10 de marzo de 2008.4 Ripert, G. Aspectos jurdicos del capitalismo moderno, cit. por Alconada Aramburu, Carlos R.S. La sociedad annima, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1966, p.17.

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y capital, junto con la dificultad que presentaba la divisin del patrimonio hereditario indiviso, llevaban a que se continuara la actividad paterna bajo el mismo techo. Esa comunidad de casa logra crear -someramente- una sociedad de responsabilidad ilimitada5. Desde esa primera matriz, el tipo acompa la actividad de la pequea industria domstica, organizada fundamentalmente en pequeos talleres. En virtud de ese crecimiento, la sociedad comienza a ser integrada no solo por miembros de la familia, lo que supone la generalizacin del tipo social.

En cuanto a la sociedad comandita, algunos autores encuentran su origen en el derecho romano, por medio de la institoria romana, resultado del disfavor con que se reputaba el ejercicio del comercio; otros en cambio, creen que estuvo emparentada al prstamo martimo a la gruesa (foenus nauticum). Sin embar-go, una importante cantidad de autores consideran que el origen del tipo est en la edad media, como derivado del contrato de comanda o encomienda, a travs del cual una persona confiaba a un mercader o a un marino un capital para que lo hiciera producir, tomando una parte de los beneficios. Resulta in-teresante destacar que el tipo cobr importancia por el uso que le dieron, por un lado, los nobles, que en razn de su clase no podan ejercer abiertamente el comercio, y la iglesia, al prohibir el prstamo a inters6.

b) El derecho romano. En trminos generales, la sociedad fue considerada como un contrato, es decir, carente de atributos tales como patrimonio aut-nomo y personalidad jurdica distinta de la de sus socios. Los integrantes se repartan los beneficios y respondan por las prdidas segn lo convenido, o bien por partes iguales si no exista estipulacin sobre el punto. El patrimonio social se confunda con el de los socios, pues stos continuaban siendo pro-pietarios de los bienes que aportaban y respondan por las obligaciones que contraa la sociedad.

El concepto de sociedad en el perodo histrico analizado tiene el sentido de asociacin. Es decir, se aplic a toda reunin de personas que se proponan con-seguir un fin comn, ya sea religioso, pecuniario, poltico o para la defensa.

El contrato, de carcter consensual, implicaba que dos o ms personas se com-prometan a colocar ciertas cosas en comn para obtener una utilidad. Ese simple acuerdo de partes, perfeccionaba el contrato; al tiempo que el consentimiento poda manifestarse de cualquier forma, incluso oralmente. Lo que caracterizaba

5 Malagarriga, Carlos C. Tratado Elemental de Derecho Comercial, Buenos Aires, TEA, 1963, T. I, p.243.6 Malagarriga, Carlos C., ob. cit., p. 284/5.

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la figura era el animo contrahenda societatis que deba recaer sobre dos pun-tos esenciales: 1) que los asociados se comprometan a poner ciertos bienes en comn; y, 2) que tengan como fin un resultado lcito y comn7.

En esta etapa, coexistan distintas clases de sociedades: las universales y las particulares. El distingo fincaba en la extensin de los bienes que los asociados incorporaban a la sociedad; mientras que en las primeras el aporte abarcaba la universalidad o parte alcuota del patrimonio de los asociados, en las se-gundas se colocaba -en comn- solo parte de su patrimonio, mediante aporta-ciones de objetos particulares. Dentro de las universales, a su vez, haba dos clases: la sociedad omnium bonorum, en la cual se comprometa el aporte en comn de todos los bienes presentes y futuros de los integrantes, y la sociedad omnium quae ex quaestu veniunt, donde solo ingresaban los bienes adquiridos por el trabajo del socio durante la vigencia de la sociedad.

Las sociedades universales se distinguen -al decir de Petit- por su objeto, ya que no estaban destinadas a realizar operaciones especiales, sino que su ms remota aplicacin la ubica dentro del esquema familiar: sus asociados eran -en general- parientes a quienes los una un mutuo afecto que determinaba la comunidad de bienes. A partir de all, pueden encontrarse derivaciones de ella en la propiedad indivisa del jefe de familia (consortium), en la formada entre cnyuges, o en la omnium quaestuum, cuando un dueo otorgaba la libertad a varios esclavos y estos (colliberti) colocaban en comn sus esfuerzos y ganancias.

En relacin con las sociedades particulares, estas cumplan un papel importan-te para las grandes empresas que desarrollaban los caballeros romanos8. Se reconocan dos clases: la unius rei y la alicujus negotiationis. La primera impli-caba un aporte en comn de una o varias cosas determinadas para explotarlas y repartir los beneficios, restringida a una sola operacin. La segunda, se con-formaba con la idea de realizar una serie de operaciones comerciales de un gnero determinado, como el comercio de esclavos, del vino, de trigo, etc.9.

No puede concluirse este rpido paso por el derecho romano, sin mencionar las sociedades vectigalium, encargadas de la percepcin de los tributos durante

7 Petit, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano, Buenos Aires, Albatros, 1958, p. 507.8 Petit menciona que, si bien en Roma el pequeo comercio era menospreciado y dejado en manos de los esclavos y libertos, los caballeros explotaban casi todo el comercio de la Galia y de Asia. ob. cit., p. 510.9 Petit, Eugene, ob. cit., p. 511. El autor seala que las ms importantes, entre las alicujus negotiationis, eran las sociedades entre banqueros (argentarii), las empresas del transporte, de trabajos pblicos y de suministros.

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la Repblica. Los caballeros romanos a los cuales se adjudicaba mediante subasta esa funcin (publicani), estaban autorizados a percibir los tributos y guardarse para s lo recaudado, debiendo pagar al tesoro una cantidad fija en carcter de anticipo. La importancia de ese anticipo exiga la asociacin de los publicani para lograr reunirlo, dando nacimiento a la sociedad vectigalium, asociacin de capitales con personalidad jurdica propia (corpora).

La existencia de la persona jurdica en el derecho romano exiga la autori-zacin legislativa, prerrogativa que solo algunas sociedades adquiran. Entre ellas, se destacan las vectigalium y las destinadas a la explotacin de yaci-mientos de oro, plata y sal10.

c) La edad media. La literatura es coincidente en afirmar que la estructura jurdica utilizada por comerciantes y notarios del norte de Italia alrededor del ao mil de nuestra era, contribuy decididamente a plasmar la sociedad co-mercial que hasta hoy lleva el nombre de compaa11.

Se reconoce en la compaa (o compaa en nombre colectivo) un sujeto de derecho con personera propia diferente de sus integrantes, cuya gnesis pro-viene -no ya del derecho pblico, como ocurra en el derecho romano- sino del derecho privado del comercio.

El motor que impuls su desarrollo fue el comercio existente en Gnova, Flo-rencia, Venecia y otros puertos mediterrneos y del Mar del Norte. A partir del siglo XI, el trfico mercantil adquiri un nuevo impulso, donde resurgi el comercio martimo12. Esa nueva reactivacin comercial que produjo el avance de la tcnica societaria, estuvo seguramente basada en la experiencia del derecho romano, pero tambin de otras tales como el derecho germnico, a travs de las invasiones de godos, visigodos y ostrogodos, o bien del derecho musulmn; ya que todas esas civilizaciones -con matices- conocan la socie-dad en comandita y la utilizaban como base para ejercer el comercio. Los germnicos contaban con la gesamtehand o sociedad de mano nica que, segn relata Roca, otorgaba una significacin unitaria al organismo social, independizndolo de los individuos singulares que lo componan, sin recurrir al derecho pblico para considerarla sujeto de derecho13.

10 Petit, Eugene, ob. cit., p. 511-512.11 Roca, Eduardo A. Observaciones sobre la historia de la sociedad comercial, El Derecho, T. 7, p. 965.12 Aparecen en dicha poca sociedades mercantiles con ciertas semejanzas con las del derecho romano. As, las societas maris en Gnova y las colleganza en Venecia. 13 Roca, Eduardo A., ob. cit., p. 966.

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Las distintas experiencias acumuladas en pocas y civilizaciones anteriores, tuvieron en la Italia medieval su consolidacin en la compaa. sta, en su ori-gen, se gest desde la pequea comunidad familiar, usualmente conformada entre padres e hijos y otros integrantes de la familia que habitaban la misma casa (cum pane). Desde esa comunidad bsica, sus integrantes aceptaban recproca e ilimitadamente la responsabilidad de los negocios emprendidos. La compaa se instrumentaba por escrito, contaba con una razn social y se inscriba en un registro comercial junto con la firma de los asociados14.

Se perfila all este nuevo sujeto de derecho, destinado a facilitar el ejercicio del comercio, a la par que con su aparicin, desde entonces, se diferencian los acreedores individuales de los socios y los de la compaa.

La tradicin medieval favoreci la responsabilidad ilimitada de los socios, ya que, debe recordarse, el origen de la sociedad descansaba en el affectio societatis expresado -inicialmente al menos- entre integrantes de la misma familia. Esa responsabilidad ilimitada, revesta carcter de norma consuetu-dinaria15.

La implementacin de la compaa mercantil, a su vez, necesit de ciertos presupuestos econmicos tales como desarrollo urbano, un mnimo nivel arte-sanal e industrial, actividad comercial y espritu de lucro. Todo ello tiende a expandirse cuando desde el ncleo familiar se ampla la comunidad domstica asociando a otras personas para realizar un negocio en comn.

Si bien el trmino socius, que aparece en los fueros municipales careca inicialmente de contenido mercantil, mediante el trmino sociis se reconoce a colegas, individuos que se dedican a una misma funcin. Luego, el fuero de Cuenca individualiza la relacin jurdica de la sociedad o compaa y plantea como objetivo de sta la obtencin de beneficios (ad lucrandum extra villam)16.

Mediante el concepto amplio que ofrecan las societas, se organizaron expedi-ciones militares, acciones blicas y otras actividades que entraaban importan-te riesgo e inversin. La figura recibi tratamiento sistemtico en las Partidas,

14 Roca, Eduardo A., ob. cit., p. 967.15 Martnez Gijn, Jos. Historia del Derecho Mercantil, Estudios, Universidad de Sevilla, Espa-a, 1999, p. 491. Este autor destaca que los Estatutos de Siena de 1310 acogen la responsabili-dad ilimitada de los socios, pero excluye la regla de la solidaridad, en oposicin a la compaa familiar florentina, que continu estructurada sobre la base de la responsabilidad solidaria e ilimitada de sus socios, una vez ejecutado el capital de la sociedad.16 Martnez Gijn, Jos, ob. cit., p. 355/62.

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donde se normativiz una sociedad contractual inespecfica, cuyo contenido concreto lo determinaba la prctica de su actividad17.

El desarrollo del comercio ultramarino, por ejemplo reflejado en el trfico con las Indias, repercuti decisivamente en la utilizacin de formas societarias, ya que para emprender dicha empresa resultaba menester reunir importantes inversiones, limitar -en ciertos casos- la responsabilidad de los socios y -en alguna oportunidad- mantener el anonimato de los socios que realizaban los aportes de capital.

4. Origen y evolucin de la sociedad annima.

La annima es el ms reciente de los tipos societarios tradicionales. Su origen aparece ligado a las asociaciones privadas que se aplicaban a empresas de inters pblico. Su existencia estaba dada por autorizacin conferida por el Estado, que otorgaba a los socios el privilegio de la limitacin de la responsa-bilidad y la facultad de ceder la cuota social18.

Resulta incuestionable que el surgimiento de la sociedad annima est ligada a la colonizacin y a las expediciones a grandes distancias, y que entre las ventajas que ofreci la figura entonces -como ahora- se destacan la posibilidad de concentrar capitales, facilitar el fraccionamiento del capital y representarlo mediante ttulos negociables.

Puede afirmarse que la creacin de la sociedad annima moderna tuvo lugar entre los comerciantes holandeses del siglo XVII. Segn el relato de Garrigues, un sector mercantil audaz de msterdam, nico puerto libre a todas las ideas, junto a los grandes navegantes holandeses, permitieron abrir nuevas perspec-tivas al comercio y a la industria. Ese impulso creador, dio lugar a nuevas formas de empresa, constituidas exclusivamente por aportaciones de dinero. Se sustituye -afirma el destacado jurista espaol- la base personal propia de la empresa individual y de la compaa colectiva por la base estrictamente capitalista, propia de la sociedad annima19.

Sobre esa matriz funcionaron las compaas de Indias occidentales, en las cua-les se destacaba -como nota caracterstica- la absoluta dependencia del Estado y la desigualdad de derechos entre los socios, dada por la preponderancia de

17 Martnez Gijn, Jos, ob. cit., p. 365/6.18 Castillo, Ramn S. Curso de Derecho Comercial, Buenos Aires, Biblioteca Jurdica Argentina, 1926, T. 3, p. 127/8. 19 Garrigues, Joaqun. Hacia un nuevo Derecho Mercantil, Madrid, Tecnos, 1971, p. 24 y ss.

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los grandes accionistas en contraste con la carencia o limitacin de los dere-chos de pequeos. En relacin al primer aspecto, cabe sealar que la sociedad era creada por el Estado mediante el sistema de octroi20, y como creacin es-tatal, este se reservaba una constante intervencin en todo el desenvolvimiento del ente21. El otro aspecto reseado, atinente a la asimetra de derechos entre los integrantes de la sociedad se explica por el rgimen poltico imperante entonces en Europa. As, a los grandes accionistas se les reservaba el derecho de eleccin activa y pasiva para los cargos del consejo de administracin; ac-tuacin que permita fijar los dividendos y decidir los asuntos principales de la gestin. Para los restantes accionistas, segn lo afirma Garrigues, los asuntos sociales tienen poco menos que carcter secreto, ya que su intervencin se reduca al derecho de percibir el dividendo y participar en el capital en caso de liquidacin22.

La Compaa Holandesa de las Indias Orientales, fundada en 1602 sobre la base de ocho sociedades de navegacin es, tal vez, la primera compaa cons-tituida con las caractersticas de una sociedad annima moderna23. Se le asign un capital fijo y permanente, representado en acciones cesibles y se estableci la asamblea como mbito donde se reunan todos los titulares de las acciones para elegir administradores, aprobar las cuentas y determinar el dividendo24.

Se advierte en esta etapa una creciente reformulacin del fundamento y origen de la asociacin, ya que la actividad de colaboracin entre los socios pasa a un segundo plano, dando lugar a la participacin capitalista como rasgo preponderante de la sociedad25. Brunetti, en su magnfico tratado sobre la materia societaria, coloca a la societates publicanorum como paradigma de ello: formacin colegiada, se les confa funcin de derecho pblico y por ende revestidas de personalidad jurdica26.

20 Acto de incorporacin y concesin de derechos de soberana.21 Al frente de la sociedad annima, usualmente, estaban los altos dignatarios del Estado; la convocatoria para las juntas y fijacin del dividendo se cumplan por medio de ordenanzas reales; el Rey era quien decida las aportaciones de los accionistas y la prohibicin de nuevas suscrip-ciones. 22 Garrigues, Joaqun, ob. cit., p. 25/6. 23 Luego de ella se crearon: la Compaa Holandesa de las Indias Occidentales, en 1621, la British East India Company, en 1612, la Compaa Danesa de las Indias Orientales, en 1616 y las Compaias Francesas de las Indias Orientales y Occidentales, en 1664.24 Roca, Eduardo A., ob. cit., p. 968.25 Brunetti, Antonio. Tratado del Derecho de las Sociedades, Buenos Aires, Librera El Foro, 2003, T. II, p. 2.26 Brunetti, Antonio, ob. cit.

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Resulta a esta altura ineludible insistir en que la sociedad annima surgi al amparo del derecho pblico, ligada a ciertas funciones estatales, o como acer-tadamente lo seala Roca, a la vera del derecho pblico27. Es que, adems de reunir los atributos que actualmente tipifican a la sociedad annima y que se ha dado cuenta en este trabajo, aquellas compaas de ultramar sumaban fun-cionales tales como impartir justicia, acuar moneda o mantener una guerra. Esas funciones delegadas resultaban necesarias para llevar adelante la poltica colonial de potencias como Inglaterra, Holanda y Francia.

En lnea con la bsqueda del origen y evolucin de la annima se destacan tam-bin las experiencias del Banco di San Giorgio en Gnova y el Monte dei Paschi en Siena, ya que en ambos casos se trat de una organizacin autnoma que desarrollaba en provecho propio -y no ya para el Estado- negocios diversos.

Otro tanto ocurre con las maone, en las que cierta doctrina observa un primer paso hacia las sociedades coloniales del siglo XVII y XVIII. Las maone, palabra rabe que significa socorro o ayuda, estaban constituidas por un grupo de ciudadanos que provean, bajo directivas estatales, a los gastos necesarios para organizar una expedicin naval, usualmente de ultramar, dirigida a la conquista de alguna colonia. Como contraprestacin a los aportes efectuados, el Estado les reconoca el usufructo de cierta colonia o el monopolio para ejercer en ella el comercio de determinadas mercaderas. El crdito total de la organizacin estaba dividido en cuotas iguales, que otorgaban paridad de derechos a la participacin de los beneficios; y hasta que no se cancelaba el crdito, los titulares de esas cuotas, constituan una sociedad annima a los efectos de cuidar de la colonia en usufructo28.

Debe sealarse que tales instituciones diferan -sustancialmente- de la ulterior so-ciedad annima, por cuanto siempre instrumentaban un inters del Estado para la realizacin de distintas empresas. Brunetti refiere, por ejemplo, que la participa-cin en las maone era considerado un acto de patriotismo ms que una empresa de especulacin, extremo que la moderna sociedad annima modifica de raz29.

Las corporaciones del antiguo derecho minero alemn (Gewerkschaften) pre-sentaban tambin alguna similitud con la moderna sociedad annima. La pro-piedad inmobiliaria de la mina se divida en cierto nmero de cuotas ideales

27 Roca, Eduardo A., ob. cit., p. 968.28 Brunetti, Antonio, ob. cit., p. 5. 29 El autor mencionado relata que la atribucin de los rditos del comercio de las colonias geno-vesas era normalmente concedida loci usurarum, con lo que, en lugar de un beneficio, frecuente-mente se tena una prdida. Brunetti, Antonio, ob. cit., p. 7.

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(kux), que constituan un ttulo; pero la nota caracterstica estaba dada por cuanto cada una de ellas no representaba, como la accin, una cierta suma de dinero correspondiente a una aportacin realizada, sino una fraccin determi-nada del patrimonio de la sociedad30. Una estructura similar existi en Francia en el siglo XIII con algunas sociedades civiles para la explotacin de molinos, a cuyos miembros se lo consideraba partcipes.

Un fuerte impulso en la evolucin de la annima estuvo dado por la activi-dad martima, en funcin de la construccin de barcos y la organizacin de importantes viajes. Segn lo indica la doctrina, la compaa del siglo XVII surgi de la mezcla de dos variantes. Por un lado la reederei nrdica, en la cual exista un vnculo real de condominio por medio de la parte alcuota que corresponde al socio en la propiedad del buque. Otra alternativa era la com-menda mediterrnea, en la cual la vinculacin se mantena personalmente con el tractor, el socio pblico que -frente a terceros- era el propietario del barco y responsable del viaje31. En la reederei, estara el antecedente de la divisin del capital en acciones, ya que eran asociaciones de armadores de buques en la que los asociados tenan una especie de ttulo de condominio sobre aqullos en proporcin al capital aportado. En la commenda o sociedad tcita, puede encontrarse el precedente de la responsabilidad limitada32.

Como qued expuesto, el gran auge de las annimas tuvo un punto de in-flexin luego del descubrimiento (o conquista, segn el prisma que se elija para analizar el tema) de las tierras transocenicas. En el siglo XVII, luego del establecimiento de las colonias en Amrica, se desat una lucha por la pose-sin de territorios y supremaca de los mares, pero como los medios de que disponan los Estados eran insuficientes para cumplir tales desafos, se consti-tuan grandes compaas comerciales con aportes de los ciudadanos, que se proponan la adquisicin y la administracin de las colonias, contando para ello con prerrogativas soberanas.

De este influjo, particularmente en Inglaterra, Holanda y Francia, los consorcios de propietarios armadores de naves, donde alrededor de ellos se sumaban mu-chos capitalistas (reederei), constituy una figura cercana a la moderna estruc-tura de la annima. Como lo destaca Brunetti, all se destacaba una diversidad de voluntades que unificaban su deseo de participar en una empresa de es-peculacin martima. A ello se sumaba la limitacin de la responsabilidad del partcipe, ya garantizada al socio capitalista en la commenda y al asociado en

30 Brunetti, Antonio, ob. cit., p. 7.31 Roca, Eduardo A., ob. cit., p. 969.32 Colombres, Gervasio R., La Evolucin de la Sociedad Annima, JA 1958-III, p. 17.

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la asociacin en participacin (Stille Gesellschaft), que constituyen verdaderos elementos informadores de la sociedad por acciones33.

En cuanto al vnculo de la sociedad annima con el Estado, cabe sealar -si-guiendo a Primker- que en un principio, la sociedad naca fundada en la fuerza de un privilegio concedido por el Estado (octroi), y, por ende, como institucin de derecho pblico. Se trataba de un privilegio en sentido estricto (privilegio legislativo, lex specialis, constitutio personalis) por el que se creaba un nuevo derecho objetivo, pero solo para el caso particular, sin ningn efecto para los dems semejantes. Se reconoca a la sociedad como institucin de trfico, pero no todava como institucin jurdica. De este sistema se pas al de concesin, que reconoca a la sociedad por acciones como libre asociacin, pero que ase-guraba al Estado fuertes prerrogativas para su reconocimiento y funcionamiento. Para operar ese cambio, por un lado se destac la utilidad de la sociedad para promover el desarrollo del comercio y otras actividades, si bien se observ con recelo la posibilidad de cometer fraudes por intermedio de la figura, razn por la cual el poder estatal deba mantener un frreo control. Las sociedades que reciban la concesin, quedaban sometidas a la vigencia del Estado34. Mientras que el reconocimiento (octroi) importaba un privilegio legislativo (jus statuendi), la autorizacin constituy un privilegio administrativo (jus confirmandi).

Luego, se reemplaz la autorizacin por el sistema de la reglamentacin posi-tiva, en el cual la constitucin de la sociedad no se subordina al beneplcito del Estado (segn la conocida triloga: oportunidad, mrito y conveniencia), sino que es libre. El Estado se reserva la facultad de dictar las disposiciones que crea convenientes, las que debern ser cumplidas para la constitucin del ente. Finalmente, a travs del denominado sistema de la publicidad, adoptado en Francia, se arriba a la fase de la codificacin35.

Segn la autorizada opinin de Otaegui, el Code de Commerce enriqueci el elenco de las sociedades comerciales, pues sum a los tipos clsicos de la colectiva (que negociaba en nombre de todos sus socios) y de la comandita (que lo haca en nombre de los socios comanditados), una sociedad que no negociaba en nombre de socio alguno, razn por la cual la llam anonyme, ya que lo haca en su propio nombre, pues era una persona distinta de sus miembros36.

33 Brunetti, Antonio, ob. cit., p. 9/10.34 Primker, citado por Brunetti, Antonio, ob. cit., p. 15.35 Brunetti, Antonio, ob. cit., p. 15/6.36 Otaegui, Julio C. Sociedades Comerciales, diario La Ley del 2 de marzo de 2009. En igual sentido se expide Brunetti, Antonio, ob. cit., p. 17.

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La sociedad annima era una corporacin derivada, entre otras formas y figu-ras ya sealadas antes, de la Compaa Colonial de la Edad Moderna, desti-nada a la explotacin mercantil de tierras de ultramar, que actuaba -en cada caso- con la autorizacin de la corona o el parlamento. A su vez, la Compaa Colonial tena su origen -probablemente- en ciertas formas utilizadas en la Edad Media como la universitas personarum o corporatio, cuya creacin importaba -en todos los casos- un privilegio que conceda la autoridad pblica37.

Es entonces el Code de 1807 un instrumento que revolucion el derecho socie-tario, ya que permiti la creacin de sociedades annimas sin necesidad de una ley en cada caso, si bien el Estado se reservaba la facultad de ponderar la existencia de inters pblico mediante una decisin administrativa. Ese es-quema fue aplicado entre nosotros con la sancin del Cdigo de Comercio en 1862 y su posterior reforma en 1890.

A partir de all, se inici un proceso evolutivo que flexibiliz la constitucin de la annima, cuya resultado actual es la supresin del requisito de autorizacin administrativa. Cabe sin embargo apuntar, que la codificacin francesa de 1807 debi volver al antiguo sistema de la concesin, debido a la creencia de que el orden pblico involucrado en esa materia, evitara la consecucin de fraudes.

Segn la opinin de Colombres, la sociedad liberal-capitalista codific por obra de Napolen el rgimen de sus instituciones privadas, y con esos instru-mentos legales fortaleci el capitalismo38.

En paralelo con la evolucin poltica, la sociedad annima se democratiza en el siglo XIX. Para ello, se libera de la intervencin estatal, pues se sustituye el sistema del octroi por el de concesin, y -luego- por el sistema de las disposi-ciones normativas. Tambin, por cuanto se resalta la junta general (asamblea) como rgano soberano, para cuyo funcionamiento se aplica el principio de mayoras. Por ltimo, en la vida interna de la sociedad, rige el principio de la igualdad de derechos para todos los accionistas39.

La moderna sociedad annima, como persona privada que nace y vive con independencia del Estado, mantiene sin embargo una fisonoma similar a un

37 Universitas non poteva esistere sine auctoritate episcopi vel principis. Otaegui, Julio C., ob. cit., con cita de Verrucoli, Piero, Il superamento della personalit giuridica nella common law nella civil law.38 Colombres, Gervasio R., ob. cit., p. 17.39 Garrigues, Joaqun, ob. cit., p. 27.

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pequeo Estado, no ya con los rasgos absolutistas del siglo XVII, sino del Es-tado democrtico del siglo XIX. El maestro Garrigues lo explica con claridad: si bien la sociedad annima est dominada por la idea de lucro (an cuando se trate de construccin o explotacin de obras o servicios pblicos), mantiene una organizacin de tipo corporativo jurdico pblico, que acerca la figura al derecho pblico. Para mantener su tesis, el autor destaca que la sociedad annima esta dotada de una constitucin (estatutos), rgida, que requiere una asamblea especial para modificarla; su actividad se desarrolla por medio de rganos que guardan similitud con los diferentes departamentos (funciones) del Estado, al tiempo que la calidad de socio recuerda -en algn sentido- el estado de ciudadana40.

La sociedad annima moderna

Para el cierre de este trabajo, me permitir citar como disparador una cita del maestro Ascarelli que resulta esclarecedora de la problemtica actual: la sociedad annima representa uno de los instrumentos jurdicos tpicos de la economa moderna y una especie de microcosmos jurdico, singularmente rico en problemas que a su vez corresponde en un campo ms limitado, a problemas de carcter ms bien general41.

Es que, a la par de las ventajas que la estructura de la sociedad annima puede aportar como forma jurdica de la empresa, no es menos cierto que la libertad de mercado en la cual encuentra su esplendor, ha sido duramente cuestionada desde distintos sectores. No tan solo desde una perspectiva ideolgica o polti-ca, sino tambin desde la religin. Tan es ello as que en la Encclica Mater et Magistra, Juan XXIII subray la hegemona econmica, que tras suceder a la libertad de mercado, acentu la avaricia del lucro, la desenfrenada codicia y ha desembocado en el imperialismo internacional del dinero (1961).

Resulta incuestionable que la sociedad por acciones es un medio idneo para reunir los capitales que requiere la gran industria. El derecho cuenta en nues-tros das, luego de la evolucin que ha sufrido desde sus albores, con un depurado instrumento jurdico que permite esa coleccin de capitales. Pero la utilizacin de la figura, por el poder del instrumento, en palabras de Ripert, ha asustado a sus constructores42. Empero, como ajustadamente lo sostiene

3.

40 Garrigues, Joaqun, ob. cit., p. 28.41 Ascarelli, Tullio. Principios y problemas de las sociedades annimas, 1951, p. 13-14.42 Ripert, G. Aspectos jurdicos del capitalismo moderno, Buenos Aires, 1950. El autor afirma que los hombres han poblado el mundo de nuevos seres, sin embargo tienen tanta vida como las perso-nas fsicas()vacilan en destruirlo, porque no saben con exactitud si podrn prescindir de l.

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Alconada Aramburu, el aniquilamiento de la mquina jurdica no resuelve el problema, como tampoco lo solucionara la utpica destruccin de las maqui-narias para corregir los errores del rgimen capitalista43.

Resta decir, que la persona jurdica societaria, analizada tal como lo hace la moderna doctrina en punto a considerarla como un recurso tcnico, ha permi-tido obtener, por medio de su forma instrumental, objetivos muy distintos a los propios de la realidad social para cuyo servicio fue creada, logrando en no pocas oportunidades una degeneracin teleolgica de la figura.

Ahora bien, con independencia de la valoracin que de ella pueda efectuarse, debe sealarse que la libertad econmica, el anonimato, la libre transferencia de las acciones, la responsabilidad limitada de los socios, la posibilidad de agrupar capitales en vista a la organizacin de una empresa sin ninguna traba, dio lugar a una nueva forma de riqueza. La sociedad annima, progresivamente, se con-virti en el centro de la vida econmica contempornea44. No puede entonces soslayarse el especial mbito que encontr la annima para su desarrollo dentro del sistema liberal-capitalista y las ideas imperantes en la poca.

En ese esquema, debe repararse que la sociedad annima es gobernada por la asamblea, conformada por la reunin de socios. Por ende, es aqulla su autoridad suprema, que se ejerce en virtud de su carcter de duea. Ese ejercicio es la expresin del derecho de propiedad, derecho natural que aparece aqu con toda su fuerza45. El ejercicio del gobierno social que lleva adelante el propietario de la sociedad es -en el siglo XIX y comienzos del XX- inescindible. No poda pensarse en otra alternativa que aquella que reuna la propiedad y el ejercicio de ese derecho en la gestin del ente. Es un axioma sencillo y elocuente: los socios administraban la sociedad.

El directorio, en los albores de la sociedad annima, tena una mera funcin delegada por los propietarios de la sociedad. Sin embargo, resultaba cada vez ms evidente la imposibilidad de que los negocios sociales, cada vez mas complejos, fuesen conducidos personalmente por los socios. Como consecuen-cia de ello, la asamblea comienza a designar los administradores, que actan como mandatarios.

La crisis jurdica de la sociedad annima no se demor y comenz a generalizarse. La progresiva intromisin del Estado daba lugar a la denominada publicizacin

43 Alconada Aramburu, Carlos, ob. cit., p. 20.44 Colombres, Gervasio, ob. cit., p. 19. 45 Colombres, Gervasio R., ob. cit., p. 18.

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del derecho privado. Se observa un ciclo circular en su desarrollo histrico: nace desde el derecho pblico como un ente estatal o cumpliendo funciones estatales y con potestades soberanas, tiene su mayor desarrollo durante el imperio de ideas liberales y se emancipa por completo del Estado, para volver luego al control estatal.

Esa crisis ha impactado de distintas formas sobre la estructura societaria, pero aqu interesa referirnos a la evolucin que, en virtud de ella, ha tenido la rela-cin entre propiedad y administracin. Se ha operado al respecto, un cambio radical en el paradigma del derecho de propiedad, ya que se advierte un cre-ciente divorcio entre la propiedad de las acciones y la gestin (administracin) del ente.

La nocin de propiedad ha mutado, pues ha perdido -segn Colombres- todo carcter personal. Esa propiedad nueva tiene un sentido distinto, un sentido comercial que la distingue de la propiedad civil. Adems, se han diversificado los bienes susceptibles de inversin46. La difusin de las sociedades annimas, ha creado nuevas formas de colocacin de dinero; donde antes la inversin se realizaba -fundamentalmente- sobre inmuebles, divisas y oro, ahora puede realizarse adquiriendo acciones y ttulos cuya oferta pblica realizan las socie-dades que cotizan en distintos mercados.

Es dentro de este esquema, donde la nocin de propiedad ha cobrado otra dimensin, en el cual se inscribe la creciente escisin entre la propiedad de acciones y la participacin en la gestin social. Pero tambin ha influido notablemente en ello, la complejidad de la administracin de las sociedades annimas modernas: de manera gradual se requiere cada vez mayor espe-cializacin en las tareas que la gestin requiere. El propietario profano debe limitar su derecho a participar en la gestin y ceder sta a profesionales y especialistas.

Todo este proceso a llevado a que los accionistas sean considerados inversores antes que dueos de cierta participacin social.

Las palabras finales estn referidas al fundamento de la limitacin de la respon-sabilidad de los accionistas.

Esa limitacin, descansa sobre dos fundamentos: los riegos extraordinarios y la ingobernabilidad de la direccin o gestin de los negocios47.

46 Colombres, Gervasio R., ob. cit., p. 20.47 Anaya, Jaime L., Sociedades inicialmente unipersonales, Revista El Derecho, T. 124, p. 724 y ss.

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El primer aspecto remonta a la poca de la compaa colonial y al comienzo de las grandes expediciones martimas encaradas -especialmente- a partir del siglo XVII. Ya se explic aqu, la necesidad de reunir grandes sumas de ca-pital para afrontar tamaa aventura, a lo que se adicionaba el inters estatal comprometido. Todo ello alentaba a que se constituyeran sociedades bajo un rgimen de carcter cuasi-pblico, mediante acto del prncipe, gozando los participantes de una limitacin de la responsabilidad al solo aporte en caso de fracaso48.

En cuanto al segundo fundamento, ste se asentaba -a juicio de Anaya- en el postulado bsico de la correlacin entre la responsabilidad de los socios y su derecho de gestin.

Cabe sealar que ambos fundamentos sufrieron importantes mutaciones en el siglo XIX, toda vez que la sociedad annima se independiz paulatinamente del Estado y se estableci como forma jurdica arquetpica del derecho priva-do. En ello influy decisivamente, tal como quedo dicho ms arriba, la codi-ficacin francesa de 1807. La regulacin legal, en Alemania, de la sociedad de responsabilidad limitada en 1892 aport otra importante razn al cambio apuntado.

Finalmente, segn la autorizada opinin de Brunetti, la participacin de los so-cios de responsabilidad limitada a la aportacin, propia de la commenda, con-tribuy -probablemente- a crear el tipo de participante, el futuro accionista49.

48 Anaya, Jaime L., ob. cit., p. 725.49 Brunetti, Antonio, ob. cit., p. 11.