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La infraccibn del deber individual de cuidadoen el sistema del delito culposo

Por JOSE MIGUEL ZUGALDIA ESPINARUniversidad de Granada

I. El modelo del delito culposo no difiere sustancialmente delcorrespondiente al delito doloso, pues, tal como afirma la doctrinadominante, ambos constituyen acciones tipicamente antijuridicasy culpables. No obstante, debe aclararse, en primer termino, queel sistema dogmatico del delito culposo es independiente del siste-ma de "<numerus clausus» o «numerus apertus» que se siga parasu punicion ya que, en definitiva, se siga uno u otro sistema, actua-ra culposamente el que omita la diligencia debida (1); y debe pre-cisarse tambien, en segundo termino, que aunque existe acuerdosobre el concepto mismo del delito imprudente, sobre to que nohay acuerdo es en cuanto al sistema dogmatico para su desarrollo .

A) La doctrina tradicional -que, en to que se refiere a laconstrucci6n dogmatica del delito culposo, puede considerarse hoyabandonada en Alemania- partio de una conception causal delinjusto segun la cual el resultado causalmente unido a la accibnera tipicamente antijuridico a no ser que concurriera una causade justification ; la teoria traditional consider6 a la culpa, porconsiguiente, como una forma de culpabilidad que podia afirmarsedesde el mismo momento en que el resultado no justificado fueraprevisible y evitable (2).

B) La teoria alternativa parte de una conception personal delinjusto, segun la cual la adecuacion tipica en el delito culposorequiere la comprobaci6n de la infracci6n de un deber de cuidado,to que permite diferenciar el disvalor de action (que to constituyela infraction del deber de cuidado) y el disvalor del resultado

(1) Por todos vid . : JESCHEex, H . H ., «Tratado de Derecho Penal» . Bar-celona, 1981 . Vol . II . Pags . 776 y ss . RODRfcuEz DEvESA, Jose Maria, «DerechoPenal espanolu . Parte General . Madrid, 1981 . Pig . 457 .

(2) Criticamente sobre esta construccibn, con amplitud, vid . : ToRfoL6PEz, Angel . nEl conocimiento de la antijuricidad en el delito culposon.Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales . 1980 . Pigs . 85 y ss . Reciente-mente, tambien, FERRER SAMA, Antonio, ((Los grados de la culpabilidad enla legislaci6n espanolau . Discurso de recepcidn en la Real Academia deJurisprudencia y Legislaci6n. Madrid, 1983 . En especial, pags . 10, 14 y 27.

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(consistente en la lesi6n del bien juridico). Esta teoria, en el marcode la culpabilidad, no ofrece diferencias fundamentales respectode la estructura de la culpabilidad en el delito doloso -salvo queeventualmente haya que exigir la infracci6n de un deber subjetivo(individual) de cuidado (3).

C) La teoria que aqui hemos llamado oalternativa» no dejade ofrecer dudas sobre algunos extremos de su estructura interna.En primer lugar, la posici6n del resultado en los delitos culpososno es ni mucho menos pacifica . Mientras para algunos autores,arrancando de Welzel, el resultado es una categoria de la punibi-lidad ajena al tipo de injusto (4), para otro sector doctrinal elresultado es un elemento integrante del tipo de injusto (5) . EnSegundo lugar, es polemica la tendencia del finalismo a consideraral tipo del delito culposo como un tipo abierto (6) . En tercer lugar,

(3) En la dogm;atica alemana, por todos, vid .: JEscHECK, H . H ., «Tratadode Derecho PenalD . Cit ., pags . 821 y ss . Con relaci6n a la dogmAtica espa-nola, d6nde se incorpora progresivamente el punto de vista dominante enla dogmatica alemana, vid . la referencia bibliografica contenida en GiMBER-NAT ORDEIG, Enrique, nIntroducci6n a la Parte General del Derecho PenalespanoI» . Madrid, 1979 . Pigs . 126 y 127, nota 39.

(4) Vid . : WELzEL, Hans, KDerecho Penal alemann . 2 .° ed . castellana a latraducci6n de la 11 .1 ed . alemana . Santiago de Chile 1976 . Pags . 192 y ss .KAUFMANN, Armin, aTeoria de las normas . Fundamentos de la dogmAaticapenal modernan . Buenos Aires, 1977. En especial, pAgs . 139 y SS . ZIELINSKI,Diethart, «Handlungs- and Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff», Berlin, 1973 .HORN, Eckhard, aKonkrete GefdhrdungsdelikteD . Kohln, 1977. BACIGALUPO,Enrique, aLineamientos de la teoria del delitou . Buenos Aires, 1974 . Pigs. 139a 141 . MIR PUIG, Santiago, «Funci6n de la pena y teoria del delito en el Esta-do Social y Democratico de Derechon . Barcelona, 1979 . Pags . 48 y ss. Lapostura se defiende, no obstante, desde un doble punto de vista : para al-gunos autores, en el delito culposo, en cuanto la voluntad del sujeto nose dirige -a diferencia de to que ocurre en el delito doloso- a la pro-ducci6n del resultado, este sera algo ajeno al tipo de injusto ; otro sectordoctrinal va mas aIlA y, apoyandose en las leyes que rigen la motivaci6npor las normas, considera que las normas mandan o prohiben acciones-ino resultados!-, por to que la materia de prohibici6n s61o puede ser unaacci6n y, por consiguiente, el resultado sera ajeno al tipo de injusto, tan-to en los delitos dolosos Como en los delitos culposos .

(5) En este sentido : STRATENwFRZ H, Gunter aDerecho Penal . Parte Ge-neral . I . El hecho punibleD. Madrid, 1982 . Ntims . 1 .140 y SS . JESCHECK, H. H.,«Tratado de Derecho Penal. Cit., prigs . 802 y ss . La doctrina espaiiola do-minante es de esta opini6n . Por todos : NGHEz BARBERO, Ruperto, «E1 delitoculposon . Salamanca, 1975 . Rag. 45, notas 181 y 182 . GuALLART Y DE VIALA, Al-fonso, ((La significaci6n del resultado en los delitos culposos, en el DerechoPenal espanol» . Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1979. Pagi-nas 617 y ss . RODRfGuEz RAMOS, Luis, «E1 resultado en la teoria juridica deldelitor. En RTemas de Derecho Penaln. Publicaciones del Instituto de Cri-minologia de la Universidad Complutense de Madrid . 1977. Pags . 16 y ss .

(6) En su acepci6n clasica, tipo cerrado es el que describe con preci-si6n y totalmente la conducta prohibida por la norma -constatandose laantijuridicidad por el procedimiento negativo de comprobar la no concu-rrencia en el caso concreto de causas de justificaci6n. En esta misma acep-ci6n, tipo abierto es aquel en el que la conducta prohibida no esta carac-terizada por una descripci6n exhaustiva (la realizaci6n del tipo no podralndicar la antijuridicidad del comportamiento), de forma que la antijuri-

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tambien se discute hoy que el deber de cuidado tenga dos vertien-tes que deban ser referidas necesariamente a dos elementos dis-tintos del delito culposo: la mfraccion del deber objetivo de cui-dado -que deba referirse al tipo de injusto, y la infracci6n deldeber individual (o subjetivo) de cuidado -que deba referirse a laculpabilidad. Sobre este extremo profundizaremos mas adelante .En cuarto lugar, tambien presenta problemas la introducci6n denuevos criterion y principios que permiten una mejor aprehensi6ndel delito imprudente : la conexi6n de antijuridicidad, el fin oambito de protecci6n de la norma, el tema de la imputaci6n obje-tiva -en definitiva ; el principio de confianza, el principio de de-fensa, el principio de conducci6n dirigida o seguridad en la conduc-ci6n, entre otros, sustituyen a los temas de causalidad a los quetradicionalmente acudian la teoria y la prdctica. para limitar laresponsabilidad en la imprudencia dentro del marco de la teoriadel injusto causal (7) .

D) A pesar de ello, resulta necesario como punto de partidapara cualquier analisis del delito culposo, optar por uno de losdos sistemas que han sido expuestos: nuestra opci6n, en lineasgenerales, por el sistema que aquf hemos llamado «alternativo»,puede fundamentarse en los siguientes argumentos . En primerlugar, el criterio fundamental de la elecci6n viene dado por lamayor economia del segundo paradigma respecto del primero, ya

dicidad debe ser constatada pesitivamente por el Juez mediante la compro-baci6n de la ausencia de causas de justificaci6n y de la presencia de losllamados «elementos del deber juridico». Consideraba tambien WELZELtipos abiertos a los culposos en base a la afirmaci6n de que el tipo se cum-ple con la causaci6n del resultado previsto por la ley penal, debiendo elJuez, en el area de la antijuridicidad, investigar negativamente la no con-eurrencia de causas de justificaci6n y, positivamente, la constataci6n de lainfracci6n del deber de cuidado (cfr . con man amplitud : ROXIN, Claus,((Teoria del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber juridicor. Bue-nos Aires, 1979 . Pdgs . 18'y ss .) . Hoy este planteamiento no goza del apoyode la doctrina dominante -ni fue tan siquiera seguido por WEiZEL (ob. cit.,pagina 19, nota 54) . Ambos, no obstante, siguen considerando al tipo deldelito culposo como un tipo abierto, pero, natural y l6gicamente, en unavariante de la concepci6n citada, segfin la cual estamos ante un tipo abier-tc cuando la conducta prohibida no esta caracterizada de forma exhaustivaen el tipo, to que obliga -dentro del ambito de propio tipo- a hater unainvestigaci6n complementaria con relaci6n a todo el Ordenamiento Juri-dico . El tipo del delito culposo prohibe solamente acciones en cuantolesionen una norma que imponga un deber de cuidado: pero la definici6ndel elemento uinfracci6n del deber de cuidado -que determina la tipici-dad del comportamiento- debe ser hecha por el Juez con pautas que pro-vienen del total ordenamiento juridico.

(7) Basica la obra de GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, «Delitos cualificadospor el resultado y causalidad». Madrid, 1966 . Cfr . tambien : LuzdN PENA, Die-go-Manuel, «Causalidad- o imputaci6n objetiva como categorias distintasdentro del tipo de injusto (Comentario a la Sentencia T . S . 20-5-1981))) .Paginas 78 y ss . ToRfo L6PEz, Angel, aEl conocimiento de la antijuricidaden el delito culposo» . Cit ., pag . 85 . ZuGALufA EsPINAR, Jose Miguel, «Consi-deraciones criticas en torno a la Jurisprudencia espaiiola en materia dedelitos de trafico». Revista de Derecbo de la Circulaci6n . Julio-agosto 1981 .Paginas 341 y ss .


que aquel permite eliminar en la primera fase de aplicacion delDerecho (fase de la conminacidn t1pica o de descripcidn de la con-ducta prohibida por la norma) las conductas que son penalmenteirrelevantes (8) . En segundo lugar, el paradigma por el que opta-mos ofrece una serie de dificultades que to son tambien en elparadigma que rechazamos : por ejemplo, el tema de los tiposabiertos planteara problemas en la culpabilidad al primer para-digma y en el tipo al Segundo paradigma, pero el problema existirade todos modos ya que alli donde este como requisito la infraccionde un deber de cuidado -que, como veremos, hoy es comun aambos sistemas del hecho punible culposo- este debera ser deter-minado por el Juez en relacidn a una determinada situacion dehecho. En tercer lugar, un ultimo argumento se refiere al valorteorico de la construccion : la segunda teoria facilitard un desarro-llo dogmatico de la teoria juridica del hecho punible culposomas en consonancia con la reciente evolucidn de la teoria delinjusto v con aquella teoria de la pena que exige el estado actualde las relaciones entre la dogmdtica y la politica criminal (9).

(8) Entiendo la expresion paradigma en el sentido de «realizaci6n cien-tifica universalmente reconocida que durante cierto tiempo, proporcionamodelos de problemas y soluciones a una comunidad cientifica» . Cfr . KUHN,Thomas S ., «La estructura de las revoluciones cientificasD . Madrid, 1979. Pa-gina 13 . En este sentido, paradigmas son tanto el sistema causalista comoel sistema finalista . Ambos han elaborado instrumentos conceptuales quepermiten una aplicaci6n rational y Segura del Derecho Penal -y esta esla funcion de la dogmiatica- a los casos que son juzgados en la practicajudicial .

(9) Con caracter general sobre este planteamiento, vid . : ZuGALDfA ESPI-NTAC, Jose Miguel, aConveniencia politico criminal e imposibilidad dogmatics de revisar la f6rmula traditional -Societas delinquere non potest» .Cuadernos de Politica Criminal . Num . 11 . Pags . 67 y ss . Se parte aqui de latesis segdn la cual en tanto el concepto de delito marca los limites de topunible, y qu6 deba ser o no punible es algo que depende fundamentalmentede la teoria de la pena que se profese, la teoria de la pena condiciona lateoria del delito : a concepciones distintas de la pena deben corresponder,l6gicamente, conceptos distintos del delito . Vid . MIR Puic, Santiago, KFun-ci6n de la pena y teoria del delito en el Estado Social y Democratico deDerechob . Barcelona, 1979 . Pigs . 11 y 27 y ss . A este mismo planteamientonice ya referencia en mi recensidn a la obra de Armin KAUFMANN, «Teoriade las normas . Fundamentos de la dogmatica penal moderna» . BuenosAires, 1977, publicada en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1978,paginas 812 y ss . A las conclusiones que en la misma se sostenian -queprovienen de un planteamiento mas general desarrollado por Topiscx enla Introduccibn a la obra de Hans KEI.SEN, «Aufsatze zur Ideologiekritik»,1946, prigs . 26 y ss.- se ha objetado por CuII.Lo CONTRERAS (recensidn a lamisma obra de KAUFMANN, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, mayo-agosto 1982, paginas 533 y ss .) que pondrian incorrectamente en relaci6n la teo-ria de las normas con la teoria de los fines de la pena. La critica, a mi enten-der, es falsa en cuanto desconoce un hecho incontrovertible de la historia dela dogmatica, como es la relaci6n que existe entre las variaciones de las teoriasde los fines de la pena y las teorias de las normas que sirven de base Mcnicapara la construccidn de unas teorias juridicas del delito que, a su vez no sonsino el reflejo de unas determinadas teorias de los fines de la pena. S61o con-siderando que la teoria de la pena condiciona el concepto mismo del hechopunible (basado en una determinada teoria de la norma) puede entenderse que


H. En cuanto a la estructura del sistema dogmatico del delitoculposo -entrando as! ya en el marco del paradigma elegido-debe hacerse, ante todo, la siguiente precisi6n: la diferencia fun-damental entre el delito doloso y el culposo no esta en el conceptode accidn -comun para ambos- sino en la estructura del tipopenal. El tipo penal del delito doloso exige distinguir entre el tipoobjetivo (descripci6n objetiva de la conducta prohibida por lanorma) y el tipo subjetivo (d6nde se inserta el dolo que implicasaber y querer la vertiente objetiva del tipo). En cualquier casodebe existir coincidencia entre la finalidad perseguida por el autory el resultado prohibido (o la direcci6n final prohibida) . Puesbien, en la medida en que en el delito culposo no hay coincidenciaentre la finalidad perseguida por el autor y la direcci6n final pro-hibida (o el resultado prohibido), no tiene sentido distinguir entretipo objetivo y tipo subjetivo (10) . Sin embargo, en el area deldelito culposo y la adecuaci6n tipica con relaci6n al mismo, sialcanza plena relevancia, por el contrario, la distinci6n entre eldisvalor de acci6n y el disvalor del resultado (11) .

mientras MEZGER y Eb . SCHMIDT reformularan la teoria de las normal propo-niendo distinguir entre norma objetiva de valoraci6n y norma subjetiva de de-terminaci6n (defendiendo a la vez una concepci6n fuertemente nreventivo-especial de la pena), otros autores (como Hans WEt.zEL o Armin KAUFMANN)partidarios, en el fondo, de una teoria absoluta de la pena, hayan vuelto«mutatis mutandis» a la teoria de los imperativos .

(10) Distinguen, no obstante, entre tipo objetivo y tipo subjetivo en eldelito culposo: ZAFFARONI, Eugenio, «Manual de Derecho PenalD . Parte Gene-ral. Buenos Aires, 1977, pigs . 368 y ss ., quien considera integra el tipo sub-jetivo nla previsibilidad de la producci6n del resultadop; en contra, conamplitud, entendiendo que dicha previsibilidad (atzn en su aspecto subjetivo)supone una relaci6n de cardcter objetivo referente a las circunstanciasdel caso, BACIGALUPO, Enrique, aManual de Derecho PenalD . Parte General.Inedita, en prensa. Considerando nmicleo del tipo subjetivo la cognoscibili-dad y la previsibilidad individuate), cfr. MAuRACH-G6ssEL-ZIPF, aStrafrecht» .Allgemeiner Teil . Teilband 2. 5 Auflage. Pigs . 93 y ss . La distinci6n operadapor los autores citados tiene, a mi entender, la ventaja de abandonar laconcepci6n objetiva de la contrariedad al deber para determinar el marcodel injusto t1pico -de to prohibido- en el delito culposo; pero, a su vez,podria pensarse que adolece ctel inconveniente de que, al limitarse el tipodel delito culposo a prohibir la infracci6n de un deber (objetivo e indivi-dual) de cuidado, la distinci6n entre tipo objetivo (infracci6n del deberobjetivo de cuidado) y tipo subjetivo (falta de la diligencia subjetivamenteexigible al sujeto en base a sus conocimientos y capacidades), lleva al Am-bito del delito culposo una distincidn acunada y elaborada en un dmbitodistinto (el del delito doloso), sin que exista ningcin paralelismo entre am-bos terrenos y sin que la distinci6n tenga la misma estructura y significa-cidn dogmdtica en uno y otro caso.

(11) Doctrina dominante. Por todos: SAMSON, «Systematischer Kommen-tar sum StrafgesetzbuchD . 2 Auf. 1977 . Apendice al paragrafo 16 . En espe-cial, mzms . 10 y ss . y 22 y ss . Debe precisarse, no obstante, que la afir-maci6n de RoDRfGuEz DEVESA «siempre que hay culpa media un errors (aDe-recho Penal espanolD, cit ., pig. 460) ha de matizarse respecto de las hip6te-sis de culpa en las que no es posible encontrar un error, como es el casodel automovilista que provoca un accidente por haberse dormido y, en

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A) En el area del disvalor de accibn, y sin que ello supongaprejuzgar ahora sobre el problema de cual deba ser el papel delresultado en la imprudencia, en opinion de Stratenwerth -quesirve para centrar correctamente el tema- la accion tipica apareceaqui caracterizada, en primer lugar, porque se lleva a cabo undeterminado resultado. Pero este requisito llevaria demasiado lejossi su sola concurrencia justificara la adecuaci6n tipica -aunquepara la cuestion de la relacion de causalidad se siguiera la teoriade la adecuaci6n-. Esto es : el que atraviesa una calle con suautomdvil sin disminuir la velocidad en la forma en que ello serianecesario para evitar una colisi6n en el caso de que alguien norespetara su derecho de prioridad, se arriesga a una colisi6n, yaque siempre es previsible que alguien no respete nuestro derechode Dreferencia. Con este ejemplo se quiere indicar que si en el casode que se produjera un accidente se pretendiera subsumir a laconducta en el supuesto de hecho tipico, se estaria prohibiendolisa y llanamente el ejercicio del propio derecho de prioridad.Dicho en forma mas general: no toda conducta que, de acuerdocon la experiencia, es adecuada para la produccion de un resultadolesivo de un bien juridico, debe ser prohibida (12) .

Pues bien : si la causalidad y la previsibilidad no son suficientespara caracterizar definitivamente a la acci6n subsumible bajo elsupuesto de hecho tipico, habra que indagar en base a una investi-gacion complementaria que elementos se requieren ademas de losexpuestos. Si el supuesto de hecho no menciona -sin embargo-otros reauisitos fuera de la culpa, es en ella donde debera encon-trars-- el elemento al que nos referimos. Y, efectivamente, tras unaprimera etapa en la que, como se ha dicho, la punicion del autorculposo dependid solo de que la accibn hubiera determinado laaparicibn del resultado tipico previsible y evitable (13), surgid lainfraccibn del deber de cuidado «como un elemento del deliitoculposo del que ya no es posible prescindir en el campo dogma-tico» (14) . ((El tipo de injusto del hecho imprudente no resulta,pues, determinado completamente por la causacibn de un resul-tado, por ejemplo, la muerte de un hombre. Ademas de ello, elresultado debe obedecer a una vulneraci6n de aquellas exigencias

general, en todos los casos en que hay un descuidou . Cfr . NCIHEz BARBERO,Ruperto, REl delito culposo» . Cit ., pags. 30 y 31 .

(12) Cfr. STRATENWERTH, Giinter, aDerecho Penaln . Cit., nuns . 1090 y ss .(13X Vid. con referencias bibliograficas : GIMBERDIAT ORDEIG, Enrique,

c.Introducci6n a la Parte General del Derecho Penal espaiioln. Cit., pagi-na 126. ToRfo L6pEz, Angel. «El deber objetivo de cuidado en los delitosculposos,. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. 1974 . Pags . 25 y ss .

(14) Por todos, en este sentido: Torlo LbPEz, Angel, «E1 deber objetivode cuidado en los delitos culpososn. Cit., prigs . 54 . RODRfGuEz DEVESA, JoseMaria, aDerecho Penal espanolo . Cit ., pig . 457. Coso DES. Rosnr,, Manuel yViws ANT6x, Tomds Salvador, «Derecho Penal*. Cit., pigs . 178 y ss . Tam-bidn se encuentran referencias a la infracci6n del deber de cuidado enlas mas recientes Sentencias del Tribunal Supremo (v . gr . Sentencias de29 de enero y 2 de febrero de 1983) . `

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de cuidado que el orden juridico dirige en la situacidn del hechoal sujeto esmerado y prudente que pertenece el ambito del tra-fico propio del autor, y es preciso que dicho resultado fuera asimismo previsible para una persona de tales caracteristicas. Deahi que el tipo de los delitos imprudentes deba completarse,trascendiendo a su tenor literal, por medio de valoraciones judi-ciales adicionales. Esto no encierra infracci6n alguna del mandatode determinacidn, ya que la concreci6n de los deberes de diligen-cia en continua evolucidn no es pensable mas que por la via de lapraxis judicial y el ciudadano puede informarse mas facilmenteal respecto mediante su propia percepci6n que acerca del conte-nido de las leyes» (15) . Por consiguiente, sin infracci6n del deberde cuidado -lo que supone, en primer lugar, falta de la diligenciaobjetivamente debida y, en segundo termino, falta de la diligenciasubjetivamente posible- no puede existir el delito culposo. Deesta manera comenz6 un largo peregrinar de la infracci6n deldeber de cuidado por la sistematica del hecho punible culposo.

Primeramente se estim6 que la infracci6n del deber de cuida-do, en abstracto, constituia un problema de culpabilidad . Poste-riormente la dogmatica entendi6 que se debia distinguir entre eldeber objetivo de cuidado (aque hate referencia a la cautela ex-terna que cabe exigir generalmente en el trafico» para realizaruna accidn peligrosa) y el deber subjetivo de cuidado (aquel quepueda exigirse personalmente al autor en base a sus conocimientosy capacidades) -aunque entre los que asi piensan no hay, ni mu-cho menos, unanimidad de pareceres. Mientras la infracci6n deldeber subjetivo de cuidado suele referirse a la culpabilidad -doc-trina dominante en la dogmatica alemana- la infracci6n deldeber objetivo de cuidado se refiere, bien al tipo de injusto -tam-bien doctrina dominante, bien a la justificacidn. Y no faltan auto-res que, admitiendo la divisi6n del deber de cuidado en dos planos(uno obietivo y otro subjetivo), afirman que ambos pertenecen ala culpabilidad o, desde otro punto de vista, que ambos pertenecenal tipo de injusto (16) .

B) Existe actualmente, pues, una polemica fundamental con-sistente en la determinaci6n -a los efectos del tipo de injusto-de si la caracterizacidn de la contrariedad de la conducta al deberde cuidado debe realizarse segun criterios unicamente objetivos oen funci6n de la capacidad individual del autor. El punto de vistadominante -«que no deberia haber merecido acuerdo» (17)-

(15) Vid. : JESCHECK, H . H ., «Tratado de Derecho Penal) . Cit ., pagi-ras 778 y 779 .

(16) Amplias referencias bibliogrMicas sobre este panorama doctrinalpueden encontrarse en : ToRfo L6pFz, Angel, «E1 deber objetivo de cui-dado en los delitos culpososD. Cit ., pigs . 30 y ss . Coso DEr. RosAL, Manuely VivEs ANT6N, Tomas Salvador, nDerecho PenalD, cit ., pigs . 178 y ss . GiM-BERNAT ORDEtG, Enrique, «Introducci6n a la Parte General del Derecho es-panoln . Cit ., pig . 126 . STRATENWERTH, Giinter, «Derecho Penaln . Cit ., enespecial, num . 1097.

(17) Asi, con raz6n, STRATENWERTH, Gtinter, «Derecho Penal» . Cit ., nd-mero 1094 .


prefiere, como he dicho, definir la contrariedad de la acci6n aldeber de una forma objetiva . Una acci6n sera contraria al deberdesde el momento en que un observador -hombre medio cuida-doso y atento participe en el trafico social- hubiera podido reco-nocer la accidn como peligrosa para el bien juridico : la previsi-bilidad subjetiva es irrelevante en el marco de la adecuaci6n tipicay debe tomarse en consideracion exclusivamente en el marco dela culpabilidad (18) . No obstante, se afirma, si el sujeto tiene aco-nocimientos especiales, dichos conocimientos deberan ser tenidosen cuenta para el nivel de cuidado exigido en el caso concreto .Pero si el sujeto posee «capacidades» especiales, dichas capaci-dades no podran ser tomadas en consideracidn para la fijaci6ndel deber de cuidado en el caso concreto por impedirlo el princi-pio de igualdad ante la ley (19) . Por el contrario, un sector mino-ritario de la doctrina (20) considera que la contrariedad al deberdebe orientarse al conocimiento y capacidades del autor, por toque una accion sera contraria al deber cuando el autor hubierapodido prever la peligrosidad de la conducta con arreglo a susconocimientos y capacidades. El cirujano exceptional no cumpleante una complication en el quirofano comportandose como toharia cualquier cirujano del monton ; como el nadador exceptionalno cumnle ante el salvamento de su esposa nadando como to hariacualquier veraneante ocasional poco entrenado. No es Clue el ciru-jano exceptional o el nadador exceptional esten obligados a rea-lizar un esfuerzo exceptional -se alega en defensa de este puntode vista- el esfuerzo Clue han de realizar es el normal, peroponiendo en 6l sus especiales conocimientos y las capacidades deClue estan dotados (21) .

C) Nuevamente aqua resulta necesario optar por una de lasdos tesis expuestas . Nuestra opcidn por la segunda teoria -loslimites del injusto tipico en el delito culposo los senala la infrac-

(18) Asi, JESCHEcx, H. H., «Tratado de Derecho PenalD . Cit., pigs . 811y ss . WELZEL, Hans, «Derecho Penal alemanD. Cit., pig. 187. MAURAcH, Rein-hart, «Tratado de Derecho PenalD. Trad . y notas de Derecho espanol, deJuan Cordoba Roda . Barcelona, 1962 . Vol. II . PAgs . 228 y 229. Respecto dela repercusibn de esta construcci6n en la dogmatica espanola vid. : GIM-BLRbIAT ORDEIG, Enrique, alntroduccibn a la Parte General del Derecho Pe-nal espanoln. Cit., pAgs . 126 y 127. Tambi6n con la doctrina dominante:QUINTERO OLIVAREs, Gonzalo, «Introducci6n al Derecho PenalD. Parte Gene-ral. Barcelona, 1981 . Pags. 136 y ss .

(19) Cfr. W)~~~, Hans, «Derecho Penal alemdnD . Cit ., pags . 188 y ss .MAURACH, Reinhart, aTratado de Derecho PenalD . Cit ., p£gs . 229 y ss . JES-CHEGx, H. H., aTratado de Derecho Penalp . Cit., pags . 778 y ss .

(20) Vid . fundamentalmente : STRATENWERTH, Gunter, aDerecho Penaln .Cit ., mim . 1097 . JAKGBS, «Studien zum fahrldssigen Erfolgsdoliktu . 1972 .Paginas 64 y ss . SAMSON, «Systematischer Kommentar Zum StrafgesetzbuchD.Cit., apendice al paragrafo 16, mums. 13 y SS . MIR PUIG, Santiago. Adicionesde Derecho espanol en JESCHECtt, H . H ., «Tratado de Derecho Penalp . Cit .,pagina 791 .

(21) Cfr . STRATENWERTH, Giinter, aDerecho PenalD. Cit., num . 1096 .


cion del deber individual de cuidado- podria basarse en lassiguientes consideraciones:

a) En primer lugar, la concepcion objetiva de la contrariedadal deber no permite dar criterion utilizables para la construccionde la imagen del hombre medio cuidadoso -que, de esta forma, seconvertira en una abstraccion de alto grado de dificil utilizacionen el caso concreto . Veamos dos ejemplos : Zpor qud raz6n lacontrariedad al deber de cuidado de un conductor de cincuentaanon, novato y asustadizo (que conduce tomando en cuenta sucapacidad), debe confrontarse con la imagen del conductor mediocuidadoso -si, en definitiva, el mandato juridico-penal solo puedepretender que se haga to posible? ZPor qud y c6mo generalizarrespecto del hombre medio cuidadoso para juzgar la conductadel investigador nuclear cuando el hombre medio de la calle nor-malmente no suele manipular ingenios atomicos? (22) .

b) En Segundo lugar, los argumentos que se alegan en favorde la tesis de la contrariedad objetiva al deber de cuidado tienenel «inconveniente» de que son utilizables tambien como argumen-tos a favor de la tesis subjetiva que aqui se mantiene . Veamostambien dos ejemplos: en primer termino, no solo a previsibilidady la evitabilidad general, sino, y ante todo, la individual, debecrear un contrapeso frente a la responsabilidad por el resultadoque a menudo resulta acentuada en la Jurisprudencia espanola yalemana; en Segundo termino, no solo la contrariedad al debergeneralmente evaluada, sino, y ante todo, la individual, debe im-pulsar a la practica a la formulacion de concisas reglas de cui-dado (23) .

c) En tercer lugar, llama la atencion que, por un lado, lospartidarios de la teoria general de la contrariedad al deber en mu-chos casos traten de orientar el limite maximo de cuidado exigidoa las especiales capacidades del autor (24) y, por otro, se pienseque cuando la especial capacidad del autor se concreta en unainnovacion tecnica, esta debe de constituir el criterio objetivodel cuidado (25) . Estas soluciones no son convincentes ya que,primero, no pueden explicar por qud se amplia el cuidado exigidoa quien dispone de capacidades especiales superiores al terminomedio y no se reduce para el que tiene capacidades inferioresal termino medio y, Segundo, generalizando como se pace a partir

(22) En este sentido : SAMSON, KSystematischer Kommentar zum Straf-gesetzbuchn . Cit ., mums . 10 y ss . del apendice al parAagrafo 16. Cfr . tambidn :STRATENWERTH, Gi.inter, aDerecho PenalD . Cit ., nums . 1095 y 1101 .

(23) Rebatiendo asi a JESCHECK, H . H . («Tratado de Derecho Penaln .Cit ., pags . 778 y ss .) se pronuncia SAMSON, aSystematicher Kommentar zumStrafgesetzbuchb. Cit., mims . 10 y ss. del apendice al pariagrafo 16.

(24) Como to hacen CRAMER y BLEi -cuya opini6n es rebatida por SAM-SON, aSystematischer Kommentar zum Strafgesetzbuchn . Cit ., mums. 11y ss. del ap6ndice al paragrafo 16.

(25) Asi: SCHUNEMANN, «Grund and Grenzer der unrechten Unterlas-sungsdelikteA. 1971 . Pgs. 166 y ss.


del autor con capacidades especiales, se perjudica sin explicaci6nalguna al termino medio (26) .

d) En cuarto lugar, se afirma que la tesis que aqui se man-tiene olvida que el correcto sentido de las reglas de cuidado s61opuede ser juridicamente relevante si es la medida obligatoria delinjusto tipico y este viene determinado por la lesi6n objetiva deldeber de cuidado (27) . Estamos, segun creo, ante un argumentode dudosa fuerza de conviccidn ya que no fundamenta su puntode partida: esto es, por que la medida obligatoria del injustotipico ha de venir determinada precisamente por la lesldn obje-tiva del cuidado.

e) En quinto lugar se ha sostenido que la tesis que aqui inten-tamos fundamentar significa una disoluci6n de la norma de com-portamiento general (28) . Frente a esta objeci6n debe recordarseque, en general, sblo pueden determinarse los limites del riesgopermitido. Pero la cuestidn, por el contrario, del comportamientonecesario para excluir el riesgo no permitido depende de lascapacidades individuales y la incapacidad individual deberia incidirsobre el disvalor de accidn, sobre el injusto tipico, sobre laconducta prohibida, en definitiva (29) .

Debe precisarse, no obstante, que «el que es incapaz de mante-ner el riesgo de una actividad en los limites de to permitido, enprincipio, tendra prohibido llevar a cabo tal actividad (la llamadaculpa en la asunci6n del riesgo) ». De un conductor cuyas reaccio-nes se encuentran reducidas por debajo de to normal no se puedeexigir, como se haria respecto a uno normal, que detenga cuantoantes su vehiculo ante un repentino peligro de colisidn, sino sim-plemente que deje de conducir ; como el conductor cuya capacidadde reacci6n esta considerablemente disminuida como consecuenciade una avanzada esclerosis cervical debe omitir completamente laactividad peligrosa -supuesto, naturalmente, que el autor es porto menos capaz de percibir su incapacidad: si la esclerosis leimpide inclusive esto, no habria siquiera un ilicito juridico-penal-mente relevante en tanto produce un accidente que e1 no podiaevitar (30) .

(26) Cfr . STRATENWERTH Giinter, «Derecho PenalD . Cit ., min. 1 .096 . SAM-SON, uSystematischer Kommentar zum Strafgesetzbuchn. Cit ., nums. 11 y ss .del apdndice al paragrafo 16 . -

(27) Cfr. KAUFMANN, Armin, «Sobre el estado de la doctrina del injustopersonalD . Nuevo Pensamiento Penal. Abril-junio 1975. Pigs. 170 y ss .

(28) En este sentido: SCHMIDHAUSER. Fest. fiir Schaffstein. PAgs . 1.51y Ss . SCHUNEMAN, Fest . fiir Schaffstein. Pags . 164 y ss .

(29) En este sentido : STRATENWERTH,' Giinter, aDerecho Penal.. Cit., mi-meros 1.095 y ss ., con una paralela y obvia referencia a los delitos de omisi6ndonde «e1 autor tiene que ser capaz de comportarse del modo juridicamenteexigidoD. Cfr. tambien : SAMSON, aSystematischer Kommentar zum Strafgesetz-buchA . Cit ., nuns. 13 y ss . del ap6ndice al paragrafo 16. JAxoss, uStudien zumfahrhissigen ErfolgsdeliktA . Cit ., pigs. 64 y ss .

(30) Ampliamente vid . : STRATENWERTI-I, Giinter, nDerecho Penal. . Cit ., nu-meros 1 .095, 1 .101 y 1 .103.

La infracci6n del deber en el sistema del delito culposo 331

f) En sexto lugar se ha sostenido que la tesis de la contra-riedad individual al deber distorsiona el concepto de antijuridici-dad que debe ser unitario para el total ordenamiento juridico.Frente a esta tesis deben reconocerse las fluctuaciones interpreta-tivas del artfculo 1 .902 del Cddigo Civil y las posibilidades queeste precepto ofrece -puesto que negligencia es desatenci6n indi-vidual- de concebir a la antijuridicidad de forma acorde conla sensibilidad de nuestro tiempo (31) .

g) Recientemente, en la dogmatica espafiola, se ha pronuncia-do en favor de la tesis de la contrariedad individual al deber decuidado Mir Puig. En su opini6n, esta tesis es la unica forma deevitar la escandalosa impunidad de quien, dotado de facultadessobresalientes, deja de emplearlas voluntariamente y se limita acomportarse con arreglo al «deber objetivo de cuidado» . Segun elplanteamiento que relega el poder subjetivo del autor a la culpa-bilidad, este sujeto actuaria con arreglo a Derecho y no podria,pues, ser castigado luego por la sola concurrencia de una «mayorculpabilidad »(32). Los ejemplos pueden ser numerosos: el quesabe que en un determinado lugar se encontrara con ninos que alterminar sus clases corren descuidadamente por la calle, no po-dra sostener que el conocimiento de esta situacidn no hubierasido reconocible de la misma manera que si 6l no to supiera (33) .De la misma forma (en el area de los conocimientos) no podraalegar preferencia de paso y comportamiento conforme al deberde cuidado quien sabiendo caida una sepal de STOP no la respeta,colisionando con un vehiculo cuyo conductor daba por supuestala correcta ubicaci6n de la serial; y en cuanto a las capacidades, elconductor dotado de una vision excepcional que ha visto un obs-taculo, no puede disculparse si choca imprudentemente con 6lalegando que cualquier otro conductor con una vision normal noto habria visto.

«Desde mi punto de vista -afirma Mir Puig- to decisivo hade ser la posibilidad de emplear voluntariamente las facultadespersonales . Si pudiendo utilizarlas cuando fuera necesario elagente no to hizo, ya sea a conciencia, ya sea por descuido, elmismo se comports incorrectamente desde el prisma de un ob-servador objetivo, quien conociendo la posibilidad de utilizar unasfacultades excepcionales considerarfa obligado su empleo paraevitar la lesi6n del bien juridico . En tal caso, la conducta seria

(31) Cfr . Toxfo L6pFz, Angel, ((El deber objetivo de cuidado en los de-litos culpososD. Cit., pag . 37. SUAREZ MONTEs, RODiuco FASio, «Consideracionescriticas a la doctrina de la antijuridicidad en el finalismoD . Madrid, 1963 .P6gina 76 .

(32) Vid . MIR PUIG, Santiago, Adiciones de Derecho espanol en JESCHECK,H . H., nTratado de Derecho PenalD . Cit ., pig . 791 . Con anterioridad, el mismoautor en «Funci6n de la pena y teoria del delito en el Estado Social y De-mocratico), . Cit ., pags . 53 y ss .

(33) El ejemplo puede verse en STRATENWEzTH, Giinter, aDerecho Penaln.Cit . . ntim . 1 .101 .


antijuridica, prohibida por la norma de cuidado que obliga a hacertodo to posible al autor en la situation concreta a juicio del espec-tador objetivo . Viceversa, por to que respecta tanto al poderinferior del sujeto, como al poder exceptional no disponible avoluntad (p . ej ., hasta cierto punto, una mayor inteligencia), cons-tituyen asi mismo limites de to punible por la norma de cuidado y,por tanto, tambien de to injusto, por la misma razon que en losdelitos de omision: el poder de cumplimiento es el limite maximodel deber normativo, porque la prohibition preventiva de la nor-ma no puede intentar motivar a realizar conductas imposibles.Segun esto, la norma de cuidado no obliga a nadie a aplicar uncomportamiento para el que no tiene facultades, aunque aquelcomportamiento sea el impuesto a la mayoria de los hombres,dotados de una mayor capacidad; y, por otra parte, la norma decuidado tampoco puede obligar a utilizar un poder sobresalienteno disponible a voluntad, pues el sujeto este o no a la altura deun tal poder exceptional en el momento concreto del hecho nopuede imponerse por la motivation de la norma, y cuando aqueldeja de estarlo mas bien se pone de manifiesto que en el momentodel hecho el mismo no se halla en condiciones superiores a tonormal, por to que no podia exigirsele mas cuidado que al terminomedio de los hombres . ZQue queda entonces para la culpabilidad?Nada que no sea comiun a todo delito, sea doloso o sea imprudente .Segfin to anterior, todo to especifico de la imprudencia perteneceal ambito de to injusto (unico ambito de to prohibido) . Ello resultaperfectamente satisfactorio desde el prisma del Derecho espanolque contempla a la imprudencia (o negligencia) como una clasede tipo de injusto» (34) .

III. En resumen: la adecuacion de la conducta al tipo deinjusto del delito culposo exige -logicamente- que el sujetohaya tenido la posibilidad de saber de la production de un resul-tado evitable -infraction del deber de cuidado-. Pero la deter-minacion de la conducta exigida en el caso concreto se rige porlos conocimientos y capacidades individuales del autor: solo lainfraction del deber individual de cuidado origina el cumplimientodel tipo de injusto del delito culposo. De esta forma culmina unproceso de subjetivizacion de la infraction del deber de cuidadotras un largo peregrinar por la sistematica del delito culposo:proceso de subjetivizacion que, paradojicamente, ha venido a cul-minar precisamente en el area de to injusto.

(34) Vid. MIR Puic, Santiago . Adiciones de Derecho espanol en JESCHECK,H . H ., aTratado de Derecho Penal» . Cit ., pig . 791 .

La infraccibn del deber individual de cuidado en el ... · ci6n, entre otros, sustituyen a los...

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