La mediacin: una respuesta a los conflictosemergentes en los nuevos modelos de familiapor MARA VICTORIA CAVAGNARONoviembre de 2008www.saij.jus.gov.arId Infojus: DACF080093

La particularidad de la familia es su generatividad, es decir la capacidad para crear nuevas formas de accin y lahabilidad para conservarlas; ste es el campo de cultivo donde la mediacin se desarrolla.

Si se pueden generar alternativas se puede re-ganar consenso.

Greco, Silvana - Vecchi, Silvia (1).

1. El conflicto. Su significado a la luz de los modernos paradigmas.

Como concepto previo aparece ineludible referenciar la significacin de conflicto, ya que l es el emergente de la materiaque nos ocupa.

Dicho de este modo, no podemos soslayar una referencia a la materia prima de la que se valdr la mediacin familiar afines de sanear las disputas emergentes en el mbito familiar.

As, cuando rememoramos el concepto de conflicto, este nos transporta a otros vocablos tales como: TENSIN, RIA,PELEA entre dos o ms partes.

Por ello, aparece oportuno referenciar distintos conceptos de conflicto.

En este orden de cosas expresamos las definiciones formuladas por prestigiosos doctrinarios:

Surez, Marines "Una incompatibilidad entre conductas, percepciones, objetivos y/o afectos entre individuos y grupos,que definen estas metas como mutuamente incompatibles. Puede existir o no una expresin agresiva de estaincompatibilidad social. Dos o ms partes perciben que en todo o en parte tienen intereses divergentes y as loexpresan."(2) Gladys E. Alvarez y Elena I. Highton (3) "el conflicto, caracterizado como divergencia percibida deintereses, surge cuando no parece haber una alternativa disponible que satisfaga las aspiraciones de ambas partes.

Es entonces, que aparece como lnea medular contenida en estos conceptos, que la mediacin apuntar a la resolucinde las conflictivas, sumergindose en el mbito de los intereses, y no de las meras posiciones que emergen y sonexpuestas por las partes en sus discursos.

Dicho esto, parece propicio circunscribir la clase de conflictos sobre los que versar la solucin propuesta por lamediacin familiar.

En este sentido, distinguimos (4):

Los Conflictos Intra-psquicos: Se manifiesta entre los afectos y razonamientos del fuero ntimo de una persona. Estosconflictos resultan propios al campo de la Psicologa, y por ende no es materia abordable en la mediacin.

Los Conflictos Inter-accionales: Se dan entre personas - lase grupos pequeos, naciones, razas, entre otros-. Esentonces, cuando sealamos que las interacciones son las acciones que se dan en una relacin y sobre estas s, lamediacin explaya sus herramientas de solucin.

Cabe entonces, advertir que en los Conflictos Inter-accionales, las relaciones son el marco, el contexto, la referencia,dentro de la cual se dan esas interacciones. En medio de ello, aparece un nuevo paradigma, que significa reconsiderarque los conflictos no son buenos ni malos: Son elementos de evolucin, de cambio. (5) Y si seguimos este pensamientocabe preguntarnos: Puede abordarse al conflicto desde una significacin positiva?.

En torno de esta pregunta se advierte, que el conflicto debe ser visto como un desafo, como un proceso en la cual sealcanza nuevas posiciones para lograr las necesidades y objetivos. El mayor desafo es encontrar el mejor camino desolucin.

De este modo, nos permite forjar las cosas de una forma diferente en el porvenir, buscando prevalecer nuestrasrelaciones personales y con los dems.

2. La familia como concepto sociolgico y jurdico.

Para comenzar este trabajo, aparece como insoslayable tratar de aproximarnos a un concepto de familia, advirtiendo deantemano, que esta labor no resultar sencilla. Ello, porque el concepto de familia, no es un concepto unvoco.

Esto es, partimos de una premisa, el concepto de Familia, no slo puede ser pasible de una nica definicin, esto es, nien el contexto temporal, ni an en la particularidad de las relaciones humanas, en los distintos mbitos.

Hecha esta aclaracin preliminar, comenzaremos por hacer un recorrido doctrinario, que nos permitir acercarnos alconcepto de familia.

En primer lugar el Dr. Augusto Csar Belluscio (6), estima que no es posible sentar un concepto cabal de familia, dadoque al trmino puede asignrsele diversas significaciones:

En sentido amplio (familia como parentesco): La concibe como un conjunto de personas a las cuales existe algn vnculojurdico de carcter familiar y destaca que es el definido por la existencia de relaciones jurdicas familiares y determina elcampo del Derecho de Familia.

En sentido restringido (familia conyugal o pequea familia): se refiere a la agrupacin formada por el padre, la madre ylos hijos que viven con ellos bajo la potestad.

En sentido intermedio: Es el grupo social integrado por " las gentes que viven en una casa bajo la autoridad del seor deella".(7) En segundo lugar, el Dr. Eduardo Zannoni (8) define a familia como " un rgimen de relaciones socialesinstitucionalizadas a partir de la unin sexual y la procreacin". El autor recalca el contenido sociolgico de la definicinya que es el asiento para conceptualizarlo desde lo jurdico.

Desde lo legal define a la familia como " el conjunto de personas entre las cuales existen vnculos jurdicos,interdependientes y recprocos emergentes de la unin sexual y la procreacin" En tercer lugar, DAntonio y MendezCosta (9) estiman que en el concepto de familia subyace una realidad social y jurdica. Por ello los autores distinguen:

La familia-institucin: que se compone del grupo primero conformado por el padre, la madre y los hijos no emancipados

por matrimonio, resultando la convivencia y sometimiento a la autoridad del padre, esenciales integrantes del concepto.

La familia parentesco: consiste en el grupo constituido por parientes legtimos, de raigambre no institucional.

Luego de este despliegue conceptual de lo que la doctrina entiende por familia, aparece propio recoger los conceptosvertidos por la Dra. Elena Highton (10) por cuanto expresa "Las costumbres y prcticas sociales se van transformando yno puede hablarse ms de una naturaleza uniforme en la configuracin familiar.. Constituira actitud petulante dellegislador o del juez, pensar que todas las familias se ajustan a un solo patrn; hay familias en la que subsiste el modelopatriarcal; en otras el criterio es asociativo, o por el contrario, francamente disociador." De esta manera advertimos ladificultad para limitar un concepto de familia, y si ello ocurre, cabe plantearse cuanto ms an complejo es pensarcuantos conflictos de diferente naturaleza puedan emerger de este grupo social que da a da, evidencia formas mscomplejas y distintas.

Todo ello, nos lleva a afirmar que concepto de " familia nuclear", se encuentra en crisis, frente a novedosasconfiguraciones de familia, que no por ello, resultan menos valiosas que aquella, lase: Parejas no unidas en matrimonio,familias uniparentales, familias binucleares, familias ensambladas, parejas sin hijos, parejas de igual sexo y grupos queconviven sin tener lazos de parentesco (11).

De este modo, las variadas clasificaciones de familia no tradicionales, involucran a personas que comparten muchas delas obligaciones y ventajas de la forma de vida propias de una familia convencional o tradicional.

Aparece oportuno reflexionar sobre los conceptos vertidos por las autoras Greco, Silvana y Vecchi, Silvia E.(12) encuanto expresan respecto de la configuracin de la familia, que la misma implica: " Una historia en comn las vincula atravs del tiempo generando relaciones estables, recurrentes -conyugales, parentales y fraternales-, echando races enel mundo y desplegndose a travs de la construccin de redes. Comparten mandatos, paradojas y reglas construidas alo largo de generaciones, as como una intimidad singular. Con el conjunto de pautas, creencias, cdigos, valores,coordinan sus acciones y consiguen definir su identidad, nica y original, constituyndose lo que se denomina paradigmafamiliar. (...) Y es all, cuando el concepto de paradigma familiar (13) se fisura, que emergen las conflictivas, donde lafamilia deja de ser funcional, y donde resulta palmaria una disfuncionalidad que reclama una solucin ms queinmediata, que permita reconstruir las relaciones rotas con un claro respeto a las necesidades e intereses de todos susmiembros.

3. Mediacin y conflictivas familiares. Modelos y abordajes.

Frente a ello, y conforme la meta perseguida en este trabajo, aparece claro referir que cuando estas relacionesfamiliares, se desarrollan en armona, "el paradigma familiar" fluye en normalidad, de esta manera tales improntasaparecen imperceptibles en dichas relaciones.

Ahora bien podemos inquirir en las siguientes preguntas:

- Qu transcurre en la escena familiar cuando los conflictos se tornan aparentemente irresolubles? - Qu sucedecuando se produce una fractura, un quiebre respecto de las metas, y los valores que sostienen a una familia?.

- Qu acontece cuando la armona familiar desaparece?.

- Qu mtodo aparece como ms eficaz para abordar las conflictivas y devolver al grupo familiar la ansiada armona?.

- Con qu recursos cuentan las familias para alcanzar " por ellas mismas" la solucin ms adecuada? De estaspreguntas a las que buscaremos encontrar respuestas en el desarrollo del presente, resulta atinado traer a colacin losconceptos del Dr. Eduardo Fanzolato (14). Este autor subraya que en los procesos de conflictos en la familia, lalegislacin "procura que las partes no se vean impelidas a litigar entre s, generando discordias, animosidades,desinteligencias, o el ahondamiento de los diferendos existentes (...). Es una medida saludable, que mira al intersfamiliar, con la esperanza de una reconciliacin o de un arreglo pacfico de la controversia. Incluso, los modernosordenamientos jurdicos se orientan a buscar procesos menos adversariales para los trmites tribunalicios de la

separacin y del divorcio. " Es entonces donde emerge la mediacin como una alternativa acertada. Folberg Taylor (15)define a este mtodo no adversarial como: " Un proceso que promueve el incremento del poder que cada participantetiene con la finalidad de promover la responsabilidad de cada participante en la toma de decisiones que afectarn suvida".

As debe subrayarse que el verdadero sentido de la mediacin apunta a la bsqueda de aquellas soluciones que mejorse adapten a los intereses de las partes en conflicto a travs del procedimiento de reconducir el enfrentamiento a susjustos trminos, despojando al conflicto, de aquella carga emotiva que presuma un gravamen al ya de por s, delicadoconflicto que se pretende remediar.(16) No es dato menor reflexionar que en las disputas familiares, sern habitualmentelos propios progenitores los que sern partcipes de esas soluciones, por lo que la mediacin familiar beneficiar demanera meridiana a los hijos menores, pues en cualquier opcin de solucin que se adopte, siempre deber prevalecerel inters superior de la familia y el propio inters del nio o joven an bajo la patria potestad.

Aparece ineludible para garantizar la juridicidad del sistema y los postulados normativos, que el nio y el adolescente enmediacin judicial familiar, sea escuchado con la asistencia de un asesor de menores.

Adems de lo expresado y advirtiendo la dimensin de las problemticas a afrontar, no puede prescindirse de unabordaje multidisciplinario, entendiendo a este como la asistencia en la mediacin de un profesional psiclogo, quepermita brindar una arista teraputica y contencin emocional al conflicto sealado.

Resulta relevante marcar las ventajas que la mediacin familiar reviste, ante un dilatado y desgastador proceso judicial,teniendo en cuenta la voluntariedad que signa a este procedimiento, por cuanto accede al abordaje y toma de decisionesque permiten coadyuvar a la proteccin de las relaciones familiares que se proyectarn en el tiempo.

En este estadio de cosas, sealamos las experiencias desarrolladas en el Departamento de Mediacin del InstitutoChileno de Terapia Familiar, el que est conformado por terapeutas familiares tales como psiquiatras, psiclogos yasistentes sociales.

En el mencionado Departamento, habitualmente se cita a la primera audiencia slo a los padres, y luego se aprecia laposibilidad de convocar tambin a los hijos, solos o con sus padres que participan directa y activamente del encuentro ocomo espectadores, realizando una profunda evaluacin del caso, para de este momento estudiar la utilidad de realizarreuniones con los hijos- atendiendo especialmente a la edad.(17) En el encuentro con los padres los mediadores, al decirdel Dr. Oscar Contreras Saronic, se ocupan de realizar "una exploracin de la co-parentalidad, obteniendo de los padresdatos sobre las necesidades e intereses de sus hijos, como as tambin de su estado psicolgico." Cabe sealar elmodelo de intervencin que realiza el Centro de Mediacin Familiar de Qubec, Canad, ya que all la mediacin familiares obligatoria y a los hijos siempre se los escucha, de esta manera los padres asisten a los encuentros y los hijosparticipan voluntariamente y con personal entrenado, compartiendo experiencias y adoptando apoyo psicolgico.

En materia de mediacin familiar, la Recomendacin N (98) 1 (18), aprobada por el Comit de Ministros del Consejo deEuropa, es un claro ejemplo del pensamiento innovador, tendiente a la formacin y promocin de mtodos de resolucinde conflictos que sean alternativos a los procedimientos judiciales.(19) En ella se aconseja a los Estados miembros queinstituyan y favorezcan la mediacin familiar, "considerando la necesidad de asegurar la proteccin del inters superiordel menor y de su bienestar, consagrado en los tratados internacionales, teniendo en cuenta notablemente los problemasque entraa, en materia de guarda y derecho de visitas, una separacin o un divorcio" (punto 3), "especialmente sobrelos nios" (punto 5), y atendida la prctica que evidencia que la mediacin familiar puede "asegurar la continuidad de lasrelaciones personales entre padres e hijos" (punto 7).(20) 4. Ventajas de la mediacin frente a un proceso judicial Lasventajas de la mediacin entre otras, pueden extractarse del siguiente modo, con relacin a la tramitacin que otorga unproceso judicial.(21) Sustento de relaciones futuras: Al no ser un sistema del tipo adversarial, permite el mantenimientode las relaciones familiares. Ello resulta de suma importancia en los conflictos de familia, los cuales suelen profundizarsedurante el devenir de un proceso judicial, por cuanto este mecanismo de ataque-contraataque, en el que el magistradoes el que resuelve las cuestiones, pero en medio de ese proceso confrontativo, puede suceder que el conflicto de fondono logre erradicarse.

En los conflictos de familia existe una historia de vida comn, sentimientos y afectos de por medio. Y es de destacar queen los trmites judiciales de familia donde las partes deben- por la misma naturaleza del proceso convencer al juez, desus posiciones- ventilan situaciones y hechos que producen heridas, rencores, a veces incurables e irreductibles.

El principio de confidencialidad: importa el resguardo de la privacidad de las partes, y en los conflictos familiares esta noes una nota menor, ya que las familias prefieren que sus conflictivas no trasciendan a terceros.

De este modo el conflicto solo trasciende al mbito de la mediacin, esto es al mediador, los letrados de las partes. Loque suceda no quedar registrado en los papeles, slo si se llegara a un acuerdo. De este modo, se procura evitar rocesque suelen generar los escritos judiciales.

Amplificacin de la solucin: La disputa familiar excede altamente consideraciones de puro carcter legal, por el contrarioincluye cuestiones de las ms diversas ndoles, del talante emocional y de orden psicolgico.

A travs de la mediacin las partes pueden co-construir una solucin a "su medida." Principio de celeridad: En losconflictos de familia el tiempo es un factor que desgasta a los integrantes. La premura en la solucin evitar que seprofundicen las diferencias, sufrimientos y que las partes se sigan causando dao a s mismas y a los hijos menores, quetambin estn involucrados.

Resultados durables: Si los acuerdos son co-construidos por las partes, y estos responden a sus convicciones,necesidades y al patrn del paradigma familiar que sostienen, se ha comprobado prcticamente que producen resultadospermanentes.

Ahorro en dinero y emociones: Comprende un menor costo la solucin acordada, tanto en lo emocional como en loeconmico, teniendo en cuenta que los juicios prolongados producen una erogacin en dinero, lase honorarios de losprofesionales intervinientes como abogados, psiclogos, trabajadores sociales, etc.

5. A modo de conclusin:

Aun cuando el procedimiento judicial fuera gil y eficiente, por su propia naturaleza, sus reglas son rgidas con relacin auna realidad que evoluciona a pasos colosales.

Es all justamente donde la realidad nos presenta nuevas configuraciones familiares, las que van evolucionando a uncomps constante y veloz, donde las herramientas y procesos tradicionales- lase proceso judicial- parece no siempreotorgar respuestas correctas, eficientes y adaptadas a las necesidades de los miembros de ese grupo.

Es tambin en la naturaleza del conflicto, donde los letrados a travs de escritos, cuyo tenor intentan colocar a su clienteen la posicin ms beneficiosa, para una negociacin, concluyen afectando la voluntad y disposicin de la otra parteinvolucrada.

De este modo, emerge la mediacin como un complemento importante de la defensa que ofrece la justicia, asistiendo alas partes a elaborar- ellas mismas- las reglas de juego para mantener y preservar una relacin que puede no haberfuncionado, buscando las opciones de mutuo beneficio que ms le aprovechen.(22) As y ya a manera de colofn,resaltamos que el presente trabajo intent realizar un aporte que invite a tomar conciencia de la importancia de lamediacin familiar como mtodo no adversarial de resolucin de disputas.

Por ello aparece oportuno como cierre del presente, traer a colacin las palabras del Dr. Eduardo Jos Crdenas quienha expresado "la mediacin no es una panacea. No reemplazar, ni pretende hacerlo, a las consultas evacuadas por losabogados ni a las negociaciones asesoradas o encabezadas por ellos. No reemplazar al sistema contradictorio ni a lassentencias judiciales, aunque quiz disminuya el volumen de trabajo de los tribunales. La mediacin es uno de losrecursos de la cultura de la paz. Lo mejor que podemos hacer los abogados y los jueces es hacerlo nuestro conentusiasmo y explorar todas sus posibilidades, que son muchas".

Notas al pie:

1) Cfr. Greco, Silvana - Vecchi, Silvia E; "Mediacin familiar. Neutralidad: Vnculo y proceso comunicacional", Lexis N0029/000367 2) Cfr. Suarez, Marins, Mediacin. Conduccin de Disputas, comunicacin y tcnicas. Bs.As. Paids,

1996.

3) Cfr. Elena I. Higthon y Gadys Alvarez, Mediacin para Resolver Conflictos. Ed. AD Hoc. 1998, pg.41 y ss.

4) Cfr. Suarez, Marins, " Mediando en sistemas familiares", Ed. Paids Mediacin, 2003, p.41 y ss.

5) Cfr. Elena I. Higthon y Gadys Alvarez, Mediacin para Resolver Conflictos. Ed. Ad Hoc. 1998, pg. 46 y ss.

6) Cfr. Belluscio, Augusto Csar, Derecho de Familia, Bs. As., 1974, TI, ps. 3/7.

7) Art. 36 de la ley 14.394 (Bien de familia).

8)Cfr. Zannoni, Eduardo A., Derecho de Familia, Bs. As, 1978, T I, p.5 9) Cfr. Mendez Costa, Mara Josefa y DAntonio,DanielHugo, Derecho de Familia, TI, Ed. Rubinzal-Culzoni.p.18 10)Cfr. Highton, Elena I, Pautas para mediadores:Tenencia, guarda, visitas y la amplitud de posibilidades de la mediacin, RDF 1998-12-7, Lexis N 0029/000317 11) Cfr.Highton, Elena I. , Op. Cit. supra.

12) Cfr. Greco, Silvana - Vecchi, Silvia E. Mediacin familiar. Neutralidad: Vnculo y proceso comunicacional RDF1999-14-69 Lexis N 0029/000367 13) La expresin "cambio de paradigma" fue introducida por Thomas Kuhn en un librode suma trascendencia, titulado "La estructura de las revoluciones cientficas". All Kuhn demuestra que la mayora de losdescubrimientos en el mbito cientfico aparecen como rupturas a la tradicin.

14) Cfr. Eduardo Fanzolato, " La mediacin en la liquidacin de bienes matrimoniales".

15) Cfr. Folberg Jay - Ann Milde. "Divorce Mediation".

16) Cfr. Oscar Contreras Saronic, op.cit. supra.

17) Cfr. Oscar Contreras Saronic, op.cit. supra.

18) Aprobada por el Comit de Ministros del Consejo de Europa en fecha 21 de enero de 1998 19) Cfr. Carolina CastilloMartnez en El Inters del menor como criterio prevalente en la mediacin familiar. En http//: www.infanciayjuventud.com/anterior/academic/index_academica.html - 18k - 20) Cfr. Carolina Castillo Martnez. op. cit. supra. 21)Cfr.Folger-Taylor,"Mediacin-Resolucin de Conflictos sin Litigio", Limusa. Noriega Editores. Pg.156.

22) Cfr. Wagmaister, Adriana M. - Bekerman, Jorge; Mediacin en casos de violencia familiar M. J.A. 1999-IV-841.