La Ley de Consulta Previa y su reglamento en el Perú

La LEY de la CONSULTA PREVIA

y su REGLAMENTO en el PERÚAnálisis desde la perspectiva del

Derecho Internacional de los Derechos Humanos

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CONSULTA PREVIA nuestra voz, nuestro derecho...La Ley de la Consulta Previa y su Reglamento en el PerúAnálisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Equipo de Investigación:

Elaboración de contenidos:

Comité Editorial:

ÍNDICE

Introducción ...................................................................................................................................................... 5

1. Los titulares del derecho a la consulta previa: el concepto de «pueblos indígenas y tribales» ............................................................................................................. 9

...................................................................................... 9

........................ 13

............................................... 13

................................................................................................................... 15

en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos .......................................................... 21

.......................... 21

...................................................................................................................................... 23

............................................................................... 26

.......................................................................... 27

....................................................................................................... 28

......................................................................................... 28

.................................................. 30

................................................................................... 32

................................................................... 37

.............................................................................. 39

.............................................................................. 39

.................................................................... 41

............................ 45

3. Reglas sobre el desarrollo del procedimiento de consulta ........................................................ 47

.................................. 47

.......................................... 48

............................................................................................. 48

...................................... 50

................................................ 51

................ 52

.......................... 52

............................................................................................................................ 53

................. 55

............. 56

..................................................................................................................... 58

4. A manera de conclusión ...................................................................................................................... 59

5. Propuesta normativa .............................................................................................................................63

Anexo: Referencias jurídicas ...................................................................................................................... 75

5

Análisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

1

2.

-

INTRODUCCIÓN

. -

6

La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PERÚ

-

3

4.

-

5 -

contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

7


soft law6.

-

-

en la realidad

-

soft law

8


9


por el sólo hecho de serlopor ocupar alguna posición concreta pero abierta a

cualquier persona -

indígenas o tribales7

1.1 CRITERIOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS: ESTÁNDARES IMPUESTOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

-

1. LOS TITULARES DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA: EL CONCEPTO DE «PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES»

en el artículo 1.1 del Convenio 169 de la OIT

10


8

fundamental9.

-

10

Saramaka vs. Surinam, -

-

11


11

OIT,

-Xákmok Kásek vs. Paraguay

12

-13

-

14

-

12


15

-

13


1.2 ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNO PERUANO: ALCANCES Y DEFICIENCIAS

-

1.2.1 La LCP y su Reglamento: la exclusión de los pueblos tribales y el problema de

las Comunidades Campesinas y Nativas

-

16

17. -

18.

no desciende de las poblaciones que habitaban en el territorio de los Estados en la época de la conquista, de la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales

14


-per se

19 Co-munidad Nativa Tres Islas

caso Yakye Axa vs. Paraguay

20

pueden ser identi cados como

son

21

-

15


22

-23

en concreto

-24

-

25,

-

16


26,

27

lengua indígenatierras comunales

,

28.

29 Saramaka

-30

17


-

permanece en el tiempo porque desciende de una sociedad anterior

-

no permanecen en el área que ocupaban sus ancestros dentro de lo que hoy es el territorio nacional

31

32

18


33

34 -

-

19


35

36

21


2. DERECHOS ESPECÍFICOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

2.1 RELACIÓN «ESPECIAL» DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES CON SUS TERRITORIOS: LA BASE MATERIAL NECESARIA PARA SU SUBSISTENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y CULTURAL

-

-37 Awas Tingni vs.

-

22


Nicaragua

38 Yakye Axa vs. Paraguay

39.

40. Saramaka

41

Comunidad Nativa Tres Islas

-

23


42.

43

44.

-45

46

-

2.2 EL PAPEL DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA PRO-TECCIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES: GARANTÍAS DE SUPERVIVENCIA COMO COLECTIVO CON UNA IDENTIDAD ÉTNICA PROPIA

-

24


47

48

caso Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador

49.

50

51

25


52 -

53.

54.

55 56

Comunidad Nativa Tres Islas -

57

58

59

26


2.3 EL DERECHO A USAR Y GOZAR DE LOS RECURSOS NA-TURALES QUE SE ENCUENTRAN EN SUS TERRITORIOS: LOS RECURSOS NECESARIOS PARA ASEGURAR LA SUPER-VIVENCIA, DESARROLLO Y CONTINUIDAD DE SU ESTILO DE VIDA

60

Saramaka

-

61

-

62. caso Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku

vs. Ecuador

tradicionalmente han poseído utilizado

27


63

-

-

64

2.4 EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES A SER CONSULTADOS SOBRE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS QUE AFECTEN SUS INTERESES

-

65.

caso del Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuadorgarantías fundamentales

es también un principio general del Derecho Internacional

28


2.4.1 Alcances del derecho a la consulta en el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos

66.

67

2.4.1.1 Finalidad de la consulta

29


68

69

70

71,

-

-

-

-

30


72

-

2.4.1.2 Oportunidad y materias objeto de la consulta

73 -

31


74

previo antes de

cada vez que se prevean

-

75

-

-

76.

Saramaka

32


77. Sarayaku

-

78

79.

2.4.2 El derecho a la consulta previa en nuestro Derecho interno: falta de precisión

sobre la «oportunidad» en la LCP y su Reglamento y medidas excluidas inde-

bidamente

-

-80

81

82

en todas las fases del proceso de producción normativa

33


83

84

-

85

antes de decidirse

86

87

34


-88

89

-

90

derechos colectivos -91

intereses

derecho colectivo92 Sarayaku

35


93

94

TC95 afectación directa

96

97,

98,

99,

100,

intereses

intereses

36


101,

102,

103

104.

105 -

106

107

-

37


-

108 -

2.5 CONDICIONES PARA LA EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES UBICADOS EN LOS TE-RRITORIOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES: LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

109

Saramaka

per se

38


110.

-

111

112,

113.

114

39


115

116

117 prima facie

antes de adoptarse

-

2.6 EL DERECHO ESPECÍFICO Y LIMITADO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES A DAR SU CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO

previa por objeto -

2.6.1 La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: reglas

relativas a los planes de desarrollo o de inversión «a gran escala» que tengan

Saramaka-

40


118

119

-

Saramaka

120

Chitay Nech y otros vs. Guatemala

41


121.

122

2.6.2 ¿Existe el derecho a emitir el consentimiento previo en el Derecho interno?:

las salvaguardas de la LCP y su Reglamento

-

42


123

124.

-125

126.

-

-

43


127

128.

-

44


-

-

strictu sensu

129

130

45


2.7 LA OBLIGACIÓN ESTATAL DE REVISAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS SIN HABER CUMPLIDO CON LAS GARANTÍAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD DE LOS PUEBLOS INDÍ-GENAS Y TRIBALES

Saramaka

131

132.

-

-

46


-

133.

134.

-«A este respecto, la Comisión recuerda que

de conformidad con el artículo 38º del Convenio, el mismo entrará en vigor para cada Miembro de la OIT, 12 meses después de la fecha en que haya sido registrada su rati cación. Teniendo en cuenta que el Per rati có el Convenio el 2 de febrero de 1 , la Comisión recuerda que todas sus disposiciones, incluidas aquellas relativas a la obligación de consulta son vinculantes desde el 2 de febrero de 1995»

47


3.1 OBLIGACIONES INTERNACIONALES EN TORNO A LA FORMA CÓMO DEBE DESARROLLARSE EL PROCEDI-MIENTO DE CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDÍ-GENAS Y TRIBALES

135

-

136

en el caso Saramaka

137.

3. REGLAS SOBRE EL DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA

48


3.2 EL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA PREVIA EN NUES-TRO DERECHO INTERNO

medida -los pueblos

publicidadevaluación interna

diálogo decisión138.

«[r]euniones preparatorias»139.

3.2.1 Primer tramo del proceso de consulta: regulaciones de alcances discutibles y

de difícil aplicación práctica

medida a consultar

entidad promotora 140.

«[l]as entidades estatales deben identi car, bajo responsabilidad, las propuestas de medidas legislativas o administrativas se proceda a una consulta previa»

« a identi cación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados debe ser efectuada por las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa»

49


-

-

141.

otras

-

-máximo

-

142

«Corresponde al Presidente de la ep blica 8. Ejercer la potestad de reglamentar leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones».

50


143

3.2.2 Las reuniones preparatorias: sólo para algunas colectividades

-

-

51


3.2.3 Contenido unilateral y mandatorio del plan de consulta

-

-

-buena fe

--

-

52


3.2.4 La «etapa» de publicidad de la medida a consultar: ¿un «acto» de entrega?

144

acto

3.2.5 Regulaciones sobre la etapa de información que debieran mejorarse

-

« l Plan de Consulta debe ser entregado junto con la propuesta de la medida a consultar ».

53


3.2.6 La etapa de evaluación interna y emergencia del plazo como tendencia

constrictiva

describir

145

«Artículo 26.- Financiamiento del proceso de consulta

54


-

146

per se

147.

«Las organizaciones representativas del o los pueblos indígenas y sus representantes deben contar con un plazo razonable en consideración de la naturaleza de la medida con el n de realizar un análisis sobre los alcances e incidencias de la medida legislativa o administrativa y sobre la relación directa entre su contenido y la afectación de sus derechos colectivos, calidad de vida y desarrollo de los pueblos indígenas».

55


148.

describir

-

-149

acuerdo-

56


-

-

-

150.

3.2.8 El control estatal de la suspensión y la terminación de la consulta durante la

etapa de diálogo, sin mecanismos de garantía de igualdad entre las partes

suspenda -

57


podrá, si le es posible

,

-

ajenas a las partesen cualquier caso falta de buena fe

-

-nalización

151

-

-

«aplicable a ambas partes».

58


152.

3.2.9 La obligatoriedad de los acuerdos parciales: una precisión correcta pero aún

-

153.

parcialesen parte

-

-

59


4. A MANERA DE CONCLUSIÓN

60


per se

61


-

-

63


5. PROPUESTA NORMATIVA

«Artículo 5º de la LCP.- Sujetos del derecho a la consulta

y tribales que puedan verse afectados

de forma directa por una medida legislativa o administrativa

originarios y tribales

sujetos del derecho a la consulta

o tribal. A efectos de lo señalado en el presente artículo, entre los pueblos indígenas y

tribales se incluye a las comunidades campesinas o andinas y a las comunidades

nativas o pueblos amazónicos.

64


k) y tribales

Por su parte, son pueblos tribales aquellas colectividades poblacionales que

presentan condiciones sociales, culturales y económicas que les distinguen

de otros sectores del Perú y, como tal, que están regidas total o parcialmente

por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial.

La naturaleza de los pueblos señalados en los párrafos precedentes

conciencia de los mismos

de poseer identidad indígena o tribal

a los pueblos que serán objeto de consulta. En aplicación de los criterios establecidos en el artículo 7º de la Ley,

debidamente interpretados en el marco de lo señalado en el artículo 1º del

Convenio 169 de la OIT, se reconoce que los colectivos organizados como

comunidades campesinas o comunidades nativas forman parte de los

pueblos indígenas y tribales asentados en el territorio peruano.

para referirse indistintamente a «pueblos indígena

u originario» o a «pueblo tribal».

«Con arreglo a lo dispuesto por el Convenio 169 de la OIT, la normativa y

disposiciones administrativas ya dictadas concernientes al derecho a la consulta

previa, deben entenderse referidas a los pueblos indígenas u originarios y

tribales».

65


y tribales

7.1.3 En el caso de los pueblos indígenas u originarios,

permanencia en el tiempo del

pueblo en cuestión en tanto desciende de una sociedad anterior a la conquista,

la colonización o al establecimiento del Estado

no siendo necesario que el pueblo respectivo mantenga de manera

actual el control de un área concreta del territorio

Este último requisito también es aplicable a los

pueblos que reclamen la condición de tribal.

del colectivo humano como

perteneciente o tribal asentado

7.1.5 Constituyen prueba plena de la presencia de un pueblo indígena o tribal:

(i) la existencia de una lengua propia(ii) el mantenimiento de

tierras comunales por parte de los antepasados

El hecho de no mantenerse la lengua originaria y/o las

pretensión de un colectivo de ser considerado indígena o tribal, siempre que se

descender.

«Artículo 3º de la LCP.- Finalidad de la consulta y consentimiento previo

y tribales

66


El Estado está obligado a obtener el consentimiento previo de los pueblos

indígenas u originarios y tribales que correspondan, a los efectos de

adoptar cualquier medida que implique: (a) el trasladado de las tierras que

materiales peligrosos en sus tierras, y (c) la realización de proyectos de

supervivencia de los pueblos indígenas como colectivos social y étnicamente

diferenciados.

«Artículo 15º de la LCP.- Decisión

salvo en los supuestos en los que

es imprescindible contar con el consentimiento de los pueblos indígenas u

originarios y tribales afectados.

expresa

y tribales

preservar

la supervivencia de los pueblos indígenas y tribales como colectivos social y

culturalmente diferenciados y los derechos a la vida y a la integridad de sus

miembros.

jurisdiccional

«Artículo 5º del Reglamento de la LCP.- De la obligación de consultar

67


no implica la afectación de la potestad

de la entidad estatal competente de decidir la aprobación de la medida

legislativa o administrativa correspondiente, salvo en los supuestos del

artículo 3º de la Ley en los que sí es necesario contar con el consentimiento

previo de los pueblos indígenas o tribales afectados.

si es

que éstas no corresponden a alguno de los supuestos del artículo 3º de la

Ley en los que sí es necesario contar con el consentimiento previo y siempre

que a la vez comprendan preservar la

supervivencia de los pueblos indígenas y tribales como colectivos social y

culturalmente diferenciados y los derechos a la vida y a la integridad de sus

miembros.

«Artículo 2º de la LCP.- Derecho a la consulta

a la toma de la decisión respecto de

sus intereses o sus derechos colectivos.

intereses o derechos.

68


«Artículo 4º de la LCP.- Principios

antes de decidirse la adopción

de por parte de En

tal sentido, dichas entidades están obligadas a llevar a cabo el proceso de

consulta con los pueblos indígenas y tribales posiblemente afectados durante

la etapa de discusión o elaboración del proyecto de medida legislativa o

administrativa.

con los

intereses o

o tribales

intereses o antes de decidirse la

adopción de

«Artículo 5º del Reglamento de la LCP.- De la obligación de consultar

el

salvo que las mismas estén exclusivamente dirigidas a producir cambios en

la situación jurídica de los pueblos indígenas;

69


delictivas así previstas expresamente en el ordenamiento jurídico

penal,

«Artículo 6º del Reglamento de la LCP.- Consulta previa y recursos naturales

sus intereses

antes de decidir la adopción de

«Décimo segunda disposición complementaria, transitoria y final del

Reglamento de la LCP.- Medidas administrativas complementarias.-

salvo que su implementación suponga una afectación distinta a la

ocasionada por la medida ya consultada

de la LCP.- Reinicio de Actividad.-

y siempre que el desarrollo de la actividad mencionada hubiera sido objeto en

su momento del proceso de consulta respectivo

70


Dado que el Convenio 169 de la OIT es de obligatorio cumplimiento en

nuestro ordenamiento desde el 2 de febrero de 1995, todas las medidas

legislativas o administrativas que hubieran sido adoptadas e implementadas

antes de la entrada en vigencia de la Ley pero después de la fecha de entrada

en vigor del instrumento internacional señalado, serán objeto de revisión

por parte de una Comisión integrada por representantes del Estado y de las

principales organizaciones de pueblos indígenas, la misma que tendrá por

a) Aquellas que continúan afectando los intereses o los derechos colectivos de

dichos pueblos y, por tanto, que tendrán que ser suspendidas a los efectos

de ser sometidas al proceso de consulta respectivo; y

b) Aquellas cuyos efectos ya cesaron en el tiempo y, por ende, en las que

De conformidad con el artículo 16º del Convenio 169 de la OIT, en caso

las medidas legislativas o administrativas hayan tenido como efecto el

desplazamiento de los pueblos afectados de sus tierras ancestrales, las medidas

compensatorias deberán necesariamente incluir la posibilidad del retorno a las

mismas o, en caso de no ser posible ello, disposiciones sobre las tierras que

indemnizatorias que correspondan.

No serán paralizadas aquellas actividades cuyo normal funcionamiento venga

exigido por razones de seguridad nacional o interés público. En estos casos,

«Artículo 4º de la LCP.- Principios

otorgando el tiempo

puedan razonablemente

71


alcanzar acuerdos con la entidad promotora de conformidad

con sus propios procesos de toma de decisiones y sus tradiciones culturales

y sociales.

a ser consultados

o tribal

Cualquier pueblo indígena o tribal puede solicitar su inclusión en un proceso

de consulta si es que considera que una determinada medida les afecta

directamente. En dicho caso, deben remitir el petitorio correspondiente a la

entidad estatal promotora de la medida legislativa o administrativa y responsable

de ejecutar la consulta, la cual debe evaluar la procedencia del petitorio.

En el caso de que la entidad estatal pertenezca al Poder Ejecutivo y desestime

el pedido de las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos

indígenas u originarios, tal acto puede ser impugnado ante el órgano técnico

especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo. Agotada la vía administrativa

ante este órgano, cabe acudir ante los órganos jurisdiccionales competentes».

«Artículo 13º de la LCP.- Evaluación interna de las instituciones y organizaciones

de los pueblos indígenas u originarios

y tribales de conformidad con sus propios

procesos de toma de decisiones y sus tradiciones culturales y sociales,

intereses o sus

«Artículo 14º de la LCP.- Proceso de diálogo intercultural

intereses o los o tribales

72


La etapa de diálogo intercultural discurrirá según la dinámica o metodología

previamente acordada por los representantes del Estado y de los pueblos

indígenas y tribales

«Artículo 18º de la LCP.- Recursos para la consulta

incluyendo todos los necesarios para

y adecuada o tribales

«Artículo 9º del Reglamento de la LCP.- Derecho de petición

La apelación, en cualquier supuesto, tiene efecto

suspensivo.

«Artículo 16º del Reglamento de la LCP.- Del Plan de Consulta El Plan de Consulta debe ser elaborado de común acuerdo por la entidad

promotora y las organizaciones representativas de los pueblos indígenas,

luego de que la primera haya entregado a la segunda la propuesta de medida

a consultar. Dicho plan contiene al menos:

73


Artículo 19º del Reglamento de la LCP.- Etapa de evaluación interna

, de conformidad

con sus propios procesos de toma de decisiones y sus tradiciones

culturales y sociales,

de los intereses o derechos colectivos, calidad de vida y desarrollo de

los pueblos indígenas.

, pudiendo ser extendido por treinta (30)

días calendario adicionales, ya sea por acuerdo de las partes o a sola

solicitud de los pueblos indígenas o tribales por razones debidamente

«Artículo 20º del Reglamento de la LCP.- Etapa de diálogo

pudiendo

ser extendido por treinta (30) días calendarios adicionales, ya sea por

acuerdo de las partes o a sola solicitud de los pueblos indígenas o tribales

«Artículo 24º del Reglamento de la LCP.- Plazo máximo del proceso de consulta

ciento ochenta (180)

El plazo máximo señalado se cuenta

«Artículo 26º del Reglamento de la LCP.- Financiamiento del proceso de consulta 26.1

la participación efectiva y adecuada de los pueblos indígenas en el proceso

74


de consulta, incluyendo, de ser el caso, aquellos que fueran necesarios

para viabilizar la asistencia técnica que requieran dichos pueblos.

75


ID:2328582).

ANEXO REFERENCIAS JURÍDICAS

76


77


78


79


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