LA FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS (FUP) ANÁLISIS Y ......ANÁLISIS Y EVOLUCIÓN EN COLOMBIA Por:...

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LAFIJACIÓNUNILATERALDEPRECIOS(FUP)ANÁLISISYEVOLUCIÓNENCOLOMBIA

Por:

AlfonsoMirandaLondoño-GabrielIbarraPardo

BogotáD.C.,Noviembrede2016.

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ELESTADOACTUALDELAPRÁCTICADEFIJACIÓNUNILATERALDEPRECIOS(FUP)ENCOLOMBIA*

CURRENTSTATEOFUNILATERALRESALEPRICINGPOLICIESINCOLOMBIA

ALFONSOMIRANDALONDOÑO***GABRIELIBARRAPARDO**

RESUMEN

Elalcance,lainterpretaciónylaaplicaciónqueselehadadoalaprácticadelaFijaciónUnilateral de Precios en Colombia, a diferencia de otras legislaciones, se hacaracterizadopor su ambigüedad, vaguedad e imprecisión. Lo anteriorha generadounaamplia inseguridad jurídica tantoen losparticipantesdelmercadocomoen losabogados litigantes e incluso, a los académicos y doctrinantes. El presente escritopretende revisar y constatar la evolución e interpretación que se le ha dado a laprácticadelaFijaciónUnilateraldePreciosenColombia,advirtiendoqueesnecesariopromoveruncambioenlalegislacióneinterpretacióndedichapráctica,conelfindedarclaridadfrentealoscasosenloscualeslasconductasverticalesdepreciospuedenllegaraserprocompetitivasyporlotanto,norestrictivasdelalibrecompetencia.*LosautoresagradecendemaneraespecialelvaliosoydedicadotrabajodeinvestigaciónrealizadoporManuelaVelásquez,sinelcualestedocumentonosehabríapodidorealizar.***EldoctorAlfonsoMirandaLondoñoesabogadodelaPontificiaUniversidadJaveriana,especialistaenderechoFinanciero de la Universidad de los Andes yMagíster en derecho (LL.M) de la Universidad de Cornell (EstadosUnidos).Desdeelañode1989iniciósuprácticaprofesionalenColombia,lacualsehadesarrolladoprincipalmenteeneláreadelderechodelacompetencia.Esprofesordederechodelacompetenciaaniveldepregradoyposgradoen la Universidad Javeriana, desde 1994, profesor de derecho de la competencia a nivel de posgrado en laUniversidad Externado y otras y conferencista en temas de derecho de la competencia a nivel nacional einternacional.El doctorMiranda esmiembro fundador y Director desde su creación, del Centro de Estudios deDerecho de la Competencia – CEDEC. Así mismo se desempeñó como Non Governmental Advisor – NGA porColombia,anteelInternationalCompetitionNework–ICN,entre2012y2016.** El doctor Gabriel Ibarra Pardo es Abogado Javeriano, con Maestría en Derecho (LL.M.) enInternational Business Legal Studies de la Universidad de Exeter, Inglaterra. Profesor titular de lacátedradeDerechoEconómicoInternacionalenlaPontificiaUniversidadJaverianadelaño2003alaño2013.EnlaactualidadsedesempeñacomosociodelafirmaIbarraAbogadosyesárbitrodelCentrodeArbitraje y Conciliaciónde la CámaradeComerciodeBogotá. El doctor Ibarra es en la actualidad elPresidentedelaJuntaDirectivadelaAsociaciónColombianadeDerechodelaCompetencia–ACDC.Asímismo se desempeñó como Non Governmental Advisor – NGA por Colombia, ante el InternationalCompetitionNework–ICN,entre2013y2016.

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Palabras clave: Fijación Unilateral de Precios; Conducta, Unilateral; Acto, Acuerdo;Anticompetitivo; Procompetitivo; Restricción Vertical; Restricción Horizontal; ReglaPer Se; Regla de la Razón; Competencia inter marca; Competencia intra marca;Eficiencia.ABSTRACTThe scope, interpretation and application of Resale PriceMaintenance in Colombia,unlike other legislations, has been characterized by its ambiguity, vagueness andimprecision. This situation has generated a broad legal uncertainty to the marketparticipants, lawyers and even academics. This paper aims to review the evolutionandinterpretationthathasbeengiventothepracticeofResalePriceMaintenanceinColombia, warning that it is necessary to promote a legislation and interpretationchange,inordertogivethenecessaryconfidencerelatedtothecasesinwhichtheseverticalconductscanbeconsideredprocompetitiveandtherefore,nonrestrictive.Key words: Resale Price Maintenance; Conduct; Unilateral; Act; Agreement;Anticompetitive;Procompetitive;VerticalRestraint;HorizontalRestraint;PerSeRule;RuleofReason;InterBrandCompetition;IntraBrandCompetition;Efficiency.

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SUMARIO

EL ESTADO ACTUAL DE LA PRÁCTICA DE FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS (FUP) EN COLOMBIA ....................................................................................................................................................... 2CURRENT STATE OF UNILATERAL RESALE PRICING POLICIES IN COLOMBIA ........................... 2ALFONSO MIRANDA LONDOÑO ................................................................................................................ 2GABRIEL IBARRA PARDO ........................................................................................................................... 2RESUMEN ......................................................................................................................................................... 2SUMARIO .......................................................................................................................................................... 4EL ESTADO ACTUAL DE LA PRÁCTICA DE FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS (FUP) EN COLOMBIA ....................................................................................................................................................... 61. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................... 62. RESTRICCIONES ANTICOMPETITIVAS DE TIPO HORIZONTAL Y VERTICAL ................. 93. DERECHO COMPARADO .................................................................................................................. 11

3.1 EL MPR EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA: ........................................................................... 113.1.1 Fijación de Precios de Reventa Máximos: ................................................................................. 123.1.2 Fijación de Precios de Reventa Mínimos: ................................................................................. 133.1.3 La importancia del caso Continental Television v. GTE Sylvania (1977): ................................ 15

3.2 LA FUP EN LA UNIÓN EUROPEA: .................................................................................................... 163.2.1 Allgemeine Elektricitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken AG v Commission of the European Communities ............................................................................................................................................ 183.2.2 Decisión de la Comisión de 4 de diciembre de 1996 (IV/35.679 – Novaliance/Systemform) .. 19Ø 3.2.3 Commission v Volkswagen AG. Asunto C-74/04 P ............................................................. 21

4. LA FUP EN COLOMBIA ..................................................................................................................... 214.1 LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 9 DE LA LEY 155 .................................................................... 234.2 LA INTERPRETACIÓN DE LA FUP COMO UN ACUERDO .................................................................... 27

4.2.1 Resolución No. 925 del 30 de enero de 1996 (Automóviles I – Caso SOFASA) ..................... 284.2.2 Resolución No. 801 del 30 de enero de 1996 (Automóviles II – Caso GMC) .......................... 284.2.3 Resolución No. 697 del 21 de enero de 1997 (Automóviles III – Caso HYUNDAI) ............... 284.2.4 Resolución No. 7203 del 23 de abril de 1999 (Caso PURINA) ................................................ 29

4.3 LA INTERPRETACIÓN DE LA FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS FUP COMO UN ACTO ................... 294.3.1 Resolución No. 27263 del 15 de diciembre de 1999 (Caso COLTAVIRA) ............................. 304.3.2 Resolución No. 8231 del 21 de marzo de 2001 (Caso Casa Luker) .......................................... 324.3.2 Resolución No. 08231 del 21 de marzo de 2001 (Caso CASA LUKER) .................................. 324.3.3 Resolución No. 25420 del 6 de agosto de 2002 (Caso Asociación de Distribuidores Minoristas de Combustibles y Derivados del Petróleo de Nariño - ADICIONAR) .................................................. 344.3.4 Resolución No. 8310 del 28 de marzo de 2003 (Caso GABRICA) ........................................... 36

4.4 LA NUEVA POSICIÓN DE LA SIC RESPECTO DE LA FUP .................................................................... 384.4.1 Resolución No. 48092 del 13 de agosto de 2012 (Caso Televisores) ........................................ 384.4.2 Resolución No. 40598 del 27 de junio de 2014 (Caso TERPEL) .............................................. 414.4.3 Resolución No. 16562 del 14 de abril de 2015 (Caso Molinos Roa y Florhuila) ...................... 43

5 CONCLUSIONES .................................................................................................................................. 446. BILIOGRAFÍA ....................................................................................................................................... 46

6.1 DOCTRINA: ...................................................................................................................................... 46

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6.2 LEYES, NORMAS Y REGLAMENTOS: .................................................................................................. 486.3 JURISPRUDENCIA: ............................................................................................................................ 486.4 RESOLUCIONES Y CONCEPTOS SIC: ................................................................................................. 49

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ELESTADOACTUALDELAPRÁCTICADEFIJACIÓNUNILATERALDEPRECIOS(FUP)ENCOLOMBIA

1. INTRODUCCIÓNDesdehacealgúntiempohemosseñaladofalenciastantoenelcontenido,comoenelalcanceyaplicacióndelasnormasdelibrecompetenciaenrelaciónconlaprácticadeFijación Unilateral de Precios (FUP). Así, se ha venido insistiendo, de manerasistemática, en la necesidad de tener una legislación coherente y eficaz en estamateria, así como también en el establecimiento de unos parámetros deinterpretaciónyanálisisclarosquepermitanadaptarestanormativaalacomplejidadtantodelosmercadosnacionalescomodelosinternacionales.Enelaño1999escribimosunartículoacadémicoconelfindeanalizarlaprácticadelaFUPalaluzdelDerechodelaCompetenciaenColombiayasí,intentamosdarclaridadalosdistintossectoresdelaeconomíaconrespectoalasreglasqueregíanlamateria.1Apesardeesto,diecisieteañosdespuésconsideramosqueesnecesarioreestructuraryreescribirdichodocumento,conelfindeanalizarlosavancesquesehanpresentadoaniveldelaregulación, ladoctrinayla jurisprudenciaanivelmundialytambiénenColombia,respectodelanálisisdeestapráctica.Consideramosque laAutoridaddeProtecciónde la Competencia enColombiadebeanalizar y aplicar las normas vigentes de acuerdo a la realidad socioeconómica delmomento y acorde con el desarrollo de las tendencias modernas de la economíaindustrial y del derecho de la competencia. Para esto, es necesario que: (i). Seentienda la importancia que representa para los industriales y comerciantes laposibilidaddefijarpreciosdereventa;(ii)Seanalicelanormativasobreestamateriayelalcancequeselehadadotantoanivelnacionalcomointernacional;(iii)Secreeconscienciadelafaltadeordenyexplicacióndelasnormasyprincipiosrelacionadoscon este tipo de prácticas; y (iv) Se proponga una solución para poder brindarseguridadjurídicaalosdistintosparticipantesdelmercado.

1 Miranda Londoño Alfonso, Ibarra Pardo, Gabriel, “La Práctica de la Fijación Unilateral de Precios (FUP) y suaplicaciónenColombia”.RevistadelCentrodeEstudiosdeDerechodelaCompetencia,CEDEC,No.IV.2000.

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Tal y como hemos expresado en ocasiones anteriores2, “No hay duda que paracualquier empresario resulta vital la decisión sobre la comercialización de susproductos,yaseaenformadirectaoatravésdeunareddedistribución,lacualpuedeserasuvezindependienteocontrolada.Dentrodelaorganizaciónodeterminacióndelaestructuradelesquemadecomercializacióndelosproductos,ocupalugardesingularimportanciaycomplejidadeldeladeterminacióndelprecio,tantoelqueseofrecealareddecomercialización,comoelllamadopreciodeventaalpúblico”3.Enestamedida,yteniendoencuentaelprincipioconstitucionaldelibertaddeempresa,consideramosque el ordenamiento jurídico colombiano debe ser neutro frente a las políticas decomercializaciónquedecidanadoptartantolosproductorescomolosdistribuidores,siempreycuando,lasmismasnoafectenelprincipiodelibertaddecompetencia.Así pues, pese a que hemos tenido importantes avances en relación con lainterpretación y aplicación de dichas normas, todavía no se encuentra un criterioclaroysuficientequebrindeseguridadjurídicaalosdistintosactoresoparticipantesdelmercado.Porestarazón,hemosdecididorealizarunestudioendondesemuestrecuáleselestadoactualdeestasprácticasycómodeberíanserinterpretadas.Conel findeubicarconceptualmenteel temadeesteescritodecaraa lanormativaColombiana de libre competencia, consideramos importante realizar las siguientesprecisionesrespectodelafijacióndeprecios:Ø La fijacióndeprecios sepuedehacera travésdeacuerdos:De conformidad

conlodispuestoporelartículo45delDecreto2153de19924(Decreto2153),enconcordanciaconelartículo2delaLey1340de20095(Ley1340),lasconductas

2 Miranda Londoño Alfonso, Ibarra Pardo, Gabriel, “La Práctica de la Fijación Unilateral de Precios (FUP) y suaplicaciónenColombia”.RevistadelCentrodeEstudiosdeDerechodelaCompetencia,CEDEC,No.IV.2000.3Ibídem.4 “Artículo 45.- DEFINICIONES: Para cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior seobservaránlassiguientesdefiniciones:1. Acuerdo:Todo contrato, convenio, concertación, prácticas concertadas o conscientementeparalela entre dos omásempresas.2.Acto:Todocomportamientodequienesejerzanunaactividadeconómica.3.Conducta:Todoactooacuerdo.4.Control:Laposibilidaddeinfluenciardirectaoindirectamentelapolíticaempresarial,lainiciacióndelosbienesoderechosesencialesparaeldesarrollodelaactividaddelaempresa.5.PosiciónDominante:Laposibilidaddedeterminar,directaoindirectamente,lascondicionesdeunmercado.6.Producto:Todobienoservicio.”

5“Artículo2.-ÁMBITODELALEY:Adiciónaseelartículo46delDecreto2153de1992conunsegundo incisodelsiguientetenor:Lasdisposicionessobreproteccióndelacompetenciaabarcanlorelativoaprácticascomercialesrestrictivas,estoesacuerdos,actosyabusosdeposicióndedominio,yelrégimende integracionesempresariales.Lodispuestoen lasnormas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad

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anticompetitivassepuedenclasificarenacuerdos,actosyconductasdeabusodelaposicióndominanteenelmercado.Los acuerdos se encuentran definidos en el artículo 45 numeral 1 del Decreto2153, como: “Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertadas oconscientementeparalelaentredosomásempresas.”.Ylosacuerdosdefijacióndepreciosseencuentranprohibidosporelartículo47numeral16delDecreto2153,que los define como “Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijacióndirectaoindirectadeprecios.”Comoseanalizarámásadelante,lalegislacióncolombianaprohíbelosacuerdosdefijacióndepreciostantohorizontalescomoverticales,característica fundamentalparaesteanálisis.

Ø Lafijacióndepreciossepuedehaceratravésdeconductasunilaterales:Las

normasrelevantesenestecasoson:(i)Elartículo9delaLey155de19597(Ley155),deconformidadconelcualcuandolasempresasindustrialesfijenpreciosdeventaalpúblico,ni ellasmismasni susdistribuidorespueden fijarotrospreciosdiferentes,conlocualellegisladorcolombianoadmitiólaexistenciadelaFijaciónUnilateraldePreciosoFUP.Sinembargo,comoseverá,tantolaSuperintendenciade Industria y Comercio (SIC) como el Consejo de Estado, consideran que estanormafuederogadaconlaexpedicióndelaConstituciónPolíticade1991.(ii)Losartículos18a208delDecreto3466de1982(Decreto3466),antiguoEstatutode

económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y enrelación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en losmercados nacionales,cualquierasealaactividadosectoreconómico.”

6“Artículo47.-ACUERDOSCONTRATIOSALALIBRECOMPETENCIA:Paraelcumplimientodelasfuncionesaquese refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, lossiguientesacuerdos:1.Losquetenganporobjetootengancomoefectolafijacióndirectaoindirectadeprecios.

….”7“Artículo9.-Cuandolasempresasindustrialesfijenpreciosdeventaalpúblico,nilamismaempresa,directamente,opormediodefiliales,odistribuidores,niloscomerciantesindependientes,podránvenderlosapreciosdiferentesdelosfijadosporelproductor,sopenadeincurrirenlassancionesprevistasparaloscasosdecompetenciadesleal”.8“Artículo18.-OBLIGACIONDEFIJARLOSPRECIOSMÁXIMOSALPUBLICO:Todoproveedoroexpendedorestáobligadoafijarlospreciosmáximosalpúblicodelosbienesoserviciosqueofrezca,paralocualpuedeelegirsegúnlareglamentaciónde laautoridadcompetenteo,a faltadeésta, segúnsusposibilidadesoconveniencia,el sistemadefijaciónenlistaoeldefijaciónenlosbienesmismos.Cuandoelproductorhayaestablecido,voluntariamenteoenobedecimientoaunadeterminaciónentalsentidodelaautoridadcompetente,preciosmáximosalpúblicoindicadosenlosbienesmismos,elproveedoroexpendedorestaráexentodelaobligaciónprevistaenesteartículo,peropodráestablecerpreciosinferioresalpreciomáximoalpúblico,loscualesconstituiránlospreciosmáximosalpúblicofijadosporelproveedoroexpendedor.”“Artículo 19.- SISTEMA DE FIJACION DE PRECIOS EN LISTA: La fijación de precios máximos al público, por elsistemadelistas,deberáhacerseencaracteresperfectamentelegiblesyensitiovisiblealpúblico.

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ProtecciónalConsumidor(queseencuentravigente),señalanquelosProductoresyDistribuidores deben fijar el precio al público de sus productos, en los bienesmismoso en listas visibles en sus establecimientos.Y (iii)El artículo48(2)9delDecreto2153,segúnelcualseconsideracomounactoanticompetitivoelqueunaempresapretenda influenciaraotraparaque suba susprecioso seabstengadebajarlos;yelartículo48(3)10delmismoDecreto2153segúnelcualseconsideracomo un acto anticompetitivo la Negativa Unilateral a Contratar (NUC) o ladiscriminaciónencontradeunaempresa,enretaliaciónasupolíticadeprecios.

Ø Comoyalomencionamos,enelpresentedocumentonosconcentraremosenelanálisisdelaFUPenelderechocolombiano.

2. RESTRICCIONESANTICOMPETITIVASDETIPOHORIZONTALYVERTICAL

Dentrodelasprácticasrestrictivasdelalibrecompetencia,esprecisodistinguirentrelas de tipo horizontal y las de tipo vertical, porque tanto la legislación, como lajurisprudenciayladoctrinalesasignancaracterísticasbiendiferentes.Así, “Las prácticas restrictivas de la competencia de tipo horizontal son aquellasejercidaspordosomáspersonas(porreglageneralproductoresodistribuidoresdeunproducto) en forma concertada, y dirigidas contra sus directos competidores, es decir

Enlaslistasseindicarácuálocuálespreciosdebienesoservicioshansidofijadosoficialmente,yseráobligacióndelproveedoroexpendedorinformaratodapersonaquelosoliciteladisposiciónoficialquehayaestablecidoofijadoelprecio,asícomoelorganismooautoridadquelahayadictado.PARAGRAFO:Paraefectode lodispuestoenesteartículo, losorganismosoautoridadesencargadosdeestablecerofijarpreciosdebieneso servicios ordenarán lapublicaciónde lasdisposiciones respectivas en elDiarioOficial y almenosendos(2)diariosmásdeampliacirculaciónnacional”.“Artículo20.-SISTEMADEFIJACIÓNDEPRECIOSENLOSBIENESMISMOS:Seentiendeporsistemadefijacióndepreciosenlosbienesmismos,laindicaciónquededichosprecioshaganlosproductores,proveedoresoexpendedoresenelempaque,elenvaseoelcuerpodelbienoetiquetasadheridasacualquieradeellos.La utilización de este sistema es obligatorio para todos los bienes procesados, transformados omanufacturados yparalosquedeterminelaautoridadcompetente”.9“Artículo48.-ACTOSCONTRARIOSALALIBRECOMPETENCIA:Paraelcumplimientode las funcionesaqueserefiereelartículo44delpresenteDecreto,seconsiderancontrariosalalibrecompetencialossiguientesactos:…2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para desista de suintenciónderebajarlosprecios”10“Artículo48.-ACTOSCONTRARIOSALALIBRECOMPETENCIA:Paraelcumplimientodelasfuncionesaqueserefiereelartículo44delpresenteDecreto,seconsiderancontrariosalalibrecompetencialossiguientesactos:…3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello puedaentendersecomounaretaliaciónasupolíticadeprecios.”

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contraaquellaspersonasdedicadasalamismaactividadproductoraodistribuidora,enelmismoniveldelprocesoproductivo.”11Porsuparte,“lasprácticasrestrictivasdelacompetenciadetipoverticalsonaquellasejercidasporunaomáspersonasenformaunilateraloconcertada,ydirigidascontra(orealizadasenconjuntocon)empresasopersonasqueseencuentranenunniveldiferentedel proceso productivo. Se trata de prácticas o acuerdos entre un productor y undistribuidor, o entre un vendedor mayorista y otro detallista, o en general entre dosempresas que operan en secuencia en una cadena de producción y distribución de unbien”12.

Elpresenteanálisisseconcentraráen lasrestriccionesverticalesyenespecialen laFUP, entendida como una práctica en la cual el productor establece de maneraunilateral a sus distribuidores o comercializadores el precio de venta de susproductos.Asípues,tantoelsujetoactivocomoelolossujetospasivosdelaconducta,involucrados en este tipo de restricción vertical, operan en diferentes niveles de lacadenadeproducción,distribuciónyconsumodeunbienoservicio.SehanreconocidodosformasdeejecutarlarestricciónverticaldeFUP.Porunlado,encontramos la Fijación de Precios de ReventaMínimos y la Fijación de Precios deReventa Máximos13. El presente estudio tratará de abordar ambas categorías, sinperjuiciodequeseahondemásenlospreciosmínimosporserlosmásproblemáticos.

11MirandaLondoñoAlfonso,“AnotacionessobreelderechoantimonopolísticoenlosEstadosUnidosdeAmérica”,RevistadelCentrodeEstudiosdeDerechodelaCompetencia,CEDEC,No.III,200212MirandaLondoñoAlfonso, “Losacuerdosanticompetitivosdereparticióndemercados”,RevistadelCentrodeEstudiosdeDerechodelaCompetencia,CEDEC,No.III.2001.

13 “Dos formas diferentes deMantenimiento de Precios de Reventa –MPR se han distinguido usualmente: ElMPRMáximoestableceunlímitesuperiorountechoalprecioqueeldistribuidorpuedecobrarporelproducto.–UnMPRMínimo, de otra parte, establece un límite inferior o piso al precio al cual el distribuidor puede vender elproducto. Algunos países le dan un trato similar a ambas formas de MPR en sus leyes de libre competencia. LamayoríadelospaísesconsideralaprácticadeMPRMáximoesdepocarelevanciaenelámbitodelaregulacióndelacompetencia, en algunos casos el MPR Máximo ni siquiera es considerada ilegal.” Tomado de: “Directorate forFinancial and Enterprise Affairs Competition Committee”. Roundtable on Resale Price Maintenance. OECD.Septiembre,2009.Disponibleen:http://www.oecd.org/daf/competition/43835526.pdf.Lacitaoriginaleningléseslasiguiente:“TwodifferentformsofRPMareusuallydistinguished:-MaximunRPMplacesanupperlimitorceilingonthePricetheretailercanchangefortheproduct.–MinimumRPM,ontheotherhand,placesa lowerboundor flooronthepriceatwhichtheretailercanon-sell theproduct.Somecountriestreatbothoftheseformsinthesamewayintheircompetitionlaw.MostcountriestreatmaximumRPMasbeingthelessercompetitionconcern;insomecasesmaximumRPMisnotillegalatall.”Tomadode:“DirectorateforFinancialand Enterprise Affairs Competition Committee”. Roundtable on Resale Price Maintenance. OECD. Septiembre,2009.Disponibleen:http://www.oecd.org/daf/competition/43835526.pdf.

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3. DERECHOCOMPARADOEn el presente capítulo haremos una reseña de la evolución del tema delMantenimiento de Precios de Reventa – MPR, denominado en Inglés Resale PriceMaintenance-RPMenLosEstadosUnidosyenlaUniónEuropea,porconsiderarqueson estas las jurisdiccionesmás representativas y quemayor impacto tienen en eldesarrollodelDerechodelaCompetenciaanivelmundial.Las referencias se hacen por regla general a los acuerdos verticales de fijación depreciospueseslaevolucióndelanálisisytratamientojurisprudencialdeestetipodeconducta,elquenospermitiráestudiardemejormaneralasconductasunilateralesdefijacióndeprecios–FUP.

3.1 ELMPRenlosEstadosUnidosdeAmérica:ElMantenimientodePreciosdeReventa–MPRhasidounarestricciónampliamentediscutidayanalizadaporladoctrinaylajurisprudencianorteamericanas.Así,enarasde realizar una adecuada aproximación al tema, consideramos necesario en primerlugar,presentarunabrevedescripciónde los sistemasdeanálisisqueseaplicanencasosdeviolacióndelasleyesantimonopoliosenestepaís,paraprocederadistinguirentreeltratamientoqueselehadadoalarestriccióndefijacióndepreciosdereventamínimosyalafijacióndepreciosdereventamáximos.Asípues,la“ReglaPerSe”seutilizaparaanalizartodosaquellosacuerdosyprácticascuya naturaleza y efecto resultan tan evidentemente anticompetitivos, que no senecesitarealizarunelaboradoestudiodelaindustriarespectivaparaconcluirquesonilegales14.Loscasosenloscualesseaplicaestetipodeanálisishansidoseñaladosporlajurisprudenciademanerataxativaylaúnicadefensaválidaconsisteendemostrarqueelacusadonoincurrióenlaprácticaqueseleimputa.Por su parte, la “Regla de la Razón” sirve para analizar todos aquellos acuerdos yprácticascuyoefectocompetitivosolamentepuedeserevaluadoatravésdelestudiodelascaracterísticasyloshechospeculiaresacadatipodeindustriaonegocio,delahistoriadelaprácticarestrictivaencuestión,ydelasrazonesporlascualesseaplico

14MirandaLondoño,Alfonso,“AnotacionessobreelderechoantimonopolísticoenlosEstadosUnidosdeAmérica”,RevistadelCentrodeEstudiosdeDerechodelaCompetencia,CEDEC,No.III,2002.

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dicha práctica restrictiva15. Bajo esta regla, se analizan: el mercado relevante, lanaturaleza de la conducta, el propósito y el efecto de la misma y se toma enconsideración las ventajas pro competitivas de la conducta versus las desventajasanticompetitivasquerepresenta,conelfindedecidir,atravésdeuntestdebalanceoo razonabilidad, si la conducta restringe la competencia y por lo tanto debe serprohibida,osielcasoeselcontrario,laconductanoameritaningunaobjeción.16.Eneste tipo de análisis es posible que el acusado demuestre que los efectos de laconductaqueseleimputanosonanticompetitivos,oquelaconductabeneficiaalosconsumidores17.Las restricciones verticales (especialmente la restricción enmateria de Fijación dePrecios de Reventa) han sido objeto de múltiples debates. La doctrina y lajurisprudencianorteamericanashanpasadoporvariasetapaseneldesarrollodesuposiciónactualfrentealasmismas.Porestarazón,consideramosnecesariohacerunbreverecuentodeltema.

3.1.1 FijacióndePreciosdeReventaMáximos:Enunprincipio la jurisprudencia sobre acuerdosdeFijacióndePreciosdeReventaMáximos fue clara al establecer la ilegalidadper – sededicha restricción.Así, en elcasoAlbrecht v.HeraldCo18LaCorte Supremade Justiciadeclaró la ilegalidadde laimposición de precios máximos que ejercía The Herald Co en relación con susdistribuidores. Sin embargo, este caso “detecta un efecto económico del MPR cuyacompresiónseráreevaluadaencasosposteriores,yesaquelsegúnelcualelprecioalquepuede vender el distribuidor determina en gran medida la capacidad de éste paracompetirenaspectosdiferentesalprecio,comoporejemploenserviciosquemejorenelproductoparaelconsumidor”19.Esteprecedentecambióenelañode1977conelcasodeStateOilCo.V.BarkatKhan20,superando la regla de la ilegalidadper – separa este tipo de restricciones por una15Ibídem 16Ibídem17Ibídem18Albrechtv.TheHeraldCo.,390U.S.145(1968).19 Zuleta Londoño, Alberto. “La regulación sobre el mantenimiento de precios de reventa: el próximo capítulo delderechocolombianodelacompetencia”.Encontradoen:CEDECXIVol.7.Enero–Diciembrede2011.

20StateOilCo.v.Khan,522U.S.3,118S.Ct275(1997).

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regla de la razón. Así, aunque la Corte de apelaciones del Séptimo Circuito Federalaplicó lareglapersede la ilegalidadquesehabíaestablecidoenAlbrecht21, laCorteSuprema de Justicia estableció que “… el propósito principal de las reglasantimonopolios es proteger la competencia inter – marca” y desvirtuó una serie deargumentosqueseveníansosteniendoencasosanteriores,razónporlacualseapartódelprecedente legalyconcluyóque“noexiste justificacióneconómicasuficienteparaprohibirper–seelMPRmáximos”22.Poresto,lailegalidaddeestasrestriccionesdebeser evaluada bajo la Regla de la Razón en aras de identificar eficiencias procompetitivas.

3.1.2 FijacióndePreciosdeReventaMínimos:Al igual que en el caso anterior, la Fijación de Precios de Reventa mínimos fueconsideradadurantecasiunsiglocomoilegalper–se.Así,enelañode1911,laCorteSupremadeJusticiafallóelcasodeDr.MilesMedicalCo.V.JhonD.Park&SonsCo23,endondeunproductordemedicamentosseenfrentaaunodesusdistribuidorespornoseguir las estipulaciones e imposiciones de precios mínimos de reventa. La Cortesostuvo que dicho esquema era inaplicable bajo los supuestos del Common Law yviolatoriodelaSección1delShermanAct.Parallegaraestaconclusión,LaCortesostuvoqueelpúblicotienederechoaobtenerlosbeneficiosquesederivandelacompetenciaentrelosdistribuidoresdeunmismoproducto,yteniendoencuentaqueenelpresentecasoelesquemaestabaconfiguradoparaevitarlacompetenciaentrelosdistribuidores,elmismosepodríaequipararauncartelilegal24.

21“AdvirtióquelareglasobrelailegalidaddelMPReraprobablementeequivocadaperoqueelprincipiodestaredecisis(estarsealodecidido)laobligabaaseguirlareglafijadaporuntribunaldesuperiorjerarquía,comoloerala Corte Suprema”. Tomado de: Zuleta Londoño, Alberto. “La regulación sobre el mantenimiento de precios dereventa: el próximo capitulo del derecho colombianode la competencia”. Encontrado en: CEDECXIVol. 7. Enero –Diciembrede2011.Página14.22Ibídem.

23Dr.MilesMedicalCo.v.JohnD.Park&SonsCo.,220U.S.373(1911).

24“havingfortheirsolepurposethedestructionofcompetitionamongthedealersandthefixingofprices.”(…)“Theadvantageofestablishedretailprices,(…)primarilyconcernsthedealers(…)Astothis,thecomplainantcanfarenobetter with its plan of identical contracts than could the dealers themselves if they formed a combination andendeavoredtoestablishthesamerestrictions,andthustoachievethesameresult,byagreementwitheachother.Ifthe immediate advantage they would thus obtain would not be sufficient to sustain such a direct agreement, theassertedulteriorbenefittothecomplainantcannotberegardedassufficienttosupportitssystem”.Ibídem.Page220U.S.407–408–409.

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Laanteriordoctrinasemantuvovigentehastaelaño2007,cuandolaCorteSupremadeJusticiamodificóelprecedenteestablecidoenelcasoDr.Miles.Enefecto,enelcasodeLeeginCreativeLeatherProducts,Inc.V.PSKS,Inc.25LaCorterealizóunanálisisdelos posibles efectos pro – competitivos26 de la imposición de precios mínimos dereventa, apartarse del criterio de ilegalidad per – se y estableciendo que dichaimposicióndeberíaanalizarsebajolaRegladelaRazón,debidoalaposibilidaddequedicha restricción podía generar efectos beneficiosos para el mercado y para lacompetenciainter–marcas.Así, debido a que el propósito de Leegin era darle a sus minoristas un margensuficiente para proveer a los clientes de servicios que eran fundamentales para laestrategiademercadeodeLeeginy,entreotrasrazones,evitarquelosbajospreciosafectarannegativamenteelnombredelamarca27,LaCorteconcluyequelarestricciónera lícita y que aunque los dichos acuerdos puedan tener efectos restrictivos, estasconductasnoseajustanalacategoríadelasprácticasqueseanalizanbajolaReglaPerSe28.

25LeeginCreativeLeatherProducts,Inc.v.PSKS,Inc.,551U.S.877(2007).

26“Parallegaraestaconclusiónelfalloempiezaporcitarlosposiblesefectospro-competitivosdelaimposicióndepreciosmínimos:(i)Laimposicióndepreciosmínimosdereventapuedepromoverlacompetenciainter-marcaybeneficiaralconsumidorporque,enausenciadelosmismos,muchosserviciosanivelminoristaquesonnecesariosparaunaefectivacompetenciainter-marcapodríannoprestarse.(ii)Laimposicióndepreciosmínimosdereventale permite a los consumidores escoger entre productos de diferentes categorías. (iii) La imposición de preciosmínimosdereventafacilitalaentradaalmercadodenuevascompañíasymarcas,porcuantolespermitehacerlasinversionesnecesariaspara elmercadeo agresivoque suele sernecesarioparaqueunamarcanueva ingrese almercado.(iv)Laimposicióndepreciosmínimosdereventapuedeestimularlaprestacióndeserviciosenfavordelconsumidorenausenciadeparasitismo.LaCorteSuprema,sinembargo,tambiénseñalóunaseriedeposiblesefectosanticompetitivosdelaconducta:(i)La imposicióndepreciosmínimosde reventapuede facilitar la creacióndeuncarteldeproductores. (ii)Laimposición de precios mínimos de reventa puede servir para ayudar a crear un cartel de distribuidores o deminoristas.Estoocurriríacuandoelpoderdemercadonoestuvieraenelniveldelproductorsinoenelsegundootercereslabónde la cadena,y losdistribuidores,porejemplo, le exigierana losproductoresque les impusieranpreciosmínimosdereventa.Deestamaneralauniformidaddepreciossupra-competitivosentrelosdistribuidoresen apariencia no sería producto de un acuerdo horizontal ilícito, sino de una serie de acuerdos verticalesaparentemente lícitos”.Tomadode:ZuletaLondoño,Alberto. “La regulación sobreelmantenimientodepreciosdereventa:elpróximocapitulodelderechocolombianodelacompetencia”.Páginas6y7.Encontradoen:CEDECXIVol.7.Enero–Diciembrede2011.Páginas18y19.27Ibídem.

28“Notwithstandingtherisksofunlawfulconduct,itcannotbestatedwithanydegreeofconfidencethatretailpricemaintenance“alwaysoralmostalwaystend[s]torestrictcompetitionanddecreaseoutput,”.LeeginCreativeLeatherProducts,Inc.v.PSKS,Inc.,551U.S.877(2007).

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3.1.3 LaimportanciadelcasoContinentalTelevisionv.GTESylvania(1977):EnelcasodeContinentalT.V.Inc.v.GTESylvania,laCortesenegóadeclararilegalelesquema de distribución de Sylvania, aunque restringía la competencia entre susdistribuidores.Sylvaniaeraunapequeñafábricadetelevisionesconunaparticipacióndel2%enelmercado,quedecidiódisminuirlacompetenciaentresusdistribuidoresconelfindequepudierancompetirmásagresivamentecontraotrasmarcas.Paraelefecto, Sylvania operaba con una pequeña red de distribuidores cuidadosamenteseleccionados, entre los cuales dividió el mercado en regiones geográficas. Laparticipación de Sylvania en el mercado global se incrementó hasta el 5% conposterioridadalaimplantacióndeestesistema.Cuando Sylvania nombró otro distribuidor en el área señalada al demandante, estereaccionóabriendounpuestodeventasfueradesuregión.Sylvaniaredujoelniveldesuministro y posteriormente terminó la franquicia.Continental demandó a Sylvaniacon el fin de que se declarara que la cláusula de restricción territorial era unaviolación de la Ley Sherman bajo la doctrina establecida por la Corte en el casoSchwinn29.LaCorteSupremadecidióqueeranecesariorevocarlareglaestablecidaenSchwinn,yasí,juzgarestetipodeconductasapartirdelanálisisdesusefectosinter–marcayelbienestardelconsumidor.AldecidirelcasolaCorteconsideróquedebidoalos efectos positivos de la práctica sobre la competencia con otras marcas detelevisores,nosedebíaaplicarlaReglaPerSe.La Corte concluyó que aunque las restricciones verticales de tipo territorial podíanrestringirlacompetenciaentrelosdistribuidoresdelamismamarcadeunproducto,bajo la Regla de la Razón serían declaradas legales cuando se demostrara queproducían el efecto de incrementar la competencia con otras marcas dentro delmercadorelevante.Aunque este caso se trató específicamente de un acuerdo vertical de reparticióngeográficademercados,esnecesariotenerencuentasuimportanciaeinfluenciaenlajurisprudencianorteamericana.ElcasodeSylvania30eslabasetantodelcasodeStateOil v. Barkat Khan, como del caso de Leegin v. PSKS et al. Así, en este caso seestablecieron los fundamentos económicos para que los casos de restriccionesterritoriales fueran analizados bajo la Regla de la Razón. Posteriormente, dichosfundamentos económicos fueron acogidos por la Corte Suprema de Justicia paracambiarlosprecedentesenrelaciónconelMPRtantomínimoscomomáximos.

29UnitedStatesv.Arnold,Schwinn&Co.,388U.S.365(1967).30ContinentalTelevisionv.GTESylvania,433U.S.36(1977).

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3.2 LaFUPenlaUniónEuropea:La aproximación de la Unión Europea a las restricciones verticales ha sidohistóricamentemuchomáshostilymenosflexiblequelanorteamericana31.Asípues,las normas sobre competencia consagradas en el artículo 101 del Tratado deFuncionamientodelaUniónEuropea–TFUE32,establecenque:“quedaránprohibidostodos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y lasprácticasconcertadasquepuedanafectaralcomercioentrelosEstadosmiembrosyquetenganporobjetooefectoimpedir,restringirofalseareljuegodelacompetenciadentrodelmercadointerior”.Elliterala)dedichoartículoestableceparticularmentequeunodelosacuerdosprohibidosyporlotanto,nulodeplenoderecho,esaquelqueconsistaen“fijardirectaoindirectamentelospreciosdecompraodeventauotrascondicionesdetransacción”.Elmismoartículoestableceunasexcepciones33ensuaplicación.Porejemplo,cuandosecontribuyaamejorarlaproducciónoladistribucióndelosproductosoafomentarel progreso técnico o económico. Así pues, el Reglamento No. 330/2010 de laComisióndelaUE,relativoalaaplicacióndelartículo101,apartado334,estableceque“No han de quedar exentos en virtud del presente Reglamento aquellos acuerdosverticales que contengan restricciones que puedan restringir la competencia yperjudicaralosconsumidoresoquenoseanimprescindiblesparaalcanzarlosefectosdemejoradelaeficienciaeconómica.Enparticular,losacuerdosverticalesquecontengandeterminados tipos de restricciones de competencia especialmente graves, como lospreciosdereventamínimosyfijosydeterminadostiposdeprotecciónterritorial,deben

31BarreraSilva,Natalia,“TratamientoLegalyJurisprudencialdelasRestriccionesTerritorialesenEstadosUnidosyEuropa”.RevistadelCentrodeEstudiosdeDerechodelaCompetencia,CEDEC,No.XIV,2014.

32 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Tomado de: http://www.boe.es/doue/2010/083/Z00047-00199.pdf

33“3.Noobstante,lasdisposicionesdelapartado1podránserdeclaradasinaplicablesa:- cualquieracuerdoocategoríadeacuerdosentreempresas,- cualquierdecisiónocategoríadedecisionesdeasociacionesdeempresas,- cualquierprácticaconcertadaocategoríadeprácticasconcertadas,

quecontribuyanamejorar laproduccióno ladistribuciónde losproductosoa fomentarelprogresotécnicooeconómico,yreservenalmismotiempoalosusuariosunaparticipaciónequitativaenelbeneficioresultante,ysinque: a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar talesobjetivos; b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una partesustancialdelosproductosdequesetrate”.

34 Reglamento No. 330/2010 de la Comisión de la UE. Tomado de: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:102:0001:0007:ES:PDF

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quedarexcluidosdelbeneficiode laexenciónporcategoríasestablecidaenelpresenteReglamento,independientementedelacuotademercadodelasempresasimplicada”.En otras palabras, las restricciones en materia de MPR son consideradas comorestricciones especialmente graves y por lo tanto, se presume que el acuerdo esrestrictivodelacompetenciaenlostérminosdelartículo101apartado1.Loanterior,sin perjuicio de que las empresas puedan alegar en algunos casos razones deeficienciacuandohayanefectuadounacuerdodeMPR.Así,correspondea laspartesdemostrarquesecumplentodaslascondicionesdelartículo101,apartado3paraquelaComisiónevalúesuinclusiónonodentrodedichoapartado.Las Directrices Relativas a las Restricciones Verticales35, consagran algunos de losposiblesefectosanticompetitivosoprocompetitivosdelMPR.Así,enrelaciónconlosprimeros,seestablecequeelMPRpuede:

Ø Facilitar la colusión entre los proveedores aumentando la transparencia de lospreciosenelmercado.

Ø Desincentivarelrecortedepreciosporpartedelproveedoralosdistribuidores.Ø Eliminar lacompetenciadeprecios intra-marca,conlocualsefacilita lacolusión

entrelosdistribuidores.Ø Reducir la competencia entre fabricantes o minoristas, en especial cuando los

fabricantesutilizanalosmismosdistribuidoresparacomercializarsusproductos.

Ø Impedirquesebajenlospreciosdeventaporpartedelosdistribuidores.Ø Excluir a pequeños distribuidores puesto que se favorecen marcas concretas,

reduciendoeldinamismoylainnovaciónaniveldeladistribuciónPorsuparte,laseficienciasdelMPRolosefectospro–competitivospuedenser:

Ø Promoverunnuevoproductoounserviciocomplejoenelmercadoporpartedelosdistribuidores.

Ø Aumentarlacompetenciaentrelosdistribuidoresenaspectosdistintosalprecio,

mejorandoinevitablementelacalidaddelosservicios.

35 Comisión Europea, “Directrices Relativas a las Restricciones Verticales”. 2010. En: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:130:0001:0046:ES:PDF

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Ø Permitiralosminoristasproporcionarserviciosadicionales(preventayposventa)con lo cual se eliminan los comportamientos parasitarios36 al nivel de losdistribuidoresysebeneficiaalosconsumidores.

Ø En cuanto a la jurisprudencia en laUniónEuropea, deben tenerse en cuenta lossiguientescasos:

3.2.1 AllgemeineElektricitäts-GesellschaftAEG-TelefunkenAGvCommissionoftheEuropeanCommunities37

Ø La sociedadAllgemeineElektricitäts-GesellschaftAEG-TelefunkenAGdemandóa

la Comisión de las Comunidades Europeas para que anulara la Decisión82/267/CEEdelaComisión,del6deenerode1982.

Ø Enestecasoseconsideróqueunarestricciónenlacompetenciadeprecios,queesinherenteacualquiersistemadedistribuciónselectiva,solopuedeadmitirseenlamedidaenqueelmantenimientodeunciertoniveldepreciossejustificacuandosirveparaprotegerelrolquelacompetenciadebetenerdentrodeltratado,yaqueel objeto de este sistema es únicamente el mejoramiento de la competencia enrelaciónconfactoresdiferentesalosprecios,ynolagarantíadeunaltomargendebeneficioparalosdistribuidores.

Ø Un productor que opera un sistema de distribución selectiva no podría,justificadamente, considerar que la aceptación de un compromiso para imponerpreciosquepermitanobtener ingresos losuficientementealtosesunacondiciónlegalparaseradmitidoenunsistemadedistribuciónselectiva.Porelsolohechode estar autorizado para no admitir o mantener en su red de distribución acomercializadoresquenoestabanenlacapacidaddeproveerlosserviciospropiosdeuncomercializadorespecializado,tienetambiénlaposibilidaddeutilizartodoslos medios necesarios para asegurar la aplicación efectiva del sistema. Siendoestaslascircunstancias,laexistenciadeuncompromisoenrelaciónconelprecio

36 Ibídem. “(107) (…) a) Resolver un problema de «parasitismo». Un distribuidor puede aprovecharse de lasactividadesdepromociónrealizadasporotro.Estetipodeproblemassedaconmásfrecuenciaaescalamayoristayminorista.Esposibleque los acuerdosdedistribuciónexclusivao restricciones similares contribuyana evitaresteproblemadeparasitismo.Estefenómenotambiénpuededarseentreproveedores,enelcaso,porejemplo,dequeunoinviertaenactividadesdepromociónenloslocalesdelcomprador,porlogeneralaescalaminorista,quetambién puede atraer a los clientes de sus competidores. Las restricciones del tipo de la cláusula de nocompetenciapuedencontribuiraresolverestasituacióndeparasitismo(…)”

37AllgemeineElektricitäts-GesellschaftAEG-TelefunkenAGvsCommissionoftheEuropeanCommunities,Asunto107/82.http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:61982CJ0107&from=EN

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constituyeunacondiciónclaramenteajenaalosrequerimientosdeladistribuciónselectivayademás,queafectalalibrecompetencia.

3.2.2 Decisión de la Comisión de 4 de diciembre de 1996 (IV/35.679 –Novaliance/Systemform)38

Ø Esta decisión se refiere a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del

TratadoCEydelartículo53delAcuerdoEEE.Serecibióladenunciadelaempresafrancesa Novalliance, acerca del comportamiento de la empresa alemandaSystemformGmbH.Enladenunciainicialsemanifestabaquealgunascláusulasdelos contratos celebrados entre Systemform y sus distribuidores y ciertasiniciativasemprendidasporestaempresaparaaplicarestascláusulasaNovapost,empresa griega que suministraba a Novalliance productos de Systemform,constituyendoabusodeposicióndominante.

Ø LaDecisiónde lacomisiónserefierea las infraccionesa losartículosartículo85del TratadoCE y del artículo 53delAcuerdoEEE, que suponen los acuerdosdedistribuciónconcluidosentreSystemformysusdistribuidores.

Ø EnlaDecisión,laComisión,respectoalasRestriccionesalaFijacióndePrecioscitalascláusulasqueaparecenencontratoscondistribuidoresexclusivosqueoperanfueradeAlemania,así:

Ø (i)KondatorAB,Suecia(contratofirmadoel29dediciembrede1989)“Apartado14:«Lospreciossefijaránenfuncióndeloscostescorrientes.SeentiendenFOBenlafábricadePrienamChiemsee,sinincluirelembalaje.Loscambiosenlospreciossecomunicarán al distribuidor en el plazo de 3 meses… Los precios de venta en elterritoriocontractualseránfijadosporSystemformyeldistribuidorenfuncióndelasituación delmercado. El distribuidor deberá velar por que los precios así fijadossean competitivos. Deberán asimismo respetar los plazos de entrega y lascondicionesdegarantíaqueofreceSystemformasusclientes».Lospreciosaquesehacereferencia figuranen listasdepreciosdenominadosenmarcosalemanes,queSystemformaplicaatodossusdistribuidores.Los«preciosdeventa»sonlospreciosdereventadelosdistribuidores.”39

38Novaliance v Systemform. IV/35.679. Decisión de la Comisión de 4 de diciembre de 1996. DiarioOficial de las Comunidades Europeas. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:31997D0123&from=EN39Idem

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Ø EnelcasodeloscontratosdeScaniA/S,Dinamarca(contratofirmadoantesdel31dediciembrede1991),LinetexS.A.,España(contratofirmadoantesdel31dediciembrede1991)ySchleicher&Co.,ReinoUnido(contratofirmadoantesdel31dediciembrede1991),seutilizalamismacláusula.

Ø (ii)MooreGesellschaftmbH,Austria(contratofirmadoel29deabrilde1991),elApartado14dice:“…Systemformyeldistribuidorfijaránlospreciosdeventaparael territorio contractual teniendo en cuenta las particularidades del mercado. Eldistribuidorgarantizarálacompetitividaddelosprecios”.40

Ø En los contratos Speciaaldrukkerij Lijnco Groningen BV, Países Bajos (

contrato firmado el 16 de enero de 1995) yBerthomGroep BV, Países Bajos(contratofirmadoel9denoviembrede1993),seutilizaestamismacláusula.

Ø (iii)Novapost,Grecia(contratofirmadoel22dejuniode1994):,elApartido15dice: “…Los precios de venta en el territorio contractual serán fijados por eldistribuidorteniendoencuentalasituacióndelacompetencia.Encasodequeselesolicite,eldistribuidorinformaráaSystemformdelospreciosfijadosylosdescuentosaplicados”.41

Ø (iv)ConcesionariosqueoperanenAlemania:Todos se rigenpor la siguientecláusula:Apartado12:“…Lospreciosindicativosparaelclientefinalseestableceránconjuntamenteconelconcesionario.Incluiránunmargencomercialdel35%paraelconcesionario (las excepciones se acordarán conjuntamente). La instalación de losaparatosserágratuita”.42

Ø Otros contratos que ya no estaban vigentes al momento de la Decisión de laComisión,peroen los cuales Systemform también llevóa cabo restricciones a lafijacióndepreciosson:(i)Computermail,ReinoUnido(contratofirmadoel2deabril de 1984). “Cláusula 14: …. Systemform y el concesionario acordaránconjuntamenteyenfuncióndelascondicionesdelmercadolospreciosdeventaenelterritorio contractual. Éste garantizará a sus clientes las condiciones establecidasporSystemformenloqueserefierealosplazosdeserviciosygarantía”.43

Ø Esta cláusula también fueutilizada en el contratoBørgeAndersen,Dinamarca(contratofirmadoel15dejuniode1984).

40Idem41Idem.42Idem.43Idem.

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Ø Los abogados de Systemform manifestaron que las cláusulas citadas no eranaplicadasyquesuintencióneraasegurarqueSystemformestuvierainformadadelascondicionesdemercadoenlosdiferentespaíses.

Ø 3.2.3 CommissionvVolkswagenAG.AsuntoC-74/04P44

Ø ElTribunaldeJusticiaresolvióelrecursodecasacióninterpuestoporlaComisióndelasComunidadesEuropeassolicitandolaanulacióndelasentenciadelTribunaldePrimeraInstanciadelasComunidadesEuropeas.

Ø Volkswagen distribuye sus vehículos a través de un sistema de distribuciónselectivo y exclusivo, mediante concesionarios con los cuales se han firmadocontratosdeconcesióncomercialtipo.

Ø LaComisiónenladecisiónde2001consideróqueVolkswagenhabíainfringidoelartículo81delTratadoCEalestablecerunospreciosdeventavinculanteparaelmodelo VW Passat requiriendo a sus distribuidores en Alemania para que noconcedieran descuentos a sus clientes, p para que éstos fueran limitados, enrelaciónconlaventadeestemodelo.

Ø Sinembargo,enel recursodecasaciónelTribunalde Justiciamanifiestaque “lavoluntad de las partes puede desprenderse tanto de las cláusulas del contrato deconcesióndequesetratacomodelcomportamientodelaspartesy,enparticular,dela eventual existencia de un consentimiento tácito de los concesionarios alrequerimientodelfabricante…..

Ø “Enelpresente caso,por loque respectaalprimer supuesto laComisióndedujo laexistencia de una voluntad concordante entre las partes sólo de las cláusulas delcontrato de concesión de que se trata. El Tribunal de Primera Instancia debíadedicarse después, como hizo, a examinar si las directrices controvertidas estánexpresamentecontenidasenelcontratodeconcesióno,almenos,silascláusulasdeéstepermitenqueelfabricantedeautomóvilessesirvadetalesdirectrices.”45

4. LAFUPENCOLOMBIA

44 Commission v. Volkswagen AG. Sentencia C-74/04 P. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:62004CJ0074&from=EN45Idem

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Al igual que en el caso del derecho comparado, comenzaremos por analizar losacuerdosverticalesdefijacióndeprecios,parapasarposteriormentealestudiodelasconductasunilateralesdefijacióndeprecios–FUP.Al respecto, como ya se dijo, la Ley colombiana no diferencia entre los acuerdoshorizontalesyverticalesde fijacióndeprecios46.Enefecto,de la lecturadelartículo47(1) del Decreto 2153, se puede deducir que son ilegalesper-se los acuerdos quetengan por objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios. De estaforma, nuestro ordenamiento jurídico define estas conductas como nocivas para elmercado,sinentraradiscutirsusposiblesefectosprocompetitivosodeeficiencia47ytampoco,sisetratadefijacióndepreciosmínimosomáximos.Yaenelplanodelasconductasunilateralesalascualesla leycolombianadenomina“actos”, tenemos que los artículos 48(2) y 48(3) del mismo Decreto 2153 señalancomoanticompetitivosaquellosactospormediode loscualessebusca influenciarauna empresa para que suba sus precios o se abstenga de bajarlos48 y aquellos pormedio de los cuales se realiza una NUC o se discrimina a una empresa, comoretaliaciónalapolíticadeprecios49.Desdehacetiempohemosvenidoinsistiendoenlanecesidaddequelalegislacióndenuestropaís reconozca losavancesdelDerechode laCompetenciaNorteamericano,

46 Miranda Londoño, Alfonso, “VERTICAL INTRA-BRAND COMPETITION”. The tension created by direct sales.AnalysisunderColombianCompetitionLaw,RevistadelCentrodeEstudiosdeDerechodelaCompetencia,CEDEC,No.XIII,2013.

47 “Como se puede observar, la norma no hace distinción ninguna entre un acuerdo vertical y uno horizontal defijacióndeprecios(adiferenciadeloquesucedeenlaactualidadenlosE.U.A.,comoyaseexplicó),razónporlacualsedebeaplicarelcriterioestrictodelareglaper-seaambasclasesdeacuerdos,sinentrarporlotantoaexaminarlospropósitos o efectos de la conducta, sino simplemente su realización objetiva”. Tomado de: Miranda Londoño,Alfonso,IbarraPardo,Gabriel,“LaPrácticadelaFijaciónUnilateraldePrecios(FUP)ysuaplicaciónenColombia”,En: https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/la-practica-de-fijacion-unilateral-de-precios-y-su-aplicacion-en-colombia-gabriel-ibarra-pardo-y-alfonso-miranda-londono.pdf48Decreto2153de1992:ARTICULO48.ACTOSCONTRARIOSALALIBRECOMPETENCIA.Paraelcumplimientodelasfuncionesaqueserefiereelartículo44delpresenteDecreto,seconsiderancontrariosalalibrecompetencialossiguientesactos:(…)2. Influenciar aunaempresaparaque incremente lospreciosde susproductoso serviciosoparadesistade suintenciónderebajarlosprecios.49Decreto2153de1992:ARTICULO48.ACTOSCONTRARIOSALALIBRECOMPETENCIA.Paraelcumplimientodelasfuncionesaqueserefiereelartículo44delpresenteDecreto,seconsiderancontrariosalalibrecompetencialossiguientesactos:(…)3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de lamisma cuando ello puedaentendersecomounaretaliaciónasupolíticadeprecios.

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quecomoyahemosvisto,entre1997yel2007pasólosacuerdosmáximosymínimosdefijacióndepreciosdelanálisisdelaregladeilegalidadPerSe,alanálisisdelaRegladelaRazón.Enelpresentedocumentopretendemosmostrar laevolucióndelpensamientode laautoridaddecompetenciaenColombia,lacualpocoapocohavenidodistinguiendoatravésdesusdecisionesyopiniones,entrelasconductashorizontalesylasverticales,entre la competencia inter –marca y la competencia intra –marca, y losdiferentesefectosqueunarestricciónpuedetenersobrecadaunadeestassituaciones.

4.1 Lainterpretacióndelartículo9delaLey155De conformidad con lo dispuesto por el artículo novenode la Ley 155: “Cuando lasempresas industriales fijen precios de venta al público, ni la misma empresa,directamente, o por medio de filiales, o distribuidoras, ni los comerciantesindependientes,podránvenderlosapreciosdiferentesdelosfijadosporelproductor,sopenadeincurrirenlassancionesprevistasparaloscasosdecompetenciadesleal.”Mucho se ha discutido acerca de la vigencia o derogatoria de este artículo. Si seaceptaraquecontinúavigente, sepodríaargumentarqueel fenómenode laFUPenColombiaes legalper–se50,yqueademásesunanormadeobligatorioseguimientopor parte de las redes de distribución y comercialización, cuando los productoresejercen la facultad de fijar de manera unilateral los precios de venta al siguienteeslabóndelacadena.Esprecisoaclarar,sinembargo,quetantoelConsejodeEstado51comolaSIC52hanexpresadoyaqueesteartículoseencuentraderogado.Comoseobservaenlasnotasdepiedepágina,unadelasteoríassobreladerogatoriadelartículoqueseestudia,atribuyelapérdidadevigenciadelanorma,alaexpedición

50Ibídem.51SentenciadelCONSEJODEESTADO,SALADELOCONTENCIOSOADMINISTRATIVO,SECCIONPRIMERA,BogotáD.C.,diecinueve(19)denoviembrededosmilnueve(2009).“Tampoco esde recibo el argumentode lapartedemandante, encuantoaqueelartículo9ºdelaLey155de1959esaplicableaestecaso.Alrespecto,estaSalacomparteelcriteriodelaquo,quienseñalaqueestadisposiciónseencuentraderogada,porsercontrariaalasfinalidadesdelartículo48delDecretoLey2153de1992.”(subrayadoporfueradeltextooriginal).Segúnesto,ydandoaplicaciónalartículo59delDecreto2153de1992,elartículo9delaLey159de1959debeentendersederogado.52Concepto94006125del17defebrerode1994SIC:“ConlaexpedicióndelCódigodeComercioelartículoquedóderogado.Esto enatencióna que la competenciadesleal, unade cuyasmodalidades se encontrabadescrita en eseartículo,esmateriareguladademaneraíntegraeneltítuloVdellibroprimerodeesacodificación,enlostérminosdesu artículo 2033.” El artículo, según esta posición, implicaba competencia desleal porque no era un ataque almercadomismoyalacompetencia,sinoaloscompetidores.

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delrégimendecompetenciadeslealcontenidoenlosartículos75a77delCódigodeComercio(hoyderogadosasuvezporlaLey256de1996).Segúnestahipótesis,deacuerdo con lo dispuesto por el artículo 2033 del Código de Comercio, el Códigoregulaba íntegramente lamateriamercantil incluyendo lo relativo a la competenciadesleal,porlocualconlaexpedicióndelCódigo,lanormadelartículo9delaLey155quehacíareferenciaa“…lassancionesprevistasparaloscasosdecompetenciadesleal”quedabaderogado.Sinembargo,encontradeestateoríasepuedeargumentarqueelartículo9delaLey155 no hace referencia a una conducta de competencia desleal, sino a una prácticarestrictivadelacompetencia53yporestarazón,elartículonoseencuentraderogado.Ensegundolugar,seindicaqueelartículo9delaLey155seencuentraderogadoporestarencontradicciónexpresaconelartículo47(1)delDecreto2153,queprohíbelafijación vertical y horizontal de precios54. Esta posición no es de recibo puesto quehabráqueentenderquenoesposibletrataralaFUPcomounacuerdodepreciosenlostérminosdelartículo47(1)delDecreto2153.En tercer lugar,seencuentra laposiciónsegún lacualelartículo9de laLey155seencuentra derogado por estar en contradicción expresa con el artículo 48(2) delDecreto215355.Esta,pareceríaserlaposiciónmásrazonablefrentealaderogatoriadelartículo.Sinembargo,esposiblehacerunalecturaarmónicadeambasnormas,yaque la prohibición de influir en los precios de otras empresas se predica de loseventosen loscualesel fabricantenohayahechousode laprerrogativade fijar lospreciosdeventaalpúblico,comose lopermiteexpresamenteelartículo9delaLey155.Cuandoelfabricanteestáhaciendousodeesapotestad,lospreciosalpúblicodelproductosonestablecidosporelfabricanteynodeldistribuidorolaempresaquelos

53 “Por lo tanto, en nuestra opinión, la conducta de violación de la FUP, constituye una práctica restrictiva de lacompetenciaalacualseleaplicanlassancionesprevistasparaloscasosdecompetenciadesleal,queenlaLey155de1959eranlasmismassancionesqueseaplicabanalasdemásprácticasrestrictivasdelacompetencia.”Tomadode:Miranda Londoño, Alfonso, Ibarra Pardo, Gabriel, “La Práctica de la Fijación Unilateral de Precios (FUP) y suaplicaciónenColombia”.En:https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/la-practica-de-fijacion-unilateral-de-precios-y-su-aplicacion-en-colombia-gabriel-ibarra-pardo-y-alfonso-miranda-londono.pdf. También, se puedeverelconceptoemitidoporlaSaladeConsultayServicioCivildelConsejodeEstadodeldía24demayode1989.”54ARTICULO47.ACUERDOSCONTRARIOSALALIBRECOMPETENCIA.para el cumplimientode las funciones aqueserefiereelartículo44delpresenteDecretoseconsiderancontrariosalalibrecompetencia,entreotros,lossiguientesacuerdos:

1. Losquetenganporobjetootengancomoefectolafijacióndirectaoindirectadeprecios.

55ARTICULO48.ACTOSCONTRARIOSALALIBRECOMPETENCIA.Paraelcumplimientodelasfuncionesaqueserefiereelartículo44delpresenteDecreto,seconsiderancontrariosalalibrecompetencialossiguientesactos:“…”2. Influenciar aunaempresaparaque incremente lospreciosde susproductoso serviciosoparadesistade suintenciónderebajarlosprecios.

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vayaacomercializar,puesenlostérminosdelartículo9bajoestudio,enesoscasosnielpropiofabricantenisusdistribuidorespuedenvenderapreciosdiferentes.El mismo racional se aplicaría para decir que el artículo 9 de la Ley 155 puedeinterpretarse demanera armónica con el artículo 48(3)56 del Decreto 2153, ya quecuandoelfabricanteejercelaprerrogativaqueleotorgaelartículo9delaLey155,enel sentido de fijar los precios de venta al público, en esos casos se entiende que elcomercializadordelosproductosestáenlaobligacióndevenderaesospreciosyporlotantonopuededesarrollarunapolíticapropiadepreciosrespectodelacualpuedaexistirunaretaliación.EncasodequesepresentelaNUColadiscriminacióndeeseagente demercado, esas conductas podrían resultar restrictivas de la competencia,peronoporellodebeentendersederogadoelartículo9delaLey155,elcualresultacompatibleconelDecreto2153comohemosvisto.Por último, podemos encontrar la posición mediante la cual se establece que elartículo9delaLey155de1959fuederogadoporlasdisposicionesdelDecreto3466que contenía el Estatuto de Protección al Consumidor, el cual fue en su mayoríasustituido por el Nuevo Estatuto de Protección al Consumidor, contenido en la Ley1480 de 2011 (Ley 1480). Lo primero que hay que decir con respecto del antiguoEstatuto de Protección al Consumidor (Decreto 3466) es que el mismo conteníadisposiciones que permitían la aplicación de la FUP en Colombia. Así, los artículos1857, 1958 y 2059 del mencionado decreto establecen las reglas sobre la fijación depreciosdeventaalpúblico.56Decreto2153de1992:ARTICULO48.ACTOSCONTRARIOSALALIBRECOMPETENCIA.Paraelcumplimientodelasfuncionesaqueserefiereelartículo44delpresenteDecreto,seconsiderancontrariosalalibrecompetencialossiguientesactos:“…”3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de lamisma cuando ello puedaentendersecomounaretaliaciónasupolíticadeprecios.57Decreto3466de1982.ARTICULO18.Obligacióndefijarlospreciosmáximosalpúblico:Todoproveedoroexpendedorestáobligadoa fijar lospreciosmáximosalpúblicode losbieneso serviciosqueofrezca,paralocualpuedeelegir,segúnlareglamentacióndelaautoridadcompetenteo,afaltadeésta,segúnsusposibilidadesoconveniencia,elsistemadefijaciónenlistaoeldefijaciónenlosbienesmismos.Cuandoelproductorhayaestablecido,voluntariamenteoenobedecimientoaunadeterminaciónentalsentidodelaautoridadcompetente,preciosmáximosalpúblicoindicadosenlosbienesmismos,elproveedoroexpendedorestaráexentodelaobligaciónprevistaenesteartículo,peropodráestablecerpreciosinferioresalpreciomáximoalpúblico,loscualesconstituiránlospreciosmáximosalpúblicofijadosporelproveedoroexpendedor.58Decreto3466de1982.ARTICULO19.Sistemadefijacióndepreciosenlista:La fijación de preciosmáximos al público, por el sistema de listas, deberá hacerse en caracteres perfectamentelegiblesyensitiovisiblealpúblico.Enlaslistasseindicarácuálocuálespreciosdebienesoservicioshansidofijadosoficialmente,yseráobligacióndelproveedoroexpendedor informaratodapersonaque losolicite ladisposiciónoficialquehayaestablecidoofijadoelprecio,asícomoelorganismooautoridadquelahayadictado.PARAGRAFO:Paraefectodelodispuestoenesteartículo,losorganismosoautoridadesencargadosdeestablecerofijarpreciosdebienesoserviciosordenaránlapublicacióndelasdisposicionesrespectivasenelDiarioOficialyalmenosendos(2)diariosmásdeampliacirculaciónnacional.

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AtravésdelDecretoExtraordinario1122de199960seintentóeliminarlaobligaciónde fijar los precios máximos al público por parte del productor, mediante laderogatoriaexpresadelinciso2delartículo18delDecreto3666de1982.Asuvez,seintentó modificar el inciso primero del artículo 20 del Decreto 3644 de 1982estableciendoque“Seentiendeporsistemadefijacióndepreciosenlosbienesmismoslaindicaciónquededichosprecioshaganlosproveedoresoexpendedoresenelempaque,el envase o el cuerpo del bien o en etiquetas adheridas a cualquiera de ellos". Sinembargo, el mencionado Decreto fue declarado inexequible por la CorteConstitucional,pormediodelaSentenciaC–923de1999.Al año siguiente, el Gobierno Nacional, nuevamente en ejercicio de facultadesextraordinariasotorgadasporelCongresodelaRepública,expidióelDecreto266de2000.Dichodecretoconteníaensusartículos116y117,lasmismasdisposicionesquese establecieron en el Decreto 1122 de 1999 anteriormente citado, en un nuevointentoporeliminarlaobligacióndefijarlospreciosmáximosalpúblicoporpartedelproductor,asícomodemodificarel incisoprimerodelartículo20delDecreto3466.LaCorteConstitucional,porSentenciaC–1316de2000,declaróinexequibleelDecreto266de2000,razónporlacuallosartículos18y20delDecreto3466mantuvieronsuvigenciadentrodelordenamientojurídicocolombiano.Comosepuedeobservar,despuésdelfallidointentodemodificacióndelalegislaciónsobre FUP, como consecuencia de la sentencia C-1316 de 2000, para ese año lapotestaddelfabricantededeterminarlospreciosdeventaalpúblicoylaobligacióndeque los mismos sean informados al público bien sea por el productor o por elcomercializador,seencontrabavigente,asícomoelsistemadefijacióndepreciosenlos bienes mismos, que era una obligación que debían cumplir los productores,proveedoresoexpendedores,comolosdenominalanorma.De otra parte, resulta importante destacar que las normasmencionadas no fueronderogadas en forma expresa o tácita por el Nuevo Estatuto de Protección alConsumidor,contenidoenlaLey1480.Enefecto,elartículo84dedichaLey,relativoalavigenciadelmismo,establecequelamisma“…derogatodaslasnormasquelesean

59Decreto3466de1982.ARTICULO20.Sistemadefijacióndepreciosenlosbienesmismos:Seentiendeporsistemadefijacióndepreciosenlosbienesmismos,laindicaciónquededichosprecioshaganlosproductores,proveedoresoexpendedoresenelempaque,elenvaseoelcuerpodelbienoenetiquetasadheridasacualquieradeellos.Lautilizacióndeestesistemaesobligatorioparatodoslosbienesprocesados,transformadosomanufacturadosyparalosquedeterminelaautoridadcompetente.60EstedecretofueexpedidoconbaseenlasfacultadesextraordinariasqueleotorgóalPresidentedelaRepúblicaeartículo100delaLey489de1998.

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contrarias”,peroseabstuvo,comohubierasidodeseable,derealizarunaderogatoriaexpresayabsolutadelanteriorEstatutodeProtecciónalConsumidorcontenidoenelDecreto3466.Asípues,eloperador jurídicoseveobligadoarealizarunejerciciodehermenéuticacon el fin de establecer cuáles reglas del Estatuto de Protección al ConsumidoranteriorsoncontrariasalodispuestoenelNuevoEstatuto,puestoquelasquenoleseancontrarias,tienenplenavigenciayaplicación.Alrespecto,elNuevoEstatutodeProtecciónalConsumidorconsagraensuartículo26que: “El proveedor está obligado a informar al consumidor en pesos colombianos elprecio de venta al público, incluidos todos los impuestos y costos adicionales de losproductos.Elpreciodebeinformarsevisualmenteyelconsumidorsoloestaráobligadoapagarelprecioanunciado.Lasdiferentesformasqueasegurenlainformaciónvisualdelprecio y la posibilidad de que en algunos sectores se indique el precio en monedadiferenteapesoscolombianos,serándeterminadasporlaSuperintendenciadeIndustriayComercio.(…)CuandoelproductoestésujetoacontroldirectodepreciosporpartedelGobiernoNacional,elfijadoporesteseráelpreciomáximoalconsumidorydeberáserinformado por el productor en el cuerpomismo del producto, sin perjuicio delmenorvalorqueelproveedorpuedaestablecer(…)Tal y como se puede apreciar, la FUP no se encuentra prohibida expresamente porninguna norma ni en contradicción alguna con el Estatuto de Protección alConsumidorVigente.Unavezanalizadoeltemadelavigenciatantodelartículo9delaLey155comodelosartículos18a20delDecreto3466,enelsiguientepuntoanalizaremossiestasnormasestánenpugnaconlaformaenquesehaninterpretadoyaplicadolasnormassobreprácticas restrictivas de la competencia y en especial el artículo 47(1) y el artículo48(2)y(3)delDecreto2153.

4.2 LainterpretacióndelaFUPcomounAcuerdo

Aunqueesunainterpretaciónquecontradiceelsignificadomismodelaspalabras,laSIChaentendidoque laFUPdebe serentendida comouna conductaquegeneraunacuerdo,una formade colusióndepreciosquedebe ser sancionadabajoel artículo47(1)delDecreto2153.61.Enestesentido, laFUP(alserunarestriccióndecaráctervertical) sehaentendidoa travésdediferentesconceptosy resoluciones, comouna

61 Zuleta Londoño, Alberto. “La regulación sobre el mantenimiento de precios de reventa: el próximo capítulo delderechocolombianodelacompetencia”.Encontradoen:CEDECXIVol.7.Enero–Diciembrede2011.Página22.

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conducta ilícita, como un acuerdo restrictivo de la competencia. Los principalespronunciamientosenestesentidoson:

4.2.1 Resolución No. 925 del 30 de enero de 1996 (Automóviles I – CasoSOFASA)

La SIC acusó a los fabricantes de automóviles de realizar acuerdos verticales defijación de precios con su red de distribución, con base en la práctica de dichosproductores,enelsentidodeexpedirlistasdepreciosdeventasugeridosalpúblico,lascualeshacíancircularentresusconcesionarios.

4.2.2 ResoluciónNo.801del30deenerode1996(AutomóvilesII–CasoGMC)La SIC abrió investigación contra General Motors Colmotores S. A. (G.M.C.) paraanalizar si los contratosqueeste fabricantehabía celebrado con sus concesionariosviolabanlasnormasdecompetencia.Sibienelprocesoterminódemaneraanticipadaporlaaceptacióndegarantías,laacusacióndelaSICimplicabaquelaFUPqueG.M.C.leestablecíaasusconcesionarioscomportabalarealizacióndeunacuerdodepreciosenviolacióndelartículo47(1)delDecreto2153.

4.2.3 Resolución No. 697 del 21 de enero de 1997 (Automóviles III – CasoHYUNDAI)

En esta ocasión la SIC investigó a HYUNDAI COLOMBIA AUTOMOTRIZ S.A. por laviolacióndelartículo47(1)delDecreto2153.AquísetratóeltemadelaFUP,unavezmás,comounacuerdo.DijolaSICenestaocasiónqueesnecesario:

“MantenerelderechodeHYUNDAICOLOMBIAAUTOMOTRIZS.A.para establecer ymodificar los precios y demás condiciones deventa a sus concesionarios, de todos los productos a seradquiridos de aquella por éstos, pero eliminando la obligaciónpara los concesionarios de vender los automóviles, repuestos yaccesorios, a los precios señalados por HYUNDAI COLOMBIAAUTOMOTRIZ S.A., al igual que eliminando la prohibición a losconcesionarios para aumentar, disminuir, o emplear sistemasqueenalgunaformaimpliquenmodificarlospreciosyacambio,determinandoqueaquellossiemprefijaránsuspropiospreciosdeventa al público de automotores, repuestos y accesorios;

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eliminando la autorización de los concesionarios a HYUNDAICOLOMBIAAUTOMOTRIZ S.A., para comprobarqueaquellosnohan modificado los precios de venta de los automotores orepuestos por los concesionarios, como causal para laterminacióndelcontrato”.

Comosepuedeobservar,enestecasolaSICnoaceptóqueHyundaileimpusieraasusconcesionarioslospreciosdereventadelosvehículosyrepuestos.

4.2.4 ResoluciónNo.7203del23deabrilde1999(CasoPURINA)La SIC abrió investigación contra Agribrands Purina Colombia S.A., Purinorte Ltda.,Veterinaria Especializada Ltda., AG Veterinaria Tunjuelito Ltda. y DistribuidoresNutrifarmLtda.,paradeterminarsiestaspersonasjurídicasacordaronconrespectoalosproductosPurina:a. Que el descuento por pago de contado sería del 8%,más un 5% adicional. Si el

pago se realizaba a los 15 días, se otorgaría un descuento del 8% más un 2%adicional.Elplazomáximodepagoseríade15días.

b. Que en el caso de la presentación en paquetes, se establecieron porcentajes de

descuentosdeacuerdoconlaformadepagoyelnúmerodebultoscomprados.c. Quelosdescuentosmáximosenlasventaspormostradorseríandel3%enelcaso

delapresentaciónporbultosydel10%paralapresentaciónenpaquetes.Aunque la investigación terminó demanera anticipadamediante el otorgamiento yaceptacióndegarantías,esimportanteevidenciarlaformaenlaquelaSICinterpretóla FUP en el presente caso. En este sentido, la SICmanifestó que los distribuidoresdeben contar con una total libertad para fijar los precios, las condiciones decomercializaciónymanejarlosmárgenesdeutilidaddelosproductosadquiridos.Porlo tanto, Purina sólo puede fijar los precios a los que vende a sus distribuidores yclientesdirectos.AsímismodijoquePurinadeberíaabstenersedesugerirpreciosdeventaalpúblico.

4.3 LainterpretacióndelaFijaciónUnilateraldePreciosFUPcomounActo

La SIC también ha sancionado la FUP como una conducta unilateral o un actoviolatoriodelartículo48(2)delDecreto2153,pormediodelcualseprohíbequeuna

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empresa influencie a otra para que suba sus precios o desista de su intención derebajarlos. Los principales pronunciamientos en este sentido se resumen acontinuación.

4.3.1 ResoluciónNo.27263del15dediciembrede1999(CasoCOLTAVIRA)

COLTAVIRA era una empresa que producía y distribuía medidores volumétricos atravésdedistribuidoresqueloscomprabanparaluegorevenderlos.Enlaresoluciónde apertura de la investigación, la SIC identificó los siguientes hechos y realizó lassiguientesimputaciones:

Ø PormediodeunaseriedecomunicadosCOLTAVIRAleindicóasusdistribuidores

que “… por ningún motivo ofrecieran en venta medidores volumétricos condescuentossuperioresal10%sobrelospreciosdelistavigentes.”LaSICconsideróenla apertura de la investigación que esta conducta podría resultar violatoria delartículo 48(2) del Decreto 2153, puesto que con los comunicados la empresabuscabainfluenciarasusdistribuidoresparaqueincrementaranlospreciosdelosproductosodesistierandesuintenciónderebajarlos.

Ø Adicionalmente, la SIC encontró que COLTAVIRA le había manifestado a sus

distribuidoresque“…conelánimodequelasbuenasrelacionescomercialesnosevieran deterioradas, por ningún motivo ofrecieran descuentos superiores al 10%sobreelpreciodelistavigentedemedidoresvolumétricosdelamarcaKENT”.LaSICconsideróenlaaperturadelainvestigaciónqueconestetipodecomunicacionesamenazantesColtavirapodríahabervioladoelartículo48(3)delDecreto2153.

a. Respectodelaviolacióndelartículo48(2)delDecreto2153

La SIC argumentó que para que se materialice esta infracción, es indispensableprobar:(i) laexistenciadedosempresas independientes;y(ii) la influenciadeunasobrelaotraparaqueincrementelospreciosodesistadesuintenciónderebajarlos.En el caso de Coltavira, la SIC encontró que la empresa era independiente de susdistribuidores, puesto que no se presentaba ninguna situación de control en lostérminosdelaLey222de1995.La SIC definió la influencia como “la fuerza moral que se ejerce sobre una persona,concretamente,eslainsinuaciónqueunapersonahaceaotraconundeterminadofin.Elelementosecumpleprobandoqueelsujetopasivorecibeunadirectrizporpartedeuntercero,afindemodificarsuvisiónsobreelpuntodeprecioantesmencionado”.Eneste

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casolaSICencontródemostradalainfluenciaenlascomunicacionesqueColtaviraleremitióasusdistribuidores.

b. Respectodelaviolacióndelartículo48(3)delDecreto2153Según la SIC,paraque sematerialiceesta infracción, es indispensableprobar:(i) laexistencia de dos empresas independientes; (ii) la negativa unilateral a vender o aprestar servicios, o una discriminación en contra de la empresa víctima de laconducta;y(iii)quetalactitudtengacomocausalapolíticadepreciosdelavíctima.En este caso la SIC no encontró demostrados los anteriores supuestos según lostestimoniosylasdeclaracionesdelproceso.Finalmente,laSICimpusounasanciónporCOP$100.000.000aColtavirayleimpusola obligación de enviarle a todos sus distribuidores una comunicación en donde seestablezcaque“quedanenabsolutalibertaddeenajenarlosmedidoresvolumétricosycualquierotrobienalprecioyenlascondicionesqueeldistribuidorestime,sinningunainfluenciaexterna”.Las Resoluciones 27263 de 1999 y 13514 de 2000 fueron demandadas ante elTribunalAdministrativodeCundinamarca,corporaciónquedenegó laspretensionesde lademandaporconsiderar,entreotrascosas,que la conducta investigadapor laSIC correspondió a un acto contrario a la libre competencia que consistió eninfluenciaraunaempresaparaquedesistieradesuintenciónderebajarlosprecios.SepresentórecursodeapelacióncontralaSentenciadelTribunal,elcualfueresueltoporelConsejodeEstadomedianteSentenciadel9deoctubrede2003,conponenciadelConsejeroGabrielEduardoMendozaMartelo.ElConsejodeEstadoconsideróquealverbo“influenciar”noselepuededaralcancerelacionándoloconelresultadoquedelmismosederive,yqueenelcasobajoestudiosetratódemerassugerenciasnoacompañadasderetaliacionesnidecesacióndelasrelaciones comerciales. La intención de COLTAVIRA no fue simplemente la de“sugerir”,“insinuar”o“sugerir”unaidea,sinoqueseadvierteelpropósitodeejercerpoder o autoridad sobre los destinatarios. Para los efectos de la norma que seconsidera violada es irrelevante si la influencia hubiera tenido o no el resultadobuscado,pues lanormanoestableceningúntipodecondicionamiento,ysielsujetopasivo de la influencia hubiera o no tenido la idea de incrementar o rebajar losprecios,bastaconqueseejerzapresióntendienteaevitarelincrementooaimpedirlarebaja.

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4.3.2 ResoluciónNo.8231del21demarzode2001(CasoCasaLuker)

4.3.2 ResoluciónNo.08231del21demarzode2001(CasoCASALUKER)Casa Luker S.A. (Luker) es una empresa colombiana dedicada, entre otros, a laproducción y distribución de chocolate y productos derivados del cacao y otrosproductosalimenticios,dentrodeloscualesseencuentraelAceiteGourmet.MedianteResolución 2212 del 31 de enero de 2000, la SIC abrió investigación en contra deLuker y algunas personas naturales, por la presunta violación de las normas sobreprácticascomercialesrestrictivasyenespecialporlainfraccióndelartículo48(2)delDecreto2153,enconcordanciaconlaLey155,segúnelcualseconsideracomoactocontrario a la libre competencia el hecho de influenciar a una empresa para queincrementesuspreciosodesistadesuintenciónderebajarlos.a. Respectodelaviolacióndelartículo48(2)delDecreto2153LaSICconsideróqueLuker,comoproductorydistribuidordeAceiteGourmetviolólanormacitadaalmanifestarleaMakrodeColombiaS.A.queparticiparíaenelMakroMail18°otorgándoleundescuentonotransferiblealpúblico”del7%sobreelaceitevegetalGourmetde5.000c.c.De conformidad con lo establecido por la SIC, para la configuración de la prácticaanticompetitivamencionadaesnecesarioqueexistanmínimodosempresas:unaquerealiza la conducta restrictiva y por lo menos otra que recibe la influencia de talconducta. En el presente caso se cumplió este requisito, ya que tanto Luker comoMakrosonempresasqueactúanenelmercadodemaneraindependienteyautónoma.ParalaSICelartículo48(2)citadoprohíbeelqueunaempresadespliegueactividadesorientadas a alterar el libre albedrio de otra, respecto del precio de los bienes yservicios de ésta, cuando la orientación se encuentra encaminada a que la otraempresaincrementesuspreciosodesistadesuintencióndereducirlos,ylainfracciónocurresinimportarqueselogreonoelresultado.EnestecasoLuker leofrecióaMakrovenderlesusproductosaunprecio inferioralque habitualmente le otorgaba, pero le impuso como obligación a Makro que nopodríatransferirledichodescuentoalpúblico,conlocualcondicionóeldescuentoyleimpidió a Makro decidir sobre su propia política de precios respecto de latransferencia del descuento al consumidor final, lo cual resulta restrictivo de la devista de la competencia, ya que comporta una limitación a la posibilidad que tieneMakro de fijar libremente los precios y los descuentos de sus productos.

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Adicionalmente, Luker le manifestó de manera expresa a Makro que no podíatransferir el descuento y no podía vender por debajo del costo, con lo cual le creópreciomínimodeventaounpisodeprecio, lo cual reafirma la influenciadeLukersobre Makro para que desista de rebajar hasta cierta proporción los precios alconsumidor.Con base en los anteriores hechos, la SIC le impuso a Casa Luker una sanción porTrescientosMillonesdepesos($300’000.000,oo).Tanto esta Resolución como la Resolución No. 20229 del 22 de junio de 2001 queresolvió el recursode reposición interpuestopor Luker fuerondemandadas ante elTribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B el cualdenegó laspretensionesde lademandapor loque laempresa interpuso recursodeapelación ante el Consejo de Estado, autoridad que se pronunció por medio de laSentenciadel19denoviembrede2009,conponenciadelConsejeroPonenteMarcoAntonio Velilla Moreno. En esta oportunidad el Consejo de Estado consideró losiguiente:Ø Las comunicaciones enviadas por Luker a Makro comprometieron su

responsabilidadporlaviolacióndelasnormasdecompetencia.Ø LaempresaqueactuócomosujetoactivofueLukeratravésdesusempleados;yel

sujetopasivodebeserunaempresaqueesdestinatariade losactostendientesainfluenciarsuconductaempresarial.Enestecaso,MakroesunaempresayrecibiólasórdenesypresionesilegalesdeLuker,razónporlacualelelementosubjetivocontempladoenlanormasecumple.

Ø El elemento objetivo es el ejercicio de la actividad económica desplegada por la

empresa,enlaquesusactosvayanencaminadosaalterarellibrealbedríodeotraempresa, respecto del precio que está dispuesta a asignar a los productos yserviciosqueofrece.

Ø La conducta de “influenciar” presupone “incidir”, “sugerir”, esto es, “insinuar” o

“inspirar” una idea, en el parecer de otro sobre el monto del precio que debecobrarsealpúblicoconsumidorporundeterminadoproducto,paraaumentarloodisminuirlo.

Ø Eneste casoapesarde las comunicacionesdeLuker,Makromantuvo supropia

política de fijación de precios, consistente en bajar el precio final de venta alpúblico.Laempresainfluenciadahizocasoomisodelaexigenciadelaactora.

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Ø Del texto de las comunicaciones se infiere que la intención era que Makro notrasladaraeldescuentoalpúblicoconsumidor,puesseobservaenelmismoquesetrataba de una orden imperativa de no hacerlo, y en este orden de ideas laconductadesplegadaporLukeresunalimitantealalibrecompetencia,encuantopone de manifiesto una intromisión indebida en la libertad de precios de laempresainfluenciada.

Ø La Sala considera que la interpretación del verbo rector “influenciar” en el

contexto de la norma, implica que la conducta desplegada constituya unainfluenciasobrelaempresaquerecibelaorden,sinqueseanecesarioquelaordenseacumplidaoquelainfluenciasurtaunefecto,paraqueseconsideretipificadalaconductarestrictivadelacompetencia.

Ø ParalaSalaesirrelevanteeltamañoolacapacidadolapotencialidaddeLukery

Makro, pues es suficiente la presión ejercida por Luker, tendiente a evitar larebaja,independientementedesilaempresainfluenciadasehayaabstenidoonodeactuar.

Ø Igualmente son irrelevantes las pruebaspresentadaspor Luker en el sentidode

demostrarquenocontabacon lacapacidadde influenciaraMakroporquehabíaen el mercado otros oferentes, ya que la norma no contiene supuestoscondicionantes de este tipo ni requiere una determinada posición o poder demercadoparaseraplicada.62

4.3.3 Resolución No. 25420 del 6 de agosto de 2002 (Caso Asociación deDistribuidoresMinoristasdeCombustiblesyDerivadosdelPetróleodeNariño-ADICIONAR)

ADICIONAR era una asociación que reunía algunas estaciones de servicio desuministro de combustible en elDepartamento deNariño.MedianteResoluciónNo.26097 del 16 de agosto de 2001, la SIC abrió investigación a ADICONAR por lapresunta realización de actos tendientes a influenciar a sus asociados y en generalsobrelasestacionesdeserviciosdeldepartamentodeNariño,respectodelospreciosde venta al público que debían cobrar en sus surtidores de combustibles, ya paraaumentarlo o para desistir de su intención de rebajarlos. La SIC tuvo en cuenta lossiguienteshechos:

62AlrespectoesimportanteconsiderarqueposteriormentelamismaSICsehaencaminadoacalificarlaconducta,indicandoquenoescualquierempresalaquepuederealizarunactoanticompetitivo,sinoalgunaquetengaalgúnpoderdemercadoypuedaalterarlaestructuradelmercado.

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Ø ADICONAR informaba a sus asociados, por medio de boletines, los precios que

debían cobrar por la venta de combustibles. Los boletines se encontraban conpreciosylineamientosdistintosalosfijadosporelMinisteriodeMinasyEnergía.

Ø LospreciosquefijabaADICONAReransuperioresalosfijadosporelMinisteriode

Minas y Energía. La SIC consideró al respecto que el cambio de precio en lossurtidores,particularmenteenlaciudaddePasto,sometidaalrégimendelibertadvigilada, no puede sujetarse en ningún caso a las decisiones de una asociación,cuandoni siquiera losdistribuidoresminoristasestánobligadosahacerloporelhechodelaexpedicióndelasresolucionesdelMinisteriodeMinas.

a. Respectodelaviolacióndelartículo47(1)delDecreto2153SegúnlaSIC,paraquesematerialiceestainfraccióndebedemostrarselaexistenciadeunodelosdossupuestosfácticosparalaexistenciadeunacuerdodeprecios;esdecir,queel acuerdo:(i)Tengaporobjeto la fijacióndirectao indirectadeprecios;o(ii)Tengacomoefectolafijacióndirectaoindirectadeprecios.TeniendoencuentaquelaSICsóloabrióinvestigacióncontraADICIONAR,ylanormaexige que el acuerdo sea al menos entre dos empresas, no se puede advertir laexistenciadeestepresupuesto.b. Respectodelaviolacióndelartículo48(2)delDecreto2153AlrespectolaSICconsideraquedebenprobarselossupuestosfácticosseñaladosporlanorma,lacualrequierequesedemuestrelaexistenciadeunaconductaorientadaainfluenciaraunaempresa(i)paraqueincrementelospreciosdesusproductos;o(ii)paraquedesistadesuintenciónderebajarlospreciosdesusproductos.LaSICconcluyóqueADICONARhabía influenciadoa losminoristasdecombustiblesdeldepartamentodeNariñoparaqueincrementaranlospreciosdesusproductos,alseñalaratravésdesusboletines,elprecioquesedebíacobrarenPasto,apartirdelaindicacióndeundíaespecífico,comodelahoraenquedebíaaplicarsedichoprecio.Yadicionalmente las empresasnopodían competir conpreciosmásbajos sopenadequeADICONARtomaraaccionesencontradelasmismos.Poresto,laSICconcluyóquela asociación influenció a losminoristas de combustible para que desistieran de suintenciónderebajarlosprecios.También en este asunto se trató el punto de la influencia para que se desista de laintenciónde rebajar losprecios, como la segundaposibilidad infraccióndel artículo48, numeral 2. Bajo este punto la SIC indicó que: “[…] la conducta asumida por

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Adiconar de procurar una paridad de precios entre sus asociados y de reprimir losintentos que algunos de ellos hicieran por rebajarlos, es merecedora de reproche, entanto desvirtúa y desestimula la libre competencia en la distribución minorista decombustibles, contraviniendo una de las finalidades pretendidas por nuestralegislación”.Porloanterior,laSICsancionóaADICIONARconunamultade$43’029.969,oo.

4.3.4 ResoluciónNo.8310del28demarzode2003(CasoGABRICA)

GABRICA es una empresa multinacional Colombiana dedicada a la producción,importación y comercialización de productos especializados paramascotas, para locualofrecesolucionesinteligentesparamédicosveterinariosydueñosdemascotas.MedianteResoluciónNo. 960 del 23 de enero de 2002, la SIC abrió investigación aGABRICALtda.porlapresuntainfraccióndelartículo48(2)y(3)delDecreto2153.LaSICtuvoencuentalossiguienteshechos:

Ø GABRICAfijabaunalistadeprecios“sugeridos”alpúblico,queposiblementese

tornabaobligatoria,alindicarasusclienteselmargendecomercializaciónquedebíanobtenersopenadequesesuspendieranlosenvíosdesuspedidos.

Ø GABRICArealizóactosorientadosainfluenciaralaempresaConcentradosdel

Norte, para que desistiera de su intención de rebajar los precios de losproductosadquiridosaGABRICA.

a. Respectodelaviolacióndelartículo48(2)delDecreto2153

Respecto a este numeral, la SIC consideró que deben demostrarse los supuestosfácticos contenidos en la norma, los cuales hacen referencia a la realización de unaconductaorientadaainfluenciaraunaempresa(i)paraqueincrementelospreciosdesusproductos; o (ii)paraquedesistade su intenciónde rebajar lospreciosde susproductos.La SIC concluyó que se encontraban presentes los elementos objetivos y subjetivosrequeridos:Elelementosubjetivosecumplíaaladvertirselapresenciadelossujetosactivo (GABRICA) y pasivo (Concentrados del Norte). Por otra parte, también seencontró la presencia del elemento objetivo al establecerse entre otros hechos queGABRICAsededicaalaimportacióndeproductosveterinariosqueluegodistribuyeatravésdesusclientes,dentrodeloscualesseencuentraConcentradosdelNorte.

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Los productos de GABRICA requieren generalmente de la asistencia de un médicoveterinarioyporesto,lesconcedíaasusclientesun20%demargendedescuento.Sinembargo, Concentrados delNorte tenía su propia política de precios consistente enutilizarun7%del totaldelmargendedescuentoparapoderbajarelprecio finaldeventaalpúblico.GABRICAdecidió terminar sus relaciones contractuales conConcentradosdelNorteporque esta empresa no acataba el precio sugerido y eso hizo que se generarainconformidadconlosdemásdistribuidores.EnsudefensaGABRICAargumentóqueparalaempresaelniveldeservicioesmuyimportanteyconstituíaunvaloragregado,quelaempresanocompetíaporpreciosinoporservicioyporesarazónnoestabadeacuerdo con la política de Concentrados del Norte de tener solo un margen degananciadel7%cuandolonormalesdel20%,yelrestodarloalconsumidorfinal.b. Respectodelaviolacióndelartículo48(3)delDecreto2153Según la SIC, para que sematerialice esta infracción deben probarse los supuestosfácticos de la existencia de un acto que consista en: (i)negarse a vender o prestarservicios a una empresa cuando ello pueda entenderse como una retaliación a supolítica de precios; o (ii)Discriminar en contra de una empresa cuando ello puedaentendersecomounaretaliaciónasupolíticadeprecios.En el presente caso la SIC pudo establecer la negativa de venta de GABRICA aConcentradosdelNorte,debidoalapolíticadepreciosquedichaempresaempleabaenlaventadelosproductosveterinariosyconcentradosadquiridosdeGABRICA.LaSICconsideróqueGABRICAeraresponsableporlainfraccióndelartículo48(2)y(3)delDecreto2153yleimpusounasanciónde$76’611.644.Las Resoluciones 8310 y 16200 de 2003 fueron demandadas ante el TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónPrimera,Subsección“A”conelfindequesedeclarara su nulidad.Mediante Sentencia del 8 de febrero de 2007 el Tribunal, conPonencia de la Magistrada Susana Buitrago Valencia negó las pretensiones de lademandaconsiderandolosiguiente:

Ø No se encontró demostrado que GABRICA no hubiera ejercido una conductaqueatentaracontra la librecompetencia.Porelcontrario,de losdocumentosqueobranenelexpedientelaSalapuedededucirquelasociedaddemandantesi influenció a Concentrados delNorte para que incrementara los precios deventaalpúblicode losproductos líneaHill’s.Estose identificanosolopor la

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listadepreciossugeridos,sinoalainsistenciadeunadesusvendedorassobrela necesidad de que aumentara los valores de venta al público que veníaaplicando.

Ø La terminación de las relaciones comerciales se debió a una secuencia y

sucesióndeactuacionesdesarrolladasporGABRICAfrenteaConcentradosdelNorte originadas en el precio de venta al público de los productos por valorinferior al sugerido por ésta, en conexidad con la insistencia de una de lasvendedoras y reclamos de varias clínicas y médicos veterinarios por ladisminucióndelosprecios.

Ø GABRICAnoprobóqueelhechodequelanegativadesuministrodeproductoaOCncentrados delNorte se debió a que este establecimiento de comercio nocontaba con personal veterinario especializado y capacitado en la venta delmismo.

4.4 LanuevaposicióndelaSICrespectodelaFUPComoseanunciódesdeelinicio,decidimosreescribirelpresentedocumentodebidoaque la SIC ha adoptado algunas decisiones que representan una evolución en laposición de la autoridad respecto de la FUP. A continuación reseñaremos estasdecisiones.

4.4.1 ResoluciónNo.48092del13deagostode2012(CasoTelevisores)Adiferenciadeloscasosanteriormentereseñados,enesteasuntosetratauncierredeinvestigación por parte del Superintendente Delegado para la Protección de laCompetencia,dondearchivaunainvestigaciónpreliminar.EnestecasolaSIChabíainiciadounaaveriguaciónpreliminarconelfindedeterminarcómoseestablecíaelpreciodelostelevisoresenelmarcodelasnegociacionesentrelos importadoresy loshipermercados.Lamencionada investigaciónpreliminar tuvocomo finalidad determinar si los importadores fijaban los precios de reventa y,teniendoencuentaelpodercontractualdecadaparte,establecersiexistíaunacuerdovertical en los términos del artículo 47(1) del Decreto 2153, o un acto tendiente ainfluenciar las decisiones de precios de los comerciantes locales en violación delartículo48(2)delDecreto2153,detalmaneraquesefacilitaralaconfiguracióndeunacuerdodeprecios.

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SibienlaSICsemantuvofirmeensuposiciónrespectodeladerogatoriadelartículo9de la Ley 15563, en esta resolución se cuestiona la forma en que la autoridad veníatratandoeltemadelafijacióndepreciosdereventa.Comosedijoanteriormente,hastaestemomentolaSIChabíaanalizadolafijacióndepreciosdereventaconbaseenlaprohibiciónencontradelosacuerdosdefijacióndeprecios (Artículo 47(1) del Dereto 2153) y con la prohibición contra los actostendientesa influenciar lasdecisionesdeprecios (Artículo48(2)delDecreto2153),sinunadiferenciaciónnotableenelexamendelasconductashorizontalesrespectodelasverticales,yaquehastaesemomentolaSIChabíautilizadouncriteriomeramentepreventivoyhabíavenidosancionandolasconductasconbaseenelcriteriosubjetivo,esdecir,quesesancionabalasconductas“porobjeto”.Enestecaso,laSICpartedeunanálisisdelosposiblesefectosdelafijacióndepreciosdereventa,y concluyequeenalgunoscasosestaconductapuederesultarmeritoriapor generar efectos pro competitivos que podrían superar los efectosanticompetitivos que traería la fijación del precios. Para el efecto la SIC apoya suargumentación en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los EstadosUnidosyargumentaqueaunquelafijacióndepreciosdereventapuederestringirlacompetenciaintra-marca,fomentalacompetenciainter-marca.ConunaseriedeargumentoseconómicoslaSICmuestralaformaenquelafijacióndepreciosdereventapuedeserbeneficiosaparaelmercado.LosprincipalesargumentosquelaSICesgrimeparasustentarsudecisión,sonlossiguientes:Ø Al controlar los precios de reventa, el productor puede evitar la doble

marginalización.

Ø Al controlar los precios de reventa, se incentiva la competencia de losdistribuidoresen laprestacióndeservicioscomplementariosrelacionadosconelproducto. Así, se estimula un mejor servicio de preventa y posventa que sonesencialesonecesariosparaciertosproductos.

Ø Al controlar los precios de reventa, se puede ver eliminada la competencia

parasitaria.Ø La fijación de precios de reventa permite una red más estable y amplia de

distribuidores.

63 La SIC consideró que el artículo 9 de la Ley 155 de 1959 fue derogado por el artículo 2033 del Código deComercio,expedidoporDecreto410de1971.

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Enunióna todo loanterior, laSICreconoceque la fijacióndepreciosdereventaenalgunasocasiones tambiénpuede afectar elmercadoy restringir el beneficiode losconsumidores.Almencionarunaseriedeefectosanticompetitivosdeestapráctica,laSICconcluyequeenColombiasele“hadadounmismoalcanceprohibitivoaescenarioseconómicamentedisímiles”.Así,enatenciónalconceptodeeficienciaeconómica,laSICestablece que la fijación de precios de reventa tiene que ser analizada caso a caso,teniendoencuentael tipoderestriccionesa la competenciaque la conductapodríagenerar.AñadelaSICqueparaidentificarlosefectosanti–competitivosdelafijacióndepreciosde reventa, es necesario observar, entre otras cosas: (i)La estructuradelmercado;(ii) Las características del agente aguas arriba; (iii) La naturaleza del bien y de lamarca;(iv)Larelacióncontractual;y(v)Losefectosdelargoplazodelaconducta.Porúltimoy con relacióna laNUC, la SIC consideraqueel artículo48 (2)y (3)delDecreto 2153, está diseñadopara operar de forma conjunta. Así, en caso de que sepudiera establecer que la fijación de precios de reventa tuviese efectos pro–competitivos, la negativa a la venta por parte del productor al distribuidor, tendríauna justificación objetiva basada en competencia, eficiencia o bienestar delconsumidor. En palabras de la SIC: “En este orden de ideas, sería el investigado elllamadoademostrarestosefectos,yserálaSuperintendencialaqueanalizarásiestossuperanlosposiblesefectosanti–competitivos”.Deestaformayjuntoconlainformaciónrecaudadaenlaaveriguaciónpreliminar,laSICencontróquelosimportadoressugeríanunpreciodereventaalosminoristasenlaventade televisores.Sinembargo,alanalizarelpoderdecadapartedentrode larelacióncomercial (en lacualningunoespreponderante), juntoconelanálisisde lanegociacióndelprecioy laspromociones,asícomolacercaníade losmismos, laSICconcluyóque:“Confundamentoenelcomportamientovariabledelospreciospromedioponderados, este despacho considera que el precio del mercado difiere del preciosugeridoodelprecioregulardeoferta,porloque,aunenelcasodequeseestuvieranfijandolospreciosdereventaporpartedelasempresasdetelevisores,nohanllevado,enestemercado,alaconfiguracióndeunacuerdoanticompetitivo”.Asípues, enatencióna lavisible competenciaentre lasmarcasde televisoresya laexistencia deuna competencia efectivaporprecios y promociones, la SIC consideraque:

“…aúnsiexistieraunafijacióndepreciosdereventaporpartedeun importadorhaciaundistribuidor,completamenteaplicadaysin muestra de varianzas, actualmente no tiene un efectohorizontal (exclusorio o explotativo) que vulnere la libre

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competencia. (…) las decisiones adoptadas, tanto por losimportadores, como por las grandes superficies, no reflejandistorsionesenelmercado,alrepresentarfijacionesdepreciosdereventa. Al contrario, se logró probar, dentro del presenteexpediente, que la variabledeprecios resultaunmecanismodecompetenciaquepermitequeestosbieneslleguencondiferentespreciosal consumidor final, yque sea éstequiena travésde sulibreescogenciaadopteunadecisióndecompra”.

Enconsecuencia,elSuperintendenteDelegadopara laProtecciónde laCompetenciaordenó el archivo del expediente y se abstuvo por lo tanto de adelantar unainvestigaciónformal.

4.4.2 ResoluciónNo.40598del27dejuniode2014(CasoTERPEL)En este caso, al igual que en el anterior, la SIC ordenó archivar una averiguaciónpreliminarenlacualseencontrabainvolucradalaempresaTERPEL,porlafijacióndelpreciodereventadelGasNaturalVehicularComprimidoasusestacionesdeserviciofranquiciadas.EnestaresoluciónlaSICrealizaunanálisisdetalladorespectodelafijacióndepreciosen las relaciones verticales. Así, después de establecerse una serie de elementosesencialesynaturalesdelcontratodefranquiciaenColombia,laSICanalizalafijacióndepreciosdereventacomountipoderestricciónverticalalalibrecompetencia.Enestecaso, laSICnuevamenteserefierea lacompetencia intra–marcayestablecequelamismapuedeverseafectadaporrestriccionesdetipovertical.Conrespectoalacompetencia inter–marca, la SIC establece una serie de posibles efectosanticompetitivoscomoson:(i) Losefectosexclusorios;y(ii) el efectode facilitar laconcrecióndeacuerdoscolusorios.La SIC anota que el régimen colombiano de protección de la competencia incluyeprohibicionesquecobijanindistintamenteacuerdosverticalesyhorizontales,puestoquepartedelabasequelosconsumidoresfinalestienenderechoabeneficiarsedelacompetencia en general. Así, “…respecto al reproche legislativo de las restriccionesverticales, este también parte del supuesto de que los distribuidores, como agenteseconómicos independientes, tienenderechoaestablecer lascondicionesdeadquisición,venta y reventa que prefieran, de acuerdo a sus propias estructuras de costos yexpectativasdeganancia”.

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En dicha resolución, se identifica la FUP con un acuerdo vertical de precios y se ladefine como “… todos aquellos acuerdos y prácticas concertadas que obliguen oinduzcan al comprador a no revender por debajo de un determinado precio, a undeterminadopreciooporencimadelmismo”.DespuésdehacerunbreverecuentoenmateriadeavancesenlaregulacióndelaFUPtanto en Estados Unidos como en Europa, la SIC concluye que hasta la fecha laautoridadhatenidounacercamientoformalistarespectodelosacuerdosverticales64y que ha considerado la posibilidad de que algunos de ellos promuevan lacompetencia,lleguenaoptimizaromejorarlaeficienciadeunaoperaciónmercantil,yenúltimas,terminenfavoreciendoalosconsumidoresengeneral.Sinembargo,enmateriaderestriccionesrelativasalprecio,laSICestablecequehastael momento ha considerado que sólo los precios sugeridos están permitidos. Sinembargo, dice que no ha emitido pronunciamientos que permitan reconocer suposturafrentealasmodalidadesdepreciosmáximos,mínimosyfijos.Enestaocasión,laSICconsiderónecesarioreplantearelacercamientohacialosacuerdosverticalesdefijación de precios cuando se puedan generar eficiencias deseables en referencia alartículo47(1)delDecreto2153.Anota la SIC que independientemente de lo anterior, en Colombia, los acuerdos defijacióndeprecio(horizontalesyverticales)soncatalogadospor la legislacióncomoanticompetitivostantoporobjetocomoporefecto.Noobstanteello,“…unarestricciónque se reprocha por objeto no siempre es necesaria e irremediablemente ilegal”. Así,establece laSICqueesposiblequeelanálisiscontextualdedeterminadarestricciónnoreveleungradosuficientededañoinherentequelahagareprochable.“Serequiereentonces de un estudio mayor en estos casos para no incurrir en presunciones queconduzcan a ‘falsos positivos’ en el mercado, pues una restricción vertical que por laliteralidad de la norma se presumiría ilegal, podría llegar a ser beneficiosa para laeconomíayparalacompetenciaengeneral”.Porsuparte,establecelaSICqueaunqueenColombiaelrégimendeproteccióndelacompetencianodefineunumbraldecuotademercadopordebajodelcualsepresumaque cualquier tipo de acuerdo vertical es lícito, se rescata la importancia de la64 Concepto SIC No. 01082559 del 23 de Octubre de 2001: “Ahora bien, cuando el acuerdo es vertical, es decir,cuandoserealizaentrequienesintervienenenunmismoprocesoproductivoperoendiferentesinstancias,comoporejemplo,entreelproductorysusdistribuidores,nooperalailegalidadperseporcuantolasempresasnosehayanenposicióndecompetencia,yporendenosegeneraindefectiblementesurestricción.Enconsecuencia,si lopretendidoporlos intervinientesdeunamismacadenaproductivaesoptimizarymejorarlaeficienciadeunaoperación,comoresultado del cual, inclusive, puedan verse favorecidos los consumidores al obtener productos amejores precios, elacuerdonoestaría,poresesimplehecho,encontradicciónconlasnormassobrepromocióndelacompetencia.Porelcontrario, si el acuerdo tiene como propósito establecer o imponer condiciones restrictivas al mercado y no laoptimizacióndelcicloproductivo,seríaentoncesconsideradocomoanticompetitivoyporlotanto,deobjetoilícito."

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participacióndelmercadodelossujetosdelaconducta.Poresto,laSICconsideraquesialgunodelosagentesdeunacuerdoverticaldepreciostieneunaparticipacióndemercadoconsiderableuostentaposicióndedominio, el riesgodeque la restricciónobjeto de análisis genere efectos anticompetitivos se presumirá mayor (dichosanálisisdeparticipacióndemercadodeberánconsiderarelniveldeconcentracióndelmercado).En relación con la fijación de precios de reventa máximos, la SIC adopta lapermisividad propia de la Unión Europea y la flexibilidad del régimen de EstadosUnidos.Porende,laconsiderapermitida.Loanterior,porcuantolaSICreconocequelospreciosmáximos,asícomolossugeridos,nosuprimenlafacultaddeldistribuidordecompetirutilizandoelprecio,“…yaque laventapordebajodelmáximo,quees laquerealmenteresultacompetitiva,estátotalmentepermitidayconcedealdistribuidorgran margen de maniobra, sirviendo incluso en ocasiones para evitar abusos dedistribuidoresconunimportantepoderdemercado”.ConrespectoalafijacióndepreciosmínimosyfijoslaSICestablecequepersisteunareticenciageneralizadarespectoasuaceptaciónytomadelaexperienciadeEstadosUnidoslapremisasegúnlacualestamodalidaddefijacióndepreciodebeanalizarsecasoporcaso.Por último, establece la SIC que en todo caso, en cada situación los agenteseconómicos investigadosdeberánmostrarque losefectospro-competitivos superancualquierefectoanticompetitivoadvertidodeantemanooefectivamentecomprobadopor laAutoridaddeCompetencia. La SIC analizará si la restricción es indispensableparaalcanzarlasventajasqueeventualmenteseprediquendesuuso;elestadodelacompetencia intermarca; la potencialidad o el alcance del efecto colusorio y/oexclusorio; el grado de afectación o mejoramiento del bienestar general delconsumidorycualquierotroaspectoadicionalqueseestimepertinenteencadacaso.Entodocaso,elanálisisdebelimitarseamedirelcarácteranticompetitivodelobjetoytenerencuentalosefectostantoalargocomoacortoplazo.

4.4.3 Resolución No. 16562 del 14 de abril de 2015 (Caso Molinos Roa yFlorhuila)

Pormedio de la Resolución de 16562 de abril de 2015 se le impuso una sanción aMolinosRoayaMolinosFlorhuilapor la infraccióndel régimendeprotecciónde lacompetencia en materia del artículo 48 (2) del Decreto 2153. Al igual que lasresoluciones mencionadas anteriormente, en esta decisión la SIC hizo un breve

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análisisdeloquedebeconsiderarsecomorelacionesverticalesysusposiblesefectosanticompetitivosoprocompetitivos.LaSICcitalaResoluciónNo.76724del16dediciembrede2014yestableceque“…sidespuésdequelaSICdemuestralaexistenciadeunarestricciónderivadadeunacuerdovertical (como por ejemplo el establecimiento de precios mínimos de reventa adistribuidores) los investigadospruebanque lamismase justificaenseriasrazonesdeeficienciaque son suficientesparacontrarrestar la restricción, laSuperintendencianopodríaconsiderarque laconductaes ilegalysancionable,razónpor lacualnopodríaafirmar que se encuadra en la prohibición del numeral 1 del artículo 47 del Decreto2153de1992”.Como se puede observar, en esta decisión la SIC, una vez más, estableció que lalegalidad de la fijación vertical de precios mínimos o máximos se analizarádependiendo de las características del mercado y las circunstancias propias de laconducta. Si la conducta no genera efectos procompetiticos y no optimiza el cicloproductivo, será considerada como anticompetitiva. Serán los investigados losllamadosaprobarlosefectosdelaconductaenelcursodelainvestigación.

5 CONCLUSIONESComosepuedeobservar,resultaconvenienterevisarlaevolucióndelaposicióndelaSIC respecto del fenómeno de la fijación vertical de precios, ya sea a través deacuerdos,ocomoconductaunilateral.EsindudablequelosdesarrollosdoctrinariosdelaSICsemuevenenladireccióndelajurisprudencianorteamericanayeuropeayabrenlaposibilidaddelaaplicacióndelaReglade laRazón en losacuerdosverticalesde fijacióndepreciosydanaentenderqueapesardela literalidaddelasnormascolombianas,quenodistinguenentrelosacuerdos horizontales y verticales de fijación de precios, no todos los acuerdosverticalesdepreciosseránconsideradosilegalesporlaSIC.La SIC no profundiza en el test de legalidad de los acuerdos verticales, sino que secontentaconindicarquepuedetomarcualquieraspectoqueseestimepertinenteencada caso para definir sobre la legalidad o ilegalidad de la práctica. Sin embargo,parece que algunos de los factores que se deben tener en cuenta al enfrentar estanuevaRegladelaRazónenColombiasonlossiguientes:a. PareceevidentequesilaSICinvestigaunacuerdoverticaldefijacióndeprecios,el

mismoseconsiderará ilegalamenosquelos investigados ledemuestrena laSIC

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dentro de la investigación que la conducta es meritoria porque cumple con losrequisitosqueseexponenacontinuación.

b. Los investigados debendemostrar que el acuerdo vertical de fijación de preciostieneelefectodepromoverlacompetenciaenelmercado.Paraelefectodeberándemostrarquelosefectosanticompetitivosintra-marcasoninferioresalosefectosprocompetitivos inter marcas, razón por la cual se puede decir que el acuerdogeneraeficiencias.

c. Losinvestigadosdebendemostrarquelasrestriccionesintra-marcaquegenerael

acuerdo son indispensables para alcanzar las ventajas que eventualmente seprediquendesuuso.

d. Losinvestigadosdebendemostrarlosefectoscolusoriosoexclusoriosdelacuerdo

soninferioresa losefectosprocompetitivosdelacuerdoyqueelmismoredundaenbeneficiodelbienestargeneraldelosconsumidores.

e. La SIC advierte que puede tener en cuenta también cualquier otro aspecto

adicionalqueseestimepertinenteencadacaso.f. Cuandosetratadeacuerdosdefranquiciadondeelfranquicianteeselqueasume

losmayoresriesgosenelcontratodefranquicia,elacuerdodefijacióndepreciosverticalpuedetenergrandesprobabilidadesdeserconsideradoprocompetitivo.

Como puede observarse, las indicaciones que ofrece la SIC respecto de la posiblelegalidad de los acuerdos verticales de fijación de precios son bastante vagas eimprecisas,locualdejaalosempresariosenunasituaciónbastanteprecaria.Tampoco se arroja nueva luz respecto de las prácticas unilaterales tendientes a ladeterminacióndeunpreciodereventaalosconsumidores,conlocualestaconductadebeseguirconsiderándosecomopeligrosa,porlaposibilidaddequealaempresaselasancioneporlaviolacióndelartículo48(2)o(3)delDecreto2153.Loquesisehaabiertoeslaposibilidaddedefenderestoscasosverticales,yaseaporacuerdooporacto,conbaseenlaRegladelaRazón,paralocualdeberáargumentarseydemostrarsequeelacuerdooactotieneunobjetivomeritorio,quealrealizaruntestdebalanceoentrelosefectosprocompetitivosylosanticompetitivosdelaconducta,la misma resulta positiva para la competencia inter-marca, que incrementa labeneficenciayelbienestardelosconsumidores.En lapráctica resulta imposiblepredecirquevaa serposibledemostrardemanerafehacientequeunapolíticaunilateraloconcertadadepreciosvaatenerefectoscomo

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los mencionados, razón por la cual, nuestra recomendación para los empresarioscontinúasiendolasiguiente:Ø Noincurrirenacuerdosverticalesdefijacióndepreciosporqueresultan ilegales

de conformidad con lo dispuesto por el artículo 47(1) del Decreto 2153 y elartículo 1 de la Ley 155. En caso de una acusación de este tipo, debe tratar dedemostrarsequeelacuerdoesmeritorioenlostérminosantesdescritos.

Ø Noincurrirenactosunilateralesdefijacióndepreciosdeventaalpúblicoporque

pueden ser interpretados como acuerdos y ser investigados de acuerdo con lodichoenelpárrafoanterior.PerosiseconsideraquesetratadeunaFUP,existeelriesgodequeseinterpretequelamismaconfiguraunaviolacióndelartículo48(2o(3)delDecreto2153.

Ø Puedeutilizarselaprácticadelospreciosdeventasugeridosalpúblico,aunqueno

se recomienda establecerningún tipode represalia o retaliaciónporno cumplircondichopreciodeventasugerido.

PorúltimoconsideramosquelaSICdeberíapromoveruncambiodelegislaciónconelfin de que resulte claro al nivel normativo que la autoridad puede adelantar unaanálisisde laReglade laRazón frente todas lasconductasanticompetitivasopor lomenos frente a lasde carácter vertical.Adicionalmenteymientrasqueesto sucede,deberíalaSICexpedirunasguíasqueayudenalosempresariosacomprenderenquécasoslasconductasverticalesdepreciospuedenllegaraserprocompetitivas.

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